Справа № 420/7873/21
Суддя: Танасогло Т.М.
Дата ухвалення: 2021-11-30 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 листопада 2021 р.м.ОдесаСправа № 420/7873/21

Головуючий в 1 інстанції: Тарасишина О.М.

рішення суду першої інстанції прийнято

у м. Одеса, 30 липня 2021 року

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача: Танасогло Т.М.,

суддів: Димерлія О.О., Єщенка О.В.,

секретар судового засідання Недашковська Я.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 30 липня 2021 року в адміністративній справі за позовом Управління дорожнього господарства Одеської міської ради до Південного офісу Держаудитслужби, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю «Максдорстрой», про визнання протиправним та скасування висновку від 28.04.2021р. № UA-2021-03-25-003423-b,-

В С Т А Н О В И В :

У травні 2021року Управління дорожнього господарства Одеської міської ради (надалі позивач) звернулось до Одеського окружного адміністративного суду з позовом до Південного офісу Держаудитслужби, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю «Максдорстрой» про визнання протиправним та скасування висновку від 28.04.2021 року № UA-2021-03-25-003423-b.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що висновок Південного офісу Держаудитслужби28.04.2021 року № UA-2021-03-25-003423-b, складений за результатами моніторингу закупівлі за процедурою відкритих торгів з публікацією англійською мовою за предметом ДК 021:2015:50230000-6 «Послуги та супутні послуги» є необґрунтованим та підлягає скасуванню. Відповідач на думку позивача під час моніторингу закупівлі за процедурою відкритих торгів з публікацією англійською мовою за предметом ДК 021:2015:50230000-6 «Послуги та супутні послуги», за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, дійшов хибного висновку про порушення Замовником п. 3 розділу ІІ Порядку 708. Також, на думку Управління дорожнього господарства є передчасним висновок відповідача стосовно порушення п. 6 ч. 2 ст. 22 Закону встановленого за результатами аналізу питання відповідності вимог ТД вимогами Закону. Позивач наголошує, що поточний ремонт «вулично-дорожньої мережі м.Одеси» не підпадає під сферу застосування державних будівельних норм ДБН А.2.2-3:2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво» (предмет закупівлі не стосується нового будівництва, реконструкції чи капітального ремонту). Зокрема, на думку позивача, при проведенні процедури закупівлі ним було чітко визначено предмет закупівлі, а саме: «Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м.Одеси». Окрім того, позивач звертає увагу на те, що визначення контролюючим органом такого способу усунення виявлених порушень, як «усунення виявлених правопорушень в установленому законодавством порядку, зокрема, здійснити заходи визначені п.2 ч.1 ст.32 Закону України «Про публічні закупівлі» не вирішує питання обґрунтованості та вмотивованості акту індивідуальної дії.

Відповідач проти задоволення позову заперечував.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 30липня 2021 року, позовну заяву Управління дорожнього господарства Одеської міської ради задоволено повністю.

Визнано протиправним та скасовано висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі від 28.04.2021 року № UA-2021-03-25-003423-b.

Стягнуто з Південного офісу Держаудитслужби () за рахунок бюджетних асигнувань на користь Управління дорожнього господарства Одеської міської ради (місцезнаходження: 65078, м. Одеса, вул. Генерала Петрова, буд. 22; ) судові витрати у розмірі 2270,00 грн. (дві тисячі двісті сімдесят грн. 00 коп.).

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Південним офісом Держаудитслужби подано до суду апеляційну скаргу, у якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, апелянт просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове про відмову у задоволенні позову.

