Справа № 480/3461/19
Суддя: Кононенко З.О.
Дата ухвалення: 2021-12-02 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 грудня 2021 р.Справа № 480/3461/19
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Кононенко З.О.,

Суддів: Макаренко Я.М. , Мінаєвої О.М. ,

за участю секретаря судового засідання Ковальчук А.С

представник відповідача Соловей П.О.

представник третьої особи Іванова О.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області на рішення Сумського окружного адміністративного суду від 20.07.2021, головуючий суддя І інстанції: С.О. Бондар, вул. Герасима Кондратьєва, 159, м. Суми, 40021, повний текст складено 20.07.21 по справі № 480/3461/19

за позовом Буринської міської ради Сумської області

до Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю "РОАД КОНСТРАКШН"

про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Буринська міська рада Сумської області звернулася до суду з адміністративним позовом до Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області та просить визнати протиправним та скасувати висновок від 20.08.2019 про результати моніторингу закупівлі Буринською міською радою згідно ДК 021:2015 код "45233142-6" Поточний середній ремонт дороги по вулиці Чкалова в м. Буринь Сумської області, інформація про який оприлюднена на веб-порталі з питань публічних закупівель "Рrоzоrrо" 24.06.2019.

В обгрунтування позовних вимог, позивач зазначав, що за результатами моніторингу відповідачем складено та оприлюднено висновок з інформацією про порушення позивачем норм Закону України "Про публічні закупівлі" в частині складання тендерної документації, складання форм документів у сфері публічних закупівель, відхилення замовником тендерних пропозицій. Враховуючи встановлені порушення законодавства, замовника зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень та відповідно до частини восьмої статті 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі" протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень. Позивач зазначає, що у висновку не конкретизовано, яких саме заходів має вжити Буринська міська рада, висновок не містить чітких вимог та рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень. Фактично зміст висновку зводиться до спонукання Буринської міської ради самостійно визначити, які саме заходи необхідно вжити для усунення виявлених порушень. Обґрунтовуючи протиправність висновків, позивач зазначає про те, що виявлені порушення носять технічний характер і не могли вплинути на результати конкурсу. Тому, на думку позивача, оскаржуваний висновок не відповідає вимогам ч. 7 ст. 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі", є протиправним та підлягає скасуванню.

Рішенням Сумського окружного адміністративного суду від 04.12.2019 задоволено адміністративний позов Буринської міської ради Сумської області до Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області про визнання протиправним та скасування висновку. Визнано протиправним та скасовано висновок Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області від 20.08.2019 про результати моніторингу закупівлі Буринською міською радою згідно ДК 021:2015 код "45233142-6" Поточний середній ремонт дороги по вулиці Чкалова в м. Буринь Сумської області:. Ідентифікатор оголошення UА-2019-06-24-000638-а, інформація про який оприлюднена на веб-порталі з питань публічних закупівель "Рrоzоrrо" 24.06.2019.

Постановою Другого апеляційного адміністративного суду 22.09.2020 рішення Сумського окружного адміністративного суду від 04.12.2019 року по справі № 480/3461/19 залишено без змін.

Постановою Верховного Суду від 15.04.2021 скасовано рішення Сумського окружного адміністративного суду від 04.12.2019 та постанову Другого апеляційного адміністративного суду 22.09.2020, а справу напревлено до суду першої інстанції на новий розгляд до Сумського окружного адміністративного суду. Направляючи справу на новий розгляд, суд касаційної інстанції зазначив, що за встановлених обставин справи та з огляду на характер та предмет спірних правовідносин, Верховний Суд уважає, що вирішення цього спору та ухвалення судових рішень може мати вплив на права і обов`язки особи, яка не залучена до участі в розгляді справи, а саме ТОВ «Роадконстракшин», що є переможцем цієї публічної закупівлі і з яким укладено договір. Проте, в порушення наведених вище вимог процесуального закону та принципів адміністративного судочинства, суд першої інстанції не залучив до участі у справі як третю особу ТОВ «Роадконстракшин». У справі, яка розглядається, суди прийняли рішення, яке може вплинути на права та інтереси особи, яка не була залучена до участі в справі.

