Справа № 640/1818/20
Суддя: Грибан Інна Олександрівна
Дата ухвалення: 2021-12-08 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 640/1818/20 Суддя (судді) першої інстанції: Федорчук А.Б.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 грудня 2021 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Грибан І.О.

судді: Ключкович В.Ю.

Парінов А.Б.

за участі:

секретар с/з Піскунова О.Ю.

пр-к відповідача Бойко В.Л.

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 та Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 21 вересня 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про поновлення на роботі, -

У С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до Офісу Генерального прокурора, в якому просила суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії №1 від 04 листопада 2019 року №241 про неуспішне проходження прокурором відділу організаційного забезпечення Єдиного реєстру управління організаційного забезпечення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

- визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора №1984ц від 20 грудня 2019 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організаційного забезпечення Єдиного реєстру управління організаційного забезпечення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи Генеральної прокуратури України з 23 грудня 2019 року;

- поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури з 23 грудня 2019 року;

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора організаційного забезпечення Єдиного реєстру управління організаційного забезпечення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи Генеральної прокуратури України або на посаді, що є рівнозначною посаді прокурора відділу Генеральної прокуратури України з 23 грудня 2019 року;

- стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 23 грудня 2019 року до моменту фактичного поновлення на роботі;

- стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 компенсацію моральної шкоди, спричиненої незаконним звільненням у розмірі 100 000,00 грн. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 21 вересня 2021 року адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано Рішення першої кадрової комісії №1 від 04 листопада 2019 року №241 про неуспішне проходження прокурором відділу організаційного забезпечення Єдиного реєстру управління організаційного забезпечення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора №1984ц від 20 листопада 2019 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організаційного забезпечення Єдиного реєстру управління організаційного забезпечення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи Генеральної прокуратури України з 23 грудня 2019 року.

Поновлено ОСОБА_1 в органах прокуратури та на посаді прокурора організаційного забезпечення Єдиного реєстру управління організаційного забезпечення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи Генеральної прокуратури України з 24 грудня 2019 року.

Стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу (з 24 грудня 2019 року по день постановлення рішення в даній справі) в розмірі 451731,58 грн.

Допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу організаційного забезпечення Єдиного реєстру управління організаційного забезпечення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи Генеральної прокуратури України та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми за один місяць в розмірі 22 430,09 грн.

В задоволенні адміністративного позову в іншій частині відмовлено.

Не погоджуючись з таким судовим рішенням, позивач та відповідач подали апеляційні скарги.

В апеляційній скарзі позивач просить скасувати рішення суду першої інстанції в частині відмовлених позовних вимог та ухвалити нове рішення, а саме поновити ОСОБА_1 в Офісі Генерального прокурора на рівнозначній посаді прокурора яка відповідає посаді прокурора організаційного забезпечення Єдиного реєстру управління організаційного забезпечення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи Генеральної прокуратури України з 24 грудня 2019 року; стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу із розрахунку в період з 24.12.2019 року - по 15.01.2020 року у розмірі 1418,99 грн. середньоденної заробітної плати (з урахуванням постанови Кабінету Міністрів України від 31 травня 2012 року № 505), з 16.01.2020 року - по 11.12.2020 року із розрахунку 5732,72 грн.( з урахуванням постанови Кабінету Міністрів України від 11 грудня 2019 року № 1155), з 12.12.2020 року по день ухвалення рішення судом апеляційної інстанції із розрахунку 1418,99 грн. (з урахуванням постанови Кабінету Міністрів України від 31 травня 2012 року № 505) за кожен робочий день вимушеного прогулу, стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 в рахунок відшкодування моральної шкоди суму у розмірі 100000 (сто тисяч)гривень. В іншій частині позивач просить залишити рішення суду першої інстанції без змін.

Офіс Генерального прокурора в апеляційній скарзі просить скасувати рішення суду першої інстанції в частині задоволених позовних вимог та ухвалити в цій частині нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.

Скаргу апелянт мотивує тим, що Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» запроваджено реформування системи органів прокуратури. Згідно пункту 6 розділу ІІ вказаного Закону усі прокурори вважаються персонально попередженими у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Приписами пункту 7 розділу ІІ Закону № 113-IX передбачено можливість переведення прокурорів лише у разі успішного проходження ними атестації.

