Справа № 540/6404/21
Суддя: Войтович І.І.
Дата ухвалення: 2021-12-08 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ХЕРСОНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 грудня 2021 р.м. ХерсонСправа № 540/6404/21

Херсонський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Войтовича І.І., розглянувши в порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача ОСОБА_2 про визнання протиправними та скасування постанови від 12.10.2021 р. № 20/310-01-22 та приписів від 30.09.2021 р.,

встановив:

У жовтні 2021 року ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до суду позовом до Управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради (далі - відповідач, Управління ДАБК), у якому просить:

- визнати протиправною та скасувати постанову Управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради від 12.10.2021 № 20/310-01-22 по справі про адміністративне правопорушення, якою накладено адміністративне стягнення в сумі 4250,00 грн. за встановлене порушення п. 1 ч. 1 ст. 34 Закону України №3038-VІ "Про регулювання містобудівної діяльності" та п. 13 постанови Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 №466 "Деякі питання виконання підготовчих і будівельних робіт";

- визнати протиправним та скасувати припис Управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради від 30.09.2021 про зупинення підготовчих та будівельних робіт з 30.09.2021;

- визнати протиправним та скасувати припис від 30.09.2021 Управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, яким з метою усунення виявлених порушень зобов`язано до 30.11.2021 привести об`єкт будівництва у відповідність до вимог законодавства в сфері містобудівної діяльності або - отримання дозвільних документів на виконання будівельних робіт; - знесення збудованого без дозвільної документації об`єкта.

В обґрунтування заявлених позовних вимог позивач вказує на те, що на початку 2021 року ним було придбано земельну ділянку з кадастровим номером :01:001:0993, розташованої за адресою: лівобережжя р. Дніпро біля автомобільного мосту, СТ «Лотос-2», ділянка № НОМЕР_1 , м. Херсон вже із розташованій на ній садовим будинком, який не був введений в експлуатацію та з липня 2021 року ОСОБА_1 подавав до Управління ДАБК декларацію про готовність до експлуатації зазначеного об`єкта із копією технічного паспорту на садовий будинок, в якому вказано його 2014 рік побудови, але декларацію повернули з мотивів надання додаткової інформації по земельній ділянці. Відповідно, подавши в серпні 2021 року відкориговану декларацію, відповідач знову відмовив у наданні дозволу на виконання будівельних робіт. Позивач вважає, що проведена позапланова перевірка відповідачем порушує усі вимоги та положення, що визначені пунктами 12, 13, 21 Порядку здійснення державного архітектурно - будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 №553: перевірка була проведена без його відома та участі; з актом перевірки позивача не ознайомили, чим останній був позбавлений надати свої зауваження, додаткові пояснення та документи; спірні приписи були вручені неналежним чином, відправлені поштою на адресу позивача, вимоги припису суперечать нормам діючого законодавства, оскільки Порядок № 158 не передбачає вимагання дозвільних документів для прийняття в експлуатацію належного йому садового будинку та вимога щодо знесення збудованого без дозвільної документації об`єкта суперечить п. 7 розділу ІІІ Порядку № 158; розгляд зафіксованого в ході перевірки адміністративного правопорушення відбулось без дотримання ст.ст. 254, 256 КУпАП, а саме без його участі, надання ним пояснень та зауважень; спірну постанову про адміністративне правопорушення також отримано поштою; в порушення ч. 2 ст. 279 КУпАП відповідач не звернув уваги та не розглянув клопотання представника позивача - адвоката щодо закриття провадження у справі. ОСОБА_1 наполягає, що у вересні 2021 року ним не велись жодні будівельні роботи на спірній земельній ділянці, у зв`язку з чим у відповідача були відсутні підстави для проведення перевірки, зауважує про наявність неприязнених стосунків його матері із керівником Управління ДАБК, ТОВ «Одеське БТІ» на його замовлення виконували роботи по технічній інвентаризації об`єкта нерухомості. Позивач просить суд позов задовольнити, судові витрати покласти на відповідача.

