Справа № 380/12459/20
Суддя: Хобор Романа Богданівна
Дата ухвалення: 2021-12-08 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 грудня 2021 рокуЛьвівСправа № 380/12459/20 пров. № А/857/19692/21

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:

головуючої судді Хобор Р.Б.,

суддів Бруновської Н.В., Матковської З.М.

з участю секретаря судового засідання Омеляновської Л.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційні скарги Львівської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 15 липня 2021 року, ухвалене суддею Сакалошем В.М., у м. Львові, о 10 год. 46 хв. та апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора на додаткове рішення Львівського окружного адміністративного суду від 02 вересня 2021 року ухвалене суддею Сакалошем В.М., у м. Львові, в порядку письмового провадження, у справі № 380/12459/20 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Львівської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про поновлення на роботі,

В С Т А Н О В И В:

Позивач звернувся до суду з позовом у якому просить суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 42 від 24 листопада 2020 року про недопущення ОСОБА_1 , прокурора Львівської місцевої прокуратури № 3 Львівської області до проходження наступних етапів атестації та визнання позивача таким, що не успішно пройшов атестацію (перший етап атестації, а саме складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора);

- визнати позивача таким, що успішно пройшов атестацію, згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, що затверджений наказом Генерального прокурора України № 221 від 03 жовтня 2019 року;

- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Львівської обласної прокуратури № 2509к від 23 грудня 2020 року «Про звільнення ОСОБА_1 »;

- поновити на посаді прокурора Львівської місцевої прокуратури № 3 Львівської області або у разі відсутності такої посади на іншій рівнозначній посаді в органах Львівської обласної прокуратури;

- стягнути середньомісячну заробітну плату за час вимушеного прогулу з моменту звільнення по день поновлення на посаді з врахуванням відповідних загальнообов`язкових внесків і платежів.

Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 15 липня 2021 року адміністративний позов задоволено.

Визнано протиправним та скасовано рішення четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 42 від 24 листопада 2020 року про недопущення ОСОБА_1 , прокурора Львівської місцевої прокуратури № 3 Львівської області до проходження наступних етапів атестації та визнання позивача таким, що не успішно пройшов атестацію (перший етап атестації, а саме: складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора).

Визнано протиправним та скасовано наказ керівника Львівської обласної прокуратури Войтенко А.Б. № 2509к від 23 грудня 2020 року «Про звільнення ОСОБА_1 ».

Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Львівської місцевої прокуратури № 3 Львівської області або у разі відсутності такої посади на іншій рівнозначній посаді в органах Львівської обласної прокуратури.

Стягнуто на користь ОСОБА_1 середньомісячну заробітну плату за час вимушеного прогулу з моменту звільнення по день поновлення на посаді з вирахуванням відповідних загальнообов`язкових внесків і платежів.

Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Львівської місцевої прокуратури № 3 Львівської області та виплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць допущено до негайного виконання.

Приймаючи це рішення, суд першої інстанції виходив з того, що оскаржене рішення кадрової комісії не містить ні мотивів, ні обставин прийняття саме такого рішення. В рішенні кадрової комісії вказано лише кількість отриманих за результатами іспиту балів, однак відсутні аргументи Комісії виставлення саме такої кількості балів та не вказано з яких дійсних підстав виходила кадрова комісія під час ухвалення рішення. Суд першої інстанції також встановив, що у сформованих білетах були некоректні питання та закладені неправильні відповіді. З цих підстав, суд зробив висновок про скасування рішення кадрової комісії про визнання позивача таким, що не успішно пройшов атестацію, як протиправного. Тому суд визнав звільнення позивача незаконним та поновив його на попередній посаді.

Не погодившись із цим рішенням суду, його оскаржили відповідачі, подавши апеляційні скарги, у яких просять рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти постанову, якою відмовити у задоволенні адміністративного позову.

Вимоги апеляційних скарг обґрунтовують тим, що позивач звільнений з посади правомірно, як такий, що не пройшов атестацію, оскільки під час тестування на знання законодавства набрав не достатню кількість балів для проходження цього етапу тестування.

02 вересня 2021 року Львівський окружний адміністративний суд прийняв додаткове рішення, яким задовольнив позовну вимогу про визнання ОСОБА_1 , прокурора Львівської місцевої прокуратури № 3 Львівської області, таким, що успішно пройшов атестацію, згідно із Порядком проходження прокурорами атестації, що затверджений наказом Генерального прокурора України № 221 від 03 жовтня 2019 року.

