Справа № 500/2569/20
Суддя: Качмар Володимир Ярославович
Дата ухвалення: 2021-12-02 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 грудня 2021 рокуСправа № 500/2569/20 пров. № А/857/17589/21
Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі колегії:

судді-доповідача Качмара В.Я.,

суддів Большакової О.О., Мікули О.І.,

при секретарі судового засідання Рибачука А.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Львові справу за позовом ОСОБА_1 до Чортківської районної ради Тернопільської області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача, - Національне агентство з питань запобігання корупції, про скасування розпорядження, поновлення на роботі та виплату середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу, провадження в якій відкрито за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 11 серпня 2021 року (суддя Баб`юк П.М., м.Тернопіль, повне судове рішення складено 16 серпня 2021 року), -

ВСТАНОВИВ:

У вересні 2020 року ОСОБА_1 звернулася до суду із позовом до Чортківської районної ради Тернопільської області (далі Районна рада) в якому просила:

визнати протиправними та скасувати розпорядження голови Районної ради «Про звільнення ОСОБА_1 » від 03.09.2020 №102-К (далі Розпорядження №102-К);

поновити позивача на посаді керуючого справами виконавчого комітету Районної ради (далі Посада);

стягнути з відповідача середній заробіток за весь час вимушеного прогулу.

Рішенням Тернопільського окружного адміністративного суду від 11 серпня 2021 року у задоволені позову відмовлено.

Не погодившись із ухваленим рішення, його оскаржила позивач, яка із покликанням на невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального та порушення норм процесуального права, просить скасувати рішення суду та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити.

В апеляційній скарзі із покликанням на окремі обставини справи вказує, що судом першої інстанції не належно було надано оцінку тим обставинам, що після повідомлення нею про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень зі сторони голови Районної ради до неї відповідачем було вжито негативні заходи впливу (звільнення з Посади). Зазначає, що у структурі виконавчого комітету Районної ради станом на час її звільнення не було вакантної посади, яка була їй запропонована перед звільненням. Вказує, що відповідачем порушено її переважне право на працевлаштування, як особи в сім`ї якої немає інших працівників з самостійним заробітком та особою яка має безперервний стаж роботи у Районній раді. Звертає увагу також і на незаконність рішень відповідача, що були підставами її звільнення.

Відповідач у відзиві на апеляційну скаргу заперечує вимоги такої, вважає рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим, просить залишити його без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Районна рада в судове засідання не надіслала свого представника про дату, час та місце розгляду справи повідомлена належним чином.

Третя особа, відзиву на апеляційну скаргу не подала, в судове засідання не надіслала свого представника, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення позивача та її представника, переглянувши справу за наявними у ній доказами, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції приходить до переконання, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що правомірність винесення розпоряджень відповідача, які стали підставою для прийняття Розпорядження №102-К є підтвердженні судовими рішеннями у справі № 500/2281/20, тому зазначені обставини в силу вимог частини четвертої статті 78 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС) не підлягають доказуванню. Також суд вказав, що не приймає до уваги доводи позивача про те, що запропонована їй у зв`язку із скороченням посада була відсутня у штатному розписі, оскільки правом на зайняття даної посади головного спеціаліста загального відділу виконавчого апарату Районної ради остання не скористалась та від її зайняття відмовилась. Зазначено, що ОСОБА_1 не є викривачем в розумінні Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) та Закону України «Про запобігання корупції» (далі Закон №1700-VII).

Такі висновки суду першої інстанції не відповідають встановленим обставинам справи, зроблені з неправильним застосуванням норм матеріального і процесуального права, з таких міркувань.

Правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах (абзац шостий пункту 9 Рішення Конституційного Суду України від 30 січня 2003 року №3-рп/2003).

Частина шоста статті 43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.

