Справа № 520/2847/21
Суддя: Подобайло З.Г.
Дата ухвалення: 2021-12-13 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 грудня 2021 р. Справа № 520/2847/21
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Подобайло З.Г.,

Суддів: Бартош Н.С. , Григорова А.М. ,

розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Північно-східного офісу Держаудитслужби на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 17.05.2021, головуючий суддя І інстанції: Тітов О.М., м. Харків, повний текст складено 17.05.21 по справі № 520/2847/21

за позовом Управління освіти адміністрації Київського району Харківської міської ради

до Північно-східного офісу Держаудитслужби третя особа ТОВ «Агенство комлексної безпеки охоронна фірма Фрегат»

про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Управління освіти адміністрації Київського району Харківської міської ради звернулось до Харківського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Північно-східного офісу Держаудитслужби, в якому просить суд: визнати протиправним та скасувати висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби від 28.01.2021 року про результати моніторингу закупівлі №UA-2020-12-18-007868-b, яка проведена Управлінням освіти адміністрації Київського району Харківської міської ради; судові витрати по справі у розмірі 2270,00 грн. покласти на відповідача.

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 17.05.2021 року адміністративний позов Управління освіти адміністрації Київського району Харківської міської ради задоволено. Визнано протиправним та скасовано висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби від 28.01.2021 року про результати моніторингу закупівлі №UA-2020-12-18-007868-b, яка проведена Управлінням освіти адміністрації Київського району Харківської міської ради.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, Північно-східний офіс Держаудитслужби подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування судом першої інстанції при прийнятті оскарженого рішення норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення Харківського окружного адміністративного суду від 17.05.2021 року та прийняти постанову, якою відмовити у задоволенні позову в повному обсязі. В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що під час здійснення моніторингу публічних закупівель правовідносини виникають між органом державного фінансового контролю та замовником, який може надавати пояснення щодо процедури закупівлі, оскаржувати висновок про результати моніторингу тощо. Саме на замовника покладається обов`язок усунути виявлені порушення, а у випадку, якщо порушення, визначені у висновку, не будуть усунуті і таке порушення матиме негативний вплив для бюджетів, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю проводить перевірку Закупівлі відповідно до Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні». Вважає, що позивач, звертаючись з позовною заявою до суду, не довів порушення саме його прав та охоронюваних законом інтересів з боку відповідача внаслідок прийняття оскаржуваного висновку. Посилається на правовий висновок Верховного Суду, викладений у постанові від 15.04.2021 року у справі №260/319/20. Стверджує, що підставою для розірвання договору про закупівлю не є лише одна невідповідність змісту оголошення про проведення процедури закупівлі вимогам Закону. Даними підставами є сукупність всіх порушень, які вчинив Замовник в ході проведення процедури закупівлі. Зауважує, що позивач своєю вимогою щодо застосовування заходів із захисту довкілля фактично встановив екологічні характеристики щодо предмету закупівлі. При цьому, не вказавши чіткі, конкретні посилання на маркування, протоколи випробувань або сертифікати, які підтверджують відповідність предмета закупівлі характеристикам, визначені тендерною документацією, що є порушенням ч.5 ст.23 Закону. Зазначає, що учасником-переможцем ТОВ «Агенство комлексної безпеки охоронна фірма Фрегат» не надано пропозицію на фірмовому бланку (за формою, наведеною у Додатку 2/1) у строк, що не перевищує 1-ого дня з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, а саме з 05.01.2021 року та не надано лист- роз`яснення в довільній формі, за власноручним підписом уповноваженої особи учасника, в якому зазначає законодавчі підстави ненадання документів. Вказує, що в порушення абз.2 п.2 ч.1 ст.31 Закону, Замовник не відхилив пропозицію учасника ТОВ «Агенство комлексної безпеки охоронна фірма Фрегат», визначив його переможцем процедури закупівлі та уклав з ним Договір від 20.01.2021 №07-21. Стверджує, що повторна тендерна пропозиція містить інформацію щодо істотної умови договору про закупівлю - ціни, та стосується інших умов щодо предмету закупівлі. Наголошує, що обсяг наданих послуг в укладеному договорі між Замовником та учасником - переможцем розраховано не вірно. Водночас, сума наведених позивачем в позовній заяві розрахунку календарних днів становить 347, що також не відповідає умовам договору про закупівлю. Як наслідок, Офісом зазначений конкретний, чіткий перелік шляхів усунення порушень та виконання вимог зобов`язальної частини висновку про результати моніторингу закупівлі, а саме: припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України; надання аргументованих заперечень до висновку; надання інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Управління освіти адміністрації Київського району Харківської міської ради подало до суду відзив на апеляційну скаргу відповідача, вважає доводи та обґрунтування апеляційної скарги помилковими та безпідставними, рішення суду першої інстанції вважає законним та обґрунтованим, просить суд апеляційної інстанції апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення Харківського окружного адміністративного суду від 17.05.2021 року без змін. Зазначає, що пунктом 10 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено право позивача оскаржувати в суді висновок моніторингу. Вказує, що висновок моніторингу «здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України» прямо порушує право позивача та переможця процедури закупівлі на вільний вибір предмету договору, визначення зобов`язань, інших умов господарських взаємовідносин, що не суперечать законодавству України. Вказує, що в оголошенні зазначено українську мову тендерної пропозиції. Стверджує, що станом на дату подання оголошення адміністратором системи не реалізовано в електронній системі закупівель електронних полів «умови надання забезпечення тендерних пропозицій», тому замовник не мав можливості в оголошенні прописати умови забезпечення тендерних пропозицій. Зауважує, що апелянт не навів нормативного акту, згідно з яким поняття «заходи захисту довкілля» та «екологічні характеристики» є тотожними або згідно з яким поняття «заходи захисту довкілля» входить до поняття «екологічні характеристики». Зазначає, що апелянт не вказав посилання на норму Закону України «Про публічні закупівлі», відповідно до якої позивач мав відхилити тендерну пропозицію учасника у разі ненадання переможцем торгів повторної тендерної пропозиції. Вказує, що апелянт, зазначивши у висновку про необхідність «здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України», не визначив спосіб усунення, нібито, виявлених під час моніторингу порушень (судовий або позасудовий), що свідчить про його нечіткість та невизначеність, не зазначив, які саме положення Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України має дотриматися позивач.

