Справа № 540/847/21
Суддя: Коваль М.П.
Дата ухвалення: 2021-12-13 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 грудня 2021 р.м.ОдесаСправа № 540/847/21

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Коваля М.П.,

суддів Кравця О.О.,

Зуєвої Л.Є.,

розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одеса апеляційну скаргу адвоката Кулік Вікторії Миколаївни в інтересах ОСОБА_1 на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 27 серпня 2021 року, прийняте у складі суду судді Гомельчука С.В. в місті Херсон, по справі за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправним і скасування наказів, поновлення на посаді та стягнення грошового забезпечення,-

В С Т А Н О В И В:

У березні 2021 року ОСОБА_1 (далі Позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Херсонського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Військової частини НОМЕР_1 (далі Відповідач, ВЧ НОМЕР_1 ) в якому просив суд:

- визнати протиправним та скасувати наказ командира ВЧ НОМЕР_1 від 09.01.2021 року № 14 «За результатами службового розслідування» в частині накладення дисциплінарного стягнення звільнення з військової служби через службову невідповідність на заступника командира бойової машини навідника оператора ВЧ НОМЕР_1 старшого солдата ОСОБА_1 ;

- визнати протиправним та скасувати наказ командира ВЧ НОМЕР_1 (по особовому складу) від 11.01.2021 року № 10-РС про звільнення у запас старшого солдата військової служби за контрактом ОСОБА_1 , відповідно до пп. «Д» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»;

- визнати протиправним та скасувати наказ командира ВЧ НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 12.01.2021 року № 12 про звільнення у запас старшого солдата військової служби за контрактом ОСОБА_1 , відповідно до пп. «Д» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (через службову невідповідність) та про виключення із списків особового складу та всіх видів забезпечення з 12.01.2021 року, з продовольчого забезпечення з 13.01.2021 року;

- зобов`язати командира ВЧ НОМЕР_1 поновити ОСОБА_1 на військовій службі на попередній або за його згодою на іншій, не нижчій, ніж попередня, посаді;

- стягнути з ВЧ НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 13.01.2021 року по 09.03.2021 року в сумі 60 267, 20 грн., з відрахуванням установлених законом податків та інших обов`язкових платежів.

В обґрунтування позовних вимог зазначено про безпідставність притягнення Позивача до дисциплінарної відповідальності та застосування щодо нього суворого виду дисциплінарного стягнення у вигляді у вигляді звільнення зі служби з огляду на порушення Відповідачем порядку проведення службового розслідування та безпідставністю посилання у спірних наказах на службову невідповідність Позивача, оскільки відповідне посилання не підтверджене належними та допустимими доказами. Також зазначено про протиправність наказу про звільнення Позивача зі служби від 11.01.2021 року з огляду на підписання такого наказу не уповноваженою на те особою, а саме командиром ВЧ НОМЕР_1 , що суперечить приписам ст. 54 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України. Крім цього Позивач вважає, що його безпідставно притягнуто до дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби, оскільки за скоєне правопорушення його притягнуто до адміністративної відповідальності за ч. 3 ст. 17220 КУпАП, однак, на думку Позивача, неможливо накладати за одне і те саме правопорушення адміністративне та дисциплінарне стягнення.

Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 27 серпня 2021 року відмовлено ОСОБА_1 у задоволенні позовних вимог до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправним і скасування наказів, поновлення на посаді та стягнення грошового забезпечення.

Не погоджуючись із вказаним рішенням суду першої інстанції адвокат Кулік В.М. звернулась до П`ятого апеляційного адміністративного суду з апеляційною скаргою в інтересах ОСОБА_1 , в якій вважає його таким, що винесене з порушенням норм процесуального та матеріального права, та без повного з`ясування усіх обставин, які мають значення для справи, тому просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення суду першої інстанції повністю та постановити нове рішення про задоволення позову у повному обсязі.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу скаржник зазначає, що судом першої інстанції не було належним чином повідомлено Позивача та його представника про розгляд справи, у зв`язку з чим були позбавлені можливості бути присутніми на судовому засіданні, на якому було винесено спірне рішення. Інформація в оскаржуваному рішенні про повідомлення Позивача належним чином, про дату і час і місце судового засідання не відповідає дійсності та матеріалам справи, оскільки за період з 01.07.2021 року по 27.08.2021 року ні Позивач, ні його представник не отримували з суду жодних повідомлень ні в письмовому, ні в електронному, ні в телефонному режимі про дату, час і місце наступного засідання. З огляду на зазначене, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про те, що справа може бути розглянута без повідомлення учасників справи у порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, що позбавило Позивача мати розумну можливість представляти свої інтереси як учасника справи за правилами, які передбачені процесуальним законодавством, зокрема в умовах відкритого та публічного судового розгляду.

Крім цього, апелянт звертає увагу на те, що в ході службового розслідування не були встановлені та підтверджені належними доказами факт вчинення дисциплінарного правопорушення Позивачем у вигляді вживання спиртних напоїв під час виконання обов`язків військової служби, перебування в нетверезому стані на території військової частини, неодноразового порушення службової дисципліни як підстав для застосування дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення за службову невідповідність. Таким чином, у зв`язку з недоведеністю факту порушення Позивачем військової дисципліни, на ОСОБА_1 дисциплінарне стягнення накладено безпідставно. Відповідно й подальше виконання накладеного дисциплінарного стягнення є безпідставним. Отже, оскільки в діях Позивача відсутній факт вчинення дисциплінарного правопорушення, що є безумовною підставою для визнання протиправним та скасування оскарженого дисциплінарного наказу, а також оскаржених наказів, що прийняті на його реалізацію.