22.10.2021, ухвалою суду відмовлено у задоволенні заяви ОСОБА_1 про забезпечення позову.

22.10.2021, ухвалою суду, відповідно до положень ст. 257 та ст. 262 КАС України, відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні).

16.11.2021 до суду надійшов відзив від представника відповідача на позовну заяву, в якому останній просить відмовити в задоволенні позову. На спростування доводів позивача зазначає про те, що перевірка проводилася з дотриманням положень Закону України від 17.02.2011 №3038-VІ «Про регулювання містобудівної діяльності», в присутності головного спеціаліста відділу планування Суворовського районного управління містобудування та архітектури Департаменту містобудування, архітектури та земельних ресурсів Херсонської міської ради Махмуд О.Ю. та відповідно до п. 7 Порядку здійснення державного архітектурно - будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 №553 підставою для проведення позапланової перевірки була заява ОСОБА_2 від 03.09.2021 про проведення перевірки дотримання ОСОБА_1 вимог містобудівного законодавства при проведенні будівельних робіт за адресою: АДРЕСА_1 , в якій зазначено про те, що позивач розпочав будівельні роботи на земельній ділянці № НОМЕР_1 у березні 2021 року, які тривають по теперішній час та завдають шкоди земельній ділянці АДРЕСА_2 , де проживає батько заявниці ОСОБА_3 , у тому числі будівельні роботи ведуться і на земельній ділянці, що належить ОСОБА_2 . Положення Закону №3038-VІ та Порядку № 553 не передбачають обов`язок органу державного архітектурно-будівельного контролю попередньо повідомляти суб`єкта містобудування про намір проведення позапланового заходу, від суб`єкта владних повноважень відповідно до вимог законодавства, чинного на час проведення позапланової перевірки, вимагалось лише пред`явлення службового посвідчення та направлення на перевірку безпосередньо перед проведенням такої перевірки. Представник вказав про те, що Управлінням ДАБК все ж таки було розміщено інформацію про проведення позапланової перевірки на спірному об`єкті на офіційному сайті міської ради з відповідним посиланням, що свідчить про достатнє забезпечення участі позивача чи його представника під час перевірки. За результатами перевірки було встановлено, що власником земельної ділянки кадастровий номер :01:001:0993 виконуються будівельні роботи з будівництва будинку без отримання дозвільної документації, до матеріалів перевірки залучено інформацію з ЄРДР та лист ТОВ «Одеське бюро технічної інвентаризації» від 23.09.2021 №1341, згідно якого технічна інвентаризація за даним об`єктом не виконувалася, відповідно складено акт №29/01/4 від 30.09.2021, протокол про адміністративне правопорушення від 30.09.2021, припис про зупинення підготовчих та будівельних робіт від 30.09.2021 та припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 30.09.2021. Представник Управління ДАБК зазначає, що постановою №20/310/01-22 від 12.10.2021 ОСОБА_1 притягнуто до адміністративної відповідальності за ч.4 ст.96 КуПАП, факт проведення позивачем будівельних робіт на час проведення перевірки підтверджується скаргою ОСОБА_2 із вказівкою про ведення будівельних робіт з березня 2021 року, актом перевірки, підписаним не лише посадовою особою Управління, але і головним спеціалістом відділу планування Суворовського районного управління містобудування та архітектури Департаменту містобудування, архітектури та земельних ресурсів Херсонської міської ради Махмуд О.Ю. та фотофіксацією, що є додатком до матеріалів перевірки. Також, представник зазначив, що ТОВ «Одеське БТІ» повідомило про те, що технічна інвентаризація по спірному об`єкту не проводилася, на теперішній час за фактом самовільного зайняття належної ОСОБА_2 на праві власності земельної ділянки здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000349, порушеному за ч.1 ст.197-1 КК України, що не спростовується позивачем та зауважив, що ОСОБА_1 діє недобросовісно, надаючи неправдиві відомості про те, що його будинок закінчений будівництвом в 2014 році та з того часу він будівельні роботи не проводив, позивач не має бажання отримувати дозвільні документи на будівництво та ввести будинок в експлуатацію згідно Наказу Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 03.07.2018 №158 - будівельна амністія розповсюджується індивідуальні (садибні) житлові будинки загальною площею до 300 квадратних метрів, збудовані у період з 05 серпня 1992 року по 09 квітня 2015 року.

