Справа № 420/16052/21
Суддя: Завальнюк І.В.
Дата ухвалення: 2021-12-10 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 грудня 2021 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі: головуючого судді Завальнюка І.В., розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження без виклику сторін справу за адміністративним позовом Управління освіти Фонтанської сільської ради Одеського району Одеської області до Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області, треті особи Товариство з обмеженою відповідальністю «Фабрика смаку», Товариство з обмеженою відповідальністю «Ольга», про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду із вказаним позовом, в якому просить суд визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-03-02-008662-b від 25.08.21.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що ним було оголошено закупівлю за процедурою відкритих торгів послуг: ДК 021:20-1 Кейтерингові послуги (ДК 021:20-3 Послуги з організації шкільного харчування (послуги з організації харчування учнів пільгових категорій, учнів 1-4 класів, учнів табору з денним перебуванням закладів загальної середньої освіти Лиманської районної ради). На участь в процедурі було подано тендерні пропозиції учасників ТОВ «Фабрика смаку» та ТОВ «Ольга». Згідно з протоколом про прийняття рішення від 22.04.21 переможцем процедури визначено ТОВ «Фабрика смаку», з яким укладено договір № 52 від 12.05.21, який на даний час виконується.

Однак на підставі наказу від 13.08.2021 № 353 начальника Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області розпочато моніторингу процедур закупівель, за висновком якого за результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення вимог частини третьої, п`ятої статті 17 та пункту 2 частини другої статті 22 Закону. За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій установлено порушення вимог абзацу третього пункту 1, абзацу третього пункту 3 частини першої статті 31 Закону.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області зобов`язало позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Позивач вважає висновки та вимоги Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області безпідставними, у зв`язку із чим звернувся до суду. Зокрема, орган аудиту вдається до правового пуризму, нехтуючи пропорційністю своїх вимог відносно до стверджуваних «порушень». Натомість, розірвання договору, який укладено та належним чином виконується, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення дійсно створюють реальну загрозу корупційним діям і зловживанням. Однак зауваження контролюючого органу зводяться до невідповідності електронного підпису, а саме накладення удосконаленого, замість кваліфікованого, а також до того, що довідка про відсутність судимості видана за 12 днів до дати її подання, замість 10 днів, що носить суто формальний характер, так як не пов`язано із забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

Ухвалою судді від 08.09.21 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрити провадження у справі; постановлено справу розглядати за правилами спрощеного позовного провадження без виклику сторін.

06.10.21 до суду від Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області надійшов відзив на позовну заяву, відповідно до якого відповідач позовні вимоги не визнав у повному обсязі, в задоволенні позову просив відмовити, зазначивши, що висновок не може бути предметом оскарження в суді адміністративної юрисдикції, так як не є рішенням суб`єкта владних повноважень. По суті виявлених порушень зазначив, що моніторингом установлено, що Замовник у пункті 1 розділу 3 тендерної документації встановив вимогу, що учасник повинен накласти кваліфікований електронний підпис (КЕП), сформований Кваліфікованим надавачем електронних довірчих послуг, на пропозицію (якщо учасник надає в складі тендерної пропозиції хоча б один сканований документ) або на кожен електронний документ тендерної пропозиції окремо (якщо такі документи надані у формі електронного документа). Однак, моніторингом установлено, що тендерна пропозиція ТОВ «Фабрика смаку» містить накладений електронний підпис ОСОБА_1 (директор), за результатами перевірки якого на сайті центрального засвідчувального органу (https://czo.gov.ua/verify) засіб кваліфікованого електронного підпису надає інформацію, що тип підпису «удосконалений», тип носія особистого ключа «незахищений», тобто накладений електронний підпис ОСОБА_1 не може вважатися кваліфікованим, що не відповідає вимогам пункту 1 розділу 3 тендерної документації Замовника. Також, тендерна пропозиція учасника ТОВ «Ольга» містить накладений електронний підпис ОСОБА_2 , за результатами перевірки якого на сайті центрального засвідчувального органу (https://czo.gov.ua/verify засіб кваліфікованого електронного підпису надає інформацію, що тип підпису «удосконалений», тип носія особистого ключа «незахищений», тобто накладений електронний підпис ОСОБА_2 не може вважатися кваліфікованим, що не відповідає вимогам пункту 1 розділу 3 тендерної документації Замовника. Однак, на порушення вимог абзацу третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерні пропозиції учасників ТОВ «Фабрика смаку» та ТОВ «Ольга» як такі, що не відповідають встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства, та допустив ТОВ «Фабрика смаку» та ТОВ «Ольга» до аукціону. Як наслідок тендер автоматично не відмінився електронною системою закупівель відповідно до пункту 3 частини другої статті 32 Закону. Крім того установлено, що пунктом 3.2. додатку 3 до тендерної документації Замовника встановлено вимогу щодо надання переможцем процедури закупівлі сканованого оригіналу (учасник може надати оригінал довідки в електронному вигляді з обов`язковою наявністю електронного підпису особи/установи/організації, яка видала довідку) або завіреної учасником належним чином копії довідки, що підтверджує відсутність підстав, визначених пунктами 5 або 6 частини першої статті 17 Закону (довідка про відсутність не знятої чи непогашеної у встановленому порядку судимості за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів) за визначеною законодавством формою, виданий уповноваженим на це органом. Документ повинен бути виданий не раніше 10 днів відносно дати його подання переможцем. При цьому, переможцем процедури закупівлі ТОВ «Фабрика смаку» 26.04.2021 оприлюднено в електронній системі закупівель файли «Dovidka_.pdf» та «Довідка МВС.rar», які містять довідку Міністерства внутрішніх справ № станом на 08.04.2021, тобто видану за 12 днів до дати подання, що не відповідає вимогам пункту 3.2 додатку 3 до тендерної документації Замовника. Однак, на порушення вимог абзацу третього пункту 3 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «Фабрика смаку» через не надання ним, як переможцем торгів, документів, що підтверджують відсутність підстави, установленої пунктом 6 частини першої статті 17 Закону, у спосіб, зазначений у тендерній документації та уклав з ним договір від 12.05.2021 № 52. Зазначає, що спонукати до конкретних заходів усунення порушень на підставі норм чинного законодавства є виключною компетенцією відповідача, проте доцільність вжиття тих чи інших заходів оцінюється безпосередньо замовником. Позивач помилково характеризує зобов`язання за висновком як вимогу Держаудитслужби, яка може надсилатися об`єкту контролю лише за результатами проведення ревізії або перевірки закупівель. В даному випадку письмова вимога про усунення виявлених порушень законодавства позивачу не надсилалася.