Також представник Позивача зазначає, що застосування до Позивача дисциплінарних стягнень та подальше звільнення є наслідком упередженого ставлення до нього з боку керівництва військової частини.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, з 04.07.2018 року по 12.01.2021 року ОСОБА_1 проходив військову службу у Збройних Силах України у ВЧ НОМЕР_1 , що підтверджується довідкою ВЧ НОМЕР_1 № 109/ФЄС від 06.02.2021 року (а.с. 20).

Під час проходження військової служби ОСОБА_1 отримав статус учасника бойових дій відповідно до Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту», оскільки брав участь в антитерористичній операції, що підтверджується посвідченням учасника бойових дій серії НОМЕР_2 від 01.08.2019 року (а.с. 36).

05.01.2021 року командир 1 механізованого батальйону майор ОСОБА_2 подав рапорт командиру ВЧ НОМЕР_1 , в якому вказав, що старший солдат ОСОБА_1 01.01.2021 року о 15:00 годині знаходився на території військової частини у стані, що має наявні ознаки алкогольного сп`яніння, у зв`язку із чим просив провести службове розслідування за даним фактом (а.с. 90).

Наказом командира ВЧ НОМЕР_1 від 06.01.2021 року № 28 по факту виявлення 01.01.2021р. офіцером військової частини військовослужбовця з ознаками вживання спиртних напоїв старшого солдата ОСОБА_1 , призначене службове розслідування (а.с. 91).

За наслідками службового розслідування складено Акт службового розслідування від 07.01.2021 року (далі Акт розслідування), відповідно до якого розслідуванням встановлено, що солдат ОСОБА_1 внаслідок низької дисциплінованості, вживав спиртні напої на території командного пункту 1 механізованого батальйону, розташованого в с. Гранітне Волноваського району Донецької області абсолютно та повністю зневажаючи своїх прямих начальників та безпосередніх командирів. Зазначене підтверджується фактами та обставинами, що були встановлені в ході проведення службового розслідування та зазначені в розділі 3 цього Акту. На підставі цього, за ініціативою командування 1 механізованого батальйону ВЧ НОМЕР_1 Військовою комендатурою м. Волноваха відносно солдата ОСОБА_1 складено адміністративний протокол серії ДНК-2/0005 від 01.01.2021 року за вчинення військового адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 17220 КУпАП. Вина військовослужбовця виражається у формі недотримання військової дисципліни, грубого порушення вимог нормативно-правових актів, що призвело до вживання алкогольних напоїв і перебування в нетверезому стані на території командного пункту 1 механізованого батальйону, розташованого в с. Гранітне Волноваського району Донецької області, тим самим порушив вимоги ст. 17220 КУпАП, ч.ч. 1, 3 ст. 11, ст. ст. 13, 49, 241 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України. Причиною та умовами, що сприяли вчиненню правопорушення є особиста недисциплінованість та низькі морально-ділові якості, особиста невідповідальність, низька військова дисципліна та моральна слабкість, нездатність свято і непорушно додержуватися Конституції України, законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, бути дисциплінованим, беззастережно виконувати накази командирів (начальників). Також враховано, що це не перший випадок грубого порушення військової дисципліни солдатом ОСОБА_1 , оскільки має не зняті дисциплінарні стягнення, а саме:

- догана від 28.06.2020 року за недбале ставлення до виконання службових обов`язків;

- сувора догана від 15.12.2020 року за неохайний зовнішній вигляд;

- сувора догана від 16.12.2020 року за порушення статутних правил несення служби;

- сувора догана від 17.12.2020 року за невиконання наказу командира;

- сувора догана від 20.12.2020 року за порушення субординації;

- сувора догана від 21.12.2020 року за низьку виконавчу дисципліну;

- сувора догана від 22.12.2020 року за низьку виконавчу дисципліну;

- сувора догана від 01.01.2021 року за невиконання наказу командира.

З огляду на вищевикладене, за порушення вимог ст.ст. 11, 13, 29, 49, 241 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. 4 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України, скоєння адміністративного правопорушення за ч. 3 ст. 17220 КУпАП, запропоновано притягнути до дисциплінарної відповідальності солдата ОСОБА_1 на підставі ст. 48 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України (а.с. 108-114).

При цьому, з Актом розслідування ОСОБА_1 ознайомлений 07.01.2021 року, що підтверджується його власноручним підписом.

За результатами службового розслідування за фактом вживання алкогольних напоїв командиром ВЧ НОМЕР_1 (з основної діяльності) складено наказ № 14 від 09.01.2021 року, яким, зокрема, за порушення вимог ст.ст. 11, 13, 29, 49, 241 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. 4 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України, скоєння адміністративного правопорушення за ч. 3 ст. 17220 КУпАП, накладено дисциплінарне стягнення на заступника командира бойової машини навідника-оператора 1 механізованого відділення 3 механізованої роти 1 механізованого батальйону ВЧ НОМЕР_1 солдата ОСОБА_1 на підставі п. «Ж» ст. 48 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України звільнення з військової служби через службову невідповідність (а.с. 125-131).

На підставі вказаного наказу командиром 53 окремої механізованої бригади ім. князя ОСОБА_3 (по особовому складу) видано наказ № 10-РС від 11.01.2021 року, яким звільнено з військової служби за пп. «д» (через службову невідповідність) п. 2 ч. 5 ст. 26 ЗУ «Про військовий обов`язок та військову службу» в запас Збройних Сил України заступника командира бойової машини навідника-оператора механізованого відділення механізованого взводу механізованої роти механізованого батальйону старшого солдата ОСОБА_1 (а.с. 85).