В обґрунтування скарги апелянт зазначив,що судом першої інстанції не враховано приписи п. 3 розділу ІІ Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020р. №708, які містять банкетну (відсилаючу) норму та зобов`язує замовників під час здійснення закупівлі послуг з поточного ремонту предмет закупівлі визначати згідно з термінологією державних будівельних норм ДБН А.2.2-3:2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво», та/або галузевих будівельних норм ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт». Наказ Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15 квітня 2020р. №708 «Про затвердження Порядку визначення предмета закупівлі» та наказ Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 04.06.2014р. №163 «Про прийняття національного стандарту ДСТУ Б Д.1.1-1:2013» є одним видом підзаконних нормативних актів, а тому застосовується той,що прийнятий пізніше, тобто наказ № 708. Враховуючи, що в оскаржуваному висновку про результати закупівлі та Порядку визначення предмета закупівлі №708 вказується на застосування національного стандарту ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 в частині термінології, Південний офіс вважає, що судом першої інстанції надано помилкову оцінку вищезазначеним нормативно-правовим актам та прийнято до уваги сферу застосування, однак не враховано прямої бланкетної норми вказаної у п. 3 розділу ІІ Порядку №708. Також, як зауважує апелянт, замовником у предметі закупівлі та місці надання послуг вказано лише загальне поняття «вулично-дорожньої мережі», однак взагалі не вказано окремий (окремі) лінійні об`єкти інженерно-транспортної інфраструктури, як того вимагає п. 3 розділу ІІ Порядку №708 та п. 6 ч. 2 ст. 22 ЗУ «Про публічні закупівлі». До того ж, вирішуючи дану справу, суд першої інстанції вийшов за межі висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 28.04.2021р., оцінив обставини, які склались після його прийняття, які не враховані, не могли бути враховані під час проведення моніторингу публічної закупівлі, у зв`язку із чим зазначені документи Договір від 17.05.2021р. та Акт обстеження місця надання послуг, не відносяться до предмету позову та не можуть бути в обґрунтуванні рішення суду. Окрім того, судом першої інстанції не надано у своєму рішенні оцінку заходу державного фінансового контролю, як моніторинг процедури закупівлі, та необґрунтовано зазначено що виявлені порушення носять суто формальний характер, так як воно не пов`язано із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції, тощо. До того ж, апелянт наголошує й на тому, що позивачем у справі не доведено у чому полягають порушення його прав спірним у справі висновком про результати моніторингу.

29.11.2021р. (вхід.№26023/21) від позивача за підписом представника до суду надійшов письмовий відзив на апеляційну скаргу, у якому вказується про хибність тверджень апелянта, у зв`язку із чим позивач просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги та залишити судове рішення без змін наголошуючи на тому, що висновок Південного офісу Держаудитслужби від 28.04.2021р. за результатами моніторингу процедури закупівлі за процедурою відкритих торгів, згідно якого було виявлено порушення Замовником п. 3 розділу ІІ Порядку №708 та п. 6 ч. 2 ст. 22 Закону є необґрунтованим, що вірно встановив суд першої інстанції. Жодний довод апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовує.

За приписами ч. 1 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, 25.03.2021 року Управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради оголошено на електронному майданчику PROZORRO (за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-03-29-001557-с) процедуру відкритих торгів з публікацією англійською мовою на закупівлю за назвою предмета закупівлі «Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси» за кодом ДК 021:2015:50230000-6 Послуги ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги з очікуваною вартістю закупівлі 5010000,00 грн. з ПДВ, площа покриття, що підлягає поточному ремонту, складає 10200,00 м2.

В подальшому, Управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради було оприлюднено тендерну документацію на закупівлю послуг «Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси» за кодом ДК 021:2015:50230000-6 Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги.

28.04.2021 року Південним офісом Держаудитслужби за результатами моніторингу закупівлі за процедурою відкритих торгів з публікацією англійською мовою за предметом ДК 021:2015:50230000-6 «Послуги та супутні послуги» складено висновок. Так, за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, згідно вказаного висновку, встановлено порушення Замовником п. 3 розділу ІІ Порядку 708. За результатами аналізу питання відповідності вимог ТД вимогами Закону встановлено порушення п. 6 ч. 2 ст. 22 Закону. За результатами аналізу питання дотримання законодавства у сфері публічних закупівель щодо відображення закупівлі у річному платні, оприлюднення інформації про закупівлю, розгляду тендерних пропозицій (допущення до аукціону) порушень не встановлено.