17.11.2021, ухвалою суду заяву ОСОБА_2 задоволено, залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача.

17.11.2021, ухвалою суду відмовлено у задоволенні клопотання представника відповідача про розгляд справи за правилами загального позовного провадження.

18.11.2021, ухвалою суду відмовлено у задоволенні клопотання представника відповідача про допит свідка.

22.11.2021 судом отримано відповідь на відзив від позивача, в якому вказано про те, що відзив відповідача не спростовує доводів ОСОБА_1 , викладених у позовній заяві, заява ОСОБА_2 не містить інформації щодо порушення ним вимог містобудівного законодавства, не зазначено які саме ведуться будівельні роботи та що при цьому порушується, не додано жодного документа на підтвердження обставин звернення; долучені до відзиву та матеріалів перевірки документи не є належними доказами; наявний факт безпідставного залучення до перевірки представника органу місцевого самоврядування; інформація щодо кримінального провадження жодним чином не вказує на причетність ОСОБА_1 до даного провадження.

До суду надійшли пояснення від третьої особи ОСОБА_2 (02.12.2021 та 03.12.2021), в яких вказано про те, що позовні вимоги позивача ОСОБА_1 є необґрунтованими та зазначила, що коли позивач придбав земельну ділянку, на ній був розміщений одноповерховий будинок, який було збудовано ще в 1980-1990 роках, мав літеру «Ж», що мав форму видовженого прямокутника, розміщений в одну лінію з річкою Дніпро, як і всі інші будинку в садівничому товаристві «Лотос-2». Спірний будинок позивач збудував в період квітень-вересень 2021 року зі сторони дороги та землі ДП «Херсонське лісопромислове господарство», причому комунікації до будинку нового знаходяться на земельній ділянці, що їй належить. В березні ОСОБА_1 зніс старий житловий будинок та почав розчищати земельну ділянку під будівництво нового будинку. ОСОБА_4 вказує у поясненнях про звернення 05.04.2021 до начальника відділу поліції із заявою щодо позивача відносно погроз самовільного знесення між межового паркану для будівництва нового будинку. Третя особа також зауважила, що 17.04.2021 бригада робітників позивача самовільно знесла спірний паркан та встановили новий, який знаходиться на її території. ОСОБА_2 звернулась відповідно до правоохоронних органів та 21.04.2021 було відкрито кримінальне провадження № 0000349 відносно ОСОБА_1 за ст. 197-1 ч. 1 КК України, а 17.05.2021 третя особа звернулась до Херсонського міського суду Херсонської області з позовною заявою про усунення перешкод в користуванні та володінні земельною ділянкою, просила зобов`язати ОСОБА_1 відновити порушені права власника земельної ділянки № НОМЕР_2 шляхом демонтажу встановленого паркану на території ОСОБА_2 .

Третя особа у своїх поясненнях зазначає про те, що будівельні роботи на спірній ділянці ведуться протягом усього літа, позивач не отримував дозволу на ведення будівельних робіт, що підтверджується листом Управління ДАБК №699/01-21 від 07.09.2021. Перевірка позивача була проведена за її заявою. Зазначає також про те, що правління СТ «Лотос-2» у своїй відповіді на адвокатський запит вказало, що у березні-квітні 2021 року старий будинок на спірній земельній ділянці було знесено та збудовано новий фундамент, будівництво нового будинку тривало приблизно з березня по вересень місяць 2021 року зі сторони дороги, лісопосадки. На підтвердження своїх пояснень третя особа також надала фото та відео файл за спірною земельною ділянкою, просить суд прийняти пояснення та докази, відмовити позивачу в задоволенні позову.

