Справа № 520/6818/21
Суддя: П’янова Я.В.
Дата ухвалення: 2021-11-30 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 листопада 2021 р.Справа № 520/6818/21
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: П`янової Я.В.,

Суддів: Спаскіна О.А. , Присяжнюк О.В. ,

за участю секретаря судового засідання Мироненко А.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційними скаргами ОСОБА_1 , Офісу Генерального прокурора, Харківської обласної прокуратури на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 03.08.2021, головуючий суддя І інстанції: Бідонько А.В., м. Харків, повний текст складено 12.08.21 року по справі № 520/6818/21

за позовом ОСОБА_1

до Харківської обласної прокуратури , Дев`ятої кадрової комісії з атестації обласних прокурорів з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), створеної при Офісі Генерального прокурора

третя особа: Офіс Генерального прокурора

про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, зобов`язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі за текстом також позивачка, ОСОБА_1 ) звернулася до Харківського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Харківської обласної прокуратури, Дев`ятої кадрової комісії з атестації обласних прокурорів з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), створеної при Офісі Генерального прокурора (далі за текстом також відповідачі), в якому просила:

- визнати незаконним та скасувати рішення Дев`ятої кадрової комісії № 6 від 19.01.2021 про неуспішне проходження атестації прокурором Харківської місцевої прокуратури № 5 Харківської області - ОСОБА_1 ;

- визнати незаконним та скасувати Наказ керівника Харківської обласної прокуратури № 479к від 11.03.2021 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Харківської місцевої прокуратури № 5 Харківської області та з органів прокуратури;

- поновити ОСОБА_1 в окружній Слобідській прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді прокурора Харківської місцевої прокуратури № 5 Харківської області або рівнозначній посаді в окружній прокуратурі, розташованій на території м. Харкова, яку ОСОБА_1 обіймала станом на день звільнення 12.03.2021 на умовах безстрокового трудового договору, зобов`язавши зарахувати час вимушеного прогулу в загальну вислугу та стаж роботи на посадах прокурора;

- стягнути з Харківської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 13.03.2021 і до моменту фактичного поновлення на роботі у порядку та за алгоритмом, визначеним Постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995, якою затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати, та Постановою Кабінету Міністрів України № 1155 від 11.12.2019 «Про умови оплати праці прокурорів», яка набрала чинності 16.01.2020, з урахуванням п. 3 Розділу ІІ Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-ІХ;

- допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.

Ухвалою Харківського окружного адміністративного суду від 19.05.2021 залучено в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог, на стороні відповідача - Офіс Генерального прокурора.

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 03 серпня 2021 року позов задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано рішення Дев`ятої кадрової комісії з атестації обласних прокурорів з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), створеної при Офісі Генерального прокурора, № 6 від 19.01.2021 про неуспішне проходження атестації прокурором Харківської місцевої прокуратури № 5 Харківської області ОСОБА_1 .

Визнано протиправним та скасовано Наказ керівника Харківської обласної прокуратури № 479к від 11.03.2021 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Харківської місцевої прокуратури № 5 Харківської області та з органів прокуратури.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Харківської місцевої прокуратури № 5 Харківської області та в органах прокуратури з 12.03.2021.

Стягнуто з Харківської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 12.03.2021 по 03.08.2021 у сумі 98075,01 грн з відрахуванням обов`язкових платежів.

Звернуто до негайного виконання рішення суду в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми за один місяць у розмірі 20 564,11 грн.

У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.

Стягнуто на користь ОСОБА_1 судовий збір у сумі 454,00 грн за рахунок бюджетних асигнувань Харківської обласної прокуратури.

Не погодившись із рішенням суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні позовних вимог, позивач подала апеляційну скаргу, в якій, з огляду на його необґрунтованість та порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права в цій частині, просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове судове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги позивач посилається на те, що станом на момент прийняття оскаржуваного рішення суду поновлення її на посаді в Харківській місцевій прокуратурі № 5 не є можливим, а отже, суд першої інстанції необґрунтовано відмовив у задоволенні позовної вимоги про поновлення ОСОБА_1 в окружній Слобідській прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді прокурора Харківської місцевої прокуратури № 5 Харківської області або рівнозначній посаді в окружній прокуратурі, розташованій на території м. Харкова.

Звертає увагу, що Харківською обласною прокуратурою проведено нарахування середньоденної суми заробітної плати позивачу за січень-лютий 2021 на підставі нормативного акту, скасованого Конституційним судом України № 6-р/2020 від 26.03.2020, із зазначенням у довідці суми 1054,57 грн, а отже, оскаржуване судове рішення в частині визначення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в сумі 98 075,01 грн та в частині визначення та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми за один місяць у розмірі 20 564,11 грн, є необґрунтованим.

Вважає, що період, за який потрібно було стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу повинен визначатися не днем винесення судового рішення, а днем фактичного поновлення позивача на посаді.

Відповідачі правом на подання відзиву на апеляційну скаргу позивача не скористалися.

