Справа № 160/6252/20
Суддя: Турова Олена Михайлівна
Дата ухвалення: 2021-11-30 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 листопада 2021 року Справа № 160/6252/20
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді: Турової О.М.,
за участі секретаря судового засідання: Молоданова М.Ю.,
представника відповідача-2: Чабан О.В.,
розглянувши за правилами загального позовного провадження у відкритому судовому засіданні у місті Дніпрі адміністративну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до Другої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора з атестації прокурорів регіональних прокуратур (відповідач-1), Дніпропетровської обласної прокуратури (відповідач-2), Офісу Генерального прокурора (відповідач-3) про визнання бездіяльності протиправною, визнання протиправними та скасування рішення і наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та зобов`язання вчинити певні дії, -
09.06.2020 року до Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява ОСОБА_1 до Другої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Прокуратури Дніпропетровської області, Офісу Генерального прокурора, в якій позивач, з урахуванням уточнених позовних вимог, просить:
- визнати протиправною бездіяльність Другої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора з атестації прокурорів регіональних прокуратур, пов`язану з фактичним непризначенням прокурору відділу забезпечення обвинувачення в апеляційному суді управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 нового часу та дати складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора за її заявами від 05.03.2020 року та 08.03.2020 року;
- визнати протиправним та скасувати рішення Кадрової комісії №2 Офісу Генерального прокурора з атестації прокурорів регіональних прокуратур про неуспішне проходження прокурором відділу забезпечення обвинувачення в апеляційному суді управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Дніпропетровської області позивачем ОСОБА_1 атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора 25 від 05.03.2020 року;
- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Дніпропетровської області №375к від 30.04.2020 року про звільнення позивача ОСОБА_1 з посади прокурора відділу забезпечення обвинувачення в апеляційному суді управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 14.05.2020 року;
- поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури та на посаді прокурора відділу забезпечення обвинувачення в апеляційному суді управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Дніпропетровської області з 15.05.2020 року;
- зобов`язати прокуратуру Дніпропетровської області видати наказ про поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу забезпечення обвинувачення в апеляційному суді управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Дніпропетровської області з 15.05.2020 року;
- зобов`язати прокуратуру Дніпропетровської області внести до трудової книжки позивача записи про поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу забезпечення обвинувачення в апеляційному суді управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Дніпропетровської області з 15.05.2020 року та про визнання недійсним запису № 16 про звільнення ОСОБА_1 з посади та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 14.04.2020 року;
- зобов`язати Другу кадрову комісію Офісу Генерального прокурора з атестації прокурорів регіональних прокуратур призначити прокурору відділу управління прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 новий час і дату складання нею іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора України №221 від 03.10.2019 року.
- зобов`язати прокуратуру Дніпропетровської області нарахувати та виплатити ОСОБА_1 заробітну плату за весь час вимушеного прогулу з 15.05.2020 року до дня поновлення на посаді, виходячи із розрахунку середньоденного заробітку.
Також у позовній заяві позивач просив допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу забезпечення обвинувачення в апеляційному суді управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Дніпропетровської області або рівнозначній посаді з 15.05.2020 року.
В обґрунтування позовних вимог, з урахуванням уточненої позовної заяви, зазначається, що тестування проведено з численними порушеннями законодавства, зокрема, при поданні позивачем заяви від 10.10.2019р. за встановленою 03.10.2019р. формою Генеральному прокурору про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, таких більш жорсткіших умов (проведення двох іспитів в один день), у Порядку проходження атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 року (далі Порядок №221), не містилося, позаяк такі зміни були внесені після подання позивачем вищевказаної заяви, в якій наявне погодження на іншу процедуру та умови проведення атестації, тобто не в один день, а у різні дні з дотриманням передбачених строків складання та опублікування графіків. Крім того, при внесенні означених змін до пункту 2 розділу III Порядку №221 письмових заяв про ознайомлення з ним від прокурорів відповідачем-2 додатково не отримувалося, чим було істотно порушено процедуру атестації прокурорів регіональних прокуратур із явною дискримінаційною ознакою цього заходу у порівнянні з попереднім тестуванням прокурорів Генеральної прокуратури України 2019 року. Крім цього, норми, які стосуються процедури проведення двох іспитів під час атестації прокурорів в один день, застосовувались відповідачами 1 та 2, незважаючи на те, що вони не мали зворотну дію у часі через істотне погіршення умов їх проведення (в один день потрібно було скласти іспит з тестування на звання законодавства, відповівши за 100 хвилин на 100 питань, згенерованих комп`ютерною програмою з 6607 питань, а потім через незначний період часу - другий іспит на загальні здібності та навички, вирішивши 60 питань вербального та абстрактно-логічного блоків тестування за 28 хвилин), тим самим відповідачем порушено вимоги статті 58 Конституції України, а становище позивача, як й інших прокурорів регіональних прокуратур, підчас складання вказаних іспитів та прискореної відповідачем-1 підготовки до них, погіршене прийняттям відповідачем-2 більш пізньої норми. Також позивачем зауважено, що фактично анонімне тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора у 1 групі, до якої позивача було включено згідно графіку, для ОСОБА_1 почалося не о 09.30 год., а пізніше на кілька хвилин та переривалося кілька разів через незабезпечення відповідачем-1 належних умов проведення цього іспиту. Так, зайнявши вказане місце за комп`ютером в одному з рядів, позивач, після реєстрації та інструктажу, вказала свій логін та пароль, який йому видали при реєстрації. Однак, о 09.30 год. тестування для позивача на комп`ютері не розпочалось, оскільки комп`ютерна програма зависла, після чого ОСОБА_1 здійснила кілька спроб на комп`ютері розпочати виконання тестів, але їй це не вдалося, у зв`язку із чим вона підняла руку та дочекалася представника робочої групи кадрової комісії (відповідача-1), який надав їй технічну підтримку і вона розпочала складати тести щодо застосування закону. При цьому, кілька питань вона пропустила, а коли почала відповідати та відмічати правильну відповідь на тестові питання програма постійно гальмувала цей процес при переході на інше питання і вона знов через виникнення питання технічного характеру кілька разів піднімала руку та чекала представника робочої групи кадрової комісії, який надавав їй технічну підтримку та рекомендації. Через те, що спочатку вона пропустила кілька запитань, що не заборонялося Порядком, а потім із технічною затримкою програма гальмувала процес при натисканні на правильну відповідь та переході на інше питання, при підрахуванні результату тесту позивача програма технічно неправильно згенерувала результат, оскільки пропало не менше 4 балів за правильні відповіді. Таким чином, складання позивачем цього іспиту підчас тестування кілька разів переривалося через технічні причини, що постійно викликало у ОСОБА_1 нервове хвилювання і вона постійно перебувала у стресовому стані через неочікуваний перебіг цього тестування з технічними неполадками комп`ютерного обладнання та вимушеними перервами у часі складання тестування, через що під час тестування в позивача понаднормово підвищився артеріальний тиск. Наведені обставини, на думку позивача, були підставами для призначення ОСОБА_1 . Другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур нового часу (дати) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора відповідно до наступних норм, у зв`язку із чим 05.03.2020р. за вищезгаданими фактами позивачем безпосередньо у залі, де відбувалося тестування, секретарю кадрової комісії було подано письмову заяву, на якій представником кадрової комісії зроблено напис про її отримання 05.03.2020р., а також 10.03.2020р. направлено заяву від 08.03.2020р. на електронну адресу Другої кадрової комісії та поштовим зв`язком на ім`я голови Другої кадрової комісії - ОСОБА_2 , в яких позивач відповідно до п.7 розділу 1, п.2 розділу 5 Порядку №221 просила