Справа № 520/679/21
Суддя: Мінаєва О.М.
Дата ухвалення: 2021-11-30 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 листопада 2021 р.Справа № 520/679/21
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Мінаєвої О.М.,

Суддів: Кононенко З.О. , Макаренко Я.М. ,

за участю секретаря судового засідання Лисенко К.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційними скаргами Харківської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 26.05.2021, головуючий суддя І інстанції: Тітов О.М., м. Харків, повний текст складено 07.06.21 року та додаткове рішення Харківського окружного адміністративного суду від 07.06.2021 року у справі № 520/679/21

за позовом ОСОБА_1

до Харківської обласної прокуратури , Першої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора з атестації прокурорів регіональних прокуратур

третя особа Офіс Генерального прокурора

про визнання протиправним та скасування протоколу і наказу, стягнення різниці у заробітку,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі позивач), звернулась до суду з позовом до Харківської обласної прокуратури (далі відповідач-1), Першої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора з атестації прокурорів регіональних прокуратур (далі відповідач-2), третя особа - Офіс Генерального прокурора, в якому просить суд (з урахуванням уточнених позовних вимог):

- визнати протиправним та скасувати Рішення про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням коміп`ютерної техніки за № 305 від 10.04.2020 року;

- визнати протиправним та скасувати протокол № 8 від 10.04.2020 першої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора з атестації прокурорів регіональних прокуратур Про неуспішне проходження прокурором атестації, ухвалене щодо ОСОБА_1 ;

- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Харківської області від 11.09.2020 №2225к, яким прокурору відділу ювенальної юстиції прокуратури Харківської області ОСОБА_1 , посаду якої ліквідовано, тимчасово визначено робоче місце у відділі захисту інтересів дітей та протидії насильству Харківської обласної прокуратури;

- стягнути з Харківської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 різницю у заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи по фактичне поновлення на посаді;

- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Харківської обласної прокуратури від 11.09.2020 №2221к про скасування прокурору відділу ювенальної юстиції прокуратури Харківської області ОСОБА_1 надбавки за високі досягнення у праці або за виконання особливо важливої роботи;

- допустити до негайного виконання рішення суду в частині призначення на посаду та стягнення заробітку.

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 26.05.2021 року позов задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Харківської області від 11.09.2020 №2225к.

Поновлено ОСОБА_1 на рівнозначній посаді відділу ювенальної юстиції Харківської обласної прокуратури.

Стягнуто з Харківської обласної прокуратури (вул. Богдана Хмельницького, 4, м. Харків, 61001, ) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ) різницю у заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи по день винесення судом рішення про поновлення.

Визнано протиправним та скасовано наказ Керівника Харківської обласної прокуратури від 11.09.2020 №2221к.

Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць звернуто до негайного виконання.

В іншій частині позовних вимог відмовлено.

Додатковим рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 07.06.2021 року визнано протиправним та скасовано Рішення про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки за № 305 від 10.04.2020 року.