Від третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог, на стороні відповідача - Офісу Генерального прокурора надійшов відзив на апеляційну скаргу позивача, в якому він не погоджується з доводами такої апеляційної скарги та просить залишити її без задоволення.

Не погодившись із рішенням суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог, Харківська обласна прокуратура також подала апеляційну скаргу, в якій, з огляду на його необґрунтованість та порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права в цій частині, просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове судове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги Харківська обласна прокуратура наводить обставини справи, на її думку, не враховані судом першої інстанції під час ухвалення оскаржуваного рішення.

Інші учасники справи правом на висловлення свого ставлення до апеляційної скарги Харківської обласної прокуратури не скористалися.

Окрім того, не погодившись із рішенням суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог, Офіс Генерального прокурора також подав апеляційну скаргу, в якій, з огляду на невідповідність висновків суду обставинам справи та порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права в цій частині, просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове судове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги Офіс Генерального прокурора наводить обставини справи, на його думку, не враховані судом першої інстанції під час ухвалення оскаржуваного рішення та фактично погоджується з доводами, викладеними в апеляційній скарзі Харківською обласною прокуратурою.

Від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора, в якому ОСОБА_1 не погоджується з доводами такої апеляційної скарги та просить залишити її без задоволення.

Інші учасники справи правом на висловлення свого ставлення до апеляційної скарги Офісу Генерального прокурора не скористалися.

Учасники справи належним чином повідомлені про дату, час та місце судового розгляду справи.

Колегія суддів, переглянувши справу за наявними у ній доказами, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційних скарг, вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню, з огляду на таке.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено у суді апеляційної інстанції, що ОСОБА_1 працювала в органах прокуратури Харківської області з 30.12.2009.

07.04.2017 ОСОБА_1 на підставі Наказу № 519к переведено на посаду прокурора Харківської місцевої прокуратури № 5 прокуратури Харківської області.

19.01.2021 Дев`ятою кадровою комісією з атестації обласних прокурорів з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (надалі також Дев`ята кадрова комісія) прийнято рішення № 6 про неуспішне проходження прокурором атестації (а.с. 26-29, т. 1).

Наказом Харківської обласної прокуратури № 479к від 11.03.2021 ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Харківської місцевої прокуратури № 5 Харківської області на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» 12.03.2021.

В якості підстави для винесення вказаного наказу зазначено рішення Дев`ятої кадрової комісії № 6 від 19.01.2021 (а.с. 24, т. 1).

Позивач, уважаючи оскаржувані рішення протиправними, звернувся до суду з цим позовом.

Задовольняючи позовні вимоги частково, суд першої інстанції виходив з того, що рішення Дев`ятої кадрової комісії № 6 від 19.01.2021 про неуспішне проходження прокурором атестації не містить мотивів, з яких комісія дійшла висновку про непроходження атестації прокурором ОСОБА_1 , а отже є необґрунтованим та протиправним, а тому підлягає скасуванню. Крім того, наслідком скасування цього рішення є також скасування Наказу Харківської обласної прокуратури № 479к від 11.03.2021 про звільнення позивача з посади та зі служби в органах прокуратури як похідного, зі стягненням з Харківської обласної прокуратури на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Спір у цій справі виник у зв`язку із ухваленням кадровою комісією рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, яке, в свою чергу, стало підставою для прийняття Харківською обласною прокуратурою наказу про звільнення позивача з посади та зі служби в органах прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» № 1697-VII та пункту 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-IX.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, колегія суддів зазначає таке.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Законом України "Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)" від 02 червня 2016 року № 1401-VIII (далі - Закон № 1401-VIII), який набрав чинності з 30 вересня 2016 року, виключено із Конституції України розділ VII "ПРОКУРАТУРА" та доповнено Конституцію України статтею 131-1, якою передбачено, що в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом. Прокуратуру в Україні очолює Генеральний прокурор, якого призначає на посаду та звільняє з посади за згодою Верховної Ради України Президент України.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон № 1697-VII, статтею 4 якого унормовано, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Статтею 51 Закону № 1697-VII передбачено загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді.

Так, відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

25 вересня 2019 року набрав чинності Закон № 113-ІХ, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку з чим, внесено ряд змін до Закону № 1697-VII, зокрема, в тексті Закону № 1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно на «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

Згідно з пунктом 3 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.

День початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті «Голос України» (пункт 4 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX).

Відповідно до пункту 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

Згідно з пунктом 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX).

Згідно з пунктами 11, 12 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

За змістом пункту 13 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Пунктом 15 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX передбачено, що для проведення співбесіди кадрові комісії вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі, інформацію про: 1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарній комісії прокурорів та їх результати; 2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг; 3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора; 4) зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Для цього графік проведення співбесід із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, його посади, заздалегідь оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора.

Згідно з пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Згідно з пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

За змістом пунктів 2, 4 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора. (пункт 7 розділу І Порядку № 221).

Пунктом 8 розділу І Порядку № 221 визначено, що за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання (пункт 12 розділу ІV Порядку № 221).