призначити новий час та дату для складання цього іспиту через поважні технічні та інші (за станом здоров`я, який погіршився саме під час тестування) причини. Однак, в порушення приписів п.11 розділу 1 Порядку №221. Друга кадрова комісія відповіді протягом трьох робочих днів (5,6 та 10 березня 2020 року) з дня отримання першої заяви позивача від 05.03.2020р. та другої його заяви від 08.03.2020 (10 березня 2020 р.) не надала та не призначила новий час (дату) складання відповідного іспиту для ОСОБА_1 , чим порушила її права, які потребують судового захисту, та Порядок №221. Крім того, Другою кадровою комісією під головуванням ОСОБА_2 станом на день складання позивачем іспиту 05.03.2020р. та протягом 3 робочих днів з цієї дати рішення про відмову позивачеві у перенесенні дати складання іспиту не приймалося до моменту звільнення ОСОБА_2 , тобто до 6 березня 2020 року, що свідчить про допущення відповідачем-1 протиправної бездіяльності. При цьому, оскільки оскаржуване рішення Кадрової комісії №2 Офісу Генерального прокурора з атестації прокурорів регіональних прокуратур про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора №25 від 05.03.2020 року прийняте відповідачем-1 саме 05.03.2020 р., тобто без дотримання правил про обов`язковість вирішення протягом трьох робочих днів заяв, які позивач мав право й подав, дотримуючись передбачених у Порядку №221 строків, 05.03.2020р. та 08.03.2020р., тобто не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит - з 05.03.2020р., вищевказане рішення є протиправним та підлягає скасуванню. Більш того, за твердженням позивача, існує обґрунтована підозра, що оскаржуване протиправне рішення Другої кадрової комісії №25 від 05.03.2020р. штучно підписувалося, як головою комісії ОСОБА_2 , так і її членами, і не 05.03.2020р., а в інший день, оскільки подвійні іспити прокурорів у цю дату відбувалися до пізнього часу, поза межами робочого часу органів прокуратури, й у цієї кадрової комісії фізично не було можливості вночі провести засідання, скласти його протокол та підписати це рішення щодо неуспішного проходження атестації позивачем. Отже, голосування за рішення кадрової комісії у законний спосіб з приводу правомірних заяв позивача у Другій кадровій комісії не відбулося. В результаті вказаної протиправної бездіяльності відповідача-1 (не надання Другою кадровою комісією відповіді на заяви позивача від 05.03.2020р. та 08.03.2020р. та не призначення за цими заявами протягом трьох днів з дня їх отримання (05.03.2020р., безпосередньо у залі проведення іспиту та на електронну адресу, тобто у період з 6 по 10 березня 2020 р.) нового часу (дати) складання ОСОБА_1 іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, та протиправності рішення Кадрової комісії №2 з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора №25 від 05.03.2020р. про неуспішне проходження позивачем атестації, прокуратурою Дніпропетровської області було видано протиправний наказ прокурора Дніпропетровської області про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу забезпечення обвинувачення в апеляційному суді управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 14 травня 2020 року, який також підлягає скасуванню, тим більше, що фактичної ліквідації чи реорганізації прокуратури Дніпропетровської області, а також скорочення чисельності штатів під час звільнення позивача не відбулося. Крім того, ОСОБА_1 зазначала, що відповідачами грубо порушено права позивача, як працівника, що передбачені Кодексом законів про працю України (далі КЗпП України), а саме: відповідачі не попереджали позивача про наступне вивільнення не пізніше ніж за два місяці до цього; позивачеві не запропоновано іншу посаду за кваліфікацією для можливого переведення на неї тощо. Зважаючи на протиправність оскаржуваних рішень та незаконність звільнення позивача з займаної посади, остання просить суд поновити її порушені права шляхом поновлення її на займаній посаді та стягнення з прокуратури Дніпропетровської області на її користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Згідно з витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 09.06.2020 року зазначена вище справа розподілена судді Голобутовському Р.З.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 23.06.2020 року (суддя Голобутовський Р.З.) провадження у справі відкрито та справу призначено до розгляду за правилами загального позовного провадження.
24.07.2020р. до суду від ОСОБА_1 надійшла відповідь на відзив прокуратури Дніпропетровської області, в якій позивачем висловлено позицію, аналогічну вказаній у позові.
25.08.2020р. до суду від ОСОБА_1 надійшла відповідь на відзив Офісу Генерального прокурора, в якій позивачем висловлено позицію, аналогічну вказаній у позові, а також додатково зазначено, що позивач не могла бути звільнена за вказаною у спірному наказі про звільнення нормою без наявності юридичного факту реорганізації чи ліквідації прокуратури Дніпропетровської області, де вона була працевлаштована, бо застосування пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697 має обов`язковою умовою наявність факту ліквідації, реорганізації, скорочення. У разі, якщо б застосування підпункту 1 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113 не потребувало наявності факту ліквідації, реорганізації або скорочення, не було б потрібним саме посилання на пункт 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697. Законом № 113 фактично передбачено переведення прокурорів в разі зміни установи (органу прокуратури) внаслідок реорганізації чи ліквідації. Однак, в даному випадку ні реорганізація, ні ліквідація прокуратури Дніпропетровської області, де була працевлаштована позивач, не відбувалася. Станом на день звільнення 14 травня 2019 року обласна прокуратура не була утворена, прокуратура Дніпропетровської області, в якій працювала позивач, не ліквідовано, накази про скорочення штатної чисельності не видавалися. Отже, є не спростованими відповідачем-3 обставини відсутності реорганізації чи ліквідації юридичної особи відповідача-2 на момент звільнення позивача. Крім того, відповідачем-3 визнається факт відсутності скорочення штату прокурорів на час звільнення позивача з органів прокуратури. Разом з тим, згідно з резолютивною частиною наказу прокурора Дніпропетровської області № 375к від 30 квітня 2020 року ОСОБА_1 з 14 травня 2020 року звільнена з посади прокурора відділу забезпечення обвинувачення в апеляційному суді управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» №1697-VII, тобто у зв`язку з ліквідацією чи реорганізацією органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Таким чином, в наказі на звільнення позивача не зазначено правових підстав, які слугували для звільнення позивача (не складання іспиту), оскільки станом на час звільнення не було ліквідовано чи реорганізовано орган прокуратури, в якому працював позивач. Слід звернути увагу, що і на даний час відсутня нормативна підстава наказу №375к від 30 квітня 2020 року, передбачена п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 02.11.2020 року заяву ОСОБА_1 про відвід судді у справі №160/6252/20 задоволено та вирішено відвести суддю Голобутовського Р.З. від розгляду адміністративної справи №160/6252/20 та справу передано на повторний перерозподіл для визначення складу суду.
Розпорядженням щодо призначення повторного автоматизованого розподілу справ №408д від 04.11.2020р. керівника апарату Дніпропетровського окружного адміністративного суду Чуфарової Н.А. у зв`язку із винесенням Дніпропетровським окружним адміністративним судом ухвали від 02.10.2020р. про самовідвід судді Голобутовського Р.З., відповідно до підпункту 2.3.49, підпункту 2.3.50 пункту 2.3 Положення про автоматизовану систему документообігу суду призначено повторний автоматизований розподіл справи №160/6252/20 за допомогою автоматизованої системи документообігу.
Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи від 04.11.2020 року між суддями адміністративну справу №160/6252/20 розподілено судді Туровій О.М.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 09 листопада 2020 року прийнято до свого провадження адміністративну справу №160/6252/20 за позовною заявою ОСОБА_1 до Другої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора з атестації прокурорів регіональних прокуратур (відповідач-1), Прокуратури Дніпропетровської області (відповідач-2), Офісу Генерального прокурора (відповідач-3) про визнання бездіяльності протиправною, визнання протиправними та скасування рішення і наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та зобов`язання вчинити певні дії, призначено цю справу до розгляду за правилами загального позовного провадження з призначенням підготовчого судового засідання на 08 грудня 2020 року о 10:00 год.
Відповідно до довідки секретаря судового засідання Молоданова М.Ю. від 08 грудня 2020 р. №614, справа №160/6252/20 знята з розгляду 08 грудня 2020 року у зв`язку з перебуванням судді Турової Олени Михайлівни з 07.12.2020 року по 11.12.2020 року включно у щорічній відпустці.