При цьому відповідач у відзиві зазначає, що оскаржуваним висновком за результатами моніторингу позивача було зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору, що, на думку відповідача, є одним з можливих варіантів поведінки за цим зобов`язанням. Інші два варіанти відповідач бачить як: 1) надання аргументованих заперечень та 2) надання інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень. Відповідач вважає, що сам факт звернення позивача з цим позовом фактично є третім варіантом, тобто позивач інформує про неможливість розірвання договору з обґрунтуванням своєї позиції. Відповідач підкреслює, що позивач міг дану інформацію направити відповідачу, що було б враховано при виконання своїх повноважень відповідачем.

11.10.21 до суду від Управління освіти Фонтанської сільської ради Одеського району Одеської області надійшла відповідь на відзив, відповідно до якої в силу ч. 7 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» у висновку обов`язково зазначається зобов`язання щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Отже спірним висновком позивача зобов`язано здійснити заходи шляхом розірвання договору, тобто встановлено обов`язки. Отже висновок є актом індивідуальної дії та може бути предметом оскарження в суді. Більш того, ч. 10 ст. 8 Закону прямо передбачено можливість оскарження такого висновку в суді. Відповідачем відтворено зміст висновку без будь-якого аналізу наведених у позові доводів та без їх спростування. Позивач наголошує, що може запропонувати учасникам процедури закупівлі завантажити до електронної системи закупівель тендерні пропозиції з накладенням кваліфікованого електронного підпису, а також додатково переможцю ТОВ «Фабрика смаку» - оновлену актуальну довідку. В свою чергу, розірвання договору є непропорційним заходом, потреби в якому немає.

28.10.21 до суду від Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області надійшли заперечення на відповідь позивача.

Пояснення від третіх - осіб Товариства з обмеженою відповідальністю «Фабрика смаку» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Ольга» щодо позову та відзиву до суду не надійшли.

Дослідивши матеріали справи, суд дійшов висновку про обґрунтованість адміністративного позову та наявність підстав для його задоволення, з огляду на наступне.

Судом встановлено, що 02 березня 2021 Управлінням освіти Фонтанської сільської ради Одеського району Одеської області оприлюднено оголошення про відкриті торги з публікацією англійською мовою про закупівлю ДК 021:20-1 Кейтерингові послуги (ДК 021:20-3 Послуги з організації шкільного харчування (послуги з організації харчування учнів пільгових категорій, учнів 1-4 класів, учнів табору з денним перебуванням закладів загальної середньої освіти Лиманської районної ради).

Згідно звіту про результати проведення процедури закупівлі від 12 травня 2021, учасником процедури закупівлі ТОВ "ФАБРИКА СМАКУ" запропоновано ціну 5 791 865,00 UAH з ПДВ, а учасником ТОВ "ОЛЬГА" - 5 805 760,00 UAH з ПДВ. За оцінки ціни переможцем визначено ТОВ "ФАБРИКА СМАКУ", з яким укладено договір № 52 від 12 травня 2021.

13.08.21 начальником Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області прийнято наказ № 353 «Про початок моніторингу процедур закупівель», на підставі якого почато моніторинг процедури закупівлі UA-2021-03-02-008662-b.

Згідно з висновком від 25.08.21 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-03-02-008662-b, предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі Закон), розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору про закупівлю умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Управління освіти Фонтанської сільської ради Одеського району Одеської області (далі Замовник) на 2021 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену рішенням уповноваженої особи Замовника від 02.03.2021 (протокол б/н), тендерні пропозиції товариства з обмеженою відповідальністю «Фабрика смаку» (далі ТОВ «Фабрика смаку»), товариства з обмеженою відповідальністю «Ольга» (далі ТОВ «Ольга»), протокол розгляду тендерних пропозицій від 15.04.2021, реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розкриття тендерних пропозицій від 21.04.2021, протокол прийняття рішення уповноваженою особою Замовника від 22.04.2021 б/н, повідомлення про намір укласти договір від 22.04.2021, договір від 12.05.2021 № 52, додаткові угоди від 14.05.2021 № 1 та від 30.07.2021 № 2.