З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтям 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Південний офіс Держаудитслужби зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема здійснити заходи, передбачені пунктом другим часиною першою статті 32 Закону, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень (а.с. 54-57).

06.05.2021 року було опубліковано повідомлення про намір укласти договір про закупівлю із переможцем ТОВ «Максдорстрой».

Найменування послуг «Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси» (ДК 021:2015:50230000-6 «Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги»).

Місце надання послуг: дорожня мережа, м. Одеса, Одеська область, 65000, Україна.

Ціна тендерної пропозиції 4944970,00 грн. з ПДВ.

17.05.2021 року між Позивачем та ТОВ «Максдорстрой» за № 17 було укладено договір про закупівлю послуг за державні кошти найменування послуг: «Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси» (ДК 021:2015:50230000-6 «Послуги з ремонту технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги»), площа покриття, що підлягає поточному ремонту, складає 10200,00 м2, місце надання послуг: м. Одеса, вулично-дорожня мережа.

Також, в матеріалах справи наявний Акт обстеження місця надання послуг з поточного ремонту вулично-дорожньої мережі м. Одеси за договором № 17 від 17.05.2021 року.

Не погоджуючись з висновком відповідача про результати моніторингу від 28.04.2021р. № UA-2021-03-25-003423-b, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з обґрунтованості позовних вимог та зробив висновок, що позивач вірно визначив місце надання послуг у тендерній документації.

До того ж, суд першої інстанції зазначив також, що в оскаржуваному висновку містяться тільки посилання на статті Закону №922, тоді як не конкретизовано яких саме заходів має вжити позивач, не встановлено чітких вимог або рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень. Його зміст фактично зводиться до спонукання позивача самостійно визначити, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, вважає їх обґрунтованими, виходячи з наступного.

Згідно з ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні (надалі - Закон № 2939-ХІІ, у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

В силу вимог п.14 ч.1 ст.1 Закону №922-VIII, «моніторингом процедури закупівлі» вважається аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Як встановлено ст.5 Закону № 2939-ХІІ передбачено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі» (надалі Закон № 922-VIII, у редакції на час виникнення спірних правовідносин), проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Моніторинг закупівлі, згідно з приписами ч.1 ст.8 Закону №922-VIII, здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи. Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Аналогічні вище згаданим положенням містять й у ст.ст.2,5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993р. №2939-ХІІ та п.п.3,7 «Положення про Державну аудиторську службу України», затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016р. №43).

Відповідно до ч.ч.6,7 ст.8 Закону № 922-VIII, за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником.

Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом 3 (трьох) робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження, ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, останній має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду (ч.10 ст.8 Закону №922-VIII).

В свою чергу, згідно ч. 11 ст. 8 Закону №922-VIII, якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у ч.10 цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Отже, висновок, складений відповідачем за наслідками моніторингу процедури закупівель, є ненормативним індивідуально-правовим актом, та його виконання має безпосередній вплив на права та обов`язки позивача у справі.

Така правова позиція апеляційним судом зроблена з урахуванням позиції Верховного Суду, викладеній у постанові від 02.04.2020р. у справі №400/2165/19.

Розділом ІІІ «Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі», затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020р. за №552 визначено, що у п.1 констатуючої частини форми висновку зазначається опис порушення (або порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням:

- структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої було порушено, та його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін);

- найменування та реквізитів документів, на підставі яких було зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У п.2 заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель п.3 повинен містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

З огляду на наведені положення слідує, що діяльність цього органу має бути спрямована на оперативне та ефективне виправлення порушень, допущених при проведенні цих торгів, оскільки саме цей орган здійснює нагляд за законністю дій замовників під час закупівель та має право вживати заходів щодо порушників цього законодавства. Водночас, повноваження Держаудитслужби у процедурі моніторингу не є необмеженими, оскільки виходячи зі змісту положень Законів №2939-ХІІ та №922-VIII, моніторинг є контрольним заходом та одним із чотирьох видів державного фінансового контролю, що насамперед ставить за мету виявити порушення в конкретній закупівлі та вказати на них Замовнику. Важливою особливістю моніторингу є те, що за його результатами Замовник отримує можливість самостійно виправити порушення та уникнути санкцій, що є наслідком цього порушення. Разом з тим, норми законодавства зобов`язують орган державного фінансового контролю у висновку про виявлені порушення, у разі необхідності, деталізувати суть порушення та обставини його допущення. Зміст висновку, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним ст.2 КАС України, зокрема, щодо його обґрунтованості, яка є однією з обов`язкових ознак рішення суб`єкта владних повноважень.

