Справа № 260/1326/21
Суддя: Гуляк Василь Васильович
Дата ухвалення: 2021-12-01 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 грудня 2021 рокуЛьвівСправа № 260/1326/21 пров. № А/857/17016/21

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі колегії :

головуючого судді: Гуляка В.В.

суддів: Ільчишин Н.В., Коваля Р.Й.

за участі секретаря судового засідання: Вовка А.Ю.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора та апеляційну скаргу Закарпатської обласної прокуратури,

на рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 20 липня 2021 року (суддя Маєцька Н.Д., час ухвалення 09:51 год., місце ухвалення м.Ужгород, дата складання повного тексту 29.07.2021),

в адміністративній справі №260/1326/21 за позовом ОСОБА_1 до Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Офісу Генерального прокурора, Закарпатської обласної прокуратури,

про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

встановив:

У квітні 2021 року позивач ОСОБА_1 звернувся в суд із адміністративним позовом до відповідачів Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Офісу Генерального прокурора, Закарпатської обласної прокуратури, в якому просив: 1) визнати протиправним та скасувати рішення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13 січня 2021 року №160 про неуспішне проходження атестації прокурором Рахівського відділу Тячівської місцевої прокуратури Закарпатської області ОСОБА_1 ; 2) визнати протиправним та скасувати наказ керівника Закарпатської обласної прокуратури Д.Казак №41к від 12 березня 2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Рахівського відділу Тячівської місцевої прокуратури Закарпатської області та органів Закарпатської обласної прокуратури; 3) поновити ОСОБА_1 з 13 березня 2021 року в Рахівському відділі Тячівської окружної прокуратури Закарпатської області на посаді, рівнозначній посаді прокурора Рахівського відділу Тячівської місцевої прокуратури Закарпатської області та в органах Закарпатської обласної прокуратури; 4) стягнути із Закарпатської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу.

Відповідачі у справі Офіс Генерального прокурора та Закарпатська обласна прокуратура в суді першої інстанції позовних вимог не визнали, подали свої відзиви на позовну заяву, у яких заперечили щодо обґрунтованості позовних вимог, вважаючи їх безпідставними та необґрунтованим, просили відмовити у задоволенні позову повністю.

Рішенням Закарпатського окружного адміністративного суду від 20 липня 2021 року позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано рішення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратуру гарнізонів (на правах місцевих) від 13 січня 2021 року №160 "Про неуспішне проходження прокурором атестації". Визнано протиправним та скасовано наказ керівника Закарпатської обласної прокуратури Д.Казак №41к від 12 березня 2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Рахівського відділу Тячівської місцевої прокуратури Закарпатської області та органів Закарпатської обласної прокуратури. Поновлено ОСОБА_1 з 13 березня 2021 року в Тячівській місцевій прокуратурі Закарпатської області на посаді прокурора Рахівського відділу Тячівської місцевої прокуратури Закарпатської області, яку він займав станом на 12 березня 2021 року та органах Закарпатської обласної прокуратури. Стягнуто на користь ОСОБА_1 із Закарпатської обласної прокуратури середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 13 березня 2021 року по 20 липня 2021 року у розмірі 111800,86 грн.. Допущено негайне виконання рішення в частині поновлення ОСОБА_1 в Закарпатській обласній прокуратурі на посаді прокурора Рахівського відділу Тячівської місцевої прокуратури Закарпатської області, яку він займав станом на 12 березня 2021 року та органах Закарпатської обласної прокуратури, та в частині стягнення на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 22610,12 грн.. В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Ухвалою Закарпатського окружного адміністративного суду від 29 липня 2021 року виправлено допущену в пункті 6 резолютивної частини рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 20 липня 2021 року описку, виклавши його в наступній редакції: "Допустити негайне виконання рішення в частині поновлення ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) в Тячівській місцевій прокуратурі Закарпатської області на посаді прокурора Рахівського відділу Тячівської місцевої прокуратури Закарпатської області, яку він займав станом на 12 березня 2021 року та органах Закарпатської обласної прокуратури, та в частині стягнення на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 22610,12 грн. (двадцять дві тисячі шістсот десять гривень дванадцять копійок)."

З цим рішенням суду першої інстанції від 20.07.2021 року не погодився відповідач Закарпатська обласна прокуратура та оскаржив його в апеляційному порядку. Вважає апелянт, що вказане судове рішення постановлено з неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права, висновки суду не відповідають обставинам справи, у зв`язку із чим підлягає скасуванню з підстав, наведених в апеляційній скарзі.

В обґрунтування апеляційних вимог апелянт Закарпатська обласна прокуратура зазначає, що у зв`язку із прийняття Закону №113-ІХ запроваджено реформування системи органів прокуратури шляхом проведення атестації у відповідній процедурі. Позивачем подано заяву у встановлений строк і за визначеною формою, у зв`язку з чим його допущено до проходження атестації прокурорів. Подаючи відповідну заяву, ОСОБА_1 був ознайомлений з умовами та процедурою проведення атестації та погодився на їх застосування, тобто розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливого звільнення з підстав, передбачених Законом №113-IX. Кадрові комісії за результатами атестації приймають рішення про успішне або неуспішне проходження атестації, шляхом голосування та голосуючи за те чи інше рішення, кожний член комісії діє за внутрішнім переконанням. З огляду на дискреційний характер повноважень кадрових комісій щодо встановлення відповідності прокурора вимогам професійної етики та доброчесності та прийняття у зв`язку із цим відповідного рішення, вбачається, що суд не наділений повноваженнями здійснювати оцінку щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, та, відповідно, встановлювати відповідність прокурора цим вимогам, оскільки такі дискреційні повноваження мають виключно члени кадрової комісії. Вважає скаржник, що рішення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових гарнізонів (на правах місцевих) від 13.01.2021 №160 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації містить відповідні мотиви його прийняття. Комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність позивача вимогам професійної компетентності, професійної етики і доброчесності, а тому прийняте на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано, обґрунтовано, безсторонньо, добросовісно, розсудливо, з дотриманням принципу рівності усіх перед законом та пропорційно. При тому, кадрова комісія не зобов`язана нормами Закону юридично довести чи встановити у деталях невідповідність прокурора конкретному критерію, а уповноважена лише вказати на чіткий перелік обставин, які стали підставою для прийняття кадровою комісією колегіального рішення, що підтверджує наявність у членів комісії обґрунтованих сумнівів щодо відповідності прокурора одному чи кільком із вказаних критеріїв. Зазначає, що рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації є підставою для обов`язкового звільнення з посади. У зв`язку з наведеним вважає апелянт, що звільнення позивача наказом №41к від 12.03.2021 року відбулось у відповідності до п.19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, спеціальні норми якого визначають умови і порядок звільнення прокурора у разі відмови від проходження чи неуспішного проходження атестації, в силу чого суд першої інстанції безпідставно задовольнив позовні вимоги.

За результатами апеляційного розгляду апелянт Закарпатська обласна прокуратура просить оскаржене рішення суду від 20.07.2021 року в частині задоволених позовних вимог скасувати та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю.

З рішенням суду першої інстанції від 20.07.2021 року також не погодився відповідач Офіс Генерального прокурора та оскаржив його в апеляційному порядку. Вважає апелянт, що рішення суду першої інстанції є незаконним та підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням норм матеріального права, порушенням норм процесуального права, з підстав, наведених в апеляційній скарзі.

