Справа № 420/4391/21
Суддя: Шляхтицький О.І.
Дата ухвалення: 2021-12-07 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 грудня 2021 р.м.ОдесаСправа № 420/4391/21
Головуючий в 1 інстанції: Андрухів В.В.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача Шляхтицького О.І.,

суддів: Семенюка Г.В., Домусчі С.Д.,

секретар П`ятіна В.В.,

за участю: позивача ОСОБА_1 ,

представника відповідача Беренгович О.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Державної митної служби України на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 08 липня 2021 року по справі № 420/4391/21 за позовом ОСОБА_1 до Державної митної служби України, 3-тя особа - Національне агентство з питань запобігання корупції про визнання протиправним та скасування наказу,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог.

У березні 2021 року ОСОБА_1 звернувся з вищевказаним адміністративним позовом, в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати наказ Державної митної служби України від 27.10.2020 № 483;

- визнати протиправною бездіяльність Державної митної служби України щодо належного врегулювати конфлікту інтересів у начальника митного поста Південний Одеської митниці Держмитслужби ОСОБА_2 стосовно позивача у спосіб, передбачений ст.34 Закону України Про запобігання корупції, та зобов`язати Державну митну службу України врегулювати конфлікт інтересів у начальника митного поста Південний Одеської митниці Держмитслужби Телелима О.В. шляхом усунення прямого підпорядкування з позивачем у спосіб, передбачений статтею 34 Закону України Про запобігання корупції.

В обґрунтування позовних вимог зазначалось, що в митних органах він працює з 1992 року, на момент звернення до суду працює на посаді головного державного інспектора відділу митного оформлення №2 митного поста Південний Одеської митниці Держмитслужби, на яку його переведено згідно наказу Одеської митниці Держмитслужби від 21.10.2020 №852-о на виконання припису Національного агентства з питань запобігання корупції від 14.08.2020 №23-07/26/20 щодо поновлення порушених прав викривача та постанови державного виконавця від 07.10.2020 №63153680 щодо примусового виконання судового рішення у справі № 815/2074/18.

Так, рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 12.03.2020, залишеним без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 02.07.2020 року по справі №815/2074/18, зокрема, зобов`язано Одеську митницю Держмитслужби здійснити переведення позивача на посаду головного державного інспектора відділу митного оформлення №2 митного поста Південний Одеської митниці Держмитслужби.

Виконання рішення суду про переведення позивача на посаду головного державного інспектора відділу митного оформлення № 2 митного поста Південний Одеської митниці Держмитслужби призвело до виникнення відносин прямого підпорядкування між позивачем, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , та як наслідок спричинило виникнення потенційного конфлікту інтересів у діяльності ОСОБА_2 та ОСОБА_3 з огляду на обсяг службових повноважень начальника митного поста Південний Одеської митниці Держмитслужби та начальника відділу митного оформлення №2 митного поста Південний Одеської митниці Держмитслужби стосовно підпорядкованого працівника позивача.

Конфлікт інтересів у начальника відділу митного оформлення №2 митного поста Південний Одеської митниці Держмитслужби ОСОБА_3 (далі - начальник відділу) врегульовано керівником митниці в аналогічний спосіб - здійснення повноважень під зовнішнім контролем, розпорядженням Одеської митниці Держмитслужби від 21.10.2020 №39-р уповноважено Першого заступника начальника Одеської митниці Держмитслужби забезпечити зовнішній контроль за діями начальника відділу щодо виконання функціональних обов`язків, передбачених посадовою інструкцією, при вчиненні дій або прийнятті рішень чи участі у його прийнятті стосовно позивача.

26.11.2020 відповідачем в листі № 09-1/09/07.10/135 до Одеської митниці Держмитслужби направлено вимогу забезпечити захист, права та гарантії позивача, передбачені Законом України Про запобігання корупції, вжити невідкладних заходів щодо припинення можливих правопорушень, пов`язаних із конфліктом інтересів у начальника відділу по відношенню до Позивача.

15.12.2020 наказом Одеської митниці Держмитслужби № 953-о начальника відділу переведено на посаду заступника начальника відділу митного оформлення №1 митного поста Південний, таким чином пряме підпорядкування з позивачем та конфлікт інтересів були усунуті.

Одночасно з фактичним врегулюванням конфлікту інтересів шляхом усунення прямого підпорядкування зупинило свою дію розпорядження Одеської митниці Держмитслужби від 21.10.2020 № 39-р.

27.10.2020 Державною митною службою України видано оскаржуваний наказ № 483 Щодо здійснення повноважень під зовнішнім контролем.

Зазначений наказ № 483 видано з метою врегулювання конфлікту інтересів у начальника митного поста Південний Одеської митниці Держмитслужби Телелима О.В. (далі - Начальник митного поста) по відношенню до позивача у спосіб здійснення повноважень під зовнішнім контролем.

Пунктом 1 наказу уповноважено Першого заступника начальника Одеської митниці Держмитслужби здійснювати зовнішній контроль у формі перевірки вчинення дій, змісту рішень чи проекту рішень, що приймаються або розробляються Начальником митного поста з питань, пов`язаних - з об`єктом конфлікту інтересів, а пунктом 3 наказу Начальника митного поста зобов`язано узгоджувати з уповноваженим усі дії, зміст рішень чи проектів рішень, що приймаються або розробляються з питань, пов`язаних з Позивачем.

