Справа № 200/11790/21
Суддя: Голубова Л.Б.
Дата ухвалення: 2021-12-09 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Донецький окружний адміністративний суд
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 грудня 2021 р. Справа№200/11790/21

приміщення суду за адресою: 84122, м.Слов`янськ, вул. Добровольського, 1

Донецький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Голубової Л.Б., розглянувши в порядку письмового провадження в приміщенні Донецького окружного адміністративного суду адміністративну справу

за позовом державного підприємства «Добропіллявугілля - видобуток»

до Західного офісу Держаудитслужби

третя особа товариство з обмеженою відповідальністю «Горвуглепром»

про визнання протиправними дій, визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі

Державне підприємство «Добропіллявугілля-видобуток» звернулось до Донецького окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Західного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійні вимоги щодо предмету позову: товариство з обмеженою відповідальністю «Горвуглепром» про визнання протиправними дій щодо проведення моніторингу закупівлі, визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі UA-М-2021-08-10-000032 від 20.08.2021 року № 188 по тендеру UA-2021-04-08-001260-а.

Заявлені вимоги позивач обґрунтував тим, що за результатами моніторингу закупівель послуг з ремонту і технічного обслуговування техніки (капітальний ремонт комбайну КПС-32) висновком Західного офісу Держаудитслужби щодо моніторингу процедури закупівлі UA-М-2021-08-10-000032 по тендеру UA-2021-04-08-001260-а за результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення абзацу пункту 19 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі». За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Горвуглепром» встановлено порушення вимог норм пункту 3 частини першої статті 31 Закону.

Відповідач зобов`язав позивача усунути порушення, зокрема розірвати з товариством з обмеженою відповідальністю «Горвуглепром» договір, укладений за результатами тендеру з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та документи, що свідчать про усунення порушень у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку чи інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Наголошує, що положення Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, а також Закон України «Про публічні закупівлі» не містять таких підстав для розірвання договорів про закупівлю, що укладені за результатами процедури закупівель, в тому числі, на виконання висновку про моніторинг процедури закупівлі.

Також зазначає про відсутність підстав для проведення відповідачем моніторингу процедури закупівлі, оскільки відповідно до пункту 1 Положення про Західний офіс Держаудитслужби, затверджений наказом № 23 від 02.06.2016 року Західний офіс Держаудитслужби підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом. У складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління у Волинській, Закарпатській, Івано-Франківській, Рівненській, Тернопільській, Чернівецькій, Хмельницькій областях (далі - управління).

Зазначає, що управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно - територіальної одиниці за їх місцезнаходженням відповідно. На території Рівненської області реалізацію державного фінансового контролю здійснює апарат Офісу. На території інших адміністративно-територіальних одиниць Офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників.

Пунктом 3 Положення про Західний офіс Держаудитслужби зазначено, що основним завданням Офісу є реалізація повноважень Держаудитслужби на території Львівської, Волинської, Закарпатської, Івано-Франківської, Рівненської, Тернопільської, Чернівецької, Хмельницької областей.

Тому вважає, що повноваження щодо проведення моніторингу процедури закупівлі UA-2021-04-08-001260-a, яка проведена щодо ДП «Добропіллявугілля-видобуток», юридична адреса та адреса місцезнаходження якого: Донецька область, м. Добропілля, проспект Шевченка 2 Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області відсутні.

Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 15 вересня 2021 року відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання на 12 жовтня 2021 року.

12 жовтня 2021 року підготовче засідання відкладене на 26 жовтня 2021 року.

26 жовтня 2021 року підготовче засідання відкладено у зв`язку з перебуванням судді на лікарняному та зазначено, що про дату судового засідання буде повідомлено додатково.

Після виходу судді з лікарняного підготовче засідання призначено на 25 листопада 2021 року.

Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 11 листопада 2021 року забезпечено участь представника Західного офісу Держаудитслужби у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду.

Протокольною ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 25 листопада 2021 року закрито підготовче провадження та призначено судове засідання для розгляду справи по суті на 09 грудня 2021 року.

Представник позивача та третьої особи до суду з`явилися, надали заяву про розгляд справи в письмовому провадженні.

