Справа № 420/8273/20
Суддя: Кравець О.О.
Дата ухвалення: 2021-12-13 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 грудня 2021 р.м.ОдесаСправа № 420/8273/20
Головуючий в 1 інстанції: Глуханчук О.В.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді доповідачаКравця О.О.
судді Зуєвої Л.Є.
судді Коваля М.П.
розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу приватного акціонерного товариства Пересувна механізована колона -15 Дунайводбуд на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 30 серпня 2021 року по справі № 420/8273/20, прийнятого в порядку загального позовного провадження у складі судді Глуханчука О.В., за адміністративним позовом Виконавчого комітету Вилківської міської ради Ізмаїльського району Одеської області до Південного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору: приватне акціонерне товариство Пересувна механізована колона -15 Дунайводбуд, про скасування висновку про результати моніторингу закупівлі,

ВСТАНОВИВ:

І. КОРОТКИЙ ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ І РІШЕННЯ СУДУ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ:

28 серпня 2020 року Виконавчий комітет Вилківської міської ради Ізмаїльського району Одеської області звернувся до суду з позовом до Південного офісу Держаудитслужби , в якому просив скасувати висновок UA-М-2020-08-11-000001 закупівлі ID: UA-2020-07-02-001438-b про результати моніторингу закупівлі ДСТУ Б.Д.1.1-1-2013 Будівництво стадіону за адресою: Одеська область, Кілійський район, м. Вилкове, вул. Т. Повстання, 40 (ДК 021:2015: 45212000-6 - Будівництво закладів дозвілля, спортивних, культурних закладів, закладів тимчасового розміщення та ресторанів) у частині встановлення порушень, зокрема невідхилення тендерної пропозиції учасника - приватне акціонерне товариство Пересувна механізована колона -15 Дунайводбуд на підставі п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України Про публічні закупівлі, а також зобов`язання вжиття заходів щодо усунення виявлених порушень.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 30 серпня 2021 року у задоволенні позову було відмовлено.

II. КОРОТКИЙ ЗМІСТ ВИМОГ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ , УЗАГАЛЬНЕНІ ДОВОДИ АПЕЛЯНТА ТА ІНШИХ УЧАСНИКІВ АПЕЛЯЦІЙНОГО ПРОВАДЖЕННЯ:

Не погоджуючись з рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 30 серпня 2021 року ПАТ Пересувна механізована колона -15 Дунайводбуд подало апеляційну скаргу, в якій вважає, що судом 1-ї інстанції було порушено норми матеріального та процесуального права та просило його скасувати і ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити.

Вимоги апеляційної скарги апелянт, обґрунтовує тим, що оскаржуваний висновок відповідача фактично грунтувався на тому, що в наданій у складі тендерної пропозиції ПрАТ «Пересувна механізована колона-15» містився договір оренди № 1 від 05.01.2018 року. В складі тендерної пропозиції Апелянта було надано довідку про перелік матеріально - технічної бази з інформацією про те, що адмінбудівля, ремонтна майстерня, будівля центрального складу та будівля прохідної знаходиться у останнього в оренді відповідно до договору оренди № 1 від 05.01.2.018року. Також, в складі тендерної пропозиції учасника, ПрАТ "Пересувна механізована колона-15" "Дунайводбуд", надано копію договору оренди № 1 від 05.01.2018 року укладеного з ТОВ ИМК-15 Дунайводбуд предметом якого є передача в оренду приміщення загальною площею 2864,3 m2. До договору оренди № 1 від 05.01.2018 року надано копію акту приймання - передачі основних засобів від 05.01.2018 року. Свій же висновок відповідач сформував на тій підставі, що вищезазначений договір оренди є нікчемним (недійсним) у розумінні частини 1 статті 220 Цивільного кодексу України з огляду на наступне. Так, предметом зазначеного договору є оренда приміщень площею 2864,3 кв. м та строк дії якого складає більше, ніж три роки (з 05.01.2018 по 33.12.2022), тому відповідно до частини другої статті 793 Цивільного кодексу України вказаний договір має бути нотаріально посвідчений. Згідно із частиною 1 статті 220 Цивільного кодексу України (далі -- ЦК України) у разі недодержання сторонами вимог закону про нотаріальне посвідчення такий договір є нікчемним.

Апелянт вказує на те, що договір визнаний судом дійсним є дійсним з моменту його укладення. І дійсність його укладення поширювалась і на момент проведення відповідачем процедури моніторингу та винесення оспорюваного висновку.

