Справа № 360/483/21
Суддя: Блохін Анатолій Андрійович
Дата ухвалення: 2021-12-07 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 грудня 2021 року справа №360/483/21

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого Блохіна А.А., суддів Гаврищук Т.Г., Компанієць І.Д., секретар судового засідання Сизонов Є.С., за участю представника позивача Демченко О.О., представника відповідачів Сельської О.З., розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Луганської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора на рішення Луганського окружного адміністративного суду від 17 червня 2021 року у справі № 360/483/21 (суддя І інстанції Борзаниця С.В.) за позовом ОСОБА_1 до Луганської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії від 23.11.2020 № 37, наказу про звільнення від 24.12.2020 № 2046 к, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

УСТАНОВИВ:

29 січня 2021 року ОСОБА_1 (далі також - позивач) звернулась до суду з позовом до Луганської обласної прокуратури (далі також відповідач 1), Офісу Генерального прокурора (далі також відповідач 2), в якому, з урахуванням уточнень, просила суд: - визнати протиправним та скасувати рішення Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 23.11.2020 № 37 Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_1 ; - визнати протиправним та скасувати наказ в.о керівника Луганської обласної прокуратури від 24.12.2020 за № 2046 к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Лисичанської місцевої 26 прокуратури Луганської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру; - поновити ОСОБА_1 в органах Луганської обласної прокуратури на рівнозначній (рівноцінній) посаді прокурора Лисичанської місцевої прокуратури з 01.01.2021, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України; - стягнути з Луганської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 01.01.2021 по дату винесення судового рішення.

В обґрунтування заявлених вимог зазначено, що позивач з 26.11.2001 до 31.12.2020 працювала в органах прокуратури Луганської області на різних прокурорських посадах.

Наказом в.о. керівника Луганської обласної прокуратури від 24.12.2020 № 2046к позивача звільнено з посади прокурора Лисичанської міської прокуратури Луганської обласної прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру з 31.12.2020, з яким ознайомилась та отримала його копію в день звільнення 31.12.2020.

Підставою звільнення позивача є рішення Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора від 23.11.2020 № 37.

На думку позивача, оскаржувані рішення є протиправними та такими, що підлягають скасуванню, оскільки порушують права позивача, передбачені Конституцією України, Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод та Закону України Про прокуратуру.

Позивач вважає наказ про звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру протиправним, так як передбачені статтею 51 Закону України Про прокуратуру підстави для його звільнення відсутні, оскільки не відбулось реорганізації чи ліквідації, скорочення кількості прокурорів в органі, в якому позивач обіймав посаду.

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки вважає протиправним, оскільки не згоден з результатом тестування, так як під час його тестування мав технічний збій програми та були виявлені помилки в тестових питаннях та їх відповідях.

28.10.2020 у зв`язку з обставинами, що зумовлювали об`єктивні сумніви щодо правильності нарахування балів за результатами тестування та які негативно вплинули на кінцевий результат, позивачем голові кадрової комісії подана заява про проведення повторного складання іспиту, яка не була розглянута належним чином.

Рішенням Луганського окружного адміністративного суду від 17 червня 2021 року у справі № 360/483/21 позов задоволено частково, внаслідок чого визнано протиправним та скасовано рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 23.11.2020 № 37 Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_1 . Визнано протиправним та скасовано наказ в.о. керівника Луганської обласної прокуратури від 24.12.2020 за № 2046к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Лисичанської місцевої прокуратури Луганської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру. Поновлено ОСОБА_1 на роботі в Лисичанській окружній прокуратурі Луганської області. Зобов`язано Луганську обласну прокуратуру та Офіс Генерального прокурора прийняти всі необхідні рішення, здійснити дії щодо поновлення порушеного права ОСОБА_1 на продовження публічної служби в органах прокуратури на прокурорських посадах відповідно до вимог чинного законодавства з урахуванням правової оцінки, наданої судом у рішенні. Стягнуто з Луганської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 01.01.2021 по 17.06.2021 у сумі 124437 гривень 84 копійки з відрахуванням обов`язкових податків та зборів. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено. Допущено до негайного виконання рішення суду в частині стягнення з Луганської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць у розмірі 14190 гривень 28 копійок з відрахуванням обов`язкових податків та зборів.

