Справа № 520/10393/21
Суддя: Григоров А.М.
Дата ухвалення: 2021-12-07 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 грудня 2021 р.Справа № 520/10393/21
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Григорова А.М.,

Суддів: Бартош Н.С. , Подобайло З.Г. ,

за участю секретаря судового засідання Щеглової Г.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Комунального підприємства "Жовтневе трамвайне депо" на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 18.08.2021, головуючий суддя І інстанції: Котеньов О.Г., м. Харків, повний текст складено 18.08.21 року по справі № 520/10393/21

за позовом Комунального підприємства "Жовтневе трамвайне депо"

до Північно-східного офісу Держаудитслужби

про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Позивач, Комунальне підприємство "Жовтневе трамвайне депо", звернулось до Харківського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Північно-східного офісу Держаудитслужби, у якому просить суд:

- визнати протиправним та скасувати висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби від 28.05.2021 про результати моніторингу закупівлі №UА-2021-04-21-003229-а, яка проведена Комунальним підприємством «Жовтневе трамвайне депо».

В обґрунтування позову та у відповіді на відзив позивачем вказано, що за результатом моніторингу Органом встановлено порушення абзацу 1 пункту 2 частини 1 статті 31 Закону, внаслідок чого замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі її не відповідності встановленим пунктом 3 частини 2 статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства. За результатом моніторингу питання розгляду тендерної пропозиції встановлено, що згідно з частиною 4 пункту 1 розділу 3 до тендерної документації учасник повинен надати інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, підготовлені у відповідності з вимогами Додатку 3 до тендерної документації. Проте, учасником надано інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики, що не відповідають вимогам Додатку 3 до тендерної документації, а саме не зазначено технічні вимоги, визначені переліком відповідно до пункту 8 Додатку З до тендерної документації. Відповідно до абзацу 1 пункту 2 частини 1 статті 31 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі її не відповідності встановленим пунктом 3 частини 2 статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства, тобто не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації. Позивач вважає, що Учасник дотримався норм тендерної документації та абзацу 1 пункту 2 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» та вважаємо, що Замовник дотримався норм чинного законодавства у сфері проведення процедури закупівлі та визначення переможця процедури закупівлі, оскільки згідно вимог Додатку 3 "Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі" до тендерної документації, Замовником визначені вимоги щодо листа з детальними технічними характеристиками еквіваленту, якщо учасником подається еквівалент визначеного тендерною документацією Товару. Оскаржуваним висновком зобов`язано на власний розсуд здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, що створює негативні наслідки для позивача та порушує його права.