Апелянт зазначив, що питання встановлення факту недійсності договорів не відноситься до компетенції як Замовника так і до Південного офісу Держаудитслужби, у зв`язку з чим не може бути предметом розгляду у висновку, а отже Південним офісом Держаудитслужби не доведено та документально не підтверджено, що наданий у складі Пропозиції ПрАТ «Пересувна механізована колона-15» договір оренди № 1 від 05.01.2018 року є недійсним.

На думку апелянта, відповідач в оскаржуваному висновку зобов`язав замовника розірвати, вже укладений до початку процедури моніторингу, договір про публічні закупівлі, оскільки в оприлюдненому висновку поміж іншого зазначено:«Зобов`язанння щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель: Зобов`язанння щодо усунення порушення, (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель: 3 огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Південний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом розірвання договору та протягом п`ятиробочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення».

09.12.2021 року відповідачем надано відзив на апеляційну скаргу, в якому просить залишити її без задоволення, а рішення суду 1-ї інстанції без змін.

III. ПРОЦЕДУРА АПЕЛЯЦІЙНОГО ПРОВАДЖЕННЯ:

Ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 16 листопада 2021 апеляційну скаргу було залишено без руху.

Ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 29 листопада 2021 року відкрито апеляційне провадження.

Ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 29 листопада 2021 року призначено справу до розгляду в порядку письмового провадження.

Апеляційний суд, заслухавши доповідача, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, вважає, що вона не підлягає задоволенню з наступних підстав:

IV. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ :

Судом першої інстанції було встановлено, що Виконавчий комітет Вилківської міської ради Ізмаїльського району Одеської області (на час виникнення спірних правовідносин діяв як Виконавчий комітет Вилківської міської ради Килійського району Одеської області) був Замовником процедури відкритих торгів за ДК 021:2015: 45212000-6 - Будівництво закладів дозвілля, спортивних, культурних закладів, закладів тимчасового розміщення та ресторанів, а саме Будівництво стадіону за адресою: Одеська область, Кілійський район, м. Вилкове, вул. Т. Повстання, 40, ДСТУ Б.Д. 1.1-1-2013.

За рішенням від 29 липня 2020 року № 42 переможцем процедури вказаної закупівлі визначено приватне акціонерне товариство Пересувна механізована колона-15 Дунайводбуд.

10 серпня 2020 року між Виконавчим комітетом Вилківської міської ради Килійського району Одеської області (Замовник) та приватним акціонерним товариством Пересувна механізована колона-15 Дунайводбуд (Генпідрядник) укладено Договір №69 про закупівлю робіт за рахунок бюджетних коштів, предметом якого є виконання будівельних робіт щодо об`єкту будівництва ДСТУ Б.Д.1.1-1-2013 Будівництво стадіону за адресою: Одеська область, Кілійський район, м. Вилкове, вул. Т. Повстання, 40 (ДК 021:2015: 45212000-6 Будівництво закладів дозвілля, спортивних, культурних закладів, закладів тимчасового розміщення та ресторанів), адреса розташування об`єкта: 68355, Одеська область, Кілійський район, м. Вилкове, вул. Т. Повстання, 40. Договірна ціна робіт - 21 242 861,10 грн. (а/с 23-33, том 1).

Наказом начальника Південного офісу Держаудитслужби від 10 серпня 2020 року №256 оголошено про початок моніторингу процедури вищевказаної закупівлі (а/с 151-152, том 1).

Під час процедури моніторингу, Південний офіс Держаудитслужби звертався до Виконавчого комітету Вилківської міської ради Кілійського району Одеської області із запитом щодо надання пояснень стосовно таких питань, а саме: яким чином Замовник може обґрунтувати рішення щодо відповідності тендерної пропозиції учасника вимогам таблиці 2 додатку 1 до тендерної документації (Довідка про перелік матеріально-технічної бази) щодо надання договорів оренди, що посвідчують право користування на об`єкти, перелічені у графі 2 таблиці 2, тоді як учасником ПрАТ Пересувна механізована колона-15 Дунайводбуд у складі тендерної пропозиції надано договір оренди від 05.01.2018 № 1, який є нікчемним (недійсним) у розумінні частини 1 статті 220 Цивільного кодексу України з огляду на наступне. Так, предметом зазначеного договору є оренда приміщень площею 2864,3 кв. м та строк дії якого складає більше, ніж три роки (з 05.01.2018 по 31.12.2022), а отже, відповідно до частини другої статті 793 Цивільного кодексу України вказаний договір має бути нотаріально посвідчений (а/с 155, том 1).