Відповідач-1, Харківська обласна прокуратура, не погодившись із вказаними рішеннями, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення норм матеріального та порушення норм процесуального права, неповне з`ясування обставин справи, просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення Харківського окружного адміністративного суду від 26.05.2021 року та додаткове рішення Харківського окружного адміністративного суду від 07.06.2021 у справі №520/679/21 та прийняти постанову, якою відмовити у задоволенні позову в повному обсязі.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги відповідач-1 зазначає, що судом першої інстанції неправильно тлумачено п.п. 2, 3, 6, 7, 9, пп. 2 п. 19 розд. ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-ІХ. У зв`язку з тим, що позивач здобула меншу кількість балів від передбаченого Порядком № 221 прохідного балу (93), Першою кадровою комісією, у відповідності до приписів п.п. 13, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, п. п. 6, 8 Розділу І, п. п. 4, 5 Розділу ІІ Порядку № 221, прийнято законне та обґрунтоване рішення від 10.04.2020 року № 305 про неуспішне проходження позивачем атестації. Крім того, відповідач зазначає, що ОСОБА_1 є одинокою матір`ю та має дитину до 14 років, та відповідно до ч. 3 ст. 184 КЗпП України не була звільнена, незважаючи на наявне рішення про неуспішне проходження атестації. З метою належного обліку використання робочого часу та дотримання правил трудового розпорядку, відповідно до ст. 11 Закону України «Про прокуратуру», п. 3 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, наказом Харківської обласної прокуратури від 11.09.2020 року № 2225к ОСОБА_1 , посаду якої ліквідовано, наказом Генерального прокурора від 08.09.2020 року № 46ш, тимчасово визначено робоче місце у відділі захисту дітей та протидії насильству Харківської обласної прокуратури. Крім того, відповідач зазначає, що надбавка за високі досягнення у праці або за виконання особливо важливої роботи скасована позивачу на законних підставах, оскільки остання вважається такою, що не перебуває на діючій посаді і не виконує функціональних обов`язків та повноважень прокурора. Крім того, виплата надбавки за високі досягнення у праці або за виконання особливо важливої роботі та щомісячних премій не передбачена на даний час ст. 81 Закону України «Про прокуратуру». Також постановою Кабінету Міністрів України від 31.05.2012 року № 505 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури» не передбачено обов`язок ознайомлення з наказами щодо скасування відповідних виплат. Крім того, відповідач зазначає, що судом першої інстанції, при прийнятті рішення про поновлення позивача помилково застосовано норми ст. ст. 40, 235 КЗпП України, а не Закону № 113- ІХ, який є спеціальним та має застосовуватись імперативно, а саме прокурори можуть бути переведені на посаду в обласну прокуратуру лише у разі успішного проходження ними атестації передбаченої розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ. Крім того, відповідач вважає, що задовольняючи позовні вимоги в частині суми стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу в межах суми за один місяць не зазначив порядок обчислення та суму стягнення.

Третя особа, Офіс Генерального прокурора, не погодившись із вказаними рішеннями, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення норм матеріального та порушення норм процесуального права, неповне з`ясування обставин справи, просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення Харківського окружного адміністративного суду від 26.05.2021 року та додаткове рішення Харківського окружного адміністративного суду від 07.06.2021 у справі №520/679/21 та ухвалити рішення, яким відмовити у задоволенні позову в повному обсязі.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги скаржник зазначає, що судом першої інстанції неправильно тлумачено п.п. 2, 3, 6, 7, 9, пп. 2 п. 19 розд. ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-ІХ. За результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивачем набрано 89 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (93), і його не допущено до співбесіди. Ці результати відображені у відповідній відомості, у примітках, якої зауважень від позивача щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування відсутні. Окрім того, відповідно до протоколу Першої кадрової комісії атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10.04.2021 року № 8, заява позивачки щодо повторного проходження тестування розглядалася. При розгляді заяви кадрова комісія зазначила, що складання іспиту не переривалося з технічних причин або інших причин, тестування з боку позивачки було завершено, акти щодо технічних проблем при тестуванні позивачки не складались, а також вона не зверталась до кадрової комісії з заявами щодо поганого самопочуття. Листами від 02.03.2020 року № 20320-1 та від 27.04.2020 року № 270420-1 ТОВ «Сайметрікс-України» засвідчило виникнення технічної несправності під час проведення тестування на загальні здібності лише 02.03.2020 року, що призвело до тимчасового зриву тестування під час його проведення. Після усунення технічної несправності у наступні дні з 03.03.2020 року по 05.03.2020 року не було зафіксовано жодної технічної проблеми, які могли вплинути на результати тестування на загальні здібності. Апелянт зазначає, що позивач безпосередньо під час складання іспиту не повідомила членів робочої групи про неналежну роботу комп`ютерної техніки або погане самопочуття. Апелянт зазначає, що рішення першої кадрової комісії від 10.04.2020 року № 305, прийняте на підставі п. 6 Розділу І, п. 6 Розділу ІІІ Порядку № 221, є мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття. Крім того, з метою належного обліку використання робочого часу та дотримання правил трудового розпорядку, відповідно до ст. 11 Закону України «Про прокуратуру», п. 3 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, наказом Харківської обласної прокуратури від 11.09.2020 року № 2225к ОСОБА_1 , посаду якої ліквідовано, наказом Генерального прокурора від 08.09.2020 року № 46ш, тимчасово визначено робоче місце у відділі захисту дітей та протидії насильству Харківської обласної прокуратури. Крім того, апелянт зазначає, що надбавка за високі досягнення у праці або за виконання особливо важливої роботи скасована позивачу на законних підставах, оскільки остання вважається такою, що не перебуває на діючій посаді і не виконує функціональних обов`язків та повноважень прокурора. Крім того, виплата надбавки за високі досягнення у праці або за виконання особливо важливої роботі та щомісячних премій не передбачена на даний час ст. 81 Закону України «Про прокуратуру». Також, апелянт зазначає, що судом першої інстанції, при прийнятті рішення про поновлення позивача помилково застосовано норми ст. ст. 40, 235 КЗпП України, а не Закону № 113- ІХ, який є спеціальним та має застосовуватись імперативно, а саме прокурори можуть бути переведені на посаду в обласну прокуратуру лише у разі успішного проходження ними атестації передбаченої розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ.

