Справа № 814/334/17
Суддя: Турецька І.О.
Дата ухвалення: 2021-12-13 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 грудня 2021 р.м.ОдесаСправа № 814/334/17
Головуючий в 1 інстанції: Малих О.В.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

судді - доповідача Турецької І. О.,

суддів Стас Л. В., Шевчук О. А.

за участі секретаря Скоріної Т. С.

представника Департаменту патрульної поліції Паламарчук Н. Р.;

представника ОСОБА_1 адвоката Тимошина Ю. В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Департаменту патрульної поліції на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 03 вересня 2020 року у справі за позовом адвоката Тимошина Юрія Володимировича, що діє в інтересах ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування наказу про притягнення до дисциплінарної відповідальності, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу

В С Т А Н О В И В:

Історія справи.

У лютому 2017 року представник позивача адвокат Тимошин Ю. В. звернувся до суду першої інстанції, в інтересах ОСОБА_1 , з позовом до Департаменту патрульної поліції в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати наказ № 50 від 13.01.2017 про притягнення до дисциплінарної відповідальності;

- визнати протиправним та скасувати наказ №24 о/с від 25.01.2017, в частині звільнення за пунктом 6 частини 1 статті 75 Закону України «Про Національну поліцію»;

- поновити позивача на посаді лейтенанта поліції ОСОБА_1 на посаді інспектора роти №3 батальйону №4 Управління патрульної поліції у м. Миколаєві Департаменту патрульної поліції;

- стягнути на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 31.01.2017, а заробітну плату за один місяць піддати до негайного виконання.

В обґрунтування позовних вимог адвокат ОСОБА_2 зазначив, що, відповідно до пункту 6 частини1 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію», поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється у зв`язку із реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби, накладеного відповідно до дисциплінарного статуту Національної поліції.

За приписами пункту 8 частини 1 Дисциплінарного статуту органу внутрішніх справ від 22.02.2006 №3460-IV (далі Дисциплінарний статут) на осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ за порушення службової дисципліни можуть накладатися дисциплінарні стягнення, у тому числі і звільнення з органів внутрішніх справ.

Водночас, як наголошує представник позивача, Департамент патрульної поліції, порушив вимоги наведених законодавчих норм, адже відсутні докази про наявність в діях його довірителя ознак порушення службової дисципліни, понад те, з наказу про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_1 не можна встановити, яким чином позивач порушив норми законодавства.

Також адвокат зазначив про порушення процедури притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності, що виразилося у ненаданні, останньому, надати пояснення в ході службового розслідування чи перед звільненням, позаяк про проведення службового розслідування він дізнався лише у день отримання копії наказу про звільнення.

Постановою Миколаївського окружного адміністративного суду від 22 червня 2017 року у задоволені позову ОСОБА_1 відмовлено.

Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції врахував наявність в Єдиному реєстрі досудових розслідувань відомостей про вчинення інспектором роти № 3 батальйону № 4 УПП у м. Миколаєві ДПП лейтенантом поліції ОСОБА_1 злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

Також, суд першої інстанції взяв до уваги обставини оголошення ОСОБА_1 підозри в тому, що він у період з 27.07.2016 по 05.08.2016, знаходячись при виконанні службових обов`язків одержав від 21 (двадцять одного) водія неправомірну вигоду в загальній сумі 6 743, поєднуючи свої дії з вимаганням неправомірної вигоди під погрозою незаконного вилучення транспортних засобів.

Оцінивши наявні в матеріалах справи докази, суд першої інстанції дійшов висновку, що ОСОБА_1 допустив вчинення дисциплінарного проступку, що полягає у невиконанні покладених на нього обов`язків, відповідно до вимог Закону України «Про Національну поліцію», а також порушив вимоги Дисциплінарного статуту, посадової інструкції, Присяги поліцейського.

Суд відкинув доводи позивача про те, що він не був обізнаний про проведення службового розслідування, зазначивши про наявність доказів відмови, останнього, надати пояснення.

Постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2018 року у задоволенні апеляційної скарги ОСОБА_1 відмовлено та залишено без змін постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 22 червня 2017 року.

Залишаючи апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін, суд апеляційної інстанції погодився з доводами, викладеними в судовому рішенні, про те, що матеріалами справи підтверджується вчинення позивачем дисциплінарного проступку, дисциплінарне стягнення є обґрунтованим та застосоване відповідно до вимог чинного законодавства. Суд апеляційної інстанції вважав, що позивач не забезпечив, не виконав свої службові функції відповідно до вимог нормативно правових актів, посадових (функціональних) обов`язків, наказів керівництва.

Постановою Верховного Суду від 31.03.2020, за результатами розгляду касаційної скарги ОСОБА_1 , скасовано постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 22.06.2017 та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2018, а справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції.

Підставами для прийняття такого рішення є те, що суди попередніх інстанцій не перевірили дотримання відповідачем при складанні висновку службового розслідування, а також при проведенні такого розслідування, вимог розділу VІІІ Інструкції про порядок проведення службових розслідувань в органах внутрішніх справ, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ України від 12.03.2013 за №230 (далі Інструкція).

Також, як вважав суд касаційної інстанції, судами попередніх інстанцій не надано належну оцінку тому, що в ході проведення службового розслідування управлінням патрульної поліції було переглянуто аудіо - відеозаписи, отримані під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій та надіслані прокуратурою області. Такі дії прокуратури не відповідають вимогам КПК України, а надіслані матеріали не можуть використовуватися як докази під час проведення службового розслідування.

Зауваженням було також те, що не перевірені доводи позивача коли, останній ознайомився з наказом про притягнення до дисциплінарної відповідальності.

За новим розглядом справи постановою Миколаївського окружного адміністративного суду від 03 вересня 2020 року позов ОСОБА_1 задоволено.

Суд визнав протиправним та скасував наказ Департаменту патрульної поліції від 13.01.2017 № 50 про притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності, наказ від 25.01.2017 № 24 о/с в частині звільнення ОСОБА_1 з посади інспектора роти № 3 батальйону № 4 Управління патрульної поліції у місті Миколаєві Департаменту патрульної поліції.

Суд поновив позивача, з 01.02.2017, на посаді інспектора роти № 3 батальйону № 4 Управління патрульної поліції у місті Миколаєві Департаменту патрульної поліції та стягнув з Департаменту патрульної поліції на користь позивача заробітну плату за час вимушеного прогулу за період з 26.01.2017 по 03.09.2020 у сумі 174 121,77 грн, а також середній заробіток за один місяць в сумі 4 280,79 грн.

Суд зазначив, що рішення в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за один місяць у розмірі 4280,79 грн. підлягає негайному виконанню.

Підставою для прийняття такого рішення стало встановлення судом першої інстанції обставин, що висновки службового розслідування засновані виключно на матеріалах досудового розслідування в кримінальному провадженні №0000160, в якому ОСОБА_1 оголошено підозру.

При цьому, як зазначив суд, даний документ не містить відомостей про вчинення безпосередньо Комісією перевірки обґрунтованості підстав для службового розслідування та його висновків.

Суд першої інстанції не заперечував, що Комісія вправі отримувати і давати оцінку будь яким доказам та фактам, які встановлені нею, а також і наявним матеріалам кримінального провадження. Однак, як вважав суд, сама по собі наявність в матеріалах службового розслідування певних документів з кримінального провадження, не є підставою для звільнення відповідача від обов`язку перевірки обставин, що стали підставою для призначення службового розслідування.

Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 07.12.2020 апеляційна скарга Департаменту патрульної поліції була задоволена, а рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 03.09.2020 скасовано. Суд апеляційної інстанції ухвалив нове рішення про відмову ОСОБА_1 в задоволенні позову.