На це додаткове рішення Офіс Генерального прокурора подав апеляційну скаргу, у якій просить скасувати додаткове судове рішення та відмовити у задоволенні позовної вимоги про визнання ОСОБА_1 , прокурора Львівської місцевої прокуратури № 3 Львівської області, таким, що успішно пройшов атестацію, згідно із Порядком проходження прокурорами атестації, що затверджений наказом Генерального прокурора України № 221 від 03 жовтня 2019 року.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора можливе у разі успішного проходження атестації. На це суд першої інстанції увагу не звернув та ігноруючи інші етапи проходження атестації, а також повноваження відповідача, визнав позивача таким, що успішно пройшов атестацію.

Заслухавши суддю доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, апеляційний суд при розгляді цієї справи виходить з наступних міркувань.

Суд першої інстанції встановив те, що з вересня 2013 року позивач проходив публічну службу в органах прокуратури. 14.12.2015 року призначений на посаду прокурора Львівської місцевої прокуратури № 3 Львівської області.

08.10.2019 року позивач подав заяву Генеральному прокурору про переведення та про намір пройти атестацію.

Позивач викликаний для складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора на 22 жовтня 2020 року.

За результатами цього іспиту позивач набрав 67 балів, що є меншим встановленого прохідного 70 балів.

Після завершення іспиту, позивач подав заяву, у якій просив надати можливість перездати іспит, оскільки під час проходження тестування відбулись технічні збої у роботі програми, що вплинуло на результати іспиту та наявністю некоректних запитань.

Рішенням четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 42 від 24 листопада 2020 року позивача визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію та не допущено до проходження наступних етапів атестації.

18 червня 2020 року, на підставі наказу керівника Львівської обласної прокуратури № 2509к від 23 грудня 2020 року «Про звільнення ОСОБА_1 », позивач звільнений із займаної посади, згідно із п.9 ч.1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», з 30.12.2020 року.

Надаючи правову оцінку правильності вирішення судом першої інстанції даного публічно правового спору, суд апеляційної інстанції виходить із такого.

25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-IX (далі - Закон № 113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Відповідно до пункту 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» № 1697-VII від 14.10.2014 року (далі Закон №1697-VII).

За приписами пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно з пунктом 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Пунктом 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX передбачено, що графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

На виконання вимог Закону № 113-IX, наказом Генерального прокурора № 221 від 3 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).

Згідно із визначенням, що міститься в пункті 1 розділу І Порядку № 221, атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

У відповідності до пунктів 2, 4 розділу І Порядку № 221, атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Відповідно до пункту 6 Порядку розділу І № 221, атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

За правилами пунктів 7-9 розділу І розділу І Порядку № 221, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора, відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку № 221, особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

Порядок складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора регламентовано приписами розділу ІІ Порядку № 221.

Відповідно до пункту 1 цього розділу, після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора)..

Пунктом 2 цього розділу визначено, що перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Згідно з пунктом 3 розділу ІІ Порядку № 221, тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Відповідно до пункту 4 розділу ІІ Порядку № 221, прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів

У пункті 5 розділу ІІ Порядку № 221 зазначено, що прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку № 221.

Пунктом 1 цього розділу передбачено, що уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії.

Згідно з пунктом 2 розділу V Порядку № 221, у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії

Відповідно до пункту 3 розділу V Порядку № 221, у разі істотного порушення прокурором порядку проведення атестації (наприклад, використання під час тестування сторонніх джерел інформації, мобільного зв`язку, власних технічних приладів; спілкування з іншими прокурорами під час тестування; залишення приміщення під час проходження іспиту, співбесіди; публічного прояву грубої неповаги до членів кадрової комісії чи членів робочої групи; перевищення встановленого часу для виконання практичного завдання; спроба фотографування або винесення матеріалів практичного завдання за межі приміщення, у якому проходить атестація, тощо) такий прокурор припиняє участь в атестації, а кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження таким прокурором атестації. У такому випадку у протоколі засідання вказується, яке саме порушення здійснив прокурор.