Рішенням Другого апеляційного адміністративного суду від 18.08.2021р. Уу задоволенні позову Комунального підприємства "Жовтневе трамвайне депо" до Північно-східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку відмовлено.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції Комунальним підприємством "Жовтневе трамвайне депо" подано апеляційну скаргу, в якій зазначає, що рішення прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права. Вказує, що оскаржуваний висновок суперечить п. 5 ч. 7 ст. 8 ЗУ «Про публічні закупівлі» та не відповідає вимогам обґрунтованості та суперечить наведеній позиції Верховного Суду. Оскільки, відповідач у своєму висновку не зазначив конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень. Всупереч ч. 5 ст. 242 КАС України суд першої інстанції не врахував висновки щодо застосування норм права, викладені в постанові Верховного Суду від 10 грудня 2019 року у справі №160/9513/18 та в постанові Верховного Суду від 05 березня 2020 року в справі №640/467/19, що призвело до неправильного вирішення справи, що відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 317 КАС України є підставою для скасування судового рішення. Зазначає, що у висновку від 28.05.2021 №UA-2021-04-21-003229-а не визначеного чіткого, належного та вичерпного способу зобов`язання щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Тобто наведений висновок про результати моніторингу процедури закупівлі прямо суперечить п. 5 ч. 7 ст. 8 ЗУ «Про публічні закупівлі» та положенням наказу Міністерства фінансів України від 08.09.2020 р. № 552. Зазначає, що Харківський окружний адміністративний суд у рішенні від 18.08.2021 р. у справі №520/10393/21 проігнорував доводи позивача про те, що відповідно до абз. 1 п. 2 ч. 1 ст. 31 ЗУ «Про публічні закупівлі» Замовник дотримався норм чинного законодавства у сфері проведення процедури закупівлі, що призвело до порушення норм матеріального права. Оскільки згідно з Додатком 3 «Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» до тендерної документації визначені вимоги щодо листа з детальними технічними характеристиками еквіваленту, якщо учасник подає еквівалент визначеного тендерною документацією Товару. Проте, Постачальником було надано документи про поставку саме оригіналу Товару і вимоги Додатку 3 до нього не застосовуються. Отже, всупереч п. 5 ч. 7 ст. 8 ЗУ «Про публічні закупівлі», п. З ч. 2 ст. 2 КАС України, всупереч постанові Верховного Суду від 10 грудня 2019 року у справі №160/9513/18, Харківський окружний адміністративний суд в рішенні від 18.08.2021р. у справі №520/10393/21 не звернув увагу, що висновок від 28.05.2021 №UA-2021-04-21-003229-a прямо суперечить вимогам п. 5 ч. 7 ст. 8 ЗУ «Про публічні закупівлі», що призвело до неправильного застосування норм матеріального і процесуального права та помилкових висновків суду першої інстанції, що відповідно до п. 4 та п. З ч. 1 ст. 317 КАС України є підставою для скасування судового рішення. Враховуючи наведене просить скасувати рішення Харківського окружного адміністративного суду від 18.08.2021 р. у справі №520/10393/21. Прийняти нове рішення, яким задовольнити позов Комунального підприємства "Жовтневе трамвайне депо" до Північно-східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку.

Від Північно-східного офісу Держаудитслужби, до суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначає, що вважає її безпідставною і такою, що не підлягає задоволенню, оскільки оскаржуване судове рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, судом повно, всебічно та об`єктивно з`ясовані обставини справи, підтверджені доказами. Висновки, викладені у рішенні суду першої інстанції, повністю відповідають обставинам справи.

Учасники справи про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги були повідомлені заздалегідь та належним чином, на адреси визначені в апеляційній скарзі та позовній заяві, про що свідчать поштові повідомлення про вручення, які містяться в матеріалах справи .

Представник позивача в судовому засіданні підтримав доводи викладені в апеляційній скарзі.

Представники відповідачів в судовому засіданні проти апеляційної скарги заперечували, просили залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши рішення суду та доводи апеляційної скарги, дослідивши письмові докази, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Приймаючи рішення про відмову в задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що позовні вимоги є не обґрунтованими, не доведеними, а тому не підлягають задоволенню.

Колегія суддів погоджується з даним висновком суду першої інстанції, виходячи з наступного.

Судом першої інстанції встановлено, та підтверджено в суді апеляційної інстанції, що відповідачем з підстав визначених пунктом 4 частини 2 статті 8 Закону (виявлення органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель) 27.05.2021 розпочато моніторинг процедури закупівлі відкриті торги №UA-2021-04-21-003229-а Комунальним підприємством «Жовтневе трамвайне депо» на закупівлю товарів код 19510000-4 CPV за ДК 021:2015 - Гумові вироби (гумотехнічні вироби) (код Єдиного закупівельного словника, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі ДК 021:2015: 19510000-4 Гумові вироби)», код ДК 021:2015:19510000-4:Гумові вироби, очікуваною вартістю 2 505 450,00 грн.

27.05.2021 Офіс оприлюднив інформацію про початок моніторингу вказаної вище процедури публічних закупівель шляхом розміщення на порталі PROZORRO.

За результатами контрольного заходу Офісом складено та оприлюднено 28.05.2021 на веб-порталі PROZORRO текст висновку про результати моніторингу закупівлі від 28.05.2021, яким встановлено порушення позивачем вимог абзацу 1 пункту 2 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі».