За результатами моніторингу процедури закупівлі установлено, що на порушення вимог пункту 2 частини другої статті 22, частини третьої та п`ятої статті 17 Закону, пунктом 3.1 додатку 3 до тендерної документації Замовник встановив вимогу, зокрема, щодо надання учасником документів в довільній формі про відсутність підстав для відмови в участі в процедурі закупівлі, визначених пунктами 2, 3, 4, 8, 9, 10, 11 частини першої статті 17 Закону, у той час як: інформація про відсутність підстави, визначеної пунктом 10 частини першої статті 17 Закону, повинна вимагатися, якщо вартість закупівлі перевищує 20 млн грн, інформація про відсутність інших зазначених підстав повинна перевірятися безпосередньо Замовником у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, у «Зведених відомостях про рішення органів Антимонопольного комітету України про визнання вчинення суб`єктами господарювання порушень законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді спотворення результатів торгів (тендерів) та накладення штрафу», у рішеннях Ради національної безпеки і оборони України, документи від учасників не повинні вимагатися.

Моніторингом установлено, що Замовник у пункті 1 розділу 3 тендерної документації встановив вимогу, що учасник повинен накласти кваліфікований електронний підпис (КЕП), сформований Кваліфікованим надавачем електронних довірчих послуг, на пропозицію (якщо учасник надає в складі тендерної пропозиції хоча б один сканований документ) або на кожен електронний документ тендерної пропозиції окремо (якщо такі документи надані у формі електронного документа). Відповідно до Закону України «Про електронні довірчі послуги» кваліфікований електронний підпис удосконалений електронний підпис, який створюється з використанням засобу кваліфікованого електронного підпису і базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа. Удосконалений електронний підпис електронний підпис, створений за результатом криптографічного перетворення електронних даних, з якими пов`язаний цей електронний підпис, з використанням засобу удосконаленого електронного підпису та особистого ключа, однозначно пов`язаного з підписувачем, і який дає змогу здійснити електронну ідентифікацію підписувача та виявити порушення цілісності електронних даних, з якими пов`язаний цей електронний підпис.

Слід зазначити, що в листі Міністерства цифрової трансформації України від 16.02.2021 за № 1/06-3-1587 щодо роз`яснення законодавства у сфері електронних довірчих послуг, зазначено, що «якщо за результатом перевірки електронного підпису засіб кваліфікованого електронного підпису чи печатки надає інформацію, що тип підпису «удосконалений», то такий електронний підпис не може вважатися кваліфікованим».

Однак, моніторингом установлено, що тендерна пропозиція ТОВ «Фабрика смаку» містить накладений електронний підпис ОСОБА_1 (директор), за результатами перевірки якого на сайті центрального засвідчувального органу (https://czo.gov.ua/verify) засіб кваліфікованого електронного підпису надає інформацію, що тип підпису «удосконалений», тип носія особистого ключа «незахищений», тобто накладений електронний підпис ОСОБА_1 не може вважатися кваліфікованим, що не відповідає вимогам пункту 1 розділу 3 тендерної документації Замовника.

Також, тендерна пропозиція учасника ТОВ «Ольга» містить накладений електронний підпис ОСОБА_2 , за результатами перевірки якого на сайті центрального засвідчувального органу (https://czo.gov.ua/verify засіб кваліфікованого електронного підпису надає інформацію, що тип підпису «удосконалений», тип носія особистого ключа «незахищений», тобто накладений електронний підпис ОСОБА_2 не може вважатися кваліфікованим, що не відповідає вимогам пункту 1 розділу 3 тендерної документації Замовника.

Однак, на порушення вимог абзацу третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерні пропозиції учасників ТОВ «Фабрика смаку» та ТОВ «Ольга» як такі, що не відповідають встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства, та допустив ТОВ «Фабрика смаку» та ТОВ «Ольга» до аукціону.

Як наслідок тендер автоматично не відмінився електронною системою закупівель відповідно до пункту 3 частини другої статті 32 Закону.

Крім того установлено, що пунктом 3.2. додатку 3 до тендерної документації Замовника встановлено вимогу щодо надання переможцем процедури закупівлі сканованого оригіналу (учасник може надати оригінал довідки в електронному вигляді з обов`язковою наявністю електронного підпису особи/установи/організації, яка видала довідку) або завіреної учасником належним чином копії довідки, що підтверджує відсутність підстав, визначених пунктами 5 або 6 частини першої статті 17 Закону (довідка про відсутність не знятої чи непогашеної у встановленому порядку судимості за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів) за визначеною законодавством формою, виданий уповноваженим на це органом.

Документ повинен бути виданий не раніше 10 днів відносно дати його подання переможцем. При цьому, переможцем процедури закупівлі ТОВ «Фабрика смаку» 26.04.2021 оприлюднено в електронній системі закупівель файли «Dovidka_.pdf» та «Довідка МВС.rar», які містять довідку Міністерства внутрішніх справ № станом на 08.04.2021, тобто видану за 12 днів до дати подання, що не відповідає вимогам пункту 3.2 додатку 3 до тендерної документації Замовника.

Однак, на порушення вимог абзацу третього пункту 3 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «Фабрика смаку» через не надання ним, як переможцем торгів, документів, що підтверджують відсутність підстави, установленої пунктом 6 частини першої статті 17 Закону, у спосіб, зазначений у тендерній документації та уклав з ним договір від 12.05.2021 № 52.

Відповідно до п. 2 Висновку «Висновок про наявність (із зазначенням переліку статей, пунктів нормативно-правових актів, що були порушені) або відсутність порушення, (порушень) законодавства» за результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення вимог частини третьої, п`ятої статті 17 та пункту 2 частини другої статті 22 Закону. За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій установлено порушення вимог абзацу третього пункту 1, абзацу третього пункту 3 частини першої статті 31 Закону. За результатами аналізу питань дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору про закупівлю умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору порушень не встановлено.