Ухвалюючи таке рішення суд апеляційної інстанції зазначив, що жодних заборон щодо можливості використання матеріалів кримінального провадження в ході проведення службового розслідування Інструкція не містить, а тому комісією обґрунтовано використаний аудіо - відеозапис, надісланий прокуратурою Миколаївської області, в якості доказу вини позивача у вчиненні дисциплінарного проступку.

Суд, досліджуючи висновок службового розслідування, вважав, що він містить виклад вимог законів та інших нормативно-правових актів, що порушив ОСОБА_1 .

Зокрема, як зазначив суд апеляційної інстанції, ОСОБА_1 , внаслідок отримання неправомірної винагороди, не документував, у встановленому законодавством порядку, виявлені факти порушення водіями Правил дорожнього руху.

Судом апеляційної інстанції було встановлено, що ОСОБА_1 , покликаючись на статтю 63 Конституції України відмовився надавати пояснення в ході службового розслідування.

30.09.2021, за результатами розгляду касаційної скарги адвоката Тимошина Ю. В., Верховний Суд ухвалив рішення, яким скасував постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 07.12.2020, а справу направив до суду апеляційної інстанції на новий розгляд.

Підставою для скасування рішення суду апеляційної інстанції стало невиконання частини 5 статті 353 КАС України, де зазначено, що висновки і мотиви суду касаційної інстанції, з яких скасовані рішення, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанцій при розгляді справи.

Так, на думку суду касаційної інстанції, суд апеляційної інстанції залишив поза увагою питання про те, чи досліджував відповідач в рамках службового розслідування ще інші документи/докази, окрім письмового повідомлення про підозру з посиланням на матеріали, зібрані в рамках кримінального провадження (без документального підтвердження) і які в своїй сукупності доводять наявність в діях позивача складу саме дисциплінарного проступку.

Верховний Суд не погодився з правовою позицією суду апеляційної інстанції про обґрунтованість використання Комісією в якості доказу вини позивача у вчиненні дисциплінарного проступку аудіо та відеозапису, що надійшли від прокуратури Миколаївської області. Як наголосив Верховний Суд, суд апеляційної інстанції не надав належну оцінку допустимості використання таких матеріалів, у контексті дотримання порядку їх отримання, а відтак висновок про винуватість позивача у вчиненні дисциплінарного проступку не може вважатися обґрунтованим.

Поряд з цим, суд касаційної інстанції не погодився з доводом адвоката Тимошина Ю. В., що було порушено право його довірителя на надання пояснень в ході службового розслідування. Як зазначив суд, відповідач дотримався вимог Інструкції і Дисциплінарного статуту, запропонувавши позивачу надати письмові пояснення, однак, останній не скористався своїм правом на захист у процедурі службового розслідування, відмовившись від їх надання.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та відзиву.

Із викладеного вище випливає, що предметом даного апеляційного розгляду є апеляційна скарга Департаменту патрульної поліції на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 03.09.2020, за яким ОСОБА_1 поновлено на посаді та стягнуто середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Не погоджуючись з даним рішенням, скаржник, в особі Департаменту патрульної поліції, в апеляційній скарзі вказує на його незаконність та необґрунтованість, просить скасувати та ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позову.

Підставами для скасування судового рішення скаржник указує, що Комісія, яка уповноважена на проведення службового розслідування, вправі отримувати і давати оцінку будь-яким доказам та фактам, які, зокрема, наявні в матеріалах кримінального провадження. За таких умов, як вважає скаржник, Комісія цілком правомірно використала в ході підготовки висновку та аргументації прийнятого рішення повідомлення про зміну, раніше повідомленої, підозри та диск із аудіовідеофайлами.

Департамент патрульної поліції наголошує, що за переглядом диску з відеофайлами, що були надані прокуратурою Миколаївської області, Комісія встановила в діях ОСОБА_1 порушення розділу 3 Інструкції з оформлення поліцейськими матеріалів про адміністративні правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, що виразилося у нескладанні постанов у справі про адміністративне правопорушення, не роз`ясненні прав правопорушнику і таке інше.