Відповідно до пункту 1 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» від 06.11.1992 №9 (далі - Постанова) на суд покладено обов`язок охороняти конституційні права кожного на працю, яке включає можливість заробляти собі на життя працею, яку особа вільно обирає або на яку вільно погоджується, а також на охорону прав і законних інтересів підприємств, установ, організацій, а відповідно до пункту 18 вказаної Постанови при розгляді справ про поновлення на роботі судам необхідно з`ясувати, з яких підстав проведено звільнення працівника згідно з наказом (розпорядженням) і перевіряти їх відповідність законові.

Апеляційним судом, з урахуванням встановленого судом першої інстанції встановлено та підтверджено матеріалами справи те, що ОСОБА_1 з 04.05.2007 працювала на різних посадах у Районній раді та з 16.02.2015 переведена на Посаду (т.1 а.с.17).

24.12.2019 Районною радою прийнято Рішення «Про чисельність та структуру виконавчого апарату районної ради на 2020 рік та оплату праці голови районної ради та заступника голови районної ради» №613 (далі Рішення №613; т.1 а.с.21).

Пунктом 3 Рішення №613 передбачено: «надати право голові Чортківської районної ради у 2020 році в межах затвердженої чисельності працівників та витрат на утримання ради і її виконавчого апарату, вносити зміни до структури апарату ради, установлювати працівникам виконавчого апарату районної ради надбавки, премії і надавати допомоги на вирішення соціально-побутових питань та оздоровлення при наданні щорічних відпусток відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 09.03.2006 №268 «Про впорядкування структури та умов оплати праці працівників апарату органів виконавчої влади, органів прокуратури, судів та інших органів» (зі змінами), наказу Міністерства праці України від 11.10.1996 №77 «Про умови оплати праці робітників, зайнятих обслуговуванням органів виконавчої влади, місцевого самоврядування та їх виконавчих органів, органів прокуратури, судів та інших органів» (зі змінами і доповненнями), але не менше як в голови районної ради та в заступника голови».

02.07.2020 головою Районної ради прийнято розпорядження «Про впорядкування структури виконавчого апарату районної ради» №43-од (далі Розпорядження №43-од; а.с.24).

За змістом вказаного Розпорядження №43-од, відповідно до пункту 18 частини шостої статті 55 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» (далі Закон №280/97-ВР), керуючись пунктом 3 Рішення №613, враховуючи службову записку начальника відділу фінансового забезпечення - головного бухгалтера від 30.06.2020 (далі - Службова записка), з метою оптимізації структури виконавчого апарату районної ради:

1. В межах затвердженої чисельності виконавчого апарату Районної ради та фонду оплати праці, внести наступні зміни до структури виконавчого апарату районної ради:

1) вивести із структури та штатного розпису виконавчого апарату Районної ради посаду керуючого справами виконавчого апарату Районної ради;

2) перейменувати посаду заступника керуючого справами - начальника відділу майнових відносин виконавчого апарату районної ради на посаду начальника відділу майнових відносин виконавчого апарату Районної ради;

3) ввести до структури та штатного розпису виконавчого апарату Районної ради посаду головного спеціаліста загального відділу виконавчого апарату Районної ради.

02.07.2020 позивача листом №04-02/327 було попереджено про внесені зміни в структуру виконавчого апарату Районної ради та запропоновано їй посаду головного спеціаліста загального відділу виконавчого апарату Районної ради (т.1 а.с.88).

03.09.2020 посадовими особами відповідача було повторно запропоновано ОСОБА_1 перевід на посаду головного спеціаліста загального відділу виконавчого апарату Районної ради, однак, позивач відмовилася, про що складений відповідний акт (т.1 а.с.89).

Розпорядженням №102-К позивача-апелянта було звільнено з Посади 03.09.2020, у зв`язку із скороченням штату, відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 Кодексу Законів про працю України (далі КЗпП; а.с.90).

Відповідно до частини першої статті 1 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» (далі Закон №2493-ІІІ; в редакції, чинній на час виникнення спірних відносин) служба в органах місцевого самоврядування це професійна, на постійній основі діяльність громадян України, які займають посади в органах місцевого самоврядування, що спрямована на реалізацію територіальною громадою свого права на місцеве самоврядування та окремих повноважень органів виконавчої влади, наданих законом.

