Справа № 640/1316/20
Суддя: Парінов Андрій Борисович
Дата ухвалення: 2021-12-07 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 640/1316/20 Суддя (судді) першої інстанції: Шейко Т.І.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 грудня 2021 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого-судді Парінова А.Б.,

суддів: Беспалова О.О.,

Грибан І.О.,

при секретарі судового засідання Почепі В.В.,

за участю учасників судового процесу:

від позивача (апелянта 1): ОСОБА_1

від відповідача (апелянта 2): Плясун Г.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги ОСОБА_1 та Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 22 червня 2021 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, стягнення вихідної допомоги при звільненні, -

В С Т А Н О В И Л А :

До Окружного адміністративного суду міста Києва звернувся ОСОБА_1 (надалі - позивач, ОСОБА_1 ) з позовом до Офісу Генерального прокурора (надалі - відповідач), в якому просив суд:

- визнати протиправним та скасувати наказ від 17 грудня 2019 року №1935ц про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу прийому громадян управління організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів Генеральної прокуратури України;

- поновити ОСОБА_1 з 21 жовтня 2019 року на посаду начальника відділу прийому громадян управління організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів, або на адміністративну посаду керівника підрозділу з питань організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів, або на будь-яку іншу адміністративну посаду керівника підрозділу в Офісі Генерального прокурора;

- стягнути з Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, ) на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 21 грудня 2019 року по день винесення судом рішення про поновлення (з розрахунку середньомісячної заробітної плати - 44161,22 грн та середньоденної заробітної плати - 2054,01 грн);

- стягнути з Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, ) на користь ОСОБА_1 вихідну допомогу у розмірі не менше середнього місячного заробітку;

- допустити до негайного виконання постанову суду в частині поновлення на посаді, стягнення та виплати заробітної плати за весь час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що у оскаржуваному наказі відсутні правові підстави звільнення, оскільки передбачені п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" підстави для звільнення у вигляді реорганізації чи ліквідації Генеральної прокуратури України не відбулося, а мало місце лише її перейменування на Офіс Генерального прокурора.

Рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 22 червня 2021 року адміністративний позов задоволено частково:

- стягнуто з Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) вихідну допомогу при звільненні у розмірі 44 161,22 грн;

- в задоволенні решти позову відмовлено.

Не погодившись із рішенням суду першої інстанції позивачем (надалі - апелянт 1) подано апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

Так, в своїй апеляційній скарзі апелянт 1 посилається на незаконність, необґрунтованість та необ`єктивність рішення суду, порушення судом норм процесуального права та неправильного застосування норм матеріального права.

Доводи апеляційної скарги ґрунтуються на тому, що судом не було враховано про відсутність фактичної ліквідації чи реорганізації Генеральної прокуратури України; не додержанням відповідачем положень Кодексу законів про працю України, протиправністю організаційних заходів щодо проведення атестації прокурорів; невідповідністю Порядку проходження прокурорами атестації вимогам Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури"; відсутністю у Генерального прокурора повноважень звільняти прокурорів Генеральної прокуратури України; відсутністю підстав функціонування кадрових комісій та повноважень щодо прийняття рішень стосовно атестації прокурорів; відсутністю спеціалізації в питаннях, що пропонувались під час іспиту; наявністю дискримінаційних ознак у процесі переведення прокурорів до Офісу Генерального прокурора, оскільки ряд інших прокурорів були переведені поза процедурою проходження атестації. Крім того позивач вказував, що категорично не погоджувався з проходженням атестації, однак був вимушений подати заяву за встановленою формою про переведення та про намір пройти атестацію, оскільки в іншій формі така заява вважалась би не поданою, а особа підлягала звільненню. При цьому, одночасно подавав заяву і за не встановленою формою. Відтак змушений був проходити іспит.

Крім того, не погодившись із рішенням суду першої інстанції відповідачем (надалі - апелянт 2) подано апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог та прийняти нове, яким в задоволенні позовних вимог відмовити у повному обсязі.