За наведених обставин, представник Департаменту патрульної поліції дійшов висновку, що суд першої інстанції не звернув уваги на зміст та підставу заперечень проти заявлених вимог, не встановив фактичних обставин справи, які мають значення для її правильного вирішення.

Адвокат Тимошин Ю. В., скориставшись правом подання відзиву на апеляцію, наголошує на її необґрунтованості та на наявності підстав для залишення її без задоволення.

Зокрема, адвокат зазначає, що висновок службового розслідування не містить фактів, встановлених підчас його проведення. На його думку, в ньому наявне копіювання змісту повідомлення про підозру та опис зображення диску з відео файлами, надісланих прокуратурою Миколаївської області. Адвокат ОСОБА_2 впевнений, що як повідомлення про підозру, так і аудіо відео матеріали, здобути в кримінальному провадженні є такими, що підлягають оцінці у спосіб передбачений Кримінальним процесуальним кодексом України.

Представник апелянта в судовому засіданні доводи апеляційної скарги підтримав та просив її задовольнити.

Представник позивача в судовому засіданні суду апеляційної інстанції проти апеляційної скарги заперечив та просив рішення суду залишити без змін.

Фактичні обставини справи.

Відповідно до наказу №21 від 10.12.2015 ОСОБА_1 прийнятий на службу до Управління патрульної поліції у м. Миколаєві Департаменту патрульної поліції (далі УПП у м. Миколаєві ДПП) на посаду інспектора роти №3, батальйону №4.

З метою встановлення причин оголошення про підозру інспектору роти №3 батальйону №4 Управління патрульної поліції у м. Миколаєві Департаменту патрульної поліції ОСОБА_1 у вчиненні злочину передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, Департаментом патрульної поліції прийнятий наказ №5091 від 29.12.2016 про призначення службового розслідування та про доручення його проведення Комісії (т.1 а.с.44).

11.01.2017 на пропозицію члена Комісії надати пояснення, ОСОБА_1 відмовився на підставі ст. 63 Конституції України.

Комісією складений висновок службового розслідування за фактом можливого порушення службової дисципліни інспектора роти №3 батальйону №4 УПП у м. Миколаєві ДПП лейтенанта поліції ОСОБА_1 .

Зазначений висновок містить такі відомості.

Так, зазначено, що 13.07.2016 до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесено відомості про вчинення інспектором роти № 3 батальйону № 4 УПП у м. Миколаєві ДПП лейтенантом поліції ОСОБА_1 злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

05 серпня 2016 року о 09 годині екіпаж «КАНТ 0603», у складі інспектора роти №3 батальйону №4 УПП у м. Миколаєві ДПП лейтенанта поліції ОСОБА_1 та поліцейського роти № 3 батальйону № 2 УПП у м. Миколаєві ДПП сержанта поліції ОСОБА_3 заступили на маршрут патрулювання в с. Коблеве, Березанського району, Миколаївської області на службовому автомобілі Toyota Prius, номерний знак НОМЕР_1 у.

О 18 год. 15 хв. працівниками прокуратури Миколаївської області та Управління внутрішньої безпеки у Миколаївській області, в рамках кримінального провадження ЄРДР №0000160, було задокументовано факт отримання неправомірної вигоди в розмірі 500,00 (п`ятсот) грн. інспектором роти № 3 батальйону № 4 УПП у м. Миколаєві ДПП лейтенантом поліції ОСОБА_1 за непритягнення до адміністративної відповідальності правопорушника.

Листом Прокуратура Миколаївської області від 28.12.2016 №117/1-1433вих-16 повідомила УПП у м. Миколаєві ДПП про те, що досудове розслідування кримінального провадження №00000160 закінчено та ОСОБА_1 оголошено про підозру в тому, що він у період з 27.07.2016 по 05.08.2016 виконуючи службові обов`язки одержав від 21 водія неправомірну вигоду в загальній сумі 6 743 грн, двічі поєднуючи свої дії з вимаганням неправомірної вигоди під погрозою незаконного вилучення транспортних засобів, чим вчинив злочин, передбачений ч. 3 ст. 368 КК України.