Наказом командира ВЧ НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 12.01.2021 року за № 12 старшого солдата ОСОБА_1 виключено зі списків особового складу військової частини, знято з усіх видів забезпечення та направлено для зарахування на військовий облік до Херсонського ОМТЦК та СП (а.с. 17).

Водночас, постановою Волноваського районного суду Донецької області від 18.02.2021 року по справі № 221/87/21 визнано винним ОСОБА_1 у скоєнні адміністративного правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 172-20 КУпАП та накладено стягнення у вигляді штрафу в розмірі 3 655 грн. і стягнуто судовий збір в сумі 454 грн., яке набрало законної сили (а.с. 136-137).

При цьому, як вбачається з мотивувальної частини зазначеної постанови суду, ОСОБА_1 визнав свою провину у вчинені ним адміністративного правопорушення за ч. 3 ст. 17220 КУпАП.

Не погодившись із прийнятими наказами про підсумки службового розслідування, про звільнення з військової служби та про виключення зі списків особового складу, ОСОБА_1 звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

Розглянувши справу по суті суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог, оскільки перебування в нетверезому стані на території військової частини під час виконання обов`язків військової служби є грубим порушенням службової дисципліни військовослужбовцем, який до того ж проходить службу в умовах особливого періоду, що дискредитує Збройні Сили України і підриває їх імідж, негативно впливає на рівень особистої дисципліни військовослужбовців, особливо в час загострення суспільно-політичної ситуації в державі, тому Відповідачем правильно кваліфіковано дії Позивача як вчинення дисциплінарного проступку, а застосування до Позивача крайнього заходу дисциплінарного впливу, яким є звільнення зі служби, є вірним, у зв`язку з чим оскаржувані накази прийняті Відповідачем у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України.

Вирішуючи дану справу в апеляційній інстанції, колегія суддів виходить з наступного.

За приписами ч. 1 ст. 11 КАС України встановлено, що ніхто не може бути позбавлений права на інформацію про дату, час і місце розгляду своєї справи або обмежений у праві отримання в суді усної або письмової інформації про результати розгляду його судової справи. Будь-яка особа, яка не є учасником справи, має право на доступ до судових рішень у порядку, встановленому законом.

Судовий виклик або судове повідомлення учасників справи, свідків, експертів, спеціалістів, перекладачів здійснюється: 1) за наявності в особи офіційної електронної адреси - шляхом надсилання повістки на офіційну електронну адресу; 2) за відсутності в особи офіційної електронної адреси - шляхом надсилання повістки рекомендованою кореспонденцією (листом, телеграмою), кур`єром із зворотною розпискою за адресами, вказаними цими особами, або шляхом надсилання тексту повістки в порядку, визначеному ст. 129 цього Кодексу (ч. 3 ст. 124 КАС України).

Положеннями ч.ч. 1, 2 та 3 ст. 129 КАС України передбачено, що за письмовою заявою учасника судового процесу, який не має офіційної електронної адреси, текст повістки надсилається йому судом електронною поштою, факсимільним повідомленням, телефонограмою, текстовим повідомленням з використанням мобільного зв`язку на відповідну адресу електронної пошти, номер факсу, телефаксу, телефону, зазначені у відповідній письмовій заяві

Учасник судового процесу повинен за допомогою електронної пошти (факсу, телефону) негайно підтвердити суду про отримання тексту повістки. Текст такого підтвердження роздруковується, а телефонне підтвердження записується відповідним працівником апарату суду, приєднується секретарем судового засідання до справи і вважається належним повідомленням учасника судового процесу про дату, час і місце судового розгляду. В такому випадку повістка вважається врученою учаснику судового процесу з моменту надходження до суду підтвердження про отримання тексту повістки.

Якщо протягом дня, наступного за днем надсилання тексту повістки, підтвердження від учасника судового процесу не надійшло, секретар судового засідання складає про це довідку, що приєднується до справи і підтверджує належне повідомлення учасника судового процесу про дату, час і місце судового розгляду. В такому випадку повістка вважається врученою з моменту складання секретарем судового засідання відповідної довідки.

Враховуючи вимоги вищенаведених норм діючого законодавства, колегія суддів доходить висновку, що процесуальним законодавством передбачено обов`язок суду належним чином повідомити сторін та інших осіб які беруть участь у справі, не пізніше ніж за п`ять днів до судового засідання.

Як вбачається з матеріалів справи, ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 15.03.2021 року відкрито загальне позовне провадження у справі № 540/847/21 та справу призначено у підготовче засідання на 06.04.2021 року о 09:30 год. (а.с. 46).

06.04.2021 року в підготовче судове засідання з`явився Позивач, проте розгляд справи відкладено на 22.04.2021 року о 09:30 год. у зв`язку із задоволенням клопотанням Відповідача про відкладення розгляду справи. Про наступне засідання по справі Позивач був ознайомлений належним чином, про що в матеріалах справи є відповідна розписка (а.с. 67, 68).

22.04.2021 року у судове засідання з`явився Позивач та його представник, проте розгляд справи відкладено на 18.05.2021 року о 09:00 год. у зв`язку з неявкою Відповідача. Також визнано обов`язковою явку представника Відповідача та зобов`язано останнього надати до суду копії матеріалів службового розслідування, про що винесена відповідна ухвала по справі № 540/847/21. Про наступне засідання по справі Позивач та його представник були ознайомлені належним чином, про що в матеріалах справи є відповідна розписка (а.с. 61, 62, 63-64).