Рішенням Сумського окружного адміністративного суду від 20.07.2021 року адміністративний позов Буринської міської ради Сумської області до Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області, третя особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - Товариство з обмеженою відповідальністю "РОАД КОНСТРАКШН" про визнання протиправним та скасування висновку задоволено.

Визнано протиправним та скасовано висновок Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області від 20.08.2019 про результати моніторингу закупівлі Буринською міською радою згідно ДК 021:2015 код "45233142-6" Поточний середній ремонт дороги по вулиці Чкалова в м. Буринь Сумської області: Ідентифікатор оголошення UА-2019-06-24-000638-а, інформація про яку оприлюднено на веб-порталі з питань публічних закупівель "Рrоzоrrо" 24.06.2019.

Відповідач, не погодившись з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вказане рішення та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги відповідач посилається на порушення судом першої інстанції при прийнятті рішення норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного, на його думку, вирішення спору судом першої інстанції.

Так, відповідач в апеляційній скарзі зазначає, що законодавець надає відповідачу чітко визначене законодавчими межами право у відповідності до вимог чинного законодавства складати висновки про результати моніторингу з вимогою про усунення встановлених порушень. Однак вищенаведеною нормою Закону, не уповноважено відповідача визначати конкретних шляхів усунення встановлених порушень, яких в різних випадах може бути декілька. Законодавець лише уповноважив орган державного фінансового контролю складати висновки про результати моніторингу з обов`язковою вимогою (в разі виявлення порушень) щодо усунення встановлених порушень. В такий законний спосіб відповідач і сформулював висновок про результати моніторингу.

Відповідач наголошує, що частиною 8 статті 7-1 Закону, законодавець передбачив, що замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Відповідач вважає, що фактично позивач не реалізував надане Законом право (ч. 8 ст. 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі») на отримання роз`яснення щодо змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку. Єдиною метою зобов`язань у висновку є спонукання позивача до вжиття заходів щодо усунення порушень. Спору чи розходжень між сторонами щодо сприйняття дійсного змісту зобов`язань, визначених у висновку не існувало.

Відповідач зазначає, що якщо позивач знаходить висновок зрозумілим, то його розуміння змісту висновку співпадає з тлумаченням відповідача. У випадку незрозумілості висновку законодавець саме й передбачив в ч. 8 ст. 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» право позивача на отримання у відповідача роз`яснення щодо змісту висновку.

На думку відповідача, суд першої інстанції не зазначив на підставі якого нормативно-правового акту відповідач зобов`язаний був визначати на власний розсуд вжиття тих чи інших дій, та які норми чинного законодавства порушив відповідач не визначивши таких дій.

Позивач скориставшись своїм правом надав до Другого апеляційного адміністративного суду відзив на апеляційну скаргу відповідача, в якому зазначає, що сам по собі висновок за результатами моніторингу закупівель UА-2019-06-24-000638-а від 24.06.2019 не містить чітких зобов`язань щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень, не визначає, які саме дії та на підставі яких положень закону повинен здійснити замовник в даному випадку Буринська міська рада, а містить лише вказівку здійснити заходи щодо усунення порушень та оприлюднити інформацію або документи, що свідчать про усунення порушень,викладених у висновку,або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу/варіанту поведінки/, яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Позивач зазначає, що зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить як про встановлення цього порушення, так і про визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

На думку відповідача, загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, яким являється висновок Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області від 20.08.2020 про результати моніторингу закупівлі Буринською міською радою згідно ДК 021:2015 код «45233142-6» Поточний середній ремонт дороги по вулиці Чкалова в м.Буринь Сумської області Ідентифікатор оголошення UА-2019-06-24-000638-а, як акта правозастосування, є його обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття/фактичних і юридичних/, а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

Представник третьої особи, Товариство з обмеженою відповідальністю "РОАД КОНСТРАКШН", надав до Другого апеляційного адміністративного суду пояснення де останній зазначає, що ТОВ «РОАД КОНСТРАКШН» повністю заперечує щодо змісту та вимог апеляційної скарги Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області, у зв`язку з її необґрунтованістю та безпідставністю.