На адресу УПП у м. Миколаєві ДПП направлено копію повідомлення ОСОБА_1 про зміну раніше повідомленої підозри від 22.12.2016.

Також, прокуратурою Миколаївської області направлено на адресу УПП у м. Миколаєві ДПП аудіо та відеозаписи, які в ході проведення службового розслідування переглянуто та встановлено факти отримання інспектором роти № 3 батальйону № 4 УПП у м. Миколаєві ДПП лейтенантом поліції ОСОБА_1 неправомірної вигоди під час виконання своїх службових обов`язків.

13.01.2017 Департамент патрульної поліції, за результатами службового розслідування, на підставі пункту 8 частини 1 статті 12 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України прийняв наказ №50 від 13.01.2017 про притягнення до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення зі служби в Національній поліції, лейтенанта поліції ОСОБА_1 (т.1 а.с.53).

Підставами звільнення зазначено вчинення дисциплінарного проступку, що виразився у порушенні пунктів 1, 2, 6, 9 частини 1 та частини 2 статті 7 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, частини 1 статті 8, пунктів 1, 2 частини 1 статті 18, пунктів 8, 11 частини 1 статті 23, частини 1 статті 64 Закону України «Про Національну поліцію», статей 222, 255 КУпАП, пунктів 6,7 пункту 2.1 пункту 2.2 розділу II, пунктів 1, 6, 10, 11, 13 пункту 3.1 розділу III Посадової інструкції поліцейського патрульної поліції, затвердженої наказом Департаменту патрульної поліції від 05.01.2016 №4/1.

Наказом Департаменту патрульної поліції №24 о/с від 25.01.2017, у зв`язку з реалізацією дисциплінарного стягнення по Управлінню патрульної поліції у м. Миколаєві інспектора роти №3 батальйону №4 лейтенанта поліції ОСОБА_1 , звільнено зі служби в поліції з 31.01.2017.

Джерела правового регулювання (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) та оцінка суду апеляційної інстанції доводів апеляції і висновків суду першої інстанції.

Переглянувши справу за наявними у ній доказами та перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що відсутні підстави для задоволення апеляції, з огляду на таке.

За аналізом апеляційної скарги Департаменту патрульної поліції колегія суддів установила, що незгода скаржника з рішенням суду першої інстанції складається з невірної оцінки суду обставин, що висновок службового розслідування стосовно ОСОБА_1 не містить відомості про виконання Комісію обов`язку перевірити обставини, що стали підставою для призначення службового розслідування та про те, що висновки Комісії ґрунтується на повідомленні прокуратури Миколаївської області про завершення досудового розслідування у кримінальному провадженні за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частино 3 статті 368 Кримінального кодексу України.

Перевіривши юридичну обґрунтованість мотивів, покладених судом першої інстанції в основу даного висновку, колегія суддів встановила таке.

Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України визначає Закон України «Про Національну поліцію».

Статтею 19 Закону України «Про Національну поліцію» встановлено, що у разі вчинення протиправних діянь поліцейські несуть кримінальну, адміністративну, цивільно-правову та дисциплінарну відповідальність відповідно до закону. Підстави та порядок притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності, а також застосування до поліцейських заохочень визначаються Дисциплінарним статутом Національної поліції України, що затверджується законом.

Пунктом 9 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у зв`язку з прийняттям Закону України «Про Національну поліцію» передбачено, що до набрання чинності Законом України «Про Дисциплінарний статут Національної поліції» поширено на поліцейських дію Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України.

Статтею 1 Дисциплінарного статуту встановлено, що службова дисципліна - це дотримання особами рядового і начальницького складу Конституції і законів України, актів Президента України і Кабінету Міністрів України, наказів та інших нормативно-правових актів Міністерства внутрішніх справ України, підпорядкованих йому органів і підрозділів та Присяги працівника органів внутрішніх справ України.