Згідно з п. 3 Висновку «Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень)» з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Позивачем під час моніторингу були надані до контролюючого органу аргументовані заперечення до висновку про результати моніторингу, які відповідачем враховані не були, що зумовило позивача звернутися за судовим захистом із даним позовом.

При цьому суд відхиляє доводи відповідача про те, що висновок не може бути предметом судового оскарження, так як не порушує права та законні інтереси позивача і не обмежує його права; складання висновку відповідно до Закону не має обов`язкового характеру для позивача.

Так, оскаржуваний висновок встановлює для позивача обов`язок здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору, тобто безпосередньо утворює для нього обов`язок. Водночас, відповідно до ч. 11 ст. 8 Закону України Про публічні закупівлі якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Право замовника оскаржити висновок до суду передбачено ч. 10 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі», а тому доводи Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області щодо неможливості оскарження позивачем його висновку є неспроможними.

Оцінивши належність, допустимість, достовірність наданих сторонами доказів, а також достатність та взаємний зв`язок у їх сукупності, суд вважає зазначений висновок необґрунтованим, а позовні вимоги підлягаючими задоволенню у зв`язку з наступним.

Відповідно до ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлені Законом України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII, відповідно до ст. 1 якого визначено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Статтею 5 Закону України Про публічні закупівлі визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель визначений ст. 8 Закону України Про публічні закупівлі.

Так, ч.1 ст.8 Закону України Про публічні закупівлі встановлено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону. Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Частиною 6. ст.8 Закону України Про публічні закупівлі встановлено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Згідно із ч. 10 ст. 8 Закону України Про публічні закупівлі у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Відповідно до ч. 11 ст. 8 Закону України Про публічні закупівлі якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Номер протоколу зазначається в електронній системі закупівель наступного робочого дня з дня складання протоколу, а також зазначаються дата та номер відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження.

З огляду на матеріали справи, відповідачем встановлено, що на порушення вимог пункту 2 частини другої статті 22, частини третьої та п`ятої статті 17 Закону, пунктом 3.1 додатку 3 до тендерної документації Замовник встановив вимогу, зокрема, щодо надання учасником документів в довільній формі про відсутність підстав для відмови в участі в процедурі закупівлі, визначених пунктами 2, 3, 4, 8, 9, 10, 11 частини першої статті 17 Закону, у той час як: інформація про відсутність підстави, визначеної пунктом 10 частини першої статті 17 Закону, повинна вимагатися, якщо вартість закупівлі перевищує 20 млн грн, інформація про відсутність інших зазначених підстав повинна перевірятися безпосередньо Замовником у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, у «Зведених відомостях про рішення органів Антимонопольного комітету України про визнання вчинення суб`єктами господарювання порушень законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді спотворення результатів торгів (тендерів) та накладення штрафу», у рішеннях Ради національної безпеки і оборони України, документи від учасників не повинні вимагатися.

Пунктом 2 частини другої Закону встановлено, що у тендерній документації зазначаються один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Відповідно до частин третьої, п`ятої статті 17 Закону учасник процедури закупівлі в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції підтверджує відсутність підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель.

Замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.

Отже, оскільки відомості, передбачені пунктами 2, 3, 4, 8, 9, 10, 11 частини першої статті 17 Закону, оприлюднені у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, враховуючи приписи частини третьої та п`ятої статті 17 вказаного Закону, вимагання таких відомостей від учасників процедури закупівлі не є обов`язковим.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 13.08.2020 у справі № 640/4865/19.

В зазначеній постанові Верховним Судом визначено необов`язковість вимагання відповідних відомостей від учасників процедури закупівлі, що кореспондується з правом замовника встановлювати або не встановлювати відповідні вимоги у тендерній документації, що у будь-якому разі не може кваліфікуватись порушенням законодавства, з огляду на те, що відповідні відомості, передбачені пунктами 2, 3, 4, 8, 9, 10, 11 частини першої статті 17 Закону, надані учасниками процедури закупівлі у довільній формі, носили, як зазначено у тендерній документації, виключно інформаційний характер та були перевірені безпосередньо Замовником у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, у «Зведених відомостях про рішення органів Антимонопольного комітету України про визнання вчинення суб`єктами господарювання порушень законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді спотворення результатів торгів (тендерів) та накладення штрафу», у рішеннях Ради національної безпеки і оборони України.

При цьому, органом державного фінансового контролю не спростовано, що безпосередньо Замовником з відкритих джерел було перевірено відомості, передбачені пунктами 2, 3, 4, 8, 9, 10, 11 частини першої статті 17 Закону, а також органом державного фінансового контролю не встановлено будь-яких розбіжностей між наданими учасниками процедури закупівлі відомостями та безпосередньо встановленими Замовником відомостями, що містяться у відкритих джерелах.

У рішенні у справі «Сутяжник проти Росії» (№ 8269/02) ЄСПЛ зробив висновок про те, що не може бути скасоване правильне по суті судове рішення та не може бути відступлено від принципу правової визначеності лише задля правового пуризму, судове рішення може бути скасоване лише з метою виправлення істотної судової помилки. У цій справі рішення арбітражного суду, яке набрало законної сили, було скасовано в порядку нагляду з припиненням провадження у справі суто з підстави того, що спір не підлягав розгляду арбітражними судами, хоча у подальшому вимоги заявника були задоволені судом загальної юрисдикції. Ухвалюючи рішення ЄСПЛ виходив з того, що, хоча як принцип, правила юрисдикції повинні дотримуватися, однак, враховуючи обставини даної справи, була відсутня соціальна потреба, яка б виправдовувала відступлення від принципу правової визначеності.