Позивач вважає, що наказ відповідача від 27.10.2020 №483 є протиправним та підлягає скасуванню, тому що цей наказ не відповідає обов`язковим вимогам до розпорядчих актів, встановленим частиною 3 статті 9 Закону України Про державну службу, конфлікт інтересів було врегульовано у неналежний спосіб, з порушенням положень Закону України Про запобігання корупції, без урахування рекомендацій НАЗК щодо врегулювання конфлікту інтересів, утвореного відносинами прямого підпорядкування, неефективно, вжиті заходи щодо врегулювання конфлікту інтересів не досягли своєї мети, відносини прямого підпорядкування не усунуто, залишається упередженість при прийнятті рішень та вчиненні дій, залишаються можливості для вчинення дій на користь приватного інтересу в умовах реального конфлікту інтересів поза зовнішнім контролем, внаслідок чого конфлікт інтересів залишається фактично неврегульованим, що створює передумови для продовження переслідування та тиску на позивача, застосування до нього негативних заходів впливу або загрози таких заходів, тобто до подальших порушень закону, що є перешкодою позивачу у подальшому здійсненні ним трудової, професійної діяльності, проходженні державної служби, порушує заборону, встановлену ч.3 ст.53-4 Закону України Про запобігання корупції та порушує права державного службовця, визначені п.2, п.11 ч.1 ст.7 Закону України Про державну службу.

Позивач вважає, що єдиним ефективним та законним шляхом врегулювання конфлікту інтересів, який виник у начальника митного поста по відношенню до позивача, є усунення прямого підпорядкування, тобто у спосіб, встановлений статтею 34 Закону України Про запобігання корупції.

Відповідач має встановлений ч.3 ст.28, ч.4 ст.28, п.4 ч.1 ст.28 Закону України Про запобігання корупції обов`язок ефективно врегулювати конфлікт інтересів, тому відсутність дій відповідача щодо врегулювання конфлікту інтересів шляхом усунення прямого підпорядкування позивач вважає протиправною бездіяльністю, і для поновлення порушених прав позивача в даному конкретному випадку відповідачу необхідно врегулювати конфлікт інтересів саме шляхом усунення прямого підпорядкування, тобто у спосіб, встановлений статтею 34 Закону України Про запобігання корупції," по прикладу Одеської митниці Держмитслужби, яка врегулювала подібний конфлікт інтересів у начальника відділу митного оформлення №2 митного поста Південний Божка К.А. шляхом усунення прямого підпорядкування - його було переведено до іншого підрозділу на посаду, яка виключає пряме підпорядкування з позивачем.

Відповідач проти задоволення позову заперечував, надав до суду першої інстанції відзив на позовну заяву, у яком зазначив, що Наказом Держмитслужби від 27.10.2020 № 483 конфлікт інтересів урегульовано шляхом здійснення повноважень під зовнішнім контролем, а саме: уповноважено першого заступника начальника Одеської митниці Держмитслужби Андрія Танцерова здійснювати зовнішній контроль у формі перевірки вчинення дій, змісту рішень чи проекту рішень, що приймаються або розробляються начальником митного поста Південний Олександром Телелимом О.В. з питань, пов`язаних із суб`єктом конфлікту інтересів - головним державним інспектором відділу митного оформлення № 2 митного поста Південний Одеської митниці Держмитслужби Анатолієм Тарновським; заборонено начальнику митного поста Південний Одеської митниці Держмитслужби Олександру Телелиму О.В. прямо чи опосередковано спонукати у будь-який спосіб підлеглих до прийняття рішень, вчинення дій або бездіяльності всупереч закону на користь своїх приватних інтересів; зобов`язано начальника митного поста Південний Одеської митниці Держмитслужби Олександра Телелима О.В. узгоджувати з першим заступником начальника Одеської митниці Держмитслужби Андрієм Танцеровим усі дії, зміст рішень чи проектів рішень, що приймаються або розробляються з питань, пов`язаних з головним державним інспектором відділу митного оформлення №2 митного поста Південний Одеської митниці Держмитслужби Анатолієм Тарновським.

Також, відповідач зазначив, що конфлікт інтересів, що мав місце у начальника митного поста Південний Одеської митниці Олександра Телелима О.В. стосовно ОСОБА_4 , відповідно до наказу Держмитслужби від 27.10.2020 № 483 (зі змінами) урегульовано шляхом здійснення головою комісії з реорганізації Одеської митниці Держмитслужби Олексієм Бочком зовнішнього контролю у формі перевірки вчинення дій, змісту рішень чи проекту рішень, що приймаються або розробляються начальником митного поста Південний Олександром Телелимом з питань, пов`язаних з Позивачем, як суб`єктом конфлікту інтересів.

Крім того, Державна митна служба Україна звернулась до Національного агентства з питань запобігання корупції, до повноважень якого, у відповідності до пункту 15 частини першої статті 11 Закону, належить, зокрема, надання роз`яснень, методичної та консультативної допомоги з питань застосування актів законодавства з питань запобігання та врегулювання конфлікту інтересів у діяльності осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, з листом від 04.12.2020 № 08-1/16-01/5.1/16404 від 04.12.2020 про надання роз`яснень щодо врегулювання конфлікту інтересів.

