Справа № 500/6449/21
Суддя: Мартиць Оксана Іванівна
Дата ухвалення: 2021-12-07 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа №500/6449/21

07 грудня 2021 рокум. Тернопіль
Тернопільський окружний адміністративний суд, у складі:

головуючого судді Мартиць О.І.

за участю: секретаря судового засідання Семеха В.Т.

представника позивача адвоката Петренко Т.Б.

представника відповідача Стефанів І.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом Управління капітального будівництва Тернопільської обласної державної адміністрації до Західного офісу Держаудитслужби України про визнання протиправним та скасування висновку

ВСТАНОВИВ:

Управління капітального будівництва Тернопільської обласної державної адміністрації звернулося до Тернопільського окружного адміністративного суду з позовом до Західного офісу Держаудитслужби України в якому просить визнати протиправним та скасувати висновок Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі №UA-2021-05-26-012635-b від 22.09.2021.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що відповідачем здійснено моніторинг проведеної позивачем закупівлі "Капітальний ремонт (утеплення фасаду) Гусятинського ясла-саду "Дзвіночок" по вул. Шевченка, 35 в смт. Гусятин, Чортківського району, Тернопільської області. Коригування".

За результатами проведеного моніторингу встановлено, що ТОВ "Гусятинська ПМК" подано у складі пропозиції договір оренди транспортного засобу №2 від 05.04.2021, укладений з фізичною особою ОСОБА_1 , який не відповідає вимогам законодавства, оскільки нотаріально не посвідчений. Замовником не враховано, що згідно частини 2 статті 799 Цивільного кодексу України договір найму транспортного засобу за участю фізичної особи підлягає нотаріальному посвідченню. Статтею 220 ЦК України передбачено, що у разі недодержання сторонами вимоги закону про нотаріальне посвідчення договору такий договір є нікчемним. Згідно частини 1 статті 236 ЦК України нікчемний правочин є недійсним з моменту його вчинення. Таким чином, учасником закупівлі ТОВ "Гусятинська ПМК" не підтверджено право користування транспортним засобом. Виходячи з вищезазначеного, замовник в порушення пункту 1 частини 1 статті 31 Закону не відхилив пропозицію ТОВ "Гусятинська ПМК", так як учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим у тендерній документації вимогам. А тому відповідач зобов`язав вжити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору від 14.07.2021 за №167.

Позивач вказує, що пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" містить сім окремих випадків, за яких замовник відхиляє тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі. У висновку відповідач загальними фразами посилається на суть порушення, не конкретизуючи відповідну підставу, визначену Законом.

Крім того, відповідно тендерної документації для процедури закупівлі - відкриті торги "Капітальний ремонт (утеплення фасаду) Гусятинського ясла-саду "Дзвіночок" по вул. Шевченка, 35 в смт. Гусятин, Чортківського району, Тернопільської області. Коригування" кваліфікаційні критерії та спосіб їх підтвердження зазначено у Додатку 1 до тендерної документації, відповідно до якого замовником визначено документи, які повинен надати учасник у складі тендерної пропозиції для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям встановленим замовником відповідно до статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі".

В підтвердження наявності в учасника зазначених машин, механізмів та техніки Учасник надає оригінали/копії документів встановленого взірця про державну реєстрацію машин, механізмів, техніки (техпаспорт, свідоцтво про державну реєстрацію, тощо). Якщо машини, механізми, техніка не є власністю учасника, а залучені, то учасник додатково надає оригінали договорів оренди, суборенди, лізингу, машин, механізмів та техніки, що підтверджують право користування ними. При цьому, вказані договори мають бути чинними протягом строків виконання робіт (надання послуг), або містити умови про його пролонгацію, а також містити інформацію про марку та модель машин, механізмів та техніки, а також копії актів приймання-передачі (або інші документи, які підтверджують факт передачі техніки).