Зазначений підхід підлягає застосуванню й під час оцінки висновку органу державного фінансового контролю про результати моніторингу процедури закупівлі.

У даних правовідносинах орган державного фінансового контролю вдався до «правового пуризму», визначивши порушенням вимог пункту 2 частини другої статті 22, частини третьої та п`ятої статті 17 Закону встановлення Замовником у тендерній документації вимог, зокрема, щодо надання учасником документів в довільній формі інформації про відсутність підстав для відмови в участі в процедурі закупівлі, визначених пунктами 2, 3, 4, 8, 9, 10, 11 частини першої статті 17 Закону, надання якої хоча й не є обов`язковим, однак встановлено Замовником у тендерній документації та в подальшому перевірено безпосередньо Замовником у відкритих джерелах.

В свою чергу, слід також зазначити, що встановлення відповідних вимог у тендерній документації не є дискримінаційною умовою, не надало переваг одним учасниками процедури закупівлі перед іншими та не вплинуло на здійснення процедури закупівлі і визначення її переможця.

Крім того, в спірному висновку зазначено, що тендерна пропозиція ТОВ «Фабрика смаку» містить накладений електронний підпис ОСОБА_1 (директор), за результатами перевірки якого на сайті центрального засвідчувального органу (https://czo.gov.ua/verify) засіб кваліфікованого електронного підпису надає інформацію, що тип підпису «удосконалений», тип носія особистого ключа «незахищений», тобто накладений електронний підпис ОСОБА_1 не може вважатися кваліфікованим, що не відповідає вимогам пункту 1 розділу 3 тендерної документації Замовника. Також, тендерна пропозиція учасника ТОВ «Ольга» містить накладений електронний підпис ОСОБА_2 , за результатами перевірки якого на сайті центрального засвідчувального органу (https://czo.gov.ua/verify засіб кваліфікованого електронного підпису надає інформацію, що тип підпису «удосконалений», тип носія особистого ключа «незахищений», тобто накладений електронний підпис ОСОБА_2 не може вважатися кваліфікованим, що не відповідає вимогам пункту 1 розділу 3 тендерної документації Замовника. Однак, на порушення вимог абзацу третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерні пропозиції учасників ТОВ «Фабрика смаку» та ТОВ «Ольга» як такі, що не відповідають встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства, та допустив ТОВ «Фабрика смаку» та ТОВ «Ольга» до аукціону. Як наслідок тендер автоматично не відмінився електронною системою закупівель відповідно до пункту 3 частини другої статті 32 Закону.

Частиною третьою статті 18 Закону України «Про електронні довірчі послуги» встановлено, що електронний підпис чи печатка не можуть бути визнані недійсними та позбавлені можливості розглядатися як доказ у судових справах виключно на тій підставі, що вони мають електронний вигляд або не відповідають вимогам до кваліфікованого електронного підпису чи печатки.

Кваліфікований сертифікат відкритого ключа вважається чинним у разі, якщо на момент перевірки чинності: строк дії, зазначений у кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа, не закінчився; суб`єктом, який видав сертифікат, статус кваліфікованого сертифіката відкритого ключа не змінено на скасований або блокований з підстав, визначених цим Законом; за попередніми двома ознаками був чинним кваліфікований сертифікат відкритого ключа суб`єкта, який видав сертифікат (частина перша статті 24 Закону України «Про електронні довірчі послуги»).

В свою чергу, у постанові Кабінету Міністрів України від 03.03.2020 № 193 «Про реалізацію експериментального проекту щодо забезпечення можливості використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів» (надалі за текстом Постанова № 193) постановлено погодитися з пропозицією Міністерства цифрової трансформації та Адміністрації Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації стосовно реалізації експериментального проекту щодо забезпечення можливості використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів (далі - експериментальний проект).

Експериментальний проект реалізується до дня набрання чинності змінами до Закону України «Про електронні довірчі послуги» щодо врегулювання використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів, але не пізніше ніж до 31 грудня 2021 року (абзац 2 пункту 1 Постанови № 193).

Пунктом 2 Постанови № 193 затверджено вимоги до удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів, і до надання електронних довірчих послуг, пов`язаних з їх створенням, перевіркою, підтвердженням та зберіганням, що додаються.

Відповідно до пункту 3 Постанови № 193, установлено, що:

1) удосконалені електронні підписи чи печатки, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів, що відповідають затвердженим пунктом 2 цієї постанови вимогам, можуть використовуватися користувачами електронних довірчих послуг для здійснення електронної взаємодії, електронної ідентифікації та автентифікації фізичних, юридичних осіб і представників юридичних осіб у разі, коли законодавством передбачено використання виключно кваліфікованих електронних підписів чи печаток (кваліфікованих електронних довірчих послуг) або засобів електронної ідентифікації з високим рівнем довіри, крім:

- використання кваліфікованих електронних підписів чи печаток органами державної влади, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами та організаціями державної форми власності, державними реєстраторами, нотаріусами та іншими суб`єктами, уповноваженими державою на здійснення функцій державного реєстратора, а також кваліфікованими надавачами електронних довірчих послуг і центральним засвідчувальним органом;

- застосування виключно засобів кваліфікованого електронного підпису чи печатки, які мають вбудовані апаратно-програмні засоби, що забезпечують захист записаних на них даних від несанкціонованого доступу, від безпосереднього ознайомлення із значенням параметрів особистих ключів та їх копіювання (захищених носіїв особистих ключів);