Частиною першою статті 20 Закону №2493-ІІІ визначено, що крім загальних підстав, передбачених Кодексом законів про працю України, служба в органах місцевого самоврядування припиняється на підставі і в порядку, визначених Законом України «Про місцеве самоврядування в Україні», цим та іншими законами України.

Відповідно до «Прикінцевих та перехідних» положень Закону №2493-ІІІ дія Закону України «Про державну службу» поширюється на органи і посадових осіб місцевого самоврядування в частині, що не суперечить Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», цьому Закону та іншим законам України, що регулюють діяльність місцевого самоврядування.

У рішенні Конституційного Суду України від 7 травня 2002 року №8-рп/202 зазначено, що при розгляді та вирішенні конкретних справ, пов`язаних із спорами щодо проходження публічної служби, адміністративний суд, встановивши відсутність у спеціальних нормативно-правових актах положень, якими врегульовано спірні правовідносини, може застосовувати норми Кодексу законів про працю України, у якому визначено основні трудові права працівників.

Пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП установлено, що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

На підставі частини другої статті 40 КЗпП звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Отже, умовою припинення служби з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП є, зокрема, скорочення чисельності або штату працівників, а щодо переведення на іншу посаду він або заперечує, або для цього об`єктивно немає можливості.

Разом з тим, як зазначає позивач-апелянт передумовою, що послужило для, зокрема, скорочення її Посади згідно Розпорядження №43-од є те, що вона має статус «викривача» в розумінні Закону №1700-VII.

Зокрема, це підтверджується наступними обставинами.

ОСОБА_1 вказує, що окрім того, що вона обіймала Посаду в Районній раді, вона ще й була депутатом цієї Районної ради.

Зазначає, що на одній із сесій Районної ради, а саме 20.09.2019 за підтримки голови Районної ради було прийнято ряд суперечливих рішень, зокрема: «Про аукціонну комісію для продажу об`єктів малої приватизації комунальної власності територіальних громад району» №566 (далі Рішення №566) та «Про укладення договору про спільну діяльність» (далі Рішення №567). Дані рішення стосувалися продажу гаражів по АДРЕСА_1 (далі Адреса) та передачі частини цих гаражів фізичній особі-підприємцю ОСОБА_2 (далі ФОП) в обмін на рівнозначну площу гаражів. Голова Районної ради ОСОБА_3 ініціював продаж та обмін гаражів для зберігання автомобілів, порушуючи при цьому норми законодавства України, спрямовані на максимальну прозорість та сприяння залученню максимальної кількості коштів для наповнення районного бюджету. ОСОБА_3 сприяв у наданні переваг без конкурсних засад ФОП всупереч пропозиції комісії районної ради по інвентаризації об`єктів нерухомості, що перебувають у спільній власності територіальних громад сіл, селища, міста Чортківського району (далі Комісія), на якій розглядався лист ФОП, розуміючи, що укладення договору про спільну діяльність з конкретними ФОП без конкурсних засад, без оприлюднення інформації в ЗМІ суперечить статті 6 Закону №1700-VII, «Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності» (далі Закон №1160-IV), «Про приватизацію державного і комунального майна» (далі Закон №2269-VIII). На сайті пленарних засідань (інтернет-трансляція) Районної ради міститься запис пленарного засідання 20.09.2019 на якому зафіксовано наступний виступ ФОП, що свідчить про можливу змову із головою Районної ради щодо позитивного вирішення в користь ФОП питання щодо будівництва та обміну гаражів за Адресою: « ОСОБА_4 ми вихід не один раз. ОСОБА_5 надоїв своїми смс-ками про зустріч, і так дальше, скільки раз я оббивав тут пороги в цьому кабінеті на верху, давайте, давайте, давайте. Нарешті ми обійшли купа землі подивилися …нарешті знайшли нормальний оптимальний вихід…100 процентів, що виграємо. Бо виходу немає. Мусимо виграти…».

