Справа № 420/6784/21
Суддя: Шевчук О.А.
Дата ухвалення: 2021-12-01 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 грудня 2021 р.м.ОдесаСправа № 420/6784/21
Головуючий в 1 інстанції: Вовченко О.А.

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду

у складі: головуючої судді Шевчук О.А.,

суддів: Бойка А.В., Федусика А.Г.,

при секретарі Гаврильчук Т.П.

розглянувши за правилами загального позовного провадження у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 15 вересня 2021 року, ухвалене за правилами загального позовного провадження у відкритому судовому засіданні в м. Одесі, по справі за позовною заявою ОСОБА_1 до Генерального прокурора Венедіктової Ірини Валентинівни, Офісу Генерального прокурора, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача - Спеціалізована прокуратура у військовій та оборонній сфері Південного регіону про визнання протиправною бездіяльність, визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку, -

ВСТАНОВИЛА:

У квітні 2021 року позивач звернувся до суду з позовною заявою до відповідачів, в якій просив визнати протиправною бездіяльність Генерального прокурора щодо непоновлення права ОСОБА_1 на публічну службу у прокуратурі, відновлення статусу прокурора та призначення на адміністративну посаду;

- визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора від 7 квітня 2021 року №200 к про звільнення ОСОБА_1 з посади військового прокурора Південного регіону України і з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру;

- поновити ОСОБА_1 на посаді керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону або рівнозначній посаді з 8 квітня 2021 року;

- стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток, розрахований відповідно до вимог статті 81 Закону України Про прокуратуру, за весь час вимушеного прогулу.

Позовні вимоги обгрунтовано тим, що позивач був призначений на посаду військового прокурора Південного регіону України наказом Генерального прокурора України №1182 від 26.08.2014. Наказом Генерального прокурора України №206к від 23.03.2015 позивач звільнений з посади у зв`язку з припиненням трудового договору відповідно до п.7-2 ст.36 КЗпП України, який був скасований постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 23.01.2019 у справі №826/5842/15. Водночас, відповідно до наказу Генерального прокурора України №325-вк від 06.05.2019 внесено зміни до наказу №29-вк, яким звільнено ОСОБА_1 з посади відповідно до п.2 ч.1 ст.36 КЗпП України з 24.03.2015. Рішенням Окружного адміністративного суду м.Києва від 16.03.2020 у справі №640/10311/19, яке залишено в силі постановою Верховного Суду від 29.01.2021, визнано протиправним та скасовано наказ №325-вк від 06.05.2019 та зобов`язано поновити ОСОБА_1 з 07.05.2019 на посаді військового прокурора Південного регіону України. Генеральним прокурором України 15.03.2021 видано наказ №174-к, яким поновлено ОСОБА_1 на посаді з 07.05.2019, проте, на той момент військова прокурора Південного регіону України у системі прокуратури України вже була відсутня. 07.04.2021 Генеральним прокурором України видано наказ №200-к, яким звільнено позивача з органів прокуратури з 08.04.2021 на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», який, на думку позивача є протиправним, оскільки позивач не повинен був проходити процедуру атестації, а норми закону щодо проходження атестації незаконно звільненими та поновленими на роботі на підставі судових рішень прокурорами відсутні. Вказує, що у спірному наказі не зазначена підстава звільнення, а міститься лише посилання на норму закону, наслідком чого є юридична невизначеність.

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 12 травня 2021 року, залишеною без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 14 липня 2021 року, відмовлено у відкритті провадження у справі №420/6784/21 за позовною заявою ОСОБА_1 в частині позовних вимог щодо визнання протиправною бездіяльність Генерального прокурора щодо поновлення права ОСОБА_1 на публічну службу у прокуратурі, відновлення статусу прокурора та призначення на адміністративну посаду.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 15 вересня 2021 року у задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись з таким рішенням, позивач надав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити повністю. Доводами апеляційної скарги зазначено, що позивач не набув статусу прокурора після видання 15.03.2021 року Генеральним прокурором наказу № 174 про скасування наказу Генерального прокурора України від 06 травня 2019 року № 325-вк про звільнення ОСОБА_1 з посади військового прокурора Південного регіону України та про поновлення на посаді військового прокурора Південного регіону України та про поновлення на посаді військового прокурора Південного регіону України. Отже, на думку апелянта, висновки суду про відсутність підстав для визнання протиправним оскаржуваного наказу Генерального прокурора №200 к від 07.04.2021 р. та для його скасування не ґрунтуються на наданих суду доказах, не відповідають обставинам справи.