При цьому, відповідно до довідки начальника відділу управління персоналом Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 08 грудня 2020 року №240, суддя Турова Олена Михайлівна з 07.12.2020 року по 11.12.2020 року, включно, перебувала у щорічній відпустці.
Наступне підготовче судове засідання призначено на 12 січня 2021 року о 13:15 год.
У підготовчому судовому засіданні 12 січня 2021 року усними ухвалами суду, постановленими без виходу до нарадчої кімнати, з занесенням до протоколу судового засідання було відмовлено у задоволенні клопотання позивача про долучення до матеріалів справи у якості доказів судової практики у справах щодо атестації прокурорів, а також повернуто позивачеві нову уточнену позовну заяву.
Крім того, усною ухвалою суду, постановленою без виходу до нарадчої кімнати, з занесенням до протоколу судового засідання було частково задоволено клопотання позивача про виклик свідка та викликано у наступне судове засідання для допиту у якості свідка у справі №160/6252/20 ОСОБА_3 .
Також, у підготовчому судовому засіданні 12 січня 2021 року позивач та представник відповідача-2 пояснили, що ними подані усі необхідні пояснення та докази, і інших клопотань вони не мають, тому не заперечують проти закриття підготовчого провадження і призначення справи №160/6252/20 до судового розгляду по суті у судовому засіданні.
Ухвалою від 12.02.2021р. закрито підготовче провадження та призначено справу №160/6252/20 до судового розгляду по суті у судовому засіданні на 03 лютого 2021 року о 13:30 год.
Також вказаною ухвалою суду викликано у судове засідання на 03.02.2021р. на 13:30год. для допиту у якості свідка у справі №160/6252/20 ОСОБА_3 .
У судовому засіданні 03.02.2021р. заслухано пояснення позивача та представника відповідачів 2 та 3, а також допитано свідка ОСОБА_3 та оголошено перерву до 10.02.2021р.
Відповідно до довідки секретаря судового засідання Молоданова М.Ю. від 10 лютого 2021 року №132 справа №160/6252/20 знята з розгляду 10 лютого 2021 року у зв`язку із тимчасовою непрацездатністю судді Турової Олени Михайлівни.
При цьому, відповідно до довідки начальника відділу управління персоналом Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 09 березня 2021 року №41 суддя Турова Олена Михайлівна з 08.02.2021р. по 26.02.2021р. була тимчасово непрацездатна, а з 01.03.2021р. по 05.03.2021р. перебувала у щорічній відпустці.
Наступне судове засідання призначено на 23 березня 2021 року о 14:30 год.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 23.03.2021 року провадження в адміністративній справі №160/6252/20 за позовною заявою ОСОБА_1 до Другої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора з атестації прокурорів регіональних прокуратур (відповідач-1), Дніпропетровської обласної прокуратури (відповідач-2), Офісу Генерального прокурора (відповідач-3) про визнання бездіяльності протиправною, визнання протиправними та скасування рішення і наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та зобов`язання вчинити певні дії, було зупинено до набрання законної сили судовим рішенням суду касаційної інстанції у справі №160/5968/20 за позовною заявою ОСОБА_4 до Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора, Дніпропетровської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішень, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 04 жовтня 2021 року апеляційну скаргу Дніпропетровської обласної прокуратури на ухвалу Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 23.03.2021 року у справі №160/6252/20 було задоволено, ухвалу Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 23.03.2021 року в адміністративній справі №160/6252/20 за позовом ОСОБА_1 до Другої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Дніпропетровської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання бездіяльності протиправною, визнання протиправними та скасування рішення і наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та зобов`язання вчинити певні дії скасовано та адміністративну справу направлено до суду першої інстанції для продовження розгляду.
10.11.2021 року до Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшли матеріали адміністративної справи № 160/6252/20.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 11.11.2021р. прийнято адміністративну справу №160/6252/20 до провадження та призначено її до подальшого розгляду по суті, судове засідання з розгляду справи призначено на 30 листопада 2021 року о 16:00 год.
У судових засіданнях позивач підтримав пред`явлений позов та, посилаючись на викладені у ньому та у відповідях на відзиви відповідачів 2 та 3 доводи, просив повністю задовольнити позовні вимоги.
Представники відповідачів 2 та 3 у судових засіданнях пред`явлений позов не визнали та, посилаючись на викладені у відзивах на позов доводи, просили повністю відмовити у задоволенні позовних вимог.
Представник відповідача-1 у судові засідання не з`явився, правом на подання відзиву на позовну заяву не скористався, при цьому судом встановлено, що наказом Генерального прокурора від 02.06.2020 року №259 визнано таким, що втратив чинність наказ Генерального прокурора №78 від 07.02.2020 року про створення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур.
Також судом встановлено, що відповідно до наказу Генерального прокурора від 03.09.2020р. №410 «Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур» перейменовано без зміни ідентифікаційних кодів юридичних осіб в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань юридичну особу «Прокуратура Дніпропетровської області» у «Дніпропетровська обласна прокуратура», у зв`язку із змінено назву відповідача-2 Прокуратури Дніпропетровської області на Дніпропетровську обласну прокуратуру.
Заслухавши пояснення позивача, пояснення представників відповідачів 2 та 3, допитавши свідка ОСОБА_3 , дослідивши матеріали справи та надані сторонами докази, а також проаналізувавши зміст норм матеріального та процесуального права, що регулюють спірні правовідносини, суд доходить висновку про відмову у задоволенні позовних вимог у повному обсязі, з огляду на таке.
Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що ОСОБА_1 з 24.07.2009р. по 14.05.2020р. працювала на різних посадах в органах Прокуратури Дніпропетровської області, в тому числі згідно з наказом від 25.07.2018р. №929к ОСОБА_1 працювала на посаді прокурора відділу забезпечення обвинувачення в апеляційному суді управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури, що підтверджується записами трудової книжки позивача серії НОМЕР_1 та наказом Прокуратури Дніпропетровської області від 25.07.2018р. №929к, копії яких долучено до матеріалів справи (т.1 а.с.48-52).
10 жовтня 2019 року ОСОБА_1 подано заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію (т.3 а.с.33).
05.03.2020р. з 09.30 год. до 10.30 год. ОСОБА_1 складала іспит першого етапу атестації з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону.
Судом також встановлено, що після завершення вищевказаного тестування, 05.03.2020р. ОСОБА_1 звернулася до голови Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора з заявою, в якій просила дозволити повторно скласти тест на знання законодавства, у в`язку із тим, що програма зависала, вона неодноразово піднімала руку, потім програма розвисала; у зв`язку із тим, що її правильні відповіді на питання могли відобразитися некоректно (неправильно), позивач просила відповідно до вимог п.7 Положення про проходження атестації повторно скласти іспит, а також додатково зазначала, що руку вона підіймала 2-3 рази, оскільки програма працювала некоректно (т.3 а.с.47).
Відповідно до протоколу №2 засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 05.03.2020р. комісією, зокрема, було розглянуто вищевказану заяву ОСОБА_1 про повторне проходження тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (одинадцяте питання порядку денного), та, з огляду на те, що згідно з даними системи тестування та відомостей про його результати, тестування заявника було завершено, під час проведення тестування звернень до робочої групи та до членів комісії не було, відповідні акти не складалися, вирішили, що підстави для проходження позивачем етапу тестування, передбачені п.7 Порядку №221, відсутні, тому, відповідно до пунктів 6 і 7 розділу 1, пункту 5 розділу 2 Порядку №221, за результатами розгляду заяви та на підставі результатів тестування у повторному проходженні тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, слід відмовити та визнати неуспішним проходження атестації, зокрема, ОСОБА_1 ; члени комісії голосували «за» - одноголосно. (т.3 а.с.48-51).
Рішенням Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора №25 від 05.03.2020р. «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» прокурор відділу забезпечення обвинувачення в апеляційному суді управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 , у зв`язку із тим, що остання за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрала 66 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, не була допущена до проходження наступних етапів атестації та визнана такою, що неуспішно пройшла атестацію (т.3 а.с.78).