Відповідно до пунктів 13, 14 розділу ІV Порядку № 221 співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання;

Співбесіда проходить у формі засідання комісії.

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Пунктом 15 розділу ІV Порядку № 221 передбачено, що після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.

Пунктом 12 Порядку № 233 визначено, що рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Наказом Генеральної прокуратури України від 17 жовтня 2019 року № 235 з метою проведення атестації прокурорів і слідчих Генеральної прокуратури України утворено другу кадрову комісію. Указаний наказ втратив чинність на підставі наказу Генеральної прокуратури України від 28 грудня 2019 року № 369.

Наказом Генеральної прокуратури України від 23 грудня 2019 року № 351 днем початку роботи Офісу Генерального прокурора визначено 02 січня 2020 року.

Відповідно до відомостей Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань 28 грудня 2019 року проведено реєстраційні дії, згідно з якими назву «Генеральна прокуратура України» змінено на назву «Офіс Генерального прокурора» без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи - 00034051.

Колегія суддів бере до уваги, що згідно з частиною другою статті 131-1 Конституції України організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом, яким наразі є Закон № 1697-VII. Водночас, стаття 4 цього ж Закону встановлює, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Черговим етапом процесу реформування прокуратури стало прийняття Верховною Радою України у межах своїх конституційних повноважень Закону № 113-ІХ, яким внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Передбачена Законом № 113-ІХ переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до проекту цього Закону зазначено, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури. Основною метою цього Закону є створення передумов для побудови системи прокуратури, діяльність якої базується на засадах ефективності, професійності, незалежності та відповідальності.

Реалізація «кадрового перезавантаження» органів прокуратури передбачає, крім іншого, приведення кількісного складу прокурорів у відповідність до вимог статті 14 Закону № 1697-VII зі змінами, внесеними Законом № 113-ІХ, шляхом атестації прокурорів.

Тож проведення атестації прокурорів є обов`язковою складовою запровадженого Законом № 113-ІХ процесу реформування системи органів прокуратури та за своєю суттю є спеціальною процедурою, яка має на меті підтвердження здатності прокурорами виконувати свої повноваження на належному рівні за визначеними законом критеріями, шляхом здійснення оцінки їхньої професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, що стосувалась, зокрема, всіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

Такий правовий висновок викладено Верховним Судом у постановах від 21 вересня 2021 року у справах № 200/5038/20-а та № 160/6204/20, від 21 жовтня 2021 року у справі № 640/154/20.

Як установлено судовим розглядом та підтверджується матеріалами справи, ОСОБА_1 успішно пройшла перші два етапи атестації та була допущена до наступного етапу - співбесіди.

Так, позивачем успішно пройдено два іспити у формі анонімного тестування та отримано 90 балів за перший іспит та 95 балів за другий іспит (практичне завдання).

У Кадрової комісії № 9 не було жодних зауважень щодо підготовленого позивачем практичного завдання, а сам факт проведення співбесіди із позивачем свідчить про успішне проходження ним попередніх етапів, оскільки допуск до кожного наступного відбувається лише за наслідками успішного проходження попереднього (п. 5 розділу ІІ, п. 6 розділу ІІІ Порядку № 221).

За наслідками проведення співбесіди з позивачем кадрова комісія прийняла спірне рішення про неуспішне проходження позивачем атестації виключно з огляду на той факт, що у комісії виникли обґрунтовані сумніви щодо правдивості відповідей прокурора на питання про факти, зазначені у зверненнях (скаргах), які свідчать про невідповідність позивачки вимогам професійної компетентності та доброчесності.

Оцінюючи зміст спірного рішення кадрової комісії, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про його невідповідність вимогам частини другої статті 2 КАС України та пункту 12 Порядку № 233 в частині обґрунтованості та вмотивованості.

У вказаному рішенні зазначено про встановлення комісією того, що до кадрової комісії з розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів директором Харківського орендного заводу «Спортінвентар» ОСОБА_2 було подано дисциплінарну скаргу від 16.11.2020, в якій останній зазначав, що прокурор ОСОБА_1 неналежно виконувала свої обов`язки під час процесуального керівництва в кримінальному провадженні № 0001420 від 08.08.2020. Комісією з матеріалів скарги встановлено, що вже після закінчення досудового розслідування та направлення обвинувального акту до суду, ОСОБА_1 протиправно направляла слідчим суддям клопотання про накладення арешту на майно. За результатами розгляду дисциплінарної скарги відносно прокурора ОСОБА_1 кадровою комісією з розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів було відмовлено у відкритті дисциплінарного провадження. Проте, кадрова комісія дійшла висновку, що факти, викладені в скарзі, частково мали місце, що підтверджується матеріалами скарги, поясненнями ОСОБА_1 та ухвалами слідчих суддів.

