Справа № 160/5416/21
Суддя: Ясенова Т.І.
Дата ухвалення: 2021-12-14 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м У к р а ї н и

14 грудня 2021 року м. Дніпросправа № 160/5416/21

Третій апеляційний адміністративний суд
у складі колегії суддів: головуючого - судді Ясенової Т.І. (доповідач),
суддів: Головко О.В., Суховарова А.В.,
розглянувши в письмовому провадженні адміністративну справу в м. Дніпрі за апеляційною скаргою Державної установи «Криворізька виправна колонія (№80)» на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 12.07.2021 (головуючий суддя Конєва С.О.) в адміністративній справі за позовом ОСОБА_1 до Державної установи «Криворізька виправна колонія (№80)» про визнання протиправною бездіяльності та зобов`язання вчинити певні дії,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до Державної установи «Криворізька виправна колонія (№80)», в якому просив:

- визнати протиправною бездіяльність відповідача щодо не нарахування та не виплати позивачеві відповідно до ч.3 ст.119 КЗпП України середнього заробітку (грошового забезпечення) з дати увільнення від роботи - 08.12.2020;

- зобов`язати відповідача нарахувати та виплатити позивачеві відповідно до ч.3 ст.119 КЗпП України середній заробіток (грошове забезпечення) з дати увільнення від роботи - 08.12.2020.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що з 10.09.2018 позивач був прийнятий на посаду молодшого інспектора відділу охорони, сержанта внутрішньої служби в Державній установі «Криворізька виправна колонія (№80)». Наказом в.о. начальника Державної установи «Криворізька виправна колонія (№80)» від 15.12.2020 №206/ОС-20 позивача увільнено від виконання своїх службових обов`язків з 08.12.2020, у зв`язку з призовом на строкову військову службу, із збереженням місця служби (посади) на період проходження строкової військової служби. З моменту призову на військову службу відповідачем виплати середньомісячної заробітної плати не проводились. Листом №80/10-1663 від 01.03.2021 відповідач повідомив позивача про те, що середній розмір грошового забезпечення за позивачем не збережено, будь-якої заборгованості з виплати середнього заробітку на користь позивача не рахується, відновлення виплати грошового забезпечення буде здійснено після закінчення строкової служби та повернення до своїх службових обов`язків, оскільки питання проходження служби особами рядового і начальницького складу та виплата грошового забезпечення регулюються окремим законодавством і на них не поширюються норми трудового законодавства. Із вказаною позицією відповідача позивач не погоджується, вважає її протиправною, оскільки останній був призваний на строкову службу в період дії особливого періоду, а тому на нього розповсюджуються гарантії, передбачені ч.3 ст.119 КЗпП України, тобто, збереження місця роботи, посади і середнього заробітку в установі, в якій він працював на час призову.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 12.07.2021 позов задоволено повністю.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції, у задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі.

В обґрунтування апеляційної скарги відповідач зазначив, що відповідно до ч. 5 ст. 23 Закону України «Про Державну кримінально-виконавчу службу» на осіб рядового і начальницького складу кримінально-виконавчої служби поширюється соціальний захист поліцейських, визначений Законом України «Про Національну поліцію», а також порядок і умови проходження служби, передбачені для поліцейських. Зважаючи, що позивач саме проходить службу в державній установі, тобто не є найманим працівником, відповідач вважає, що на останнього не розповсюджується дія КЗпП України. Посилаючись на лист Міністерства соціальної політики України № 1635/0/101-18 від 09.10.2018 року «Щодо виплати середнього заробітку відповідно до ст. 119 КЗпП України» також зазначає, що середня заробітна плата зберігається лише за працівниками, а для осіб рядового і начальницького складу, які проходять службу зі спеціальним званням у Державній кримінальній службі і які призвані на строкову військову службу, такі виплати не передбачені, оскільки вони не є працівниками. За позицією установи, позивач не має право одночасно проходити службу в двох різних структурах і отримувати подвійне грошове забезпечення.

Позивач не скористався правом подання відзиву на апеляційну скаргу.

Справа судом розглянута в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, а також правильність застосування судом норм матеріального і процесуального права та правової оцінки обставин у справі, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Судом першої інстанції встановлено та із матеріалів справи слідує, що з 10.09.2018 ОСОБА_1 призначений молодшим інспектором відділу охорони Державної установи «Криворізька виправна колонія (№80)».