Наказом Прокуратури Дніпропетровської області №375к від 30.04.2020р. відповідно до п.3 ч.1 ст.11 Закону України «Про прокуратуру», п.п.2 п.19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» ОСОБА_1 звільнена з посади прокурора відділу забезпечення обвинувачення в апеляційному суді управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» з 14.05.2020р. із зазначенням у якості підстави рішення кадрової комісії №2 (т.2 а.с.136).

Незгода ОСОБА_1 з вищевказаними рішенням Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора №25 від 05.03.2020р. та наказом Прокуратури Дніпропетровської області №375к від 30.04.2020р., стали підставою для звернення позивача до суду з цим позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зважає на таке.

Відповідно до пункту 14 частини першої статті 92 Конституції України виключно законами України визначаються організація і діяльність прокуратури.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України «Про прокуратуру» №1697-VІІ від 14 жовтня 2014 року.

Згідно з частиною першою статті 4 вказаного Закону організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Відповідно до частини першої статті 7 Закону України «Про прокуратуру» (у редакції, діючій до внесення змін Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX) систему прокуратури України становлять: 1) Генеральна прокуратура України; 2) регіональні прокуратури; 3) місцеві прокуратури; 4) військові прокуратури; 5) Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон №113-IX), який набрав чинності 25 вересня 2019 року, запроваджено реформування системи органів прокуратури та у зв`язку з цим внесено зміни до деяких законодавчих актів України, зокрема, до Закону України «Про прокуратуру».

Так, відповідно до підпункту 2 пункту 21 Закону №113-IX у Законі України «Про прокуратуру» (Відомості Верховної Ради України, 2015 р., № 2 - 3, ст. 12 із наступними змінами) у статті 7: у частині першій: пункт 1 викласти в такій редакції: « 1) Офіс Генерального прокурора»; у пункті 2 слово «регіональні» замінити словом «обласні»; у пункті 3 слово «місцеві» замінити словом «окружні»; пункт 4 виключити.

Отже, згідно з частиною першою статті 7 Закону України «Про прокуратуру» (у редакції Закону України від 19 вересня 2019 року №113-IX) систему прокуратури України становлять: Офіс Генерального прокурора; обласні прокуратури; окружні прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Згідно з пунктом 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором. Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора (пункти 9, 10, 12 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX).

Таким чином, процедура реформування органів прокуратури розпочата з дня набрання чинності Законом №113-IX та вищенаведеними нормами цього Закону визначено основну її мету, а саме: проходження прокурорами атестації з метою подальшого несення служби в органах прокуратури.

Згідно з частиною другою статті 9 Закону України «Про прокуратуру» (у редакції Закону України Закону №113-IX) усі накази Генерального прокурора оприлюднюються державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора на наступний робочий день після їх підписання з додержанням вимог режиму таємності. Накази Генерального прокурора, що є нормативно-правовими актами, набирають чинності з дня їх оприлюднення, якщо інше не передбачено самим актом, але не раніше дня оприлюднення.

Наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

Виданий на виконання пункту 9 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX наказ Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року оприлюднений державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора 04 жовтня 2019 року та позивач з його змістом ознайомлений.

Відповідно до пунктів 1, 9 та 10 розділу I Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

Судом встановлено, що наказом Генерального прокурора №78 від 07.02.2020 року створено Другу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур і затверджено її склад.

Як зазначалося вище, судом також встановлено, що ОСОБА_1 подано заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію від 10.10.2019 року на адресу Генерального прокурора, яка за формою та змістом відповідає нормам Закону №113-IX та Порядку №221 (т.3 а.с.33).

Так, зі змісту вказаної заяви слідує, що позивач погодився та ознайомився з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора; позивач усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого етапу атестації, передбаченого Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-IX, позивача буде звільнено з посади прокурора.

При цьому, судом під час розгляду справи не встановлено наявності примусу відносно позивача стосовно написання вказаної заяви. Доказів зворотного позивачем не надано.

Доводи позивача відносно того, що після подання нею цієї заяви було внесено зміни до Порядку №221, згідно з якими передбачалися більш жорсткі, ніж на час написання позивачем цієї заяви, умови проходження першого етапу атестації, а саме: проведення тестування не в два різні дні, а в один день, при цьому, позивач згоди на нові умови атестації не надавала, позаяк така процедура атестації прокурорів регіональних прокуратур має явні ознаки дискримінації у порівнянні з попереднім тестуванням прокурорів Генеральної прокуратури України 2019 року, не можуть бути взяті до уваги, оскільки, наведені зміни до Порядку №221 були внесені майже за півроку до проходження атестації позивачем, а відтак були завчасно відомі ОСОБА_1 , при цьому, ані норми Закону №113-ІХ, ані норми Порядку №221 не передбачають відібрання у прокурорів оновлених заяв на проходження атестації у разі внесення змін до процедури її проведення, встановленої Порядком №221.

Також суд зауважує, що позивач був обізнаний про необхідність проходження ним атестації з дня набрання чинності Законом №113-ІХ, тобто з 25.09.2019р., при цьому, неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію, у розумінні приписів пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ є окремо підставою для звільнення прокурора з займаної посади та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Щодо зауважень позивача про дискримінаційність проведення атестації прокурорів прокуратур обласного рівня зменшено у порівнянні з прокурорами Генеральної прокуратури України, суд, зокрема, зазначає, що час на підготовку для складання іспиту у формі анонімного письмового тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки у працівників Генеральної прокуратури був обмежений 7 днями з моменту оприлюднення зразків (прикладів завдань) та перерва між іспитами була в межах трьох тижнів, отже, на здійснення підготовки до проходження атестації та складання іспитів позивач мав більше часу, аніж прокурори Генеральної прокуратури, тобто понад 5 місяців, що спростовує наведені твердження позивача про те, що права прокурорів прокуратур обласного рівня зменшено у порівнянні з прокурорами Генеральної прокуратури України.