Також, у рішенні Дев`ятої кадрової комісії № 6 від 19.01.2021 зазначено, що до кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів подавалася скарга ОСОБА_3 , в якій останній стверджував, що кримінальне провадження, процесуальним керівником за яким була ОСОБА_1 , яка особисто приймала участь або була присутня при здійсненні окремих процесуальних дій, використане для вчинення кримінального злочину, а саме для рейдерського захоплення нежитлової будівлі в АДРЕСА_1 . Члени кадрової комісії, дослідивши матеріали справи, дійшли висновку, що факти, викладені в скарзі, частково мали місце, що підтверджено прокурором ОСОБА_1 під час співбесіди.

Отже, матеріали скарг, поданих щодо прокурора ОСОБА_1 , у членів кадрової комісії викликали обґрунтовані сумніви щодо правдивості відповідей прокурора на питання, які стосуються наведених обставин, що у сукупності з іншими відомостями стало підставою для негативного висновку про відповідність прокурора ОСОБА_1 критерію доброчесності та професійної компетентності.

Проте, з матеріалів справи вбачається, що за результатами розгляду дисциплінарних скарг відносно прокурора ОСОБА_1 кадровою комісією з розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів відмовлено у відкритті дисциплінарних проваджень, що не заперечувалося відповідачем.

Також, відповідачем у письмових поясненнях від 21.07.2021 повідомлено про те, що під час роботи в органах прокуратури відносно ОСОБА_1 заходи дисциплінарної відповідальності не застосовувались.

Колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що наявність звернень (скарг) на дії прокурора сама по собі не може свідчити про незаконність його діяльності як такої й, відповідно, не може бути підставою для безумовного визнання його недоброчесним та професійно некомпетентним.

З матеріалів справи вбачається проведення щодо ОСОБА_1 щорічних таємних перевірок доброчесності, що підтверджується довідками від 19.07.2016, від 07.08.2017 - № 5977 та від 06.08.2018 - №25/2-16-10971ра-18, які не містять негативних повідомлень щодо позивача.

Разом з тим, зміст оскаржуваного рішення Комісії № 6 від 19.01.20201 містить виключно висновок про наявність у Комісії «обґрунтованих сумнівів» щодо невідповідності ОСОБА_1 критерію доброчесності та професійної компетентності, без наведення у такому рішенні аргументів, які б засвідчували правомірність такого висновку, встановлених під час атестації обставин з посиланням на належні та допустимі докази, на підставі яких ці обставини встановлено.

Такі докази, у порушення вимог частини другої статті 77 КАС України, не долучено відповідачами до матеріалів справи.

Верховний Суд вже роз`яснював, що вмотивоване рішення демонструє особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та, зокрема, судовий контроль за адміністративними актами суб`єкта владних повноважень. І навпаки, ненаведення мотивів прийнятих рішень «суб`єктивізує» акт державного органу і не дає змоги суду встановити дійсні підстави та причини, з яких цей орган дійшов саме таких висновків, надати їм правову оцінку, та встановити законність, обґрунтованість, пропорційність рішення (наприклад, постанови Верховного Суду від 18 вересня 2019 року у справі № 826/6528/18, від 10 квітня 2020 року у справі № 819/330/18, від 10 січня 2020 року у справі № 2040/6763/18).

У цій справі колегія суддів уважає за необхідне звернути увагу, що відсутність у рішенні, прийнятому за наслідками атестації/окремого її етапу, мотивів, з яких кадрова комісія дійшла висновку про неуспішне проходження атестації прокурором, слугує підставою для його судового оскарження згідно з пунктом 6 розділу V Порядку № 221. У свою чергу, це покладає на кадрові комісії обов`язок обґрунтувати рішення про проходження або непроходження атестації прокурором у такий спосіб, щоб рішення достатнім чином містило мотиви, на яких воно базується.

З приводу доводів відповідача про те, що проведення атестації належить до виключних повноважень Комісії, суд зазначає, що такі повноваження не є абсолютними і повинні реалізовуватися суб`єктом владних повноважень відповідно до приписів чинного законодавства та установлених ним меж.

Реагуючи на доводи апеляційних скарг Офісу Генерального прокурора та Харківської обласної прокуратури про те, що суд не наділений повноваженнями здійснювати оцінку рішень кадрових комісій за результатами атестації, зокрема, на предмет дотримання прокурором правил професійної етики, доброчесності та рівня його професійної компетентності, колегія суддів зазначає таке.

З приводу можливості оцінки судами актів та дій органів державної влади під час виконання ними дискреційних повноважень ЄСПЛ у своїх рішеннях зробив правовий висновок, згідно з яким у таких випадках судовий контроль є обмеженим.

Зокрема, ЄСПЛ указав, що за загальним правилом національні суди повинні утримуватися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак суди повинні проконтролювати, чи не є викладені в них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, не підтвердженими доказами або ж помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору.

Суд не може підміняти орган, уповноважений приймати дискреційне рішення, водночас суд зобов`язаний перевірити межі застосування таких дискреційних повноважень, якщо спірне рішення оскаржується в судовому порядку, зокрема, з підстав його невмотивованості та необґрунтованості.