Учасник виконав всі умови тендерної документації, серед іншого, надав оригінал договору оренди автомашини ЗІЛ ММ3 455, реєс. номер НОМЕР_1 , укладений між ОСОБА_1 та ТОВ "Гусятинська пересувна механізована колона", в якому зазначається інформація про марку та модель машини, договір є чинним протягом строків виконання робіт (надання послуг), а також надав копію акту приймання-передачі. У висновку про результати моніторингу процедури закупівлі чітко зазначено щодо відповідності тендерної документації вимогам Закону порушень не встановлено. Враховуючи вищевикладене, в замовника не було підстав відхилити пропозицію ТОВ "Гусятинська пересувна механізована колона", як таку, що не відповідає встановленим, у тендерній документації вимогам.

Позивач вказує, що розірвання укладеного із переможцем процедури можливе лише за взаємною згодою сторін. Одностороння відмова від договору та невиконання його умов зі сторони замовника може мати наслідком стягнення із УКБ Тернопільської обласної державної адміністрації штрафних санкцій та понесення в майбутньому судових та інших витрат.

Крім того, у висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою Західного офісу Держаудитслужби про розірвання укладеного за результатами публічної закупівлі договору. Конституційний Суд України у Рішенні від 25 січня 2012 року №3-рп/2012 (справа №1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення (стаття 2 КАС України).

Розірвання укладеного договору №167 від 14.07.2021 також буде мати негативний вплив на працівників даного ДНЗ, що є неприйнятним та неприпустимим з огляду на необхідність додержання прав та інтересів громадян. При цьому, внаслідок розірвання договору, укладеного за результатами тендеру, виникне необхідність в проведенні нового тендеру, на який необхідно буде витратити додатковий час. Отже, оскаржуваний висновок Західного офісу Держаудитслужби не відповідає критерію "пропорційності", оскільки вимога розірвати договір з переможцем публічної закупівлі ТОВ "Гусятинська пересувна механізована колона", який сумлінно виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

Ухвалою від 08.10.2021 позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням (викликом) сторін. У справі призначено судове засідання на 08.11.2021.

26.10.2021 відповідач подав до суду відзив на позовну заяву, у якому зазначив, що частини перша, друга статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі" містять імперативні норми про те, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Також, пунктом 2 частини другої статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що у тендерній документації зазначаються один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством.

У пункті 1 додатку до тендерної документації описано документи, які повинен надати учасник у складі тендерної пропозиції, для підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію стосовно наявності в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, встановленим замовником відповідно до статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі", зокрема, надання чинних протягом строків виконання робіт (надання послуг) договорів користування машинами та механізмами.

У зв`язку з вказаним, позивачем залишено поза увагою вимоги Закону та власної тендерної документації, а саме, ТОВ "Гусятинська ПМК" подано у складі пропозиції договір від 05.04.2021 №2 оренди транспортного засобу (автомашини ЗІЛ), укладений з фізичною особою ОСОБА_1 , який не є чинним протягом строків виконання робіт (надання послуг), так як нотаріально не посвідчений і являється нікчемним, а значить недійсним з моменту його вчинення (з 05.04.2021) та таким, що не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

Пунктом 1 частини першої статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" установлено, зокрема, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону. Однак, на порушення вказаної норми Закону позивач не відхилив тендерну пропозицію ТОВ "Гусятинська ПМК" як таку, що не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону, а уклав із ним договір про виконання робіт від 14.07.2015 №167.

Враховуючи зазначене, у пункті 3 констатуючої частини оскаржуваного висновку відображено зобов`язання позивача вжити заходів щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору від 14.07.2021 №167 з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.

02.11.2021 та 03.11.2021 позивач подав до суду відповідь на відзив, де зазначає, що Управління капітального будівництва Тернопільської обласної державної адміністрації вважає, що у відзиві відповідач не спростував твердження позивача та аргументи стосовно суті позовних вимог, особливо щодо незаконності вимоги Західного офісу Держаудитслужби здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.

Відповідач 08.11.2021 подав до суду заперечення на відповідь на відзив.