20.11.2019 на 23 сесії Районної ради більшістю депутатського корпусу прийнято рішення «Про приватизацію (продаж) об`єкта нерухомого майна приміщення гаражів по АДРЕСА_1 » та «Про умови продажу частини об`єкта малої приватизації майна спільної власності територіальних громад Чортківського району приміщення по АДРЕСА_2 (далі Рішення №600), які суперечать нормам чинного законодавства та до них прозвучало ряд зауважень від заступника голови Районної ради ОСОБА_6 , депутатів ОСОБА_1 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 .

З огляду на те, що зауваження депутатів не були почуті головою Районної ради та його дії з прийняття вище перелічених рішень є порушенням вимог Законів №№1700-VII, 1160-IV, №2269-VIII, останні, в тому числі і ОСОБА_1 , 13.12.2019 звернулися із заявою до Генерального прокурора України, керівника Чортківської місцевої прокуратури (далі Місцева прокуратура), депутатів Районної ради із заявою з приводу незаконних рішень прийнятих Районною радою на сесіях 20.09., 20.11.2019 щодо продажу, обміну гаражів та іншого нерухомого майна.

23.01.2020 Місцевою прокуратурою депутату ОСОБА_8 повідомлено, що звернення з приводу ненадання відповіді про результати розгляду заяви про вчинення злочину від 13.12.2019 розглянуто. Повідомлено, що 17.12.2019 звернення депутатів Районної ради направлені для розгляду в Чортківський відділ поліції Головного управління Національної поліції в Тернопільській області (далі ВП, ГУНП відповідно). Місцевою прокуратурою та ВП відомості про кримінальне правопорушення, за вказаними у заяві фактами, до ЄРДР не вносилися.

11.02.2020 в Прокуратурі Тернопільської області (далі Прокуратура) зареєстровано повідомлення ОСОБА_6 , ОСОБА_9 , ОСОБА_8 про кримінальне правопорушення, які з урахуванням наведених вище обставин дають підстави стверджувати, що своїми діями голова Районної ради ОСОБА_3 здійснив правопорушення, які місять ознаки злочину передбаченого статтями 369-2, 364, 368 Кримінального кодексу України (далі КК) (т.1 а.с.33-36).

28.04.2020 ОСОБА_1 звернулася до прокурора Тернопільської області із заявою повідомленням про те, що вона з групою депутатів Районної ради (13.12.2019) зверталася до керівника Місцевої прокуратури, в Прокуратуру (11.02.2020) з повідомленням про кримінальне правопорушення головою Районної ради ОСОБА_3 при прийнятті рішень щодо продажу, обміну гаражів, однак жодних реакцій з боку правоохоронних органів на їх заяви немає. Просила вжити невідкладних заходів щодо притягнення голови Районної ради до відповідальності. Зазначила, що по розпорядженню голови Районної ради їй протягом грудня 2019 року, січня 2020 року нараховувалась нижча премія від інших працівників апарату, також головою неодноразово надавались позивачу доручення, які не відповідають її посадовим обов`язкам (т. 1 а.с.37).

28.04.2020 ОСОБА_1 разом із ОСОБА_6 , ОСОБА_8 подала заяви до керівника Місцевої прокуратури та начальника ВП з проханням повідомити чи розглядалось їх звернення щодо незаконних дій ОСОБА_3 та повідомлення про вчинення останнім ряду кримінальних правопорушень.

20.05.2020 слідчим ВП повідомлено позивача про прийняття та реєстрацію заяви та витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань, в якому зазначена правова кваліфікація вчиненого правопорушення посадовими особами Районної ради стаття 356 КК (самоправство).

Однак, 03.06.2020 ОСОБА_1 звернулася до слідчого ВП із заявою про ряд інших порушень, що вчиненні головою Районної ради та просила доповнити правову кваліфікацію вчиненого головою правопорушення статтями 15, 30, 161, 172, 173, 175, 358, 364, 388 КК (т.1 а.с.39-42).