В обґрунтування апеляційних вимог апелянт Офіс Генерального прокурора зазначає, що Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон №113-IX) запроваджено реформування системи органів прокуратури з метою очищення лав прокурорів від осіб, які не відповідають вимогам доброчесності і професійності шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навивки, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури. ОСОБА_1 надано персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, його буде звільнено на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-УІІ, у відповідності до вимог підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ. Позивачем не висловлювалась та жодним чином не повідомлялась до початку іспитів його незгода із процедурою атестації. Пунктом 13 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ передбачено таку обов`язкову складову процедури атестації, як проведення співбесіди з метою виявлення відповідності кандидата вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Таким чином, голосуючи за те чи інше рішення, кожний член комісії діє за внутрішнім переконанням. Оскільки, саме за результатами обговорення членами комісії з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання, лише після надання прокурором відповідей на поставлені членами комісії запитання щодо його професійної компетентності та обговорення членами комісії результатів проведеної співбесіди, висловлюють свої пропозиції щодо рішення та проводять відкрите голосування. У рішенні четвертої кадрової комісії від 13.01.2021 №160 зазначено, що комісія з`ясувала обставини, які наведені у цьому рішенні та свідчать про невідповідність позивача вимогам професійної компетентності, професійної етики і доброчесності. У зв`язку із чим позивач не пройшов атестацію. Судом не прийнято до уваги посилання відповідача щодо дискреційних повноважень кадрових комісії та відсутності повноважень у суду здійснювати оцінку предмету атестації, зокрема, на відповідність його обґрунтованості та вмотивованості. Керуючись пунктом 6 розділу І, пунктом 16 розділу IV Порядку №221, кадрова комісія ухвалила обґрунтоване рішення про неуспішне проходження атестації позивачем. Безпідставними є висновки суду, що зазначене рішення четвертої кадрової комісії про неуспішне проходження ним атестації не відповідає критеріям обґрунтованості та вмотивованості. Оскільки, саме за результатами обговорення членами комісії з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання, лише після надання прокурором відповідей на поставлені членами комісії запитання та обговорення членами комісії результатів проведеної співбесіди, висловлюють свої пропозиції щодо рішення та проводять відкрите голосування. Вказує апелянт, що завданням кадрової комісії є не доведення того, що прокурор порушив закон, а визначення наявності обґрунтованих сумнівів щодо його рівня компетентності, відповідність вимогам професійної етики і доброчесності прокурора. При цьому, кадрові комісії приймають рішення колегіально після закритого обговорення, процес якого згідно вимог законодавства не повинен фіксуватися ні в протоколі засідання, ні в рішенні кадрової комісії. Тому забезпечити повну і всебічну перевірку з боку суду факту врахування членами кадрових комісій абсолютно усіх обставин, які стосуються прийняття ними рішення, апріорі неможливо, так само, як неможливо забезпечити таку перевірку щодо будь-якого колегіального органу, члени якого проводять обговорення та приймають рішення таємно. Кадрова комісія не зобов`язана нормами Закону юридично довести чи встановити у деталях невідповідність прокурора конкретному критерію, а уповноважена лише вказати на чіткий перелік обставин, які стали підставою для прийняття кадровою комісією колегіального рішення, що підтверджує наявність у членів комісії обґрунтованих сумнівів щодо відповідності прокурора одному чи кільком із вказаних критеріїв. Відсутність у суду законодавчої можливості перевірити ці обставини у зв`язку з об`єктивними причинами наприклад, таємність обговорення членами кадрових комісій отриманої інформації, жодним чином автоматично не означає, що рішення кадрової комісії є необґрунтованими та протиправними. Вважає скаржник, що рішення про неуспішне проходження позивачем атестації прийнято з дотриманням вимог Закону №113-ІХ та Порядку №221, тому підстави для визнання його протиправним та скасування відсутні. Також зазначає апелянт, що не ґрунтуються на нормах закону висновки суду щодо перебирання на себе відповідачем повноважень НАЗК. Питання доброчесності суб`єктів декларування не є предметом жодної з перевірок, що проводить НАЗК, в той час, як кадрові комісії опрацьовували засоби масової інформації, звернення фізичних та юридичних осіб та здійснюючи перевірку кожного доводу, в тому числі спростування чи підтвердження доводів щодо доброчесності чи не доброчесності прокурора та перевіряли факти, які не входять до повноважень НАЗК. Кадрова комісія не вирішувала питання належності заповнення позивачем декларацій, не встановлювала вину особи у вчиненні корупційних правопорушень, не вчиняла дій, віднесених до виключної компетенції інших органів, у тому числі НАЗК, з контролю та перевірки декларацій, а діяла суто у межах своїх повноважень - в площині оцінки відповідності прокурора критерію доброчесності під час атестації. Також судом не враховано, що підпунктом 3 п.15 розд. II «Прикінцевих і перехідних положень» Закону №113-ІХ визначено, що відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції є предметом дослідження кадровою комісією дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності. Тому кадровою комісією не приймалися передбачені Законом України «Про запобігання корупції» рішення та не формувалися висновки про порушення вимог антикорупційного законодавства. Під час співбесіди кадрова комісія лише надавала оцінку професійної компетентності, професійної етики та доброчесності позивача, що є безпосереднім предметом атестації в силу вимог Закону №113-ІХ. Вважає скаржник, що не ґрунтуються на нормах закону також висновки суду про незаконність звільнення позивача у зв`язку з відсутністю ліквідації, реорганізації органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів. Юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру», у даному випадку є не завершення процесу ліквідації чи реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором. Вважає апелянт, що норми Закону України «Про прокуратуру» та Закону №113-ІХ, які визначають умови і підстави звільнення прокурора з посади є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі КЗпП України. Не погоджується апелянт і з висновками суду, що при виданні спірного наказу порушено принцип юридичної визначеності, оскільки позивача було звільнено у зв`язку з рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, що узгоджується із пунктами 7-18 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ. Також зауважує апелянт, що суд першої інстанції безпідставно не врахував доводи щодо зменшення кількості прокурорів, яке відбулося не у зв`язку з рішенням Генерального прокурора, а на підставі внесення змін до статті 14 Закону №1697, в межах скорочення кількості прокурорів. Та оскільки звільнення позивача відбулося з дотриманням вимог законодавства, тому підстави для його поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відсутні. Вважає апелянт, що не ґрунтуються на нормах чинного законодавства та практиці Верховного Суду у подібних правовідносинах висновки суду про поновлення ОСОБА_1 на посаді, вказуючи, що адміністративний суд не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесені до компетенції цього органу державної влади. Зазначає апелянт про неможливість судовим рішенням поновити позивача в органах прокуратури в обхід процедури і порядку, визначених Законом №113-ІХ, Порядком №21, Порядком №233, за відсутності рішення кадрової комісії про успішне проходження атестації, яке є обов`язковим для обіймання ОСОБА_1 посади прокурора в новоутвореному органі прокуратури. Крім того вказує, що позивачем не надано будь-яких належних і допустимих доказів наявності порушень кадровою комісією при прийнятті оскаржуваного рішення, які б могли вплинути на кінцевий результат - неуспішне проходження ним атестації. Вважає скаржник рішення про неуспішне проходження позивачем атестації прийнятим з дотриманням вимог Закону №113-IX та Порядку №221, тому підстави для визнання його протиправним та скасування відсутні. Положення Закону №113-ІХ є чинними та неконституційними у встановленому законом порядку не визнані. Також на даний час є чинними Порядки №№ 221, 223, а тому підстави для їх незастосування у спірних правовідносинах відсутні. Зауважує при тому, що оскільки звільнення позивача відбулося з дотриманням вимог законодавства, відсутні підстави для стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

За результатами апеляційного розгляду апелянт Офіс Генерального прокурора просить оскаржене рішення суду від 20.07.2021 року скасувати та ухвалити нове, яким у задоволенні позову відмовити повністю.

Позивач ОСОБА_1 подав до суду апеляційної інстанції відзиви на апеляційну скаргу Закарпаської обласної прокуратури та апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора, у яких висловив незгоду з їхніми доводами. Просить оскаржене рішення суду першої інстанції від 20.07.2021 року залишити без змін, а апеляційні скарги без задоволення.

Суд апеляційної інстанції, заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення учасників справи та їх представників, які з`явились в засідання суду апеляційної інстанції, дослідивши матеріали справи та докази по справі, обговоривши доводи, межі та вимоги апеляційних скарг, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції, вважає, що у задоволенні обох апеляційних скарг необхідно відмовити, з врахуванням наступного.

Судом встановлено та підтверджено матеріалами справи, що позивач ОСОБА_1 проходив публічну службу в органах прокуратури України, в тому числі на посаді прокурора Рахівського відділу Тячівської місцевої прокуратури Закарпатської області.

06 жовтня 2019 року позивачем подано Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію (а.с. 114 Т.1).

Відповідно до відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, позивач ОСОБА_1 отримав 83 бали (а.с. 115 Т.1).

Відповідно до відомості про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, позивач ОСОБА_1 отримав середній арифметичний бал 112 (а.с. 186-187 Т.1).

У зв`язку із успішним проходженням першого і другого етапів атестації позивача ОСОБА_1 було допущено до третього етапу атестації у формі співбесіди (а.с. 199-200 Т.1).

13 січня 2021 року Четвертою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур військових прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі Четверта кадрова комісія) з метою виявлення відповідності вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками з позивачем ОСОБА_1 була проведена співбесіда, за результатами якої прийнято рішення №160 від 13 січня 2021 року про неуспішне проходження прокурором атестації (а.с. 27, 217 Т.1).

У вказаному рішенні №160 від 13.01.2021 року Четверта кадрова комісія зазначила наступне:

- За результатами вивчення матеріалів та проведення з прокурором співбесіди було встановлено, що ОСОБА_1 , згідно з наказом прокурора Чернігівської області від 20.09.1999 року №569 за безвідповідальне ставлення до виконання своїх службових обов`язків та грубе порушення трудової дисципліни заслуговує звільнення з посади, але, враховуючи, що він раніше не притягався до відповідальності, йому оголошено догану та попереджено про звільнення в разі повторного порушення.