Західним офісом державної аудиторської служби надано письмовий відзив (а.с. 62-66). В обґрунтування незгоди із позовом зазначив, що відділом контролю у сфері закупівель Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області відповідно до частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», пункту 10 Положення про Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області, затвердженого наказом Західного офісу Держаудитслужби від 02.07.2018 року № 187 та на підставі наказу від 10.08.2021 року № 498 проведено моніторинг закупівлі ДП «Добропіллявугілля видобуток» на предмет послуг з капітального ремонту комбайну КПС-32 (інформацію про закупівлю оприлюднено в інформаційно-телекомунікаційній системі Prozorro за номером ID: UA-2021-04-08-001260-a).

За результатами моніторингу закупівлі державного підприємства «Добропіллявугілля-видобуток» управлінням складено та оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівлі від 20.08.2021 року №188, в якому описані допущені замовником порушення.

Зазначає, що відповідно до пункту 19 частини другої статті 22 Закону у тендерній документації зазначаються такі відомості - опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 15 квітня 2020 року № 710, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 29 липня 2020 року за № 715/34998 затверджено Перелік формальних помилок.

За результатами аналізу питання відповідності умов тендерної документації вимогам Закону встановлено, що тендерна документація замовника, а саме пункт 2 Розділ V. Оцінка тендерної пропозиції не відповідає вимогам Переліку формальних помилок, затвердженого Наказом №710, чим порушено вимоги пункту 19 частини другої статті 22 Закону.

Стосовно порушення вимог пункту 3 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» зазначає, що відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 31 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель, у разі, якщо переможець процедури закупівлі не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону.

Згідно пп. 5.3 п. 5 розділу III «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації передбачено, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель (у вигляді скан-копій придатних для машинозчитування (файли з розширенням «..pdf.»), зміст та вигляд яких повинен відповідати оригіналам відповідних документів, згідно яких виготовляються такі скан- копії), зокрема: довідка, видана Департаментом інформатизації МВС України (територіальним органом з надання сервісних послуг МВС України), та щодо (не)притягнення до кримінальної відповідальності, відсутність (наявність) судимості або обмежень, передбачених кримінальним процесуальним законодавством України, що містить інформацію станом на дату, не більше тридцятиденної давнини відносно дати оприлюдненого в електронній системі закупівель рішення про намір укласти договір (зазначена довідка надається щодо осіб (особи), визначених згідно п. 5, 6, частини 1 ст. 17 Закону).

В завантаженій тендерній пропозиції учасника-переможця ТОВ «Горвуглепром» відсутня довідка, видана Департаментом інформатизації МВС України щодо (не)притягнення до кримінальної відповідальності, відсутність (наявність) судимості або обмежень, передбачених кримінальним процесуальним законодавством України, як вимагалося умовами тендерної документації Замовника.

У зв`язку з тим, що учасником-переможцем ТОВ «Горвуглепром» не надано, у спосіб передбачений у тендерній документації, вищевказаного документу, що підтверджує відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону, дана тендерна пропозиція підлягала відхиленню на підставі пункту 3 частини першої статті 31 Закону.

Таким чином, висновок про результати моніторингу процедури закупівлі Управлінням прийнято виключно на підставах та в межах норм Закону України «Про публічні закупівлі».

На підставі викладеного, відповідач просив відмовити у задоволенні позовних вимог.

Третьою особою надано пояснення від 30.09.2021 року (а.с. 42-44). Зазначає, що 08 квітня 2021 року замовником ДП «Добропіллявугілля-видобуток» в інформаційно-телекомунікаційній системі Prozorro було розміщено оголошення про проведення процедури закупівлі ДК 021:20-9 «Послуги з ремонту і технічного обслуговування техніки» (капітальний ремонт комбайну КПС-32) вартістю 11220000,00 гривень з ПДВ.

20 травня 2021 року за протоколом про розкриття тендерних пропозицій UA-2021- 04-08-001260-а переможцем торгів визначено ТОВ «Горвуглепром», з яким і укладено договір від 08.06.2021 №701-21 ШУД.

За результатами проведеного моніторингу відповідачем складено спірний висновок про результати моніторингу закупівлі UA-M-2021-08-10-000032.