Пунктом 3-1 розділу V Порядку № 221, визначено, що прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури

Згідно з пунктом 4 розділу V Порядку № 221, кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Відповідно до пункту 5 розділу V Порядку № 221, рішення кадрових комісій, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури, при якому функціонує відповідна кадрова комісія.

У пункті 6 розділу V Порядку № 221 зазначено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VІІ. Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством

Відповідно до пункту 1 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокуратура від 17 жовтня 2019 року № 233 (далі - Порядок № 233), порядок роботи кадрових комісій, що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», Закону України «Про прокуратуру», визначається цим Порядком та іншими нормативними актами.

На підставі пункту 2 Порядку № 233, Комісії забезпечують: проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур; здійснення добору на посади прокурорів; розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.

Абзацом 2 пункту 3 Порядку № 233 передбачено, що для здійснення повноважень, передбачених абзацом четвертим пункту 2 цього Порядку, утворюється окрема комісія у складі семи осіб з числа працівників органів прокуратури, прокурорів та інших залучених осіб за їх згодою.

Відповідно до пункту 4 Порядку № 233, склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря.

За правилами пункту 12 Порядку № 233, рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації, за результатами співбесіди, ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації, за результатами співбесіди, не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Приймаючи рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, відповідач виходив з того, що позивач не набрав прохідної кількості балів.

Однак, апеляційний суд з цього приводу зауважує, що сам факт не набрання прохідного балу за результатом тестування, без надання належної правової оцінки доводам позивача у заяві, стосовно технічних збоїв у програмі та опрацювання відповідей із затримкою, а також наявністю некоректних запитань, в даному випадку, не є безумовною підставою для висновків про неуспішне проходження тестування, оскільки свідчить про формальне прийняття відповідного рішення без дотримання відповідачем чинного законодавства.

Для правильного вирішення цього спору визначальним є те, що в силу приписів частини другої статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок, щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності, покладається на відповідача.

Апеляційний суд встановив те, що позивач у день атестації, після її завершення, звернувся до кадрової комісії з атестації прокурорів, з заявою від 22.10.2020 року та повторно 17.11.2020 року, про надання йому можливості для повторного проходження тестування, оскільки, під час проходження тестування на персональному комп`ютері, декілька разів ставалась затримка у спрацюванні інтерфейсу програми, після натискання клавіші для вибору відповіді. Крім того, позивач у заяві зазначив, що програма для проходження тестування невірно врахувала його відповіді на декілька запитань та вказав на які.

Відповідно до протоколу № 5 засідання четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), кадрова комісія розглянула заяву позивача від 22.10.2021 року, та, на підставі довідки робочої групи, встановила те, що технічних збоїв у роботі системи, під час складання позивачем іспиту, не було. Водночас, комісія вказала, що позивач не повідомив, які саме некоректні питання запропоновані комп`ютерною програмою для тестування.

Надаючи оцінку діям членів комісії в цій частині, необхідно зауважити, що, на підставі пункту 2 розділу V Порядку № 221, у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації, він може звернутися до голови або секретаря комісії.

У поданих заявах, позивач указував на технічні збої в комп`ютерній програмі тестування та некоректні запитання.

Разом з тим, кадрова комісія, надаючи оцінку заяві позивача про технічні збої у роботі комп`ютерної програми для тестування, керувалася довідкою члена робочої групи В.Воїнова про те, що збоїв у роботі системи не було.

Однак, апеляційний суд зауважує, що вказана довідка не є довідкою робочої групи, яка вказана у протоколі та якою керувалась комісія. Тим більше, що такі довідки вправі складати лише робоча група в цілому із підписанням її всіма членами робочої групи, оскільки, відповідно до Порядку № 221, робоча група, поряд із кадровою комісією, є уповноваженим суб`єктом з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації.

Тому довідка від 22.10.2020 року, яка складена членом робочої групи В.Воїновим, на думку апеляційного суду, не є тим доказом, який засвідчує певні обставини, що мають доказове значення.

Апеляційний суд також зазначає, що кадрова комісія (робоча група) не перевірила доводи позивача, викладені у заяві від 22.10.2020 року, щодо некоректних запитань у комп`ютерній програмі для проведення тестування, хоча позивач навів ці запитання у заяві.

Крім того, апеляційний суд вважає, що, навіть, якщо комісія і прийшла до висновку про те, що позивач не зазначив безпосередньо некоректних запитань, то комісія зобов`язана була перевірити коректність усіх поставлених позивачу питань.

