Справа № 520/7212/2020
Суддя: Мельнікова Л.В.
Дата ухвалення: 2021-11-30 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Головуючий І інстанції: Сагайдак В.В.

30 листопада 2021 р.Справа № 520/7212/2020
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Мельнікової Л.В.,

Суддів: Бегунца А.О. , Рєзнікової С.С. ,

за участю секретаря судового засідання Машури Г.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду у місті Харкові справу за апеляційними скаргами Офісу Генерального прокурора, Прокуратури Харківської області на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 25 березня 2021 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Прокурора Харківської області, Прокуратури Харківської області про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, зобов`язання вчинити певні дії, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

В с т а н о в и в:

05.06.2020 року позивач ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом, в якому просить:

- визнати протиправним та скасувати рішення № 147 від 02.04.2020 року Кадрової комісії № 1 «Про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою», ухвалене щодо нього;

- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Харківської області від 30.04.2020 року № 863к про звільнення його з посади начальника відділу забезпечення обвинувачення в регіоні управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Харківської області;

- поновити його на посаді начальника відділу забезпечення обвинувачення в регіоні управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Харківської області з 04.05.2020 року;

Зобов`язати прокуратуру Харківської області внести виправлення до його трудової книжки стосовно його звільнення;

- стягнути з прокуратури Харківської області на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу по день винесення судом рішення про поновлення;

- допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення його на посаді та стягнення заробітку, що підлягає виплаті за весь час вимушеного прогулу.

Позовні вимоги ОСОБА_1 обґрунтовує тим, що 02.04.2020 року за результатами атестації кадрова комісія № 2 прийняла рішення, яким встановила, що він неуспішно пройшов атестацію, у зв`язку з тим, що не з`явився для складання іспиту у формі анонімного тестування. На підставі вказаного рішення наказом прокурора Харківської області від 30.04.2020 року № 863к його звільнено із займаної посади.

Позивач посилається на відсутність у прокурора Харківської області повноважень, передбачених Законом, на звільнення його з посади. Зокрема, позивач вказує, що такі повноваження обмежуються лише порядком, встановленим Законом України «Про прокуратуру», та не включає порядок, передбачений будь-яким іншим Законом, в тому числі і Законом України від 19.09.2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі-Закон № 113-IX). Також зазначає, що прокурор Харківської області припустився необґрунтованого відступу від рекомендацій Кабінету Міністрів України, згідно з якими за працівниками зберігаються їх трудові права і оплата праці на час обмежувальних заходів, а також роботи з дому.

Крім того, позивач зазначає про те, що підставою для його звільнення є виключно наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, проте, в оскаржуваному Наказі прокурора Харківської області від 30.04.2020 року № 863к підставою вказано п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України від 14.10.2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру» (далі Закон № 1697-VII). Посилаючись на відсутність належних фактичних обставин (ліквідації, реорганізації, скорочення штату), позивач заперечує щодо правомірності звільнення його з займаної посади та вказує, що застосовані до спірних правовідносин положення Закону № 113-ІХ не відповідають загальному принципу юридичної визначеності, вимогам доступності, якості та передбачуваності у застосуванні.

Також, позивач вказує, що відповідач згідно до ч. 1 ст. 49-2 КЗпП України не попередив його персонально не пізніше ніж за два місяці про звільнення, чим порушено гарантії його трудових прав.

При цьому, позивач зауважує, що при винесенні рішення про поновлення на роботі, він має право на стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Заперечуючи вимоги ОСОБА_1 , відповідач Прокуратура Харківській області вказує про безпідставність доводів позивача щодо відсутності фактичної ліквідації чи реорганізації прокуратури Харківської області, скорочення чисельності штатів під час його звільнення, оскільки рішення про початок заходів з реформування (реорганізації) органів прокуратури, зокрема, Генеральної прокуратури України, прийнято Верховною Радою України шляхом прийняття Закону № 113-ІХ.

Так, згідно з п. 6 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» вищевказаного Закону № 113-ІХ з дня набрання ним чинності, усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII.

Поряд з цим, відповідач зазначає, що доводи позивача щодо відсутності у оскаржуваному наказі конкретної підстави для звільнення є необґрунтованими, оскільки в наказі зазначено підставу звільнення відповідно до формулювання п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ. При цьому, юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII, в даному випадку є неуспішне проходження позивачем атестації. Прокурори, які не пройшли атестацію, підлягають звільненню з посад. Строки прийняття таких рішень Генеральним прокурором Законом не визначено, це відноситься до кола його дискреційних повноважень.