В судовому засіданні 08.11.2021 розгляд справи відкладено до 30.11.2021 за клопотанням представника позивача.

30.11.2021 від представника позивача до суду поступила заява про долучення документів до справи.

В судовому засіданні 30.11.2021 розгляд справи відкладено до 07.12.2021.

В судовому засіданні представник позивача позовні вимоги підтримала, просила позов задовольнити.

Представник відповідача у судовому засіданні проти задоволення позову заперечив, просив відмовити у його задоволенні.

Заслухавши пояснення представників сторін, з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, дослідивши матеріали, що містяться у справі, суд встановив наступне.

26 травня 2021 року Управління капітального будівництва Тернопільської обласної державної адміністрації оприлюднило оголошення про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель PROZORRO UA-2021-05-26-012635-b з предметом закупівлі "Капітальний ремонт (утеплення фасаду) Гусятинського ясла-саду "Дзвіночок" по вул. Шевченка, 35 в смт. Гусятин, Чортківського району, Тернопільської області. Коригування", строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг 31 грудня 2022 року.

Також 26.05.2021 оприлюднено тендерну документацію, затверджену рішенням тендерного комітету (протокол від 26.05.2021).

Протоколом розгляду тендерних пропозицій від 25.06.2021 переможцем тендеру визнано ТОВ "Гусятинська пересувна механізована колона" та оприлюднено повідомлення про намір укласти договір про закупівлю UA-2021-05-26-012635-b.

14.07.2021 між позивачем та ТОВ "Гусятинська ПМК" укладено договір №167 про виконання послуг.

На підставі наказу Західного офісу Держаудитслужби від 06.09.2021 №544 "Про початок моніторингу закупівель" було розпочато моніторинг, який оприлюднений на веб-порталі Уповноваженого органу https://prozorro.gov.ua 06.09.2021.

Результати моніторингу оформлені висновком, затвердженим заступником начальника Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області 22.09.2021.

Так, проведеним моніторингом, встановлено невідповідність пропозиції ТОВ "Гусятинська ПМК" вимогам тендерної документації. Згідно із пунктом 1 "Наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій" додатку 1 "Документи, які повинен надати учасник у складі тендерної пропозиції, для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям встановленим замовником відповідно до ст. 16 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерної документації замовником зазначено вимогу що, у разі коли машини, механізми, техніка не є власністю учасника, а залучена, то учасник додатково надає оригінал(-и) договору(-ів) оренди, суборенди, лізингу машин, механізмів та техніки, що підтверджують право користування ними. ТОВ "Гусятинська ПМК" подано у складі пропозиції договір оренди транспортного засобу №2 від 05.04.2021, укладений з фізичною особою ОСОБА_1 . Цей договір не відповідає вимогам законодавства, оскільки нотаріально не посвідчений. Позивачем не враховано, що згідно частини 2 статті 799 Цивільного кодексу України договір найму транспортного засобу за участю фізичної особи підлягає нотаріальному посвідченню. Статтею 220 ЦК України передбачено, що у разі недодержання сторонами вимоги закону про нотаріальне посвідчення договору такий договір є нікчемним. Згідно із частиною 1 статті 236 ЦК України нікчемний правочин є недійсним з моменту його вчинення. Згідно частин 1 та 4 статті 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. Правові наслідки недійсності нікчемного правочину, які встановлені законом, не можуть змінюватися за домовленістю сторін. Таким чином, учасником закупівлі ТОВ "Гусятинська ПМК" не підтверджено право користування транспортним засобом. Виходячи з вищезазначеного, замовник в порушення пункту 1 частини першої статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" не відхилив пропозицію ТОВ "Гусятинська ПМК", так як учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим у тендерній документації вимогам.

У пункті 3 констатуючої частини оскаржуваного висновку відповідач зобов`язав позивача вжити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору від 14.07.2021 за №167 з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Не погодившись із вказаним висновком позивач звернувся до суду з цим позовом.