Національне агентство з питань запобігання корупції розглянуло вказане звернення Державної митної служби України щодо надання оцінки заходам зовнішнього контролю за вчиненням дій чи прийнятих рішень, вжитими Державною митною службою України та Одеською митницею Держмитслужби для врегулювання конфлікту інтересів у діяльності начальника митного поста Південний Одеської митниці Держмитслужби ОСОБА_2 та начальника відділу митного оформлення № 2 митного поста Південний Одеської митниці Держмитслужби ОСОБА_3 відносно головного державного інспектора відділу митного оформлення № 2 митного поста Південний Одеської митниці Держмитслужби ОСОБА_1 та своїм листом від 14.12.2020 № 32- 03/65993/20 повідомило Держмитслужбу, що у частині третій статті 28 Закону зазначено, що саме безпосередній керівник особи або керівник органу, до повноважень якого належить звільнення/ ініціювання звільнення з посади, протягом двох робочих днів після отримання повідомлення про наявність у підлеглої йому особи реального чи потенційного конфлікту інтересу приймає рішення щодо врегулювання конфлікту інтересів, про що повідомляє відповідну особу.

Оскільки обов`язок щодо врегулювання конфлікту інтересів у підлеглої йому особи покладається на керівника, то і спосіб врегулювання обирає саме керівник особи.

Обираючи спосіб врегулювання конфлікту інтересів, необхідно враховувати умови, зазначені у конкретній статті, за наявності яких такий спосіб може бути застосований у тому чи іншому випадку. Слід зазначити, що лише за наявності всіх перелічених у статті умов можна застосувати відповідний захід врегулювання конфлікту інтересів.

Якщо конфлікт інтересів має постійний характер (як в даному випадку), його врегулювання може бути здійснено лише відповідно до статей 32-34 Закону. А тому застосування заходу врегулювання конфлікту інтересів, передбаченого статтею 33 Закону, здійснення повноважень під час зовнішнім контролем, може бути застосований в даному випадку.

Отже, відповідач вважав, що Державною митною службою України на підставі, в межах повноважень, у спосіб, передбачений Законом України Про запобігання корупції, видано наказ від 27.10.2021 № 483 Про здійснення службових повноважень під зовнішнім контролем. Враховуючи зазначене, Державною митною службою України врегульовано конфлікт інтересів у начальника митного поста Південний Одеської митниці Держмитслужби ОСОБА_2 стосовно позивача у спосіб, визначений Законом. 3 огляду на таке, позовні вимоги відповідач вважав безпідставними та неаргументованими.

Третя особа - Національне агентство з питань запобігання корупції подало до суду першої інстанції пояснення щодо позову, в яких зазначило, що позивач повідомив про корупційне правопорушення та є викривачем в розумінні Закону України Про запобігання корупції, перебуває під захистом держави та здобув відповідний імунітет.

Щодо оскаржуваного наказу Держмитслужби № 483 третя особа зазначила, що позивач звертався до Держмитслужби із повідомленням від 02.12.2020 про порушення вимог Закону щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів та захисту викривачів. У вказаному повідомленні позивач просив врегулювати конфлікт інтересів, який виник у начальника митного поста Південний Одеської митниці Держмитслужби ОСОБА_2 , шляхом усунення прямого підпорядкування йому викривача. У зв`язку з цим Держмитслужба звернулася із запитом до НАЗК щодо оцінки вжитих заходів врегулювання конфлікту інтересів.

НАЗК зазначило, що конфлікт інтересів у діяльності, зокрема, ОСОБА_2 врегульований у визначений Законом спосіб шляхом застосування зовнішнього контролю за виконанням ним відповідного завдання, вчиненням певних дій чи прийняття рішень, у зв`язку з чим відсутні підстави для вжиття відповідних заходів реагування Національним агентством. Про це Національне агентство повідомило Держмитслужбу листом від 14.12.2020 № 32-03/65993/20.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Одеський окружний адміністративний суд рішенням від 08 липня 2021 року позов задовольнив частково.

Визнав протиправним та скасував наказ Державної митної служби України від 27.10.2020 № 483.

Зобов`язав Державну митну службу України повторно вирішити питання врегулювання конфлікту інтересів у начальника митного поста Південний Одеської митниці Держмитслужби Телелима О.В. стосовно ОСОБА_1 .

Стягнув за рахунок бюджетних асигнувань Державної митної служби України на користь ОСОБА_1 судові витрати в розмірі 908 грн. (дев`ятсот вісім гривень).

У задоволенні решти позову відмовив.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Не погоджуючись з даним рішенням суду, Державна митна служба України подала апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі зазначено, що рішення судом першої інстанції ухвалене з порушенням норм процесуального та неправильним застосуванням норм матеріального права, неповним з`ясуванням судом обставин, що мають значення для справи, невідповідністю висновків суду обставинам справи, недоведеністю обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважав встановленими, у зв`язку з чим просить його скасувати та ухвалити нову постанову, якою у задоволенні адміністративного позову відмовити.