Крім того, відповідач зазначає, переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах може бути лише у разі успішного проходження атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому розділом ІІ Закону № 113-ІХ.

При цьому, відповідач вказує, що позивачем у відповідності до розділу І Закону № 113-ІХ подано письмову заяву у встановлений строк і за визначеною формою, я якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації, тобто, виконано вимоги вищевказаного Закону, у зв`язку з чим допущено до проходження атестації прокурорів.

Також, відповідач наголошує, що норми Законів № 1697-VII та № 113-ІХ, які визначають статус прокурорів, умови і підстави їх звільнення з посади є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі КЗпП України.

Також відповідач зауважує, що твердження позивача, про невідповідність окремих положень Закону № 113-ІХ Конституції України спростовується тим, що Закон прийнято належним суб`єктом у спосіб та у межах наданих йому повноважень та на теперішній час Конституційним Судом України рішення щодо визнання неконституційними окремих положень Закону № 113-ІХ не ухвалено та правову оцінку нормам, вказаним у позовній заяві, не надано.

Заперечуючи вимоги ОСОБА_1 , відповідач, Офіс Генерального прокурора, у своєму відзиві зазначає, що відповідно п. 9 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестацій, який затверджується Генеральним прокурором. Позивачем дотримано вимоги цього порядку та подано заяву за визначеною формою про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, у зв`язку з чим допущено до її проходження. Однак, вказаним порядком передбачено, що особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

Крім того, відповідач зауважує, що скорочення кількості прокурорів органів прокуратури передбачено ст. 14 Закону № 1697-VII у зв`язку із внесенням змін Законом № 113-ІХ. Зазначеними змінами встановлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність до вимог ст. 14 Закону № 1697-VII кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ. За таких умов, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є достатньою підставою для видання наказу про звільнення прокурора саме на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII, який є правомірним та не суперечить вимогам законодавства.

Також відповідач вказує, захист прав позивача у спосіб, який він просить (поновлення на посаді та в органах прокуратури) не відповідає вимогам Закону № 113-ІХ, які можуть бути реалізовані виключно шляхом успішного проходження позивачем усіх етапів атестації.

У відзиві на апеляційну скаргу позивач ОСОБА_1 просить залишити судове рішення без змін та відмовити у задоволенні вимог апеляційних скарг Офісу Генерального прокурора та Прокуратури Харківської області.

Також зазначав, що рішення кадрової комісії не містить обґрунтованих та чітких мотивів, з яких остання дійшла висновку про непроходження ним атестації, не з`ясовано причини неявки останнього на атестацію, неаргументовано їх неповажність, у ньому відсутні посилання на докази його належного повідомлення про запрошення для тестування.

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 25.03.2021 року адміністративний позов ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, зобов`язання вчинити певні дії, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задоволено.

В обґрунтування прийнятого рішення судом зазначено про те, що відповідачами до суду не надано доказів ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивач обіймав відповідну посаду, тому посилання у наказі про звільнення на положення п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII є необґрунтованими. Також, відповідачами не підтверджено відповідними доказами та не доведено скорочення кількості прокурорів.

При цьому, посилання відповідача в оскаржуваному наказі про звільнення на п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII, без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення, тому не відповідає критерію законності та обґрунтованості. За таких обставин, суд дійшов висновку про наявність підстав для поновлення позивача на займаній ним посаді або на рівнозначній посаді в прокуратурі Харківської області з 04.05.2020 року та задоволення вимоги про стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу до постановлення судом рішення про поновлення.

Не погоджуючись із судовим рішенням, в апеляційній скарзі відповідач Офіс Генерального прокурора, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати судове рішення та ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні вимог адміністративного позову ОСОБА_1 .

Доводи, якими скаржник обґрунтовує вимоги апеляційної скарги, по суті, аналогічні доводам, викладеним ним у відзиві на адміністративний позов ОСОБА_1 .