Луганською обласною прокуратурою, Офісом Генерального прокурора подано апеляційні скарги на рішенням суду першої інстанції, в яких просять скасувати оскаржене судове рішення та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.

В обґрунтування апеляційних скарг зазначено, що позивач у спірних правовідносинах знаходився у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не міг не усвідомлювати юридичних наслідків не проходження атестації для переведення в обласну прокуратуру.

Судом встановлено та не заперечувалося учасниками справи, що позивач набрала 69 балів за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, що є менше прохідного балу (70) для успішного складання цього іспиту.

В судовому засіданні представник відповідачів підтримав доводи апеляційних скарг, проти чого заперечував представник позивача.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції, заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників сторін, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційних скарг, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, вважає за необхідне вимоги, викладені в апеляційних скаргах, задовольнити, з наступних підстав.

Судами першої та апеляційної інстанції встановлено наступне.

ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 , зареєстроване місце реєстрації: АДРЕСА_1 , фактичне місце проживання/перебування: АДРЕСА_2 ) згідно із записами у трудовій книжці 26.11.2001 до 31.12.2020 працювала в органах прокуратури Луганської області на різних прокурорських посадах (т. 1 арк. спр. 31-33).

07 жовтня 2019 року позивачем подано заяву Генеральному прокурору про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію (т.1 арк. спр. 217).

За результатами проходження тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора кількість набраних балів позивача становить 69 балів, що підтверджується відомістю про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, в якій зазначений позивач та наявний його підпис (т.1 арк. спр. 218-219).

Відповідно до рішення Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора від 23.11.2020 № 37 прокурор Лисичанської місцевої прокуратури Луганської області ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 69 балів, що є менше встановленого пунктом 4 розділу ІІ Порядку прохідного балу (70) для успішного складання іспиту, він не допускається до проходження іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички та припиняє участь в атестації. У зв`язку з цим прокурор Лисичанської місцевої прокуратури Луганської області ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію (т. 1 арк. спр. 37).

27 жовтня 2020 року на засіданні кадрової комісії з атестації прокурорів, яке оформлене протоколом № 8 від 27 жовтня 2020 року, прийнято рішення про формування списку осіб, які не пройшли іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набравши менше 70 балів (т.2 арк. спр. 1-19).

У Додатку 2 до вказаного протоколу під порядковим номером 20 зазначений позивач, кількість набраних балів 69 (т.1 арк. спр. 37-38).

У протоколі № 12 від 20 листопада 2020 року засідання кадрової комісії по питанню порядку денного про розгляд заяви ОСОБА_1 щодо повторного складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, комісією вирішено: відмовити позивачу у повторному проходженні тестування (т.2 арк. спр. 42-56).

Наказом в.о. керівника Луганської обласної прокуратури від 24.12.2020 № 2046к позивача звільнено з посади прокурора Лисичанської міської прокуратури Луганської обласної прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру з 31.12.2020 (т. 1 арк. спр. 108).

Суд першої інстанції задовольняючи частково позовні вимоги дійшов наступних висновків.

Звільнення прокурора з посади за пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697 на підставі положень Розділу ІІ Закону № 113 є неможливим та протиправним з таких підстав.

Як вже зазначалося, пунктом 19 Розділу ІІ Закону № 113 передбачено 4 (чотири) підстави для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", серед яких і рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури (підпункт 2).

Однак, як вже достовірно встановлено та підтверджується змістом Розділу І Закону № 113, до пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697 зміни не вносилися.

Як наслідок, для застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697 необхідна наявність однієї з подій:

1) ліквідація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду;

2) реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду;

3) скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Однак таких подій (процедур) відносно позивача не встановлено, що не заперечується представником органів прокуратури.

Пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697 зовсім не містить таких підстав (умов) для звільнення з посади прокурора, які зазначені у пункті 19 Розділу ІІ Закону № 113.

Як наслідок, саме по собі посилання у пункті 19 Розділу ІІ Закону № 113 на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697 як на підставу для звільнення з посади прокурора без встановлення однієї з умов, визначених у пункті 9 частини першої статті 51 Закону № 1697, не відповідає нормам законодавства та є протиправним.