Протокольною ухвалою Другого апеляційного адміністративного суду від 13.10.2021 року залучено до участі у справі як третю особу ТОВ «Агенство комлексної безпеки охоронна фірма Фрегат», яке визнано переможцем торгів -тендеру на закупівлю ДК 021:2015:79710000-4-Охоронні послуги (послуги щодо фізичної охорони).

Учасники справи про дату, час та місце апеляційного розгляду справи повідомлені належним чином.

Відповідно до п.п. 2, 3 ч.1 ст.311 КАС України суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі: неприбуття жодного з учасників справи у судове засідання, хоча вони були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання; подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).

Враховуючи неприбуття учасників справи в судове засідання, призначене на 24.11.2021 року, хоча вони були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання, а також подання скаржником апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, яке було ухвалено в порядку спрощеного позовного провадження, на підставі положень ст.311 КАС України, колегія суддів ухвалила апеляційний розгляд справи по справі продовжити в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Відповідно до ч.1 ст.308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши рішення суду першої інстанції, дослідивши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено в суді апеляційної інстанції, що Управлінням освіти адміністрація Київського району Харківської міської ради було оголошено 18.12.2020 року процедуру відкритих торгів №UА-2020-12-18-007868-ь для закупівлі «Послуги щодо фізичної охорони ДК 021:2015:79710000-4 - Охоронні послуги».

За результатами цієї процедури закупівлі обрано переможця тендеру - Товариство з обмеженою відповідальністю «Агенство комлексної безпеки охоронна фірма Фрегат», з яким Замовник уклав договір №07-21 від 20.01.2021.

13.01.2021 Північно-східний офіс Держаудитслужби оприлюднив шляхом розміщення на порталі PROZORRO інформацію про початок моніторингу №UА-М-2021-01-13-000009 вказаної вище процедури публічних закупівель.

За наслідками моніторингу 28.01.2021 відповідачем оприлюднено шляхом розміщення на порталі PROZORRO текст висновку за результатами моніторингу.

За результатами аналізу питання дотримання замовником (позивачем) законодавства у сфері публічних закупівель щодо розгляду та оцінки тендерних пропозицій установлено, що замовник порушив вимоги п.8 та п. 9 ч.2 ст.21, ч. 5 ст. 26, абз. 2 п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі".

Висновком, в тому числі, зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електрони) систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Не погоджуючись із таким висновком, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з протиправності висновку Північно-східного офісу Держаудитслужби від 28.01.2021 року про результати моніторингу закупівлі №UA-2020-12-18-007868-b, що підлягає скасуванню.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, виходячи з наступного.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 № 2939-ХІІ.

Відповідно до ст. 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 № 922-VIII.