Крім того, зазначає, що ОСОБА_1 для проходження іспиту не з`явився та у встановленому порядку до кадрової комісії із заявою про його перенесення не звертався, про що зазначено у рішенні кадрової комісії. Прийняте рішення відповідає затвердженій Порядком типовій формі та містить всі необхідні дані, зокрема, посилання на нормативно правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його прийняття.

Не погоджуючись із судовим рішенням, в своїй апеляційній скарзі відповідач, Прокуратура Харківської області, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати судове рішення та ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні вимог адміністративного позову ОСОБА_1 .

Доводи, якими скаржник обґрунтовує вимоги апеляційної скарги, по суті, аналогічні доводам, викладеним ним у відзиві на адміністративний позов ОСОБА_1 .

При цьому, відповідач зазначає, що позивач був обізнаний щодо умов та процедур проведення атестації, визначених у Порядку № 221, у тому числі з можливими наслідками неявки для проходження відповідного її етапу, а також добровільно надав персональну згоду не те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, його буде звільнено на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII.

Крім того, відповідач зауважує, що оскаржуваним наказом позивача звільнено з посади та з органів прокуратури з 05.05.2020 року, що є останнім робочим днем, тому датою початку вимушеного прогулу слід вважати з 06.05.2020 року, тому суд безпідставно дійшов висновку, про поновлення позивача на посаді з 04.05.2020 року.

У відзиві на апеляційні скарги позивач ОСОБА_1 просить залишити судове рішення без змін та відмовити у задоволенні вимог апеляційних скарг Офісу Генерального прокурора та Харківської обласної прокуратури.

За приписами ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги (ч. 1 ст. 308). Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язкової підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права (ч. 2 ст. 308).

Заслухавши суддю-доповідача, переглянувши судове рішення в межах доводів і вимог апеляційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, з наступних підстав.

Судом встановлено, що на виконання вимог Закону № 113-IX та наказу Генерального прокурора України від 03.10.2019 року № 211 «Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації» (далі - Порядок № 221), 04.10.2019 року позивачем подано заяву затвердженої типової форми про його переведення на посаду прокурора в обласну прокуратуру та про намір пройти атестацію (т.3 а.с. 10).

У відомості № В5-10 про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора зазначено, що ОСОБА_1 не з`явився (т. 1, а.с. 195).

Також, у Додатку 4 до Протоколу від 03.03.2020 року, а саме списку осіб, які не з`явилися 03.03.2020 року для складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, позивач значиться у Групі 2 (т. 1, а.с. 231).

02.04.2020 року кадровою комісією № 2 прийнято рішення № 147 «Про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою», згідно якого, нею зафіксовано факт неявки позивача для складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора відповідно до вищевказаного Додатку 4. Також зазначено, що у строк, передбачений Порядком проходження прокурорами атестації, заяви про перенесення тестування від ОСОБА_1 до кадрової комісії №2 не надходили та у зв`язку з цим, позивач неуспішно пройшов атестацію.

Наказом прокурора Харківської області від 30.04.2020 року № 863 к позивача звільнено із займаної посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII з 05.05.2020 року. Підставою вказано рішення кадрової комісії №2.

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 4 Закону № 1697-VII встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

Законом України від 19.09.2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (діє з 25.09.2019 року) до Закону № 1697-VII були внесені зміни.

Зокрема, в тексті Закону №1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно на «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

Згідно пунктів 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно із п. 11 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Пунктом 14 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Відповідно до Порядку № 221 атестація прокурорів, це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Пунктом 6 розділу І Порядку № 221 унормовано, що атестація включає такі етапи: складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Колегія суддів зазначає, що атестація є спеціальною процедурою, що має на меті визначення здатності прокурора здійснювати повноваження в органах прокуратури України за визначеними законом критеріями.

За приписами п. 13 Розділу II Закону №113-IX непроходження відповідного етапу атестації є підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про її неуспішне проходження прокурором.

Так, пунктом 9 Порядку № 221 встановлено, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

У додатку №2 до вищевказаного Порядку № 221 встановлено форму заяви про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію. Текст письмової заяви зазначено такий: «На підставі пункту 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон) прошу перевести мене на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора і для цього допустити до проходження атестації.

З умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора (далі - Порядок), ознайомлений (ознайомлена) та погоджуюся.

Зокрема, підтверджую, що я усвідомлюю та погоджуюся, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону, мене буде звільнено з посади прокурора.