- використання кваліфікованих електронних підписів чи печаток на об`єктах критичної інформаційної інфраструктури для здійснення електронної взаємодії, електронної ідентифікації та автентифікації фізичних, юридичних осіб і представників юридичних осіб, якщо використання електронних довірчих послуг для таких цілей пов`язане з високим ризиком для інформаційної безпеки, що визначається власниками відповідних інформаційних та інформаційно-телекомунікаційних систем;

- вчинення в електронній формі правочинів, що підлягають нотаріальному посвідченню та/або державній реєстрації у випадках, установлених законом;

2) електронні довірчі послуги, пов`язані із створенням, перевіркою, підтвердженням та зберіганням удосконалених електронних підписів чи печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів, надаються виключно кваліфікованими надавачами електронних довірчих послуг з урахуванням вимог, затверджених пунктом 2 цієї постанови;

3) результати надання електронних довірчих послуг, пов`язаних із створенням, перевіркою, підтвердженням та зберіганням удосконалених електронних підписів чи печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів, визнаються органами державної влади, органами місцевого самоврядування, а також іншими особами, які надають електронні публічні (зокрема адміністративні) послуги, та користувачами електронних довірчих послуг.

Більш того, Міністерство цифрової трансформації України за результатами розгляду в межах компетенції листа Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 10.02.2021 № 20-29/06-1616-у щодо надання роз`яснення законодавства у сфері електронних довірчих послуг у листі від 16.02.2021 № 1/06-3-1587 наголосило на можливості до 31.12.2021 використовувати удосконалені електронні підписи та печатки, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів, з дотриманням вимог, встановлених постановою Кабінету Міністрів України від 03.03.2020 № 193 «Про реалізацію експериментального проекту щодо забезпечення можливості використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів».

При цьому, постановою Кабінету Міністрів України від 17.03.2021 № 227 «Про внесення змін до постанов Кабінету Міністрів України від 19 вересня 2018 р. № 749 і від 3 березня 2020 р. № 193» у постанові Кабінету Міністрів України від 3 березня 2020 р. № 193 в абзаці другому пункту 1 цифри і слова « 31 грудня 2021 року» замінено цифрами і словами « 5 березня 2022 року».

Таким чином, до 05.03.2022 удосконалені електронні підписи чи печатки, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів, можуть використовуватися користувачами електронних довірчих послуг для здійснення електронної взаємодії, електронної ідентифікації та автентифікації фізичних, юридичних осіб і представників юридичних осіб у разі, коли законодавством передбачено використання виключно кваліфікованих електронних підписів (КЕП) чи печаток (кваліфікованих електронних довірчих послуг) або засобів електронної ідентифікації з високим рівнем довіри.

У зв`язку з цим, використання учасниками процедури закупівлі ТОВ «ФАБРИКА СМАКУ» та ТОВ «ОЛЬГА» удосконалених електронних підписів, відповідно до Постанови № 193, повністю відповідає вимогам чинного законодавства та жодним чином не може трактуватись як порушення, а навпаки узгоджується з позицією Міністерства цифрової трансформації України, викладеною у наведеному вище листі.

При цьому, відхилення тендерних пропозицій учасників процедури закупівлі на підставі накладення ними удосконаленого електронного підпису замість кваліфікованого електронного підпису, за умови законодавчого забезпечення використання удосконаленого електронного підпису до 05.03.2022, містило б ознаки дискримінації та надання незаконних переваг одним учасникам процедури закупівлі перед іншими.

Оскільки експериментальний проект за змістом п. 1 Постанови № 193 реалізується до дня набрання чинності змінами до Закону України "Про електронні довірчі послуги" щодо врегулювання використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів, але не пізніше ніж до 5 березня 2022 року, то суд приходить до висновку, що наразі учасники процедури закупівлі можуть використовувати удосконалені електроні підписи для здійснення електронної взаємодії, електронної ідентифікації та автентифікації фізичних, юридичних осіб і представників юридичних осіб у разі, коли законодавством передбачено використання виключно кваліфікованих електронних підписів чи печаток.

Таким чином, суд дійшов висновку про необґрунтованість та безпідставність висновку відповідача про порушення позивачем абз. 3 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі".

Крім того, за висновком контролюючого органу, пунктом 3.2. додатку 3 до тендерної документації Замовника встановлено вимогу щодо надання переможцем процедури закупівлі сканованого оригіналу (учасник може надати оригінал довідки в електронному вигляді з обов`язковою наявністю електронного підпису особи/установи/організації, яка видала довідку) або завіреної учасником належним чином копії довідки, що підтверджує відсутність підстав, визначених пунктами 5 або 6 частини першої статті 17 Закону (довідка про відсутність не знятої чи непогашеної у встановленому порядку судимості за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів) за визначеною законодавством формою, виданий уповноваженим на це органом. Документ повинен бути виданий не раніше 10 днів відносно дати його подання переможцем. При цьому, переможцем процедури закупівлі ТОВ «Фабрика смаку» 26.04.2021 оприлюднено в електронній системі закупівель файли «Dovidka_.pdf» та «Довідка МВС.rar», які містять довідку Міністерства внутрішніх справ № станом на 08.04.2021, тобто видану за 12 днів до дати подання, що не відповідає вимогам пункту 3.2 додатку 3 до тендерної документації Замовника. Однак, на порушення вимог абзацу третього пункту 3 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «Фабрика смаку» через не надання ним, як переможцем торгів, документів, що підтверджують відсутність підстави, установленої пунктом 6 частини першої статті 17 Закону, у спосіб, зазначений у тендерній документації та уклав з ним договір від 12.05.2021 № 52.