06.12.2021 судом отримано письмові заперечення від представника відповідача на відповідь на відзив, в яких останнім вказано про необґрунтованість доводів позивача в позовній заяві та відповіді на відзив, дії Управління ДАБК щодо проведеної перевірки спірної земельної ділянки ОСОБА_1 не суперечать нормам діючого законодавства, перевірка було проведена з дотримання положень Порядку № 533, підстав для закриття провадження у справі за адміністративним правопорушенням не було, оскільки були в наявності беззаперечні докази вини ОСОБА_5 встановленої в ході проведення позапланової перевірки щодо будівництва будинку без отримання дозвільних документів.

Також, у своїх письмових запереченнях представник вказує на договір купівлі-продажу укладеного між ОСОБА_6 та ОСОБА_1 11.02.2021 в якому зазначено, що на земельній ділянці капітальні будівлі та споруди на час укладання договору відсутні, що спростовує доводи позивача про наявність на спірній земельній ділянці будинку збудованого в 2014 році.

06.12.2021 до суд надійшли додаткові пояснення представника позивача, в який він спростовує доводи третьої особи ОСОБА_2 , які не стосуються предмету проведеної позапланової перевірки, наполягає на викладених доводах у позові та відповіді на відзив, посилається також на норму ст. 77 КАС України щодо обов`язку доведення саме суб`єктом владних повноважень правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності, вважає позицію відповідача не доведеною, посилання на докази, які не були встановлені та досліджені в ході перевірки є безпідставним та суперечить приписам діючого законодавства.

В наданій також до суду відповіді на пояснення третьої особи (06.12.2021) представник позивача наполягає на тому, що жодні надані третьою особою документи не були предметом розгляду при проведенні перевірки відповідачем та винесенні оскаржуваних приписів та постанови, усі її доводи стосуються влаштування паркану, надані пояснення ОСОБА_2 свідчать про об`єктивну безпідставність заперечень проти заявленого позову, і викладених у позові доводів не спростовують.

Суд зазначає, що відповідно до ч. 1, 2 ст. 257 КАС України за правилами спрощеного позовного провадження розглядаються справи незначної складності. За правилами спрощеного позовного провадження може бути розглянута будь-яка справа, віднесена до юрисдикції адміністративного суду, за винятком справ, зазначених у частині четвертій цієї статті.

Згідно ч. 3 ст. 257 КАС України при вирішенні питання про розгляд справи за правилами спрощеного або загального позовного провадження суд враховує: 1) значення справи для сторін; 2) обраний позивачем спосіб захисту; 3) категорію та складність справи; 4) обсяг та характер доказів у справі, в тому числі чи потрібно у справі призначати експертизу, викликати свідків тощо; 5) кількість сторін та інших учасників справи; 6) чи становить розгляд справи значний суспільний інтерес; 7) думку сторін щодо необхідності розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження.

Відповідно до ч. 5 ст. 262 КАС України суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше. За клопотанням однієї із сторін або з власної ініціативи суду розгляд справи проводиться в судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін. Клопотання про розгляд справи у судовому засіданні з повідомленням сторін відповідач має подати в строк для подання відзиву, а позивач - разом з позовом або не пізніше п`яти днів з дня отримання відзиву (ч.7 ст.262 КАС України).

Як зазначено вище, ухвалою суду від 17.11.2021 відмовлено у задоволенні клопотання представника відповідача про розгляд справи за правилами загального позовного провадження.

Згідно з ч. 2 ст. 262 КАС України, якщо судове засідання не проводиться, розгляд справи по суті розпочинається через тридцять днів.