Зауважує що, рішення кадрової комісії та наказ про звільнення позивача з займаної посади є прийнятими у відповідності до Закону №113-IX та Порядку проходження атестації прокурорами. При цьому відповідач наголосив, що норми Закону №113-IX є спеціальними по відношенню до Кодексу законів про працю України. Ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 08 листопада 2021 року відкрито апеляційне провадження та призначено апеляційні скарги до розгляду у відкритому судовому засіданні на 08 грудня 2021 року.

Відповідачем подано відзив на апеляційну скаргу позивача, в якому він просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора задовольнити.

Відзиву позивача на апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора до суду не надходило, що не перешкоджає її розгляду по суті.

У судове засідання позивач не з`явився та явку уповноваженого представника до суду не забезпечив. Про дату, час та місце апеляційного розгляду справи був повідомлений належним чином.

Представник відповідача у судовому засіданні підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги та просив апеляційну скаргу задовольнити.

Керуючись приписами ч. 2 ст. 313 КАС України, суд протокольною ухвалою вирішив здійснити апеляційний розгляд справи за даною явкою.

Перевіряючи законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції, колегія суддів виходить з наступного.

Судом першої інстанції встановлено, що відповідно до наказу Генерального прокурора України №1602 05 жовтня 2015 року ОСОБА_1 призначено на посаду прокурора відділу організаційного забезпечення Єдиного реєстру управління організаційного забезпечення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи Генеральної прокуратури України.

В зв`язку з прийняттям Верховною радою України 19 вересня 2019 року Закону України №113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (набув чинності 25 вересня 2019 року), яким передбачено створення у системі органів прокуратури Офісу Генерального прокурора, - позивачем 15 жовтня 2019 року було подано заяву встановленого зразка про переведення на посаду в Офіс Генерального прокурора та про намір пройти атестацію.

Іспит у формі анонімного тестування для позивача було призначено на 23 жовтня 2019 року.

Разом з тим, позивачем 22 жовтня 2019 року подано на ім`я голови першої кадрової комісії та секретаря першої кадрової комісії заяву, про перенесення іспиту щодо неї на іншу дату у зв`язку з тим, що з 16 жовтня 2019 року перебуває на стаціонарному лікуванні.

Рішенням Першої кадрової комісії, викладеним у протоколі №5 від 29 жовтня 2019 року, ОСОБА_1 допущено до складання іспиту за умови надання документального підтвердження інформації про поважні причини неявки до початку перенесеного іспиту.

Додатком №1 до протоколу №5 від 29 жовтня 2019 року затверджено графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора на 04 листопада 2019 року.

01 листопада 2019 року позивача подала на ім`я голови та секретаря першої кадрової комісії про своє перебування з 16 жовтня 2019 року перебування на лікуванні. У зв`язку з тимчасовою непрацездатністю, позивач повторно просила про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та зазначила, що документальне підтвердження буде надано в день, на який комісією буде перенесено проходження відповідного етапу атестації.

Рішенням №241 Першої кадрової комісії «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» від 04 листопада 2019 року, в зв`язку з тим, що ОСОБА_1 не з`явилася на складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, що відбувся 23, 24 жовтня, 04 листопада 2019 року, вона не допускається до проходження наступних етапів атестації, та визнана такою що неуспішно пройшла атестацію.

На підставі вказаного рішення Першої кадрової комісії наказом Генерального прокурора України №1984ц від 20 грудня 2019 року ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу організаційного забезпечення Єдиного реєстру управління організаційного забезпечення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 23 грудня 2019 року. В якості підстави в наказі зазначено «рішення кадрової комісії №1».

Вважаючи такий наказ Генерального прокурора протиправним, позивач звернулася до суду з цим позовом.

Задовольняючи частково позовні вимоги суд першої інстанції виходив з того, що позивачем було доведені обставини, які об`єктивно унеможливили особисту її участь у першому етапі атестації та унеможливили надати документ в день іспиту щодо поважності причин неприбуття позивача на атестацію, оскільки єдиним документом, що підтверджує тимчасову непрацездатність є листок непрацездатності, який виданий позивачу у день виписки. Також, суд зауважив, що заява позивача від 01.11.2019 щодо неможливості проходження атестації позивачем 04.11.2019 у зв`язку з перебуванням на стаціонарному лікуванні не була належним чином розглянута, а лише була розглянута 13.11.2019 після прийняття рішення про неуспішне проходження позивачем атестації. На думку суду рішення кадрової комісії від 04.11.2019 №241 жодним чином не містить будь-яких мотивів та обґрунтувань щодо висновку про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

З вказаними висновками суду першої інстанції колегія суддів в повній мірі погодитися не може, виходячи з наступного.