- Прокурором ОСОБА_1 допускаються грубі порушення вимог ст.16 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, затвердженого Всеукраїнською конференцією прокурорів 27.04.2017 року, Правил внутрішнього службового розпорядку прокурорів органів прокуратури Закарпатської області, затвердженого наказом прокурора області від 25.01.2017 №5, а саме: систематична відсутність на робочому місці без поважних причин протягом 2018-2019 років, без повідомлення причин відсутності свого керівника, систематичне запізнення прокурора, що, зокрема підтверджується камерами спостереження, встановленими в приміщенні Рахівського відділу Тячівської місцевої прокуратури Закарпатської області та матеріалами службового розслідування, проведеного згідно наказу прокурора Закарпатської області від 01.04.2019 року. Окрім того цими ж матеріалами встановлено, що ОСОБА_1 11.10.2018 до режимно-таємного органу Тячівської місцевої прокуратури подано рапорт про намір виїхати за межі кордону України строком на 2 дні, починаючи з 12.10.2018. Фактичне перебування ОСОБА_1 за кордоном склало 4 дні, з 12 по 15 жовтня 2018 року. В результаті чого до Управління Служби безпеки України в Закарпатській області було відправлено повідомлення про порушення ОСОБА_1 порядку виїзду за кордон;

- Встановлено порушення прокурором вимог антикорупційного законодавства при поданні декларації в частині достовірності відображення ним відомостей щодо відображення доходу від ПП Мегора, реалізації автомобіля Mercedes ML350, отриманого грошового подарунку в сумі 1,8 млн. гривень;

- Кадровою комісією також встановлено, що ОСОБА_1 всупереч вимогам статей 9, 28, 36, 280 КПК України здійснюючи свої повноваження нагляду за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва не забезпечує проведення швидкого і всебічного розслідування кримінального провадження у розумні строки, та особисто погоджує неправомірні рішення винесені слідчим. ОСОБА_1 здійснював процесуальне керівництво досудовим розслідуванням та підтримував обвинувачення у кримінальному провадженні, внесеному 05.07.2018 в СРДР за №0000539 (номер провадження у суді 1-кп/З05/454/18 (справа № 305/2376/18) про обвинувачення ОСОБА_2 за ч.1 ст.246 КК України. У межах кримінального провадження встановлено, що внаслідок незаконних дій було проведено рубку дерев у кількості 41 дерево породи ялина Європейська, 29 дерев породи ялиця та 2 дерев породи бук на ділянці лісу, чим державним інтересам, в галузі науково обґрунтованого, раціонального використання лісів, їх охороні та відтворенні для теперішніх та майбутніх поколінь заподіяно шкоду у розмірі 650260,80 грн.. За клопотанням прокурора, ухвалою Рахівського районного суду Закарпатської області 20.01.2020 року зазначене кримінальне провадження закрито на підставі п.4 ч.1 ст.284 КПК у зв`язку з декриміналізацією, тобто з нереабілітуючої підстави. При цьому, ОСОБА_1 не забезпечив своєчасного вжиття заходів щодо відшкодування завданої державі кримінальним правопорушенням шкоди, не передав матеріалів для вжиття заходів цивільно-правового характеру;

- Кадровою комісією з`ясовано, що згідно з електронними деклараціями прокурор є засновником та власником (кінцевим бенефіціаром) приватного підприємства Мегора. Його дружина ОСОБА_3 володіє 100% корпоративних прав цього підприємства. Водночас за інформацією, розміщеною в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань єдиними засновником та керівником ПП Мегора є ОСОБА_3 .. При цьому, інформація про кінцевого бенефіціарного власника не зазначена (https://usr.minjust.gov.ua/content/free-search/person-result), або така інформація не подавалась державному реєстратору;

- Згідно з деклараціями за 2015 - 2019 роки ОСОБА_1 у якості доходу від ПП Мегора зазначає лише заробітну плату дружини за 2016 - 14450 грн., 2017 - 37969 грн. та 2018 - 8000 грн.. У той же час будь-яких доходів від господарської діяльності підприємства не декларується. Згідно з декларацією за 2017 рік у власності ОСОБА_3 (дружина) з 25 червня 2015 року перебував автомобіль Мерседес (вартість 168000 грн.), натомість у декларації за 2018 рік цей автомобіль вже відсутній, як не зазначені дохід від його продажу, а також будь-які правочини щодо його відчуження. За 2018 рік прокурор декларує дохід дружини від відчуження належного їй рухомого майна у сумі 432000 грн.. Однак, автомобілі Сітроєн (вартість 432000 грн.) та Лексус (вартість 481000 грн.), що їй належать на праві власності залишились у деклараціях;

- ОСОБА_4 комісії досліджено судові рішення в Єдиному державному реєстрі судових рішень щодо ДП Рахівське лісове дослідне господарство, яке є замовником послуг (через публічні закупівлі) у ПП Мегора. Зазначено що на дії прокурора ОСОБА_1 до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів надходила скарга ОСОБА_2 про вчинення прокурором ОСОБА_1 дисциплінарних проступків, зокрема, в скарзі зазначено, що останній під час здійснення процесуального керівництва у кримінальному провадженні №000539 від 05.07.2018 неналежно виконує службові обов`язки, що проявилось у безпідставному вилученні у ОСОБА_2 деревини, чим порушено його право власності. Крім цього, прокурор ОСОБА_1 у телефонному режимі спонукав ОСОБА_2 надати визнавальні показання, погрожуючи врученням повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення за ст.246 ККУ;

- Кадрова комісія зазначає, що прокурор ОСОБА_1 невірно вирішив практичне завдання №19. Під час проведення співбесіди та виконання практичного завдання прокурор ОСОБА_1 продемонстрував низький рівень професійної компетентності, неналежне володіння практичними уміннями та навичками прокурора, недостатній рівень знань основних положень Конституції України та Закону України "Про прокуратуру", законодавства та правозастосовної практики у сфері кримінального права і процесу.

Узагальнено у висновках рішення №160 від 13.01.2021 року Четвертої кадрової комісії зазначено, що наведені вище обставини свідчать про те, що прокурор Рахівського відділу Тячівської місцевої прокуратури Закарпатської області ОСОБА_1 не відповідає вимогам професійної компетентності, професійної етики прокурора та доброчесності, які висуваються до посади прокурора в Україні. У зв`язку із цим прокурор Рахівського відділу Тячівської місцевої прокуратури Закарпатської області ОСОБА_1 не пройшов атестацію.

На підставі вказаного рішення Четвертої кадрової комісії від 13 січня 2021 року №160 наказом керівника Закарпатської обласної прокуратури Д.Казак №41к від 12 березня 2021 року "Про звільнення" звільнено позивача ОСОБА_1 з посади прокурора Рахівського відділу Тячівської місцевої прокуратури Закарпатської області та органів Закарпатської обласної прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру" 12 березня 2021 року (а.с. 26 Т.1).

Не погоджуючись із таким звільненням, позивач ОСОБА_1 звернувся до адміністративного суду із цим позовом.

Суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції про наявність підстав для часткового задоволення позовних вимог, з урахуванням наступного.

Статтею 8 Конституції України встановлено, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй. Норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частина 2 статті 2 КАС України передбачає, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5)добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Наведена норма означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.

Статтею 43 Конституції України встановлено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Відносини щодо звільненням з публічної служби врегульовані як загальним законодавством України про працю, так і спеціальним законодавством. При цьому, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а норми трудового законодавства підлягають застосуванню лише у випадках, якщо спеціальними нормами не врегульовано спірних відносин, та/або коли про можливість такого застосування прямо зазначено у спеціальному законі.

Вирішуючи спірні правовідносини, суд застосовує законодавство України, чинне на час виникнення вказаних правовідносин.

Суд першої інстанції вірно керувався наступними правовими нормами.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України "Про прокуратуру" від 14.10.2014р. №1697-VІІ (далі - Закон №1697-VІІ).

Статтею 4 Закону України від 14.10.2014 №1697-VII «Про прокуратуру» встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Законом №1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

Згідно п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VІІ, прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Законом України від 19.09.2019 №113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (набрав чинності з 25.09.2019, далі - Закон №113-IX) запроваджено реформування системи органів прокуратури та до Закону №1697-VII були внесені зміни.

Зокрема, в тексті Закону №1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно на «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

Згідно з пунктами 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктами 10-14 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тесту завдання оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Пунктом 16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX передбачено, що за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

У свою чергу, відповідно до пункту 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Пунктом 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Так, наказом Генерального прокурора від 03.10.2019р. №221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку №221, атестація прокурорів - це встановлена Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Відповідно до пунктів 2, 4 Порядку №221, атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Відповідно до пункту 6 Порядку №221, атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Як передбачено пунктами 7-10 розділу І Порядку № 221, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Особа, яку за рішенням суду поновлено на посаді прокурора або слідчого прокуратури після 15 жовтня 2019 року, подає таку заяву Генеральному прокурору упродовж 5 днів після видання керівником органу прокуратури наказу про її поновлення на посаді.

Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку №221, особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою.

Пунктом 2 розд. 5 Порядку №221 визначено, що у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Вищевказані вимоги щодо порядку проходження прокурорами атестації ОСОБА_1 дотримано, ним подано заяву у встановлений строк і за визначеною формою про переведення на посаду прокурора та про намір пройти атестацію, у зв`язку з чим його допущено до проходження атестації.

З огляду на це, останнім надано персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, його буде звільнено на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VІІ, у відповідності до вимог підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ. Така згода є свідченням усвідомлення прокурором наслідків неуспішного проходження атестації. Жодних застережень щодо обмеження права на судовий захист ні Порядок, ні форма заяви не містять. При цьому, правом визначати процедуру атестації наділений виключно Генеральний прокурор, який в тому числі уповноважений вносити ті чи інші зміни до відповідного порядку її проведення. Надання згоди на проходження процедури атестації жодним чином не може впливати на порядок її проходження, оскільки суть заяви полягає у згоді/незгоді особи проходити атестацію, так як небажання пройти атестацію (неподання заяви) має наслідком подальше звільнення.