Статтею 258 КАС України передбачено, що суд розглядає справи за правилами спрощеного позовного провадження протягом розумного строку, але не більше шістдесяти днів із дня відкриття провадження у справі.

Враховуючи вищевикладене, суд вважає, що справа підлягає розгляду у порядку спрощеного позовного провадження без виклику сторін за наявними в матеріалах справи документами, з урахуванням положень ч. 8 ст. 262 КАС України.

Розглянувши надані сторонами документи, з`ясувавши фактичні обставини справи, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду спору по суті, проаналізувавши норми законодавства які регулюють спірні відносини та їх застосування сторонами, судом встановлено наступне.

Управлінням з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради було проведено позапланову перевірку щодо дотримання суб`єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил на об`єкті будівництва за адресою: м. Херсон, Херсонська міська рада (лівобережжя річки Дніпро біля автомобільного мосту) садівницьке товариство «Лотос-2», ділянка, НОМЕР_1 , кадастровий номер :01:001:0993.

За вказаним кадастровим номером :01:001:0993 земельна ділянка належить позивачу по справі ОСОБА_1 .

Наслідком проведеної позапланової перевірки є складений акт від 30.09.2021 №29/01/14, в якому містяться відомості щодо розпорядчого документу, на виконання якого проводився захід: №65 від 17.09.2021 та щодо посвідчення (направлення) від 17.09.2021 №29/01/14. Зазначений наказ в акті перевірки та направлення надано представником відповідача до відзиву. Строк проведення заходу в акті вказано з 17.09.2021 по 30.09.2021.

Перевірка проводилась за участю посадової особи органу державного нагляду (контролю) головного спеціалісту Управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради Кізян В.А. та третьої особи головного спеціаліста відділу планування Суворовського району управління містобудування та архітектури департаменту містобудування, архітектури та земельних ресурсів Херсонської міської ради Махмуд О.Ю.

Процес проведення заходу фіксувався також засобами фототехніки.

Відповідно з даного акту вбачається перевірка права на виконання підготовчих та будівельних робіт, розроблення проектної документації, організація будівництва, процес будівництва та інші питання та зокрема, в розділі VIII акту зазначено опис виявлених порушень вимог законодавства: п. 1 ч. 1 ст. 34 Закону України №3038-VІ; п. 13 постанови КМУ №466 - «Під час проведення позапланової перевірки встановлено, що власником земельної ділянки виконуються будівельні роботи з будівництва будинку без отримання дозвільної документації. До матеріалів перевірки залучено інформація з єдиного реєстру досудових розслідувань та лист ТОВ «Одеське бюро технічної інвентаризації» від 23.09.2021 « 1341, згідно якого технічна інвентаризація за даним об`єктом не виконувалася. Перевірка проводилась із залученням представника органу місцевого самоврядування. Під час перевірки проведено фото фіксацію.».

В розділі Х акту перевірки відсутні відмітки щодо пояснення, зауваження або заперечення щодо проведеного заходу та цього акту, розділ ХІ не містить оцінки суб`єкта господарювання щодо професійного рівня посадових осіб органу державного нагляду, які проводили захід.

Відповідно, наслідком проведення такого заходу стали складені відповідачем:

- протокол про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 від 30.09.2021 щодо зафіксованого порушення п. 1 ч. 1 ст. 34 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» № 3038-VІ, п.13 постанови Кабінету Міністрів України № 466 «Деякі питання виконання підготовчих і будівельних робіт» та повідомлення про розгляд справи про адміністративне правопорушення о 10:00 12.10.2021 у приміщенні Управління ДАБК;

- припис про зупинення підготовчих та будівельних робіт від 30.09.2021 яким вимагається з 30.09.2021 зупинити виконання будівельних робіт та повідомити про його виконання до 12.10.2021;

- припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 30.09.2021, яким вимагається до 30.11.2021 привести об`єкт будівництва у відповідність до вимог законодавства в сфері містобудівної діяльності або: - отримання дозвільних документів на виконання будівельних робіт; - знесення збудованого без довільної документації об`єкта. Вимога щодо повідомлення виконання припису до 30.11.2021;

- постанова № 20/310/01-22 від 12.10.2021 по справі про адміністративне правопорушення якою визнано ОСОБА_1 винним у вчинені адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 96 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 4250,00 грн.