Дискреційні повноваження суб`єктів владних повноважень та їхніх посадових осіб не є безмежними та мають відповідати приписам чинного законодавства.

Судовий контроль за реалізацією суб`єктами владних повноважень їхніх дискреційних повноважень здійснюється за визначеними частиною другої статті 2 КАС України критеріями, зокрема, чи діяли вони, на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), добросовісно, розсудливо, пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення.

У цій справі судовим розглядом установлено, що підставою прийняття спірного рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації стала наявність у кадрової комісії, на її думку, обґрунтованих сумнівів щодо професійної етики та доброчесності позивача.

Колегія суддів наголошує, що обґрунтування вмотивованості прийнятого рішення лише дискреційністю повноважень та виключною компетенцією кадрової комісії не може вважатися достатнім, оскільки рішення, наслідком якого є звільнення прокурора з посади, повинно бути, насамперед, об`єктивним та має повною мірою висвітлювати інформацію (давати відповіді на питання) щодо професійної компетентності прокурора, а також щодо відповідності прокурора критеріям професійної етики та доброчесності.

Процес та результат атестації повинні бути зрозумілими як безпосереднім учасникам цих відносин, зокрема прокурору, так і суспільству загалом, адже коли йдеться про необхідність сформувати професійний прокурорський корпус, якому довіряло б суспільство, то обґрунтованість/умотивованість та зрозумілість рішення щодо відповідності прокурора вимогам професійності та доброчесності є необхідною для цього умовою та гарантією. Лише у разі наведення кадровою комісією обґрунтованих мотивів можливо перевірити правомірність процедури атестації та ухваленого рішення (як форми зовнішнього вираження дискреційних повноважень державного органу). Саме у такий спосіб може забезпечуватися належний публічний та судовий контроль за адміністративними актами суб`єкта владних повноважень.

З огляду на наведені правові норми, а також міжнародні стандарти, рішення кадрової комісії, ухвалене за результатами атестації, зокрема її третього етапу, має містити обґрунтований висновок про те, за якими саме критеріями (компетентності, професійної етики або доброчесності) та на підставі яких доведених фактів, прокурор не відповідає займаній посаді та, відповідно, підлягає звільненню.

Наведене у підсумку дає підстави стверджувати, що спірне рішення кадрової комісії не містить мотивів, з яких комісія дійшла висновку про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 , оскільки засновано на наявності начебто обґрунтованих, проте не підтверджених належними та допустимими доказами, сумнівів членів комісії щодо його професійної етики та доброчесності. Фактично, такі висновки є припущеннями, що не дає змоги встановити дійсні підстави/мотиви, з яких виходила кадрова комісія під час ухвалення такого рішення, оскільки відповідачами не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття.

Такі висновки узгоджуються з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 27 квітня 2021 року у справі № 640/419/20, під час розгляду якої надавалася оцінка рішенню кадрової комісії на предмет відповідності критеріям, визначеним статтею 2 КАС України та вимогам, установленим абзацом 3 пункту 12 Порядку № 233, у контексті подібних (схожих) фактичних передумов.

Так, Верховний Суд у справі № 640/419/20 указав, що у рішенні комісії, враховуючи зміст цього рішення, наведено лише підстави прийняття, а не обставини, що вплинули на прийняття цього рішення. Таким чином, у зв`язку з тим, що рішення містить лише узагальнені формулювання, позивач фактично позбавлений можливості ефективно захищати свої права та законні інтереси, які він уважає порушеними, оскільки в ньому не наведено жодних конкретних обставин, на яких ґрунтуються «обґрунтовані сумніви» членів комісії, що його ухвалили.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що спірне рішення кадрової комісії про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації не може вважатися законними та обґрунтованим, прийнятим на підставі висновків компетентного органу, а тому є протиправним та підлягає скасуванню.

Доводи відповідачів та третьої особи про те, що законодавством не передбачено обсяг мотивів, які мають бути наведені в рішенні кадрової комісії, а також про те, що достатнім для висновку Комісії про "неуспішне проходження прокурором атестації" є наявність у неї обґрунтованих сумнівів, які Комісія не повинна підтверджувати будь-якими доказами, суд відхиляє з огляду на викладене та зазначає, що такі доводи суперечать пункту 12 Порядку № 233.

Оскільки спірний наказ Харківської обласної прокуратури № 479к від 11.03.2021 про звільнення позивача з посади та органів прокуратури є похідним від рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації, відповідно, він також підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

Колегія суддів ураховує, що Законом № 113-ІХ визначено безальтернативну умову переведення прокурорів, які на день набрання чинності цим Законом займали посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах на посади прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, а саме лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим Законом.

При цьому, визначальною підставою для переведення прокурора на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах є рішення відповідної кадрової комісії про успішне проходження прокурором атестації.

Колегія суддів зауважує, що рішення кадрової комісії, ухвалене стосовно проходження позивачем атестації, є протиправним та скасовано з підстав необґрунтованості, невмотивованості, за відсутності доказів, на підставі яких його прийнято, водночас, це не надає суду повноважень замість комісії визнати позивача таким, що успішно пройшов атестацію.