Колегія суддів, заслухавши доповідь обставин справи, перевіривши рішення суду першої інстанції, доводи апеляційних скарг, дослідивши матеріали справи, вважає, що вимоги апеляційних скарг не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 з 2013 року працює в органах прокуратури.

Наказом №1777к від 12.09.2016 позивача призначено на посаду прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури Харківської області.

10.04.2020 року Першою кадровою комісією прийнято протокол №8 та рішення №7 про неуспішне проходження прокурором атестації.

Наказом керівника Харківської обласної прокуратури № 2221к від 11.09.2020 позивачці, прокурору відділу ювенальної юстиції прокуратури Харківської області, скасовано надбавку за високі досягнення у праці або за виконання особливо важливої роботи у зв`язку з початком роботи Харківської обласної прокуратури та забезпечення виконання функцій прокуратури переведеними до неї прокурорами, керуючись ст. 11 Закону України Про прокуратуру, п. 2 постанови Кабінету Міністрів України від 31 травня 2012 року № 505 Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури.

Наказом керівника Харківської обласної прокуратури № 2225к від 11.09.2020, керуючись ст. 11 Закону України Про прокуратуру, п. 3 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прокурору відділу ювенальної юстиції прокуратури Харківської області ОСОБА_1 , тимчасово визначено робоче місце у відділі захисту інтересів дітей та протидії насильству Харківської обласної прокуратури.

Листом Харківської обласної прокуратури від 17.09.2020 № 07-4495-20 розглянуто звернення позивача від 14.09.2020 про переведення на посаду прокурора відділу Харківської обласної прокуратури, внаслідок чого, на підставі пп. 7 та 18 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури від 19.09.2019 №113-ІХ позивачці відмовлено у переведенні на посаду прокурора відділу захисту інтересів дітей та протидії насильству Харківської обласної прокуратури, оскільки до прокуратури Харківської області не надходило рішення про успішне проходження позивачем атестації.

Позивачка, вважаючи оскаржувані рішення, протокол та накази протиправними, звернулась до суду з даним позовом.

Задовольнивши позов, суд першої інстанції виходив з протиправності та необґрунтованості рішення про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням коміп`ютерної техніки за № 305 від 10.04.2020 року, та такого, що не містить мотивів, з яких комісія дійшла висновку про неуспішне проходження атестації позивачем.

Скасовуючи наказ прокурора Харківської області від 11.09.2020 №2225к, яким прокурору відділу ювенальної юстиції прокуратури Харківської області Перегонцевій Н.С., посаду якої ліквідовано, тимчасово визначено робоче місце у відділі захисту інтересів дітей та протидії насильству Харківської обласної прокуратури, суд першої інстанції дійшов висновку про його незаконність, а тому відсутні підстави для звільнення позивача. Крім того, судом зазначено, що продовження трудових відносин у такий спосіб, як визначення робочого місця в Харківській обласній прокуратурі без призначення на відповідну посаду прокурора не передбачений чинним трудовим законодавством, а також Законом України Про прокуратуру від 14 жовтня 2014 року № 1697-VIІ.

Суд першої інстанції, застосувавши до спірних відносин положення ст. 235 КЗпП України, задовольнив позовні вимоги позивача про поновлення його на рівнозначній посаді в Харківській обласній прокуратурі, та вирішив стягнути з Харківської обласної прокуратури на користь позивача різницю у заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи по день винесення судом рішення про поновлення.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.