Відповідно до статті 2 Дисциплінарного статуту дисциплінарний проступок - це невиконання чи неналежне виконання особою рядового або начальницького складу службової дисципліни.

Статтею 5 Дисциплінарного статуту встановлено відповідальність осіб рядового і начальницького складу. За вчинення дисциплінарних проступків особи рядового і начальницького складу несуть дисциплінарну відповідальність згідно з цим Статутом. Особи рядового і начальницького складу, яких в установленому законодавством порядку притягнуто до адміністративної, кримінальної або матеріальної відповідальності, водночас можуть нести і дисциплінарну відповідальність згідно з цим Статутом.

Відповідно до статті 14 Дисциплінарного статуту з метою з`ясування всіх обставин дисциплінарного проступку, учиненого особою рядового або начальницького складу, начальник призначає службове розслідування. Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення начальником. У разі необхідності цей термін може бути продовжено начальником, який призначив службове розслідування, або старшим прямим начальником, але не більш як на один місяць. Порядок проведення службового розслідування встановлюється міністром внутрішніх справ України. Перед накладенням дисциплінарного стягнення начальник або особа, яка проводить службове розслідування, повинні зажадати від порушника надання письмового пояснення. Небажання порушника надавати пояснення не перешкоджає накладенню дисциплінарного стягнення. У разі звільнення з посади або звільнення з органів внутрішніх справ особі рядового або начальницького складу видається витяг з наказу. При визначенні виду дисциплінарного стягнення мають враховуватися тяжкість проступку, обставини, за яких його скоєно, заподіяна шкода, попередня поведінка особи та визнання нею своєї вини, її ставлення до виконання службових обов`язків, рівень кваліфікації тощо. Звільнення осіб рядового і начальницького складу з органів внутрішніх справ як вид стягнення є крайнім заходом дисциплінарного впливу.

Відповідно до статті 14 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, з метою належної організації заходів, спрямованих на захист прав і свобод людини, зміцнення службової дисципліни в діяльності органів та підрозділів внутрішніх справ, попередження надзвичайних подій за участю особового складу, упорядкування питань призначення, проведення службових розслідувань в органах внутрішніх справ, а також підвищення ефективності роботи підрозділів кадрового забезпечення наказом Міністерства внутрішніх справ України від 12 березня 2013 року №230 затверджено Інструкцію про порядок проведення службових розслідувань в органах внутрішніх справ (далі - Інструкція).

Відповідно до пункту 2.1 Інструкції підставами для проведення службового розслідування є порушення особами РНС службової дисципліни, у тому числі скоєння кримінальних або адміністративних правопорушень, знищення або втрата службових документів, доручених або охоронюваних матеріальних цінностей, вчинення особами РНС діянь, які порушують права і свободи громадян, службову дисципліну, інші події, пов`язані із загибеллю (смертю) осіб РНС чи їх травмуванням (пораненням), а також події, які сталися за участю осіб РНС і можуть викликати суспільний резонанс.

Службове розслідування проводиться уповноваженим на те начальником у разі: невиконання або неналежного виконання особами РНС під час службової діяльності вимог чинного законодавства, що призвело до порушення прав та законних інтересів громадян або негативно вплинуло на забезпечення виконання покладених на ОВС завдань з охорони громадського порядку, боротьби зі злочинністю; реєстрації в Єдиному реєстрі досудових розслідувань відомостей про скоєне особою РНС кримінальне правопорушення (підпункти 2.2.1 та 2.2.2 пункту 2.2 Інструкції).

Підстави для призначення службового розслідування можуть міститися в службових документах осіб РНС, матеріалах перевірок, письмових зверненнях громадян України, осіб без громадянства та іноземців, депутатських запитах та зверненнях народних депутатів України, повідомленнях уповноважених органів досудового розслідування, заявах і повідомленнях інших правоохоронних органів, підприємств, установ і організацій незалежно від їх підпорядкування і форм власності, об`єднань громадян, засобів масової інформації або в інших документах, отриманих в установленому законодавством України порядку (пункт 2.5 Інструкції).