Тож відсутність рішення про успішне або неуспішне проходження атестації не дозволяє суду дійти висновку про завершення цієї процедури для позивача.

Водночас, Офіс Генерального прокурора як орган державної влади зі статусом юридичної особи публічного права несе відповідальність за організацію і проведення в межах наданих йому повноважень відповідної атестації прокурорів.

Відтак, за встановлених у цій справі обставин, Офіс Генерального прокурора має своїм обов`язком вжити належних заходів щодо забезпечення позивачу можливості пройти співбесіду з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Завершенням цієї процедури має бути відповідне рішення кадрової комісії, при прийнятті якого слід взяти до уваги висновки цієї постанови.

З урахуванням викладеного, колегія суддів зазначає, що проведення кадровою комісією з позивачем співбесіди не є повторним проходженням позивачем відповідного етапу атестації у розумінні пункту 17 Розділу ІІ Закону № 113.

Положеннями спеціального законодавства, а саме нормами Закону № 1697-VII та Закону № 113-ІХ, не врегульовано процедуру поновлення на посаді прокурора в разі його незаконного звільнення.

Отже, з метою ефективного відновлення порушених прав позивача та уникнення декларативності судового рішення, існує необхідність субсидіарного застосовування до спірних правовідносин окремих норм КЗпП України.

Так, скасування наказу про звільнення працівника із займаної посади, у силу вимог частини першої статті 235 КЗпП України, є підставою для його поновлення на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При цьому, колегія суддів звертає увагу, що Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту прав, ніж зазначений в частині першій статті 235 КЗпП України, а отже, встановивши, що звільнення відбулося із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Доводи апеляційної скарги позивача, серед іншого, стосуються незгоди з поновленням її на посаді в Харківській обласній прокуратурі, з якої її було звільнено.

Колегія суддів звертає увагу, що після звільнення позивача у системі органів прокуратури відбувся ряд організаційних змін, пов`язаних із запровадженим Законом № 113-ІХ реформуванням органів прокуратури, зокрема, змінено назви цих органів.

Так, Наказом Офісу Генерального прокурора від 03 вересня 2020 року "Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур" № 410 вирішено перейменувати без зміни ідентифікаційних кодів юридичних осіб в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Зазначений наказ став підставою для проведення державної реєстрації змін щодо юридичної особи шляхом зміни назви, про що зроблено відповідний запис у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Проте, зміна назви юридичної особи за своєю суттю та правовими наслідками не є реорганізацією юридичної особи, адже до реорганізації юридичної особи віднесено виключно процедури злиття, приєднання, поділу, перетворення, які щодо Харківської обласної прокуратури не проводилися.

Таким чином, процедури реорганізації або ліквідації прокуратури не відбулися.

Разом з тим, колегія суддів наголошує, що Закон № 113-IX передбачає лише дві умови зайняття посад прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, а саме: переведення прокурорів, які займали посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом на підставі рішення кадрової комісії про успішне проходження атестації; успішне проходження добору на вакантні посади прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, які з`явилися після звільнення прокурорів за власним бажанням, неуспішного проходження прокурорами атестації або з інших підстав, особами, які не займали посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом.

У контексті наведеного, колегія суддів звертає увагу на положення пункту 2.10 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої Наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29 липня 1993 року № 58, яким визначено, що у разі необхідності, наприклад, зміни запису відомостей про роботу після зазначення відповідного порядкового номеру, дати внесення запису в графі 3 пишеться: "Запис за № таким-то недійсний". Прийнятий за такою-то професією (посадою) і у графі 4 повторюються дата і номер наказу (розпорядження) власника або уповноваженого ним органу, запис з якого неправильно внесений до трудової книжки. У такому ж порядку визнається недійсним запис про звільнення і переведення на іншу постійну роботу у разі незаконного звільнення або переведення, установленого органом, який розглядає трудові спори, і поновлення на попередній роботі або зміни формулювання причини звільнення. Наприклад, пишеться: "Запис за № таким-то є недійсним, поновлений на попередній роботі".

Тобто, реалізація судового рішення про поновлення працівника на попередній роботі фактично здійснюється шляхом повернення трудових відносин у попередній стан, який існував до внесення у трудову книжку запису про звільнення.

Отже, враховуючи обставини цієї справи, колегія суддів погоджується з висновком суду про поновлення позивача в Харківській обласній прокуратурі на посаді, яку позивач обіймала до звільнення.

Колегія суддів відхиляє доводи апеляційної скарги позивача стосовно застосування до спірних у цій справі правовідносин висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 28 лютого 2018 року у справі № 817/280/16, від 28 лютого 2019 року у справі № 817/860/16, від 07 жовтня 2020 року у справі № 826/25472/15, оскільки у цих справах спірні правовідносини не врегульовані приписами Закону № 113-ІХ. Тобто, спірні правовідносини у вказаних справах та у справі № 640/154/20 мають різне нормативно-правове регулювання, у зв`язку з чим відсутні підстави для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права.