Спірні правовідносини врегульовані Конституцією України, Кодексом законів про працю України (далі - КЗпП України), Законами України «Про очищення влади» від 16.09.2014 № 1682-VII у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Закон № 1682-VII), «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-IX (далі - Закон № 113-ІХ), «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII), Порядком проходження прокурорами атестації у редакції, чинній на момент проходження атестації позивачем (далі - Порядок № 221), Порядком роботи кадрових комісій, затверджених наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233 (далі - Порядок № 233), Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 (далі - Порядок № 100), Інструкцією про порядок видачі документів, що засвідчують тимчасову непрацездатність громадян, затвердженою наказом Міністерством охорони здоров`я України від 13.11.2001 № 455 (далі - Інструкція № 455).

Так, статтею 8 Конституції України установлено, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй. Норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави (стаття 3 Конституції України).

Громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом. Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками (стаття 24 Конституції України).

Громадяни мають право брати участь в управлінні державними справами, у всеукраїнському та місцевих референдумах, вільно обирати і бути обраними до органів державної влади та органів місцевого самоврядування. Громадяни користуються рівним правом доступу до державної служби, а також до служби в органах місцевого самоврядування (стаття 38 Конституції України).

Частина шоста статті 43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.

Приписами частини другої статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією і законами України.

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках: змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

З 25.09.2019 набув чинності Закон України від 19.09.2019 № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

Підпунктами 1,2 пункту 1 розділу І Закону № 113-IX внесено зміни, зокрема до Кодексу законів про працю України.

Так, статтю 32 КЗпП України доповнено частиною п`ятою такого змісту: «Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус», та статтю 40 цього Кодексу доповнено частиною п`ятою такого змісту: «Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус».

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом № 1697-VII.

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 16 Закону № 1697-VII незалежність прокурора забезпечується особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Відповідно до підпункту 3 пункту 20 розділу І Закону № 113-IX у статті 8 (Закону України «Про прокуратуру») у назві слова «Генеральна прокуратура України» замінено словами «Офіс Генерального прокурора».

Пунктом 3 розділу ІІ Закону № 113-IX установлено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.

Відповідно до наказу Генерального прокурора України від 27.12.2019 № 358 «Про окремі питання забезпечення початку роботи Офісу Генерального прокурора» юридичну особу «Генеральна прокуратура України» перейменовано в «Офіс Генерального прокурора» без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Днем початку роботи Офісу Генерального прокурора згідно з наказом Генерального прокурора від 23.12.2019 № 351 визначено 02.01.2020.

Підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ Закону № 113-IX установлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Абзацом 1 пункту 7, пункту 9 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Відповідно до пунктів 12, 13 розділу ІІ Закону № 113-IX предметом атестації є оцінка: професійної компетентності прокурора; професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Відповідно до пунктів 1-6 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «;Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Відповідно до пункту 11 розділу Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

Уразі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди.

Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

З системного правового аналізу зазначених положень Порядку « 221 слідує, що у разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, а також за відсутності документального підтвердження поважної причини неявки, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Колегія суддів звертає увагу на те, що п.11 Порядку №221 чітко визначено алгоритм дій прокурора, у разі неможливості з тих чи інших підстав приймати участь у іспиті. Також, Порядок передбачає можливість надання підтверджуючих поважність причин неявки на складання відповідного іспиту в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації лише у випадку, коли таке документальне підтвердження неможливо надати саме разом із заявою про перенесення дати іспиту.

Матеріалами справи підтверджено, що підставою для прийняття рішення про неуспішне проходження атестації стало те, що позивач не з`явилась на складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, що відбувався 23, 24 жовтня, 04 листопада 2019 року.

Як вбачається з матеріалів справи , позивачем до початку проведення іспиту 22.10.2019 було подано заяву про неможливість приймати участь у іспиті у вказаний день через перебування на лікуванні з 16.10.2019. В заяві позивач зазначала, що підтверджуючі документи надасть в день, на який буде перенесено іспит.