Як визначено у висновку відповідача про результати моніторингу закупівлі UA-M- 2021-08-10-000032 від 20 серпня 2021 року, «... Згідно з пп.5 п.5 розділу III «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» тендерною документацією передбачено, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель (у вигляді скан-копій придатних для машинозчитування (файли з розширенням «..pdf.»), зміст та вигляд яких повинен відповідати оригіналам відповідних документів, згідно яких виготовляються такі скан- копії), зокрема: довідка, видана Департаментом інформатизації МВС України (територіальним органом з надання сервісних послуг МВС України), та щодо (не)притягнення до кримінальної відповідальності, відсутність (наявність) судимості або обмежень, передбачених кримінальним процесуальним законодавством України, що містить інформацію станом на дату, не більше тридцятиденної давнини відносно дати оприлюдненого в електронній системі закупівель рішення про намір укласти договір (зазначена довідка надається щодо осіб (особи), визначених згідно п. 5, 6, частини 1 ст. 17 Закону) В завантаженій тендерній пропозиції учасника - переможця ТОВ «Горвуглепром» відсутня довідка, видана Департаментом інформатизації МВС України щодо (не)притягнення до кримінальної відповідальності, відсутність (наявність) судимості або обмежень, передбачених кримінальним процесуальним законодавством України. Враховуючи вищевикладене, тендерна пропозиція учасника-переможця ТОВ «Горвуглепром» підлягала відхиленню на підставі пункту 3 частини першої статті 31 Закону, у зв`язку з ненаданням ним у спобіб, зазначений в тендерній документації, документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закон».

Відповідач зазначив, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2, 5, 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», управління Західного офісу Держаудиігслужби в Рівненській області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення порушень вимог частини першої статті 31 Закону у встановленому законодавством порядку, зокрема:,але не виключно, відповідно до норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, письмово звернутися до ТОВ «Горвуглепром» щодо розірвання договору, укладеного за результатами тендеру, а також недопущення у подальшому виявлених порушень.

ТОВ «Горвуглепром» як третя особа вважає висновок відповідача неправомірним та повністю підтримує позицію позивача - Державного підприємства «Добропіллявугілля-видобуток».

Зазначає, що відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону «Про публічні закупівлі», замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі, зокрема: не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції.

Довідка, видана Департаментом інформатизації МВС України щодо (не)притягнення до кримінальної відповідальності, відсутність (наявність) судимості або обмежень, передбачених кримінальним процесуальним законодавством України була надана переможцем закупівлі 01.06.2021 року, тобто безпосередньо після отримання самої довідки. Лист щодо неможливості оприлюднення довідки в системі Prozorro, довідка від 31.05.2021 року та заявка на отримання довідки (зареєстрована 19.05.2021 року) були надіслані електронною поштою на адресу позивача та зареєстровані як вхідна кореспонденція.

Виходячи із зазначеної норми Закону, у ДП «Добропіллявугілля-видобуток», як у замовника, було право, а не обов`язок відхиляти тендерну пропозицію саме з цієї підстави.

Наголошує, що у спірному висновку відповідач, керуючись статтями 2, 5, 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» наполягає на розірванні договору із ТОВ «Горвуглепром». В той самий час, вказаними приписами законодавства не передбачено такого права у суб`єкта владних повноважень, тому третя особа вважає, що встановлені в ході моніторингу порушення не призвели до негативних наслідків, як то, нецільове використання бюджетних коштів, спричинення збитків бюджету держави, а розірвання договору призведе до настання несприятливих наслідків у вигляді загрози безперервної роботи шахт.

Крім того, зазначає, що договір від 08.06.2021 року № 701-21 ШУД, укладений із позивачем, повністю виконаний, що підтверджується доданими до пояснень документами.

Позивачем надано відповідь на відзив від 18.10.2021 року № 1088 (а.с. 99-101), в якій вказав стосовно порушень вимог пункту 19 частини 2 статті 22 ЗУ «Про публічні закупівлі», що у тендерній документації відсутні приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій та твердження позивача про формальність та несуттєвість цих порушень.

Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Зазначив, що у відзиві відповідач категорично ставиться до формулювання позивача, що порушення є несуттєвими та формальними.