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 17.05.2021 року по справі № 540/847/21 судове засідання у справі призначено в режимі відеоконференції та доручено Луганському окружному адміністративному суду забезпечити проведення відеоконференції судового засідання, призначеного на 20.05.2021 року о 14:00 год., за участю представника Відповідача (а.с. 164).

20.05.2021 року у судове засідання з`явився Позивач та його представник, проте розгляд справи відкладено на 01.07.2021 року о 09:30 год. у зв`язку із задоволенням клопотанням Відповідача про відкладення розгляду справи. Про наступне засідання по справі Позивач та його представник були ознайомлені належним чином, про що в матеріалах справи є відповідна розписка (а.с. 171, 172).

В свою чергу, судове засідання, яке призначене на 01.07.2021 року, не відбулося. При цьому, представник Позивача з 09:17 год. та Позивач з 09:26 год. знаходилися в приміщенні суду та чекали на проведення судового засідання, що вбачається з витягу Журналу пропуску осіб до приміщення Херсонського окружного адміністративного суду за 01.07.2021 року (а.с. 199).

Як зазначає апелянт, перебуваючи в приміщенні суду, за телефонною розмовою було повідомлено, що головуючий суддя перебуває у відпустці і їм додатково повідомлять іншу дату підготовчого засідання.

Між тим, в оскаржуваному судовому рішенні зазначено, що у період з 09.06.2021 року по 09.07.2021 року включно головуючий суддя по справі перебував у відпустці.

Проте, на підтвердження цих обставин, матеріали справи доказів не містить.

27.08.2021 року, з урахуванням приписів ч. 7 ст. 181, ч. 3 ст. 194 та ч. 9 ст. 205 КАС України, суд першої інстанції приймає рішення про закриття підготовчого провадження та здійснює розгляд справи по суті у порядку письмового провадження та в цей день ухвалює оскаржуване судове рішення.

Однак, матеріали справи взагалі не містять доказів щодо відкладення розгляду справи з 01 липня 2021 року на 27 серпня 2021 року.

Отже, Позивач та його представник про час та дату судового засідання, призначеного на 27 серпня 2021 року не були повідомлені та в матеріалах справи відсутні докази про їх належне повідомлення.

Як визначено ч. 9 ст. 205 КАС України, якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але всі учасники справи не з`явилися у судове засідання, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.

Враховуючи встановлені обставини відсутності належного сповіщення Позивача про дату, час та місце проведення судового засідання, розгляд справи в порядку письмового провадження 27 серпня 2021 року не відповідає нормам процесуального права, оскільки відповідно до положень ч. 9 ст. 205 КАС України, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні виключно за умови належного повідомлення учасників справи про дату, час і місце судового розгляду.

Отже, при ухваленні оскаржуваного рішення судом першої інстанцій не дотримано вимоги ч. 3 ст. 126 КАС України, оскільки Позивача належним чином не повідомлено про розгляд цієї справи, що позбавило його можливості брати участь у розгляді справи у суді першої інстанції, подавати докази, пояснення, заяви та клопотання.

Суд апеляційної інстанції звертає увагу на практику Європейського суду з прав людини стосовно повідомлення сторін при вирішенні спору щодо їх прав та обов`язків цивільного характеру. У рішенні Європейського суду з прав людини від 08 листопада 2018 року у справі «Созонов та інші проти України» зазначено, що на національні суди покладається обов`язок чи були судові повістки або інші документи завчасно отримані сторонами та, за необхідності, зафіксувати таку інформацію у тексті рішення (параграф 8).

Колегія суддів зауважує, що розгляд справи за відсутності учасника процесу, щодо якого немає належних відомостей про вручення йому судової повістки, є порушенням статті 129 Конституції України та статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Як визначено п. 3 ч. 3 ст. 317 КАС України, порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судового рішення та ухвалення нового рішення суду, якщо справу розглянуто адміністративним судом за відсутності будь-якого учасника справи, не повідомленого належним чином про дату, час і місце судового засідання, якщо такий учасник справи обґрунтовує свою апеляційну скаргу такою підставою.

Наведені положення процесуального закону, обставини справи щодо неналежного повідомлення учасників справи про дату, час та місце судового засідання свідчать про порушення судом першої інстанції норм процесуального права, що за п. 3 ч. 3 ст. 317 КАС України є обов`язковою підставою для скасування судового рішення та ухвалення нового рішення суду.

Разом з тим, щодо суті спірних правовідносин колегія суддів зазначає наступне.

Як встановлено ч.ч. 1 та 2 ст. 17 Конституції України, захист суверенітету і територіальної цілісності України, забезпечення її економічної та інформаційної безпеки є найважливішими функціями держави, справою всього Українського народу. Оборона України, захист її суверенітету, територіальної цілісності і недоторканності покладаються на Збройні Сили України.

Захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону (ст. 65 Конституції України).

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни здійснює Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Частиною 1 статті 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» встановлено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.

Положеннями ч.ч. 1-4 ст. 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» передбачено, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.

Проходження військової служби здійснюється громадянами України у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом;

Громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які проходять військову службу, є військовослужбовцями.

Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

За приписами ч. 1 ст. 19 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» визначено, що військовослужбовці, які проходять кадрову або строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, громадяни призовного віку, які мають вищу, професійно-технічну, повну або базову загальну середню освіту і не проходили строкової військової служби, військовозобов`язані, а також жінки, які не перебувають на військовому обліку, укладають контракт про проходження військової служби за контрактом з додержанням умов, передбачених статтею 20 цього Закону.