Визначаючись щодо позовних вимог, суд виходить з того, що відповідно до частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

В силу статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення про Державну аудиторську службу України затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016, Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Західний офіс Держаудитслужби, відповідно до статті 5 Закону України від 26 січня 1993 року №2939-ХІІ "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" (далі - Закон №2939-ХІІ), здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому статтею 8 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року №922-VIІІ (далі - Закон №922-VIІІ).

Відповідно до статті 5 Закону №2939-ХІІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Поняття моніторингу процедури закупівлі як виду контролю визначено в частині першій статті 1 Закону №922-VIII, відповідно до якої моніторинг процедури закупівлі - це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до частини першої статті 8 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлі та його дії.

Відповідно до частини третьої статті 8 Закону №922-VIII повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Згідно з частиною четвертою статті 8 Закону №922-VIII строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Частиною п`ятою статті 8 Закону №922-VIII визначено, що протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

Згідно частини шостої статті 8 цього Закону за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Пунктом 31 частини першої статті 1 Закону №922-VIII визначено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на вебпорталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках.

Стаття 22 Закону №922-VIII визначає обов`язкові складові, які повинна містити тендерна документація.

Згідно з пунктом 2 частини другої статті 22 Закону №922-VIII тендерна документація повинна містити, зокрема, один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством.

Отже, замовник під час розроблення та затвердження тендерної документації зобов`язаний врахувати вимоги статей 16, 17 Закону №922-VIII, а також замовник має визначити спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством, положення яких обов`язково мають бути викладені у змісті тендерної документації.

Відповідно до пункту 32 частини першої статті 1 Закону №922-VIII тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Згідно з пунктом 18 частини першої статті 1 Закону №922-VIII переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Разом з тим, відповідно до частини 16 статті 29 Закону №922-VIII, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах: 1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону; 2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.

Повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей повинно містити таку інформацію: 1) перелік виявлених невідповідностей; 2) посилання на вимогу (вимоги) тендерної документації, щодо якої (яких) виявлені невідповідності; 3) перелік інформації та/або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей.

Замовник не може розміщувати щодо одного й того ж учасника процедури закупівлі більш ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції, крім випадків, пов`язаних з виконанням рішення органу оскарження.

Крім того, відповідно до частини дев`ятої статті 26 Закону №922 -VIII учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Замовник розглядає подані тендерні пропозиції з урахуванням виправлення або невиправлення учасниками виявлених невідповідностей.

Відповідно до змісту наявної у матеріалах справи тендерної документації позивача (замовника), розміщеної в електронній системі закупівель, а саме: у пункті 1 додатку до тендерної документації №1 описано документи, які повинен надати учасник у складі тендерної пропозиції, для підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію "Наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій", встановленим замовником відповідно до статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі", зокрема, що в підтвердження наявності в учасника машин, механізмів та техніки (підйомний самохідний кран, вантажопідйомністю не менше 10 т - 1 одиниця; автомобіль вантажний вантажопідйомністю не менше 5 т - 1 одиниця; компресор пересувний - 1 одиниця; підіймач щогловий будівельний (або аналог) - 1 одиниця;) учасник надає оригінали/копії документів встановленого взірця про державну реєстрацію машин, механізмів, техніки (техпаспорт, свідоцтво про державну реєстрацію, тощо).

Якщо машини, механізми, техніка не є власністю учасника, а залучена, то учасник додатково надає, зокрема, оригінал(-и) договору(-ів) оренди, суборенди, лізингу, машин, механізмів та техніки, що підтверджують право користування ними. При цьому, вказані договори мають бути чинними протягом строків виконання робіт (надання послуг), або містити умови про його пролонгацію, а також містити інформацію про марку та модель машин, механізмів та техніки, а також копії акту(-ів) приймання-передачі (або інший(-і) документ(-и), який(-і) підтверджує(-ють) факт передачі) техніки до договорів.

