Справа № 9901/395/20
Суддя: Пророк Віктор Васильович
Дата ухвалення: 2021-09-16 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

судді Великої Палати Верховного Суду Пророка В. В.
справа № 9901/395/20 (провадження № 11-107заі21)
16 вересня 2021 року
Велика Палата Верхового Суду розглянула у судовому засіданні справу за позовом ОСОБА_1 до Вищої ради правосуддя про визнання незаконним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії за апеляційною скаргою Вищої ради правосуддя (далі - ВРП, Рада) на рішення Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 16 лютого 2021 року і постановою від 16 вересня 2021 року апеляційну скаргу залишила задовольнила, скасувала Рішення Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 16 лютого 2021 року скасувати та ухвалити нове рішення, яким відмовила у задоволенні позовної заяви ОСОБА_1 до Вищої ради правосуддя про визнання незаконним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії.
Водночас з мотивами Великої Палати Верхового Суду не можу повністю погодитися з огляду на таке.
1. Відповідно до частини другої статті 6 та частини другої статті 19 Конституції України органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють повноваження у встановлених цією Конституцією межах і відповідно до законів України. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією і законами України.
2. Частинами першою, другою статті 128 Конституції України передбачено, що призначення на посаду судді здійснюється Президентом України за поданням Ради в порядку, встановленому законом. Призначення на посаду судді здійснюється за конкурсом, крім випадків, визначених законом.
3. Статтею 36 Закону України «Про вищу раду правосуддя» встановлено, що Вища рада правосуддя ухвалює рішення щодо внесення Президентові України подання про призначення судді на посаду за результатами розгляду рекомендації Вищої кваліфікаційної комісії суддів України, до якої обов`язково додається особова справа (досьє) кандидата на посаду судді. За результатами попереднього розгляду доповідач складає висновок щодо можливості призначення судді на посаду та виносить такий висновок на розгляд Вищої ради правосуддя. На засіданні Вищої ради правосуддя кандидатура на посаду судді розглядається після доповіді члена Вищої ради правосуддя, який визначений доповідачем у цій справі.
4. Частиною третьою статті 37 Закону України «Про вищу раду правосуддя» встановлено, що рішення щодо внесення Президентові України подання про призначення судді на посаду вважається ухваленим, якщо за нього проголосувало не менше чотирнадцяти членів Вищої ради правосуддя.
5. Також абзац другий частини четвертої цієї ж статті передбачає можливість Вищої ради правосуддя ухвалити рішення про відмову у внесенні Президентові України подання про призначення судді на посаду відповідно до пункту 1 частини дев`ятнадцятої статті 79 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" тільки на підставі обґрунтованих відомостей, які були отримані Вищою радою правосуддя в передбаченому законом порядку, якщо:
1) такі відомості не були предметом розгляду Вищої кваліфікаційної комісії суддів України;
2) Вища кваліфікаційна комісія суддів України не дала належної оцінки таким відомостям в межах процедури кваліфікаційного оцінювання щодо відповідного кандидата.
6. Відповідно до пункту 1 частини дев`ятнадцятої статті 79 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» Вища рада правосуддя може відмовити у внесенні Президентові України подання про призначення судді на посаду виключно з таких підстав:
1) наявність обґрунтованого сумніву щодо відповідності кандидата критерію доброчесності чи професійної етики або інших обставин, які можуть негативно вплинути на суспільну довіру до судової влади у зв`язку з таким призначенням;
2) порушення визначеного законом порядку призначення на посаду судді.
7. Підстави, зазначені у пункті 1 цієї частини, Вища рада правосуддя визначає, керуючись власною оцінкою обставин, пов`язаних із кандидатом на посаду судді, та його особистих якостей.
8. Згідно Рекомендацій Комітету Міністрів Ради Європи № R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року на 316-й нараді, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.