Після вказаних подій 02.07.2020 позивача-апелянта було повідомлено про те, що на підставі Розпорядження №43-од її Посаду виведено зі штату апарату та введено нову штатну одиницю головного спеціаліста загального відділу виконавчого апарату Районної ради та запропоновано протягом 60-календарних днів з дня ознайомлення з повідомленням про скорочення штату перевестися на цю посаду.

Розпорядження №43-од прийнято на підставі пункту 3 Рішення №613 та Службової записки з метою оптимізації структури виконавчого комітету Районної ради відповідно до якої Районна рада не в повному об`ємі забезпечена коштами на виплату заробітної плати працівникам (т.1 а.с.29).

Проте, на звернення скаржника від 06.07.2020 до начальника фінансового управління Районної ради щодо надання інформації забезпеченості чи не забезпеченості потреби в коштах на оплату праці і нарахування працівників Районної ради на 2020 рік в повному обсязі їй 14.07.2020 повідомлено про те, що Районна рада забезпечена асигнуванням на оплату праці працівників з нарахуванням (окладу, надбавки за стаж і ранг, матеріальної допомоги на оздоровлення) в повному обсязі (т.1 а.с.30-31).

28.08.2020 ОСОБА_1 звернулася до Національного агентства з питань запобігання корупції (далі НАЗК) із заявою в якій повідомила про обставини незаконних дій голови Районної ради ОСОБА_3 при прийнятті рішень щодо продажу, обміну гаражів за Адресою, про відкрите щодо нього кримінальне провадження за статтею 356 КК та про обставини скорочення її посади на підставі Розпорядження №43-од. Враховуючи вище викладене просила забезпечити дотримання правових, організаційно-технічних та інших заходів, спрямованих на захист від протиправних посягань щодо неї як фізичної особи викривача (т.1 а.с.18-19).

За змістом статті 1 Закону № 1700-VII (в редакції, чинній на час виникнення спірних відносин) викривач - фізична особа, яка за наявності переконання, що інформація є достовірною, повідомила про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень цього Закону, вчинених іншою особою, якщо така інформація стала їй відома у зв`язку з її трудовою, професійною, господарською, громадською, науковою діяльністю, проходженням нею служби чи навчання або її участю у передбачених законодавством процедурах, які є обов`язковими для початку такої діяльності, проходження служби чи навчання.

Згідно підпункту «в» пункту 1 частини першої статті 3 Закону №1700-VII суб`єктами, на яких поширюється дія цього Закону, є: особи, уповноважені на виконання функцій держави або місцевого самоврядування: державні службовці, посадові особи місцевого самоврядування.

Особам, зазначеним у частині першій статті 3 цього Закону, забороняється використовувати свої службові повноваження або своє становище та пов`язані з цим можливості з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб, у тому числі використовувати будь-яке державне чи комунальне майно або кошти в приватних інтересах (стаття 22 Закону №1700-VII).

Неправомірна вигода - грошові кошти або інше майно, переваги, пільги, послуги, нематеріальні активи, будь-які інші вигоди нематеріального чи негрошового характеру, які обіцяють, пропонують, надають або одержують без законних на те підстав.

Відповідно до частини першої статті 53 Закону № 1700-VII особа, яка надає допомогу в запобіганні і протидії корупції (викривач), - особа, яка за наявності обґрунтованого переконання, що інформація є достовірною, повідомляє про порушення вимог цього Закону іншою особою.

З наведеної норми вбачається, що викривач набуває такого статусу з моменту, коли він здійснив всі залежні від нього дії для повідомлення про порушення вимог Закону №1700-VII іншою особою, щоб відповідна інформація надійшла до адресата.