Згідно зі статтями 2, 5-1 Кодексу законів про працю України передбачено право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.

Частиною 2 статті 21 та частиною 1 статті 23 Загальної декларації прав людини встановлено, що кожна людина має право рівного доступу до державної служби в своїй країні, кожна людина має право на працю, на вільний вибір роботи, на справедливі і сприятливі умови праці та на захист від безробіття.

Статтею 24 Європейської соціальної хартії, ратифікованої Україною 14.09.2006 визначено, що з метою забезпечення ефективного здійснення права працівників на захист у випадках звільнення Сторони зобов`язуються визнати: право всіх працівників не бути звільненими без поважних причин для такого звільнення, пов`язаних з їхньою працездатністю чи поведінкою, або поточними потребами підприємства, установи чи служби; право працівників, звільнених без поважної причини, на належну компенсацію або іншу відповідну допомогу. З цією метою Сторони зобов`язуються забезпечити, щоб кожний працівник, який вважає себе звільненим без поважної причини, мав право на оскарження в неупередженому органі.

Спеціальні норми права, пов`язані з проходженням публічної служби на посадах прокурорів, викладені у Законі України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 №1697-VІІ (далі також Закон №1697), який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України.

Відповідно до ст. 4 Закону №1697, організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

У відповідності до ч. 2 ст. 9 Закону №1697, Генеральний прокурор видає накази з питань, що належать до його адміністративних повноважень, у межах своїх повноважень, на основі та на виконання Конституції і законів України. Усі накази Генерального прокурора оприлюднюються державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора на наступний робочий день після їх підписання з додержанням вимог режиму таємності. Накази Генерального прокурора, що є нормативно-правовими актами, набирають чинності з дня їх оприлюднення, якщо інше не передбачено самим актом, але не раніше дня оприлюднення.

Згідно з частиною третьою статті 16 Закону № 1697-VII прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Згідно з ч. 1 ст. 51 Закону №1697, прокурор звільняється з посади у разі: неможливості виконувати свої повноваження за станом здоров`я; порушення ним вимог щодо несумісності, передбачених статтею 18 цього Закону; набрання законної сили судовим рішенням про притягнення прокурора до адміністративної відповідальності за корупційне правопорушення, пов`язане з порушенням обмежень, передбачених Законом України "Про запобігання корупції"; неможливості переведення на іншу посаду або відсутності згоди на це у зв`язку з безпосереднім підпорядкуванням близькій особі; набрання законної сили обвинувальним вироком суду щодо нього; припинення громадянства України або набуття громадянства іншої держави; подання заяви про звільнення з посади за власним бажанням; неможливості подальшого перебування на тимчасово вакантній посаді; ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Процедура звільнення прокурора у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, визначена статтею 60 Закону №1697: прокурор звільняється з посади особою, уповноваженою цим Законом приймати рішення про звільнення прокурора, за поданням відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження, у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, якщо: прокурор не подав заяву про переведення до іншого органу прокуратури протягом п`ятнадцяти днів; в органах прокуратури відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення; прокурор неуспішно пройшов конкурс на переведення до органу прокуратури вищого рівня.

До Закону України "Про прокуратуру" були внесені зміни Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 №113-IX (діє з 25.09.2019; Закон №113-IX).

Згідно із Законом №113-IX, дію ст. 60 зупинено до 01.09.2021.

Статтю 32 Кодексу законів про працю України, відповідно до Закону №113-IX доповнено частиною п`ятою такого змісту: "Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус".

Згідно з пунктами 6, 7 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення", з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Згідно з підпунктами 7, 8 пункту 22 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX визначено, що тимчасово, до 01.09.2021 в Офісі Генерального прокурора, у кожній обласній прокуратурі утворюються відповідні кадрові комісії як органи для забезпечення в тому числі проведення атестації прокурорів Генеральної прокуратури відповідно до цього розділу. При цьому саме Генерального прокурора наділено правом визначати перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій Офісу Генерального прокурора.