9. Отже оцінка відповідності кандидата критерію доброчесності чи професійної етики та відповідно прийняття Вищою радою правосуддя рішення щодо внесення Президентові України подання про призначення судді на посаду або відмови у внесенні Президентові України такого подання належить до дискреційних повноважень Вищої ради правосуддя.
10. Юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема: спорах фізичних чи юридичних осіб із суб`єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи індивідуальних актів), дій чи бездіяльності, крім випадків, коли для розгляду таких спорів законом встановлено інший порядок судового провадження (пункт 1 частини першої статті 19 Кодексу адміністративного судочинства України).
11. Частиною четвертою статті 22 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що Верховному Суду як суду першої інстанції підсудні справи, зокрема, щодо оскарження актів, дій чи бездіяльності Вищої ради правосуддя.
12. Зробивши висновок про необхідність скасування рішення суду першої інстанції та ухвалення нового Велика Палата Верховного Суду, зокрема, зазначила що якщо проаналізувати юридичну природу обставин, які ВРП використала як підстави та мотивувала відмову запропонувати Президентові України кандидатуру ОСОБА_1 для призначення на посаду судді, то можна побачити, що посилання на відповідь позивача на питання перше розділу 6 «Відомості про притягнення до юридичної відповідальності» анкети кандидата на посаду судді, підписаної 12 липня 2019 року, зі змістом: «Вкажіть, чи отримували Ви повістку, виклик до суду, чи були Ви арештовані, взяті під варту <…>», на яке ОСОБА_1 відповів, що «ніколи не був підданий арешту чи взяттю під варту та з цього приводу ніколи до суду не викликався», ВРП використала як привід для того, щоб побачити і заглибитись у сферу відносин, з якої вона вивела наявні ознаки, що певним чином характеризують особу ОСОБА_1 і водночас, з погляду Ради, виглядають неприйнятними для того, щоб бути призначеним на посаду судді.
13. Насамперед треба зазначити, що оспорюване, негативне для позивача, рішення не основується на відомостях про те, що ОСОБА_1 в згаданому вище пункті анкети не повідомив про отримання судового виклику його як свідка до суду в кримінальному провадженні, оскільки анкета не містить такого запитання. У цьому пункті запитувалися відомості про отримання кандидатом повістки, виклику до суду, стосовно того, чи арештовувався він або брався під варту в сенсі його ( ОСОБА_1 ) ймовірної протиправної поведінки, на яку позивач дав заперечну, достовірну відповідь. ВРП не звинуватила ОСОБА_1 (принаймні зі змісту оспореного рішення цього не вбачається) у тому, що він повідомив неправду, коли в анкеті не повідомив про отримання судового виклику до суду як свідка в кримінальному провадженні.
14. Рада не ставить за провину ОСОБА_1 й те, на чому, власне, наголошує позивач і з чим фактично погодився суд першої інстанції, що він належним чином з дотриманням вимог статті 136 КПК України отримав повістку про виклик його до суду як свідка, за якою відповідно до частини другої статті 134 цього Кодексу його участь у судовому провадженні є обов`язковою, і мав би виконати цей обов`язок та з`явитися до суду, але попри це не з`явився і таким чином продемонстрував зневажливе ставлення до процедури судового розгляду в кримінальному провадженні. В оспореному рішенні немає такого звинувачення й, мабуть, не могло бути, позаяк, справді, матеріали досьє кандидата ОСОБА_1 та відомості, здобуті на стадії прийняття ВРП рекомендації про призначення на посаду судді, не містять таких даних.
15. Проте, як випливає із цих самих матеріалів, ознаки недоброчесності ОСОБА_1 та невідповідності його кандидатури вимогам професійної етики ВРП побачила в тому, що він, хоча й не отримав належним чином повістку про виклик, але достеменно, принаймні за його власним визнанням, знав, що в згаданому вище кримінальному провадженні він є іншим учасником цього провадження - свідком. ОСОБА_1 знав, що його як свідка неодноразово викликали до суду, що суд неодноразово застосовував привід для примусового супроводження його до суду як особи, яка не з`являється за судовими повістками.