Судом встановлено, що між ТОВ "Гусятинська ПМК" та ОСОБА_1 05 квітня 2021 року укладено Договір оренди транспортного засобу №2, за яким ТОВ "Гусятинська ПМК" отримувала в користування самоскид ЗІЛ ММ3 455, реєс. номер НОМЕР_1 .

Згідно із частиною 2 статті 799 Цивільного кодексу України договір найму транспортного засобу за участю фізичної особи підлягає нотаріальному посвідченню.

Статтею 220 ЦК України передбачено, що у разі недодержання сторонами вимоги закону про нотаріальне посвідчення договору такий договір є нікчемним. Згідно частини 1 статті 236 ЦК України нікчемний правочин є недійсним з моменту його вчинення.

Таким чином, позивачем не взято до уваги вимоги закону та власної тендерної документації, а саме, що ТОВ "Гусятинська ПМК" подано у складі пропозиції договір від 05.04.2021 №2 оренди транспортного засобу (автомашини ЗІЛ), укладений з фізичною особою ОСОБА_1 , який не може бути чинним протягом строків виконання робіт (надання послуг), так як нотаріально не посвідчений, являється нікчемним, тобто недійсним з моменту його вчинення (з 05.04.2021) та таким, що не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

Пунктом 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII установлено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Однак, на порушення вказаної норми Закону позивач не відхилив тендерну пропозицію ТОВ "Гусятинська ПМК" як таку, що не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону, а уклав із ним договір про виконання робіт від 14.07.2021 №167.

Таким чином, суд вважає, що доводи позивача в цій частині не знайшли своє підтвердження та спростовуються висновками суду.

Щодо доводів позивача про відсутність повноважень відповідача зобов`язувати за результатом здійсненого моніторингу закупівлі її замовника вчиняти дії по розірванню укладеного договору на закупівлю, необхідно вказати наступне.

Зробивши висновок про наявність порушення законодавства у сфері закупівель, відповідач у констатуючій частині оскаржуваного висновку про результати моніторингу закупівлі №UA-2021-05-26-012635-b від 22.09.2021 зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Відповідно до частини п`ятої статті 242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Верховний Суд в постанові 21 жовтня 2021 року №640/17797/20 вказав, що зазначивши у висновку про необхідність "усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель", відповідач не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність. Відповідач обмежився лише зазначенням у констатуючій частині вказаного висновку обов`язку позивача "здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку".

Верховний Суд, зокрема, у постановах від 11 червня 2020 року в справі №160/6502/19, від 12 серпня 2020 року у справі №160/11304/19, від 21 січня 2021 року у справі №400/4458/19, від 28 січня 2021 року у справі №160/12925/19, де вирішувалися подібні правовідносини, висловлював правову позицію, що спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень.

Верховний Суд у своїй практиці неодноразово констатував, що зазначення Держаудитслужбою у висновку про необхідність "усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель" без конкретизації яких саме заходів має вжити замовник та без визначення способу усунення виявлених під час моніторингу порушень свідчить про його нечіткість та невизначеність, що є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії. Підстав для відступу від таких висновків під час розгляду цієї справи колегія суддів не знаходить.

Отже, можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), який слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Крім того, Верховний Суд у постанові від 05 березня 2020 року у справі №640/467/19 вказав, що висновок про результати моніторингу закупівлі, який є індивідуально-правовим та породжує права і обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним статті 2 КАС України.

У згаданій постанові Верховний Суд серед іншого, звернув увагу на те, що зазначивши у висновку про необхідність усунути порушення законодавства у сфері закупівель, необхідно конкретизувати яких саме заходів має вжити позивач та визначити спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Зазначене відповідає правовій позиції викладеній у численних постановах Верховного Суду від 10 грудня 2019 року у справі №160/9513/18 та від 11 червня 2020 року у справі №160/6502/19, від 12 серпня 2020 року у справі №160/11304/19, від 26 листопада 2020 року у справі №160/11367/19 та від 10 грудня 2020 року у справі №160/6501/19.