ТОВ «РОАД КОНСТРАКШН» наголошує, що повністю підтримує висновки, викладені у рішенні Сумського окружного адміністративного суду від 20.07.2021 року у справі № 480/3461/19 про те, що зміст спірного висновку, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача полягає в тому, щоб «усунути виявлені порушення», встановлені Держаудитслужбою, не відповідає критеріям, встановленим частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України.

На думку представника ТОВ «РОАД КОНСТРАКПІН», висновок Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області від 20.08.2019 про результати моніторингу закупівлі Буринською міською радою згідно ДК 021:2015 код "45233142-6" Поточний середній ремонт дороги по вулиці Чкалова в м. Буринь Сумської області: Ідентифікатор оголошення UA-2019-06-24-00063 8-а, інформація про який оприлюднена на веб-порталі з питань публічних закупівель "Prozorro" 24.06.2019, є протиправним, а рішення Сумського окружного адміністративного суду від 20.07.2021 по справі №480/3461/19 щодо його скасування нормативно обґрунтованим із правильним застосуванням норм матеріального та процесуального права.

В судовому засіданні апеляційної інстанції представник відповідача підтримав апеляційну скаргу, просив задовольнити її, посилаючись на доводи та обґрунтування, викладені в апеляційній скарзі.

Представник позивача, не з`явився, про дату, час та місце апеляційного розгляду справи повідомлений належним чином.

Представник третьої особи, посилаючись на законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції, просив залишити без задоволення апеляційну скаргу, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши доводи апеляційної скарги, рішення суду першої інстанції, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено у суді апеляційної інстанції, що 24.06.2019 позивачем оприлюднено оголошення про проведення процедури закупівлі про проведення відкритих торгівUA-2019-06-24-000638-a "ГБН Г.1-218-182:2011 Поточний середній ремонт дороги по вулиці Чкалова в м. Буринь Сумської області (посилання в мережі інтернет https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-06-24-000638-a).

Переможцем такої закупівлі було визначено ТОВ "РОАД КОНСТРАКШН", з яким замовник (позивач) уклав договір" від 22.07.2019 № 175 на суму 878949,60 грн. (а.с. 144-147 том 2).

На підставі наказу управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області від 06.08.2019 №26 відповідачем було здійснено моніторинг закупівлі Буринською міською радою згідно ДК 021:2015 код "45233142-6" Поточний середній ремонт дороги по вулиці Чкалова в м. Буринь Сумської області.

За результатами моніторингу був виготовлений висновок від 20.08.2019 про результати моніторингу закупівлі Буринською міською радою згідно ДК 021:2015 код "45233142-6" Поточний середній ремонт дороги по вулиці Чкалова в м. Буринь Сумської області, інформація про який оприлюднена на веб-порталі з питань публічних закупівель Рrоzоrrо 24.06.2019. Ідентифікатор оголошення UА-2019-06-24-000638-а (посилання в мережі інтернет https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-06-24-000638-a, а.с. 68 том 1).