Так, в своїй апеляційній скарзі апелянт 2 посилається на незаконність, необґрунтованість та необ`єктивність рішення суду, порушення судом норм процесуального права та неправильного застосування норм матеріального права.

В обґрунтування апеляційної скарги відповідач зазначає, що суд першої інстанції прийшов до помилкових висновків про наявність у позивача права на отримання вихідної допомоги при звільненні, оскільки вважає статтю 44 КЗпП України незастосовною у спірних правовідносинах. Зазначає про те, що у постанові від 31.01.2018 у справі №820/1119/16 Верховний Суд навів висновки про не можливість застосування вказаної норми трудового законодавства, оскільки Законом України "Про прокуратуру" не передбачено виплати вихідної допомоги при звільненні і позивач не набув права на її отримання.

В судовому засіданні позивач підтримав доводи апеляційної скарги (поданої апелянтом 1), просили скасувати рішення суду першої інстанції й прийняти нову постанову про задоволення позовних вимог, посилаючись на порушення судом при винесенні рішення норм процесуального та матеріального права. Проти апеляційної скарги відповідача заперечує, у повному обсязі.

Представник відповідача в судовому засіданні підтримав доводи викладені в апеляційній скарзі (апелянта 2) та заперечував проти апеляційної скарги позивача з підстав викладених у письмовому відзиві на апеляційну скаргу та просив суд залишити без змін рішення першої інстанції.

Відповідно до положень статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Перевіряючи законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції, колегія суддів виходить з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, що ОСОБА_1 працював в органах прокуратури з 1997 року.

Наказом Генерального прокурора України від 01 серпня 2014 року №1767ц призначений на посаду начальника відділу прийому громадян управління організації прийому громадян та розгляду звернень Генеральної прокуратури України, на яку в подальшому наказом Генерального прокурора від 04 листопада 2015 року №1728ц був повторно призначений.

Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-IX, який набув чинності 25 вересня 2019 року, запроваджено реформування системи органів прокуратури.

За приписами пункту 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Як було встановлено судом, 15 жовтня 2019 року позивачем на ім`я Генерального прокурора була подана заява про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію.

В той же час, 15 жовтня 2019 року позивач поштою подав і іншого змісту заяву, в якій висловив свою незгоду з процедурою атестації.

Згідно наявної у справі Відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора (Міжнародний виставковий центр (м. Київ, Броварський пр-т, 15, 11:45 - 13:25) під порядковим номером 7 зазначено прізвище ОСОБА_1 , з кількістю балів за результатами тестування 65.

Рішенням №68 Кадрової комісії №1 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора" від 29 жовтня 2019 року ОСОБА_1 набрав 65 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, в зв`язку з чим визнаний таким, що неуспішно пройшов атестацію.

В подальшому наказом Генерального прокурора України від 17 грудня 2019 року №1935ц ОСОБА_1 звільнено з посади начальника відділу прийому громадян управління організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 21 грудня 2019 року.

Також вказаним наказом доручено Департаменту планово-фінансової діяльності, бухгалтерського обліку та звітності Генеральної прокуратури України провести остаточний розрахунок та виплатити усі належні ОСОБА_1 виплати при звільненні.

Вважаючи неправомірним сам процес атестації та прийнятий наказ Генерального прокурора від 17 грудня 2019 року №1935ц про звільнення позивача, останній звернувся до суду про скасування вказаного наказу та поновлення на посаді /рівнозначній посаді в Офісі Генерального прокурора, а також стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та вихідної допомоги.

Приймаючи рішення про відмову в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що положення Закону №113-IX на день їх виконання відповідачем та прийнятті оскаржуваного наказу були (та є) чинними, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавались. Так само були чинними і положення Порядку №221, відтак, правові підстави для їх незастосування відсутні. Крім того, суд першої інстанції враховує, що позивач, подаючи заяву про намір пройти атестацію, цілком і повністю був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування. Тобто, позивач розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення із підстав, передбачених Законом №113-IX. Отже оскаржуваний наказ не підлягає скасуванню та не підлягають задоволенню вимоги про поновленню на відповідній посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки останні є похідними.