Пояснив, що під термінами «формальні» та «несуттєві» порушення позивач розуміє такі порушення що не суперечать принципам проведення процедури публічних закупівель, передбачених ст. 5 Закону та, не є підставою для визнання договору нікчемним відповідно до ст. 43 Закону, та не порушують положень укладання господарських договорів передбачених Господарським кодексом України та Цивільним кодексом України.

Щодо порушення вимог пункту 3 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» - не відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Горвуглепром» у зв`язку з відсутністю довідки виданої Департаментом інформатизації МВС України щодо не притягнення до кримінальної відповідальності, відсутність (наявність) судимості або обмежень, передбачених кримінальним процесуальним законодавством України позивач пояснив, що за приписами пункту 1 частини 1 статті 31 ЗУ «Про публічні закупівлі», замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівлі у разі, якщо учасник процедури закупівлі, зокрема: не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалось замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції.

Виходячи із зазначеної норми Закону, вважає, що у ДП «Добропіллявугілля-видобуток», як у замовника було право, а не обов`язок відхиляти тендерну пропозицію саме з цієї підстави.

Відповідачем надано заперечення на відповідь на відзив (а.с. 110-117). Зазначає, що моніторинг процедури закупівлі ним було проведено законно та правомірно, а складений та оприлюднений висновок відповідає вимогам Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, а підставою для прийняття рішення про початок моніторингу є виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель відповідно до пункту 4 частини другої статті 8 Закону № 922 від 25.12.2015 року.

Наголошує, що тендерна документація замовника складена з порушеннями та не у відповідності до Закону № 922, як цього вимагає стаття 22 Закону України «Про публічні закупівлі».

Зазначив, що у відповідності до п. 3 ч. 1 ст. 31 Закону № 922 позивач як замовник мав відхилити тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель, у разі, якщо переможець процедури закупівлі не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону.

Також зазначив, що договір між державним підприємством «Добропіллявугілля-видобуток» та ТОВ «Горвуглепром» був укладений терміном від 08.06.2021 по 31.12.2021 року. Позивач у своїй відповіді на відзив зазначає, що договір повністю виконаний, однак в інформаційно-телекомунікаційній системі Prozorro не оприлюднено звіт про виконання договору та відповідно відповідач не володів зазначеною інформацію на час проведення моніторингу.

Дослідивши матеріали справи, розглянувши справу в межах заявлених позовних вимог і наданих доказів, оцінивши докази відповідно до вимог ст.ст. 72-79 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВСТАНОВИВ:

Відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» 08 квітня 2021 року державне підприємство «Добропіллявугілля - видобуток» на електронній площадці PROZORRO розмістило інформацію про проведення процедури закупівлі ДК 021:20-9 «Послуги з ремонту і технічного обслуговування техніки» (капітальний ремонт комбайну КПС-32) вартістю 11220000,00 гривень з ПДВ у формі відкритих торгів (а.с. 20-23). Номер процедури закупівлі UA-2021-04-08-001260-а. За результатами проведення торгів переможцем визнано товариство з обмеженою відповідальністю «Горвуглепром».

08 червня 2021 року між ДП « Добропіллявугілля - видобуток» та товариством з обмеженою відповідальністю «Горвуглепром» укладено договір підряду від 08.06.2021 №701-21 ШУД про закупівлю послуг за результатами спрощеної закупівлі № UA-2021-04-08-001260-а (а.с. 45-49). Відповідно до специфікації № 1 до договору підряду від 08.06.2021 №701-21 ШУД загальна сума ремонту з ПДВ 11055900,00 гривень (а.с. 50).

Актом прийому передачі виконаних робіт № 4 від 18 серпня 2021 року товариство з обмеженою відповідальністю «Горвуглепром» передало позивачу відремонтований прохідницький комбайн КСП-32 (а.с. 51).

06 вересня 2021 року ДП « Добропіллявугілля - видобуток» частково, у сумі 8000000,00 гривень розрахувалося з підрядником, про що свідчить роздруківка руху коштів АТ «ПУМБ» (а.с. 52).

Відповідно до товарно-транспортних накладних від 08 вересня 2021 року №№ 0809/1, 0809/2 та 0809/3 прохідницький комбайн КСП-32 у розібраному стані було повернуто замовнику (а.с. 53-55).

10 серпня 2021 року Західним офісом Держаудитслужби прийнято наказ про початок моніторингу закупівель, у тому числі й закупівлі № UA-2021-04-08-001260-а (а.с. 67-68).