Аналізуючи наведене, суд першої інстанції дійшов висновку, що у відповідача 1 були відсутні правові підстави для прийняття рішення щодо звільнення позивача на підставі підпункту 2 пункту 19 Розділу ІІ Закону № 113 та пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697 в наказі в.о. керівника Луганської обласної прокуратури від 24.12.2020 за № 2046к про звільнення позивача з посади прокурора Лисичанської місцевої прокуратури Луганської області, в якому відсутні посилання на конкретні фактичні підстави для звільнення позивача з посади прокурора згідно пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697, окрім звичайного посилання на вказану норму.

Аналогічну за змістом правову позицію викладено Верховним Судом у постановах від 18 грудня 2018 року в справі № 820/4895/18, від 08 вересня 2020 року в справі № 640/21536/19, від 17 грудня 2020 року в справі № 12028/18.

Звільнення конкретної особи з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697 є способом реалізації владних управлінських функцій посадових осіб органу прокуратури як суб`єктами владних повноважень, які зобов`язані діяти тільки на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією України та законами України.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов висновку, що недотримання відповідачем 1 вимог пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697, зокрема в частині наявності таких підстав для звільнення з посади прокурора як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, а також зупинення норми, яка регулює процедуру такого звільнення (ст. 60 Закону № 1697), призводить до визнання протиправним та скасування наказу в.о. керівника Луганської обласної прокуратури від 24.12.2020 за № 2046к про звільнення позивача з посади прокурора Лисичанської місцевої прокуратури Луганської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру, та відсутності правових наслідків таких.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи, колегія суддів зазначає наступне.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, визначено Законом України Про прокуратуру від 14.10.2014 р. № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII).

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 16 Закону № 1697-VII незалежність прокурора забезпечується особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Згідно положення ч. 3 ст. 16 Закону № 1697-VII, прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Відповідно до наказу Генерального прокурора Про окремі питання забезпечення початку роботи Офісу Генерального прокурора" №358 від 27.12.2019 р., юридичну особу Генеральна прокуратура України перейменовано в Офіс Генерального прокурора без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Згідно із приписами статті 7 Закону № 1697-VII систему прокуратури України становлять: Офіс Генерального прокурора; обласні прокуратури; окружні прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Положеннями ст. 9 Закону № 1697-VII визначено, що Генеральний прокурор призначає на посади та звільняє з посад прокурорів Офісу Генерального прокурора у випадках та порядку, встановлених цим Законом.

Згідно з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури від 19.09.2019 р. № 113-IX (далі - Закон № 113-IX) прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру за умови настання однієї із підстав, а саме: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді наведені у статті 51 Закону № 1697-VII.

Положеннями п. 9 ч.1 ст. 51 Закону № 1697-VII визначено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Водночас, суд зазначає, що перелік підстав звільнення з посади прокурора, що викладено у ст. 51 Закону № 1697, є вичерпним.

До Закону № 1697, редакція якого діяла на час прийняття оскаржуваного у цій справі наказу, були внесені зміни Законом України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури від 19.09.2019 № 113-IX (далі - Закон - №113-ІХ) (діє з 25.09.2019 р.).

Законом №113-ІХ внесено зміни до Кодексу законів про працю України шляхом доповнення статті 32 частиною п`ятою такого змісту: Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус. Також, статтю 40 КЗпП доповнено частиною п`ятою наступного змісту: Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус.

Водночас, Законом № 113-ІХ внесено зміни до Закону № 1697, зокрема, в тексті Закону № 1697 слова Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури замінено відповідно на Офіс Генерального прокурора, обласні прокуратури, окружні прокуратури.

Статтю 51 Закону № 1697-VII було доповнено частиною п`ятою наступного змісту: На звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

Відповідно до положень п. 2 Розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ, зокрема, зупинено до 1 вересня 2021 року дію пункту 7 частини восьмої статті 81; пункту 6 частини першої статті 9; пункту 5 частини першої статті 11; пунктів 3 і 4 1 частини першої статті 13; частини другої статті 28; статей 29, 31, 32 - 35, 37, 38; частин четвертої, п`ятої, сьомої, восьмої статті 39; частини третьої статті 45; частин першої - восьмої, абзацу першого частини дев`ятої, частин десятої і одинадцятої статті 46; статті 47; частин першої - третьої, п`ятої - дев`ятої статті 48; частини шостої статті 49; статті 60; пунктів 3 і 5 частини другої статті 67; пункту 1 частини дев`ятої статті 71; статей 73 - 76; частин першої - третьої статті 77; статей 78, 79 Закону України Про прокуратуру.