На засіданні першої кадрової комісії від 29.10.2019 (протокол № 5) за результатами розгляду заяви ОСОБА_1 прийнято рішення про її допуск за умови надання документального підтвердження інформації про поважні причини неявки до початку перенесеного іспиту. Іспит перенесено на 04.11.2019. Наразі, цього дня позивач на іспит не з`явилася та підтверджуючі документи поважності причин неявки на попередню дату іспиту не надала, а подала чергову заяву про перенесення дати іспиту у зв`язку із продовженням лікування.

На день проведення іспиту 04.11.2019 комісія не мала підтверджуючих документів щодо непрацездатності ОСОБА_1 у цей день. Умова надати підтверджуючі документи у день проведення іспиту не була виконана.

Таким чином, на засіданні першої кадрової комісії від 04.11.2019 (протокол № 7) прийнято рішення зафіксувати факт неявки прокурорів 04.11.2019 на іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, у тому числі і ОСОБА_1 та доручити робочій групі підготувати проекти рішень щодо осіб, які не з`явились на іспит 23, 24 жовтня та 04 листопада 2019 року (у тому числі і ОСОБА_1 ) і не допускаються до проходження наступних етапів атестації.

Колегія суддів звертає увагу на те, що в матеріалах справи містяться копії листів непрацездатності, зокрема: АДР №931216, виданий 30.10.2019 Київською міською клінічною лікарнею про перебування позивача на стаціонарному лікуванні з 16.10.2019 по 30.10.2019(а.с.198); АДШ №880659, виданий 16.12.2019 Центром первинної медико-санітарної допомоги Дарницького району Амбулаторія №2 про перебування позивача на амбулаторному лікуванні з 31.10.2019 по 13.11.2019(а.с.199); АДШ №272187, виданий 16.12.2019 Київською міською клінічною лікарнею про перебування позивача на стаціонарному лікуванні з 14.11.2019 по 28.11.2019.

Вказані листки непрацездатності позивачем до Комісії не надавалися, хоча на час проведення іспиту 04.11.2019 перший лікарняний : АДР №931216 був закритий 30.10.2019 та виданий позивачу.

Щодо доводів позивача, що нею на адресу Голови першої кадрової комісії 01.11.2019 року було подано заяву про перенесення іспиту на іншу дату у зв`язку з продовженням перебування її на лікуванні, колегія суддів звертає увагу, що вказана заява(а.с.38-39) направлена на адресу Комісії поштовим відправленням 01.11.2019 о 13:15, тобто з порушенням і строків і порядку подання такої заяви, визначених Порядком №221.

Згодом заява ОСОБА_1 від 01.11.2019 про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора розглянута першою кадровою комісією на засіданні 13.11.2019 (протокол № 8).

Комісією прийнято рішення про відхилення заяви, у зв`язку з тим, що оскільки 04.11.2019 перша кадрова комісія по вказаній особі прийняла рішення про неуспішне проходження атестації у зв`язку з неявкою на іспит та Порядок проходження прокурорами атестації не передбачає можливості повторного призначення нової дати складання іспиту.

Відтак, висновки суду першої інстанції, що кадровою комісією не було врахована заяви позивача про перенесення іспиту на іншу дату помилкові.

Пунктом 17 розділу II Закону № 113-ІХ, пп. 7, 8 розділу І Порядку № 221 визначено, що кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Відповідно до п. 8 розділу І Порядку № 221 форми типових рішень визначені у додатку 1 до нього.

З матеріалів справи убачається, що оскаржуване рішення кадрової комісії відповідає вимогам встановленим Порядком № 221, зокрема містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його прийняття. Також в рішенні наявне його обґрунтування - ОСОБА_1 не з`явилась на складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, що відбувався 23, 24 жовтня, 04 листопада 2019.

Обставиною, що зумовила прийняття цього рішення, є неявка позивача. Отже, рішення комісії відповідає вимогам п. п. 13, 16, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, п. 8 розділу І, п. 6 розділу ПІ Порядку № 221, п. 12 Порядку № 233.

За викладених обставин колегія суддів вважає помилковими висновки суду першої інстанції про наявність підстав про визнання протиправним та скасування Рішення першої кадрової комісії №1 від 04 листопада 2019 року №241 про неуспішне проходження прокурором відділу організаційного забезпечення Єдиного реєстру управління організаційного забезпечення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Слід зазначити, що саме рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації є підставою для звільнення з посади (пп. 2 п. 19 «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ).