Пунктом 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Відповідно до п.п. 10-14 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: професійної компетентності прокурора; професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи: складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Відповідно до п. 16 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, за результатами складення прокурором іспиту, відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Згідно з п. 18 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, у разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України "Про прокуратуру". При переведенні на посаду прокурора окружної прокуратури вимоги щодо стажу, передбачені частиною першою статті 27 Закону України "Про прокуратуру", не поширюються на прокурорів військових прокуратур, які успішно пройшли атестацію.

На виконання норм розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ Генеральною прокуратурою України 03.10.2019 винесено наказ №221 "Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації".

У відповідності до п. 1 розділу І Порядку №221 визначено, що атестація прокурорів - це встановлена розділом II Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Відповідно до п. п. 6, 7 розділу І Порядку №221 атестація включає такі етапи: складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними вміннями та навичками; прокурори виконують письмове практичне завдання.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Пунктом 8 розділу І Порядку №221 встановлено, що за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації; рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Відповідно п. 9 розділу І Порядку №221, атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Відповідно до п. 11 розділу І Порядку №221, особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

Складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки унормовано розділом ІІІ Порядку №221, пунктом 1 якого передбачено, що у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) (пункт 2 розділу ІІІ Порядку №221).

Згідно з пунктом 3 розділу ІІІ Порядку №221 зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дати складання іспиту.

За приписами пунктів 5, 6 розділу ІІІ Порядку №221 прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку №221.

Уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії (п. 1).

Згідно з пунктом 2 розділу V Порядку №221, у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Згідно з пунктом 3-1 розділу V Порядку №221, прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури.

Відповідно до п. 4 розділу V Порядку №221, кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Рішення кадрових комісій, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури, при якому функціонує відповідна кадрова комісія (п. 5)

Відповідно до п. 6 розділу V Порядку №221, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Відповідно до п. 1 Порядку №233 порядок роботи кадрових комісій (далі - комісія), що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", Закону України "Про прокуратуру", визначається цим Порядком та іншими нормативними актами.

Комісії забезпечують: проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур; здійснення добору на посади прокурорів; розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.

Відповідно до п. 12 Порядку №233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка (п. 13 Порядку №233).

Пунктом 3 частини 2 статті 2 КАС України встановлено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).

З огляду на викладене, законодавець вимагає наявність мотивів, як обов`язкової складової ухвалених суб`єктом владних повноважень рішень.

Як встановлено матеріалами справи, 04.03.2020 року позивачем відповідно до встановленого графіку було прийнято участь в атестації прокурорів регіональних прокуратур.

Перший етап атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, позивач пройшла успішно, з результатами 73 бали та була допущена до другого етапу атестації.

Другий етап атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, позивачем складено не успішно, з результатами 89 балів.

Наказом Генерального прокурора України прийнято наказ від 21.02.2020 №105, яким встановлено прохідний бал (мінімально допустиму кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів регіональних прокуратур - 93 бали.

У ході складання 04.03.2020 року іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички у ОСОБА_1 мали місце порушення роботи комп`ютерної техніки, що, на її думку, мало вплив на результати тестування. У зв`язку з чим, позивач звернулася 05.03.2020 року з відповідною заявою до голови першої кадрової комісії.

Першою кадровою комісією відповідно до приписів підпункту 13, 16, 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", пункту 6 розділу І, пункту 6 розділу III Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора 03.10.2019 № 221, прийнято рішення від 10 квітня 2020 року № 305 про неуспішне проходження позивачем атестації.

Відповідно до протоколу № 8 засідання Першої кадрової комісії від 10 квітня 2020 року до Першої кадрової комісії 04.03.2020 року надійшли заяви від 82 осіб щодо оскарження результатів тестування на загальні здібності та навички. У заявах зазначено, що мав місце технічний збій, проте актами це підтверджується в одному випадку. В.о. голови комісії ОСОБА_2 та секретарем комісії А.Яковлєвим запропоновано призначити особам, які неуспішно склали тестування на загальні здібності та навички 04.03.2020 року, на додатковий день, однак більшість членів комісії проголосували проти вказаної пропозиції (а.с.133-138, т. 2).