Не погоджуючись з висновком, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд застосовує такі норми права.

Згідно ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Пунктом 14 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922 -VIII в редакції від 19.04.2020 (далі - Закон) визначено, що моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Частиною 1 статті 8 Закону визначено, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи.

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Підстави, за наявності яких керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) приймає рішення про початок моніторингу закупівлі, визначені пунктами 1-5 частини 2 статті 8 Закону, а саме: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Згідно з частиною 3 статті 8 Закону повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі. Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Відповідно до частини 6 статті 8 Закону за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до частини 7 статті 8 Закону у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень, (частина 8 статті 8 Закону).

У разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника та/або уповноважена особа замовника не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку (частина 9 статті 8 Закону).

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження (частина 10 статті 8 Закону).

Якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Номер протоколу зазначається в електронній системі закупівель наступного робочого дня з дня складання протоколу, а також зазначаються дата та номер відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження (частина 11 статті 8 Закону).

Форма висновку та порядок його заповнення затверджені наказом Міністерства фінансів України 08 вересня 2020 року № 552 «Про затвердження форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення», зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 01 жовтня 2020 р. за №958/35241.

Саме на виконання вищевказаних норм права відповідачем складено оскаржуваний висновок.

Суд зазначає, що за змістом та формою висновок про результати моніторингу закупівель повністю відповідає вимогам статті 8 Закону та Порядку №522.

Судом встановлено, що в пункті 3 констатуючої частини оскаржуваного висновку визначено зобов`язання за наслідками встановлених відповідачем порушень:

- здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом недопущення в майбутньому порушень та протягом 5 робочих днів з дня опублікування висновку оприлюднити через електрону систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Доказів усунення таких порушень або опублікування інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень до суду не надано.

Щодо суті спору стосовно виявлених порушень, суд зазначає таке.

Метою Закону України «Про публічні закупівлі» є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно з пунктом 31 частини 1 статті 1 Закону, тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Водночас, згідно з частиною 1 статті 22 Закону тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Статтею 22 Закону встановлені обов`язкові складові, як повинна містити тендерна документація.

Відповідно частини 2 статті 22 Закону тендерна документація повинна містити: 1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону; 3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону; 4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби); 5) кількість товару та місце його поставки; 6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам: дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами; 10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію. У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі; 11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати); 17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками; 18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг; 19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 13.04.2016 № 680 «Про затвердження примірної тендерної документації» затверджено Примірну тендерну документацію для процедури закупівлі - відкриті торги. При цьому зміст кожного розділу Примірної тендерної документації визначається замовником відповідно до вимог предмета закупівлі та вимог Закону.

Роз`яснення щодо розробки тендерної документації надані Міністерством економічного розвитку і торгівлі України в листі від 07.02.2017 № 3302-06/3812-06.

Як вбачається з матеріалів справи за результатом моніторингу питання відповідності розгляду тендерних пропозицій публічної закупівлі, що оприлюднена на веб-порталі PROZORRO за номером UА-2021-04-21-003229-а встановлено: відповідно з частиною 4 пункту 1 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» до тендерної документації Позивачем встановлено, що учасник подає тендерну пропозицію в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення Замовником), та завантаження файлів, які повинні містити інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, підготовлені у відповідності з вимогами Додатку 3 до тендерної документації.

Виходячи зі змісту цієї вимоги в тендерній документації, позивач встановив обов`язок для учасника надати інформацію у відповідності з вимогами Додатку 3 до тендерної документації.

Проте моніторингом встановлено, що учасником-переможцем ФОП ОСОБА_1 у складі тендерної пропозиції надано документ «Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі», що не відповідає по формі вимогам Додатку 3 до тендерної документації, а саме не зазначено технічні вимоги, визначені переліком відповідно до пункту 8 Додатку 3 до тендерної документації.