У відзиві на апеляційну скаргу третя особа зазначає, що законодавець ввів у дію чітко та однозначно визначену процедуру реформування органів прокуратури, зазначивши, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окресливши умову продовження служби - успішне проходження атестації. Наказом Генерального прокурора від 07.04.2021 № 200к через неподання заяви про намір пройти атестацію ОСОБА_1 , на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», звільнено з посади Військового прокурора Південного регіону України. Звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора здійснено відповідно до вимог чинного законодавства. При цьому Генеральний прокурор діяла на підставі, в межах повноважень та у спосіб, шо передбачені Конституцією та законами України, а тому ознаки протиправності з боку відповідачів при виданні оспорюваного наказу відсутні, через що скасуванню він не підлягає. У випадку незаконного звільнення працівника з роботи його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено, іншого способу, окрім як поновлення позивача на попередній роботі, не існує. Таким чином, на думку Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону, захист прав позивача у спосіб, в який він просить - поновлення на посаді керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону або рівнозначній посаді, не ґрунтується на нормах законодавства. У той же час, оскільки позовні вимоги про поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимоги про скасування наказу про звільнення, який прийнято на підставі діючого законодавства, то в цій частині вимоги також є безпідставними. З огляду на вищезазначене, Спеціалізована прокуратура у військовій та оборонній сфері Південного регіону вважає, що немає підстав виплачувати позивачу заробітну плату у визначеному ст. 81 Закону України «Про прокуратуру» розмірі без проходження атестації та просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Особи, що беруть участь у справі, про дату, час і місце судового розгляду були сповіщені належним чином відповідно до ст. 124-130 КАС України.

01 грудня 2021 року до суду від апелянта та третьої особи надійшли заяви, в якому зазначають, що не заперечують проти розгляду справи у письмовому провадженні.

Колегія суддів визнала можливим проводити апеляційний розгляд справи за відсутності сторін.

Згідно ст. 229 КАС України фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалося.

Перевіривши матеріали справи, правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що наказом Генерального прокурора України №1182к від 26.08.2014 (т.1 а.с.48), у зв`язку із набранням чинності Законом України «Про внесення змін до Закону України «Про прокуратуру» щодо утворення військових прокуратур, керуючись ст.ст.15, 16 Закону України «Про прокуратуру», наказано: «призначити державного радника юстиції 3 класу ОСОБА_1 на посаду військового прокурора Південного регіону України на умовах строкового трудового договору, до призначення на цю посаду військовослужбовця, затвердити головою колегії військової прокуратури цього регіону, звільнивши його в порядку переведення з посади прокурора Південного регіону України з нагляду за додержанням законів у воєнній сфері та увільнивши від обов`язків голови колегії цієї прокуратури. Оклад згідно зі штатним розписом. Зберегти йому встановлену за попередньою посадою відсоткову надбавку з урахуванням надбавок за класний чин та вислугу років».

Наказом Генерального прокурора України №206к від 23.03.2015 (т.1 а.с.49), керуючись ст.15 Закону України «Про прокуратуру», вимогами Закону України «Про очищення влади», наказано: «звільнити державного радника юстиції 3 класу ОСОБА_1 з посади військового прокурора Південного регіону України у зв`язку з припиненням трудового договору відповідно до п.7-2 ст.36 КЗпП України. Підстава: довідка про результати вивчення особової справи ОСОБА_1 ».

Наказом Генерального прокурора України №324-вк від 06.05.2019 «Про поновлення на посаді» (т.1а.с.50), керуючись статтею 9 Закону України «Про прокуратуру», статтею 235 КЗпП України, наказано: « 1. Скасувати наказ від 23 березня 2015 року №206к про звільнення ОСОБА_1 з посади військового прокурора Південного регіону України у зв`язку з припиненням трудового договору, відповідно до пункту 7-2 статті 36 Кодексу законів про працю. 2. Поновити ОСОБА_1 на посаді військового прокурора Південного регіону України з 23 березня 2015 року. Підстава: постанова шостого апеляційного адміністративного суду від 23 січня 2019 року №826/5842/15».