Судом встановлено, що позивачем ОСОБА_1 не висловлювалась та не повідомлялась до початку іспитів його незгода із процедурою атестації у відповідності до п.2 розд.5 Порядку №221.

Отже, своїми конклюдентними діями, які виразились в безпосередній участі в процедурі проведення атестації, позивачем підтверджена його згода на проходження атестації в порядку та на умовах, визначених Порядком №221.

Також колегія суддів вважає за необхідне наголосити, що Законом України «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» від 2 червня 2016 року №1401-VIII Конституцію України доповнено статтею 131-1, відповідно до якої в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.

Стаття 131-1 Конституції України вказує, зокрема на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.

Таким чином, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.

У Рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року №5-р(ІІ)/2020 зазначено, що не лише структурне положення статті 131-1 Конституції України визначає нове місце прокуратури в системі державної влади України. Те, що прокуратура належить до української системи правосуддя, опосередковано випливає також із того припису Конституції України, відповідно до якого саме в системі правосуддя згідно із законом утворюються та діють органи та установи, що провадять стосовно суддів і прокурорів рівнозначно - їх добір, професійну підготовку, оцінювання та розгляд справ щодо їх дисциплінарної відповідальності (частина десята статті 131). Річ у тім, що прокурор, діючи від імені суспільства загалом, як і суддя, діючи від імені держави, при виконанні своїх професійних обов`язків на посаді має чинити справедливо й безсторонньо. Прокуророві, подібно судді, не належить виконувати професійні обов`язки за наявності приватного інтересу. На прокурора, як і на суддю, поширюються певні обмеження, обумовлені потребою забезпечити його безсторонність і доброчесність. Із професійних обов`язків прокурора випливає потреба в доборі на цю посаду таких осіб, що відповідають особливим кваліфікаційним вимогам. Вимоги до осіб, які мають намір обійняти посаду прокурора, мають бути подібними до тих, що їх висунуто до кандидатів на посаду професійного судді. Подібність професії прокурора за правилами, що застосовуються до професії судді, має поширюватись і на запровадження механізмів та процедур у питаннях професійної підготовки, оцінювання, призначення, кар`єрного зростання, дисциплінарної відповідальності, звільнення прокурорів тощо. У цьому аспекті Венеційська Комісія зазначала: «Є цілком очевидним, що система, за якої прокурори нарівні з суддями чинять відповідно до найвищих стандартів доброчесності й безсторонності, надає більшого захисту людським правам, ніж система, що покладається лише на суддів» (Доповідь про європейські стандарти щодо незалежності судової системи: частина ІІ - служба обвинувачення, CDL-AD(2010)040, § 19).

Законом України «Про прокуратуру» (далі - Закон №1697) забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

19 вересня 2019 року прийнято Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон № 113-ІХ), яким внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Встановлена Законом переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до цього законопроекту було зазначено, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.

Отже, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

До такого ж висновку дійшов Верховний Суд у постанові від 29 вересня 2021 року (справа № 640/1218/20).

Пункт 4 розділу V Порядку №221 визначає, що Кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Відповідно до пункту 6 розділу V Порядку №221, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Згідно з пунктами 3-5 розділу ІІ Порядку №221, максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів. Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів. Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Матеріалами справи встановлено, що ОСОБА_1 успішно пройшов перші два етапи атестації: іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набравши 83 бали, та іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки, набравши 112 балів.

Спірними у вказаній справі є правовідносини щодо завершального етапу атестації - співбесіди.

Колегія суддів враховує, що відповідно до пункту 2 розділу IV Порядку №221, до початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.

Як визначено пунктом 8 розділу IV Порядку №221, співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання.

Згідно з підпунктами 9 - 11 розділу IV Порядку №221, для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про: 1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати; 2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг; 3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора; 4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).

Судом встановлено, що позивачу перед проведенням співбесіди на електронну адресу було надіслано повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації.

Відповідно до пункту 12 - 16 розділу IV Порядку №221, співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання. Співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання. Співбесіда проходить у формі засідання комісії. Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання. Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019р. №233 було затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок №233).

Згідно пункту 1 Порядку №233, порядок роботи кадрових комісій (далі - комісія), що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", Закону України "Про прокуратуру", визначається цим Порядком та іншими нормативними актами.

Пункт 12 Порядку №233 визначає, що рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка (пункт 13 Порядку №233).

В силу приписів підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Крім того, пунктом 6 розділу V Порядку № 221 визначено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Зі змісту пункту 19 Закону №113-IX випливає, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом обіймають посади в Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї з таких підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

З наведеного видно, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для його звільнення з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.

У свою чергу, Кадрова комісія є уповноваженим суб`єктом з питань проведення атестації прокурорів та прийняття рішення за її результатами, тобто є суб`єктом владних повноважень, на дії якого поширюються вимоги, встановлені статтею 2 КАС України.

Разом з тим, межі дискреції кадрової комісії щодо проведення добору або атестації прокурорів не можуть бути неосяжними та повинні підлягати зовнішньому публічному контролю. Процес добору чи атестації, як і рішення в результаті цих процесів, мають бути зрозумілим як учасникам цих відносин, зокрема кандидатам, так і незалежному сторонньому спостерігачу.

Отже, враховуючи завдання адміністративного судочинства та юрисдикцію адміністративних судів під час розгляду та вирішення адміністративної справи суд наділений усією повнотою повноважень щодо перевірки оскаржуваного рішення суб`єкта владних повноважень не лише на предмет його відповідності статті 19 Конституції України, але й з точки зору дотримання інших критеріїв, перелік яких наведено у частині другій статті 2 КАС України.

За таких обставин колегія суддів приходить до переконання, що суд наділений повноваженнями здійснювати оцінку рішень кадрових комісій за результатами атестації відповідно до вищезазначених критеріїв. Обґрунтованість та вмотивованість рішень, на підставі яких здійснюється комплектація органів прокуратури прокурорами, є запорукою довіри суспільства до їхньої діяльності. При прийнятті рішення про неуспішне проходження атестації з підстав недостатнього рівня професійної компетентності прокурора чи за наявності сумнівів у його доброчесності та професійній етиці комісія має обґрунтувати своє рішення належним чином.

Така правова позиція узгоджується з висловленою Верховним Судом під час розгляду справи №640/17212/20 при прийнятті постанови від 11 листопада 2021 року.

Судом також враховується, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права, який закріплений у частині першій статті 8 Конституції України.

Даний конституційний припис закріплений у ст.6 КАС України, згідно з якою суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини. Звернення до адміністративного суду для захисту прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Згідно висновків Європейського Суду з прав людини, наведених у рішенні від 10 лютого 2010 року у справі Серявін та інші проти України ЄСПЛ наголосив на тому, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії (Ruiz Torija v. Spain) від 09 грудня 1994 року). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення у справі Суомінен проти Фінляндії (Suominen v. Finland) від 01 липня 2003 року). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (рішення у справі Гірвісаарі проти Фінляндії (Hirvisaari v. Finland) від 27 вересня 2001 року).

Також, необхідно зауважити, що в частині судового контролю за дискреційними адміністративними актами ЄСПЛ виробив позицію, згідно з якою, за загальним правилом, національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (рішення у справі Дружстевні заложна пріа та інші проти Чеської Республіки від 31 липня 2008 року, рішення у справі Брайєн проти Об`єднаного Королівства від 22 листопада 1995 року, рішення у справі Сігма радіо телевіжн лтд проти Кіпру від 21 липня 2011 року, рішення у справі Путтер проти Болгарії від 02 грудня 2010 року).

Крім того, законодавство повинно забезпечувати певний рівень юридичного захисту проти свавільного втручання з боку державних органів. Існування конкретних процесуальних гарантій є у цьому контексті необхідним. Те, які саме гарантії вимагатимуться, певною мірою залежатиме від характеру та масштабів зазначеного втручання (див. рішення у справі "P. G. та J. H. проти Сполученого Королівства", заява № 44787/98, п.46, 2001-IX).

Відповідно до пункту 5 розділу І Порядку №221, предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора. При цьому, ні Порядок №221, ні Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" не містять чіткі критерії/показники збору, дослідження та оцінки інформації, необхідних для цілей атестації.

На підставі аналізу пункту 5 та підпункту 3 пункту 6 розділу І Порядку №221 слід дійти висновку про те, що встановлення рівня професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок) та професійної етики та доброчесності прокурора мають різні критерії.

Так, згідно підпункту 3 пункту 9 розділу IV Порядку №221, дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності оцінюється (встановлюється) на підставі наступного: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора.

Показники, передбачені підпунктом 3 пункту 9 цього розділу, оцінюються за результатами співбесіди, яка складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання.

Оскільки порядок роботи кадрових комісій, що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX, Закону №1697-VІІ, Порядку №233 та іншими нормативними актами, кадрова комісія має враховувати саме показники, визначені відповідними нормами та пунктами Порядку №233.