З огляду на викладені вище обставини, апеляційний суд погоджується з твердженнями скаржника про те, що ОСОБА_1 є викривачем в розумінні Закону № 1700-VII, з огляду на те, що заявами від 13.12.2019, 11.02.2020, 28.04.2020, 03.06.2020, 28.08.2020 повідомила відповідні уповноважені органи про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень з боку голови Районної ради ОСОБА_3 в частині сприяння ФОП без конкурсних засад отримати у власність приміщення гаражів за Адресою, що має ознаки порушення передбаченого статтею 22 Закону № 1700-VII.

З моменту набуття особою статусу викривача, останній здобуває певний імунітет, суть якого розкрито в частині третій статті 53 Закону №1700-VII.

Так, відповідно до положень зазначеної норми особа або член її сім`ї не може бути звільнена чи примушена до звільнення, притягнута до дисциплінарної відповідальності чи піддана з боку керівника або роботодавця іншим негативним заходам впливу (переведення, атестація, зміна умов праці, відмова в призначенні на вищу посаду, скорочення заробітної плати тощо) або загрозі таких заходів впливу у зв`язку з повідомленням нею про порушення вимог цього Закону іншою особою.

Водночас такий імунітет не є абсолютним та має певні межі. В першу чергу, повинен бути наявним зв`язок між негативними заходами впливу або загрозою їх застосування та повідомленням викривачем про порушення вимог Закону №1700-VII іншою особою.

Наступною обставиною, що свідчить про наявність у викривача імунітету, є те, що ним повинно бути повідомлено про порушення саме Закону №1700-VII, а не іншого закону і саме тих вимог, які ним визначені, у тому числі встановлені ним заборони і обмеження.

Ще одним обов`язковим елементом, за наявності якого особа отримує імунітет викривача, є застосування до нього, негативних заходів впливу, перелік яких не є вичерпним. Під негативним заходом впливу може розумітись також і позбавлення або обмеження певного права викривача в порівнянні з іншими працівниками. Наприклад, відмова йому в наданні відпустки в іншому місяці, ніж це передбачено графіком відпусток, в той час як іншим працівникам в такому праві відмовлено не було.

Про наявність зв`язку між негативними заходами впливу або загрозою їх застосування та повідомленням викривачем про порушення вимог Закону №1700-VII іншою особою може свідчити, зокрема, але не виключно такі обставини: певна послідовність подій (спочатку повідомлення особою про факти корупції, потім - застосування до викривача негативних наслідків, а не навпаки); наближеність в часі цих подій (застосування негативних наслідків до викривача відбулось незадовго після повідомлення ним про факти корупції); наявність різного роду погроз до викривача після повідомлення ним про факти корупції; відсутність в минулому (до моменту повідомлення) претензій до працівника, в тому числі й з боку осіб, про корупційні діяння яких ним повідомлено.

Перевірка наявності чи відсутності наведених обставин дасть змогу стверджувати про відсутність чи наявність причинного зв`язку між виданням спірних наказів із діяльністю позивача, як викривача.

В контексті наведеного варто вказати, що саме після неодноразових повідомлень до правоохоронних органів про факти можливого вчинення головою Районної ради порушень Закону №1700-VII, які також супроводжувались, на переконання позивача, і допущенням ряду кримінальних правопорушень, до неї відповідачем було вжито ряд негативних заходів впливу, що мало наслідком видання спірного Розпорядження №102-К.

Як з`ясувалось позивачем після її звільнення з Посади 30.09.2020 на її вимогу відповідачем направлено лист №06-01/423 щодо штатного розпису на 2020 рік посада, що їй пропонувалась з повідомленням про скорочення штату була відсутня станом на 01.01.2020 та станом на 03.09.2020 (дата звільнення). Посада головного спеціаліста загального відділу виконавчого апарату Районної ради була введена штатним розписом 04.09.2020 (т.1 а.с.135-139).

Крім того, слід зауважити, що згідно штатного розпису на 2021 рік Рішенням Районної ради «Про чисельність та структуру виконавчого апарату Районної ради на 2021 рік» від 28.12.2021 №27 знову було введено Посаду на якій перебувала позивач до прийняття Розпорядження №43-од (т.1 а.с.140-142).