13 серпня 2020 року за вих. №1467/02-13 Виконавчий комітет Вилківської міської ради Кілійського району Одеської області надав пояснення на запит Південного офісу Держаудитслужби у межах проведення моніторингу процедури закупівлі.

Замовник пояснив наступне, зокрема, що у складі тендерної пропозиції учасника ПрАТ Пересувна механізована колона-15 Дунайводбуд, надано довідку про перелік матеріально-технічної бази з інформацією про те, що адмінбудівля, ремонтна майстерня, будівля центрального складу та будівля прохідної знаходиться у останнього в оренді відповідно до договору оренди № 1 від 05.01.2018року. Також, в складі тендерної пропозиції учасника, ПрАТ Пересувна механізована колона-15 Дунайводбуд, , надано копію договору оренди № 1 від 05.01.2018 року, укладеного з ТОВ ПМК-15 Дунайводбуд предметом якого є передача в оренду приміщення загальною площею 2864,3 м кв. Також до договору оренди № 1 від 05.01.2018року надано копію акту приймання - передачі основних засобів від 05.01.2018року.

Замовник зауважив, що затверджена тендерна документація не встановлює вимог до учасників щодо вірності оформлення тих чи інших документів, зокрема обов`язково нотаріального посвідчення. У зв`язку з тим, що в тендерній документації не було вимоги про нотаріальне посвідчення договорів оренди, які підтверджують наявність матеріально-технічної бази, котра буде використана при виконанні робіт за предметом закупівлі, було прийняте рішення про відповідність пропозиції ПрАТ Пересувна механізована колона- 15 Дунайводбуд тендерній документації (а/с 15-17, том 1).

14 серпня 2020 року Південним офісом Держаудитслуджби складено та оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу Висновок про результати моніторингу закупівлі, яким встановлено порушення законодавства в частині розгляду та/або відхилення (невідхилення) замовником тендерної пропозиції (а/с 10-11, том 1).

У Висновку зазначено, що за результатами аналізу відповідності тендерної пропозиції Учасника вимогам тендерної документації встановлено, що Замовником в таблиці 2 додатку 1 до тендерної документації (Довідка про перелік матеріально-технічної бази) встановлено вимогу щодо надання договорів оренди, що посвідчують право користування на об`єкти, перелічені у графі 2 таблиці 2. На виконання вказаної вимоги учасником ПрАТ Пересувна механізована колона-15 Дунайводбуд у складі тендерної пропозиції надано договір оренди від 05.01.2018 № 1, укладений з ТОВ Пересувна механізована колона-15 Дунайводбуд, який є нікчемним (недійсним) у розумінні частини 1 статті 220 Цивільного кодексу України з огляду на наступне. Так, предметом зазначеного договору є оренда приміщень площею 2864,3 кв.м та строк дії якого складає більше, ніж три роки (з 05.01.2018 по 31.12.2022), тому відповідно до частини другої статті 793 Цивільного кодексу України вказаний договір має бути нотаріально посвідчений.

Отже, учасником не підтверджено його відповідність додатку 1 тендерної документації Перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності пропозиції учасника кваліфікаційним критеріям та іншим вимогам учасника. Крім того, на виконання частини шістнадцятої статті 29 Закону Про публічні закупівлі (далі - Закон) Замовником було оприлюднено повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, наданих Учасником у складі тендерної пропозиції.

Таким чином, у Висновку зазначено, що Замовник в порушення пункту 1 частини першої статті 31 Закону Про публічні закупівлі не відхилив тендерну пропозицію ПрАТ Пересувна механізована колона-15 Дунайводбуд, як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим статтею 16 Закону.

У пункті 3 Висновку, Південний офіс Держаудитслуджби зобов`язав Замовника здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом розірвання договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

21 серпня 2020 року Виконавчий комітет Вилківської міської ради Кілійського району Одеської області звертався до Південного офісу Держаудитслужби із запереченнями до Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та просив скасувати цей Висновок, які (Заперечення) не були задоволені (а/с 18-22, том 1).

Позивач надав до суду лист-пропозицію, адресований директору ПрАТ Пересувна механізована колона-15 Дунайводбуд, про розірвання договору № 69 про закупівлю робіт за рахунок бюджетних коштів від 10 серпня 2020 року (а/с 8-9, том 1).

Однак, як зазначив позивач під час судового розгляду справи, ПрАТ Пересувна механізована колона-15 Дунайводбуд не прийнято пропозицію щодо розірвання договору.