Згідно вказаного висновку, Буринською міською радою Сумської області (Замовником) в порушення вимог пункту 2 наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22 березня 2016 р. № 490 "Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель", зареєстрованого у Міністерстві юстиції України 25 березня 2016 р. №449/28579 (далі - наказ № 490) в оголошенні про проведення відкритих торгів відсутня інформація про джерело фінансування закупівлі. Окрім цього установлено, що тендерна документація Замовника не відповідає вимогам частини третьої статті 17 та пункту 2 частини другої статті 22 Закону, а саме: містить вимогу щодо надання переможцем торгів інформації в довільній формі про відсутність підстави для відхилення тендерної пропозиції, визначеної у пункті 2 частини першої статті 17 Закону. На порушення вимог пункту 17 частини другої статті 22 Закону тендерна документація Замовника містить вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції повного найменування, коду ЄДРПОУ та місцезнаходження щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучити як субпідрядника для виконання робіт у обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю, тоді як зазначена інформація повинна вимагатися у разі закупівлі робіт, при цьому предметом даної закупівлі є послуги. Крім того, на порушення вимог частини п`ятої статті 28 Закону тендерна документація Замовника (пункт 1 розділу V) містить порядок розгляду та оцінки тендерних пропозицій, який застосовується у разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону. Також, в ході моніторингу установлено, що тендерна документація Замовника містить інформацію про можливість виправлення Замовником арифметичних помилок, допущених учасниками у поданих тендерних пропозиціях, що не передбачено Законом. Аналізом тендерної пропозиції учасника ТОВ "РОАД КОНСТРАКШН" установлено її невідповідність вимогам тендерної документації, а саме: відповідно до пункту 1.2 додатку 2 до тендерної документації Замовника учасник для підтвердження наявності техніки, яка залучається іншим чином, ніж оренда, повинен надати відповідний договір, який повинен бути чинним на весь строк надання послуг. Відповідно до довідки від 08.07.2019 № 433 учасник буде використовувати автомобіль самоскид МАЗ 6501 у кількості 3 шт. на підставі договорів оперативного лізингу. На вимогу пункту 1.2 додатку 2 до тендерної документації Замовника учасником надано договір оперативного лізингу (оренди) від 15.06.2017 № 170615/ОЛ-0193, укладений між Товариством з обмеженою відповідальністю «Лізингфінанс» (далі - Лізингодавець) та ТОВ "РОАД КОНСТРАКШН" (далі - Лізингоодержувач), предметом оренди якого, згідно додатку №1 до договору № 170615/ОЛ-0193 від 15.06.2017 є автомобіль-самоскид МАЗ-6501С5-584-000. Відповідно до пункту 3.2 зазначеного договору загальна сума лізингової плати, строки та порядок сплати Лізингоодержувачем лізингових платежів Лізингодавцеві встановлюються в "Графіку сплати лізингових платежів" (додаток № 2), який є невід`ємною частиною даного договору. Аналогічно, у складі тендерної пропозиції учасника надано договори оперативного лізингу від 27.07.2016 № 160727ЮЛ-0166, від 17.08.2016 № 160817/ОЛ-0167 укладені між Товариством з обмеженою відповідальністю "Лізингфінанс" (далі - Лізингодавець) та ТОВ "РОАД КОНСТРАКШН" (далі - Лізингоодержувач), предметом оренди яких є автомобіль МАЗ-6501В5-484-000 та автомобіль МАЗ-6501С5-584-000 відповідно. Пунктом 3.2 зазначених договорів визначено, що загальна сума лізингової плати, строки та порядок сплати Лізингоодержувачем лізингових платежів Лізингодавцеві встановлюються в "Графіку сплати лізингових платежів" (додаток № 2), який є невід`ємною частиною до даних договорів. Разом з цим, у складі тендерної пропозиції відсутні невід`ємні частини (додаток № 2 "Графік сплати лізингових платежів") до договорів оперативного лізингу (оренди) від 15.06.2017 № 170615/ОЛ-0193, від 27.07.2016 № 160727/ОЛ-0166, від 17.08.2016 № 160817ЮЛ-0167, що не відповідає вимогам пункту 1.2 додатку 2 до тендерної документації. Також, у складі тендерної пропозиції, надано інформацію про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід від 08.07.2019 № 436, в якій зазначено про наявність таких працівників, як: ОСОБА_1 - бухгалтер, ОСОБА_2 - дорожній робітник, ОСОБА_3 - дорожній робітник, ОСОБА_4 - дорожній робітник, ОСОБА_5 - дорожній робітник. При цьому, відповідно до наказів про прийняття на роботу, наданих у складі тендерної пропозиції, зазначені працівники станом на дату подання тендерної пропозиції (09.07.2019) не перебувають у трудових відносинах з ТОВ "РОАД КОНСТРАКШН" ( ОСОБА_1 прийнята на роботу за строковим договором з 13.11.2018 по 11.01.2019 (наказ від 11.12.2018 № 1211-к), ОСОБА_2 прийнятий на роботу за строковим трудовим договором з 22.08.2018 по 19.10.2018 (наказ від 21.08.2018 № 2108-1 -к), ОСОБА_3 прийнятий на роботу за строковим трудовим договором з 30.07.2018 по 28.09.2018 (наказ від 27.07.2018 № 2707-к), ОСОБА_4 прийнятий на роботу за строковим трудовим договором з 25.09.2018 по 23.11.2018 (наказ від 24.09.2018 № 2409-к), ОСОБА_5 прийнятий на роботу дорожнім робітником з 17.07.2017 по 17.09.2017 (наказ від 13.07.2017 № 15-к), що не відповідає вимогам пункту 2 додатку 2 до тендерної документації Замовника. Інших документів, які підтверджують наявність трудових відносин учасника із зазначеними особами у складі тендерної пропозиції учасника не надано. Відповідно до пункту 4 частини першої статті 30 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію учасника у разі, якщо вона не відповідає умовам тендерної документації. Однак на порушення вимог пункту 4 частини першої статті 30 Закону, Замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ "РОАД КОНСТРАКШН" та уклав з ним договір від 22.07.2019 № 175 на суму 878 949,60 гривень.