Відтак, суд апеляційної інстанції приймає до уваги доводи скаржника про те, що у повідомленні про наступне вивільнення, а також акті про відмову ОСОБА_1 про переведення на посаду головного спеціаліста загального відділу виконавчого апарату Районної ради міститься неправдива інформація про наявність вакантної посади станом на дату попередження про можливе звільнення.

Апеляційний суд вважає за необхідне також звернути увагу і на те, що 11.01.2021 розпорядженням голови Районної ради М.Чурпій «Про переведення ОСОБА_10 » №3-К ОСОБА_10 переведено на посаду керуючого справами виконавчого апарату Районної ради в порядку переведення з посади радника голови Районної ради, як зарахованого до кадрового резерву на дану посаду (т.1 а.с.206).

Між тим, в розрізі розглядуваних відносин, відповідач (суб`єкт владних повноважень) зобов`язаний був довести відсутність причинного зв`язку між повідомленнями про корупцію та застосуванням негативних заходів впливу або загрози таких заходів впливу.

Такий обов`язок відповідача повністю узгоджується з положеннями частини другої статті 77 КАС, відповідно до якої, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Суд першої інстанції, розглядаючи цю справу, порушив наведену норму процесуального закону, переклавши обов`язок доказування наявності причинного зв`язку між повідомленнями про корупцію та застосуванням негативних заходів впливу або загрози таких заходів, на позивача. Водночас встановлення вказаної обставини є визначальним для вирішення цього спору.

Важливим є те, що відповідач не вжив заходів, спрямованих на спростування обставин, наведених позивачем, щодо наявності вказаного причинного зв`язку, та не надав суду апеляційної інстанції жодного доказу на підтвердження правомірності своїх дій та рішень.

В разі наявності обґрунтованих доводів викривача про вжиття до нього негативних заходів впливу чи загрози їх застосування, що пов`язано з його викривацькою діяльністю, суб`єкт владних повноважень - орган державної влади повинен довести, принаймні, що зазначеного зв`язку не було, тобто що такі заходи, вжиті до позивача, не пов`язані з повідомленням ним про порушення вимог Закону №1700-VII іншою особою; що викривач повідомив не про порушення вимог Закону №1700-VII, а про інші порушення; що дії відповідача не були негативними, тобто для викривача не було вжито негативних заходів.

Наведених обставин, суд першої інстанції не досліджував та не вимагав від відповідача спростування того, що дії, що передували прийняттю Розпорядження №102-К з боку відповідача не пов`язані з діями ОСОБА_1 щодо повідомлення про можливі факти корупційних правопорушень головою Районної ради ОСОБА_3 при прийнятті рішень, що стосувалися продажу та обміну гаражів за Адресою.

Апеляційний суд погоджується з доводами апелянта про те, що Розпорядження №102-К видане у зв`язку з повідомленням про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень зі сторони голови Районної ради відповідальність за яке передбачено і нормами КК, оскільки майно територіальних громад (гаражі за Адресою), на думку позивачки, протиправним чином відчужено в користь окремого суб`єкта господарювання (ФОП), що на думку позивача призвело до недоотримання бюджетом територіальної громади суми не менше мільйона гривень.

В контексті особливого статусу позивача (викривач) та наведених обставин справи, апеляційний суд дійшов висновку, що здійснюючи виведення Посади позивача та введення посади головного спеціаліста загального відділу виконавчого апарату Районної ради, яка станом на час попередження про звільнення та станом на час звільнення з Посади не була передбачена в структурі штатного розпису відповідача, а з 01.01.2021 Посада знову була введена в штат Районної ради заходи зі скорочення такої Посади були необґрунтованими та не виправданими, і по суті пов`язані лише з діями позивача, які вона вчиняла шляхом повідомлень про вчинення корупційного порушення головою Районної ради.