За результатами проведення моніторингу 20 серпня 2021 повідомлено про наявність порушення законодавства у сфері публічних закупівель та складено відповідний висновок за № 188 (а.с. 69-72).

Висновком Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2021-04-08-001260-а роз`яснено про порушення позивачем абзацу пункту 19 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі».

Крім того, за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Горвуглепром» встановлено також порушення вимог норм пункту 3 частини першої статті 31 Закону.

Відповідач зобов`язав ДП « Добропіллявугілля - видобуток» усунути порушення, зокрема розірвати з товариством з обмеженою відповідальністю «Горвуглепром» договір, укладений за результатами тендеру з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та документи, що свідчать про усунення порушень у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку чи інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Разом з тим, як зазначено вище, на дату прийняття спірного висновку 20 серпня 2021 року актом прийому передачі виконаних робіт № 4 від 18 серпня 2021 року товариство з обмеженою відповідальністю «Горвуглепром» передало позивачу відремонтований прохідницький комбайн КСП-32.

Головні завдання, функції та правові засади діяльності органів державного фінансового контролю визначено Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 №2939-ХІІ (із змінами), Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016р. № 43 та статтею 113 Бюджетного кодексу України.

Відповідно до змісту пункту 25 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» публічна закупівля - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.

Моніторинг процедури закупівлі Управлінням здійснюється за наявності підстав та у порядку, визначених статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» в редакції Закону від 19.09.2019 №114-ІХ (далі - Закон) протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії в тому числі і за інформацією, отриманою від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до пункту 1 Положення про Західний офіс Держаудитслужби, затверджений наказом № 23 від 02.06.2016 року Західний офіс Держаудитслужби підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом. У складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління у Волинській, Закарпатській, Івано-Франківській, Рівненській, Тернопільській, Чернівецькій, Хмельницькій областях (далі - управління).

Згідно з пунктом 3 Положення основним завданням Офісу є реалізація повноважень Держаудитслужби на території Львівської, Волинської, Закарпатської, Івано-Франківської, Рівненської, Тернопільської, Чернівецької, Хмельницької областей.

При цьому, підприємство позивача зареєстроване та знаходиться у м. Добропіллі Донецької області.

Отже, аудитори здійснюють моніторинги закупівель на території адміністративно-територіальної одиниці за їх місцезнаходженням, тобто місцезнаходженням Управлінь (в даному випадку, управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області).

На території Львівської області реалізацію державного фінансового контролю здійснює апарат Офісу. На території інших адміністративно - територіальних одиниць Офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників.

Заступником Голови Держаудитслужби листом № 003100-18/7042-2021 від 07.06.2021 управлінню Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області доручено провести моніторинг процедур закупівель згідно з переліком, наведеним у додатку, серед яких і процедура закупівлі № UA-2021-04-08-001260-а (а.с. 118-119).

Відтак, вимоги позивача, наведені в уточненій позовній заяві від 18.10.2021 року є необґрунтованими, а вимоги в частині визнання протиправними дій відповідача щодо проведення моніторингу закупівлі управлінням Західного офісу Держаудитслужби такими, що не підлягають задоволенню.

Щодо порушень позивачем пункту 19 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» та пункту 3 частини першої статті 31 цього Закону суд зазначає наступне.

Частиною першою статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Пунктом 19 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що у тендерній документації зазначаються такі відомості - опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 15 квітня 2020 року № 710, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 29 липня 2020 року за № 715/34998 затверджено Перелік формальних помилок.

Відповідач за результатами аналізу питання відповідності умов тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» встановив, що тендерна документація замовника, а саме: пункт 2 Розділу V «Оцінка тендерної пропозиції» не відповідає вимогам Переліку формальних помилок, затвердженого Наказом №710, чим порушено вимоги пункту 19 частини другої статті 22 Закону №922.

Відповідно до пункту 2 Розділу V тендерної документації на закупівлю послуг з ремонту і технічного обслуговування техніки (капітального ремонту комбайну КСП-32) (а.с. 5-14) позивачем зазначено, що замовник залишає за собою право не відхиляти пропозиції при виявленні формальних помилок незначного характеру.