17. Не викликає застережень та заперечень і те, що ОСОБА_1 був допитаний у рамках цього кримінального провадження як свідок, а також що він як адвокат надавав правову допомогу обвинуваченій ОСОБА_2 під час обрання їй запобіжного заходу.
18. Безсумнівним є й те, що позивач відав, що його в рамках вищенаведеного кримінального провадження викликають до суду. Зокрема, у своїх письмових поясненнях від 24 листопада 2020 року (поданих до ВРП) ОСОБА_1 підтвердив, що працівник правоохоронних органів повідомляв про необхідність з`явитися до суду для допиту як свідка у справі за обвинуваченням ОСОБА_2 .
19. У своїх поясненнях з приводу обставин неявки на виклики до суду під час кримінального провадження, які не суперечать матеріалам процедури добору, ОСОБА_1 постійно наголошував, що він не з`являвся до суду за судовими викликами повісткою та приводами не стільки через те, що мав, за його версією, поважні причини для неявки на конкретний день судового засідання (відрядження, відпустка тощо), а головно тому, що він позиціонував себе з особою, яка має привілей не бути допитаною як свідок через свій статус адвоката, який, за словами позивача, на підставі процесуального закону унеможливлював його виклик до суду і допит як свідка.
20. ОСОБА_1 розумів, щонайменше - не міг не розуміти, що зобов`язаний з`явитися до суду за судовим викликом, незалежно від свого статусу чи роду діяльності, якщо суд офіційно, належним чином оформив його виклик до суду, мав виконати вимоги процесуального закону і на судовому засіданні уневажнити значення свідоцьких показань з огляду на свій статус адвоката. Принаймні мав так чинити своєчасно, в рамках кримінального провадження і подібно так само, як діяв у жовтні 2020 року, коли тоді під впливом власного інтересу, за його ініціативою, зверненням і таки явкою до суду Немирівський районний суд Вінницької області ухвалою від 27 жовтня 2020 року у справі № 140/2429/16 вирішив визнати допит його ( ОСОБА_1 ) як свідка у кримінальному провадженні недопустимим доказом.
21. Але позивач цього не зробив, хоча, згідно з даними Єдиного державного реєстру судових рішень, у період з 2016 року (часу, коли обвинувальний акт щодо ОСОБА_2 був переданий до Немирівського районного суду Вінницької області) перебував у вказаному суді майже 100 разів під час розгляду справ різної категорії та різних юрисдикцій, зокрема і під головуванням судді ОСОБА_3 . Упродовж цих відвідин міг би з`ясувати, чи може він допитуватися як свідок у згаданому кримінальному провадженні, та не відкладати це питання на потім і вирішувати його під впливом тривоги (неспокою), зумовленого ймовірністю ухвалення ВРП рішення про відмову призначити його на посаду судді, якщо зважити на час та умови його звернення до суду про недопустимість його свідоцьких показань як доказу (ухвала суду від 27 жовтня 2020 року).
22. Попри все виглядає принаймні дивним те, що позивач, знаючи про наявність у суді кримінального провадження, а також про виклик його до суду як свідка, будучи в суді, не поцікавився і не з`ясував підстав такого виклику. Відтак вольова поведінка позивача як адвоката в описаній ситуації (з-поміж іншого, небажання довідатися про причини виклику до суду), розуміння наслідків неявки до суду (тривалий розгляд справи, можливий примусовий привід учасників судового процесу) може бути протрактована як прояв зневажливого ставлення до правосуддя.
23. Водночас закон забороняє таку поведінку. За частиною першою статті 4 Закону України від 05 липня 2012 року № 5076-VI «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» адвокат повинен здійснювати адвокатську діяльність, дотримуючись принципів верховенства права, законності, незалежності, конфіденційності та уникнення конфлікту інтересів.