Пунктом 7 розділу І Порядку №221 передбачено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

Пунктами 1 та 2 розділу ІІ Порядку №221 передбачено, що після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Як слідує з відзиву відповідача-3, для складення іспиту першого етапу атестації прокурорів регіональних прокуратур застосовано інформаційну систему «Аналітична система оцінки знань», яку створено на замовлення Національної академії прокуратури України. Виключні майнові права на «Аналітичну систему оцінки знань» належать Академії. До роботи над запитаннями для іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону відповідності здійснювати повноваження прокурора залучалися різні міжнародні партнери, які надавали технічну допомогу в упорядкуванні тестів та перевірку їх на відповідність нормам законодавства України. Тести розроблялися і направлялися Національною академією прокуратури України, яка на той момент містила науковий компонент.

Судом встановлено, що згідно з пунктом 2 розділу II Порядку №221 перелік тестових питань для іспиту з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора під час проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур, у тому числі військових прокуратур регіонів України і об`єднаних сил, затверджено Генеральним прокурором та оприлюднено 21.02.2020р. на вебсайті Офісу Генерального прокурора у рубриці «НАКАЗИ ТА ІНШІ ДОКУМЕНТИ ГЕНЕРАЛЬНОГО ПРОКУРОРА ЩОДО АТЕСТАЦІЇ ПРОКУРОРІВ РЕГІОНАЛЬНИХ ПРОКУРАТУР», а також в рубриці «Новини» від 21.02.2020р.

При цьому, суд зауважує, що пунктом 2 розділу II Порядку №221 чітко не визначено яким саме чином має бути здійснено затвердження переліку тестових питань для іспиту Генеральним прокурором (шляхом видання відповідного наказу, грифом затвердження тощо).

Натомість, пунктом 9.28.1 Тимчасової інструкції з діловодства в органах прокуратури України, затвердженої наказом Генеральної прокуратури України від 12.02.2019р. №27, передбачено, що документ може бути затверджений двома способами: грифом затвердження або виданням відповідного наказу.

Відтак перелік тестових питань для іспиту з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора під час проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур затверджено Генеральним прокурором 21.02.2020р. відповідним грифом.

Згідно з п.3 розділу ІІ Порядку №221 тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Пунктом 4 розділу ІІ Порядку №221 встановлено, що прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Відповідно до п.5 розділу ІІ Порядку №221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Як встановлено судом, відповідно до Відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, копія якої міститься в матеріалах справи, ОСОБА_1 (службове посвідчення № НОМЕР_2 ) присвоєно логін U99 і за результатами цього тестування нею набрано 66 балів, що підтверджено її особистим підписом у вказаній Відомості (т.3 а.с.34-35).

Крім цього, до матеріалів справи також долучено інформацію (роздруківку) про деталі іспиту позивача, з якої слідує, що користувач з логіном U99 набрав 66 балів, при цьому, наведено перелік питань, що були поставлені перед позивачем; варіанти відповідей на кожне з питань із зазначенням вірного; перелік наданих на ці питання відповідей безпосередньо позивачем (т.3 а.с.36-46).

У судовому засіданні ОСОБА_1 підтвердила, що перед початком тестування 05.03.2020р. вона, зайнявши місце за комп`ютером в одному з рядів, після реєстрації та інструктажу, вказала свій логін та пароль, який їй видали при реєстрації, а після завершення тестування на екрані комп`ютера висвітився набраний нею бал 66, який вона і вказала у Відомості про результати тестування із проставлянням на підтвердження цього власного підпису.

Водночас, в обґрунтування позовних вимог позивач зазначала про несправність системи під час проходження тестування, технічні збої у роботі комп`ютера та зависання програми, що вплинуло на результат тестування і набраний нею бал.

Так, позивач у позові та у судовому засіданні стверджувала, що 05.03.2020р. о 09:30 год. тестування для неї на комп`ютері не розпочалось, оскільки комп`ютерна програма зависла, після чого ОСОБА_1 здійснила кілька спроб на комп`ютері розпочати виконання тестів, але їй це не вдалося, у зв`язку із чим вона підняла руку та дочекалася представника робочої групи кадрової комісії, який надав їй технічну підтримку і вона розпочала складати тести щодо застосування закону. При цьому, кілька питань вона пропустила, а коли почала відповідати та відмічати правильну відповідь на тестові питання програма постійно гальмувала цей процес при переході на інше питання і вона знов, через виникнення питання технічного характеру, кілька разів піднімала руку та чекала представника робочої групи кадрової комісії, який надавав їй технічну підтримку та рекомендації. Через те, що спочатку вона пропустила кілька запитань, а потім із технічною затримкою програма гальмувала процес при натисканні на правильну відповідь та переході на інше питання, при підрахуванні результату тесту позивача програма технічно неправильно згенерувала результат, оскільки пропало не менше 4 балів за правильні відповіді. Наявність технічного збою у роботі комп`ютера, на якому позивач проходила тестування, за твердженням останньої, може підтвердити свідок ОСОБА_3 , яка проходила тестування разом із ОСОБА_1 в один день.

Допитана у судовому засіданні свідок ОСОБА_3 пояснила суду, що, вона є працівником органів прокуратури і, дійсно, проходила тестування разом із позивачем в один день, а саме: 05.03.2020р., а також сиділа в залі неподалік від неї, на відстані приблизно 10 метрів від позивача, і в ході тестування бачила, що ОСОБА_1 неодноразово підіймала руку і до неї підходили працівники атестаційної комісії чи працівники робочої групи, які надавали технічну підтримку, при цьому, ОСОБА_1 показувала на екран та була схвильована, про те, що позивач казала свідок не чула. При цьому, свідок зазначала, що в неї під час тестування також були неполадки в роботі техніки, у зв`язку із чим і вона підіймала руку і до неї підходили працівники робочої групи. А по завершенню тестування вона (свідок) подала заяву про призначення нової дати іспиту, оскільки через технічні збої в роботі програми не набрала прохідний бал, і таку ж саму заяву разом із нею подавала і ОСОБА_1 . При цьому, ОСОБА_3 було відмовлено у призначенні нової дати тестування.

При цьому, суд критично оцінює показання свідка, оскільки, як сама ОСОБА_3 безпосередньо підтвердила, що вона не чула про що саме позивач говорила з працівниками робочої групи, які до неї підходили.

Разом з цим, навіть якщо і мала місце певна затримка в роботі комп`ютерної програми, то, як слідує з пояснень самої ОСОБА_1 , така затримка (загальмування) була усунута працівником робочої групи, який надавав технічну підтримку, і позивач змогла розпочати, пройти та закінчити тестування.

При цьому, відповідно до інформації (роздруківки) про деталі іспиту позивачем було витрачено часу на тестування - 1 година 29 хвилин 12 секунд, незважаючи на тривалість тестування (відповідно до пункту 3 розділу ІІ Порядку) 100 хвилин, тобто 1 година 40 хвилин. Таким чином, позивачем тестування закінчено достроково, що беззаперечно свідчить про те, що певне загальмування в роботі комп`ютерної програми, якщо і мало місце, то жодним чином не перешкодило пройти позивачеві всі питання в тестуванні, надати на них відповіді і завершити його без запізнення, та навіть достроково.