Разом з тим, суд звертає увагу на те, що з метою виконання завдань і функцій державного фінансового контролю, відповідно до статті 10 Закону №2939-ХІІ, передбачено право органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, а також звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Проте ні Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", ні іншим нормативно-правовим актом не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.

Суд вважає за необхідне звернути увагу на те, що зазначивши у висновку про необхідність здійснити заходи щодо розірвання договору відповідно до законодавства, відповідач не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень (судовий або позасудовий), що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Крім того, Конституційний Суд України у рішенні від 25 січня 2012 року №3-рп/2012 (справа №1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею.

Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення (стаття 2 КАС України).

Такий захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу зловживанням.

Суд бере до уваги лист ТОВ "Гусятинська ПМК" від 26 листопада 2021 року №63, згідно із яким автомобіль ЗІЛ ММ3 4505, реєс. номер НОМЕР_1 згідно договору оренди №2 від 05.04.2021 не використовувався при виконані робіт (послуг) по закупівлі: "Капітальний ремонт (утеплення фасаду) Гусятинського ясла-саду "Дзвіночок" по вул. Шевченка, 35 в смт. Гусятин Чортківського району Тернопільської області. Коригування" (ДК021:2015-45453000-7- Капітальний ремонт і реставрація), в зв`язку з тим, що згідно підсумкової відомості ресурсів до локального кошториса та договірної ціни по закупівлі: "Капітальний ремонт (утеплення фасаду) Гусятинського ясла-саду "Дзвіночок" по вул. Шевченка, 35 в смт. Гусятин Чортківського району Тернопільської області. Коригування" (ДК021:2015-45453000-7-Капітальний ремонт і реставрація)), використання вантажного автомобіля вантажопідйомністю не менше 5 тонн не передбачено. Оплата за витрати даного автомобіля на даному об`єкті не проводилася.

Суд також бере до уваги пояснення представника позивача, що допущені порушення були усунуті замовником після ознайомлення з висновком та 16 серпня 2021 року ТОВ "Гусятинська ПМК" укладено з фізичною особою-підприємцем ОСОБА_2 договір оренди транспортного засобу №5, відповідно до якого виконавець орендує самоскид КАМАЗ 5511 ДНЗ 01393ТЕ.

Аналізуючи наведені правові норми та встановлені фактичні обставини справи у їх сукупності, суд вважає, що висновок Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-05-26-012635-b від 22.09.2021, з урахуванням наведеного вище, необхідно визнати частково протиправним і скасувати, а саме: в частині щодо вжиття заходів усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору про виконання робіт від 14.07.2021 №167.

Як зазначено у частині першій статті 9 КАС України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до частини другої статті 73 КАС України, предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Відповідно до частини першої статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

За змістом частини першої статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Відповідно до частини третьої статті 139 КАС України при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог.

Тому за рахунок бюджетних асигнувань відповідача в користь позивача слід стягнути судовий збір в розмірі 1135,00 грн сплачений згідно платіжного доручення №609 від 30.09.2021.

Керуючись статтями 139, 241-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати висновок Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі №UA-2021-05-26-012635-b від 22.09.2021 в частині вжиття заходів усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору про виконання робіт від 14.07.2021 №167.

В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Західного офісу Держаудитслужби в користь Управління капітального будівництва Тернопільської обласної державної адміністрації сплачений судовий збір в сумі 1135 (одна тисяча сто тридцять п`ять) грн.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Відповідно до частини першої статті 295 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Згідно із статтею 297 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційна скарга подається безпосередньо до Восьмого апеляційного адміністративного суду.

Повне судове рішення складено 13 грудня 2021 року.

Реквізити учасників справи:

позивач:

- Управління капітального будівництва Тернопільської обласної державної адміністрації (місцезнаходження: вул. Грушевського, 8, м. Тернопіль, Тернопільська область, 46021, );

відповідач:

- Західний офіс Держаудитслужби України (місцезнаходження: вул. Костюшка, 8, м. Львів, 79005, ).

Головуючий суддя Мартиць О.І.