Разом з тим, сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг визначає Дисциплінарний статут Збройних Сил України, який затверджений Законом України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» (далі Дисциплінарний статут ЗСУ).

За правилами ст.ст. 1 та 2 Дисциплінарного статуту ЗСУ регламентовано, що військова дисципліна це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених статутами Збройних Сил України та іншим законодавством України. Військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов`язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.

Як визначено ст. 4 Дисциплінарного статуту ЗСУ, військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця:

- додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги статутів Збройних Сил України, накази командирів;

- бути пильним, зберігати державну таємницю;

- додержуватися визначених статутами Збройних Сил України правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство;

- виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету;

- поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків;

- не вживати під час проходження військової служби (крім медичного призначення) наркотичні засоби, психотропні речовини чи їх аналоги, а також не вживати спиртні напої під час виконання обов`язків військової служби.

Стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов`язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків (ч. 3 ст. 5 Дисциплінарного статуту ЗСУ).

Положеннями ч. 1 ст. 45 Дисциплінарного статуту ЗСУ визначено, що у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення

Наведені норми Дисциплінарного статуту ЗСУ дають підстави дійти висновку, що суть дисциплінарного правопорушення полягає у невиконанні чи неналежному виконанні військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушенні військової дисципліни чи громадського порядку.

Разом з тим, ст. 83 Дисциплінарного статуту ЗСУ встановлено, що на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.

Прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини (ч. 1 ст. 84 Дисциплінарного статуту ЗСУ).

За змістом ч.ч. 1 та 2 ст. 85 Дисциплінарного статуту ЗСУ передбачено, що службове розслідування призначається письмовим наказом командира (начальника), який прийняв рішення притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром (начальником), доручено військовослужбовцю офіцерського складу, а в разі вчинення правопорушення військовослужбовцем рядового, сержантського (старшинського) складу - також військовослужбовцю сержантського (старшинського) складу.

Заборонено проводити службове розслідування особам, які є підлеглими військовослужбовця, чиє правопорушення підлягає розслідуванню, а також особам - співучасникам правопорушення або зацікавленим у наслідках розслідування. Розслідування проводиться за участю безпосереднього начальника військовослужбовця, який вчинив дисциплінарне правопорушення.

Якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир, який призначив службове розслідування, приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності та визначає вид дисциплінарного стягнення. Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби (ст. 86 Дисциплінарного статуту ЗСУ).

За приписами ст. 91 Дисциплінарного статуту ЗСУ визначено, що заборонено за одне правопорушення накладати кілька дисциплінарних стягнень, накладати стягнення на весь особовий склад підрозділу замість притягнення до дисциплінарної відповідальності безпосередньо винних осіб.

Статтею 48 Дисциплінарного статуту ЗСУ обумовлено, що на військовослужбовців можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення:

а) зауваження;

б) догана;

в) сувора догана;

г) позбавлення чергового звільнення з розташування військової частини чи з корабля на берег (стосовно військовослужбовців строкової військової служби та курсантів вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти);

ґ) попередження про неповну службову відповідність (крім осіб рядового складу строкової військової служби);

д) пониження в посаді;

е) пониження у військовому званні на один ступінь (стосовно осіб сержантського (старшинського) та офіцерського складу);

є) пониження у військовому званні з переведенням на нижчу посаду (стосовно військовослужбовців сержантського (старшинського) складу);

ж) звільнення з військової служби через службову невідповідність (крім осіб, які проходять строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, а також військовозобов`язаних під час проходження навчальних (перевірочних) і спеціальних зборів та резервістів під час проходження підготовки та зборів).

Таким чином, для притягнення до дисциплінарної відповідальності, достатньо, щоб був зафіксований сам факт порушення та невиконання (неналежне виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку.

Загальні права та обов`язки військовослужбовців Збройних Сил України і їх взаємовідносини, обов`язки основних посадових осіб бригади (полку, корабля 1 і 2 рангу, окремого батальйону) та її підрозділів, правила внутрішнього порядку у військовій частині та її підрозділах визначає Статут внутрішньої служби Збройних Сил України, затверджений Законом України «Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України» від 24.03.1999 року № 548-XIV (далі Статут).

Статтею 11 Статуту передбачено, що необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов`язаннями України покладає на військовослужбовців такі обов`язки:

- свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок;

- бути хоробрим, ініціативним і дисциплінованим;

- беззастережно виконувати накази командирів (начальників) і захищати їх у бою, як святиню оберігати Бойовий Прапор своєї частини;

- постійно підвищувати рівень військових професійних знань, вдосконалювати свою виучку і майстерність, знати та виконувати свої обов`язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України;

- знати й утримувати в готовності до застосування закріплене озброєння, бойову та іншу техніку, берегти державне майно;

- дорожити бойовою славою Збройних Сил України та своєї військової частини, честю і гідністю військовослужбовця Збройних Сил України;

- поважати бойові та військові традиції, допомагати іншим військовослужбовцям, що перебувають у небезпеці, стримувати їх від вчинення протиправних дій, поважати честь і гідність кожної людини;

- бути пильним, суворо зберігати державну таємницю;

- вести бойові дії ініціативно, наполегливо, до повного виконання поставленого завдання;

- виявляти повагу до командирів (начальників) і старших за військовим званням, сприяти їм у підтриманні порядку і дисципліни;

- додержуватися правил військового вітання, ввічливості й поведінки військовослужбовців, завжди бути одягненим за формою, чисто й охайно.

Кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями (ст. 16 Статуту).