До того ж, позивач у судовому засіданні також підтвердила, що вона встигла пройти всі 100 запитань і дати на всі питання відповіді.

Водночас, доводи ОСОБА_1 про те, що через гальмування комп`ютерної програми при підрахуванні результату тесту позивача програма технічно неправильно згенерувала результат, оскільки пропало не менше 4 балів за правильні відповіді, є необґрунтованими та непідтверджені жодним чином.

При цьому, у інформації (роздруківці) про деталі іспиту визначено кількість питань кожного блоку та кількість правильних (коректних) відповідей з них, наданих позивачем, за результатами яких можна перевірити правильність підрахунку балів.

Доводи позивача відносно неможливості підтвердження того, що саме нею набрано вищевказаний результат (66 балів) за результатами тестування, є безпідставними, оскільки персональні дані, які дозволяють ідентифікувати особу прокурора, містяться на паперових Відомостях про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, в якій, як зазначено вище, самим позивачем було зазначено самостійно обраний логін, підтверджений її особистим підписом, який в подальшому використовувався для реєстрації в програмному забезпеченні для тестування шляхом введення цього логіну та самостійно обраного паролю, і саме користувач із цим логіном відповідно до інформації (роздруківки) про деталі іспиту набрав 66 балів.

Водночас, за наданими позивачем поясненнями у судовому засіданні, вона ставить під сумнів кількість набраних нею балів, оскільки, вивчивши інформацію (роздруківку) про деталі свого іспиту, вона дійшла висновку, що принаймні на чотири питання, з тих, на які надані невірні відповіді, вона не могла так відповісти, бо вже 11 років спеціалізується на кримінальному праві і знає норми КПК України, отже, не могла відповісти на 4 питання так, як вказано у роздруківці, тому позивач розцінює це як збої в роботі програми, оскільки вона відповіла правильно, а система неправильно розпізнавала її відповіді.

Суд критично оцінює такі доводи позивача, оскільки вони не підтверджені жодними доказами і носять характер припущення, натомість самим позивачем підтверджено, що дійсно після завершення тестування комп`ютером видано результат про те, що нею набрано 66 балів, про що і було вказано у Відомості про результати тестування із проставлянням нею на підтвердження цього особистого підпису, водночас, у примітках до вказаної Відомості позивач не вказав будь-яких зауважень стосовно процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування, а також відносно кількості набраних балів.

Судом також встановлено та позивачем не заперечується, що під час складання тестування та безпосередньо після його завершення позивач зі скаргами до членів кадрової комісії стосовно некоректності формулювання питань, їх двозначності або неправильності відповідей на них не звертався. Доказів протилежного суду не надано.

До того ж, судом встановлено, що будь-які акти щодо збою в роботі комп`ютерної техніки, з використанням якої проводилося тестування, відсутні.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилалась, що Порядком №221 не передбачено складання відповідних актів технічних збоїв під час виконання іспиту.

Проте, незважаючи на це, у разі незгоди з порядком проведення тестування, виявленням збою у роботі комп`ютерної техніки чи будь-якої іншої несправності під час складання іспиту, позивач мала право (можливість) це зафіксувати у письмовому вигляді, зробити примітки чи зауваження уповноваженим особам, чого нею не було зроблено.

Щодо посилань позивача на те, що деяким іншим прокурорам через технічні збої в роботі комп`ютерної програми було призначено іншу дату для тестування суд зауважує, що перенесення складання іспитів іншим прокурорам через технічні збої, зокрема, мали місце під час оцінки загальних здібностей в атестації прокурорів регіональних прокуратур, послуги з якої надавало ТОВ «Сайметрікс-Україна» шляхом забезпечення доступу учасниками тестування до тестової платформи, за допомогою якої учасникам пред`являлися тестові завдання, а також забезпечувалась асистентська підтримка під час тестування, при цьому, листом №20320-1 від 02.03.2020р. ТОВ «Сайметрікс-Україна» засвідчило виникнення технічної несправності під час проведення тестування на загальні здібності лише 02.03.2020р., що призвела до тимчасового зриву тестування під час його проведення. Однак, як слідує з відзиву відповідача-3, після усунення технічної несправності у наступні дні з 03.03.2020р. по 05.03.2020р. не було зафіксовано жодної технічної проблеми, що могло б вплинути на результати тестування.

Також слід зазначити, що як наявність і вищевказаних обставин, так і факти виявлення технічних збоїв у роботі комп`ютерної програми під час проходження тестування іншими особами (прокурорами) не може підтверджувати наявність такого збою при складанні іспиту саме позивачем за відсутності відповідних достатніх доказів з цього приводу.

Крім того, як встановлено судом, подана ОСОБА_1 після завершення вищевказаного тестування 05.03.2020р. заява, в якій остання просила Другу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур дозволити їй повторно скласти тест на знання законодавства, у в`язку із тим, що програма зависала, вона неодноразово піднімала руку, потім програма розвисала, однак, її правильні відповіді на питання могли відобразитися некоректно (неправильно), була розглянута комісією на її засіданні 05.03.2020р. (протоколу №2 засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 05.03.2020р.) і за наслідками її розгляду комісією було встановлено, що згідно з даними системи тестування та відомостей про його результати, тестування заявника було завершено, під час проведення тестування звернень до робочої групи та до членів комісії не було, відповідні акти не складалися, а тому підстави для повторного проходження позивачем етапу тестування, передбачені п.7 Порядку №221, відсутні і у задоволенні заяви слід відмовити та визнати неуспішним проходження атестації ОСОБА_1 , за що всі члени комісії проголосували «за» - одноголосно (т.3 а.с.48-51).

При цьому, слід зазначити, що розгляд кадровими комісіями скарг і звернень прокурорів (слідчих прокуратур) здійснюється у відповідності до вимог Порядку № 221 та Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого Наказом Генерального прокурору від 17.10.2019 №233 (далі Порядок №233).

Так, п.10 Порядку №233 передбачено, що перелік присутніх на засіданні членів комісії, інформація про істотні питання, пов`язані із діяльністю комісії, а також процедурні рішення комісії фіксуються у протоколі засідання.

Згідно з п.11 Порядку №233 комісія може приймати процедурні рішення, пов`язані з її діяльністю.

Відповідно до п.12 Порядку №233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії. Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Пунктом 13 Порядку №233 визначено, що рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка.

Отже, відповідачем-1 у встановлені п.11 розділу І Порядку №221 строки та у визначеному п.11, п.12 Порядку №233 порядку було розглянуто заяву позивача про призначення нового часу та дати складання іспиту і надано оцінку висловленим позивачем доводам щодо зависання (збоїв) в роботі комп`ютерної системи.

Таким чином, доводи позивача про допущення відповідачем-1 протиправної бездіяльності щодо не призначення ОСОБА_1 нового часу та дати складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора за її заявою від 05.03.2020 року є безпідставними, бо у даному випадку відповідач-1 означену заяву позивача розглянув належним чином та обґрунтовано відмовив у її задоволенні.

При цьому, підстави розглядати аналогічну заяву позивача від 08.03.2020р., направлену на адресу електронну пошту відповідача-1, були відсутні, так як рішення за такою заявою вже було прийнято.

Стосовно тверджень позивача, висловлених у позові, відносно того, що ще однією підставою для повторного проведення тестування ОСОБА_1 було її погане самопочуття, яке погіршилося саме під час тестування, суд вважає за необхідне зазначити, що такі твердження (погіршення стану здоров`я під час тестування) жодним чином не підтверджені, зокрема, позивачем не надано відповідної медичної довідки, як до Другої кадрової комісії разом із поданими заявами, так і до суду, а тому є недоведеними.