Відповідно до вимог підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, наказом Генерального прокурора від 20.12.2019 № 1984ц позивача звільнено з посади прокурора відділу організаційного забезпечення Єдиного реєстру управління організаційного забезпечення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи Генеральної прокуратури України на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що рішення кадрової комісії є законним та обґрунтованим, а висновки суду першої інстанції про поновлення прокурора на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу помилкові.

Щодо доводів позивача, що її звільнення відбулося в порушення норм Кодексу законів про працю під час перебування на лікарняному, колегія суддів звертає увагу на наступне.

Як вже зазначалося вище, норми Закону України «Про прокуратуру» та Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (Закон № 113-IX ) є спеціальними нормами, порівняно з нормами КЗпП. Останні ж, в свою чергу, застосовуються у випадку, якщо спеціальними нормами певні правовідносини не врегульовано.

Так, відповідно до п. 19. II. Прикінцеві і перехідні положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» встановлено, що перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту( в тому числі і з підстав неуспішного проходження атестації).

Перебування прокурора на лікарняному на час звільнення може мати значення лише щодо дати, з якої він звільняється.

Наразі, позивачем листки непрацездатності не надавалися до управління кадрів за місцем роботи та на предмет обґрунтованості їх видачі та правильності оформлення не перевірялися. Колегія суддів звертає увагу, що деякі з них видані однією датою - 16.12.2019, хоча різними медичними закладами та про періоди лікування у жовтні-листопаді 2019 року.

За викладених обставин, колегією суддів, враховуючи дискреційні повноваження відповідача, не оцінюються вказані листки непрацездатності щодо визначення дати звільнення позивача, оскільки при наявності підстав питання зміни дати звільнення у відповідному наказі

може бути здійснено відповідачем самостійно.

На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку про обґрунтованість доводів апеляційної скарги відповідача, яким спростовуються висновки суду першої інстанції щодо наявності підстав для визнання протиправними та скасування рішення кадрової комісії №1 від 04 листопада 2019 року №241 та наказу Генерального прокурора №1984ц від 20 грудня 2019 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організаційного забезпечення Єдиного реєстру управління організаційного забезпечення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи Генеральної прокуратури України з 23 грудня 2019 року.

Оскільки правомірність та законність оскаржуваних рішення та наказу підтверджується наявними матеріалами справи, колегія суддів вважає позовні вимоги в частині їх скасування безпідставними і таким .що не підлягають до задоволення. Відповідно, доводи апеляційної скарги позивача - необґрунтованими, а скаргу такою, що не підлягає до задоволення.

Відповідно до приписів ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право:

1) залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін;

2) скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення;

3) скасувати судове рішення повністю або частково і у відповідній частині закрити провадження у справі повністю або частково або залишити позовну заяву без розгляду повністю або частково;

4) визнати нечинним судове рішення суду першої інстанції повністю або частково у визначених цим Кодексом випадках і закрити провадження у справі у відповідній частині;

5) скасувати судове рішення і направити справу для розгляду до іншого суду першої інстанції за встановленою підсудністю;

6) у визначених цим Кодексом випадках скасувати свою постанову (повністю або частково) і прийняти одне з рішень, зазначених у пунктах 1-5 частини першої цієї статті.

Колегія суддів враховує, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Згідно з ч. 1 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

З урахуванням викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що висновки, викладені у рішенні суду першої інстанції в частині задоволених позовних вимог не відповідають обставинам справи, а рішення прийнято з неповним з`ясуванням судом обставин, що мають значення для справи та з порушенням норм матеріального та процесуального права, що є підставою для його скасування, та прийняття нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Керуючись ст.ст. 242, 308, 310, 315, 317, 321-322, 325, 328-329 КАС України, суд,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора задовольнити.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 21 вересня 2021 року скасувати та ухвалити у справі нове рішення, яким у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про поновлення на роботі відмовити в повному обсязі.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку і строки, визначені статтями 328, 329 КАС України.

Головуючий суддя І.О. Грибан

Судді: В.Ю. Ключкович

А.Б. Парінов

(повний текст постанови складено 13.12.2021р.)