Відповідно до п. 14 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно з ч. 1 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Підстави, за наявності яких керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) приймає рішення про початок моніторингу закупівлі, визначені пунктами 1 - 5 частини другої статті 8 Закону України Про публічні закупівлі, а саме:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Згідно з ч.3 ст.8 Закону України "Про публічні закупівлі" повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель (ч.4 ст.8 Закону України "Про публічні закупівлі").

Відповідно до ч.ч. 6, 7 ст.8 Закону України "Про публічні закупівлі" за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 року №552 «Про затвердження форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення» затверджено, зокрема, Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі (далі по тексту - Порядок).

Відповідно до пункту 3 розділу І Порядку висновок складається у формі електронного документа і заповнюється відповідно до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - форма висновку) в електронній системі закупівель.

Підпис та затвердження висновку здійснюється шляхом накладення кваліфікованого електронного підпису з дотриманням вимог законодавства в сфері електронного документообігу та електронних довірчих послуг (пункт 4 розділу І Порядку).

Для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг процедури закупівлі (пункт 5 розділу І Порядку).

Розділами ІІ та ІІІ цього Порядку визначено порядок заповнення вступної та констатуючої частин форми висновку. Зокрема, у пункті 3 розділу ІІІ, зазначено, що у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

В ході судового розгляду встановлено, що за результатом проведеного моніторингу закупівлі відповідач дійшов висновку щодо порушення позивачем положень Закону України "Про публічні закупівлі", а саме: п.п. 8, 9 ч.2 ст.21, ч.5 ст.23, абз.2 п.2 ч.1 ст.31 Закону України "Про публічні закупівлі" (а.с. 70-72).

Втім, колегія суддів не погоджується із вказаними висновками відповідача, з огляду на наступне.

Так, за висновками Північно-східного офісу Держаудитслужби порушення п.п. 8, 9 ч.2 ст.21 Закону України "Про публічні закупівлі" допущено позивачем у зв`язку з тим, що оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформацію про мову (мови), якими повинні готуватись тендерні пропозиції та умови надання забезпечення тендерних пропозицій.

Відповідно до п.п. 8, 9 ч.2 ст.21 Закону України "Про публічні закупівлі" оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції; розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).

Частиною 9 ст.12 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що під час проведення процедур закупівель/спрощених закупівель усі документи, що готуються замовником, викладаються українською мовою, а також за рішенням замовника одночасно всі документи можуть мати автентичний переклад на іншу мову. Визначальним є текст, викладений українською мовою.

Згідно з п.п. 13, 15 ч.2 ст.22 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна документація повинна містити, зокрема, інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).

Відповідно до ст.1 Закону України "Про публічні закупівлі" веб-портал Уповноваженого органу з питань закупівель - інформаційно-телекомунікаційна система, яка має комплексну систему захисту інформації з підтвердженою відповідністю згідно із Законом України "Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах", до складу якої входять модуль електронного аукціону і база даних, та є частиною електронної системи закупівель.

Веб-портал Уповноваженого органу є онлайн-сервісом, що забезпечує створення, зберігання, оприлюднення всієї інформації про закупівлі, проведення електронного аукціону, автоматичний обмін інформацією і документами та користування сервісами з автоматичним обміном інформацією, доступ до якого здійснюється за допомогою мережі Інтернет.

Порядок функціонування електронної системи закупівель та проведення авторизації електронних майданчиків затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 24.02.2016 №166.

Відповідно до п.2 Порядку №166 адміністратор електронної системи закупівель (далі - адміністратор) - юридична особа, визначена Уповноваженим органом відповідальною за забезпечення функціонування та наповнення веб-порталу Уповноваженого органу.

У свою чергу, Порядок розміщення інформації про публічні закупівлі затверджено наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020 №1082, п.1 якого визначено, що адміністратор електронної системи закупівель (далі - адміністратор) - юридична особа, визначена Уповноваженим органом відповідальною за забезпечення функціонування та наповнення веб-порталу.

Відповідно до п. 3 Порядку №1082 розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється замовником/ЦЗС)/учасником/постачальником/органом оскарження/органами державного фінансового контролю шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів через автоматизоване робоче місце замовника/ЦЗО/учасника/постачальника/органу оскарження/органів державного фінансового контролю.

Таким чином, слід дійти висновку, що відповідальними за належне функціонування електронної системи закупівель є саме адміністратор електронної системи закупівель та Уповноважений орган Міністерство розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України.