Не погоджуючись із Висновком Південного офісу Держаудитслужби від 14 серпня 2020 року про результати моніторингу закупівлі, яким встановлено порушення законодавства в частині невідхилення замовником тендерної пропозиції, позивач звернувся до суду з даним позовом.

V. РЕЛЕВАНТНІ ДЖЕРЕЛА ПРАВА(в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) ТА ОЦІНКА СУДУ :

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, у межах повноважень та способом, передбаченими Конституцією та законами України.

Згідно ст. 55 Конституції України права і свободи людини і громадянина захищаються судом, кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.

Закон України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні від 26.01.1993 № 2939-XII визначає правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні.

Відповідно до статті 2 цього Закону, державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Згідно зі ст. 5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Постановою Кабінету Міністрів України від 3 лютого 2016 р. № 43 затверджене Положення про Державну аудиторську службу України, яка є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (п. 7 Положення).

Наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 № 23 затверджене Положення про Південний офіс Держаудитслужби.

Відповідно до пункту 4 вказаного Положення, Офіс відповідно до покладених на нього завдань, зокрема, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення моніторингу закупівель; здійснює контроль за дотриманням законодавства про закупівлі.

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (пункт 7 Положення).

Отже, Держаудитслужба та її територіальні органи є контролюючими органами за дотриманням законодавства про закупівлю та відповідно до покладених завдань здійснюють проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі».

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади, встановлені Законом України Про публічні закупівлі від 25.12.2015 № 922-VIII (надалі Закон № 922-VIII).

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Частиною четвертою статті 7 Закону № 922-VIII визначено, що Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Органи, уповноважені здійснювати контроль у сфері закупівель, не мають права втручатися в проведення закупівель.

Порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель визначено статтею 8 Закону України Про публічні закупівлі, зокрема, частиною 1 визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Згідно з частиною 2 статті 8 Закону № 922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Відповідно до частини 3 статті 8 Закону № 922-VIII повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Відповідно до частини 4 статті 8 Закону № 922-VIII строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Згідно з частинами 6, 7 статті 8 Закону № 922-VIII, за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Як вбачається з оспорюваного висновку, за результатами моніторингу відповідачем встановлено порушення ч. 1 ст. 31 Закону України № 922-VIII.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України Про публічні закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Так, відповідно до ч. 1, ч. 2 ст. 16 Закону № 922-VIII, замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Відповідно до п. 18 статті 1 Закону №922-VIII, предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом.

Відповідно до ч.ч. 1-2 ст. 20 Закону № 922-VIII, відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі заінтересовані особи. Для проведення відкритих торгів має бути подано не менше двох тендерних пропозицій.

Згідно з ч. 1 ст. 21, оголошення про проведення відкритих торгів безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

Відповідно до ч. 1 ст. 22 Закону № 922-VIII, тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Як передбачено п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону № 922-VIII, у тендерній документації зазначаються такі відомості: один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Стаття 29 Закону № 922-VIII регулює питання розгляду та оцінки тендерних пропозицій/пропозицій.

Відповідно до ч. 9 ст. 29 Закону № 922-VIII, після оцінки тендерних пропозицій/пропозицій замовник розглядає на відповідність вимогам тендерної документації/оголошення про проведення спрощеної закупівлі тендерну пропозицію/пропозицію, яка визначена найбільш економічно вигідною.

Згідно з ч. 15 ст. 29 Закону № 922-VIII, за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції/пропозиції замовник визначає переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю згідно з цим Законом.

Відповідно до ч. 16 ст. 29 Закону № 922-VIII, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах: 1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону; 2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.

Повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей повинно містити таку інформацію: 1) перелік виявлених невідповідностей; 2) посилання на вимогу (вимоги) тендерної документації, щодо якої (яких) виявлені невідповідності; 3) перелік інформації та/або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей.

Замовник не може розміщувати щодо одного й того ж учасника процедури закупівлі більш ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції, крім випадків, пов`язаних з виконанням рішення органу оскарження.

Відповідно до ч. 4 ст. 203 Цивільного кодексу України, правочин має вчинятися у формі, встановленій законом.

За приписами ст. 793 Цивільного кодексу України, договір найму будівлі або іншої капітальної споруди (їх окремої частини) укладається у письмовій формі.