Можливість оскарження такого висновку у судовому порядку прямо передбачена положеннями Закону №922-VIII.

Як свідчать матеріали справи та вірно було встановлено судом першої інстанції,предметом закупівлі відкритих торгів у даному випадку, є послуга: Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси за кодом ДК 021:2015:50230000-6: Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги (а.с.15-16).

Пунктом 3 розділу ІІ «Порядку визначення предмета закупівлі» затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 15.04.2020 року № 708 визначено, що під час здійснення закупівлі послуг з поточного ремонту предмет закупівлі визначається за кожним окремим будинком, будівлею, спорудою, лінійним об`єктом інженерно-транспортної інфраструктури згідно з термінологією державних будівельних норм ДБН А.2.2-3:2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво», затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 04 червня 2014 року № 163, та/або галузевих будівельних норм ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт», затверджених наказом Державної служби автомобільних доріг України від 23 серпня 2011 року № 301.

При цьому, як встановлено п. 3.9 ДБН А.2.2-3:2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво», які визначають склад та зміст проектної документації на нове будівництво, реконструкцію, капітальний ремонт та технічне переоснащення будинків, будівель, споруд будь-якого призначення, їх комплексів або їх частин, лінійних об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури, лінійний об`єкт інженерно-транспортної інфраструктури це наземні, надземні або підземні лінійні об`єкти для пересування людей, транспортних засобів, вантажів, переміщення рідких та газоподібних продуктів, передачі електроенергії тощо.

Згідно з п. 3.12 ДБН А.2.2-3:2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво», об`єкт будівництва - будинки, будівлі, споруди будь-якого призначення, їх комплекси або частини, лінійні об`єкти інженерно-транспортної інфраструктури.

Відповідно до положень п. 4 Галузевих будівельних норм ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт», які застосовують для визначення видів ремонтів та переліку ремонтно-будівельних робіт, які повинні виконуватись на автомобільних дорогах загального користування (далі-автомобільні дороги), ремонти направлені на забезпечення споживчих властивостей автомобільних доріг - сукупності транспортно-експлуатаційних показників, що безпосередньо відповідають інтересам користувачів та чинним нормам згідно з Законами України «Про автомобільні дороги», «Про автомобільний транспорт», «Про дорожній рух» та Постанови Кабінету Міністрів України «Про правила дорожнього руху».

Встановлюється два види ремонтів: - капітальний ремонт; - поточний ремонт, який поділяється на середній та дрібний. Поточний дрібний ремонт підтримання транспортно-експлуатаційних характеристик автомобільних доріг шляхом усунення незначних пошкоджень окремих елементів дороги, що виникли в процесі експлуатації (п.3.5 ГБН Г.1-218-182:2011); Поточний середній ремонт - відновлення необхідних транспортно-експлуатаційних показників проїзної частини (рівності та шорсткості покриттів шляхом влаштування поверхневих обробок, тонкошарових покриттів або інших шарів зносу), виправлення незначних пошкоджень окремих елементів автомобільної дороги (земляного полотна, укосів виїмок та насипів, водовідведення, штучних споруд та інших) і доведення елементів облаштування до нормативних вимог (п 3.6 ГБН Г.1-218-182:2011).

Як вірно було зазначено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, предметом закупівлі відкритих торгів у даному випадку, є послуга: «Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси» за кодом ДК 021:2015:50230000-6: Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги (а.с.15-16).