Досліджуючи доводи відповідача щодо порушення позивачем п.8 ч.2 ст.21 Закону України "Про публічні закупівлі", суть якого полягає в тому, що оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформацію про мову (мови), якими повинні готуватись тендерні пропозиції, то колегія суддів зазначає, що в оголошенні про проведення відкритих торгів №UА-2020-12-18-007868-b чітко зазначено про те, що мова, якою повинні готуватися тендерні пропозиції українська, що підтверджується роздрукованим з електронної системи оголошенням (а.с. 21, 22).

Також відповідно до пункту 7 розділу 1 тендерної документації, під час проведення процедур закупівель усі документи, що готуються замовником, викладаються українською мовою. Документи, що мають відношення до тендерної пропозиції та підготовлені безпосередньо учасником, повинні бути викладені українською мовою. Якщо учасник торгів не є резидентом України, він може додатково подавати документи своєї пропозиції, що викладені англійською мовою. Тексти повинні бути автентичними, визначальним є текст, викладений українською мовою (а.с. 23-37).

Таким чином, посилання відповідача на порушення позивачем п.8 ч.2 ст.21 Закону України "Про публічні закупівлі", є помилковими та спростовуються матеріалами справи.

Разом з тим, форма оголошення про закупівлю, яка заповнюється в електронній системі публічних закупівель України Prozorro на час виникнення спірних правовідносин не містить графи, у якій повинна бути зазначена інформація про умови надання забезпечення тендерних пропозицій, передбачених п.9 ч.2 ст.21 Закону України "Про публічні закупівлі", що не заперечується відповідачем.

При цьому, слід враховувати, що позивач при заповненні електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель, позбавлений технічної можливості вносити інформацію, для якої не передбачено відповідної графи.

Так, в оголошенні про проведення закупівлі №UА-2020-12-18-007868-b позивачем зазначено розмір забезпечення тендерних пропозицій 10000,00 грн., вид забезпечення тендерних пропозицій - електронна гарантія (а.с.21, 22).

В той же час, пункт 2 розділу ІІІ Тендерної документації містить розмір та умови надання забезпечення тендерної пропозиції.

Відтак, невиконання позивачем передбаченого п.9 ч.2 ст.21 Закону України "Про публічні закупівлі" обов`язку щодо розміщення у тексті оголошення про проведення відкритих торгів інформації про умови надання забезпечення тендерних пропозицій, пов`язане із обставинами, незалежними від волі позивача. Тому, покладення на позивача оскаржуваним висновком негативних наслідків за невиконання обов`язку, який ним не міг бути виконаний у спосіб, визначений нормами Закону №922-VIII та Порядку від 11.06.2020 №108 (шляхом заповнення саме відповідних, а не будь-яких інших електронних полів), є неправомірним.

Таким чином, колегія суддів зазначає, що наведені вище обставини не позначились на визначенні переможця процедури закупівлі, а отже недотримання з об`єктивних причин вимог п.9 ч.2 ст.21 Закону України "Про публічні закупівлі" не вплинуло на загальний результат проведення відкритих торгів.

Стосовно висновку Північно-східного офісу Держаудитслужби в частині порушення позивачем ч.5 ст.23 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки пунктом 1.8 розділу ІІІ тендерної документації передбачено надання учасником довідки щодо врахування заходів із захисту довкілля, проте не зазначено, які маркування, протоколи випробувань або сертифікати можуть підтвердити відповідність предмета закупівлі таким характеристикам, то колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч.5 ст.23 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник може вимагати від учасників підтвердження того, що пропоновані ними товари, послуги чи роботи за своїми екологічними чи іншими характеристиками відповідають вимогам, установленим у тендерній документації. У разі встановлення екологічних чи інших характеристик товару, роботи чи послуги замовник повинен в тендерній документації зазначити, які маркування, протоколи випробувань або сертифікати можуть підтвердити відповідність предмета закупівлі таким характеристикам.

Маркування, протоколи випробувань та сертифікати повинні бути видані органами з оцінки відповідності, компетентність яких підтверджена шляхом акредитації або іншим способом, визначеним законодавством.

Аналіз ч.5 ст.23 Закону України "Про публічні закупівлі" свідчить про наявність у замовника права вимагати від учасників підтвердження відповідності вимогам, установленим у тендерній документації, щодо своїх екологічних чи інших характеристик, зокрема, пропонованих ними товарів, послуг чи робіт.

Колегія суддів погоджується з позивачем та вказує, що у розділі ІІІ тендерної документації відсутній пункт 1.8 та вимога про надання учасником довідки щодо врахування заходів із захисту довкілля не висувалась.