Апелянт, мотивуючи власну правову позицію, акцентує на таких обставинах і причинах незаконності і необґрунтованості оскаржуваного судового рішення:

- суд першої інстанції не врахував, що у даному випадку конфлікт інтересів мав постійний характер, отже його регулювання може бути здійснене лише відповідно статей 32-34 Закона № 1700-VII, а тому застосування заходу врегулювання конфлікту інтересів, передбаченого статтею 33 цього Закона може бути застосовано;

- суд першої інстанції не взяв до уваги, що вирішальним для врегулювання конфлікту інтересів шляхом застосування заходів, передбачених статтею 34 Закона №1700 (переведення/звільнення) є неможливість врегулювання конфлікту інтересів іншим шляхом, отже відповідачем врегульовано конфлікт інтересів у спосіб, визначений Законом.

Обставини справи.

Суд першої інстанції встановив, що рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 12.03.2020, залишеним без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 02.07.2020, у справі № 815/2074/18 задоволено позов ОСОБА_1 , зокрема, зобов`язано Одеську митницю Держмитслужби здійснити переведення ОСОБА_1 на посаду головного державного інспектора відділу митного оформлення № 2 митного поста Південний Одеської митниці Держмитслужби (в ЄДРСР № 88173491 та № 90346789).

Вказаними судовими рішеннями, зокрема, встановлено, що 28.11.2017, керуючись вимогами частини 7 статті 53 Закону України "Про запобігання корупції", ОСОБА_1 повідомив спеціально уповноважений суб`єкт у сфері протидії корупції - Національне антикорупційне бюро України про виявлене корупційне кримінальне правопорушення, передбачене частиною 1 статті 364 КК України, вчинене посадовими особами керівного складу Одеської митниці ДФС, тобто про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою.

Позивач є викривачем в розумінні частини 1 статті 53 Закону України "Про запобігання корупції" від 14.10.2014 № 1700-VII (в редакції, яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин).

На виконання Припису Національного агентства з питань запобігання корупції від 11.08.2020 № 23-07/26/20 наказом Одеської митниці Держмитслужби від 21.10.2020 № 852-о (зі змінами, внесеними наказом № 860-о від 21.10.2020) ОСОБА_1 з 22 жовтня 2020 року переведено на посаду головного державного інспектора відділу митного оформлення №2 митного поста Південний Одеської митниці Держмитслужби, що підтверджується відповідними Приписом та наказами (а.с.69-70, 71, 72, т.1).

Виконання рішення суду про переведення позивача на посаду головного державного інспектора відділу митного оформлення №2 митного поста Південний Одеської митниці Держмитслужби призвело до виникнення відносин прямого підпорядкування між позивачем, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , та як наслідок спричинило виникнення потенційного конфлікту інтересів у діяльності ОСОБА_2 та ОСОБА_3 з огляду на обсяг службових повноважень начальника митного поста Південний Одеської митниці Держмитслужби та начальника відділу митного оформлення №2 митного поста Південний Одеської митниці Держмитслужби стосовно підпорядкованого працівника позивача.

21 жовтня 2020 року начальник відділу митного оформлення № 2 митного поста Південний ОСОБА_3 повідомив безпосереднього керівника, що переведення ОСОБА_1 на посаду головного державного інспектора відділу митного оформлення №2 митного поста Південний призводить до виникнення відносин прямого підпорядкування між ОСОБА_3 та ОСОБА_1 , що спричиняє виникнення у ОСОБА_3 потенційного конфлікту інтересів.

Розпорядженням Одеської митниці Держмитслужби від 21.10.2020 № 39-р вказаний конфлікт інтересів врегульовано шляхом здійснення повноважень під зовнішнім контролем.

15.12.2020 наказом Одеської митниці Держмитслужби № 953-о начальника відділу митного оформлення №2 митного поста Південний ОСОБА_3 переведено на посаду заступника начальника відділу митного оформлення №1 митного поста Південний, таким чином пряме підпорядкування з позивачем та конфлікт інтересів були усунуті.

Одночасно з фактичним врегулюванням конфлікту інтересів шляхом усунення прямого підпорядкування зупинило свою дію розпорядження Одеської митниці Держмитслужби від 21.10.2020 № 39-р.

Вказані обставини щодо врегулювання конфлікту інтересів у ОСОБА_3 сторони не оспорювали.

22 жовтня 2020 року начальник митного поста Південний ОСОБА_2 повідомив свого безпосереднього керівника, що переведення ОСОБА_1 на посаду головного державного інспектора відділу митного оформлення №2 митного поста Південний призводить до виникнення відносин прямого підпорядкування між ОСОБА_2 та ОСОБА_1 , що спричиняє виникнення у ОСОБА_2 потенційний конфлікт інтересів (а.с.50, т.2).

У зв`язку з тим, що посада начальника митного поста віднесена до номенклатури Голови Державної митної служби України, Одеська митниця листом від 23.10.2020 № 7.10-2/09/4/ НОМЕР_1 звернулась до Держмитслужби щодо прийняття рішення про врегулювання конфлікту інтересів (а.с.51, т.2).