Також апеляційний суд не погоджується із доводами відповідача про те, що, усі питання та відповіді на них (навіть, якщо такі і не відповідають чинному законодавству) були доведені до відома позивача, а тому він мав змогу їх вивчити та був зобов`язаний їх знати.

З цього приводу апеляційний суд вважає, що на цій стадії оцінювання позивача пріоритетною є оцінка знань чинного законодавства, а не оцінка умінь запам`ятовувати відповіді, які в тесті визначені, як правильні, хоча, згідно із законодавством, такими не є.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що висновок відповідача про непроходження позивачем етапу перевірки знань чинного законодавства не може базуватися на оцінці відповідей позивача на питання, які містять більше ніж одну правильну відповідь, чи на питання, правильна відповідь (за тестовою базою) на які, суперечить нормам чинного, на день тестування, законодавства.

На переконання апеляційного суду, комісія, враховуючи заяву позивача, зобов`язана була перевірити коректність усіх запитань, поставлених позивачу, та правильність відповідей на них, виходячи із норм чинного законодавства, а не із правильних відповідей, що закладені у відповідній комп`ютерній програмі.

З огляду на це, апеляційний суд вважає, що четверта кадрова комісія, приймаючи спірне рішення, не перевірила аргументи вказані позивачем у заяві від 22.10.2020 року та на підставі належних та допустимих доказів, не спростувала того, що під час проходження іспиту мали місце технічні проблеми та того, що позивачу були задані некоректні запитання, які вплинули на результат тестування.

Виходячи зі змісту пункту 7 розділу І Порядку № 221, апеляційний суд констатує, що, якщо у процесі проходження прокурорами атестації на етапі складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки мали місце технічні проблеми, то такий іспит є таким, що не відбувся з причин незалежних від членів комісії та особи, яка його складала. За таких обставин, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора, якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора.

Відповідна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 03 червня 2021 року в справі № 640/9398/20 та постанові Верховного Суду від 24 червня 2021 року в справі № 280/5009/20.

Апеляційний суд зазначає, що проведення атестації є дискреційними повноваженнями комісії. Водночас, обсяг цієї дискреції не може бути необмеженим і повинен підлягати зовнішньому/публічному контролю, в тому числі судовому. Процес та результат атестації повинен бути зрозумілим як безпосереднім учасникам цих відносин, зокрема прокурору, так і суспільству загалом, адже коли йдеться про необхідність сформувати якісний прокурорський корпус, якому довіряло б це суспільство, то обґрунтованість/умотивованість рішень щодо атестації кожного прокурора є необхідною для цього умовою та гарантією.

Належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття. Її обсяг і ступінь залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася комісія, коли оцінювала прокурора, виставляючи певну кількість балів. Особливо виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про не проходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне.

Зокрема, рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку № 221 питань, які мають бути дослідженні в рамках атестації прокурора; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується процедура атестації; є посилання на норми права, якими керувалася комісія.

У спірному ж рішенні комісія не навела належної мотивації з посиланням на докази, які спростовують аргументи позивача щодо технічних збоїв у роботі комп`ютерної програми для тестування та закладені у цій програмі некоректні запитання.

Тому, апеляційний суд вважає, що оскаржене рішення кадрової комісії стосовно позивача не відповідає критеріям обґрунтованості, оскільки відповідачем не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття, достовірність даних, які були взяті кадровою комісією до уваги.

Отже, за вказаних вище обставин та наведених міркувань, на думку апеляційного суду, оскаржене рішення кадрової комісії необхідно скасувати як протиправне та необґрунтоване.

Виходячи з того, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, відповідно до пункту 6 розділу V Порядку № 221, є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VІІ, то виданий, на підставі рішення четвертої кадрової комісії від 24 листопада 2020 року № 42 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора», наказ керівника Львівської обласної прокуратури № 2509к від 23 грудня 2020 року «Про звільнення ОСОБА_1 », необхідно скасувати, як такий, який виданий на підставі необґрунтованого рішення кадрової комісії.

Приписами частини 1 статті 235 КЗпП України обумовлено, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Апеляційний суд вважає, що позивач звільнений з посади незаконно, а тому підлягає поновленню на попередній посаді, а саме на посаді прокурора Львівської місцевої прокуратури № 3 Львівської області. При цьому вимога позивача про поновлення позивача на іншій рівнозначній посаді в органах Львівської обласної прокуратури не є належним способом захисту порушеного права, а тому задоволенню не підлягає. Водночас, цю позовну вимогу суд першої інстанції вирішив неправильно.