У відзиві на позовну заяву, відповідач зазначив, що замість п. 1.8 тендерної документації мався на увазі п. 6 розділу ІІІ Інструкції з підготовки тендерної пропозиції: учасник повинен надати послуги, якість яких відповідає умовам чинного законодавства, нормативно-технічним актам з дотриманням вимог санітарних норм та охорони навколишнього середовища.

Проте, у відповідача відсутня правова можливість змінювати зміст висновку та доповнювати його будь-якими твердженнями.

Крім того, пункт 6 розділу III тендерної документації містить інформацію про те, що учасники процедури закупівлі повинні надати в складі тендерних пропозицій інформацію та документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі (Додаток 1 до тендерної документації).

Отже, позивач у тендерній документації не встановлював екологічних характеристик товару, через що відсутні підстави для зазначення, які маркування, протоколи випробувань або сертифікати можуть підтвердити відповідність предмета закупівлі екологічним характеристикам, що спростовує доводи апелянта про порушення позивачем ч.5 ст.23 Закону України "Про публічні закупівлі".

Також, за результатом моніторингу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено, що визначені Замовником кваліфікаційні критерії в п.1 розд. 3 тендерної документації не відповідають вимогам п.1 ч.2 ст.16 Закону України "Про публічні закупівлі".

Відповідно до ч.16 ст.29 Закону України "Про публічні закупівлі" якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Згідно з ч.9 ст.26 Закону України "Про публічні закупівлі" учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

У відповідності до абз. 2 п.1 ч.1 ст.31 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

За змістом висновку відповідача, порушення позивачем вимог пункту 1 частини другої статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі" ґрунтуються на тому, що за результатом моніторингу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено, що визначені Замовником кваліфікаційні критерії у пункті 1 розділу 3 тендерної документації не відповідають вимогам Закону, а саме: наявність обладнання та матеріально-технічної бази, наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору, в той час як згідно з Законом (в редакції від 19.04.2020) зазначені критерії повинні мати назву: «наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій», «наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід» та «наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)». Зазначене, на думку відповідача, є порушенням Замовником пункту 2 частини другої статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі".

Колегія суддів зазначає, що згідно з абз.1 ч.3 ст.22 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Так, у пунктах 2.1-2.3 розділу ІІІ поданої тендерної документації позивачем визначено, що для підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію "Наявність обладнання та матеріально-технічної бази" учасники у складі тендерної пропозиції повинні підтвердити:

2.1. наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору. Учасник надає:

- довідку, складену в довільній формі про досвід виконання аналогічного договору із зазначенням предмету договору, назви, адреси замовників та П.І.Б., номеру телефону контактних осіб замовників, яким здійснювалось надання послуг із поданням даного (даних) договору (-ів).

На підтвердження інформації, вказаної в довідці про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору, Учасник надає:

- не менше однієї сканованої копії адресованої замовнику позитивного відгуку до договору, зазначеного у довідці про досвід виконання аналогічного договору. У відгуку повинно бути зазначений номер та дата укладеного договору, предмет договору та строк дії договору.

Інформація, яка на думку Учасника може становити комерційну таємницю та податі Учасником на виконання даного пункту тендерної документації, може бути заретушовано.

2.2 Наявність обладнання та матеріально-технічної бази:

- довідка, складена в довільній формі, що містить інформацію про наявність в Учасника відповідного обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для надання послуг, що є предметом закупівлі (в обов`язковому порядку зазначається про наявність у Учасника спеціальних засобів індивідуального захисту, мінімально: гумові кийки, засоби радіозв`язку із черговою частиною Учасника, формений одяг, який має відповідати кліматичним умовам періоду несення служби на посту охорони; автомобілі для забезпечення негайного виїзду групи посиленого персоналу охорони Учасника у разі виникнення протиправних дій щодо об`єкта охорони Замовника, службових собак, вольєрів для утримання службових собак).

На підтвердження інформації, вказаної в довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, Учасник надає:

- документ/документи Учасника, що підтверджує / підтверджують право власності або договір оренди на будівлю, де знаходиться матеріально-технічна база;

- сканована копія фото одягу, який має відповідати кліматичним умовам періоду несення служби на посту охорони;

- копії документів про зарахування на баланс не менше 1-го службового собаки, а саме: копії актів приймання-передачі основних засобів (типова форма №03-1 затверджена наказом Мінстату України від 29.12.1995 №352).