Згідно із приписами п. 3 Розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ, зокрема, до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.

Відповідно до положень п. 4 Розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ, зокрема, день початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті Голос України.

Згідно п. п. 6, 7 Розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру.

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Положеннями п. 9 Розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ визначено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Відповідно до положень п. 10 Розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно із приписами п. 11 Розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Приписами п. 13 Розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ передбачено, що атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, не проходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Відповідно до п. 16 Розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ, за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Згідно із п. 17 Розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ, кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які не успішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Відповідно до положень п.18 Розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ, у разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України "Про прокуратуру". При переведенні на посаду прокурора окружної прокуратури вимоги щодо стажу, передбачені частиною першою статті 27 Закону України Про прокуратуру, не поширюються на прокурорів військових прокуратур, які успішно пройшли атестацію.

Відповідно до п.1 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II Прикінцеві і перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Згідно з вимогами п. 2 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Атестація слідчих органів прокуратури відбувається за процедурою, передбаченою для прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур відповідно до цього Порядку.

Пунктами 3 та 4 розділу І Порядку № 221 передбачено, що атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Відповідно до п. 5 розділу І Порядку № 221 предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Згідно з п. 6 розділу І Порядку атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Положеннями п. 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора (п.7 Порядку).

Згідно з п.п. 3, 4 розділу ІІ Порядку № 221, тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів. Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Відповідно до п. 5 розділу ІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки регулюється розділом ІІІ вказаного Порядку.

Відповідно до п.1 вказаного розділу Порядку, у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Згідно з п.2 розділу ІІІ Порядку № 221, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день. У цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспитів. До складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу ІІ цього Порядку.

Згідно із положеннями п. п. 3, 4 розділу ІІІ Порядку № 221, зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту. Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

Відповідно до п. 5 розділу ІІІ Порядку № 221, прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Згідно з п. 6 розділу ІІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Відповідно до п. 4 розділу V Порядку № 221 кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які не успішно пройшли атестацію.

Згідно з п. 5 розділу V Порядку № 221 рішення кадрових комісій, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури, при якому функціонує відповідна кадрова комісія.

Щодо висновків суду першої інстанції, що відповідачами не спростовано доводи позивача про наявність технічного збою шляхом надання відео та звукозапису проведення атестації, колегія суддів зазначає наступне.

Доводи позивача щодо перебоїв у роботі програмного забезпечення під час проходження тестування не доведено жодним належними і допустимими доказами та спростовуються відсутністю зауважень позивача у відповідній відомості щодо отримання результатів.

Також слід зазначити, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Під час розгляду справи встановлено, що позивачем було подано у встановленому законодавством порядку та строки відповідну заяву. Водночас, як свідчать наявні в матеріалах справи докази та не заперечується сторонами, позивач у визначений час прибув для проходження атестації та будь-яких заперечень стосовно її проходження не висловлював.

Суд зазначає, що положеннями п. 19 Розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Суд також зазначає, що дію ст. 60 Закону № 1697-VII, якою визначено процедуру звільнення прокурорів з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або у разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури Законом зупинено до 01.09.2021 р.

Водночас, згідно з п. 6 розділу V Порядку № 221 рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру. Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Під час розгляду справи встановлено, що за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, позивач набрала 69 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, у зв`язку із чим не був допущений до проходження наступних етапів атестації.

За наведених обставин, оскільки позивач за результатом тестування не набрала достатньої кількості балів, то оскаржуване рішення № 37 від 23 листопада 2020 року першої кадрової комісії, про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації, прийняте відповідно до приписів підпунктів 13, 17 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX, пункту 6 розділу І, пункту 5 розділу II Порядку № 221, є таким, що ухвалене правомірно.

Відповідно до п. 6 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII.