27.10.2020 з метою врегулювання конфлікту інтересів у ОСОБА_2 стосовно позивача Держмитслужбою видано наказ № 483 Про здійснення службових повноважень під зовнішнім контролем, відповідно до якого: уповноважено першого заступника начальника Одеської митниці Держмитслужби Андрія Танцерова здійснювати зовнішній контроль у формі перевірки вчинення дій, змісту рішень чи проекту рішень, що приймаються або розробляються начальником митного поста Південний Олександром Телелимом з питань, пов`язаних із суб`єктом конфлікту інтересів - головним державним інспектором відділу митного оформлення №2 митного поста Південний Одеської митниці Держмитслужби Анатолієм Тарновським; заборонено начальнику митного поста Південний Одеської митниці Держмитслужби Олександру Телелиму прямо чи опосередковано спонукати у будь-який спосіб підлеглих до прийняття рішень, вчинення дій або бездіяльності всупереч закону на користь своїх приватних інтересів; зобов`язано начальника митного поста Південний Одеської митниці Держмитслужби Олександра Телелима узгоджувати з першим заступником начальника Одеської митниці Держмитслужби Андрієм Танцеровим усі дії, зміст рішень чи проектів рішень, що приймаються або розробляються з питань, пов`язаних з головним державним інспектором відділу митного оформлення № 2 митного поста Південний Одеської митниці Держмитслужби Анатолієм Тарновським (а.с.62-63, т.1).

Наказами Держмитслужби від 15.12.2020 № 572, від 31.12.2020 № 613, від 28.01.2021 № 58, від 15.03.2021 року № 171 вносилися зміни до наказу № 483 від 27.10.2020 у зв`язку з покладенням інших службових обов`язків на першого заступника начальника Одеської митниці Держмитслужби Андрія Танцерова та покладенням обов`язків щодо зовнішнього контролю над діями та рішеннями ОСОБА_2 на інших посадових осіб Одеської митниці Держмитслужби та у зв`язку з проведенням реорганізації Одеської митниці Держмитслужби (а.с. 57-60, т.2).

02.12.2020 позивач звернувся до голови Держмитслужби П.Рябікіна з повідомленням про порушення вимог Закону Про запобігання корупції щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів та захисту викривачів, Закону України Про державну службу щодо перешкод у реалізації права на державну службу (а.с.73-103, т.1).

У зв`язку з надходженням до Держмитслужби вказаного повідомлення позивача Держмитслужба 04.12.2020 звернулася до НАЗК з листом № 08-1/16-01/5.1/16404 про надання роз`яснення щодо врегулювання конфлікту інтересів (а.с.61-63, т.2).

Листом від 15.12.2020 № 32-03/65993/20 НАЗК повідомило Держмитслужбу, що у частині 3 статі 28 Закону України Про запобігання корупції зазначено, що саме безпосередній керівник особи або керівник органу, до повноважень якого належить звільнення/ ініціювання звільнення з посади, протягом двох робочих днів після отримання повідомлення про наявність у підлеглої йому особи реального чи потенційного конфлікту інтересів приймає рішення щодо врегулювання конфлікту інтересів, про що повідомляє відповідну особу. Оскільки обов`язок щодо врегулювання конфлікту інтересів у підлеглої йому особи покладається на керівника, то і спосіб врегулювання обирає саме керівник особи. Заходи щодо врегулювання конфлікту інтересів передбачені ст.29-34 Закону. Обираючи спосіб врегулювання конфлікту інтересів, необхідно враховувати умови, зазначені у конкретній статті, за наявності яких такий спосіб може бути застосований у тому чи іншому випадку. Слід зазначити, що лише за наявності всіх перелічених у статті умов можна застосувати відповідний захід врегулювання конфлікту інтересів.

Якщо конфлікт інтересів має постійний характер (як в описаному випадку), його врегулювання може бути здійснено лише відповідно до статей 32-34 Закону. А тому застосування заходу врегулювання конфлікту інтересів, передбаченого статтею 33 Закону, здійснення повноважень під час зовнішнім контролем, може бути застосований в описаному випадку (а.с.64-65, т.2).

Вказані обставини сторонами не заперечуються, а отже є встановленими.

Висновок суду першої інстанції.

Частково задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що підстав для врегулювання конфлікту інтересів у начальника митного поста Південний Одеської митниці Держмитслужби ОСОБА_2 стосовно позивача у спосіб, передбачений статтею 33 Закону 1700-VII, без попередньої перевірки можливості врегулювання цього конфлікту у спосіб, передбачений статтею 34 Закону 1700-VII, у Державної митної служби України не було.

Тому суд першої інстанції дійшов висновку про обґрунтованість вимоги позивача про визнання протиправним та скасування наказу Державної митної служби України від 27.10.2020 № 483, і дана вимога підлягає задоволенню.

Встановивши передчасність застосування відповідачем статті 33 Закону 1700-VII, без перевірки можливості та необхідності застосування способу врегулювання конфлікту інтересів, передбаченого статтею 34 Закону, суд визнав протиправним саме рішення відповідача (наказ № 483), чим поновив порушені права позивача, а не бездіяльність, якої відповідач не допускав.

Щодо зобов`язання відповідача врегулювати конфлікт інтересів у конкретний спосіб (передбачений ст.34 Закону 1700-VII), суд зауважив, що обрання у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною, є дискреційними повноваженнями суб`єкта владних повноважень, відповідача у справі.