У зв`язку з тим, що службові собаки є джерелом підвищеної небезпеки, на службову собак, якого Учасник залучить до виконання договору, у складі тендерної пропозиції Учасник повинен надати копії таких документів, оформлених відповідно до вимог тендерної документації:

- міжнародний ветеринарний паспорт/або ветеринарний паспорт на кожного службового собаку, якого Учасник планує залучити до виконання умов договору про закупівлю послуг:

- документ, виданий державними ветеринарними закладами/ або ветеринарними закладами/або ветеринарними клініками, що підтверджує проведення щеплення собаки проти сказу (копія квитанції про останнє щеплення собаки проти сказу та відповідні відмітки у ветеринарному паспорті на кожну службового собаку, якого Учасник планує залучити до виконання умов договору про закупівлю послуг);

- свідоцтва/або дипломи/або інші документи, підтверджуючі, що службовий собака, якого Учасник планує залучити до виконання умов договору про закупівлю послуг, пройшов курси/або іспити дресирувань по слухняності і караульній службі/або по слухняності і захистній службі, або випробуваня/змагання з ІРО-1/або ІРО-2/або ІРО-3 в державних установах, організаціях/або кінологічних організаціях, які є діючими членами Міжнародних Кінологічних організацій.

2.3 Наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід:

Довідка, складена в довільній формі, що містить інформацію про наявність у Учасника кількості працівників, достатньої для надання послуги, що є предметом закупівлі, в тому числі інструктор службового собаківництва.

На підтвердження інформації, вказаної в довідці про наявність працівників відповідної кваліфікації, Учасник надає:

- копію свідоцтва/або посвідчення інструктора (не менше 1-го), який є штатним працівником Учасника на посаді інструктора службового собаківництва, виданого державними установами. організаціями/або кінологічними організаціями, що є членами Міжнародних кінологічних організацій.

- копію наказу виданого Учасником, про прийом на посаду інструктора службового собаківництва особу.

Таким чином, зі змісту оскаржуваного висновку вбачається, що відповідач вважає порушенням закупівлі виключно назви пунктів 2.1 - 2.3 розділу ІІІ тендерної документації. При цьому, відповідачем не надано оцінки як змісту висунутим вимогам до учасників справи, так і наданим на їх виконання документам.

Оскільки саме відсутність змістовної частини тендерної документації може стати порушенням статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі", колегія суддів відхиляє доводи відповідача про порушення позивачем вищезазначених норм права.

Також за наслідками моніторингу питання розгляду тендерних пропозицій відповідачем встановлено, що відповідно до пункту 3 «Інформації для переможця» розділу 3 тендерної документації переможець торгів за результатами аукціону подає тендерну пропозицію на фірмовому бланку (за формою, наведеною у Додатку 2/1) у строк, що не перевищує 1-ого дня з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір. Однак встановлено, що на порушення вищевказаних вимог учасником переможцем ТОВ «Агенство комлексної безпеки охоронна фірма Фрегат» не надано пропозицію на фірмовому бланку (за формою, наведеною у Додатку 2/1) у строк, що не перевищує 1-ого дня з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, а саме з 05.01.2021 року та не надано лист-роз`яснення в довільній формі, за власноручним підписом уповноваженої особи учасника, в якому зазначає законодавчі підстави ненадання документів. Таким чином, відповідно до абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону, Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації. Однак, на порушення абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону, Замовник не відхилив пропозицію учасника ТОВ «Агенство комлексної безпеки охоронна фірма Фрегат», визначив його переможцем процедури закупівлі та уклав з ним Договір від 20.01.2021 №07-21.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.31 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Разом з тим, відповідачем не зазначено, яким чином повторна тендерна пропозиція переможця на фірмовому бланку стосується умов технічної специфікації або інших умов щодо предмету закупівлі.

У висновку не вказано, що Переможець вчинив або не вчинив дії відповідно до пункту 3 частини першої статті 31 Закону, що ведуть до обов`язку Замовника відхилити його тендерну пропозицію.

Таким чином, твердження висновку про обов`язок замовника відхилити пропозицію є необґрунтованими.

Також, за результатом моніторингу умов Договору від 20.01.2021 №07-21 встановлено, що Додатком №3 Договору передбачено 346 охоронних дня. Зазначено, що відповідно до підпункту 8.1 пункту 8 Договору від 20.01.2021 №07-21 договір набирає чинності з моменту його підписання уповноваженими представниками Сторін (20.01.2021) та діє до 31.12.2021 року. Однак, відповідно до розрахунку днів між датами, з 20.01.2021 по 31.12.2021 - 345 календарних днів. Таким чином встановлено, що обсяг наданих послуг в укладеному договорі між Замовником та учасником - переможцем розраховано не вірно.