Так, пунктом 3.2. додатку 3 до тендерної документації Замовника визначено, що переможець у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, повинен надати замовнику шляхом завантаження в електронну систему закупівель сканований оригінал (учасник може надати оригінал довідки в електронному вигляді з обов`язковою наявністю електронного підпису особи/установи/організації, яка видала довідку) або завірена учасником належним чином копія довідки, що підтверджує відсутність підстав, визначених пунктами 5 або 6 частини першої статті 17 Закону (довідка про відсутність не знятої чи непогашеної у встановленому порядку судимості за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів) за визначеною законодавством формою, виданий уповноваженим на це органом. Документ повинен бути виданий не раніше 10 днів відносно дати його подання Переможцем.

Повідомлення про намір укласти договір оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу 22.04.2021.

Переможцем процедури закупівлі ТОВ «Фабрика смаку» 26.04.2021 оприлюднено в електронній системі закупівель файли «Dovidka_.pdf» та «Довідка МВС.rar», які містять довідку Міністерства внутрішніх справ № станом на 08.04.2021.

Відповідно до п.2 наказу Міністерства внутрішніх справ України "Про організацію доступу до відомостей персонально-довідкового обліку єдиної інформаційної системи Міністерства внутрішніх справ України" від 29 листопада 2016 року № 1256, довідки про притягнення до кримінальної відповідальності, відсутність (наявність) судимості або обмежень, передбачених кримінально-процесуальним законодавством України фізичним особам надає Департамент інформатизації МВС та територіальні сервісні центри МВС. Така довідка включає відомості щодо притягнення особи до кримінальної відповідальності чи засудження за будь-якими статтями Кримінального кодексу України, у тому числі і статті 149, 150, 150-1 Кримінального кодексу України (правопорушення пов`язані з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми).

Умови, підстави та процедуру надання відомостей з інформаційної підсистеми "Оперативно-довідкова картотека" єдиної інформаційної системи Міністерства внутрішніх справ України, що містить відомості стосовно осіб, яким повідомлено про підозру в учиненні кримінального правопорушення, та осіб, яких засуджено за вчинення кримінального правопорушення, права та обов`язки суб`єктів, що є учасниками зазначеної процедури визначено Порядком доступу до відомостей персонально-довідкового обліку єдиної інформаційної системи Міністерства внутрішніх справ України, який затверджений Наказом МВС № 1256 від 29.11.2016.

Згідно з п. п. 18, 19 Наказу № 1256 надання довідки здійснюється безоплатно в строк до 30 календарних днів з дня надходження запиту. Довідка видається станом на дату здійснення перевірки фізичної особи за персонально-довідковим обліком.

Вирішуючи спір, суд враховує, що довідка Міністерства внутрішніх справ № станом на 08.04.2021 видана не раніше 10 днів відносно дати її подання Переможцем, а саме 26.04.2021, що узгоджується з пунктом 3.2. додатку 3 до тендерної документації Замовника, відповідно до якої буквально «документ повинен бути виданий не раніше 10 днів відносно дати його подання Переможцем». Отже буквально вимога тендерної документації виконана та навіть формальне порушення відсутнє.

В той же час, якщо припустити надання довідки про відсутність судимості, виданої за менше 10 днів до дати її подання, то Замовником на підставі цього висновку органу фінансового контролю може бути запропоновано переможцю процедури закупівлі ТОВ «Фабрика смаку» завантажити до електронної системи закупівель оновлену актуальну довідку, що підтверджує відсутність підстав, визначених пунктами 5 або 6 частини першої статті 17 Закону (довідку про відсутність не знятої чи непогашеної у встановленому порядку судимості за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів) за визначеною законодавством формою, видану уповноваженим на це органом.

В свою чергу, розірвання договору, який укладено та належним чином виконуються, є виключним заходом реагування, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням, зокрема відмови учасників процедури закупівлі завантажити до електронної системи закупівель тендерні пропозиції з накладенням кваліфікованого електронного підпису, а також переможця процедури закупівлі ТОВ «Фабрика смаку» - оновлену актуальну довідку, що підтверджує відсутність підстав, визначених пунктами 5 або 6 частини першої статті 17 Закону (довідку про відсутність не знятої чи непогашеної у встановленому порядку судимості за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів) за визначеною законодавством формою, видану уповноваженим на це органом.

Зауваження органу державного фінансового контролю зводяться до невідповідності електронного підпису, а саме накладення удосконаленого, замість кваліфікованого, а також до того, що довідка про відсутність судимості видана за 12 днів до дати її подання, замість менше 10 днів, що носить суто формальний характер, так як не пов`язано із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

За приписами частини 1 статті 17 Закону №922-VIII замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо:

1) замовник має незаперечні докази того, що учасник процедури закупівлі пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій службовій (посадовій) особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо найму на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі або застосування замовником певної процедури закупівлі;

2) відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення;

3) службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією;

4) суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів;

5) фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

6) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

7) тендерна пропозиція подана учасником конкурентної процедури закупівлі або участь у переговорній процедурі бере учасник, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з уповноваженою особою (особами), та/або з керівником замовника;

8) учасник процедури закупівлі визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура;

9) у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань" (крім нерезидентів);

10) юридична особа, яка є учасником процедури закупівлі (крім нерезидентів), не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень (у тому числі за лотом);

11) учасник процедури закупівлі є особою, до якої застосовано санкцію у виді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України "Про санкції";

12) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми;

13) учасник процедури закупівлі має заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), крім випадку, якщо такий учасник здійснив заходи щодо розстрочення і відстрочення такої заборгованості у порядку та на умовах, визначених законодавством країни реєстрації такого учасника.