В частині задоволення позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що частиною п`ятою статті 51 Закону України «Про прокуратуру» та частиною четвертою статті 40 КЗпП України передбачено виключний перелік випадків, коли до правовідносин щодо звільнення прокурорів не застосовуються норми КЗпП України. Разом з тим, у такий перелік не включено питання виплати вихідної допомоги при звільненні прокурора, а отже, не заборонено застосування положень статті 44 КЗпП при вирішенні цього питання.

Переглядаючи справу за наявними у ній доказами, перевіряючи законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів зазначає про таке.

Згідно пункту 14 статті 92 та статті 1311 Конституції України організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.

Отже, з аналізу наведених норм слідує, що порядок звільнення прокурора з посади визначено спеціальним законодавством, у той час, як трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Так, правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України від 14 жовтня 2014 року №1697-VII "Про прокуратуру" (надалі - Закон №1697-VII).

Так, 19 вересня 2019 року Верховна Рада України ухвалила Закон №113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (надалі - Закон № 113-IX), пунктом 21 якого внесла зміни в Закон №1697-VII. Вказаний Закон набрав чинності 25.09.2019 року.

Підпунктами 1, 2 пункту 1 розділу І Закону №113 внесено зміни до таких законодавчих актів України: у Кодексі законів про працю України (Відомості Верховної Ради УРСР, 1971 р., додаток до № 50, ст. 375):

1) статтю 32 доповнити частиною п`ятою такого змісту: "Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус";

2) статтю 40 доповнити частиною п`ятою такого змісту: "Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус".

З дня набрання чинності цим Законом згідно з п.6 вказаного розділу ІІ Закону №113-IX усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Відповідно до пункту 7 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Згідно з пункту 8 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX положення щодо проходження прокурорами атестації, передбачені цим розділом, не поширюються на:

1) Генерального прокурора, а також прокурорів, яких після набрання чинності цим Законом призначено на адміністративні посади, передбачені пунктами 1 - 15 частини першої статті 39 Закону України "Про прокуратуру";

2) осіб, які призначаються за результатами добору на посаду прокурора відповідно до пункту 20 цього розділу;

3) керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України, його першого заступника, заступника, керівників підрозділів Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України, їх заступників, прокурорів Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України, які займають свої посади станом на день набрання чинності цим Законом. Такі прокурори Спеціалізованої антикорупційної прокуратури переводяться на аналогічні посади до Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора;

4) осіб, яких призначено на посади першого заступника, заступника Генерального прокурора у період з 30 серпня 2019 року.

Оскільки позивач призначений на адміністративну посаду до часу набрання чинності вказаним Законом, єдиною умовою для переведення його на посаду прокурора в обласну прокуратуру є успішне проходження ним атестації.

Згідно з пункту 9 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Пунктом 10 вказаного розділу Закону визначено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Відповідно до пунктів 12, 13 розділу ІІ Закону №113-IX предметом атестації є оцінка: професійної компетентності прокурора; професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Пунктом 16 вказаного розділу ІІ Закону №113-IX Закону регламентовано, що за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Приписами пунктом 17 визначено, що кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Згідно з пунктом 1 частини дев`ятнадцятої розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України "Про прокуратуру".

При цьому, як правильно було зазначено судом першої інстанції, Закон №113-ІХ не визнавався неконституційним та є чинним.

Отже, вказаним Законом № 113-ІХ запроваджено процедуру атестації працівників прокуратури та делеговано затвердження Порядку проходження прокурорами атестації Генеральному прокурору.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, що позивачем 15 жовтня 2019 року було подано на ім`я Генерального прокурора заяву про переведення його на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію.

При цьому, у вказаній заяві позивачем було зазначено, що він усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону, його буде звільнено з посади прокурора.