Надаючи оцінку доводам апеляційних скарг щодо наявності підстав для стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, колегія суддів зазначає таке.

Законом України «Про прокуратуру» не врегульовано питання виплати заробітної плати за період вимушеного прогулу, а відтак є наявними підстави для застосування норм статті 235 Кодексу законів про працю України.

За частиною першою статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Відповідно до частини другої статті 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

В даному випадку судовим розглядом установлено протиправність звільнення позивача, що має наслідком поновлення позивача на посаді, з якої її було звільнено.

Вирішення питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу з визначенням розміру такого заробітку здійснюється за правилами, закріпленими у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженому Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 за № 100 (далі - Порядок № 100).

Згідно з пунктом 2 Порядку середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Відповідно до пункту 5 Порядку основою для обчислення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з пунктом 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац другий пункту 8 Порядку).

Крім того, положеннями розділу ІІІ Порядку передбачені виплати, які підлягають і не підлягають урахуванню (зокрема, одноразові виплати, соціальні виплати, окремі види премій тощо) при обчисленні середньої заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплати за час вимушеного прогулу.

Вказаний показник розраховується відносно календарних, а не робочих днів, з виключенням із розрахунку виплат, які не підлягають врахуванню, а саме: відпускних та лікарняних.

Такі правові висновки викладені в постанові Верховного Суду від 14 вересня 2016 року у справі № 6-419цс16.

Відповідно до п. 2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої Наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України 29.07.93 за N 58, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 17 серпня 1993 року за N 110, днем звільнення вважається останній день роботи.

При цьому, згідно з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові по справі № 826/6583/14 від 15 лютого 2019 року, суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як середній заробіток за час вимушеного прогулу, обраховуються без віднімання сум податків та зборів. Податки і збори із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, присудженої за рішенням суду, підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу зменшується на суму податків і зборів. Крім того, справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів.

Наказом Харківської обласної прокуратури № 479к від 11.03.2021 ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Харківської місцевої прокуратури № 5 Харківської області на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» 12.03.2021.

Відтак, для обчислення розміру середньої заробітної плати слід брати середньоденну заробітну плату, розраховану за 2 календарні місяці роботи, що передували даті звільнення, тобто за січень та лютий 2021 року.

Згідно з наявною у матеріалах справи довідкою Харківської обласної прокуратури середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 розрахована із її заробітку за січень та лютий 2021 року, складає 1054,57 грн.

Таким чином, розмір середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу складає 98075,01 грн (93 робочих днів х 1054,57 грн, де 93 тривалість вимушеного прогулу позивача, 1054,57 грн середньоденна заробітна плата позивача).

З огляду на зазначене, стягненню з Харківської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 підлягає середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 98075,01 грн.

При цьому, суд першої інстанції обґрунтовано погодився із наданою довідкою Харківської обласної прокуратури щодо розрахунку середньоденної заробітної плати ОСОБА_1 у сумі 1054,57 грн.

Колегія суддів зазначає, що оскільки позивач не є прокурором, який успішно пройшов атестацію, застосуванню підлягають приписи абзацу третього пункту 3 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, зі змісту якого слідує, що на період до дня звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури оплата праці прокурорів, які не завершили процедуру атестації, здійснюється відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури, а саме: Постанови Кабінету Міністрів України від 31 травня 2012 року № 505 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури».

Водночас, Порядок № 100 не містить жодних положень щодо можливості розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу з урахуванням майбутнього підвищення заробітної плати за відповідною посадою, з якої було звільнено працівника, а передбачає здійснення відповідного розрахунку виключно з урахуванням розміру заробітної плати за 2 місяці, що передували події звільнення.

Щодо доводів Харківської обласної прокуратури про те, що рішення суду першої інстанції не відповідає вимогам чинного законодавства, так як цим рішенням позивача поновлено на посаді з 12.03.2021 (з дати звільнення) та здійснено розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 12.03.2021, що суперечить вимогам чинного законодавства, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зауважити на тому, що зі змісту оскаржуваного рішення суду першої інстанції вбачається, що в даті поновлення позивача на посаді та періоді, за який підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу (у резолютивній частині судового рішення) допущена описка, наявність якої не може бути самостійною підставою для скасування або зміни судового рішення за результатами його перегляду в апеляційній інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 253 КАС України суд, який постановив судове рішення, може з власної ініціативи або за заявою учасника справи чи іншої заінтересованої особи виправити допущені в судовому рішенні цього суду описки, очевидні арифметичні помилки незалежно від того, набрало судове рішення законної сили чи ні.

Як свідчать матеріали справи, позивач просила стягнути з Харківської обласної прокуратури на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 13.03.2021 (а не з 12.03.2021). Фактично, в мотивувальній частині оскаржуваного судового рішення (а. с. 64-66) відсутні висновки суду про необхідність поновлення позивача на посаді з 12.03.2021 та здійснення розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 12.03.2021 (включаючи нарахуваня за цей день). Отже, колегія суддів розцінює зазначення в абзацах 3 та 4 резолютивної частині дати «12.03.2021» як описку, що не позбавляє суд першої інстанції права на її виправлення у порядку, визначеному ч. 1 ст. 253 КАС України.