Наказом в.о. начальника Державної установи «Криворізька виправна колонія (№80)» від 15.12.2020 №206/ОС-20 керуючись, зокрема, ст.119 КЗпП України (частково) ОСОБА_1 увільнено від виконання своїх службових обов`язків з 08.12.2020, у зв`язку з призовом на строкову військову службу, із збереженням місця служби (посади) на період проходження строкової військової служби на підставі повістки військового комісара Металургійно-Довгинцівського ОРТЦК та СП та довідки №2/332 від 15.12.2020, що підтверджується копією витягу з відповідного наказу, наявною у справі (а.с.17).

Листом №80/10-1663 від 01.03.2021 відповідач повідомив позивача про те, що середній розмір грошового забезпечення за позивачем не збережено, будь-якої заборгованості з виплати середнього заробітку на користь позивача не рахується, відновлення виплати грошового забезпечення буде здійснено після закінчення строкової служби та повернення до своїх службових обов`язків, оскільки питання проходження служби особами рядового і начальницького складу та виплата грошового забезпечення регулюються окремим законодавством і на них не поширюються норми трудового законодавства. Дана позиція також підтримується Міністерством соціальної політики у роз`ясненнях №16055/45001-61-19 від 25.04.2019. У листі Мінсоцполітики від 09.10.2018 №1635/0/101-18 вказано про те, що для осіб рядового і начальницького складу, які проходять службу зі спеціальним званням у Державній кримінальній службі і які призвані на строкову військову службу, виплати згідно із ч.3 ст.119 КЗпП України не передбачені, оскільки вони не є працівниками (а.с.13-14).

Середній заробіток під час проходження позивачем строкової військової служби, з дати увільнення від роботи з 08.12.2020 позивачу не нараховувався та не виплачувався, що підтверджується копією листа №80/10-1663 від 01.03.2021 та підтверджено самим відповідачем у відзиві (а.с.13-14, 34-36).

Не виплата середнього заробітку з моменту увільнення від служби 08.12.2020 і стало підставою для звернення позивача до суду із цим позовом.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції дійшов висновку, що на позивача, як на особу рядового і начальницького складу кримінально-виконавчої служби поширюються норми законодавства про працю у неврегульованій спеціальним законодавством частині, а відтак останній має право на соціальні гарантії, у тому числі на ті, що передбачені ст.119 КЗпП України.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд апеляційної інстанції виходить з наступного.

Відповідно до ст. 3 Закону України «Про Державну кримінально-виконавчу службу України» від 23 червня 2005 року № 2713-IV (далі - Закон № 2713-IV), правовою основою діяльності Державної кримінально-виконавчої служби України є Конституція України, цей та інші закони України, акти Президента України і Кабінету Міністрів України, чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також видані відповідно до них нормативно-правові акти Міністерства юстиції України.

Статтею 14 Закону № 2713-IV визначено, що до персоналу Державної кримінально-виконавчої служби України належать особи рядового і начальницького складу (далі - особи рядового і начальницького складу кримінально-виконавчої служби), спеціалісти, які не мають спеціальних звань, та інші працівники, які працюють за трудовими договорами в Державній кримінально-виконавчій службі України (далі - працівники кримінально-виконавчої служби).

Частиною 8 ст.14 Закону № 2713-IV встановлено, що трудові відносини працівників кримінально-виконавчої служби регулюються законодавством про працю, державну службу та укладеними трудовими договорами (контрактами).

Відповідно до ч.2 ст. 21 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», громадяни України для виконання обов`язків, пов`язаних із взяттям на військовий облік, призовом або прийняттям на військову службу, а також особи, які направляються районними (міськими) військовими комісаріатами на медичний огляд (медичне обстеження в амбулаторних чи стаціонарних умовах), лікування, звільняються від роботи на час, необхідний для виконання зазначених обов`язків та перебування в лікувальному закладі охорони здоров`я, із збереженням за ними місця роботи, займаної посади і середньої заробітної плати.

Визначення засад оборони України та підготовки держави до оборони, порядок та підстави призову на військову службу, умови її проходження, правове регулювання соціального і правового статусу військовослужбовців визначаються Законом України «Про оборону України», Законом України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», Законом України «Про військовий обов`язок та військову службу», Законом України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», Указами Президента України та іншими підзаконними актами, які застосовуються в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин.