Також, у вказаній заяві позивач зазначив, що з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора він ознайомлений та погоджується.

З аналізу матеріалів справи, колегія суддів не приймає посилання апелянта 1 про невідповідність вимог Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора приписам Закону № 113-ІХ.

При цьому, колегія суддів зазначає, що правомірність нормативно-правового акту або підзаконного нормативно- правового акту не є предметом даного спору.

Також, безпідставними є посилання апелянта щодо відсутності реорганізації, ліквідації або скорочення штату прокуратури як підстави для звільнення позивача з органів прокуратури, оскільки приписами Закону №113 було чітко регламентовано, що усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", зокрема, за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Поряд з цим, колегія суддів наголошує, що вказаний закон станом на час виникнення та вирішення спірних правовідносин є чинним, а позивач особисто висловив свою згоду із відповідними приписами законодавства про що зазначив у заяві про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію від 15 жовтня 2019 року.

З аналізу матеріалів справи та норм права, колегія суддів не приймає до уваги посилання позивача щодо незаконності призначення та проведення атестації прокурорів, а також щодо незаконності рішення відповідача про його звільнення у зв`язку з неуспішним проходженням ним атестації.

Щодо проведення самої процедури атестації, колегія суддів зазначає про таке.

Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (в редакції, чинній на момент проходження атестації позивачем) (надалі - Порядок № 221).

Приписами зазначеного Порядку передбачено, що атестація прокурорів - це встановлена розділом II Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Атестація слідчих органів прокуратури відбувається за процедурою, передбаченою для прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур відповідно до цього Порядку.

Предметом атестації є оцінка:

1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок);

2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Відповідно до приписів розділу ІІІ вказаного Порядку у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року №233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій, а наказом №234 створено першу кадрову комісію та визначено її персональний склад.

Пунктом 2 розділу II Порядку №221 визначено, що перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором, на виконання якого 15 жовтня 2019 року затверджено перелік тестових питань.

Згідно пунктів 4, 5 розділу II Порядку №221 прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Водночас, як було встановлено судом першої інстанції, підтверджується матеріалами справи та не спростовується апелянтом, що позивач за результатом тестування набрав середній арифметичний бал 65.

При цьому, колегія суддів враховує, що вказана відомість за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідної кількості набраних позивачем балів була підписана останнім без жодних зауважень.

Відповідно до приписів п. 1 та п. 2 розділу V Порядку № 221 уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії.

У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Разом з тим, позивачем не надано суду жодних доказів на підтвердження того, що він звертався до Комісії з відповідними зауваженнями або скаргами під час проходження ним іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки або після цього іспиту.

Отже, позивачем не доведено суду протиправності прийнятого Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур про неуспішне проходження анонімної атестації, з урахуванням того, що позивач за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, що визнається самим позивачем.

Колегія суддів звертає увагу, що відповідно до Порядку тестування з використанням комп`ютерної техніки проходить автоматизовано. Тобто, надати оцінку правильності відповідей позивача на поставлені завдання тесту та відповідності кількості набраних балів - суд позбавлений правової можливості, оскільки не наділений повноваженнями на втручання у відповідну програму тестування.

Щодо питання ліквідації, реорганізації або скорочення штату Генеральної прокуратури України, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до підпункту 3 пункту 20 розділу І Закону №113 у статті 8 (Закону України "Про прокуратуру") у назві слова "Генеральна прокуратура України" замінено словами "Офіс Генерального прокурора".

Пунктом 3 розділу ІІ Закону №113 встановлено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.

Відповідно до наказу Генерального прокурора України від 27 грудня 2019 року №358 "Про окремі питання забезпечення початку роботи Офісу Генерального прокурора", юридичну особу "Генеральна прокуратура України" перейменовано в "Офіс Генерального прокурора" без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань. Днем початку роботи Офісу Генерального прокурора згідно з наказом Генерального прокурора від 23 грудня 2019 року №351 визначено 02 січня 2020 року.