При цьому суд першої інстанції не погодився з доводами позивача, що спосіб, передбачений статтею 34 Закону 1700-VII, є єдиним правомірним способом врегулювання конфлікту інтересів.

Колегія суддів вважає ці висновки суду першої інстанції правильними і такими, що відповідають вимогам статей 2, 6, 8, 9, 73, 74, 75, 76, 77, 78 КАС України, Закону України Про запобігання корупції .

Джерела права й акти їх застосування та оцінка суду.

За змістом частини 2 статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Надаючи оцінку правомірності дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у статті 2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, встановлюючи при цьому чи прийняті (вчинені) ним рішення (дії): на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Правовідносини між сторонами регулюються нормами Закону України Про запобігання корупції від 14 жовтня 2014 року № 1700-VII (далі Закон № 1700-VII).

Частиною 1 статті1 Закону № 1700-VII унормовано, що викривач - фізична особа, яка за наявності переконання, що інформація є достовірною, повідомила про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень цього Закону, вчинених іншою особою, якщо така інформація стала їй відома у зв`язку з її трудовою, професійною, господарською, громадською, науковою діяльністю, проходженням нею служби чи навчання або її участю у передбачених законодавством процедурах, які є обов`язковими для початку такої діяльності, проходження служби чи навчання.

Згідно частини 3 статті 53-4 Закону викривачу, його близьким особам не може бути відмовлено в укладенні чи продовженні договору, трудового договору (контракту), наданні адміністративних та інших послуг у зв`язку з повідомленням про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень цього Закону. Забороняється створювати перешкоди викривачу, його близьким особам у подальшому здійсненні ними їх трудової, професійної, господарської, громадської, наукової або іншої діяльності, проходженні ними служби чи навчання, а також вживати будь-яких дискримінаційних заходів у зв`язку з повідомленням про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень цього Закону.

До негативних заходів також належать формально правомірні рішення і дії керівника або роботодавця, які носять вибірковий характер, зокрема, не застосовуються до інших працівників у подібних ситуаціях та/або не застосовувалися до працівника у подібних ситуаціях раніше.

Відповідно пунктів 2, 11 частини 1 статті 7 Закону України Про державну службу державний службовець, зокрема, має право на: чітке визначення посадових обов`язків; захист від незаконного переслідування з боку державних органів та їх посадових осіб у разі повідомлення про факти порушення вимог цього Закону.

Згідно пунктів 74, 75 Постанови Верховного Суду від 15.08.2019 у справі № 815/2074/18 за позовом ОСОБА_1 Одеської митниці ДФС, Головного управління Державної казначейської служби України в Одеській області, третя особа: Національне агентство з питань запобігання корупції, про визнання протиправними та скасування наказів, визнання протиправними дій, зобов`язання вчинити певні дії та стягнення моральної шкоди, з моменту повідомлення ОСОБА_1 спеціально уповноваженого суб`єкта у сфері протидії корупції про вчинення вказаними посадовими особами ( ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_5 ) корупційного правопорушення, у останніх виникає суперечність між їх приватними інтересами по відношенню до позивача та службовими повноваженнями, що може вплинути на об`єктивність або неупередженість прийняття ними рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання повноважень.

Враховуючи висновки Верховного Суду у справі № 815/2074/18, вчинення зазначеними посадовими особами ( ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_5 ) дій, прийняття рішень (ініціювання перевірок, притягнення до відповідальності тощо), що стосується позивача ( ОСОБА_1 ), буде свідчити про наявність реального конфлікту інтересів.

Відповідно частин 1-4 статті 28 Закону № 1700-VII особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 цього Закону, зобов`язані:

1) вживати заходів щодо недопущення виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів;

2) повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі - Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно;

3) не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів;

4) вжити заходів щодо врегулювання реального чи потенційного конфлікту інтересів (ч.1 ст.28).

Частиною 2 статті 28 Закона № 1700-VII особи, уповноважені на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, не можуть прямо чи опосередковано спонукати у будь-який спосіб підлеглих до прийняття рішень, вчинення дій або бездіяльності всупереч закону на користь своїх приватних інтересів або приватних інтересів третіх осіб.

Безпосередній керівник особи або керівник органу, до повноважень якого належить звільнення/ініціювання звільнення з посади протягом двох робочих днів після отримання повідомлення про наявність у підлеглої йому особи реального чи потенційного конфлікту інтересів приймає рішення щодо врегулювання конфлікту інтересів, про що повідомляє відповідну особу.

Відповідно частини 3 статті 28 Закона № 1700-VII Національне агентство у випадку одержання від особи повідомлення про наявність у неї реального, потенційного конфлікту інтересів упродовж семи робочих днів роз`яснює такій особі порядок її дій щодо врегулювання конфлікту інтересів.

Частиною 4 статті 28 Закона № 1700-VII передбачено, що безпосередній керівник або керівник органу, до повноважень якого належить звільнення/ініціювання звільнення з посади, якому стало відомо про конфлікт інтересів підлеглої йому особи, зобов`язаний вжити передбачені цим Законом заходи для запобігання та врегулювання конфлікту інтересів такої особи (ч.4 ст.28).