Відповідно до статті 31 Закону №922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства; зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції; не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей; не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону; визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону;

тендерна пропозиція учасника: не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації; викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією; є такою, строк дії якої закінчився;

переможець процедури закупівлі: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону; не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону; не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

Надаючи оцінку обґрунтованості оскарженого висновку, суд враховує, що захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір, що на теперішній час виконується, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.

Однак, встановлені відповідачем порушення, які спростовано встановленими судом фактичними обставинами, носять виключно формальний характер, оскільки не пов`язані із неможливістю забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

Суд зазначає, що втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим виключно у разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів). Однак, у висновку про результати моніторингу закупівлі не йдеться про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою відповідача про розірвання укладеного за результатами проведеного тендеру договору.

При вирішенні цього спору суд також враховує необхідність чіткого дотримання учасниками торгів вимог, визначених у тендерній документації, а також необхідності підтверджувати відповідність учасника кваліфікаційним вимогам саме тими документами, які визначені у такій документації.

В той же час, відповідні протиправні дії замовника неодмінно повинні утворювати порушення одного з основних принципів здійснення державних закупівель, визначеного статтею 5 Закону №922-VIII, а саме - недискримінація учасників. Натомість, відповідачем не долучено до матеріалів справи жодних доказів того, що позивач будь-яким чином поставив учасників закупівлі у дискримінаційне становище.

Конституційний Суд України у рішенні від 25.01.2012 №3-рп/2012 (справа №1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення.

На переконання суду, відповідачем не проаналізовано наслідків стверджуваних ним порушень в кореспонденції із результатами закупівлі, заходами, які вимагається вчинити Замовнику, їх співмірність та пропорційність, істотність та адекватність.

Враховуючи вищевикладене та те, що «вимога» відповідача (відповідач заперечує видання вимоги у висновку та характеризує зобов`язальну частину - обов`язком вчинити дії) про зобов`язання позивача вжити заходів щодо розірвання укладеного за результатами проведеного тендеру договору з формальних причин не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею, оскільки суть "виявлених порушень", з огляду також на їх спростування в процесі судового розгляду справи, не призводить до порушення бюджетних інтересів.

Частиною 2 ст.2 КАС України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено);5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення.

Коли йдеться про реалізацію компетенції у межах дискреції суб`єктом владних повноважень, такі суб`єкти зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України (частина друга статті 19 Конституції України.

Наведена норма означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.

Правова процедура (fair procedure - справедлива процедура) є складовою принципу законності та принципу верховенства права і передбачає правові вимоги до належного прийняття актів органами публічної влади. Правова процедура встановлює чітку послідовність дій проведення такої перевірки із зазначенням способів та методів її здійснення, підстав, порядку, форми та строків такої діяльності.

Правова процедура встановлює межі вчинення повноважень органом публічної влади і, в разі її неналежного дотримання, дає підстави для оскарження таких дій особою, чиї інтереси вона зачіпає, до суду.

Установлена правова процедура як складова частина принципу законності та принципу верховенства права є важливою гарантією недопущення зловживання з боку органів публічної влади під час прийняття рішень та вчинення дій, які повинні забезпечувати справедливе ставлення до особи.

Ця правова процедура спрямована на забезпечення загального принципу юридичної визначеності, складовою якої є принцип легітимних очікувань як один з елементів принципу верховенства права.

Зрозумілим є те, що урахування фактичних обставин справи є першочерговим у розгляді справи, але свобода розсуду застосовується до наслідків у поєднанні з метою правосуддя.

В свою чергу, в адміністративному судочинстві принцип верховенства права зобов`язує суд надавати законам та іншим нормативно-правовим актам тлумачення у спосіб, який забезпечує пріоритет прав людини при вирішенні справи. Тлумачення законів та нормативно-правових актів не може спричиняти несправедливих обмежень прав людини.

Вирішуючи спір, суд також враховує, що орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення у справі Суомінен проти Фінляндії (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року).

Вчинення державним органом всіх дій та прийняття всіх рішень за замовченням слугує виключно суспільному інтересу і в межах реалізації принципу належного врядування органи державної влади зобов`язані діяти послідовно.

Оцінюючи правомірність дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у ст.2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури.

Зважаючи на встановлені у справі обставини та з огляду на приписи норм чинного законодавства, які регулюють спірні правовідносини, суд дійшов висновку про обґрунтованість заявлених Управлінням освіти Фонтанської сільської ради Одеського району Одеської області позовних вимог та наявність підстав для задоволення позову.

Судові витрати розподілити за правилами ст.139 КАС України.

Керуючись ст.ст. 139, 242-246, 262 КАС України, суд

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов Управління освіти Фонтанської сільської ради Одеського району Одеської області (67571, Одеська область, Лиманський район, с Фонтанка, вул. Степна, 4; ) до Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області (40030, м. Суми, Покровська площа, 11; ЄДРПОУ ВП 41127036), треті особи Товариство з обмеженою відповідальністю «Фабрика смаку» (65039, м. Одеса, вул. Середньофонтанська, 19-Б; ), Товариство з обмеженою відповідальністю «Ольга» (65045, м. Одеса, проспект Олександрівський, 11; ), про визнання протиправним та скасування висновку задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-03-02-008662-b від 25.08.21.

Стягнути з бюджетних асигнувань Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області на користь Управління освіти Фонтанської сільської ради Одеського району Одеської області судові витрати у розмірі 2270 (дві тисячі двісті сімдесят грн).

Рішення суду набирає законної сили в порядку, передбаченому ст.255 КАС України.

Рішення може бути оскаржене до П`ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Суддя І.В. Завальнюк