Колегія суддів зазначає, що позивач в тендерній документації самостійно встановив сталу форму Додатку №3, а саме документу, в якому міститься інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі «Технічна специфікація» та «Технічні вимоги».

Учасник-переможець ФОП ОСОБА_1 відповідно до частини 4 пункту 1 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» до тендерної документації повинен був надати вищевказані документи у складі тендерної пропозиції, однак, надав їх у не відповідності до встановленої позивачем форми.

Приписами абзацу 1 пункту 2 частини 1 статті 31 Закону встановлено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі її не відповідності умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, встановленим пунктом 3 частини 2 статті 22 цього Закону.

Відповідно до ч. 16 ст. 29 Закону, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Згідно ч. 9 ст. 26 Закону учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Тому суд вважає правомірними висновки відповідача про те, що позивачем не дотримано вимог абзацу 1 пункту 2 частини 1 статті 31 Закону, а тому позовні вимоги про скасування висновку задоволенню не підлягають.

Колегія суддів зазначає, що позивачем дані факти не спростовано. В апеляційній скарзі і в позовній заяві позивач не заперечує проти того, що учасником-переможцем ФОП ОСОБА_1 у складі тендерної пропозиції надано документ «Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі», в якому не зазначено технічні вимоги, визначені переліком відповідно до пункту 8 Додатку 3 до тендерної документації.

Щодо посилань позивача на те, що постачальником було надано документи про поставку, а саме оригінал товару і вимоги Додатку 3 до тендерної документації до нього не застосовуються, колегія суддів зазначає наступне.

Дані посилання позивача є безпідставним та документально не підтвердженим.

Жодною окремо визначеною вимогою тендерної документації не встановлено для учасників право не подавати Додаток 3 у встановленій замовником формі у разі погодження в складі тендерної пропозиції товару, визначеного замовником, а не його еквівалент.

Тобто фактично, при встановленні тендерної документації сам позивач не врахував можливість надання документів про поставку саме оригіналу та не передбачив можливість не заповнення (заповнення відповідним чином) Додатку 3.

Щодо посилань позивача на те, що у висновку від 28.05.2021 №UA-2021-04-21-003229-а не визначеного чіткого, належного та вичерпного способу зобов`язання щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, тобто наведений висновок про результати моніторингу процедури закупівлі прямо суперечить п. 5 ч. 7 ст. 8 ЗУ «Про публічні закупівлі» та положенням наказу Міністерства фінансів України від 08.09.2020 р. № 552, колегія суддів зазначає наступне.

Дані посилання позивача є помилковими.

Згідно з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 10 грудня 2019 року у подібній справі № 160/9513/18, висновок про виявлені порушення як індивідуально-правовий акт, що породжує права і обов`язки для позивача, полягає в тому, щоб "усунути виявлені порушення". Зазначивши у висновку про необхідність «усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель», відповідач має конкретизувати яких саме заходів має вжити позивач, та визначити спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень. У разі відсутності таких положень у висновку, це свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Як вбачається з оскаржуваного висновку, а саме пункту 3 констатуючої частини оскаржуваного висновку визначено зобов`язання за наслідками встановлених відповідачем порушень:

- здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом недопущення в майбутньому порушень та протягом 5 робочих днів з дня опублікування висновку оприлюднити через електрону систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Фактично, як вбачається зі змісту оскаржуваного висновку та пояснень представника відповідача, в судовому засіданні суду апеляційної інстанції, даний висновок направлений на недопущення позивачем в майбутньому зазначених порушень.

Жодних вимог щодо розірвання, не виконання укладеного з ФОП ОСОБА_1 договору оскаржуваний висновок взагалі не містить.

Даний висновок не впливає на укладений позивачем з ФОП ОСОБА_1 договір за наслідками тендеру.

Посилання представника позивача, в судовому засіданні суду апеляційної інстанції на неможливість виконання договору з ФОП ОСОБА_1 у зв`язку з наявністю висновку, не відповідають матеріалам справи.