Положеннями ч. 1 ст. 49. Статуту визначено, що військовослужбовці повинні постійно бути зразком високої культури, скромності й витримки, берегти військову честь, захищати свою й поважати гідність інших людей, зобов`язані завжди пам`ятати, що за їх поведінкою судять не лише про них, а й про Збройні Сили України в цілому.

Військовослужбовець зобов`язаний додержуватися вимог безпеки, вживати заходів до запобігання захворюванню, травматизму, повсякденно підвищувати фізичну загартованість і тренованість, утримуватися від шкідливих для здоров`я звичок (ст. 13 Статуту).

За змістом ч. 1 ст. 241 Статуту регламентовано, що кожний військовослужбовець повинен піклуватися про збереження свого здоров`я, не приховувати хвороб, суворо додержуватися правил особистої, громадської гігієни та утримуватися від шкідливих звичок (куріння і вживання алкоголю).

Як вбачається з матеріалів справи, підставою для притягнення Позивача до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення з військової служби через службову невідповідність став висновок службового розслідування, відповідно до якого встановлено, що 01.01.2021 року близько 12:00 год. під час обходу території базового табору 1 механізованого батальйону, розташованого у с. Гранітне Волноваського району Донецької області, головним старшиною 1 механізованого батальйону ВЧ НОМЕР_1 старшиною ОСОБА_4 виявлено заступника командира бойової машини навідника-оператора 1 відділення 3 механізованої роти 1 механізованого батальйону ВЧ НОМЕР_1 солдата ОСОБА_1 під час вживання алкогольних напоїв, у зв`язку із чим останнього доставлено до медичного пункту військової частини. Про вказану подію старшина ОСОБА_4 доповів командиру 1 механізованого батальйону майору ОСОБА_2 , який у подальшому подав рапорт командиру ВЧ НОМЕР_1 (від 05.01.2021 року № 166), на підставі якого ініційовано службове розслідування. Для підтвердження вживання алкогольних напоїв ОСОБА_1 було запропоновано пройти медичний огляд на предмет вживання спиртних напоїв, на що останній погодився. Огляд проводився у КНП «Волноваська ЦРЛ» та згідно висновку Акту медичного огляду від 01.01.2021 року № 3, солдат ОСОБА_1 перебував у стані алкогольного сп`яніння, при цьому установлено наявність етанолу у видихальному повітрі у розмірі 2,64% проміле (а.с. 90, 105-107). За фактом вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 17220 КУпАП, 01.01.2021 року Військовою комендатурою м. Волноваха відносно ОСОБА_1 складено адміністративний протокол серії ДНК № 2/0005.

Між тим, згідно пояснень старшини 1 механізованого батальйону ВЧ НОМЕР_1 ОСОБА_4 , останній пояснив, що 02.01.2021 року близько 12 години він проводив обхід території базового табору 1 механізованого батальйону. Під час обходу на лавці у відведеному для паління місці помітив військовослужбовця ОСОБА_1 , який сидів з пляшкою та пив з неї. Підійшовши ближче, він помітив у нього пляшку пива. Зробивши останньому зауваження, він доставив його до медичного пункту 1 механізованого батальйону ВЧ НОМЕР_1 . Візуально оглянувши ОСОБА_1 в нього були ознаки алкогольного сп`яніння, а саме: запах алкоголю з порожнини рота, порушення координації рухів, порушення мови, його поведінка не відповідала обстановці, вів себе зухвало, порушував субординацію. Також в розмові з ОСОБА_1 останній повідомив, що вживав горілку та шампанське. Старшиною негайно було повідомлено командира 1 механізованого батальйону ВЧ НОМЕР_1 про зазначену подію, ОСОБА_1 було відсторонено від несення служби. Були вжиті заходи щодо забезпечення не порушення військової дисципліни та травмування ОСОБА_1 та організовано його доставляння до лікарні для проведення засвідчення на наявність алкоголю в організмі (а.с. 94-95).

У поясненнях головного сержанта 1 механізованого взводу 3 механізованої роти 1 механізованого батальйону ОСОБА_5 зазначено, що за час проходження військової служби, ОСОБА_1 зарекомендував себе посередньо. Був схильний до вживання конопель - «мархуани» (а.с. 96-97).

До того ж, у поясненнях ОСОБА_1 вказано, що він 01.01.2021 року знаходився на території базового табору ВЧ НОМЕР_1 , який дислокується в с. Гранітне Волноваського району. Приблизно біля 9 години він вийшов з будинку КСП на територію базового табору та займався прибиранням відведеного місця для паління. Зібравши сміття, направився до смітника, щоб його викинути. Біля смітника, неподалеку закинутого будинку в кущах знайшов дві пляшки, одна з під шампанського в ній було близько 100г шампанського, і в другій пляшці було близько 150г горілки, які він допив. Після чого направився назад, продовжувати прибирання території. Близько 12 години сів на лавку та почав дзвонити на гарячу лінію Збройних сил України та до Військової служби правопорядку. В телефонних розмовах повідомляв, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння та не хоче більше проходити військову службу. Після телефонних розмов випив ще пляшку пива, де він її взяв, не пам`ятає. Під час вживання пива його помітив старшина, зробив зауваження та доставив його до медпункту. Після чого йому було запропоновано пройти медогляд на предмет вживання спиртних напоїв в лікарні та він надав згоду, за результатами огляду підтверджено факт алкогольного сп`яніння. Вину та факт вживання спиртних напоїв під час несення служби визнає (а.с. 98-99).