Водночас, суд також зазначає, що за загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі. Зазначена позиція суду відповідає також висновкам Верховного Суду, викладеним, зокрема, у постановах від 31.01.2018 р. по справі № 803/31/16, від 30.07.2019 р. по справі № 804/406/16, від 08.08.2019 р. по справі № 813/150/16.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду, викладеної у постанові від 07.03.2018 р. у справі № 807/211/17, під час вирішення справ щодо звільнення публічних службовців, пріоритетними є норми спеціальних законів, а норми трудового законодавства підлягають застосуванню лише у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних відносин, та коли про можливість такого застосування прямо зазначено у спеціальному законі.

Як зазначалось вище, законодавцем було внесено зміни до ст. 32 та ст. 40 КЗпП України.

Згідно з ч. 5 ст. 32 КЗпП України, переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус. Частиною 5 ст. 40 КЗпП України передбачено, що особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених п. 1 ч. 1 цієї статті, а також особливості застосування до них положень ч. 2 цієї статті, ст. ст. 42, 42-1, ч. ч. 1-3 ст. 49-2, ст. 74, ч. З ст. 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус.

Частиною 5 ст. 51 Закону № 1697-VІІ визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої п. 9 ч. 1 цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

Отже, норми Законів № 1697-VІІ та № 113-ІХ, які визначають статус прокурорів, умови і підстави їх звільнення з посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі КЗпП України.

Судом встановлено, що звільнення позивача з посади наказом в.о.керівника Луганської обласної прокуратури від 24.12.2020 № 2046к відбулося у зв`язку із прийняттям рішення № 37 від 23 листопада 2020 року Першою кадровою комісією про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, та на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України Про прокуратуру.

Враховуючи викладене, суд приходить до висновку, що саме нормами спеціального законодавства визначений порядок звільнення за результатами проведення атестації, отже не є необхідною умовою для звільнення особи з органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України Про прокуратуру проведення ліквідації чи реорганізації установи або скорочення чисельності штатів, оскільки положеннями п. 19 Розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону № 113-ІХ в якості визначальних умов для звільнення на підставі вказаної норми передбачено, зокрема, наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором відповідної прокуратури.

Судом встановлено, що саме зазначена умова і була покладена відповідачем в основу прийнятого рішення про звільнення позивача з посади.

Відтак, у суду відсутні підстави вважати, що звільнення позивача, яке відбулось в порядку визначеному законодавством, є протиправним.

Водночас суд зважає на те, що запровадження законодавцем такого механізму реформування органів прокуратури України безперечно є втручанням у приватне життя особи прокурора у розумінні ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі - Конвенція) в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності).

Проте, таке втручання у даному випадку прямо передбачено законом і переслідує абсолютно легітимну ціль - відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України.

Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності у цьому випадку є повністю співставною із ступенем втручання держави з аналогічною метою у діяльність особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним, і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20 січня 2016 року № 1-в/2016.

Таким чином, на переконання суду, у спірних правовідносинах позивач знаходився у стані повної правової визначеності, коли маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності не міг не усвідомлювати юридичних наслідків не проходження одного з етапів атестації.

Відповідно до положень ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно із положеннями частин 1 та 3 статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Звернення до адміністративного суду для захисту прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при постановленні оскаржуваного рішення допустив порушення норм матеріального і процесуального права, у зв`язку з чим апеляційні скарги підлягають задоволенню, а рішення місцевого суду скасуванню.

Відповідно до положень ч.1 ст.317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового судового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального та процесуального права.

Витрати суб`єкта владних повноважень, пов`язані зі сплатою судового збору, за діючим процесуальним законодавством відшкодуванню не підлягають.

Керуючись статтями 250, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги Луганської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора на рішення Луганського окружного адміністративного суду від 17 червня 2021 року у справі № 360/483/21 задовольнити.

Рішення Луганського окружного адміністративного суду від 17 червня 2021 року у справі № 360/483/21 скасувати.

Прийняти нову постанову.

У задоволенні позову ОСОБА_1 до Луганської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії від 23.11.2020 № 37, наказу про звільнення від 24.12.2020 № 2046 к, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відмовити.

Повне судове рішення складено 13 грудня 2021 року.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення в порядку, передбаченому статтею 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя А А. Блохін

Судді Т.Г.Гаврищук І.Д. Компанієць