Щодо доводів позивача про те, що період, за який потрібно було стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу повинен визначатися не днем винесення судового рішення, а днем фактичного поновлення позивача на посаді, то колегія суддів не бере їх до уваги, з огляду на таке.

Вимушений прогул визначається як період часу, з якого почалось порушення трудових прав працівника (незаконне звільнення або переведення на іншу роботу, неправильне зазначення формулювання причин звільнення або затримки видачі трудової книжки при звільненні) до моменту поновлення таких прав, тобто ухвалення рішення про поновлення працівника на роботі чи визнання судом факту того, що неправильне формулювання причин звільнення в трудовій книжці перешкоджало працевлаштуванню працівника.

Зазначене узгоджується з правовим висновком Верховного Суду, викладеними у постанові від 26.08.2020 у справі № 501/2316/15-ц.

Разом з тим, зазначене не позбавляє позивача права на стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період до фактичного поновлення позивача на посаді (за період затримки виконання рішення уповноваженого органу про поновлення на роботі) за нормами статті 236 КЗпП України.

Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого працівника, прийняте органом, який розглядав трудовий спір, підлягає негайному виконанню (частина сьома стаття 235 КЗпП України).

Рішення про поновлення на роботі вважається виконаним з дня видання відповідного наказу про поновлення на роботі.

Аналогічна за змістом норма міститься в пункті 3 частини першої статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України.

Як роз`яснив Пленум Верховного Суду України у пункті 34 постанови від 06.11.1992 за № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», рішення про поновлення на роботі вважається виконаним з дня видання власником або уповноваженим ним органом про це наказу.

Відповідно до статті 370 Кодексу адміністративного судочинства України судове рішення, яке набрало законної сили, є обов`язковим для учасників справи, для їхніх правонаступників, а також для всіх органів, підприємств, установ та організацій, посадових чи службових осіб, інших фізичних осіб і підлягає виконанню на всій території України, а у випадках, встановлених міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, або за принципом взаємності, - за її межами.

Відповідно до статті 236 Кодексу законів про працю України у разі затримки власником або уповноваженим ним органом виконання рішення органу, який розглядав трудовий спір про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, цей орган виносить ухвалу про виплату йому середнього заробітку або різниці в заробітку за час затримки.

Таким чином, законодавець передбачає обов`язок роботодавця добровільно і негайно виконати рішення суду про поновлення на роботі працівника в разі його незаконного звільнення. Негайне виконання судового рішення полягає в тому, що воно підлягає виконанню не з часу набрання ним законної сили, що передбачено для переважної більшості судових рішень, а негайно з часу його оголошення в судовому засіданні, чим забезпечується швидкий і реальний захист життєво важливих прав та інтересів громадян і держави.

Невиконання судового рішення тягне за собою відповідальність, встановлену законом.

З огляду на приписи пунктів 2, 3 частини першої статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми за один місяць у розмірі 20 564,11 грн (відповідно до довідки Харківської обласної прокуратури від 02.08.2021р , а с. 49, т. 3) правомірно звернуто судом першої інстанції до негайного виконання.

Вищезазначені висновки суду узгоджуються зі сталою правовою позицією Верховного Суду з аналогічних спорів, викладених, зокрема, в постанові від 21.10.2021 у справі № 640/154/20 тощо.

З урахуванням наведеного вище, суд першої інстанції, правильно встановивши фактичні обставини справи, які мають суттєве значення для її вирішення, оцінивши докази у їх сукупності, доводи сторін спору, врахувавши зазначені вище норми матеріального права та процесуального права, зокрема, щодо оцінки доказів, дійшов обґрунтованого висновку про часткове задоволення позовних вимог.

Доводи апеляційних скарг не спростовують правильності висновків, якими мотивоване рішення суду першої інстанції.

Відповідно до пункту першого частини першої статті 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Згідно зі статтею 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення із додержанням норм матеріального і процесуального права.

Оскільки доводи апеляційних скарг не знайшли свого підтвердження та спростовуються висновками суду першої інстанції, які зроблені на підставі повного, всебічного та об`єктивного аналізу відповідних правових норм та фактичних обставин справи, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм процесуального права, а тому оскаржуване рішення слід залишити без змін.

Зважаючи на результати апеляційного перегляду оскарженого судового рішення та положення статті 139 КАС України, у справі відсутні підстави для розподілу судових витрат.

Керуючись ст. ст. 242, 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги ОСОБА_1 , Офісу Генерального прокурора, Харківської обласної прокуратури залишити без задоволення.

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 03.08.2021 по справі № 520/6818/21 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя Я.В. П`янова
Судді О.А. Спаскін О.В. Присяжнюк
Повний текст постанови складено 09.12.2021 року