Таким чином, за результатами службового розслідування встановлено порушення заступником командира бойової машини навідника-оператора 1 відділення 3 механізованої роти 1 механізованого батальйону ВЧ НОМЕР_1 солдатом ОСОБА_1 скоєння військового адміністративного правопорушення за ч. 3 ст. 17220 КУпАП «Розпивання алкогольних, слабоалкогольних напоїв або вживання наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів», а також порушення вимог ст.ст. 11, 13, 29, 49, 241 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. 4 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України.

При цьому, факт перебування 01.01.2021 року ОСОБА_1 на території базового табору ВЧ НОМЕР_1 , який дислокується в с. Гранітне Волноваського району, в стані алкогольного сп`яніння, в умовах особливого періоду підтверджується постановою Волноваського районного суду Донецької області від 18.02.2021 року по справі № 221/87/21, якою ОСОБА_1 визнано винним у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 17220 КУпАП та призначено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 3 655 грн. Зазначена постанова суду набрала законної сили (а.с. 136-137).

Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Однак, аналізуючи доводи Позивача щодо необґрунтованості застосування до нього найсуворішого дисциплінарного стягнення за вчинення даного проступку, необхідно виходити з того, що підставою для притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності є наявність самого дисциплінарного порушення, при цьому вид дисциплінарного стягнення визначається особою, яка вирішує питання про його накладення.

Крім того, Дисциплінарний статут Збройних Сил України не визначає конкретної послідовності та черговості накладення дисциплінарних стягнень за ступенем їх суворості. Це в свою чергу наділяє уповноважену особу правом самостійно визначати вид стягнення за його суворістю в залежності від конкретних обставин дисциплінарного проступку.

Колегія суддів звертає увагу на те, що своїми діями ОСОБА_1 дискредитував звання військовослужбовця, оскільки поняття «дискредитація» перебуває у тісному зв`язку із поняттям «дотримання морально-етичних норм» та передбачає дії, спрямовані на порушення правил професійної етики та моралі, закріплених у нормативно-правових актах спеціального законодавства, які пред`являються до осіб під час здійснення ними службових функцій та у повсякденному житті. Такі проступки самі по собі або у сукупності підривають довіру та авторитет Збройних Сил України в очах громадськості і є несумісним із подальшим проходженням служби, що зумовлює застосування найсуворішого типу стягнення звільнення зі служби.

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини не є порушенням ст. 6 Конвенції притягнення особи до дисциплінарної відповідальності на основі відомостей про факти, що встановлені у кримінальному провадженні, якщо такі відомості аналізувалися під кутом зору правил службової етики, навіть якщо особа була у кримінальному провадженні виправданою (див. mutatismutandis рішення Європейської комісії з прав людини від 06.10.1982 року у справі «X. v. Austria» про неприйнятність заяви № 9295/81) чи таке провадження було закрите (див. mutatismutandis рішення Європейської комісії з прав людини від 07.10.1987 року у справі «С. v. theUnitedKingdom» про неприйнятність заяви № 11882/85). Більше того, гарантована п. 2 ст. 6 Конвенції презумпція невинуватості застосовується до процедури, яка за своєю суттю є кримінальною, і в межах якої суд робить висновок про вину особи саме у кримінально- правовому сенсі (рішення Європейського суду з прав людини від 11.02.2003 року у справі «Ringvold v. Norway»). Відтак, зазначена гарантія не може бути поширена на дисциплінарні й інші провадження, які згідно з п. 1 ст. 6 Конвенції охоплюються поняттям спору щодо прав та обов`язків цивільного характеру.

Колегією суддів також враховано, що відповідно до службової характеристики ОСОБА_1 , останній зарекомендував себе негативно, як військовослужбовець, який не здатний точно і своєчасно виконувати покладені на нього обов`язки і поставлені йому завдання. Статути Збройних сил України не знає, не проявляє інтересу до вивчення військової справи, ігнорує настанови командирів. Неохайно ставиться до військового майна, має сумнівну готовність до виконання завдань, пов`язаних з захистом Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України. При спілкуванні зі старшими за військовим званням допускає порушення субординації та норм військової ввічливості. До товаришів по службі ставиться зневажливо, погано сприймається у військовому колективі. Не схильний до проявів хоробрості чи дисциплінованості, погано впливає на товаришів по службі. У виконанні завдань, покладених на нього, потребує постійного контролю з боку командирів, не схильний до проявів розумної ініціативи, в цілому безвідповідальний. На критику та зауваження реагує агресивно, демонструє нездатність критично оцінювати свою діяльність, вказані недоліки не усуває взагалі, не робить правильні висновки з помилок. Не вміє зберігати військову таємницю. Схильний до вчинення порушень військової дисципліни чи проявів ганебної поведінки, а саме розпивання на території військової частини алкогольних напоїв, запізнень до строю та порушень статутних правил внутрішньої служби. Може принижувати громадську мораль, схильний до неузгодження із начальством свавільних дій (а.с. 103).

Крім того, з 2020 року ОСОБА_1 неодноразово порушував військову дисципліну, про що є відповідні дисциплінарні стягнення, які є чинними та не оскарженими, що вбачається зі службової картки та відображено в Акті розслідування, а саме:

- догана від 28.06.2020 року за недбале ставлення до виконання службових обов`язків;

- сувора догана від 15.12.2020 року за неохайний зовнішній вигляд;

- сувора догана від 16.12.2020 року за порушення статутних правил несення служби;

- сувора догана від 17.12.2020 року за невиконання наказу командира;

- сувора догана від 20.12.2020 року за порушення субординації;

- сувора догана від 21.12.2020 року за низьку виконавчу дисципліну;

- сувора догана від 22.12.2020 року за низьку виконавчу дисципліну;

- сувора догана від 01.01.2021 року за невиконання наказу командира (а.с. 112, 122-123).