Таким чином, рішення про неуспішне проходження прокурором атестації повинно бути обґрунтованим, з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, та містити оцінку, яка не задовольняє критерії професійної етики та доброчесності, з посиланням на достовірну задокументовану інформацію, яку можливо перевірити.

Наведеним спростовуються доводи апелянтів (відповідачів) про відсутність повноважень у суду здійснювати оцінку предмету атестації, зокрема, на відповідність його обґрунтованості та вмотивованості.

Судом встановлено, що позивач ОСОБА_1 пройшов перші два етапи атестації та був допущений до співбесіди.

За результатами проведеної Четвертою кадровою комісією атестації прокурорів прийнято рішення від 13 січня 2021 року № 160 "Про неуспішне проходження прокурором атестації" та зроблено висновок, що позивач не пройшов успішно атестацію, підставами для якого стали висновки комісії про його невідповідність вимогам професійної компетентності, професійної етики прокурора та доброчесності, які висуваються до посади прокурора в Україні.

Надаючи оцінку правомірності вказаного рішення в частині його обґрунтованості та вмотивованості, суд виходить з наступного.

З оскаржуваного рішення Четвертої кадрової комісії атестації прокурорів від 13.01.2021 №160 видно, кадрова комісія посилається на наказ прокурора Чернігівської області від 20 вересня 1999 року про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_1 ..

З цього приводу суд першої інстанції вірно врахував, що відповідно до ч.3 ст.48 Закону України "Про прокуратуру" від 05.11.1991 року № 1789-ХІІ (в редакції, чинній на момент застосування до позивача дисциплінарного стягнення), за порушення закону, неналежне виконання службових обов`язків чи скоєння ганебного вчинку прокурори і слідчі несуть відповідальність згідно з Дисциплінарним статутом прокуратури України, який затверджується Верховною Радою України.

Відповідно до ст.17 Дисциплінарного статуту прокуратуру України, затвердженого 06.11.1991 постановою Верховної Ради України №1796-XII (чинного на момент застосування до позивача дисциплінарного стягнення), працівник вважається таким, що не має дисциплінарного стягнення, якщо протягом року з дня його накладення він не піддавався новому дисциплінарному стягненню.

Враховуючи вищенаведені норми, та оскільки позивач протягом року з дня накладення дисциплінарного стягнення, відповідно до наказу від 20 вересня 1999 року №569 не піддавався новому дисциплінарному стягненню, та вважається таким, що не має дисциплінарного стягнення, то суд першої інстанції правильно вважав, що вказаний наказ не може підтверджувати невідповідність прокурора вимогам професійної компетентності.

При цьому, кадрова комісія взагалі не зазначала суті вчиненого позивачем у 1999 році порушення та яким чином воно, враховуючи значний проміжок часу, впливає на його професійну компетентність, професійну етику та доброчесність.

Щодо тверджень кадрової комісії про те, що позивачем допускається порушення вимог ст.16 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів та правил внутрішнього службового розпорядку, а саме систематична відсутність на робочому місці без поважних причин протягом 2018-2019 років без повідомлення причин відсутності та систематичне запізнення прокурора, то оскаржене рішення про неуспішне проходження позивачем атестації як і матеріали справи не містять посилань на докази, які підтверджують вказані обставини.

В той же час, як вбачається із матеріалів справи, вказане питання було предметом розгляду Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, однак за результатами розгляду такого прийнято рішення від 26.02.2020 №30дп-20 про закриття дисциплінарного провадження щодо ОСОБА_1 .. Доказів про притягнення позивача до відповідальності за порушення професійної етики та правил внутрішнього службового розпорядку суду не надано.

Водночас, у ході проведення співбесіди позивачем було надано пояснення членам комісії про відсутність факту порушення ним трудової дисципліни та про наявність рішення КДКП про закриття відносно нього дисциплінарного провадження. Як стверджує позивач, у зв`язку зі спливом значного проміжку часу, він не може з точністю пригадати де і в які дні та години він відвідував ті чи інші місця, однак судом враховуються особливості здійснення позивачем безпосередніх функціональних обов`язків прокурора, які пов`язані з необхідністю відвідування різного роду державних установ та організацій, що у свою чергу унеможливлює постійне його перебування лише в приміщенні прокуратури.

В оскаржуваному рішенні кадрова комісія вказує на перебування ОСОБА_1 за кордоном 4 дні (з 12 по 15 жовтня 2018 року) в той час коли ним подано до режимно-таємного органу Тячівської місцевої прокуратури 11.10.2018 року рапорту про намір виїхати за межі кордону України строком на 2 дні, починаючи з 12.10.2018. В результаті чого до Управління Служби безпеки України в Закарпатській області було відправлено повідомлення про порушення ОСОБА_1 порядку виїзду за кордон.

З цього приводу слід врахувати, що відповідно до вимог ст.28 Закону України «Про державну таємницю» особа проходить відповідний інструктаж при виїзді. Перебування за кордоном понад вказаний у повідомленні термін не є порушенням такого закону і відповідно це не тягне за собою юридичної відповідальності. До того ж у рішенні кадрова комісія не зазначає, яку саме норму закону ОСОБА_1 порушив за даних обставин і як воно впливає на його професійну компетентність, професійну етику та доброчесність. Про виїзд за кордон ОСОБА_1 повідомляв керівника Тячівської місцевої прокуратури відповідно до вимог ст.28 Закону України «Про державну таємницю» та він пройшов відповідний інструктаж при виїзді. Вказаний факт не свідчить про невідповідність прокурора ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Крім цього, таке питання не було предметом запитальника, а також не задавалося позивачу в ході проведення співбесіди і не було предметом дослідження, тому вказаний факт не може бути покладено Кадровою комісією в обґрунтування рішення.

Щодо тверджень Четвертої кадрової комісії про порушення позивачем вимог антикорупційного законодавства, окружний суд підставно зазначив те, що позивач під час співбесіди пояснив, що засновником та єдиним власником ПП " ОСОБА_5 " є його дружина ОСОБА_3 .. Вказане підприємство декларує доходи як юридична особа, у в`язку з чим у позивача відсутній обов`язок відображати дохід підприємства при декларуванні своїх доходів та членів сім`ї. Також пояснив, що ПП " ОСОБА_5 " неодноразово перевірялося на предмет своєчасності та правильності сплати податків державними фіскальними органами. Щодо отримання подарунку в розмірі 1,8 млн. грн. пояснив, що такий подарунок отримав не він, а його дружина від своєї матері в результаті реалізації продажу квартири, що відображено у декларації за 2018 рік. Також позивач надав пояснення щодо придбання ним автомобіля «Урал» та складських приміщень, а також підтверджуючі документи щодо придбання ним вказаного автомобіля «Урал» та складських приміщень. З приводу вказаного майна жодних запитань в ході проведення співбесіди у членів комісії не виникало.

Судом також встановлено, що кадрова комісія, ставлячи під сумнів доброчесність позивача зазначає про наявність у власності останнього з 2005 року будівлі складських приміщень площею 632,80 м. (цех з обробки деревини) та з 2006 року вантажного автомобіля «Урал» з причепом, а також той факт, що основними видами діяльності ПП «Мегора» є лісозаготівля, лісництво та інша діяльність у лісовому господарстві, лісопильне та стругальне виробництво і з 2017 року це підприємство є переможцем у щонайменше 10 закупівлях на суму 1,76 млн. грн., зокрема з надання послуг з просочування деревини (розпиловка деревини на пиломатеріал), послуг з лісництва, поставки товарів із деревини. Під час проведення співбесіди позивачем було вказано членам комісії, що в щорічній декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави та місцевого самоврядування він не повинен відображати доходи ПП «Мегора», засновником та єдиним власником якого є його дружина ОСОБА_3 .. Отже, позивач не мав обов`язку декларувати доходи від господарської діяльності цього підприємства, натомість ним декларується лише заробітна плата дружини.

Також безпідставним і непідтвердженим жодними доказами є посилання кадрової комісії на недостовірність внесених позивачем відомостей у декларацію за 2018 рік щодо відчуження його дружиною автомобіля марки «Меrsedes ML350», оскільки реалізація вказаного автомобіля проведена дружиною позивача в 2018 році за ціною 432000 гривень, що відображено позивачем в декларації за 2018 рік та підтверджено висновком самої ж кадрової комісії. Натомість придбано автомобіль «Сітроєн» за таку ж суму, який зазначений також в декларації і продовжує там відображатися, оскільки перебуває в користування його дружини. В ході проведення співбесіди вказане питання ОСОБА_1 не ставилося і таке було відсутнє у запитальнику. Питання щодо вказаного автомобіля Мерседес було присутнє в запитальнику, однак не стосувалося не відображення в декларації доходу від його реалізації, а навпаки, стосувалося джерела походження коштів на його придбання у 2015 році. ОСОБА_1 було надано Кадровій комісії у відповіді на запитальник обґрунтовану відповідь, а також підтверджуючі документи.