Матеріали справи не містять та Офісом Генерального прокурора, ані Першою кадровою комісією, ані Харківською обласною прокуратурою не було надано матеріалів щодо обставин іспиту (тестування) на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, який відбувався за участю ОСОБА_1 04.03.2020 року, зокрема, переліку завдань, які виконувала ОСОБА_1 під час складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, переліку відповідей, які надавалися позивачем на питання, що були поставлені позивачу у ході цього іспиту, інформації про кількість балів, якою було оцінено кожну відповідь позивача у кожному з двох блоків (вербального та абстрактно-логічного), методику, за якою розраховувалися ці бали.

Тобто, всупереч вимогам ч. 2 ст. 77 КАС України суб`єктом владних повноважень не спростовано доводи ОСОБА_1 про те, що під час проведення вказаного іспиту (тестування) на загальні здібності та навички відбувалися технічні збої в комп`ютеоної системи, що підтверджує сумнівність негативного результату її тестування в 89 бал.

Крім того, колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу, що 21.02.2020 року Генеральним прокурором було погоджено зразок тестових питань та правила складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів регіональних прокуратур.

Зі змісту указаних Правил вбачається, що тестування побудовано на завданнях різного типу, рівня складності та оснащене адаптивним механізмом вибору системою запитань. Усього іспит складається з 60 питань (кожен блок включає 30 питань), що обираються системою респондентові у довільному порядку за допомогою адаптивного механізму.

Хоча в кожному з блоків по 30 завдань, необхідно зосередитись на правильності відповідей, а не на тому, аби пройти їх усі. На блоки вербальний інтелект виділено 8 хвилин та на абстрактно-логічний - 20 хвилин.

Із спливом часу кожен блок тесту автоматично завершується, система блокується для подальшого надання відповідей і проводиться автоматичний підрахунок результатів.

Адаптивний механізм передбачає вибір системою кожного наступного питання з урахуванням індексу складності попереднього. Таким чином, при наданні правильної відповіді на запитання наступне буде запропоноване із підвищеним рівнем складності. Це забезпечує точне вимірювання здібностей кожного респондента.

Колегія суддів зазначає, що ані вказаними Правилами, ані Порядком №221 не передбачено складання відповідних актів технічних збоїв під час виконання іспиту, на які посилався відповідач у протоколі №8 від 10.04.2020 року, не визначено їх форму та не встановлено порядку перевірки інформації, яка в них відображена.

Окрім того, слід звернути увагу, що з приводу існування технічних збоїв в системі тестування, крім позивача, 04.03.2020 року до відповідача-2 зверталися ще 82 особи, які брали участь у тестуванні того ж дня. До того ж, можливість існування таких проблем при роботі відповідної програми підтверджується листом ТОВ "Сайметрікс Україна", що сталося раніше - 02.03.2020 року та мало наслідком перенесення іспиту на інший день.

Вказані обставини спростовують доводи апеляційної скарги Офісу Генерального прокурора, що згідно листа ТОВ "Сайметрікс-Україна" від 27.04.2020 року №270420-1 технічна несправність була зафіксована під час тестування 02.03.2020 року, у той час як жодних технічних проблем у період з 03 по 05 березня 2020 року, які б могли вплинути на результати тестування на загальні здібності, зафіксовано не було.

З огляду на викладене, колегія суддів доходить висновку про наявність під час проведення 04.03.2020 року тестування ОСОБА_1 на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, технічних проблем, що не спростовано відповідачами поза розумним сумнівом.

За правилами п. 7 Порядку №221 комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора.

Колегія суддів враховує, що у справі «Беєлер проти Італії» Європейський суд з прав людини зазначив, що будь-яке втручання органу влади у захищене право не суперечитиме загальній нормі, викладеній у першому реченні частини 1 статті 1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, лише якщо забезпечено «справедливий баланс» між загальним інтересом суспільства та вимогам захисту основоположних прав конкретної особи. Питання щодо того, чи було забезпечено такий справедливий баланс, стає актуальним лише після того, як встановлено, що відповідне втручання задовольнило вимогу законності і не було свавільним.

Крім того, у рішенні від 09.01.2007 року у справі «Інтерсплав» проти України» Суд наголосив, що втручання має бути пропорційним та не становити надмірного тягаря, іншими словами воно має забезпечувати «справедливий баланс» між інтересами особи і суспільства.