Замовник навів розрахунок у днях, яким керувався: січень - 12, лютий - 28, березень -31, квітень - 30, травень - 31, червень - 30, липень - 31, серпень - 31, вересень - 30, жовтень - 31, листопад - 31, грудень - 31. Разом - 346 днів.

Власний розрахунок відповідач не навів.

Таким чином, договір та додаток №3 до договору відповідає чинному законодавству України.

За цим, підрахунок відповідача у 345 днів є необґрунтованим.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів зазначає, що відповідачем не доведено допущення позивачем порушень законодавства про публічні закупівлі, а саме: вимог п.п. 8, 9 ч.2 ст.21, ч.5 ст.23, абз.2 п.2 ч.1 ст.31 Закону України "Про публічні закупівлі", які зумовили настання певних негативних наслідків.

Колегія суддів зауважує, що висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби від 28.01.2021 року про результати моніторингу закупівлі №UA-2020-12-18-007868-b за своїм змістом є рішенням суб`єкта владних повноважень, прийнятим в межах реалізації повноважень органу державного фінансового контролю, та визначає позивачу певні зобов`язання для виконання.

За своїм змістом спірний висновок є індивідуально-правовим актом, який повинен відповідати вимогам, встановленим статтею 2 КАС України. Обґрунтованість, в силу статті 2 КАС України, є однією з обов`язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб`єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом. Колегія суддів зазначає, що з метою дотримання завдань адміністративного судочинства та його основних засад суди наділені процесуальними повноваженнями встановлювати і оцінювати фактичні обставини справи, перевіряти обґрунтованість вимоги.

Згідно з п.19 ч.1 ст.4 КАС України індивідуальний акт - акт (рішення) суб`єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб, та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк.

Оскільки висновок за результатами проведеного моніторингу публічних закупівель встановлює для позивача певні обов`язки, такий висновок є актом індивідуальної дії, що приймається Держаудитслужбою в межах наданих їй повноважень та на виконання покладених на неї завдань, а тому має бути перевірений судом на відповідність пунктів 1, 3 частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України.

Відповідно до п.п. 1, 3 ч.2 ст.2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як акта правозастосування, є його обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

Колегія суддів вказує, що зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Наведене узгоджується із правовим висновком Верховного Суду, викладеним у постановах від 10.12.2019 року у справі № 160/9513/18, від 05.03.2020 року у справі №640/467/19.

Як встановлено судовим розглядом, зміст спірного висновку, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, полягає в тому, щоб здійснити заходи щодо усунення виявлених правопорушень в установленому законодавством порядку, зокрема вжити заходів, передбачених частиною першою статті 32 Закону, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень, не відповідає критеріям, встановленим частиною другою статті 2 КАС України.

Зазначивши у висновку про необхідність «здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень», відповідач не конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Колегія суддів наголошує, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Враховуючи, що вимога контролюючого органу про усунення виявлених порушень законодавства повинна бути здійснена у письмовій формі, сформована внаслідок реалізації контролюючим органом своєї компетенції (завдань і функцій відповідно до законодавства), містити чіткі, конкретні і зрозумілі, приписи на адресу підконтрольного суб`єкту (об`єкту контролю, його посадових осіб), які є обов`язковими до виконання останнім, недотримання вказаних вимог призведе до юридичної невизначеності, що не є прийнятним.

Зобов`язання позивача самостійно визначити, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.

Зазначені висновки відповідають висновкам Верховного Суду, які були неодноразово викладені, зокрема, у постановах від 05.03.2020 у справі № 640/467/19, від 23.04.2020 у справі № 160/5735/19 та від 11.06.2020 в справі № 160/6502/19, від 26.11.2020 у справі № 160/11367/19.

Колегія суддів зауважує, що такий захід реагування як зобов`язання розірвати укладений договір, що на теперішній час виконується, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.

Однак, встановлені відповідачем порушення, які спростовано встановленими судом фактичними обставинами, носять виключно формальний характер, оскільки не пов`язані із неможливістю забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

При вирішенні даного спору суд також враховує необхідність чіткого дотримання учасниками торгів вимог, визначених у тендерній документації, а також необхідності підтверджувати відповідність учасника кваліфікаційним вимогам саме тими документами, які визначені у такій документації.

У той же час, відповідні протиправні дії замовника неодмінно повинні утворювати порушення одного з основних принципів здійснення державних закупівель, визначеного статтею 5 Закону №922-VIII, а саме - недискримінація учасників.