Також, кадрова комісія в оскаржуваному рішенні зазначає, що згідно з електронними деклараціями прокурор є засновником та власником (кінцевим бенефіціаром) ПП «Мегора», а його дружина ОСОБА_3 володіє 100% корпоративних прав цього підприємства. Водночас за інформацією, розміщеною в ЄДПОУ єдиними засновником та керівником ПП «Мегора» є ОСОБА_3 .. При цьому, інформація про кінцевого бенефіціарного власника не зазначена, або така інформація не подавалась державному реєстратору. При цьому, кадрова комісія не вказала норму порушеного позивачем закону та яким чином це впливає на його професійну компетентність, професійну етику та доброчесність.

Не підтвердженими належними та допустимими доказами є і припущенням кадрової комісії про наявності реального конфлікту інтересів позивача щодо протидії кримінальним правопорушенням, пов`язаної з незаконною порубкою дерев, в тому числі, щодо діяльності ДП «Рахівське лісове дослідне господарство», яке є замовником у ПП «Мегора», що належить дружині позивача. Доказів суду не надано, що позивачем здійснювалося процесуальне керівництво в кримінальних провадженнях відносно ДП «Рахівське лісове дослідне господарство». Також не надано доказів про вчинення позивачем адміністративного правопорушення за ст.172-7 КУпАП, яка передбачає відповідальність за порушення вимог щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів.

Колегія суддів звертає увагу і на те, що відповідно до ч.1 ст.4 Закону України Про запобігання корупції від 14.10.2014 №1700-VII (далі - Закон №1700-VII, в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин), Національне агентство з питань запобігання корупції (далі - НАЗК) є центральним органом виконавчої влади зі спеціальним статусом, який забезпечує формування та реалізує державну антикорупційну політику, згідно із п.8 ч.1 ст.11 якого до повноважень НАЗК належать здійснення в порядку, визначеному цим Законом, контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зберігання та оприлюднення таких декларацій, проведення моніторингу способу життя осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування.

Згідно вимог ч.ч. 1, 2 ст.50 Закону №1700-VII, Національне агентство проводить перевірку декларації на підставі інформації, отриманої від фізичних та юридичних осіб, із засобів масової інформації та інших джерел, про можливе відображення у декларації недостовірних відомостей. У разі встановлення за результатами повної перевірки декларації відображення у декларації недостовірних відомостей Національне агентство письмово повідомляє про це керівника відповідного державного органу, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування, їх апарату, юридичної особи публічного права, в якому працює відповідний суб`єкт декларування, та спеціально уповноважені суб`єкти у сфері протидії корупції.

Водночас, у ході розгляду даної справи судом не встановлена наявність будь-яких рішень/висновку/повідомлень НАЗК стосовно позивача в частині задекларованих ним відомостей.

Верховний Суд в постанові від 13 травня 2021 року у справі №120/3458/20-а зазначив, що повноваження стосовно здійснення контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, незалежно від посади, яку займає така особа, віднесені до виключної компетенції НАЗК і можуть бути реалізовані в порядку, визначеному Законом №1700-VII.

На підставі наведеного, Четвертою кадровою комісією у рішенні про неуспішне проходження атестації вказані обставини не могли свідчити про порушення позивачем вимог чинного законодавства про запобігання корупції, а були лише підставою для проведення уповноваженими особами НАЗК повної перевірки декларації позивача. З огляду на це висновки кадрової комісії без проведення такої перевірки щодо достовірності вказаних у декларації відомостей є суб`єктивними і передчасними, а відтак і необґрунтованими. Жодного доказу на спростування тверджень позивача та на підтвердження обставин, зазначених в оскаржуваному рішенні кадрової комісії з цього приводу відповідачами суду не надано і такі відсутні в матеріалах справи. За відсутності належних та достовірних доказів невідповідності задекларованої інформації дійсності кадрова комісія, керуючись лише своїм припущенням, не вправі ставити це в основу невідповідності позивача критерію доброчесності, так як наслідком цього є подальше звільнення його з посади.

Крім того, як видно із оскарженого рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, атестаційна комісія вказує на те, що позивач всупереч вимогам ст.9, 28, 36, 280 КПК України, здійснюючи свої повноваження нагляду за додержанням законів під час проведення розслідування у формі процесуального керівництва у досудовому розслідуванні в кримінальних провадженням не забезпечує проведення швидкого, всебічного розслідування кримінального провадження у розумні строки, прийняття органом досудового слідства законних рішень у кримінальних провадженням та особисто погоджує неправомірні рішення винесені слідчим, посилаючись на кримінальне провадження внесене 05 липня 2018 року в ЄРДР за №0000539 та комісія вважає, що позивач не забезпечив своєчасного вжиття заходів щодо відшкодування завданої державі шкоди. Такий висновок Кадрова комісія робить посилаючись на кримінальне провадження, внесене 05.07.2018 в ЄРДР за №0000539 (номер провадження у суді 1-кп/305/454/18 (справа №305/2376/18) про обвинувачення ОСОБА_2 за ч.1 ст.246 КК України, в якому позивач здійснював процесуальне керівництво досудовим розслідуванням та підтримував обвинувачення в суді, вважаючи, що він не забезпечив своєчасного вжиття заходів щодо відшкодування завданої державі цим кримінальним правопорушенням шкоди в сумі 650260,80 грн., а саме не передав матеріалів для вжиття заходів цивільно-правового характеру, чим допустив неналежне виконання своїх службових обов`язків.

Однак, як встановлено судом, вказане питання не було предметом запитання на співбесіді, в той же час позивачем надано пояснення, в яких зазначив, що у вказаному кримінальному провадженні шкода була завдана державі в особі Чорнотисянської сільської ради, яка була визнана потерпілим у даному кримінальному провадженні, інтереси якої представляла ОСОБА_6 , яка і була уповноважена на заявлення цивільного позову. Згідно узгодженої позиції з керівництвом місцевої прокуратури та прокуратури Закарпатської області було прийнято рішення заявити такий позов у порядку цивільного судочинства після вирішення питання щодо притягнення винної особи до адміністративної відповідальності. Всі наявні матеріали згідно наказів ГПУ ОСОБА_1 після закриття кримінального провадження були передані відповідному працівнику Рахівського відділу Тячівської місцевої прокуратури для здійснення повноважень щодо представництва інтересів держави у суді. Крім того, вказане кримінальне провадження у справі №305/2376/18 відносно ОСОБА_2 ухвалою Рахівського районного суду від 20.01.2020 року закрито на підставі п.4 ч.1 ст.284 КПК у зв`язку з декриміналізацією діяння, виходячи із суми завданої шкоди. Після цього матеріали відносно ОСОБА_2 були скеровані для складання у зв`язку з цим протоколу про адміністративне правопорушення та розгляду справи в порядку КУпАП. На час проходження ОСОБА_1 атестації постанова в справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_2 не набрала законної сили. В такій ситуації, є необгунтованими висновки Комісії про неналежне виконання позивачем своїх посадових обов`язків.

Разом з тим, позивач стверджує, що згідно вимог ст.ст. 9, 28, 36, 280 КПК України, він, здійснюючи свої повноваження нагляду за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва у досудовому розслідуванні в кримінальних провадженнях завжди забезпечував проведення швидкого, всебічного розслідування кримінального провадження у розумні строки, прийняття органом досудового слідства законних рішень у кримінальних провадженнях та не погоджував неправомірні рішення винесених слідчими. Так за період роботи з 2012 по 2021 рік ним не допущено жодного випадку притягнення завідомо невинуватої особи до кримінальної відповідальності. У кримінальних провадженнях, обвинувальні акти в яких скеровувалися ним до суду, жодна особа не була виправдана. У продовж 2019-2020 року ним скеровано до суду понад 140 обвинувальних актів що є одним з найбільших показників у місцевій прокуратурі. У цей період він жодного разу не був притягнутий до дисциплінарної відповідальності. Жодного доказу на спростування тверджень позивача та на підтвердження обставин, зазначених в оскаржуваному рішенні кадрової комісії з цього приводу відповідачами суду не надано і такі відсутні в матеріалах атестації.

Також, атестаційна комісія посилається на кримінальне провадження №0000955, відомості про яке внесено до ЄРДР за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, кримінальне провадження, відомості про яке внесено до ЄРДР за № 0000037 за ч.3 ст.191 КК України.

В той же час, суд зазначає, що вказані питання під час співбесіди не обговорювалося та не було предметом запитальника. Разом з тим судом враховується, що як вже зазначалося вище, засновником та єдиним власником ПП «Мегора» є дружина позивача. Позивач стверджує, що ні дружина позивача ні інші службові особи ПП «Мегора» до кримінальної чи адміністративної відповідальності за вчинення протиправних дій, пов`язаних з експортом продукції, не притягувалися. У зазначеному кримінальному провадженні виступали як свідки. З огляду на наведене, факт лише здійснення органом досудового розслідування вказаного кримінального провадження, до якого ні позивач ні ПП «Мегора» не причетні, не може свідчити про невідповідність позивача вимогам професійної етики чи доброчесності.