Європейський суд з прав людини неодноразово висловлював позицію, згідно якої національні суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (пункт 157 рішення у справі «Сігма радіо телевіжн лтд. проти Кіпру» (Sigma Radio Television ltd. v. Cyprus № 32181/04); пункт 44 рішення у справі «Брайєн проти Об`єднаного Королівства» (Bryan v. the United Kingdom); пункти 156-157, 159 рішення у справі «Сігма радіо телевіжн лтд. проти Кіпру» (Sigma Radio Television ltd. v. Cyprus № 32181/04); пункти 47-56 рішення у справі «Путтер проти Болгарії» (Putter v. Bulgaria № 38780/02).

Враховуючи викладені вище обставини, колегія суддів не може у повній мірі погодитися з доводами апеляційних скарг про те, що, відмовляючи позивачу у призначенні іншого часу (дати) іспиту за вказаних вище обставин та приймаючи рішення про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 , відповідачі діяли на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); неупереджено; добросовісно; розсудливо; пропорційно, зокрема, без дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції в частині визнання протиправним та скасування рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора №305 від 10.04.2020 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки» та наявності підстав для скасування вказаного рішення.

Стосовно позовних вимог в частині визнання протиправним та скасування наказу Харківської обласної прокуратури від 11.09.2020 року №2225к, яким прокурору відділу прокурору відділу ювенальної юстиції прокуратури Харківської області Перегонцевій Н.С. тимчасово визначено робоче місце у відділі захисту інтересів дітей та протидії насильству Харківської обласної прокурату, за адресою: м. Харків, вул. Скорохода, 7/9, на підставі статтю 11 Закону України "Про прокуратуру", пункт 3 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", колегія суддів зазначає наступне.

Так, відповідно до п. 3 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.

Дія цього пункту не поширюється на випадок, передбачений підпунктом 4 пункту 21 цього розділу.

Днем початку роботи Офісу Генерального прокурора згідно з наказом Генерального прокурора №351 від 23.12.2019 року визначено 02.01.2020.

Відповідно до наказу Генерального прокурора № 414 від 08.09.2020 Про день початку роботи обласних прокуратур днем початку роботи Харківської обласної прокуратури визначено 11 вересня 2020 року.

Тобто, колегія суддів доходить висновку, що єдиною підставою для прийняття наказу Харківської обласної прокуратури від 11.09.2020 року № 2225к стало рішення Кадрової комісії № 1 Офісу Генерального прокурора № 305 від 10 квітня 2020 року про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, яке визнано протиправним та скасовано.

Враховуючи висновки суду про протиправність рішення першої кадрової комісії, вимога про визнання протиправним та скасування наказу Харківської обласної прокуратури від 11.09.2020 року № 2225к, є похідною в розумінні КАС України, а тому оскаржуваний наказ підлягає скасуванню.

Відповідно до статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті 235 Кодексу законів про працю України, а відтак встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Поновлення на роботі полягає в тому, що працівнику надається та ж робота, яку він виконував до звільнення його з роботи. При цьому повноваження суду при вирішенні трудового спору щодо поновлення працівника на попередній роботі не слід ототожнювати із процедурою призначення на посаду, що належить до компетенції роботодавця. Виходячи із положень трудового законодавства незаконно звільнений працівник не поновлюється на попередній роботі лише тоді, коли повністю ліквідоване підприємство. Проте така підстава у даному випадку відсутня.

Верховний Суд України у своєму рішенні від 16.09.2015 року у справі № 21-1465а15 вказав, що спосіб відновлення порушеного права має бути ефективним та таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень, а у випадку невиконання або неналежного виконання рішення не виникала б необхідність повторного звернення до суду, а здійснювалося примусове виконання рішення.

Колегія суддів зазначає, що належним відновленням порушених прав позивача є відновлення становища особи, яке існувало до такого порушення прав, та приходить до висновку про задоволення позовних вимог у даній частині шляхом поновлення ОСОБА_1 на рівнозначній посаді відділу ювенальної юстиції Харківської обласної прокуратури.