З відомостей Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань судом встановлено, що 28 грудня 2019 року проведено реєстраційні дії, згідно з якими назву "Генеральна прокуратура України" змінено на назву "Офіс Генерального прокурора", код ЄДРПОУ залишився незміннім, що свідчить про відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури.

Наведені обставини не заперечуються відповідачем.

Однак, в силу Закону №113 прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у встановленому порядку.

Крім того, колегія суддів зауважує, що відповідно до приписів ст. 73 КАС України суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Статтею 74 КАС України передбачено, що обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи (стаття 75 КАС України).

Відповідно до вимог ч. 1 ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Частиною 2 ст.77 цього Кодексу передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, який відповідачем в даному випадку виконаний.

Враховуючи принцип змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів, а також у доведенні перед судом їх переконливості, суд зазначає, що обов`язок доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності відповідачем не звільняє позивача від обов`язку доказування протилежного.

Разом з цим, позивачем не наведено жодних обґрунтованих доводів та не надано належних та допустимих доказів протиправності прийнятих суб`єктом владних повноважень рішень, що свідчить про відсутність підстав для задоволення позовних вимог.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що позивачем не надано суду належних доказів протиправних дій зі сторони відповідача під час прийняття оскаржувано наказу, а отже позовні вимоги позивача не підлягають задоволенню.

Колегія суддів звертає увагу, що рішення суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні позовних вимог прийнято з дотримання норм матеріального та процесуального права, а отже апеляційна скарга позивача не підлягає задоволенню.

Щодо стягнення з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 вихідну допомогу при звільненні у розмірі 44 161,22 грн, колегія суддів зазначає наступне.

Колегія суддів звертає увагу, що після набрання чинності Законом № 113-ІХ, суд касаційної інстанції неодноразово висловлював іншу (протилежну) правову позицію, яка була станом на 2018 рік, з приводу стягнення вихідної допомоги на підставі статті 44 КЗпП у спорах, які виникали у зв`язку зі звільненням з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII (через призму положень пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ).

Так, у постанові від 31 березня 2021 року по справі № 640/25354/19 Верховний Суд зазначив, з-поміж іншого, що «частиною п`ятою статті 51 Закону №1697-VII та частиною четвертою статті 40 КЗпП України передбачено виключний перелік випадків коли до правовідносин щодо звільнення прокурорів не застосовуються норми КЗпП України. Разом з тим, у такий виключний перелік не включено питання виплати вихідної допомоги при звільненні прокурора, а отже не заборонено застосування положень статті 44 КЗпП України при вирішенні спірного питання».

Проте, у тій самій постанові зазначено, що аналогічні правові висновки висловлено Верховним Судом у постановах від 23 грудня 2020 року по справі №560/3971/19, від 21 січня 2021 року по справі №260/1890/19, від 27 січня 2021 року по справі № 380/1662/20, від 11 лютого 2021 року по справі № 420/4115/20, від 18 лютого 2021 року по справі №640/23379/19 і підстав для відступу від таких висновків під час розгляду цієї справи немає. Також за текстом цієї постанови, з огляду на усталену практику Верховного Суду щодо застосування статті 44 КЗпП України у взаємозв`язку з пунктом 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, викладену у перелічених постановах, немає необхідності відступати від висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 31 січня 2018 року по справі № 820/1119/16.

Треба додати, що на теперішній час зазначений перелік можна продовжити, адже аналогічний підхід під час розгляду (у касаційній інстанції) подібних спорів Верховний Суд застосовує послідовно.