Відносно посилання кадрової комісії на кримінальне провадження, відомості про яке 20.03.2020 внесено до ЄРДР за №0000037 за ч.3 ст.191 КК України щодо ДП «Рахівське лісове дослідне господарство», то вказане кримінальне провадження стосується вкладання договорів оренди суб`єктами господарювання з ДП Рахівське ЛДГ. Як стверджує позивач, ПП «Мегора» таких договорів не укладало та не надавало в оренду будь яке майно для даного державного підприємства. Він не має жодного відношення до вказаного кримінального провадження і в оскаржуваному рішенні кадрової комісії не мотивовано яким чином таке кримінальне провадження впливає на його професійну компетентність, професійну етику та доброчесність. Крім того, вказане питання не піднімалося в ході проведення співбесіди і таке не було присутнім в запитальнику.

Крім того, суд зазначає, що будь-яких судових рішень (вироків), які набрали законної сили в межах вищевказаних кримінальних провадження матеріали справи не містять, посилання на наявність таких в оскарженому рішенні про неуспішне проходження атестації також відсутні.

Непідтвердженими належними та допустимими доказами є і твердження кадрової комісії в оскаржуваному рішенні про неналежне та необ`єктивне здійснення ОСОБА_1 своїх повноважень, приховування правопорушення та упереджене ставлення при здійсненні ним процесуального керівництва у кримінальному провадження №0000123 від 11.02.2020 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.358 КК України. Кадрова комісія вважає, що вказане кримінальне провадження, яке стосувалось можливої підробки документів, виданих вантажовідправником ДП «Рахівське лісове дослідне господарство», закрито не у відповідності до вимог закону, а виключно враховуючи те, що належне дружині позивача ПП Мегора є комерційним партнером ДП «Рахівське лісове дослідне господарство». Позивач стверджує, що у вказаному кримінальному провадженні були проведені всі необхідні слідчі та процесуальні дії, в ході чого було встановлено, що документи на відпущену лісопродукцію відповідають вимогам чинного законодавства та стверджено, що порушень щодо сортності та кількості по кубомасі не встановлено. Таким чином, у ході досудового розслідування було встановлено відсутність ознак складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.358 КК України, у зв`язку з чим кримінальне провадженні слідчим закрито. З вказаним рішенням погодився не тільки прокурор Сідей В.В., як процесуальний керівник, а також і керівник місцевої прокуратури.

Немотивованим є посилання кадрової комісії в оскаржуваному рішенні на позаслужбові стосунки позивача та його втручання у господарську діяльність ОСОБА_2 внаслідок безпідставного вилучення у останнього деревини під час здійснення процесуального керівництва у кримінальному провадженні №000539 від 05.07.2018 за ст.246 КК України. З цього приводу ОСОБА_1 в ході проведення співбесіди було надано обґрунтовані та вичерпні пояснення кадровій комісії, які зайняли основну частину співбесіди, підтвердженням чого є відеозапис проведення співбесіди. Як стверджує позивач, жодних позаслужбових стосунків та тиску на ОСОБА_2 він не здійснював, не примушував його давати визнавальні показання, а викладені в оскаржуваному рішенні обставини кадрової комісії взяті виключно зі скарги ОСОБА_2 , яка вже була предметом розгляду в КДКП та за результатом перевірки якої відмовлено у відкритті дисциплінарного провадження заданим фактом, про що зазначає і сама кадрова комісія. Законність вилучення деревини в рамках цього кримінального провадження підтверджена ухвалою слідчого судді Рахівського районного суду, яка апеляційним судом залишена в силі, про накладення арешту на таку деревину. Після проведення усіх слідчих дій було складено обвинувальний акт стосовно ОСОБА_2 та скеровано ОСОБА_1 до суду. Жодного доказу на спростування тверджень позивача та на підтвердження обставин, зазначених в оскаржуваному рішенні кадрової комісії з цього приводу відповідачами суду не надано і такі відсутні в матеріалах атестації.

Щодо підстав неуспішного проходження прокурором атестації в частині професійної компетентності, судом встановлено наступне.

Четверта кадрова комісія у своєму рішенні зазначила, що під час проведення співбесіди та виконання позивачем практичного завдання він продемонстрував низький рівень професійної компетентності, неналежне володіння практичними уміннями та навичками прокурора, недостатній рівень знань основних положень Конституції України та Закону України Про прокуратуру, законодавства та правозастосовної практики у сфері кримінального права і процесу.

Як вбачається з наявного в матеріалах справи відеозапису проведення співбесіди, ОСОБА_1 на всі поставлені йому членами Кадрової комісії надав обґрунтовані відповіді згідно вимог чинного законодавства. В той же час, жодного запитання щодо його знань Конституції України, Закону України Про прокуратуру, законодавства та правозастосовної практики у сфері кримінального права і процесу під час співбесіди йому поставлено не було. В оскаржуваному рішенні кадрова комісія вказує, що ОСОБА_1 невірно виконав практичне завдання, зокрема, на перше питання письмового завдання надав стислі формулювання без належного обґрунтування, однак в ході проведення співбесіди голова комісії щодо практичного завдання задав ОСОБА_1 лише одне запитання: - як ОСОБА_1 вирішив практичне завдання? На що ним була надана обґрунтована відповідь щодо результату вирішення практичного завдання. Інших запитань з приводу практичного завдання чи знання законодавства не задавалося.

Отже, висновки кадрової комісії про професійну некомпетентність позивача у зв`язку з виконанням практичного завдання ґрунтуються лише на сумнівах та суб`єктивному сприйнятті окремих членів, які до того ж в ході проведення співбесіди жодного запитання ОСОБА_1 щодо правильності чи повноти виконання ним практичного завдання не задали та тим самим фактично погодилися з відповіддю позивача в ході проведення співбесіди та виконаним ним практичним завданням.

За приписами Порядку №221 оцінка професійної компетентності прокурора включає також перевірку загальних здібностей та навичок прокурора, які, у свою чергу, встановлюються за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону. Однак, з оскаржуваного рішення Кадрової комісії слідує, що оцінка професійної компетентності позивача була здійснена Кадровою комісією лише на підставі виконаного практичного завдання та без урахування того, що позивач успішно пройшов попередні етапи атестації та набрав високі били. Не було взято Кадровою комісією до уваги послужний список позивача та досвід його роботи. ОСОБА_1 неодноразово заохочувався та проходив підвищення кваліфікації в Національній академії прокуратури України.

Тому рішення Четвертої кадрової комісії щодо визнання позивача професійно некомпетентним є не мотивованим.

Колегія суддів апеляційного суду також зазначає, що процес проведення співбесіди позивача ОСОБА_1 підтверджується (відображається) протоколом засідання Четвертої кадрової комісії від 13.01.2021 року та відеозаписами такої співбесіди, які досліджені апеляційним судом (а.с. 43, 225-264 Т.1).

Відповідно до статті 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

З урахуванням встановлено, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що прийняте кадровою комісією рішення про невідповідність позивача критеріям професійної етики та доброчесності, не відповідає вимогам щодо ясності, чіткості, доступності, обґрунтованості прийнятого рішення за результатами атестації. В той же час, на переконання суду, зміст оскарженого рішення фактично є констатацією сумніву у відповідності вимогам професійної етики прокурора, без наведеного обґрунтування та доказового підтвердження такого висновку.

Усі вищенаведені обставини, в своїй сукупності вказують на необґрунтованість та невмотивованість оскаржуваного рішення кадрової комісії.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що Четверта кадрова комісія прийняла необґрунтований висновок про невідповідність позивача критеріям доброчесності, професійної етики та професійної компетентності, який не відповідає критеріям, визначений у статті 2 КАС України щодо його обґрунтованості, безсторонності, добросовісності, розсудливості та пропорційності. У зв`язку з чим оскаржене рішення Четвертої кадрової комісії від 13 січня 2021 року №160 про неуспішне проходження прокурором атестації є протиправним та підлягає скасуванню, що підтверджує обґрунтованість доводів позивача у відповідній частині та спростовує доводи апеляційних скарг відповідачів про безпідставність висновків суду першої інстанції.

Водночас, суд апеляційної інстанції враховує, що апеляційна скарга Офісу Генерального прокурора, як і апеляційна скарга Закарпатської обласної прокуратури, не містять обґрунтувань по суті підстав (висновків) рішення Кадрової комісії від 13.01.2021 №160. Такі апеляційні скарги відповідачів зводяться в основному до доводів про те, що Кадрові комісії за результатами атестації приймають рішення керуючись дискреційними повноваженнями та внутрішнім переконанням, і що суд не наділений повноваженнями здійснювати оцінку обгрунтованості та об`єктивності висновків комісії.

Вирішуючи позовні вимоги про визнання протиправним та скасування наказу керівника Закарпатської обласної прокуратури Д.Казак №41к від 12 березня 2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Рахівського відділу Тячівської місцевої прокуратури Закарпатської області та органів Закарпатської обласної прокуратури, поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу, колегія суддів враховує наступне.

Спірним Наказом позивача звільнено з посади прокурора та органів Закарпатської обласної прокуратури, керуючись п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру", на підставі рішення Четвертої кадрової комісії від 13.01.2021 №160.

Враховуючи, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу керівником Закарпатської обласної прокуратури про звільнення позивача на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VII, а також з огляду на визнання такого рішення судом неправомірним, суд першої інстанції правильно вказав про наявність підстав для скасування оскаржуваного наказу про звільнення позивача, визнаючи його протиправним і таким, що підлягає скасуванню.