Також є недоведеними та носять характер припущень доводи позивача відносно того, що оскаржуване рішення Другої кадрової комісії №25 від 05.03.2020р. штучно підписувалося, як головою комісії ОСОБА_2 , так і її членами, і не 05.03.2020р., а в інший день, оскільки подвійні іспити прокурорів у цю дату відбувалися до пізнього часу, поза межами робочого часу органів прокуратури, й у цієї кадрової комісії фізично не було можливості вночі провести засідання, скласти його протокол та підписати це рішення щодо неуспішного проходження атестації позивачем, отже, голосування за рішення кадрової комісії у законний спосіб з приводу правомірних заяв позивача у Другій кадровій комісії не відбулося.

Натомість, досліджені судом протокол засідання кадрової комісії №2 від 05.03.2020р., з додатками до нього, а також спірне рішення Другої кадрової комісії №25 від 05.03.2020р. свідчать про те, що вони датовані саме 05.03.2020р., підписані всіма членами Другої кадрової комісії, в тому числі і її головою ОСОБА_5 , який на той час (05.03.2020р.) був повноважним головою Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур. При цьому, нормами Порядку №221 та Порядку №233 не заборонено проведення засідань кадрових комісій поза межами робочого часу органів прокуратури та одразу по завершенню тестування.

Таким чином, твердження позивача про штучне підписання цих документів головою та членами комісії в інший день не підтверджені належними доказами та фактично є недоведеними припущеннями ОСОБА_1 .

За встановлених обставин, доводи позивача про те, що оскаржуване рішення Кадрової комісії №2 Офісу Генерального прокурора з атестації прокурорів регіональних прокуратур про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора №25 від 05.03.2020 року прийняте відповідачем-1 без дотримання правил про обов`язковість вирішення протягом трьох робочих днів заяв, які позивач мав право подати й подав, стосовно збоїв у роботі комп`ютерної програми, також є безпідставними, оскільки спростовані в ході судового розгляду справи.

Суд також зазначає, що відповідно до вищевказаного протоколу засідання кадрової комісії та додатків до нього 05.03.2020р. кадровою комісією №2 затверджено, зокрема, Список осіб, які не пройшли іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набравши менше 70 балів, до якого включено і позивача.

За приписами вимог Закону №113-ІХ та Порядку №221, якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж встановлений прохідний бал, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Проведення тестування прокурорів, які на день набрання чинності Законом №113-ІХ займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, та успішне її проходження є загальною та необхідною умовою для переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах.

Зважаючи на те, що судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрала 66 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, встановленого пунктом 4 розділу ІІ Порядку №221 (66 балів зі 100 можливих, при прохідному балі 70), суд доходить висновку про обґрунтованість, мотивованість та законність прийнятого на підставі п.5 розділу ІІ Порядку №221 рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №237 від 10.04.2020р. «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора», відповідно до якого ОСОБА_1 не була допущена до проходження наступних етапів атестації та визнана такою, що неуспішно пройшла атестацію, а, отже, про відсутність підстав для визнання цього рішення протиправним та його скасування, тому у задоволенні цієї частини позовних вимог слід відмовити.

Як слідує з оскаржуваного наказу Прокуратури Дніпропетровської області №375к від 30.04.2020р. про звільнення позивача з посади та органів прокуратури, цей наказ видано саме на підставі рішення Другої кадрової комісії, про що у ньому безпосередньо зазначено, а також на виконання вимог п.п.2 п.9 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

Згідно з ч.3 ст.16 Закону України «Про прокуратуру» прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Таким чином, Законом №113-IX, який є спеціальним по відношенню до спірних правовідносин, чітко визначено як підставу для звільнення прокурора наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

При цьому, згідно з п.6 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Як зазначено вище, у спірному наказі про звільнення позивача підставу звільнення сформульовано відповідно до п.п.2 п.19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ.

Отже, у даному випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» є саме рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №25 від 05.03.2020р. про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

Доводи позивача щодо відсутності у спірному наказі про звільнення №375к від 30.04.2020р. конкретної законодавчої підстави для її звільнення, передбаченої пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» (реорганізація або ліквідація органів прокуратури чи скорочення посади прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Дніпропетровської області, яку обіймав позивач до звільнення), є безпідставними, оскільки, як зазначено вище, Закон №113-IX пов`язує звільнення з посади прокурора на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» не з рішенням про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури або зі скороченням кількості прокурорів органу прокуратури, а, насамперед, з неуспішним проходженням прокурором атестації, яка є складовою частиною процесу реформування органів прокуратури, введеного Законом №113-IX з дня набрання ним чинності.

Водночас, спірний наказ про звільнення позивача містить посилання на підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX та на звільнення позивача з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» саме на підставі рішення кадрової комісії №1.

Таким чином, за чітко визначеною нормою закону моментом звільнення у даному конкретному випадку є не завершення процесу ліквідації органу прокуратури, завершення процесу реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події неуспішного проходження атестації, встановленого відповідним рішенням кадрової комісії.

Посилання у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ на нормативний припис - пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, містить інший зміст положень цієї статті, які визначають загальні підстави для звільнення прокурорів, визначені Законом №1697-VII.

Прокурор відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Таким чином, посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII і посилання в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, які передбачають законодавче регулювання підстав і умов звільнення прокурорів, має місце ситуація, коли на врегулювання цих правовідносин претендують декілька правових норм, які відмінні за своїм змістом і містяться в різних законах.

Порівнюючи співвідношення правових норм Закону №1697-VII і Закону № 113-ІХ, які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, можна сказати, що вони не суперечать одна одній, кожна з них претендує на відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин.

Існування Закону №1697-VII та Закону № 113-ІХ, які претендують на застосування до спірних правовідносин, були прийняті в різний час. Так, Закон №1697-VII, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14 жовтня 2014 року (набрав чинності 15 липня 2015 року), а Закон № 113-ІХ, положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19 вересня 2019 року (набрав чинності 25 вересня 2019 року, крім окремих його приписів, що не мають значення для цієї справи). Тобто, Закон № 113-ІХ який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше.

Оскільки Закон №113-ІХ визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є спеціальним законом до спірних правовідносин. А тому пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин щодо оскарження рішення атестаційної комісії, незгоди з результатами атестації та наказу про звільнення з посади прокурора за результатами такого рішення.

Як зазначено у Рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року №5-рп(II)/2020, до судів різних видів юрисдикції висунуто вимогу застосовувати класичні для юридичної практики формули (принципи): «закон пізніший має перевагу над давнішим» (lex posterior derogat priori) - «закон спеціальний має перевагу над загальним» (lex specialis derogat generali) - «закон загальний пізніший не має переваги над спеціальним давнішим» (lex posterior generalis non derogat priori speciali). Якщо суд не застосовує цих формул (принципів) за обставин, що вимагають від нього їх застосування, то принцип верховенства права (правовладдя) втрачає свою дієвість.

Використовуючи згаданий принцип верховенства права (правовладдя), можна зробити висновок, що до спірних правовідносин застосовним є пункт 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно з правилом конкуренції правових норм у часі має перевагу над загальним Законом №1697-VII.

Таким чином, у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону №113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку відповідно до Закону № 113-ІХ:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання).