Відповідно до ст. 3 Закону України «Про оборону України» підготовка держави до оборони в мирний час включає, зокрема, забезпечення Збройних Сил України, інших військових формувань, утворених відповідно до законів України, та правоохоронних органів підготовленими кадрами, озброєнням, військовою та іншою технікою, продовольством, речовим майном, іншими матеріальними та фінансовими ресурсами; розвиток військово-технічного співробітництва з іншими державами з метою забезпечення Збройних Сил України, інших військових формувань, утворених відповідно до законів України, та правоохоронних органів озброєнням, військовою технікою і майном, які не виробляються в Україні; підготовку національної економіки, території, органів державної влади, органів військового управління, органів місцевого самоврядування, а також населення до дій в особливий період.

Статтею 1 Закону України «Про оборону України» визначено, що особливий період - період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій. Мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано. Демобілізація - комплекс заходів, рішення про порядок і терміни проведення яких приймає Президент України, спрямованих на планомірне переведення національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на роботу і функціонування в умовах мирного часу, а Збройних Сил України, інших військових формувань, оперативно-рятувальної служби цивільного захисту на організацію мирного часу.

Положеннями статті 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» визначено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України. Військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення та Державної спеціальної служби транспорту (далі - Збройні Сили України та інші військові формування), посади в яких комплектуються військовослужбовцями. Військовий обов`язок включає: підготовку громадян до військової служби; приписку до призовних дільниць; прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу; проходження військової служби; виконання військового обов`язку в запасі; проходження служби у військовому резерві; дотримання правил військового обліку.

Частинами 1 та 2 ст. 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» визначено, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Проходження військової служби громадянами України здійснюється у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.

Приписами ч. 1 ст. 19 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» передбачено, що військовослужбовці, які проходять кадрову або строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, громадяни призовного віку, які мають вищу, професійно-технічну, повну або базову загальну середню освіту і не проходили строкової військової служби, військовозобов`язані, а також жінки, які не перебувають на військовому обліку, укладають контракт про проходження військової служби за контрактом з додержанням умов, передбачених статтею 20 цього Закону.

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» призов військовозобов`язаних та резервістів на військову службу під час мобілізації проводиться в порядку, визначеному цим Законом та Законом України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію». Громадяни України, призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, користуються гарантіями, передбаченими частинами третьою та четвертою статті 119 КЗпП України, а також частиною першою статті 51, частиною п`ятою статті 53, частиною третьою статті 57, частиною п`ятою статті 61 Закону України «Про освіту».

Частиною 1 ст.119 КЗпП України передбачено, що на час виконання державних або громадських обов`язків, якщо за чинним законодавством України ці обов`язки можуть здійснюватися у робочий час, працівникам гарантується збереження місця роботи (посади) і середнього заробітку.

Частиною 2 ст.119 КЗпП України передбачено, що працівникам, які залучаються до виконання обов`язків, передбачених законами України «Про військовий обов`язок і військову службу» і «Про альтернативну (невійськову) службу», «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», надаються гарантії та пільги відповідно до цих законів.

Як встановлено ч.ч. 3, 4, 5 ст.119 КЗпП України, за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану на строк до закінчення особливого періоду або до дня фактичної демобілізації, зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб-підприємців, в яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».

За працівниками, які були призвані під час мобілізації, на особливий період та які підлягають звільненню з військової служби у зв`язку з оголошенням демобілізації, але продовжують військову службу у зв`язку з прийняттям на військову службу за контрактом, але не більше ніж на строк укладеного контракту, зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб-підприємців, в яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».

Гарантії, визначені у частинах третій та четвертій цієї статті, зберігаються за працівниками, які під час проходження військової служби отримали поранення (інші ушкодження здоров`я) та перебувають на лікуванні у медичних закладах, а також потрапили у полон або визнані безвісно відсутніми, на строк до дня, наступного за днем їх взяття на військовий облік у районних (міських) військових комісаріатах після їх звільнення з військової служби у разі закінчення ними лікування в медичних закладах незалежно від строку лікування, повернення з полону, появи їх після визнання безвісно відсутніми або до дня оголошення судом їх померлими.

Враховуючи вказане вище, чинне законодавство пов`язує виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, з дією особливого періоду. Разом з цим, встановлені нормами ч. 3 ст. 119 КЗпП України гарантії поширюються на всіх осіб прийнятих на військову службу за контрактом під час дії особливого періоду незалежно від попереднього місця роботи.