Крім того, погоджуюсь із тим, що під час проведення співбесіди та ухвалення рішення кадровою комісію може братися до уваги інформація, отримана від фізичних та юридичних осіб (в тому числі анонімно), яка не підлягає додатковому офіційному підтвердженню.

Для цілі проходження атестації, яка включає оцінку моєї професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, даю згоду кадровим комісіям і робочим групам на повний та безпосередній доступ до інформації, визначеної у пункті 15 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону, з метою її обробки, перевірки та використання під час атестації, включаючи інформацію з обмеженим доступом і таку, що містить персональні дані, а також даю згоду на надсилання мені комісіями, у разі необхідності, письмових запитань щодо професійної етики та доброчесності».

Колегія суддів зазначає, що зміст вказаної заяви свідчить про те, що позивач надав згоду на проходження атестації, погодився з умовами та процедурами її проведення, що передбачені Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим Генеральним прокурором, а також усвідомлював наслідки неуспішного проходження ним атестації, в тому числі у вигляді звільнення з посади прокурора.

Крім того, подавши заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, позивач тим самим підтвердив, що він ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації, погодився на їх застосування та, маючи відповідну фахову освіту і досвід професійної діяльності, розумів правові наслідки не проходження атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом № 113-IX.

Вказаний висновок узгоджується з правовою позицією, висловленою Верховним Судом у постанові від 13.05.2021 року по справі 120/3458/20-а.

Відповідно до абз. 1 - 4 п. 11 розділу І Порядку особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 у визначений день, час та місце складання іспиту не з`явився, про причини неявки не повідомив та заяву про перенесення дати іспиту до кадрової комісії не надав, у зв`язку з чим, кадровою комісією № 2 зафіксовано факт відсутності позивача.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації; рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Таким чином, колегія суддів зазначає, що рішення кадрової комісії № 2 від 02.04.2020 року № 147 прийнято уповноваженим органом на підставі та у спосіб, визначений вказаними нормами Закону № 113-ІХ та Порядку № 221, містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його прийняття.

Доводи позивача щодо відсутності у оскаржуваному наказі конкретної підстави для звільнення необґрунтовані, оскільки у наказі зазначено підставу звільнення відповідно до формулювання п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ.

Крім того, колегія суддів не може погодитись з обґрунтованістю доводів позивача, що рішення кадрової комісії не містить обґрунтованих та чітких мотивів, з яких остання дійшла висновку про непроходження ним атестації, не з`ясовано причини неявки останнього на атестацію, неаргументовано їх неповажність, у ньому відсутні посилання на докази його належного повідомлення про запрошення для тестування.

Зазначені твердження позивача, на які він посилається як на підставу для задоволення даного адміністративного позову, колегія суддів оцінює критично, оскільки мотиви, якими він обґрунтовує протиправність та необхідність скасування наказу та рішення кадрової комісії № 2, фактично свідчать про незгоду позивача із положеннями Закону № 113-ІХ.

Колегія суддів також не приймає доводи позивача про те, що він не мав можливості прибути для проходження атестації в назначену дату, так як не знайшов свого прізвища у відповідній інформації, що була розміщена відповідачем на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України, оскільки інформація (нині архівна) про те, що перший та другий етапи атестації пройдуть з 02 по 05.03.2020 року у м. Києві та відповідний Графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, у якому міститься прізвище позивача, до сього часу знаходиться на офіційному веб-сайті.

Інші доводи позивача означених висновків колегії суддів не спростовують.

При цьому, колегія суддів враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у апеляційному провадженні), сформовану, зокрема у справах "Салов проти України" (№ 65518/01; пункт 89), "Проніна проти України" (№ 63566/00; пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (№ 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v.Spain) серія A. 303-A; пункт 29).

За наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення (п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС

України).

Підставами для скасування судового рішення першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права (п. 4 ч. 1 ст. 317 КАС України).

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 292, 293, 308, 313, 315, 317, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора, Прокуратури Харківської області задовольнити.

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 25 березня 2021 року скасувати з прийняттям нового судового рішення про відмову у задоволенні вимог адміністративного позову ОСОБА_1 .

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя (підпис)Л.В. Мельнікова
Судді(підпис) (підпис) А.О. Бегунц С.С. Рєзнікова
Постанова у повному обсязі складена і підписана 10 грудня 2021 року.