Наприклад, у постановах від 11 листопада 2021 року по справі № 240/4840/20, від 22 липня 2021 року по справі № 300/2000/20 Верховний Суд, відтворивши той самий висновок про можливість застосування до спірних правовідносин положень статті 44 КЗпП, оскільки особу було звільнено на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, додав також, що не вважає за можливе відступати від (такого самого) висновку, викладеного у постановах Верховного Суду від 23 грудня 2020 року по справі № 560/3971/19 та від 21 січня 2021 року по справі № 260/1890/19. Свою позицію з цього приводу пояснив необхідністю забезпечення єдності судової практики й відсутністю обґрунтованих підстав для такого відступу (як-от: попередні рішення мають бути помилковими, неефективними чи застосований у цих рішеннях підхід повинен очевидно застаріти внаслідок розвитку в певній сфері суспільних відносин або їх правового регулювання).

Щодо посилання апелянта на правову позицію, викладену у постанові Верховного Суду від 31 січня 2018 року по справі № 820/1119/16, суть якої написано вище, Верховний Суд у постанові від 22 липня 2021 року (справа № 300/2000/20) зазначив про те, що Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 30 січня 2019 року по справі №755/10947/17 зазначала, що незалежно від того чи перераховані усі постанови, у яких викладена правова позиція, від якої відступила Велика Палата Верховного Суду, суди під час вирішення тотожних спорів мають враховувати саме останню правову позицію Великої Палати Верховного Суду.

Керуючись таким самим підходом Верховний Суд у постанові від 22 липня 2021 року (справа № 300/2000/20) виснував, що з огляду на сталу практику Верховного Суду у цій категорії спорів потрібно враховувати правову позицію, викладену у постанові Верховного Суду від 18 травня 2021 року у справі № 360/2160/20, яка є останньою у цій категорії спорів (принаймні на дату ухвалення постанови від 22 липня 2021 року).

З приводу доводів відповідача про невідповідність висновків суду першої інстанції правозастосовним висновкам, викладеним у постанові від 31 січня 2018 року по справі № 820/1119/16, то колегія суддів звертає увагу, що після набрання чинності Законом № 113-ІХ Верховний Суд, вирішуючи спори щодо виплати вихідної допомоги у зв`язку зі звільненням з органів прокуратури, змінив свою позицію з цього питання й неодноразово її підтримав, відмовляючись не тільки відступати від неї (змінювати її), але й передавати це питання на вирішення Великої Палати Верховного Суду.

Аналогічна правова позиція викладена також і в постановах Верховного Суду від 21 жовтня 2021 року по справі № 640/3778/20 та від 11 серпня 2021 року по справі № 640/9375/20.

З аналізу матеріалів справи а норм права, колегія суддів доходить висновку, що судом першої інстанції враховано актуальну правозастосовну практику Верховного Суду й аргументи відповідача про неправильне застосування судом положень статті 44 КЗпП у зіставленні з положеннями пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у контексті спірних правовідносин не знайшли свого підтвердження.

Колегія суддів апеляційної інстанції доходить до висновку, що інші доводи апелянта 2 не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду, а тому судом до уваги не приймаються.

Крім того, колегія суддів звертає увагу, що зміст апеляційної скарги є ідентичним позовній заяві (відзиву на позовну заяву), а отже, доводи, викладені апелянтами в апеляційних скаргах були предметом дослідження суду першої інстанції і не знайшли свого належного підтвердження під час розгляду апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

При цьому апеляційна скарга не містять посилання на обставини, передбачені статтями 317-319 Кодексу адміністративного судочинства України, за яких рішення суду підлягає скасуванню.

Відповідно до пункту першого частини першої статті 315 Кодексу адміністративного судочинства України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

За змістом частини першої статті 316 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Зважаючи на вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно встановив фактичні обставини справи, дослідив наявні докази, дав їм належну оцінку та прийняв законне та обґрунтоване рішення у відповідності з вимогами матеріального та процесуального права, в зв`язку з чим апеляційні скарги залишаються без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Керуючись статями 9, 34, 242, 243, 246, 250, 308, 310, 316, 321,322, 325, 328, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги ОСОБА_1 та Офісу Генерального прокурора - залишити без задоволення.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 22 червня 2021 року -залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий суддя А.Б. Парінов

Судді: О.О. Беспалов

І.О. Грибан

Повний текст постанови складено 13 грудня 2021 року