Згідно частини 1 статті 29 Закону зовнішнє врегулювання конфлікту інтересів здійснюється шляхом:

1) усунення особи від виконання завдання, вчинення дій, прийняття рішення чи участі в його прийнятті в умовах реального чи потенційного конфлікту інтересів;

2) застосування зовнішнього контролю за виконанням особою відповідного завдання, вчиненням нею певних дій чи прийняття рішень;

3) обмеження доступу особи до певної інформації;

4) перегляду обсягу службових повноважень особи;

5) переведення особи на іншу посаду;

6) звільнення особи.

Згідно частини 1 статті 32 Закона №1700-VII перегляд обсягу службових повноважень особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, прирівняної до неї особи здійснюється за рішенням керівника органу, підприємства, установи, організації або відповідного структурного підрозділу, в якому працює особа, у разі, якщо конфлікт інтересів у її діяльності має постійний характер, пов`язаний з конкретним повноваженням особи, а також за можливості продовження належного виконання нею службових завдань у разі такого перегляду і можливості наділення відповідними повноваженнями іншого працівника.

Здійснення повноважень під зовнішнім контролем врегульовано статтею 33 Закона №1700-VII.

Так, згідно частини 1 статті 33 Закону №1700-VII службові повноваження здійснюються особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, прирівняною до неї особи під зовнішнім контролем у разі, якщо усунення особи від виконання завдання, вчинення дій, прийняття рішення чи участі в його прийнятті в умовах реального чи потенційного конфлікту інтересів, обмеження її доступу до інформації чи перегляд її повноважень є неможливим та відсутні підстави для її переведення на іншу посаду або звільнення.

Відповідно частини 2 статті 33 Закону №1700-VII зовнішній контроль здійснюється в таких формах:

1) перевірка працівником, визначеним керівником органу, підприємства, установи, організації, стану та результатів виконання особою завдання, вчинення нею дій, змісту рішень чи проектів рішень, що приймаються або розробляються особою або відповідним колегіальним органом з питань, пов`язаних із предметом конфлікту інтересів;

2) виконання особою завдання, вчинення нею дій, розгляд справ, підготовка та прийняття нею рішень у присутності визначеного керівником органу працівника;

3) участь уповноваженої особи Національного агентства в роботі колегіального органу в статусі спостерігача без права голосу.

Частиною 3 статті 33 Закону №1700-VII передбачено, що у рішенні про здійснення зовнішнього контролю визначаються форма контролю, уповноважений на проведення контролю працівник, а також обов`язки особи у зв`язку із застосуванням зовнішнього контролю за виконанням нею відповідного завдання, вчиненням нею дій чи прийняття рішень.

Відповідно частини 1 статті 34 Закону №1700-VII переведення особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, прирівняної до неї особи на іншу посаду у зв`язку з наявністю реального чи потенційного конфлікту інтересів здійснюється за рішенням керівника органу, підприємства, установи, організації у разі, якщо конфлікт інтересів у її діяльності має постійний характер і не може бути врегульований шляхом усунення такої особи від виконання завдання, вчинення дій, прийняття рішення чи участі в його прийнятті, обмеження її доступу до інформації, перегляду її повноважень та функцій, позбавлення приватного інтересу та за наявності вакантної посади, яка за своїми характеристиками відповідає особистим та професійним якостям особи.

Переведення на іншу посаду може здійснюватися лише за згодою особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, прирівняної до неї особи.

Частиною 2 статті 34 Закону №1700-VII встановлено, що звільнення особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, прирівняної до неї особи з займаної посади у зв`язку з наявністю конфлікту інтересів здійснюється у разі, якщо реальний чи потенційний конфлікт інтересів у її діяльності має постійний характер і не може бути врегульований в інший спосіб, в тому числі через відсутність її згоди на переведення або на позбавлення приватного інтересу.

Правовий аналіз частини 1 статті 33 Закону №1700-VII дає можливість дійти висновку, що здійснення повноважень під зовнішнім контролем як спосіб врегулювання конфлікту інтересів застосовується у разі неможливості врегулювання конфлікту інтересів у способи, передбачені статтями 30-32 Закону та відсутності підстав для її переведення на іншу посаду або звільнення.

Разом з тим, згідно частини 1 статті 34 Закону №1700-VII переведення особи у зв`язку з наявністю конфлікту інтересів здійснюється, якщо конфлікт інтересів має постійний характер і не може бути врегульований у способи, передбачені статтями 30-32, та за наявності вакантної посади, яка за своїми характеристиками відповідає особистим та професійним якостям особи. Абзац 2 частини 1 статті 34 також передбачає обов`язкову наявність згоди особи на переведення.

Звільнення ж особи застосовується у разі, якщо реальний чи потенційний конфлікт інтересів має постійний характер і не може бути врегульований в інший спосіб, в тому числі через відсутність її згоди на переведення або на позбавлення приватного інтересу.

Отже, положення статті 33 Закону №1700-VII застосовуються за відсутності підстав для переведення або звільнення особи.