Стосовно доводів апеляційних скарги Офісу Генерального прокурора та Харківської обласної прокуратури про те, що не ґрунтується на вимогах закону рішення суду про поновлення позивача на рівнозначній посаді відділу ювенальної юстиції Харківської обласної прокуратури, зазначаючи, що при прийнятті рішення про поновлення позивача на роботі суд застосував норми ст. ст. 40, 235 КЗпП України, а не Закону № 113-ІХ, який є спеціальним та має застосовуватись імперативно, а саме - прокурори можуть бути переведені на посаду прокурора в обласній прокуратурі лише у разі успішного проходження ними атестації передбаченої розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ,, то колегія суддів вважає наведені доводи такими, що є необґрунтованими і не впливають на вирішення даної справи, з урахуванням наведених вище висновків суду щодо протиправності оскаржуваного рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 10.04.2020 №305 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 та наказу прокурора Харківської області від 11.09.2020 №2225к про тимчасово визначено робоче місце у відділі захисту інтересів дітей та протидії насильству Харківської обласної прокурату. В даному випадку належним способом захисту прав позивача є саме поновлення її на попередній посаді.

Крім того, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо задоволення позовних вимог в частині визнання протиправним та скасування наказу керівника Харківської обласної прокуратури від 11.09.2020 №2221к, а також стягнення з Харківської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 різницю у заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи по день винесення судом рішення про поновлення.

Так, заробітна плата прокурорам виплачується на підставі постанов Кабінету Міністрів України від 31.05.2012 № 505 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури» (із змінами та доповненнями) та від 11.12.2019 №1155 «Про умови оплати праці прокурорів», якими затверджені схеми (розміри) посадових окладів та розмір надбавки за вислугу років працівникам органів прокуратури.

Матеріалами справи встановлено, що позивач перебувала на посаді прокурора відділу прокурору відділу ювенальної юстиції прокуратури Харківської області. Виплата заробітної плати позивачу здійснювалась відповідно до положень п. 3 розділу II «Прикінцеві і Перехідні положення» Закону № 113-ІХ, які є чинними та у встановленому законом порядку неконституційними не визнавались.

Наказом керівника Харківської обласної прокуратури № 2221к від 11.09.2020 позивачці, прокурору відділу ювенальної юстиції прокуратури Харківської області, скасовано надбавку за високі досягнення у праці або за виконання особливо важливої роботи у зв`язку з початком роботи Харківської обласної прокуратури та забезпечення виконання функцій прокуратури переведеними до неї прокурорами, керуючись ст. 11 Закону України Про прокуратуру, п. 2 постанови Кабінету Міністрів України від 31 травня 2012 року № 505 Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури.

11.09.2020 Харківською обласною прокуратурою видано наказ №2225к, яким ОСОБА_1 тимчасово визначено робоче місце у відділі захисту інтересів дітей та протидії насильству Харківської обласної прокурату.

Відповідно до матеріалів справи, виконання обов`язків на новій посаді у відділі захисту інтересів дітей та протидії насильству Харківської обласної прокурату вплинуло на розмір заробітної плати позивача, а тому на користь позивача підлягає стягнення різниці недоотриманої нею заробітної плати. При цьому, колегія суддів не вважає за можливе вчинити самостійний розрахунок суми заробітної плати позивача, перебираючи на себе компетенцію відповідача.

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про часткове задоволення позовних вимог, доводи апеляційних скарг не спростовують правильність висновків суду першої інстанції.

Суд також враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану в пункті 58 рішення у справі "Серявін та інші проти України" (№ 4909/04): згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain), серія A, 303-A, п. 29).

Пунктом 41 Висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів зазначено, що обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Згідно зі ст.242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції, при ухваленні рішення від 26.05.2021 року та додаткового рішення від 07.06.2021 року, дотримано норми матеріального права, що стало підставою для правильного вирішення справи. У зв`язку з цим, колегія суддів вважає за необхідне апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Харківської обласної прокуратури залишити без задоволення, а рішення суду - залишити без змін.

Керуючись ст. ст. 311, 315, 316, 321, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги Харківської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора залишити без задоволення.

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 26.05.2021 та додаткове рішення Харківського окружного адміністративного суду від 07.06.2021 року у справі № 520/679/21 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя (підпис)О.М. Мінаєва
Судді(підпис) (підпис) З.О. Кононенко Я.М. Макаренко
Повний текст постанови складено 10.12.2021 року