Отже, можна зробити висновок що відповідачем було правомірно вказано у оскаржуваному наказі підставою звільнення з посади пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, з огляду на правове врегулювання спірних правовідносин.

Аналогічний правовий висновок зроблено Верховним Судом у постанові від 21 вересня 2021 року у справі №160/6204/20 (адміністративне провадження №К/9901/17680/21).

Також з позовної заяви слідує, що доводи, якими позивач обґрунтовує свою позицію та необхідність скасування оскаржуваного наказу, фактично свідчать про його незгоду із положеннями Закону №113-ІХ, які, на думку позивача, порушують його права та гарантії, що визначені Конституцією України та міжнародними актами, а власне сама атестація працівників прокуратури, за результатами якої видано оскаржувані рішення, передбачена Законом №113-ІХ, містить ознаки дискримінації.

З цього приводу суд зазначає, що положення Закону №113-IX є чинними та неконституційними у встановленому законом порядку не визнавались, а тому відсутні правові підстави для їх незастосування.

Також слід зазначити, що Конституційний Суд України у рішенні від 08 липня 2003 року №15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців» (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що «атестація» є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, встановлених Законом України «Про державну службу». Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема: «Про державну податкову службу в Україні» (ст.15), «Про прокуратуру» (ст.46), «Про статус суддів» (глава VII)» (абзац п`ятий підпункту 5.1 пункту 5 мотивувальної частини).

Відповідно до ст.7 Конвенції Організації Об`єднаних Націй проти корупції, ратифікованої Україною 18.10.2006р., держава може встановлювати спеціальні вимоги (обмеження) до державних посадових осіб, критерії стосовно кандидатів і виборів на державні посади.

У пункті 6 Резолюції Парламентської Асамблеї Ради Європи від 15.12.2008р. №1165 (1998) вказано, що публічні особи повинні усвідомлювати, що особливий статус, який вони мають у суспільстві, автоматично збільшує рівень тиску на приватність їхнього життя.

У цьому контексті варто наголосити, що посадові особи повинні усвідомлювати публічний характер своєї діяльності та миритися із певними обмеженнями чи втручанням в окремі права.

Статтею 1 Конвенції Міжнародної Організації Праці №11 про дискримінацію в галузі права та занять 1958 року встановлено, що будь-яке розрізнення, недопущення або перевага відносно певної роботи, що ґрунтується на її специфічних вимогах, дискримінацією не вважається.

При цьому, Конституційний Суд України у рішенні від 07 липня 2004 року №14-рп/2004 зазначав, що конституційний принцип рівності не виключає можливості законодавця при регулюванні трудових відносин встановлювати певні відмінності у правовому статусі осіб, які належать до різних за родом і умовами діяльності категорій, у тому числі вводити особливі правила, що стосуються підстав і умов заміщення окремих посад, якщо цього вимагає характер професійної діяльності.

Запроваджені Законом №113-ІХ порядок та умови проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур є однаковими для всіх прокурорів, ним встановлено рівні умови проходження атестації та однакові для всіх наслідки неуспішного її проходження звільнення на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» №1697-VІІ від 14 жовтня 2014 року, а сам Закон №113-ІХ, як зазначено вище, неконституційним не визнавався та є чинним.

Суд зауважує, що під час вирішення справ щодо звільнення публічних службовців, пріоритетними є норми спеціальних законів, а норми трудового законодавства підлягають застосуванню лише у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних відносин, та коли про можливість такого застосування прямо зазначено у спеціальному законі.

Аналогічна правова позиція неодноразово висловлена Верховним Судом України та Верховним Судом, в тому числі і у постановах від 17 лютого 2015 року у справі № 21-8а15 та від 07 березня 2018 року у справі №807/211/17, яка враховується судом при розгляді цієї справи, відповідно до ч.5 ст.242 КАС України.

Враховуючи, що норми Законів №113-ІХ та №1697-VII, які визначають умови і підстави звільнення прокурора з посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі і Кодексу законів про працю України (далі КЗпП України), то у даному випадку застосуванню підлягають саме норми вищевказаних Законів.

Крім того, судом встановлено, що законодавцем внесено зміни до статей 32 та 40 КЗпП України.

Так, згідно з частиною п`ятою статті 32 КЗпП України переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус.

Частиною п`ятою статті 40 КЗпП України передбачено, що особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої-третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус.

Водночас, частиною п`ятою статті 51 Закону №1697-VІІ визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

У зв`язку із цим суд відхиляє доводи позивача щодо необхідності застосування до спірних правовідносин загальних засад трудового законодавства щодо персонального попередження про наступне вивільнення не пізніше ніж за два місяці до цього; пропозиції іншої посади за кваліфікацією для можливого переведення на неї тощо, оскільки викладені питання врегульовані спеціальним законодавством.

Таким чином, з дня набрання чинності Законом №113-ІХ, а саме: з 25.09.2019р., особливості застосування до прокурорів положень п.1 ч.1, ч.2 ст.40, ст.ст.42, 421, ч.ч.1-3 ст.492, ст.74, ч.3 ст.121 КЗпП України, на які посилається позивач, встановлюються Законом України «Про прокуратуру» №1697-VІІ від 14 жовтня 2014 року, отже, з 25.09.2019р. саме цей Закон, а не КЗпП України, поширюється на спірні правовідносини.

Також суд зауважує, що п.16 розділу І Закону №113-ІХ внесено зміни до розділу V «Прикінцеві положення» Закону України «Про професійний розвиток працівників», згідно з якими розділ V вказаного Закону доповнено п.11, відповідно до якого положення цього Закону не поширюються на проведення атестації прокурорів, що здійснюється відповідно до розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ.

Зважаючи на те, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації, яке, в свою чергу, визнане судом правомірним та обґрунтованим, та відповідно до прямої вказівки в законі, а саме: згідно з п.п.2 п.19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX є підставою для звільнення прокурора з займаної посади саме на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру», суд доходить висновку, що наказ Прокуратури Дніпропетровської області №375к від 30.04.2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу забезпечення обвинувачення в апеляційному суді управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», виданий на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом, а тому підстави для визнання його протиправним та скасування відсутні, отже, суд відмовляє і у задоволенні цієї частини позовних вимог ОСОБА_1 , а також і у задоволенні похідних від цієї позовної вимоги вимог про поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Таким чином, суд дійшов висновку про відмову у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Зважаючи на те, що позивач звільнений від сплати судового збору відповідно до п.1 ч.1 ст.5 Закону України «Про судовий збір», а відповідачем не надано доказів понесення ним будь-яких судових витрат, судові витрати відповідно до вимог ст.139 КАС України не розподіляються.

Керуючись ст. ст. 242-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

ВИРІШИВ:

У задоволенні позовної заяви ОСОБА_1 (р.н.о.к.п.п. НОМЕР_3 , місце проживання: АДРЕСА_1 ) до Другої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора з атестації прокурорів регіональних прокуратур (відповідач-1) (місцезнаходження: вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011), Дніпропетровської обласної прокуратури (відповідач-2) (, місцезнаходження: пр. Д. Яворницького, 38, м. Дніпро, 49044), Офісу Генерального прокурора (відповідач-3) (, місцезнаходження: вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011) про визнання бездіяльності протиправною, визнання протиправними та скасування рішення і наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та зобов`язання вчинити певні дії відмовити у повному обсязі.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене до Третього апеляційного адміністративного суду в порядку та у строки, передбачені ст.ст. 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення суду складений 10.12.2021р.

Суддя: О.М. Турова