В спірному висновку від 20.08.2021 року відповідачем конкретно не визначено сутності порушення позивачем пункту 19 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», при цьому відповідачем не зазначено які саме порушення вказаної статті було допущено позивачем, а зазначено лише посилання на норму права.

Стосовно порушення вимог пункту 3 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» суд зазначає наступне.

Відповідно до пункту 3 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо переможець процедури закупівлі:

- відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;

- не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону;

- не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону;

- не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

Спірний висновок від 20.08.2021 року містить посилання пп. 5.3 п. 5 розділу III «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції», яким передбачено, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель (у вигляді скан-копій придатних для машинозчитування (файли з розширенням «..pdf.»), зміст та вигляд яких повинен відповідати оригіналам відповідних документів, згідно яких виготовляються такі скан- копії), зокрема: довідка, видана Департаментом інформатизації МВС України (територіальним органом з надання сервісних послуг МВС України), та щодо (не)притягнення до кримінальної відповідальності, відсутність (наявність) судимості або обмежень, передбачених кримінальним процесуальним законодавством України, що містить інформацію станом на дату, не більше тридцятиденної давнини відносно дати оприлюдненого в електронній системі закупівель рішення про намір укласти договір (зазначена довідка надається щодо осіб (особи), визначених згідно п. 5, 6, частини 1 ст. 17 Закону).

У спірному висновку зазначено, що в завантаженій тендерній пропозиції учасника-переможця ТОВ «Горвуглепром» відсутня довідка, видана Департаментом інформатизації МВС України щодо (не)притягнення до кримінальної відповідальності, відсутність (наявність) судимості або обмежень, передбачених кримінальним процесуальним законодавством України, як вимагалося умовами тендерної документації замовника.

У зв`язку з тим, що учасником-переможцем ТОВ «Горвуглепром» не надано, у спосіб передбачений у тендерній документації, вищевказаного документу, що підтверджує відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону, дана тендерна пропозиція підлягала відхиленню на підставі пункту 3 частини першої статті 31 Закону.

Довідка, видана Департаментом інформатизації МВС України станом на 31.05.2021 року щодо не притягнення до кримінальної відповідальності, відсутність (наявність) судимості або обмежень, передбачених кримінальним процесуальним законодавством України була надана ТОВ «Горвуглепром», як переможцем закупівлі 01.06.2021 року, тобто безпосередньо після отримання самої довідки (а.с. 17). Пунктом 5.3 тендерної документації на закупівлю послуг з ремонту комбайну КСП-32 передбачено, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель.

Відтак, довідка Департаменту інформатизації МВС України яка сформована станом на 31.05.2021 року оприлюднена на одинадцятий день 01.06.2021 року з причин, не залежних від позивача.

Рішенням від 25 січня 2012 р. № 3-рп/2012 (справа № 1-11/2012) Конституційний Суд України зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який у сфері соціального захисту означає, зокрема, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Конституційний Суд України визначає принцип пропорційності, в першу чергу, як процесуальну справедливість: «Обмеження конституційних прав повинно відповідати принципу пропорційності: інтереси забезпечення охорони прав і свобод людини і громадянина, власності, громадського порядку та безпеки тощо можуть виправдати правові обмеження прав і свобод тільки в разі адекватності соціально обумовленим цілям».

Окремо слід зазначити, що відповідно до приписів абзацу 2 частини першої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Отже, нормами Закону України «Про публічні закупівлі» встановлені умови та порядок прийняття контролюючими органами рішень про проведення моніторингу, строки та умови його прийняття. Лише їх дотримання може бути належною підставою проведення моніторингу. Невиконання цих вимог призводить до визнання моніторингу незаконним та відсутності правових наслідків.

Як зазначено вище, висновок відповідача оприлюднено 20 серпня 2021 року, однак актом прийому-передачі від 18 серпня 2021 року ремонт комбайну третьою особою був виконаним, тому зазначені вище приписи частини першої статті 8 Закону України «Про державні закупівлі» не дозволяють проводити моніторинг закупівель після виконання господарського договору.

Відтак, розірвати договір та привести в первісний стан відремонтований ТОВ «Горвуглепром» прохідницький комбайн КСП-32 не передбачається можливим.