За результатами аналізу питання правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, встановлено порушення вимог пункту 2 наказу № 490. За результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону установлено порушення вимог частини третьої статті 17 та пунктів 2 та 17 частини другої статті 22 Закону. За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції установлено порушення пункту 4 частини першої статті 30 Закону. За результатами аналізу питань щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації про закупівлю, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору про закупівлю умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору - порушень не встановлено.

У пункті 3 висновку зазначено, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень та відповідно до частини восьмої статті 7-1 Закону протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень (а.с. 15-17 том 1).

Не погодившись з вказаним висновком, Буринська міська рада Сумської області подала до Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області заперечення до висновку про результати моніторингу.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції дійшов висновку, про необхідність визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області від 20.08.2019 про результати моніторингу закупівлі Буринською міською радою згідно ДК 021:2015 код "45233142-6" Поточний середній ремонт дороги по вулиці Чкалова в м. Буринь Сумської області: Ідентифікатор оголошення UА-2019-06-24-000638-а, інформація про який оприлюднена на веб-порталі з питань публічних закупівель "Рrоzоrrо" 24.06.2019.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про задоволення позову з наступних підстав.

Згідно ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно із ч. 1 ст. 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженогоспостановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 р. № 43, Державна аудиторська служба України (далі за текстомс-Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно із пп. 3 п. 4 Положення про Державну аудиторську службу України, Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Згідно із ст. 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі" (далі - Закону № 922-VІІІ) моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи. Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання. За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. У висновку обов`язково зазначаються: найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Відповідно до пункту 2 частини 2 статті 22 Закону № 922-VІІІ тендерна документація повинна містити вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Відповідно до ч. 1 ст. 13 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", дії або бездіяльність посадових осіб органу державного фінансового контролю можуть бути оскаржені в судовому або адміністративному порядку.