Наказом Генерального прокурора України №325-вк від 06.05.2019 «Про внесення змін до наказу Генерального прокурора України від 24.03.2015 №29-вк» (т.1 а.с.51), керуючись статтею 9 Закону України «Про прокуратуру», наказано: «Наказ Генерального прокурора України від 24.03.2015 №29-вк викласти у такій редакції: «Керуючись ст.ст.15, 16, 46- Закону України «Про прокуратуру», п.2 ст.36 КЗпП України, 1. Державного радника юстиції 3 класу ОСОБА_1 звільнити з посади військового прокурора Південного регіону України у зв`язку з припиненням трудового договору відповідно до п.2 ч.1 ст.36 КЗпП України».

Наказом Генерального прокурора України №174к від 15.03.2021 (т.1 а.с.16), керуючись статтею 9 Закону України «Про прокуратуру», наказано скасувати наказ Генерального прокурора України від 06 травня 2019 року №325-вк про звільнення ОСОБА_1 з посади військового прокурора Південного регіону України у зв`язку з припиненням трудового договору відповідно до пункту 2 частини 1 статті 36 Кодексу законів про працю України та поновити ОСОБА_1 на посаді військового прокурора Південного регіону України з 7 травня 2019 року на підставі рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 16.06.2020, постанова Верховного Суду від 29.01.2021 у справі №640/10311/19.

15 березня 2021 року повідомлено про поновлення ОСОБА_1 на посаді військового прокурора Південного регіону України з 7 травня 2019 року. Крім цього, повідомлено, що відповідно до вимог пункту 10 «Порядку проходження прокурорами атестації», затвердженого наказом Генерального прокурора від 3 жовтня 2019 року №221 (із змінами) особа, яка за рішенням суду поновлена на посаді прокурора після 15.10.2019, подає заяву Генеральному прокурору упродовж 5 днів після видання керівником органу прокуратури наказу про її поновлення на посаді. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначається вищевказаним Порядком.

ОСОБА_1 з листом ознайомився та заявив, що переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію вирішить упродовж визначеного терміну.

20 березня 2021 року ОСОБА_1 звернувся із заявою до Генерального прокурора України (т.1 а.с.17) у який зазначив, що проходження атестації для призначення на посаду прокурора не є реальним захистом порушеного його права на службу в прокуратурі, а тому наміру проходити атестацію не має.

Посадовими особами Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону складено акт від 29.03.2021 (т.1 а.с.211) щодо ненадання письмової заяви Генеральному прокурору у якому зазначено, що у період з 15 березня 2021 року по теперішній час у відповідності з вимогами Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформування органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року №113-ІХ та Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 3 жовтня 2019 року №221 така заява від ОСОБА_1 не надходила.

Наказом Генерального прокурора України №200к від 07.04.2021 (т.1 а.с.15), керуючись статтею 9, пунктом 2 частини другої статті 41 Закону України «Про прокуратуру», підпунктом 1 пункту 19 розділу ІІ «;Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», наказано: №звільнити ОСОБА_1 з посади військового прокурора Південного регіону України та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 08 квітня 2021 року. Спеціалізованій прокуратурі у військовій та оборонній сфері Південного регіону провести остаточний розрахунок та виплатити усі належні ОСОБА_1 виплати при звільненні».

Вважаючи зазначений наказ №200к від 07.04.2021 протиправним та таким, що підлягає скасуванню, ОСОБА_1 звернувся до суду з позовною заявою.

Приймаючи рішення про відмову у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що оскаржуваний наказ від 07.04.2021 №200к прийнятий на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом, а тому підстави для визнання його протиправним та скасування відсутні, оскільки позовні вимоги про поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимоги про скасування наказу про звільнення, який визнаний судом правомірним, то в цій частині суд також дійшов висновку, що слід відмовити у задоволенні позовних вимог.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (стаття 43 Конституції України).

Статтею 4 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697-VII) встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (діє з 25 вересня 2019 року) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII були внесені зміни.

У тексті Закону № 1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

Згідно з пунктами 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно з пунктом 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Пунктом 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

На виконання вимог Закону № 113-IX наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

Відповідно до пункту 1 розділу 1 Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Згідно з пунктами 2, 4 розділу 1 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

За приписами пунктів 9, 10 розділу І Порядку №221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.

Заява, вказана у пункті 9 розділу І цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

Відповідно до пункту 11 розділу 1 Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Згідно з пунктами 5 та 6 Розділу І Порядку №221 предметом атестації є оцінка:

1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок);

2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, наказом Генерального прокурора України №174к від 15.03.2021 (т.1 а.с.16), на підставі рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 16.06.2020, постанови Верховного Суду від 29.01.2021 у справі №640/10311/19 поновлено ОСОБА_1 на посаді військового прокурора Південного регіону України з 7 травня 2019 року.