Розділ VІІІ Інструкції містить вимоги щодо оформлення матеріалів службового розслідування. Зокрема, в описовій частині висновку службового розслідування викладаються встановлені при проведенні службового розслідування відомості про: обставини, за яких особа РНС скоїла дисциплінарний проступок або які стали підставою для призначення службового розслідування, а також те, чи мали вони місце взагалі; час, місце, спосіб, мотив та мету вчинення дисциплінарного проступку, його наслідки (їх тяжкість), що настали у зв`язку з цим; наявність причинного зв`язку між неправомірними діяннями особи РНС та їх наслідками; умови, що передували скоєнню дисциплінарного проступку або спонукали до цього; вимоги законодавства або посадові обов`язки, які було порушено; наявність вини особи РНС, обставини, що пом`якшують чи обтяжують ступінь відповідальності, а також ставлення до скоєного.

Мета службового розслідування полягає в тому, щоб повністю, об`єктивно та всебічно встановити обставини і наслідки правопорушення, з приводу якого було призначено розслідування; осіб, винних у правопорушенні; наявність причинного зв`язку між неправомірним діянням особи, щодо якої призначено службове розслідування, та його наслідками; вимоги законів чи інших нормативно-правових актів, розпорядчих документів або службових обов`язків, що були порушені; ступінь вини кожної з осіб, причетних до правопорушення, та мотиви протиправної поведінки особи та її ставлення до вчиненого.

Ключовими доводами для задоволення позову свого довірителя адвокат Тимошин Ю. В. зазначав: порушення комісією вимог Конституції України, Закону України «Про Національну поліцію», а також положень КПК України, в частині використання матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій підчас проведення службового розслідування.

Суд першої інстанції, вирішуючи даний спір, обґрунтовано погодився з такими доводами адвоката та прийняв законне рішення про задоволення позову.

Підставами для такого висновку, колегія суддів зазначає таке.

Насамперед, на думку суду апеляційної інстанції, судам нижчих інстанцій при новому розгляді справи обов`язково слід ураховувати висновки та мотиви, з яких скасовані рішення.

Верховний Суд, приймаючи 31.03.2020 постанову, надав правову оцінку таким обставинам.

Так, суд касаційної інстанції зазначив, що висновок службового розслідування за фактом можливого порушення службової дисципліни ОСОБА_1 ґрунтується на повідомленні прокуратури Миколаївської області про завершення досудового розслідування у кримінальному провадженні за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною третьою статті 368 КК України.

Посилаючись виключно на матеріали досудового розслідування у кримінальному провадженні та повідомлення про підозру відповідач, як зауважив суд касаційної інстанції, дійшов висновку, що відомості, які стали підставою для призначення службового розслідування, знайшли своє підтвердження. Поряд з цим, за твердженням Верховного Суду, відомості про вчинення відповідачем дій щодо перевірки обґрунтованості підстав для службового розслідування та його висновків відсутні.

Особливу увагу суд касаційної інстанції звернув на те, що суди повинні надати належну оцінку, що в ході проведення службового розслідування управлінням патрульної поліції було переглянуто, отримані від прокуратури компакт-диск з фрагментами відеозаписів, здобутих під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій (далі - НСРД). За таких обставин, суд вищої інстанції зробив висновок, що такі дії прокуратури не відповідають вимогам КПК України, а надіслані матеріали не можуть використовуватися як докази під час проведення службового розслідування.