Тобто, позивача зобов`язано протягом 5 робочих днів з дня опублікування висновку оприлюднити через електрону систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Враховуючи вищенаведене, доводи позивача стосовно того, що оскаржуваний висновок суперечить п. 5 ч. 7 ст. 8 ЗУ «Про публічні закупівлі» є помилковими.

Посилання позивача в апеляційній скарзі на те, що рішення Харківського окружного адміністративного суду від 18.08.2021р у справі № 520/10393/21 не відповідає позиції Верховного суду, а саме висновку Верховного суду, викладеному у постанові від 10.12.2019р. у справі № 160/9513/18, колегія суддів вважає помилковим та безпідставним, оскільки правовідносини, які виникли у даній справі, є відмінними від правовідносин, правову оцінку яким надано судом касаційної інстанції у вищевказаному судовому рішенні.

Також колегія суддів не вбачає підстав для залучення до розгляду справи в якості третьої особи яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору учасника- переможця тендеру ФОП ОСОБА_1 .

Оскільки висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби від 28.05.2021 про результати моніторингу закупівлі №UА-2021-04-21-003229-а, яка проведена Комунальним підприємством «Жовтневе трамвайне депо» не впливає на права, свободи, інтереси або обов`язки учасника- переможця тендеру ФОП ОСОБА_1 .

Враховуючи вищенаведене, доводи позивача щодо неправомірності висновоку Північно-східного офісу Держаудитслужби від 28.05.2021 про результати моніторингу закупівлі №UА-2021-04-21-003229-а, яка проведена Комунальним підприємством «Жовтневе трамвайне депо» є помилковими.

Згідно з ч. 1 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Згідно ч. 1 ст.6 Кодексу адміністративного судочинства України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Згідно ч. 1 ст. 9 Кодексу адміністративного судочинства України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Частиною 2 ст.77 КАС України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Будь-яке рішення чи дії суб`єкта владних повноважень мають бути законними та обґрунтованими, прийнятими чи вчиненими в межах наданих повноважень, мати під собою конкретні об`єктивні факти, на підставі яких його ухвалено або вчинено, а суд, відповідно до ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, перевіряє чи прийнято такі рішення на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, з використанням повноважень з метою, з якою це повноваження надано, обґрунтовано, тобто з урахуванням всіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дій), безсторонньо (неупереджено), добросовісно, розсудливо, з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації, пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія), з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення, своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Доводи апелянта не спростовують правильності прийнятого судом першої інстанції рішення.

Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Під час апеляційного провадження, колегія суду не встановила таких порушень судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, які б призвели до неправильного вирішення справи по суті, які були предметом розгляду і заявлені в суді першої інстанції.

Таким чином, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції є обґрунтованим, прийняте на підставі з`ясованих та встановлених обставинах справи, які підтверджуються доказами, та ухвалив рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, а тому залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін.

З огляду на приписи п.10 ч.6 ст.12 КАС України, відповідно до якого справами незначної складності є інші справи у яких суд дійде висновку про їх незначну складність, за винятком справ, які не можуть бути розглянуті за правилами спрощеного позовного провадження, дана справа відноситься до справ незначної складності, а також враховуючи те, що ця справа була розглянута судом першої інстанції за правилами спрощеного позовного провадження, дане рішення (постанова) суду апеляційної інстанції відповідно до ч. 5 ст. 328 КАС України не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України відповідно до вимог ст.327, ч.1 ст.329 КАС України.

Керуючись ст. ст. 242, 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу залишити без задоволення.

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 18.08.2021 по справі № 520/10393/21 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України відповідно до вимог ст.327, ч.1 ст.329 КАС України.

Головуючий суддя (підпис)А.М. Григоров
Судді(підпис) (підпис) Н.С. Бартош З.Г. Подобайло
Повний текст постанови складено 13.12.2021 року