Разом з тим, суд першої інстанції безпідставно вказав, що посилання відповідача в оскаржуваному наказі про звільнення на статтю 51 частину 1 пункт 9 Закону України №1697-VII без зазначення конкретної підстави для звільнення породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення, зазначаючи, що зі змісту наведеної правової норми випливає, що законодавець встановив дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: 1) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; 2) скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Проте, такий висновок суду першої інстанції не має визначального значення та не вплинув на правильність прийнятого рішення суду від 20.07.2021 року, а тому не є підставою для його скасування.

З цього приводу суд апеляційної інстанції зазначає, що посилання у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ на нормативний припис як на підставу для звільнення прокурора на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» (№1697-VII), містить інший зміст положень цієї статті, які визначають «Загальні підстави для звільнення прокурорів», визначені Законом №1697-VII, який прийнятий у часі раніше, а саме 14 жовтня 2014 року (набрав чинності 15 липня 2015 року).

Порівнюючи співвідношення правових норм Закону №1697-VII і Закону №113-ІХ, які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, можна сказати, що вони не суперечать одна одній, кожна з них має відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин.

Існування Закону №1697-VII та Закону №113-ІХ, які претендують на застосування до спірних правовідносин, були прийняті в різний час. Так, Закон №1697-VII, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14 жовтня 2014 року (набрав чинності 15 липня 2015 року), а Закон №113-ІХ, положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19 вересня 2019 року (набрав чинності 25 вересня 2019 року, крім окремих його приписів, що не мають значення для цієї справи). Тобто, Закон №113-ІХ який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше.

Оскільки, Закон №113-ІХ визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є спеціальним законом до спірних правовідносин. А тому пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин щодо оскарження рішення атестаційної комісії, незгоди з результатами атестації та наказу про звільнення з посади прокурора за результатами такого рішення.

Як зазначено у рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року №5-рп(II)/2020 до судів різних видів юрисдикції висунуто вимогу застосовувати класичні для юридичної практики формули (принципи): «закон пізніший має перевагу над давнішим» (lex posterior derogat priori) - «закон спеціальний має перевагу над загальним» (lex specialis derogat generali) - «закон загальний пізніший не має переваги над спеціальним давнішим» (lex posterior generalis non derogat priori speciali). Якщо суд не застосовує цих формул (принципів) за обставин, що вимагають від нього їх застосування, то принцип верховенства права (правовладдя) втрачає свою дієвість.

Використовуючи згаданий принцип верховенства права (правовладдя), можна зробити висновок, що до спірних правовідносин застосованим є пункт 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно правила конкуренції правових норм, має перевагу над загальним Законом №1697-VII.

Системний аналіз положень абзацу першого пункту 19 Закону № 113-IX дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації, і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.

Як уже зазначалось вище, 06.10.2019 року позивачем було подано Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію, тобто позивач фактично погодився зі встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду в Офіс Генерального прокурора та проведення атестації.

У Рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року № 5-р(ІІ)/2020 вказано що одним зі складових елементів загального принципу юридичної визначеності є вимога (як принцип) передбачності приписів права.

Європейський суд з прав людини виснував принцип передбачності юридичної норми, зазначивши: "Припис не може розглядатись як «право», якщо його не сформульовано з достатньою мірою чіткості, даючи громадянинові змогу регулювати свою поведінку: громадянин повинен мати змогу (отримавши при потребі відповідну пораду) передбачити - до тієї міри, що є допустимою за конкретних обставин, - наслідки, що їх може спричинити конкретна дія» [рішення Європейського суду з прав людини у справі «The Sunday Times v. The United Kingdom (No.1)»]. Як зазначено у спеціальному Дослідженні Європейської Комісії «За демократію через право» (Венеційська Комісія) «Мірило правовладдя», «передбачність означає не лише те, що приписи акта права мають бути <...> проголошеними ще до їх імплементації, а й що вони мають бути передбачними за своїми наслідками: їх має бути сформульовано з достатньою чіткістю та зрозумілістю, аби суб`єкти права мали змогу впорядкувати свою поведінку згідно з ними».

Таким чином, правові норми Закону №113-ІХ, які передбачають умови звільнення прокурорів, свідчить про те, що прокурори були ознайомлені з процедурою атестації і настанням наслідків у випадку непроходження чи проходження атестації і могли співставляти свою поведінку згідно з ними.

Суд апеляційної інстанції наголошує, що законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав, які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.

Отже, колегія суддів констатує, що у спірних правовідносинах позивач перебував у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не міг не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження одного з етапів атестації, із правилами якої він погодився, подавши відповідну заяву.

У постанові від 29 вересня 2021 року під час розгляду справи №640/1218/20 Верховний суд зазначив аналогічні висновки.

Відносно способу поновлення порушеного права позивача, суд першої інстанції правильно врахував, що поновлення його на посаді є належним способом захисту порушеного права.

Враховуючи, що спеціальним законодавством не врегульовано питання про поновлення позивача на попередньо зайнятій посаді у прокуратурі, а тому в цій частині підлягають застосуванню норми трудового законодавства.

Відповідно до ч.1 ст.235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Таким чином, оскільки права позивача були порушені, то вони підлягають відновленню шляхом скасування оскарженого наказу та поновлення позивача на посаді, з якої його було незаконно звільнено.

Враховуючи встановлений судом факт незаконного звільнення позивача, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про поновлення позивача на попередній посаді - на посаді прокурора Рахівського відділу Тячівської місцевої прокуратури Закарпатської області та в органах Закарпатської обласної прокуратури, з 13 березня 2021 року, наступного дня після звільнення.

Суд апеляційної інстанції зауважує, що апеляційна скарга Офісу Генерального прокурора містить обґрунтування про те, що позивача не може бути переведено в новостворені органи прокуратури без успішної атестації.

З цього приводу колегія суддів зазначає, що рішенням суду першої інстанції від 20.07.2021 року поновлено позивача ОСОБА_1 з 13 березня 2021 року на посаді прокурора Рахівського відділу Тячівської місцевої прокуратури Закарпатської області, тобто на посаді яку він займав станом на 12 березня 2021 року.

Тому доводи апелянта в цій частині апеляційний суд вважає безпідставними.

Частиною другою статті 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Відповідно до ч.1 ст.27 Закону України Про оплату праці, порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

08.02.1995 постановою Кабінету Міністрів України №100 було затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати, підпунктом з пункт 1 якого передбачено, що цей Порядок застосовується у випадку вимушеного прогулу.

Відповідно до абз.3 п.2 Порядку №100, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата.

Згідно п.5 цього Порядку, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Відповідно до абз.1 п.8 цього ж Порядку, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Встановивши, що період вимушеного прогулу позивача у період з 13 березня 2021 року по 20 липня 2021 року становить 86 робочих днів, взявши до уваги довідку Закарпатської обласної прокуратури від 15.07.2021 року №145-вих 21 (а.с. 115 Т.2), судом першої інстанції визначено, що загальна сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача становить 111800,86 грн. без врахування обов`язкових відрахувань.

При цьому, колегія суддів апеляційного суду враховує, що відповідачі в апеляційних скаргах не наводить обґрунтувань в частині розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу, не оспорюючи правильність наведених судом першої інстанції розрахунків середнього заробітку позивача за період вимушеного прогулу.

Судом апеляційної інстанції також враховується, що згідно з п.41 висновку №11(2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Враховуючи вищевикладене, з`ясувавши та перевіривши всі фактичні обставини справи, об`єктивно оцінивши докази, що мають юридичне значення, враховуючи основні засади адміністративного судочинства, вимоги законодавства України та судову практику, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність правових підстав для задоволення позовних вимог про визнання протиправними та скасування рішення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратуру гарнізонів (на правах місцевих) від 13.01.2021 №160 "Про неуспішне проходження прокурором атестації", наказу керівника Закарпатської обласної прокуратури Д.Казак №41к від 12.03.2021 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Рахівського відділу Тячівської місцевої прокуратури Закарпатської області та органів Закарпатської обласної прокуратури, поновлення позивача з 13 березня 2021 року на посаді, з якої він був звільнений та стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу у визначеному судом першої інстанції розмірі.

Таким чином, доводи апелянтів Офісу Генерального прокурора та Закарпатської обласної прокуратури не спростовують висновків суду першої інстанції.

З врахуванням наведених вище норм законодавства та фактичних обставин справи, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що судом першої інстанції при розгляді адміністративної справи всебічно і об`єктивно встановлено обставини справи, оскаржене рішення суду від 20.07.2021 року є законним та обґрунтованим, а тому немає підстав для його скасування.

Керуючись ст.ст. 243, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд

постановив:

Апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора та апеляційну скаргу Закарпатської обласної прокуратури залишити без задоволення.

Рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 20 липня 2021 року в адміністративній справі №260/1326/21 за позовом ОСОБА_1 до Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Офісу Генерального прокурора, Закарпатської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня її прийняття (проголошення), а у разі якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення - протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя В. В. Гуляк
судді Н. В. Ільчишин
Р. Й. Коваль
Повний текст постанови суду складено 13.12.2021 року