З огляду на зазначене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що у спірних правовідносинах позивач знаходився у стані повної правової визначеності, коли маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності не міг не усвідомлювати юридичних наслідків неподання заяви за формою, визначеною Порядком №221 про намір пройти атестацію, у зв`язку з реформуванням органів прокуратури.

Таким чином, з урахуванням положень пункту 6 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX позивач не може вважатися таким, що не попереджений у встановленому законодавством порядку про можливе наступне звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Матеріали справи не містять заяви ОСОБА_1 , в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації, проте, містять заяву позивача від 20 березня 2021 року до Генерального прокурора України (т.1 а.с.17), у якій зазначається про відсутність наміру проходити атестацію.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що мотиви, якими позивач обґрунтовує свою позицію та необхідність скасування оскаржуваного наказу про звільнення, фактично свідчать про його незгоду із положеннями Порядку №221, які, на його думку, порушують права та гарантії позивача, що визначені Конституцією України та міжнародними актами.

Положення Порядку №221 є чинними та не є такими, що протирічать приписам Закону України №113-IX, а тому відсутні правові підстави для їх незастосування.

Частиною другою статті 15 Закону України «Про прокуратуру» встановлено, що прокурори в Україні мають єдиний статус незалежно від місця прокуратури в системі прокуратури України чи адміністративної посади, яку прокурор обіймає у прокуратурі.

Держава може встановлювати спеціальні вимоги (обмеження) до державних посадових осіб, критерії стосовно кандидатів і виборів на державні посади. Це випливає, зокрема, зі ст. 7 Конвенції Організації Об`єднаних Націй проти корупції, ратифікованої Україною 18.10.2006.

Запровадження законодавцем такого механізму реформування органів прокуратури України безперечно є втручанням у приватне життя особи прокурора у розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності).

Проте, таке втручання у даному конкретному випадку прямо передбачено Законом України №113-IX і переслідує абсолютно легітимну ціль відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України, а тому, за умови чинності цього Закону та відсутності рішення Конституційного Суду України щодо його неконституційності, суд не знаходить підстав для висновку про незабезпечення балансу між публічним інтересом суспільства на формування корпусу прокурорів системи органів прокуратури України та приватним інтересом заявника на продовження служби в органах прокуратури без проходження процедури атестації.

Суд підкреслює, що процедура реформування органів прокуратури розпочата з дня набрання чинності Законом України №113-IX та вищенаведеними нормами цього Закону визначено основну її умову, а саме: проходження прокурорами атестації з метою подальшого несення служби в органах прокуратури.

Також законодавцем були визначені наслідки відмови від проходження атестації.

Так, підпунктом 1 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України №113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію.

Судом першої інстанції вірно зазначено, що позивач цілком і повністю був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації, тобто, розумів наслідки такої відмови, проте, свідомо відмовився від їх застосування.

Доводи позивача щодо відсутності у наказі від 07.04.2021 №200к конкретної підстави для звільнення його з посади прокурора, передбаченої пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», є юридично неспроможними, оскільки спірний наказ містить посилання на підпункт 1 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX щодо звільнення позивача з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». При цьому наявності такої умови для звільнення з посади прокурора як прийняття Генеральним прокурором рішення про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури вказаним пунктом не передбачено.

З огляду на вищезазначене, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що оскаржуваний наказ від 07.04.2021 №200к прийнятий на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом, а тому підстави для визнання його протиправним та скасування відсутні, оскільки позовні вимоги про поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними. То вони також не підлягають задоволенню.

На підставі вищевикладеного, колегія суддів апеляційної інстанції вважає, що рішення Одеського окружного адміністративного суду ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи, які мають значення для вирішення спору, відповідає нормам матеріального та процесуального права. Доводи апеляційних скарг не спростовують висновків суду першої інстанції, викладених у зазначеному рішенні, у зв`язку з чим підстав для його скасування не вбачається.

Відповідно до ч.1 ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст. ст. 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 15 вересня 2021 року залишити без змін.

Відповідно до ст. 329 КАС України постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст судового рішення складено 13.12.2021 року.

Головуюча суддя: О.А. Шевчук

Суддя: А.В. Бойко

Суддя: А.Г. Федусик