Договір найму будівлі або іншої капітальної споруди (їх окремої частини) строком на три роки і більше підлягає нотаріальному посвідченню, крім договору, предметом якого є майно державної або комунальної власності, який підлягає нотаріальному посвідченню у разі, якщо він укладений за результатами електронного аукціону строком більше ніж на п`ять років.

Відповідно до ст. 4 Закону України Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень, державній реєстрації прав підлягають право користування (найму, оренди) будівлею або іншою капітальною спорудою (їх окремою частиною), що виникає на підставі договору найму (оренди) будівлі або іншої капітальної споруди (їх окремої частини), укладеного на строк не менш як три роки.

Згідно з ч. 1 ст. 220 Цивільного кодексу України, у разі недодержання сторонами вимоги закону про нотаріальне посвідчення договору такий договір є нікчемним.

Відповідно до ч. 1, ч. 2 ст. 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним.

(1) Оцінка аргументів учасників справи і висновку суду першої інстанції

Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права (ч.1-2 ст.308 КАС України, в редакції Закону на момент вчинення процесуальної дії).

Надаючи оцінку правомірності дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у статті 2 КАС України (в цьому випадку й далі - у редакції, чинній на момент звернення позивача до суду і розгляду справи), встановлюючи при цьому чи прийняті (вчинені) ним рішення (дії): на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Судами першої та апеляційної інстанцій встановлено, що відповідач під час моніторингу закупівлі встановив невідповідність тендерної пропозиції ПрАТ Пересувна механізована колона -15 Дунайводбуд кваліфікаційним критеріям.

У Висновку зазначено, що за результатами аналізу відповідності тендерної пропозиції Учасника вимогам тендерної документації встановлено, що Замовником в таблиці 2 додатку 1 до тендерної документації (Довідка про перелік матеріально-технічної бази) встановлено вимогу щодо надання договорів оренди, що посвідчують право користування на об`єкти, перелічені у графі 2 таблиці 2. На виконання вказаної вимоги учасником ПрАТ Пересувна механізована колона-15 Дунайводбуд у складі тендерної пропозиції надано договір оренди від 05.01.2018 № 1, укладений з ТОВ Пересувна механізована колона-15 Дунайводбуд, який є нікчемним (недійсним) у розумінні частини 1 статті 220 Цивільного кодексу України з огляду на наступне. Предметом зазначеного договору є оренда приміщень площею 2864,3 кв.м та строк дії якого складає більше, ніж три роки (з 05.01.2018 по 31.12.2022), тому відповідно до частини другої статті 793 Цивільного кодексу України вказаний договір має бути нотаріально посвідчений (а/с 10-11, том 1).

До матеріалів справи відповідачем надано Договір оренди від 05.01.2018 № 1, укладений між ТОВ ПМК-15 Дунайводбуд (Орендодавець) та ПрАТ Пересувна механізована колона-15 Дунайводбуд (Орендар).

Предметом зазначеного договору є оренда приміщень площею 2864,3 кв.м. та строк дії якого складає більше, ніж три роки з дати підписанні 05.01.2018 року по 31.12.2022 року (а/с 156-158, том 1).

Апеляційний суд зауважує, що згідно приписів цивільного законодавства правочин має вчинятися у формі, встановленій законом.

З матеріалів справи вбачається, що сторонами та третьою особою не заперечується той факт, що договір оренди від 05.01.2018 № 1 був поданий ПрАТ Пересувна механізована колона-15 Дунайводбуд у складі тендерної пропозиції без його нотаріального посвідчення.

Апеляційний суд вважає необґрунтованими доводи позивача, що тендерна документація не встановлює вимог до учасників щодо вірності оформлення тих чи інших документів, зокрема обов`язково нотаріального посвідчення, як такі що суперечать принципам права та положенням законодавства щодо дотримання встановленої законом форми правочину.

Також необґрунтованими є посилання позивача та апелянта, що умовами тендерної документації (змін до тендерної документації) не встановлювались вимоги до договорів або інших документів, які підтверджують наявність у учасника приміщення.

Вимогами чинного законодавства передбачено, що учасники закупівель зобов`язані діяти правомірно.