На підтвердження такої правової позиції існує рішення Верховного Суду від 25.06.2018 у справі №9901/507/18, яка взаємопов`язаною з даною справою, де встановлено неналежне виконання заступником прокурора Миколаївської області своїх службових обов`язків, яке проявилося у виготовленні копій речей та документів, отриманих під час НСРД; у незаконному використанні здобутих під час досудового розслідування аудіо - та відеозаписів з інформацією про дії ОСОБА_1 для цілей, непов`язаних з кримінальним провадженням, що завдало істотної шкоди останньому, позбавило його права на працю і матеріальний дохід, спричинило незаконне розголошення відомостей, що охороняються законом, персонально відомій та незліченній кількості осіб.

У цій справі, суд касаційної інстанції, досліджуючи фактичні обставини справи, зазначив, що ніхто зі сторін не ставить під сумнів події, пов`язаної із надсиланням прокурором листа №17/1-1433 вих.-16 про проведення перевірки про невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді та про доручення до нього додатка у вигляді компакт-диска із фрагментами відеозапису отримання ОСОБА_1 неправомірної вигоди.

Немає заперечень й проти того, що лист прокуратури Миколаївської області №17/1-1433 вих.-16 з викладом обставин діяння, був приводом для службового розслідування стосовно інспектора УПП Демчука Ю. Ю., а доданий до листа фрагмент відеозапису з обставинами скоєння правопорушення в сукупності з іншими матеріалами розслідування зумовив рішення про звільнення, останнього, з органів поліції та був використаний як мотив для відмови у задоволенні позову ОСОБА_1 про скасування наказу про звільнення.

Верховний Суд встановив, що заступник прокурора Миколаївської області передав Департаменту патрульної поліції компакт-диск з копіями фрагментів відеозаписів, отриманих під час НСРД, для використання їх в дисциплінарному провадженні, діяв поза межами та не у спосіб, що встановлений законом, і таким чином вчинив неналежне виконання своїх службових обов`язків, адже використання результатів НСРД стосуються не тільки суб`єктів кримінального провадження, але й невизначеного кола осіб, які повинні утримуватися від використання цієї інформації у будь-який спосіб чи для якихось інших цілей, ніж встановлених кримінальним процесуальним законом.

В силу викладеного, колегія суддів вважає, що доводи апеляції про те, що Комісією, що проводила службове розслідування, цілком правомірно використано повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри та компакт-диск з фрагментами відеозаписів, здобутих під час НСРД, не засновані на переліченому вище законодавстві.

Разом з тим, колегія суддів зауважує про допущення судом першої інстанції в абзаці 4 резолютивної частини рішення арифметичної помилки стосовно періоду вимушеного прогулу.

Так, слід відзначити, що в мотивувальній частині, суд першої інстанції вказав, що загальна тривалість вимушеного прогулу складає 896 днів, що охоплює період з 01.02.2017 до 03.09.2020. Водночас, в абзаці 5 резолютивної частини зазначив, що стягненню з Департаменту патрульної поліції належить заробітна плата за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 26.01.2017 по 03.09.2017.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку про викладення даного абзацу в іншій редакції, з виправленою датою початку вимушеного прогулу.

Відповідно до пункту 3 частини 1 статті 317 КАС України підставами для зміни судового рішення є невідповідність висновків суду першої інстанції обставинам справи.

Керуючись статтями: 308, 310, 317, 322, 325, 328 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Департаменту патрульної поліції залишити без задоволення.

Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 03 вересня 2020 року у справі за позовом адвоката Тимошина Юрія Володимировича, що діє в інтересах ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування наказу про притягнення до дисциплінарної відповідальності, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу змінити, виклавши абзац 5 резолютивної частини в такій редакції.

Стягнути з Департаменту патрульної поліції Національної поліції України (вул. Федора Ернста, 3, м. Київ, 03048, ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_2 ) заробітну плату за час вимушеного прогулу за період з 01.02.2017 по 03.09.2020 в сумі 174 121 (сто сімдесят чотири тисячі сто двадцять одна) грн. 77 коп.

В іншій частині рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 03 вересня 2020 року залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Доповідач - суддя І. О. Турецька

суддя Л. В. Стас

суддя О. А. Шевчук

Повне судове рішення складено 13.12.2021.