Акт перевірки, протокол та приписи від 30.09.2021 надіслані позивачу поштою, що підтверджується наданим до справи копією поштового повідомлення та ПН 55 від 04.10.2021, з відміткою про отримання 05.10.2021 та постанова №20/310/01-22 від 12.10.2021 отримана представником позивача під підпис 12.10.2021.

ОСОБА_1 отримавши спірні приписи від 30.09.2021 та постанову про адміністративне правопорушення №20/310/01-22 від 12.10.2021 звернувся до суду з вказаним позовом задля захисту порушеного права як суб`єкта містобудівної діяльності.

Позиція позивача ґрунтується на безпідставності проведеної позапланової перевірки Управлінням ДАБК, порушенням положень Порядку № 553 та Закону №3038-VІ, позбавлення його права бути присутнім під час проведення заходу контролю, надання пояснень та зауважень щодо матеріалів перевірки, необґрунтованих висновків та без належних доказів на їх підтвердження.

В свою чергу, відповідач зазначає на наявності законодавчих підстав для проведення перевірки об`єкта позивача, відсутності обов`язку органу державного архітектурно-будівельного контролю заздалегідь повідомляти суб`єкта містобудівної відповідальності про проведення позапланової перевірки, порушення п. 1 ч. 1 ст. 34 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» № 3038-VІ та п.13 постанови Кабінету Міністрів України № 466 «Деякі питання виконання підготовчих і будівельних робіт» підтверджується матеріалами перевірки, спірні постанову та приписи вважає законними, підстави для їх скасування відсутніми.

Таким чином, предметом спору в даній справі є приписи Управління ДАБК від 30.09.2021, якими зобов`язано ОСОБА_1 усунути встановлені порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності та зупинення підготовчих та будівельних робіт за адресою: м. Херсон, Херсонська міська рада (лівобережжя річки Дніпро біля автомобільного мосту) садівницьке товариство «Лотос-2», ділянка, НОМЕР_1 , кадастровий номер :01:001:0993, на земельній ділянці, що належить позивачу на праві приватної власності, та постанова № 20/310/01-22 від 12.10.2021 про накладення адміністративного стягнення на ОСОБА_1 у вигляді штрафу в розмірі 4250,00 грн., у зв`язку з чим суд вважає необхідним встановити законність чи протиправність дій, висновків та прийнятих рішень Управління ДАБК, як органу державного архітектурно-будівельного контролю у сфері містобудівної діяльності під час та за наслідками проведеної позапланової перевірки земельної ділянки ОСОБА_1 .

Відповідно, суд зазначає, що спірні правовідносини регулюються положеннями Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17.02.20211 № 3038-VІ (далі - Закону №3038), Порядком здійснення державного архітектурно - будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 №553 (далі - Порядок №553), постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 № 466 «Деякі питання виконання підготовчих і будівельних робіт», Кодексом України про адміністративні правопорушення від 07.12.1984 № 8073-X (далі - КупАП) у відповідних редакціях на час їх виникнення та іншими нормативно-правовими актами.

Зокрема, Закон № 3038 встановлює правові та організаційні основи містобудівної діяльності і спрямований на забезпечення сталого розвитку територій з урахуванням державних, громадських та приватних інтересів.