Суд зауважує, що часткову мобілізацію в Україні оголошено та проведено у декілька етапів, зокрема: Указом Президента України «Про часткову мобілізацію» від 17.03.2014 №303/2014 - починаючи з 18.03.2014 по 01.05.2014; Указом Президента України «Про часткову мобілізацію» від 06.05.2014 № 454/2014 - починаючи з 07.05.2014 по 20.06.2014; Указом Президента України «Про часткову мобілізацію» від 21.07.2014 № 607/2014 - починаючи з 24.07.2014 по 06.09.2014; Указом Президента України «Про часткову мобілізацію» від 14.01.2015 №15/2015 - починаючи з 20.01.2015 у три черги протягом 210 діб по 17.08.2015.

Верховний Суд в постанові від 23.12.2020 у справі №824/876/18-а наголосив, що з періоду оголошення Президентом України часткової мобілізації (17.03.2014) відповідно до положень Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» законодавець пов`язує настання особливого періоду. При цьому, сама мобілізація не вичерпує завдань особливого періоду, а лише розпочинає його дію. Закінчення періоду мобілізації, у свою чергу, не є самостійною підставою для припинення особливого періоду та в проміжках між періодами проведення мобілізації стан особливого періоду не припинявся.

Разом з цим, зазначені Укази Президента України мали мету - звільнення у запас військовослужбовців за призовом під час попередніх хвиль мобілізації. Тобто, вказані Укази не можуть розглядатися як такі, що завершують дію особливого періоду.

Зі змісту ч. 3 ст. 119 КЗпП України вбачається, що гарантії надаються особі під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення.

Рішень про повну демобілізацію усіх призваних під час мобілізації військовослужбовців та переведення усіх інституцій України на функціонування в умовах мирного часу Президент України не приймав.

Подібна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 22.10.2019 у справі №812/204/18, від 19.11.2019 у справі № 812/452/17, від 05.02.2020 у справі № 808/369/17 і апеляційний суд не убачає правових підстав відступити від цього висновку.

Відтак особливий період в Україні, зберігається й досі, а тому, гарантії передбачені ч. 3 ст. 119 КЗпП України, діють у повній мірі та стосуються будь-яких осіб, які призвані на військову службу протягом особливого періоду.

Аналогічна позиція висловлена у постанові Верховного Суду від 18.05.2021 у справі № 686/25669/16-а і суд не вбачає підстав для відступу від неї.

А тому, враховуючи те, що позивача 09.12.2020 прийнято на строкову військову службу у зв`язку із призовом в умовах кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, тобто, під час дії особливого періоду, суд вважає, що на нього у повній мірі поширюються гарантії, передбачені статтею 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та ст.119 КЗпП України, а саме, щодо збереження за ним основного місця роботи, посади і середнього заробітку в установі в якій він працював, оскільки обов`язок щодо забезпечення збереження місця роботи, посади і середнього заробітку працівників, прийнятих на військову службу під час дії особливого періоду, покладений без виключення на всі підприємства, установи та організації, незалежно від підпорядкування та форми власності, в тому числі і на відповідача.

В поданій апеляційній скарзі відповідач посилався на відсутність підстав для задоволення позовних вимог, з огляду на те, що позивач не є працівником державної установи і на нього не розповсюджуються гарантії ст. 119 КЗпП України. Вказані твердження відповідача спростовуються викладеними у даній постанові суду нормами чинного законодавства та висновками суду.

Посилання відповідача на лист Мінсоцполітики від 09 жовтня 2018 року № 1635/0/101-18, згідно якого на позивача не розповсюджуються гарантії щодо збереження заробітної плати правильно визнано судом першої інстанції необґрунтованими, з огляду на те, що вказаний лист не є нормативно-правовим актом та не встановлює правових норм, не припиняє дії існуючих правових норм. Такий лист має лише інформаційний характер та не є обов`язковим для виконання.

Таким чином, суд вважає, що доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження та спростовуються висновками суду першої інстанції, які зроблені на підставі повного, всебічного та об`єктивного аналізу відповідних правових норм та фактичних обставин справи.

Відповідно до ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Зважаючи на викладене вище, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції було правильно встановлено обставини справи та ухвалено судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, а тому апеляційну скаргу належить залишити без задоволення, а рішення суду без змін. Доводи апеляційної скарги не спростовують рішення суду першої інстанції.

Щодо розподілу судових витрат, то такий у відповідності до ст.139 КАС України не здійснюється.

Керуючись статтями 241-245, 250, 311, 315, 316, 321, 322, 327, 329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Державної установи «Криворізька виправна колонія (№80)» залишити без задоволення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 12.07.2021 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом другим частини п`ятої статті 328 КАС України.

Головуючий - суддя Т.І. Ясенова

суддя О.В. Головко

суддя А.В. Суховаров