Отже, поточний ремонт не є новим будівництвом, реконструкцією, капітальним ремонтом лінійних об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури, а тому з урахуванням сфери застосування ДБН А.2.2-3:2014 Склад та зміст проектної документації на будівництво, вказані вимоги не підлягають застосуванню до спірних правовідносин.

В тендерній документації, згідно наявних у справі письмових доказів, зазначені місце, кількість, обсяг поставки товарів (надання послуг, виконання робіт): м. Одеса, вулично-дорожня мережа, 1 послуга (площа покриття, що підлягає поточному ремонту, складає 10200 м2) (а.с.18).

Отже, місцем надання послуг є м. Одеса, вулично-дорожня мережа, на що вірно звернув увагу суд попередньої інстанції.

В свою чергу, апеляційний зауважує, що у своєму висновку, що є предметом оскарження позивачем у даному спорі, Держаудитслужба зазначила, що предмет закупівлі з поточного ремонту визначений не за кожним окремим лінійним об`єктом інженерно-транспортної інфраструктури згідно з термінологією державних будівельних норм ДБН А.2.2-3:2014 Склад та зміст проектної документації на будівництво та/або галузевих будівельних норм ГБН Г.1-218-182:2011 Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт.

Також, вказаним висновком було зобов`язано Управління дорожнього господарства Одеської міської ради здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема здійснити заходи, передбачені пунктом другим частиною першою статті 32 Закону, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Колегія суддів зазначає, що автомобільна дорога, у розумінні приписів ст.1 Закону України «Про автомобільні дороги» - лінійний комплекс інженерних споруд, призначений для безперервного, безпечного та зручного руху транспортних засобів.

За визначенням ст.1 Закону України «Про благоустрій населених пунктів»,вулично-дорожня мережа це призначена для руху транспортних засобів і пішоходів мережа вулиць, доріг загального користування, внутрішньо-квартальних та інших проїздів, тротуарів, пішохідних і велосипедних доріжок, а також набережні, майдани, площі, вуличні автомобільні стоянки з інженерними та допоміжними спорудами, технічними засобами організації дорожнього руху.

Згідно з:

-п.п. 1.2.1 п. 1.2 Порядку проведення ремонту та утримання об`єктів благоустрою населених пунктів, затвердженого наказом Держжитлокомунгоспу України від 23.09.2003 року № 154, до об`єктів благоустрою населених пунктів належать:

Території загального користування:а) парки (гідропарки, лугопарки, лісопарки, парки культури та відпочинку, парки-пам`ятки садово-паркового мистецтва, спортивні, дитячі, історичні, національні, меморіальні та інші), рекреаційні зони, сади, сквери та майданчики;б) пам`ятки культурної та історичної спадщини;в) майдани, площі, бульвари, проспекти;г) вулиці, дороги, провулки, узвози, проїзди, пішохідні та велосипедні доріжки, майданчики для паркування транспортних засобів;

- п.п. 1.2.5. п. 1.2 «а» До елементів благоустрою належать: а) покриття площ, вулиць, доріг, проїздів, алей, бульварів, тротуарів, пішохідних зон і доріжок відповідно до діючих норм і правил.

Роботи з ремонту та утримання об`єктів благоустрою населених пунктів поділяють на такі види:- капітальний ремонт;

- поточний ремонт (ремонт вулично-дорожньої мережі та штучних споруд поділяється на середній та дрібний);- утримання (п. 1.3 розділу 1 Порядку проведення ремонту та утримання об`єктів благоустрою населених пунктів).

Проаналізувавши наведене, апеляційний суд погоджується з зауваженням суду першої інстанції про те, що зазначивши місцем надання послуги м. Одеса, за предметом закупівлі «Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси», конкретизувавши місце зазначивши вулично-дорожня мережа, позивач, поза розумним сумнівом, вказав місце надання послуги та не порушив вимоги п. 3 розділу II Порядку 708 та вимоги п. 6 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі».