Вирішуючи спір по суті, суд першої інстанції суд першої інстанції правильно зауважив, що відповідно оскаржуваного наказу Держмитслужби від 27.10.2020 № 483, можливість переведення чи звільнення особи (начальника митного поста Південний Одеської митниці Держмитслужби ОСОБА_2 ) відповідно до приписів статті 34 Закону відповідачем не з`ясовувалася, і докази зворотнього відповідачем ані до суду першої ані до суду апеляційної інстанції не надані.

Колегія суддів констатує, що з обсягу встановлених судом першої інстанції обставин випливає, що підстав для врегулювання конфлікту інтересів у начальника митного поста Південний Одеської митниці Держмитслужби ОСОБА_2 стосовно позивача у спосіб, передбачений статтею 33 Закону №1700-VII, без попередньої перевірки можливості врегулювання цього конфлікту у спосіб, передбачений статтею 34 Закону №1700-VII, у Державної митної служби України не було.

Вказане свідчить про прийняття відповідачем оскаржуваного наказу з порушенням порядку, встановленого Законом України Про запобігання корупції, та необґрунтовано, без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення. Тобто спірний наказ не відповідає приписам пунктів 1, 3 частини 2 ст.2 КАС України, а тому є протиправним та підлягає скасуванню.

В аспекті наведеного вище, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про необхідність задоволення вимоги позивача про визнання протиправним та скасування наказу Державної митної служби України від 27.10.2020 року № 483.

Щодо позовних вимог позивача про визнати протиправною бездіяльність Державної митної служби України щодо належного врегулювати конфлікту інтересів у начальника митного поста Південний Одеської митниці Держмитслужби ОСОБА_2 стосовно позивача у спосіб, передбачений ст.34 Закону України Про запобігання корупції, та зобов`язати Державну митну службу України врегулювати конфлікт інтересів у начальника митного поста Південний Одеської митниці Держмитслужби Телелима О.В. шляхом усунення прямого підпорядкування з позивачем у спосіб, передбачений статтею 34 Закону України Про запобігання корупції, колегія суддів зазначає, що в частині відмови у задоволенні позову рішення суду в апеляційному порядку не оскаржувалось, а тому відповідно до частини 1 статті 308 КАС України апеляційний суд не дає правові висновки щодо неоскарженої частини судового рішення.

Відповідно до статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

В ході розгляду справи позивач частково довів суду ті обставини, на які він посилався в обґрунтування заявлених вимог, а відповідач не надав суду належні докази на підтвердження своїх заперечень проти позову.

Доводи апеляційної скарги.

Доводи апеляційної скарги зводяться виключно до непогодження з оцінкою обставин справи, наданою судом першої інстанції .

Колегія суддів не заперечує проти того, що у спірних правовідносинах може бути застосовано захід врегулювання конфлікту інтересів, передбачений статтею 33 Закона № 1700, як на це вказує апелянт, проте зауважує, що рішення щодо застосування зовнішнього контролю може бути здійснене лише за умови якщо усунення особи від виконання завдання, вчинення дій, прийняття рішення чи участі в його прийнятті в умовах реального чи потенційного конфлікту інтересів, обмеження її доступу до інформації чи перегляд її повноважень є неможливим та відсутні підстави для її переведення на іншу посаду або звільнення, як це прямо і передбачено частиною першою статті 33 Закону.

Натомість матеріалами справи підтверджено, та не спростовано апелянтом, що відповідач не вживав заходів перевірки можливості та необхідності застосування способу врегулювання конфлікту інтересів, у інші способи, передбачені Законом .

Щодо посилань представника апелянта в суді апеляційної інстанції на той факт, що наразі відсутній конфлікт інтересів між позивачем та ОСОБА_2 , оскільки ОСОБА_1 переведено наказом від 30.06.2021 до нового структурного підрозділу - Одеської митниці, а ОСОБА_2 продовжує працювати у Одеській митниці Держмитслужби, колегія суддів зазначає, що зазначені обставини не можуть слугувати підставою для скасування правильного по суті рішення суду першої інстанції.

Інші доводи апеляційної скарги, яким була дана оцінка в мотивувальній частині постанови, ґрунтуються на суб`єктивній оцінці фактичних обставин справи та доказів. Зазначені доводи не містять посилань на конкретні обставини чи факти або на нові докази, які б давали підстави для скасування рішення суду першої інстанції.

Таким чином, на підставі встановлених в ході судового розгляду обставин, суд першої інстанції правильно дійшов висновку, що позовні вимоги ОСОБА_1 є частково обґрунтованими та підлягають частковому задоволенню.

Враховуючи все вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції порушень матеріального і процесуального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують. За таких обставин, апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

З огляду на залишення рішення суду першої інстанції без змін відповідно до приписів статті 139 КАС України підстави для розподілу судових витрат відсутні.

Керуючись статтями 308, 309, 315, 321, 322, 325 КАС України,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Державної митної служби України залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 08 липня 2021 року по справі № 420/4391/21 залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення у випадках, передбачених підпунктами а), б), в), г) пункту 2 частини 5 статті 328 КАС України.

Дата складення та підписання повного тексту судового рішення 09 грудня 2021 року.

Головуючий суддя Шляхтицький О.І.
Судді Домусчі С.Д. Семенюк Г.В.