Згідно з статтею 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

При задоволенні вимог про стягнення середнього заробітку, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян (податків з доходів фізичних осіб) є обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок).

Відповідно до абзацу 3 пункту 2 Порядку середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.

Пунктом 8 Порядку передбачено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів, а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Відповідно до довідки про розмір заробітної плати (а.с.206) заробітна плата позивача за попередні два місяці перед звільненням складала у жовтні - 21563,16 грн., а у листопаді 30669,87 грн. Кількість робочих днів 39. Отже середньоденна заробітна плата позивача становить - 1027,89 грн. (21563,16+30669,87)/39=1027,89).

Кількість робочих днів вимушеного прогулу за період з 30.12.2020 року (день звільнення) по 15.07.2021 року (день прийняття судом першої інстанції рішення про поновлення позивача на посаді ) становить - 134.

Отже, середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу становить 137737,26 грн. (1027,89х134=137737,26).

Також апеляційний суд зазначає, що додатковим рішенням Львівський окружний адміністративний суд задовольнив позовну вимогу про визнання ОСОБА_1 , прокурора Львівської місцевої прокуратури № 3 Львівської області, таким, що успішно пройшов атестацію, згідно із Порядком проходження прокурорами атестації, що затверджений наказом Генерального прокурора України № 221 від 03 жовтня 2019 року.

З цього приводу апеляційний суд зазначає те, що визнання позивача таким, що успішно пройшов атестацію належить до дискреційних повноважень кадрової комісії, у які суд не має права втручатися. Тим більше, що таке рішення приймається за результатами проходження усіх етапів тестування.

Тому апеляційний суд вважає, що у задоволенні цієї позовної вимоги необхідно відмовити.

Підсумовуючи наведене апеляційний суд вважає, що адміністративний позов необхідно задовольнити частково, шляхом скасування рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації та наказу керівника Львівської обласної прокуратури про звільнення позивача з посади, поновлення на посаді прокурора Львівської місцевої прокуратури № 3 Львівської області та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. У задоволенні інших позовних вимог необхідно відмовити з мотивів наведених у цій постанові.

Згідно із частиною 1 статті 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є:

1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи;

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;

3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;

4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Виходячи з наведеного, суд першої інстанції, на думку апеляційного суду, зробив невірний висновок про задоволенні позову в частині поновлення ОСОБА_1 , у разі відсутності посади прокурора Львівської місцевої прокуратури № 3 Львівської області, на іншій рівнозначній посаді в органах Львівської обласної прокуратури та не здійснив розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Водночас, в частині скасування рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації, а також скасування наказу про звільнення позивача з роботи, виходив з помилкових мотивів, дослідивши запитання та відповіді для тестування, незважаючи на дискреційні повноваження комісії щодо цього питання.

Тому, апеляційні скарги на основне рішення суду першої інстанції необхідно задовольнити частково, а апеляційну скаргу та додаткове рішення суду першої інстанції необхідно задовольнити повністю та прийняти постанову, якою скасувати ці рішення, а позов задовольнити частково.

Судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись ст.ст. 308, 310, 315, 317, 321, 325, 328, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги Львівської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 15 липня 2021 року задовольнити частково.

Апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора на додаткове рішення Львівського окружного адміністративного суду від 02 вересня 2021 року задовольнити.

Рішення Львівського окружного адміністративного суду від 15 липня 2021 року та додаткове рішення Львівського окружного адміністративного суду від 02 вересня 2021 року в справі № 380/12459/20 скасувати та прийняти постанову, якою адміністративний позов задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 42 від 24 листопада 2020 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора».

Визнати протиправним та скасувати наказ керівника Львівської обласної прокуратури № 2509к від 23 грудня 2020 року «Про звільнення ОСОБА_1 ».

Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Львівської місцевої прокуратури № 3 Львівської області з 30.12.2020 року.

Стягнути з Львівської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу.

У задоволенні інших позовних вимог відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту постанови, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуюча суддя Р. Б. Хобор
судді Н. В. Бруновська
З. М. Матковська
Повний текст постанови складений 09.12.2021 року