Вищенаведені вимоги відповідача щодо розірвання виконаного ТОВ «Горвуглепром» договору підряду не узгоджуються із приписами статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», та є порушенням з боку відповідача.

Таким чином, встановлення вимоги в оскаржуваному висновку про вчинення позивачем дій щодо розірвання укладеного договору, з огляду на наведену вище позицію, є порушенням принципу пропорційності та, відповідно, свідчить про протиправність оскаржуваного висновку у наведеній частині.

На думку суду, порушення абзацу 2 частини 1 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» є самостійною та достатньою підставою в даному випадку для задоволення позову та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-М-2021-08-10-000032 від 20.08.2021 року № 188, яка проведена Західним офісом Держаудитслужби.

Також слід зауважити, що відповідач у спірному висновку не послався на певні норми Цивільного чи Господарського кодексів України, на підставі яких позивач має розірвати укладений 08 червня 2021 року договір підряду № 701-21 ШУД, що суперечить статті 2 КАС України.

В даному контексті суд враховує, що при вирішенні справи, предметом якої є встановлення правомірності, у тому числі, дій та рішення суб`єкта владних повноважень, адміністративний суд, у відповідності до вимог ч. 2 статті 2 КАС України, зобов`язаний перевірити, чи прийняте таке рішення, зокрема пропорційно, тобто з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).

Необхідно зауважити, що ані Закон України «Про публічні закупівлі», ані Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» не визначає повноваження відповідача зобов`язувати за результатом здійсненого моніторингу закупівлі її замовника вчиняти дії по розірванню укладеного договору на закупівлю.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

На думку суду, відповідачем не доведено правомірність винесення оскаржуваного рішення, з урахуванням вимог, встановлених частиною другою статті 19 Конституції України та частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, а тому, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень законодавства України та доказів, наявних у матеріалах справи, адміністративний позов державного підприємства «Добропіллявугілля видобуток» підлягає частковому задоволенню в частині скасування висновку про результати моніторингу закупівлі UA-М-2021-08-10-000032 від 20.08.2021 року № 188 по тендеру UA-2021-04-08-001260-а.

За вимогами ч. 3 ст. 139 КАС України при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.

Згідно частини 3 статті 243 Кодексу адміністративного судочинства України у виняткових випадках залежно від складності справи складення рішення, постанови у повному обсязі може бути відкладено на строк не більш як десять, а якщо справа розглянута у порядку спрощеного провадження - п`ять днів з дня закінчення розгляду справи.

Відповідно до частини 4 статті 243 Кодексу адміністративного судочинства України судове рішення, постановлене у письмовому провадженні, повинно бути складено у повному обсязі не пізніше закінчення встановлених цим Кодексом строків розгляду відповідної справи, заяви або клопотання.

З огляду на викладене, на підставі положень Конституції України, ст.ст. 2, 17, 77, 90, 139, 242-246, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

Позовні вимоги державного підприємства «Добропіллявугілля-видобуток» (місцезнаходження згідно даних з ЄДР: 85001, Доненька область, м. Добропілля, пр-т. Шевченка, буд. 2, ) до Західного офісу Держаудитслужби (місцезнаходження згідно даних з ЄДР: 79000, м. Львів, вул. Костюшка, буд. 8, ), третя особа, яка не заявляє самостійні вимоги щодо предмету позову: товариство з обмеженою відповідальністю «Горвуглепром» (місцезнаходження згідно даних з ЄДР: 84102, Донецька область, м. Слов`янськ, вул. Карпінського, буд. 2-А, корпус 15, ) про визнання протиправними дій, визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати висновок Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі від 20.08.2021 року № 188 щодо відкритих торгів за номером ІD: UA-2021-04-08-001260-а.

В решті позовних вимог відмовити.

Стягнути з Західного офісу Держаудитслужби () за рахунок бюджетних асигнувань на користь державного підприємства «Добропіллявугілля-видобуток» () судові витрати з судового збору у розмірі 2270 (дві тисячі двісті сімдесят) гривень 00 копійок.

Рішення складено у повному обсязі та підписано 09 грудня 2021 року.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення безпосередньо до суду апеляційної інстанції.

Рішення суду може бути оскаржене до Першого апеляційного адміністративного суду.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Суддя Л.Б. Голубова