24. Усією своєю діяльністю адвокат повинен стверджувати повагу до адвокатської професії, яку він уособлює, її сутності та громадського призначення, сприяти збереженню та підвищенню поваги до неї в суспільстві. Цього принципу адвокат зобов`язаний дотримуватись у всіх сферах діяльності: професійній, громадській, публіцистичній та інших (стаття 12 Правил адвокатської етики, затверджених Звітно-виборним з`їздом адвокатів України 09 червня 2017 року).
25. Як видно зі змісту оспореного рішення, ВРП оцінила хронологію, послідовність і характер дій позивача в історії його викликів до суду в рамках конкретного кримінального провадження, зважила, що ці дії тривали не один рік, чинилися юристом за спеціальністю та адвокатом за діяльністю. Рада зіставила законодавче процесуальне веління для особи, яку викликають до суду повісткою про виклик, якій відомо, чому, у якому статусі її викликають і що вона зобов`язана з`явитися до суду, з причинами неявки, до яких вдався ОСОБА_1 , описала ці обставини, підвела під них фактичну базу і спроектувала (чи наклала) на ймовірні аналогічні підходи (поведінку) позивача, які (яку) він може застосувати у статусі судді. Змоделювала й утвердилася в думці, що якщо позивач як юрист (адвокат) чинить неправомірно у статусі свідка, то так само може чинити й статусі судді.
26. ВРП таким своїм підходом (висновками) намагалася показати, що застосувала до описаної конкретної ситуації максиму (вираз) про те, що хто нещирий (фальшивий, брехливий) в одному, нещирий (фальшивий, брехливий) у всьому (або falsus in uno, falsus in omnibus). Іншими словами, з позиції Ради, якщо ОСОБА_1 на рівні окремішнього випадку протиправно поводився як учасник кримінального провадження (як свідок), то таким же чином може поводитися, коли стане суддею.
27. Велика Палата вкотре зазначає, що в аспекті наведеного нормативного регулювання ВРП відповідно до свого статусу, повноважень, встановленого законом порядку, мети і завдань, які перед нею стоять, вільна у виборі будь-яких об`єктивно спроможних підстав для відмови внести Президентові України подання призначити кандидата на посаду судді. Керуючись власною оцінкою цих підстав, Рада вправі засумніватися у відповідності судді чи кандидата на посаду судді критеріям та умовам, за яких можливе внесення подання про призначення на посаду судді.
28. У цій справі ВРП склала і сформулювала свій висновок про неможливість рекомендувати ОСОБА_1 на посаду судді на підставі власної оцінки інформації про кандидата на посаду судді та його морально-етичної поведінки, які були встановлені до ухвалення відповідного рішення, у межах наданих їй законом повноважень і під дією (тягарем) відповідальності за формування суддівського корпусу.
29. У ВРП були обґрунтовані сумніви щодо відповідності кандидата на посаду судді ОСОБА_1 критерію доброчесності, які проявилися в неповазі насамперед до правосуддя через ігнорування обов`язкових судових викликів і явки до суду як свідка у кримінальному провадженні, що призвело до затягування процесу також.
30. Це рішення не видається і не є незаконним, надмірно формальним, свавільним, явно несправедливим, дискримінаційним, номінальними, декларативними чи таким, що містить істотні порушення здійснення процедури добору кандидатів на посаду судді, зокрема й права останніх бути почутими, за яких воно не може залишатися в силі.
Таким чином Велика Палата Верховного Судувийшла за межі своїх повноважень та розглянувши справу № 9901/395/20фактично оцінила поведінку ОСОБА_1 , як кандидата на посаду судді, на предмет відповідності критеріям доброчесності та професійної етики чим перебрала на себе дискреційні повноваження Вищої ради правосуддящодо надання такої оцінки, які законодавством віднесені саме до її компетенції на стадії прийняття рішення провнесення Президентові України подання про призначення судді на посаду, що на мою думку не відповідає завданню Верховного Суду.
Суддя: В. В. Пророк
Окрема думка складена 13 грудня 2021 року