Висновки суду першої інстанції стосовно того, що ОСОБА_1 не є викривачем, так як з пояснень НАЗК кримінальне правопорушення передбачене статтею 356 КК (самоправство) за фактом якого щодо ОСОБА_3 відкрито кримінальне провадження не є корупційним, відхиляються судом апеляційної інстанції, оскільки для визнання особи «викривачем» в розумінні Закону № 1700-VII важливим є те, що фізична особа здійснила всі залежні від неї дії для повідомлення про порушення вимог Закону №1700-VII іншою особою, яке на переконання цієї особи містить достовірну інформацією і ця інформація, стала їй відома у зв`язку з її трудовою, професійною, господарською, громадською, науковою діяльністю, проходженням нею служби чи навчання або її участю у передбачених законодавством процедурах, щоб відповідна інформація надійшла до адресата, а не кримінально-правова кваліфікація дій особи, що допустила певне порушення.

Вказані висновки суду апеляційної інстанції узгоджуються із позицією Верховного Суду у подібній категорії справ, що викладена у постанові від 15 серпня 2019 рок у справі №815/2074/18 та 11 лютого 2021 року у справі №260/26/19.

З огляду на викладене вище, звільнення ОСОБА_1 з Посади здійснено із порушенням вимог чинного законодавства.

Таким чином, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що наявні підстави для задоволення позовних вимог щодо визнання протиправним та скасування Розпорядження №102-К та поновлення позивача на Посаді з 03.09.2020 (дати незаконного звільнення).

За статтею 235 КЗпП у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими «Порядком обчислення середньої заробітної плати» затвердженого постановою КМУ від 08.02.1995 №100 (далі Порядок №100, Постанова №100 відповідно).

Згідно з пунктом 1 Порядку №100 (в редакції, чинній на час виникнення спірних відносин) обчислення середньої заробітної плати цей Порядок застосовується, у тому числі, у випадку вимушеного прогулу.

Відповідно до пункту 2 Порядку №100 у всіх інших випадках середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата.

Відповідно до пункту 8 Порядку №100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Згідно довідки Районної ради від 10.08.2021 №04-24/309 середньоденний заробіток позивача за період з 01.09.2019 по 31.08.2020 становить 921,01 грн. Вказана сума середньоденного заробітку сторонами не оспорюється (т.1 а.с.269).

Відтак, сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу становить 288276,13 грн без утримання податку на доходи фізичних осіб та інших обов`язкових платежів, де 921,01 грн (середньоденний заробіток) х 313 (робочих днів за час вимушеного прогулу: 04.09.2020 по 02.12.2021).

За частиною першою статті 317 КАС підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

З огляду на зазначене, враховуючи вимоги наведених правових норм, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що при ухваленні оскаржуваного судового рішення, суд першої інстанції внаслідок переоцінки обставин справи допустив неправильне застосування норм матеріального права (неправильне тлумачення), що призвело до безпідставної відмови у задоволенні позовних вимог, а тому апеляційна скарга підлягає задоволенню.

Керуючись статтями 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 11 серпня 2021 року скасувати та прийняти постанову, якою позов задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати розпорядження голови Чортківської районної ради Тернопільської області «Про звільнення ОСОБА_1 » від 3 вересня 2020 року №102-к.

Поновити ОСОБА_1 на посаді керуючого справами виконавчого апарату Чортківської районної ради Тернопільської області з 3 вересня 2020 року.

Стягнути з Чортківської районної ради Тернопільської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 288276 (двісті вісімдесят вісім тисяч двісті сімдесят шість) гривень 13 (тринадцять) копійок без утримання податку на доходи фізичних осіб та інших обов`язкових платежів.

Постанова в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього заробітку за один місяць у розмірі 14413 (чотирнадцять тисяч чотириста тринадцять) 80 (вісімдесят) копійок підлягає негайному виконанню.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Суддя-доповідач В. Я. Качмар
судді О. О. Большакова
О. І. Мікула
Повне судове рішення складено 13 грудня 2021 року.