Натомість, відповідачем не долучено до матеріалів справи жодних доказів того, що позивач будь-яким чином поставив учасників закупівлі у дискримінаційне становище.

Варто зазначити, що ні Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.

Відповідно до статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Конституційний Суд України у рішенні від 25.01.2012 №3-рп/2012 (справа №1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення.

На думку суду, у даному випадку відповідачем не проаналізовано наслідків стверджуваних ним порушень в кореспонденції із результатами закупівлі.

Критерій «пропорційності» передбачає, що втручання у право власності розглядатиметься як порушення статті 1 Першого протоколу до Конвенції, якщо не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. «Справедлива рівновага» передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються. Необхідного балансу не буде дотримано, якщо особа несе «індивідуальний і надмірний тягар». При цьому, з питань оцінки «пропорційності» ЄСПЛ, як і з питань наявності «суспільного», «публічного» інтересу, визнає за державою досить широку «сферу розсуду», за винятком випадків, коли такий «розсуд» не ґрунтується на розумних підставах.

Отже, з огляду на практику ЄСПЛ оскаржуваний висновок не відповідає критерію «пропорційності», оскільки вимога розірвати договір, який виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

На підставі викладеного, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що вимога Північно-східного офісу Держаудитслужби про зобов`язання позивача вжити заходів щодо розірвання укладеного за результатами проведеного тендеру договору з формальних причин не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею, оскільки суть «виявлених порушень», з огляду також на їх спростування в процесі судового розгляду справи, жодним чином не призводить до порушення бюджетних інтересів.

Оскільки висновок за результатами проведеного моніторингу публічних закупівель за своїм змістом є рішенням суб`єкта владних повноважень, прийнятим в межах реалізації повноважень органу державного фінансового контролю, та визначає позивачу певні зобов`язання для виконання, колегія суддів вважає необґрунтованими посилання апелянта на відсутність по даній справі спору у сфері публічно-правових відносин між позивачем та відповідачем.

Разом з тим, відповідно до ч.ч. 10, 11 ст.8 Закону України Про публічні закупівлі у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Номер протоколу зазначається в електронній системі закупівель наступного робочого дня з дня складання протоколу, а також зазначаються дата та номер відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження.

Відповідно до ч.2 ст.77 КАС Українив адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Північно-східним офісом Держаудитслужби не доведено правомірність висновку від 28.01.2021 року про результати моніторингу закупівлі №UA-2020-12-18-007868-b, яка проведена Управлінням освіти адміністрації Київського району Харківської міської ради, зокрема відповідність вимогам обґрунтованості, добросовісності, розсудливості та пропорційності, тому наявні підстави для визнання його протиправним та скасування.

Згідно зі ст.242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

При цьому, суд враховує положення Висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів щодо якості судових рішень (пункти 32-41), в якому, серед іншого, звертається увага на те, що усі судові рішення повинні бути обґрунтованими, зрозумілими, викладеними чіткою і простою мовою і це є необхідною передумовою розуміння рішення сторонами та громадськістю; у викладі підстав для прийняття рішення необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов`язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення. При цьому, зазначений Висновок також акцентує увагу на тому, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

Суд також враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану в пункті 58 рішення у справі "Серявін та інші проти України" (№ 4909/04): згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain), серія A, 303-A, п. 29).

Згідно з приписами ч.1 ст.315 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Під час апеляційного провадження, колегія суду не встановила таких порушень судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, які б призвели до неправильного вирішення справи по суті, які були предметом розгляду і заявлені в суді першої інстанції.

Доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження в ході розгляду справи судом апеляційної інстанції, спростовані зібраними по справі доказами та встановленими обставинами, з наведених підстав висновків суду не спростовують.

Таким чином, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції є обґрунтованим, прийняте на підставі з`ясованих та встановлених обставинах справи, які підтверджуються доказами, та ухвалив рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, а тому залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін.

Враховуючи те, що ця справа була розглянута судом першої інстанції за правилами спрощеного позовного провадження, дане рішення (постанова) суду апеляційної інстанції відповідно до ч. 5 ст. 328 КАС України не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України відповідно до вимог ст.327, ч.1 ст.329 КАС України.

Керуючись ст.ст. 311, 315, 316, 321, 325, 327, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу залишити без задоволення.

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 17.05.2021 по справі № 520/2847/21 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України відповідно до вимог ст.327, ч.1 ст.329 КАС України.

Головуючий суддя (підпис)З.Г. Подобайло
Судді(підпис) (підпис) Н.С. Бартош А.М. Григоров