За змістом частини 1 статті 17 Закону, замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо:

1) він має незаперечні докази того, що учасник пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій посадовій особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо найму на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі або застосування замовником певної процедури закупівлі;

2) відомості про юридичну особу, яка є учасником, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення;

3) службову (посадову) особу учасника, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері закупівель корупційного правопорушення;

4) суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів);

5) фізична особа, яка є учасником, була засуджена за злочин, учинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

6) службова (посадова) особа учасника, яка підписала тендерну пропозицію, була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

7) тендерна пропозиція подана учасником процедури закупівлі, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з членом (членами) тендерного комітету, уповноваженою особою (особами) замовника;

8) учасник визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура;

9) у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань";

10) юридична особа, яка є учасником, не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень.

Відповідно до ч. 3 ст. 17 Закону № 922-VІІІ, замовник у тендерній документації зазначає, що інформація про відсутність підстав, визначених у частинах першій і другій цієї статті, надається в довільній формі. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Колегія суддів аналізуючи наведені норми зазначає, що тендерна документація повинна містити вимогу про надання учасником інформації щодо відсутності підстав для відмови в участі у процедурі закупівель і учасники зобов`язані надавати таку інформацію в довільній формі. При цьому, спосіб документального підтвердження згаданої інформації, визначається замовником лише для переможця, а документальне підтвердження інформації, яка міститься у відкритих державних реєстрах, взагалі не вимагається.

В порушення вказаних вимог Закону, у тендерній документації позивача, розміщеній 24.06.2019 за посиланням в мережі інтернет (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-06-24-000638-a) міститься вимога щодо надання інформації переможцем торгів про відсутність підстави для відхилення тендерної пропозиції, визначених у пунктах 2 та 3 частини першої статті 17 Закону№ 922-VІІІ, у той час як вказана інформація міститься у відкритому реєстрі.

За приписами пункту 17 частини другої статті 22 Закону № 922-VІІІ у разі закупівлі робіт тендерна документація повинна містити вимогу про зазначення учасником у тендерній документації інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.

З матеріалів справи вбачається, що під час моніторингу встановлено, що предметом закупівлі замовника є поточний середній ремонт дороги по вулиці Чкалова в м. Буринь Сумської області, що є послугами, а не роботами. Тому тендерна документація позивача містить вимогу про визначення учасником у тендерній пропозиції повного найменування, коду ЄДРПОУ та місцезнаходження щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучити як субпідрядника для виконання робіт у обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю в порушення вимог п. 17 ч. 2 ст. 22 Закону № 922-VІІІ .

Відповідно до частини 5 ст. 28 Закону № 922-VІІІ у разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та визначає відповідність учасників кваліфікаційним критеріям до проведення автоматичної оцінки тендерних пропозицій у строк, що не перевищує 20 робочих днів.

Частиною четвертою статті 10 Закону № 922-VІІІ визначено, що оголошення про проведення процедури закупівлі у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов`язково додатково оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів і послуг - 133 тисячам євро; для робіт - 5150 тисячам євро.

Тендерна документація позивача (пункт 1 розділу V) містить порядок розгляду та оцінки тендерних пропозицій, який застосовується у разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 Закону.

Водночас, позивач не оприлюднював оголошення про проведення торгів відповідно до норм частини четвертої статті 10 Закону (не оприлюднював англійською мовою), а тому не мав права встановлювати у тендерній документації порядок розгляду тендерних пропозицій, передбачений для випадків, коли оголошення оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 Закону.

Моніторингом також встановлено, що тендерна документація позивача містить інформацію про можливість виправлення арифметичних помилок, допущених учасниками у поданих тендерних пропозиціях.

Проте, можливість виправлення арифметичних помилок у пропозиції учасника не передбачена Законом України "Про публічні закупівлі", а отже тендерна документація не повинна містити такої можливості.