Зазначені порушення військової дисципліни відображені також у витязі з наказу командира ВЧ НОМЕР_1 № 1560 від 31.12.2020 року «За підсумками стану військової дисципліни та правопорядку у грудні 2020 року військової частини НОМЕР_1 та заходи щодо її зміцнення» (а.с. 138).

На підставі вищевказаного, командиром ВЧ НОМЕР_1 (з основної діяльності) наказом № 14 від 09.01.2021 року «За результатами службового розслідування за фактом вживання алкогольних напоїв» за порушення вимог статей 11, 13, 29, 49, 241 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. 4 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України, скоєння адміністративного правопорушення за ч. 3 ст. 17220 КУпАП, заступника командира бойової машини навідника-оператора 1 механізованого відділення 3 механізованої роти 1 механізованого батальйону ВЧ НОМЕР_1 солдата ОСОБА_1 притягнуто до дисциплінарної відповідальності та накладено дисциплінарне стягнення «звільнення з військової служби через службову невідповідність» на підставі п. «Ж» ст. 48 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України (а.с. 125-131).

На підставі вказаного наказу командиром 53 окремої механізованої бригади ім. князя ОСОБА_3 (по особовому складу) видано наказ № 10-РС від 11.01.2021 року, яким звільнено з військової служби за пп. «д» (через службову невідповідність) п. 2 ч. 5 ст. 26 ЗУ «Про військовий обов`язок та військову службу» в запас Збройних Сил України заступника командира бойової машини навідника-оператора механізованого відділення механізованого взводу механізованої роти механізованого батальйону старшого солдата ОСОБА_1 (а.с. 85).

В подальшому, наказом командира ВЧ НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 12.01.2021 року за № 12 старшого солдата ОСОБА_1 виключено зі списків особового складу військової частини, знято з усіх видів забезпечення та направлено для зарахування на військовий облік до Херсонського ОМТЦК та СП (а.с. 17).

З огляду на вищевикладене, враховуючи тяжкість провини Позивача та інші обставини, які були враховані при застосуванні дисциплінарного стягнення, такі як попередня поведінка військовослужбовця, його характеристика при проходженні служби, наявні всі обґрунтовані та законні підстави для застосування до Позивача саме такого виду стягнення, тому накази командира ВЧ НОМЕР_1 від 09.01.2021 року № 14 «За результатами службового розслідування», командира ВЧ НОМЕР_1 (по особовому складу) від 11.01.2021 року № 10-РС та командира ВЧ НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 12.01.2021 року № 12 є правомірними та такими, що прийняті на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачений законом України, відтак відсутні підстави для задоволення адміністративного позову в цій частині.

Оскільки відсутні підстави для скасування наказів про притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності та звільнення зі служби, у зв`язку з чим у задоволенні позовних вимог в частині поновлення його на посаді та виплату середнього заробітку за час вимушеного прогул слід відмовити, так як ці вимоги є похідними від попередніх, у задоволенні яких відмовлено.

Доводи апелянта щодо неможливості притягнення ОСОБА_1 одночасно до адміністративної та дисциплінарної відповідальності за одне правопорушення колегія суддів не приймає до уваги, оскільки один і той самий проступок може бути підставою для різних видів юридичної відповідальності, однією з яких є дисциплінарна. З огляду на наведене правове регулювання, вчинення адміністративного правопорушення може бути підставою для службового розслідування і застосування заходів дисциплінарного впливу не ставиться у залежність від того, чи притягнена особа, зокрема, до адміністративної відповідальності. Водночас, для притягнення до дисциплінарної відповідальності треба з`ясувати обставини скоєного, його причини та наслідки, а також вину особи. Усі ці питання з`ясовуються в рамках службового розслідування.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 07.11.2019 року по справі № 826/1610/18.

За фактом вчинення дисциплінарного проступку, обставини якого встановлено та доведено в рамках службового розслідування, може бути реалізовано дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення зі служби за службовою невідповідністю, яке є окремою підставою для звільнення

При цьому, наявність процесуальних порушень в ході службового розслідування не може бути самостійною правовою підставою для звільнення Позивача від дисциплінарної відповідальності за наявності обставин, які вказують на скоєння дисциплінарного проступку, що відповідає правовій позиції Верховного Суду, яка викладена в постанові від 06.02.2020 року по справі № 300/1406/19.

Разом з тим, твердження скаржника про відсутність в діяннях ОСОБА_1 складу дисциплінарного проступку колегією суддів вважає необґрунтованим та безпідставним з огляду на спростування цього факту встановленими обставинами по справі.

Згідно ч. 1 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; невідповідність висновків суду першої інстанції обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Таким чином, оскільки судом першої інстанції правильно вирішено справу по суті, проте допущено порушення норм процесуального права, яке є обов`язковою підставою для скасування рішення, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для скасування оскаржуваного рішення суду першої інстанції та прийняття нового судового рішення про відмову у задоволенні заявлених позовних вимог.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 292, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу адвоката Кулік Вікторії Миколаївни в інтересах ОСОБА_1 на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 27 серпня 2021 року задовольнити частково.

Рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 27 серпня 2021 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправним і скасування наказів, поновлення на посаді та стягнення грошового забезпечення скасувати та прийняти нове судове рішення, яким у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовити в повному обсязі.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення до Верховного Суду.

Головуючий суддя: М.П. Коваль

Суддя: О.О. Кравець

Суддя: Л.Є. Зуєва