Відповідно до ч. 2 ст. 74 КАС України, обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Стосовно доводів апелянта щодо визнання дійсним Договору оренди № 1 від 05 січня 2018 року у судовому порядку, апеляційний суд зазначає наступне:

З даних Єдиного державного реєстру судових рішень вбачається, що рішенням господарського суду Одеської області від 20 листопада 2020 року по справі № 916/2564/20 задоволено позов Приватного акціонерного товариства Пересувна механізована колона-15 Дунайводбуд (68600, Одеська обл., м. Ізмаїл, вул. Болградське шосе, 14, ) до Товариства з обмеженою відповідальністю ПМК-15 Дунайводбуд (68600, Одеська обл., м. Ізмаїл, вул. Болградське шосе, буд. 14, ). Суд вирішив: Визнати дійсним Договір оренди № 1 від 05 січня 2018 року, що укладений між Приватним акціонерним товариством Пересувна механізована колона - 15 Дунайводбуд () та Товариством з обмеженою відповідальністю ПМК-15 Дунайводбуд ().

Рішення господарського суду Одеської області від 20 листопада 2020 року по справі №916/2564/20 набрало законної сили 11 грудня 2020 року.

При цьому, вирішуючи цей спір суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що на момент проведення моніторингу закупівлі, виявлення порушення, складання висновку про результати моніторингу рішення про визнання Договору оренди № 1 від 05 січня 2018 року дійсним не існувало, відтак Південний офіс Держаудитслужби під час прийняття Висновку діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).

Окрім того, апеляційний суд відхиляє доводи апелянта, що відповідач в оскаржуваному висновку зобов`язав замовника розірвати, вже укладений до початку процедури моніторингу, договір про публічні закупівлі, оскільки частиною 8 ст. 8 Закону № 922 чітко визначено порядок дій замовника державної закупівлі, в разі виявлення за наслідками проведення моніторингу порушень чинного законодавства при здійсненні державної закупівлі. Законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усунені порушень, зазначених у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Тобто, виходячи із структури та змісту ч. 8 ст. 8 Закону № 922, саме Замовник державної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.

Як вбачається з п.3 оскарженого висновку, з огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Південний офіс Держаудитслужби зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема, шляхом розірвання договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або надати аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Тобто, при визначенні заходів усунення виявлених порушень враховано реальну можливість такого усунення та недопущення невідповідності діям, які слід вчинити. Таким чином, Південний офіс Держаудитслужби конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, та визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

При цьому, апеляційний суд зазначає, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить як про виявлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 11.10.2018 року у справі № 813/4101/17, від 08.05.2018 року у справі № 826/3350/17 та від 10.12.2019 року у справі № 160/9513/18.

Враховуючи наведене, апеляційний суд вважає обґрунтованим висновок суду 1-ї інстанції, що за результатами моніторингу відповідачем обґрунтовано встановлено порушення з боку Виконавчого комітету Вилківської міської ради Кілійського району Одеської області ч. 1 ст. 31 Закону України Про публічні закупівлі, у зв`язку із тим, що позивач не відхилив тендерну пропозицію ПрАТ Пересувна механізована колона -15 Дунайводбуд, яка не відповідала кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону. Тобто, підстави для скасування Висновку Південного офісу Держаудитслужби від 14 серпня 2020 року UA-М-2020-08-11-000001 про результати моніторингу закупівлі відсутні.

Таким чином, апеляційний суд погоджується з висновком суду 1-ї інстанції про відсутність підстав для задоволення позову.

Доводи апеляційної скарги не спростовують висновки суду першої інстанції і апеляційним судом відхиляються за необґрунтованістю.

(2) Висновки апеляційного суду:

Судом 1-ої інстанції повно з`ясовані обставини, що мають значення для справи, висновки, викладених у рішенні суду першої інстанції, відповідають обставинам справи, правильно застосовані та додержані норми матеріального та процесуального права, справу розглянуто повноважним складом суду, суд не приймав рішення про права, свободи, інтереси та (або) обов`язки осіб, які не були залучені до участі у справі, судове рішення прийнятне та підписано суддею, який зазначений у судовому рішенні.

Апеляційний суд доходить до висновку, щодо відсутності підстав для задоволення апеляційної скарги , та зміни чи скасування рішення суду 1-ої інстанції, а також вважає, що відсутні підстави для зміни розподілу судових витрат.

Керуючись ст.19 Конституції України, ст. 3, 6, 7, 242, 292, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд апеляційної інстанції,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу приватного акціонерного товариства Пересувна механізована колона -15 Дунайводбуд залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 30 серпня 2021 року без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її підписання та може бути, у разі відповідності вимогам ст.328 КАС України, оскаржена в касаційному порядку до Верховного суду протягом 30-ти днів.

Повне судове рішення складене та підписане 13 грудня 2021 року.

Головуючий суддя Кравець О.О.
Судді Коваль М.П. Зуєва Л.Є.