Стосовно ненадання у складі тендерної пропозиції ТОВ "РОАД КОНСТРАКШН" додатку 2 (Графік сплати лізингових платежів), який є невід`ємною частиною до договору оперативного лізингу (оренди) від 15.06.2017 № 170615/ОЛ-0193, укладеного між ТОВ "Лізингфінанс" та ТОВ "РОАДКОНСТРАКШИН", а також: додатку 2 (Графік сплати лізингових платежів), який є невід`ємною частиною до договорів оперативного лізингу від 27.07.2016 № 160727/ОЛ-0166 та від 17.08.2016 № 160817/ОЛ-0167, укладених між ТОВ "Лізингфінанс" та ТОВ "РОАДКОНСТРАКШН", колегія суддів зазначає наступне.

Пунктом 1.1 додатку 2 до тендерної документації позивача визначено, що учасники з метою підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію "Наявність обладнання та матеріально-технічної бази" надають у складі тендерної пропозиції інформацію про наявність обладнання та матеріально-технічної бази згідно наведеної форми за підписом керівника чи уповноваженої особи та завірена печаткою (за наявності).

Пунктом 1.2 тендерної документації Замовника визначено, що інформацію викладену у довідці необхідно підтвердити, у разі оренди техніки - договором (договорами) оренди, якщо залучається іншим чином - відповідним договором, який (які) повинен бути чинним на весь строк надання послуг.

На виконання вищевказаних вимог учасником ТОВ "РОАД КОНСТРАКШН" у складі тендерної пропозиції надано договори оперативного лізингу (оренди) від 15.06.2017 №170615/ОЛ-0193, від 27.07.2019 № 160727ЮЛ-0166, від 17.08.2019 № 160817/ОЛ-0167.

Однак, у складі пропозиції ТОВ "РОАДКОНСТРАКШН" відсутні невід`ємні частини до договорів від 15.06.2017 № 170615/ОЛ-0193, від 27.07.2016 № 160727ЮЛ-0166 та від 17.08.2016 № 160817/ОЛ-0167, що не відповідає вимогам пункту 1.2 додатку 2 до тендерної документації, оскільки тендерною документацією вимагалось надання договору, а не його частини.

Отже, пропозиція ТОВ "РОАД КОНСТРАКШН" не відповідає умовам тендерної документації в цій частині.

Пунктом 2 додатку 2 до тендерної документації позивача визначено, що учасники у складі тендерної пропозиції подають інформацію про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, при цьому для підтвердження відповідної кваліфікації працівників робітничих спеціальностей, перерахованих в довідці, учасник повинен надати один з наступних документів: копії наказів про призначення, копії посвідчень, допусків.

З матеріалів справи вбачається, що учасником ТОВ "РОАД КОНСТРАКШН" у складі тендерної пропозиції надано довідку від 08.07.2019 № 436, в якій зазначено про наявність таких працівників як: ОСОБА_1 - бухгалтер, ОСОБА_2 - дорожній робітник, ОСОБА_3 - дорожній робітник, ОСОБА_4 - дорожній робітник, ОСОБА_5 - дорожній робітник.

Проте, у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ "РОАД КОНСТРАКШН" було надано накази про призначення вказаних працівників на час дії договорів, водночас не надано підтвердження, що з цими працівниками було продовжено трудові відносини станом на дату подання тендерної пропозиції.

Таким чином, учасником ТОВ "РОАД КОНСТРАКШН" не підтверджено наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід у відповідності до вимог тендерної документації.

Отже, колегія суддів вважає, що пропозиція ТОВ "РОАД КОНСТРАКШН" не відповідає вимогам пункту 2 додатку 2 до тендерної документації Замовника.

Відповідно до пункту 4 частини першої статті 30 Закону № 922-VІІІ замовник відхиляє тендерну пропозицію учасника у разі, якщо вона не відповідає умовам тендерної документації.

Таким чином, Замовник в порушення вимог пункту 4 частини першої статті 30 Закону не відхилив тендерну пропозицію ТОВ "РОАДКОНСТРАКШН" та уклав з ним відповідний договір.