Водночас, в додатках до тендерної документації, як свідчать матеріали справи, міститься зразок договору про закупівлю послуг за державні кошти відповідно до предмету якого у порядку та на умовах, визначених цим Договором, Підрядник бере на себе зобов`язання у 2021 році своїми силами і засобами, на власний ризик падати послуги, зазначені в п.1.2 Договору, а Замовник - прийняти і оплатити такі послуги в межах виділених бюджетних призначень. Найменування послуг: Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеса (ДК 021:2015 - 50230000-6 Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги). Площа покриття, що підлягає поточному ремонту, складає 10200 м2. Місце надання послуг: м. Одеса, вулично-дорожня мережа. Склад та обсяги послуг, що є предметом Договору, визначаються Сторонами на підставі Дефектного акту, який є невід`ємною частиною Договору та Технічної специфікації (технічного завдання), викладеного в Тендерної документації на закупівлю послуг. Обсяги послуг можуть бути зменшені залежно від реального фінансування видатків.

Згідно пояснень представника позивача, наданих у судовому засіданні під час апеляційного розгляду справи, цей зразок Договору також був опублікований у складі іншої тендерної документації.

Таким чином, доводи апелянта стосовно того, що суд першої інстанції вийшов за межі висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 28.04.2021р. спростовуються вищевикладеним.

Разом з тим, 17.05.2021 року між Управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради та ТОВ «Максдорстрой» укладено Договір № 17 про закупівлю послуг за державні кошти.

При цьому, згідно наявних в матеріалах справи Актів обстеження місця надання послуг з поточного ремонту вулично-дорожньої мережі м. Одеси за договором № 17 від 17.05.2021 року, чітко визначені опис місць наданих послуг, на що обґрунтовано звернув увагу й суд першої інстанції у своєму рішенні.

З урахуванням викладеного, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що наявними у справі письмовими доказами спростовуються доводи відповідача про порушення позивачем вимоги п. 3 розділу II Порядку 708 та вимоги п. 6 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі», адже тендерна пропозиція оголошена з ціллю здійснення поточного ремонту вулично-дорожньої мережі м. Одеси, позивач вірно визначив місце надання послуг у тендерній документації.

Колегія суддів вважає також ґрунтовним висновок суду першої інстанції про те, що зауваження Південного офісу Держаудитслужби стосовно виявлених порушень носить суто формальний характер, так як воно не пов`язано із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції та виконанням завдання органу державного фінансового контролю - здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, передбаченого ст. 2 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю.

При цьому, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції було вірно враховано позицію Верховного суду викладену у постанові від 05.03.2020 по справі №640/467/19, а саме: можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень. Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії. Верховний Суд визнає, що зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

З приводу доводів апелянта про недоведеність позивачем порушень його прав спірним у справі висновком, колегія суддів ще раз наголошує, що з огляду на приписи ч.ч. 10, 11 ст. 8 Закону №922-VIII, складений відповідачем висновок за наслідками моніторингу процедури закупівель, є ненормативним індивідуально-правовим актом, та його невиконання має безпосередній вплив на права та обов`язки особи, щодо якого він складений, позаяк може слугувати зокрема підставою для притягнення до адміністративної відповідальності, тощо.

Отже, апеляційний суд, з урахуванням усього наведеного вище, вважає вірним та обґрунтованим висновок суду першої інстанції про необхідність визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби про результату моніторингу закупівлі від 28.04.2021р. № UA-2021-03-25-003423-b.

Інші доводи апеляційної скарги є несуттєвими, встановлених обставин справи та висновків суду першої інстанції не спростовують, фактично містять посилання на ті самі факти та обставини, яким у повній мірі та вірно було надано правову оцінку судом першої інстанції, а відтак, такі доводи не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Враховуючи все вищевикладене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи та ухвалено судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, тому, відповідно до ст.316 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції залишає вказану апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду - без змін.

Керуючись ст. ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 326, 329 КАС України, апеляційний суд,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби- залишити без задоволення.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 30 липня 2021 року у справі №420/7873/21 - залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів..

Повний текст постанови складено та підписано 09 грудня 2021 року.

Головуючий суддя Танасогло Т.М.
Судді Димерлій О.О. Єщенко О.В.