Щодо відсутності в оголошенні про проведення відкритих торгів інформації про джерело фінансування колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до пункту 2 наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22 березня 2016 року №490 "Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель", зареєстрованого у Міністерстві юстиції України 25 березня 2016 року за № 449/28579 форми документів у сфері публічних закупівель передбачають необхідність вказувати джерело фінансування закупівлі.

Одночасно з цим, на електронних майданчиках дійсно технічно не реалізовано можливість заповнення поля "Джерело фінансування закупівлі", проте відповідно до листа Мінекономрозвитку від 28.05.2019 № 3304-04/22177-06 "Щодо змін, внесених до наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22 березня 2016 року №490",- інформація про "Джерело фінансування закупівлі" повинна відображатися в полі "Конкретна назва предмета закупівлі".

Проте, позивачем в оголошенні про проведення відкритих торгів інформація про джерело фінансування не зазначена.

Згідно з пунктом 3 розділу III Порядку заповнення висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 23 квітня 2018 року № 86 у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 висновку має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Зміст спірного висновку, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, полягає в тому, щоб "усунути виявлені порушення", встановлені Держаудитслужбою, не відповідає критеріям, встановленим частиною другою статті 2 КАС України.

Зазначивши у висновку про необхідність "здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень", відповідач не конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Слід зазначити, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких необхідно вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід ужити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії.

Колегія суддів наголошує, що зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як акта правозастосування, є його обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

Так, пункт 3 висновку за результатами моніторингу закупівель UА-2019-06-24-000638-а від 24.06.2019 (а.с. 69), містить зобов`язання замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень законодавства у сфері публічних закупівель, проте не конкретизує яких саме заходів має вжити замовник, які саме дії та на підставі яких положень закону повинен здійснити для усунення виявлених порушень, тому такий висновок є неконкретизованим, не містить чітких вимог або рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень.

Аналогічнв правова позиція наведена Верховним Судом у постанові від 21.01.2021 справа №480/3179/19.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, про необхідність визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області від 20.08.2019 про результати моніторингу закупівлі Буринською міською радою згідно ДК 021:2015 код "45233142-6" Поточний середній ремонт дороги по вулиці Чкалова в м. Буринь Сумської області: Ідентифікатор оголошення UА-2019-06-24-000638-а, інформація про який оприлюднена на веб-порталі з питань публічних закупівель "Рrоzоrrо" 24.06.2019.

Колегія суддів також враховує позицію ЄСПЛ (в аспекті оцінки аргументів апелянта), сформовану у справі Серявін та інші проти України (№ 4909/04): згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії (RuizTorijav. Spain) № 303-A, пункт 29).

Також згідно з п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Відповідно до ч.2 ст.6 КАС України суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини, а ст.17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" передбачає, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Відповідно до частини 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Частиною 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції належним чином оцінив надані докази і на підставі встановленого, обґрунтовано задовольнив адміністративний позов.

Відповідно до ч.1 ст. 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Колегія суддів вважає, що рішення Сумського окружного адміністративного суду від 20.07.2021 року по справі № 480/3461/19 відповідає вимогам ст. 242 КАС України, а тому відсутні підстави для його скасування та задоволення апеляційних вимог відповідача.

Згідно ч. 1 ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

На підставі викладеного, колегія суддів, погоджуючись з висновками суду першої інстанції, вважає, що суд дійшов вичерпних юридичних висновків щодо встановлення фактичних обставин справи і правильно застосував до спірних правовідносин сторін норми матеріального та процесуального права.

Доводи апеляційної скарги, з наведених вище підстав, висновків суду не спростовують.

Керуючись ст. ст. 242, 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області залишити без задоволення.

Рішення Сумського окружного адміністративного суду від 20.07.2021 по справі № 480/3461/19 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя (підпис)З.О. Кононенко
Судді(підпис) (підпис) Я.М. Макаренко О.М. Мінаєва
Повний текст постанови складено 13.12.2021 року