Відповідно до ч. 1 ст. 6 Закону № 3038 управління у сфері містобудівної діяльності здійснюється Верховною Радою України, Кабінетом Міністрів України, Верховною Радою Автономної Республіки Крим, Радою міністрів Автономної Республіки Крим, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері містобудування, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, органами державного архітектурно-будівельного контролю, іншими уповноваженими органами містобудування та архітектури, місцевими державними адміністраціями, органами місцевого самоврядування.

Згідно ч. 3 ст. 6 Закону № 3038 до органів державного архітектурно-будівельного контролю належать: 1) структурні підрозділи з питань державного архітектурно-будівельного контролю Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій; 2) виконавчі органи з питань державного архітектурно-будівельного контролю сільських, селищних, міських рад.

Органом державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду є центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду. Примірне положення про органи державного архітектурно-будівельного контролю затверджується Кабінетом Міністрів України.

За ст. 41 Закону № 3038 державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю відповідно до Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності". Державний архітектурно-будівельний контроль замовників будівництва, які є фізичними особами, здійснюється відповідно до Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" з урахуванням особливостей правового статусу таких осіб. Порядок здійснення архітектурно-будівельного контролю визначається Кабінетом Міністрів України.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється на об`єктах будівництва у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Відповідно до положень Порядку № 553 вбачається, що останній визначає процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками, сертифікованими відповідальними виконавцями робіт, підприємствами, що надають технічні умови щодо інженерного забезпечення об`єкта будівництва, та експертними організаціями (далі - суб`єкти містобудування) вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Та, під час здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю щодо суб`єктів містобудування (юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців) на об`єктах будівництва органи державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язані забезпечити дотримання вимог статті 1, статті 3, частин першої, четвертої, шостої - восьмої, абзацу другого частини десятої, частин тринадцятої та чотирнадцятої статті 4, частин першої - четвертої статті 5, частини третьої статті 6, частин першої - четвертої та шостої статті 7, статей 9, 10, 19, 20, 21, пункту 3 статті 22 "Прикінцеві положення" Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності".

Суд зазначає, що за ч. 2 ст. 19 Конституції України вбачається, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Щодо підстав та порядку проведеної позапланової перевірки спірного об`єкта, що розташований на земельній ділянці, яка належить ОСОБА_1 суд зазначає наступне.

З наявного у справі копії договору купівлі - продажу, зареєстрованого в реєстрі за №65 вбачається, що ОСОБА_1 11.02.2021 придбав у ОСОБА_6 земельну ділянку номер 56, площею 0,0704 гектарів, що розташована за адресою: Херсонська міська рада (лівобережжя р. Дніпро біля автомобільного мосту), садівницьке товариство «Лотос-2», кадастровий номер :01:001:0993, цільове призначення - для індивідуального садівництва.

03.09.2021 до Управління ДАБК надійшла заява від ОСОБА_2 , зареєстрована за вх. № 228/01-25, в якій зазначено про прохання провести перевірку дотримання вимог містобудівного законодавства при проведенні будівельних робіт за адресою: Херсон, садівницьке товариство «Лотос-2» (лівобережжя р. Дніпро біля автомобільного мосту) №56, які здійснює ОСОБА_1 . Також в даній заяві вказано про те, що будівельні роботи розпочались з березня 2021 року та тривають на теперішній час, завдають шкоди її земельній ділянці № НОМЕР_2 , де проживає її батько та будівництво ведеться «самозахваченій» на її земельній ділянці, що належить їй на праві власності.

Відповідно до п. 7-1 Порядку № 553 з метою розгляду отриманих звернень фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності (далі - звернення) при органі державного архітектурно-будівельного контролю утворюється комісія щодо розгляду звернень у сфері містобудівної діяльності (далі - комісія). Комісія здійснює колегіальний розгляд звернень фізичних чи юридичних осіб.

Керівник органу державного архітектурно-будівельного контролю затверджує склад комісії та визначає її чисельність. До складу комісії входять посадові особи органу державного архітектурно-будівельного контролю. Комісія розглядає звернення протягом десяти робочих днів з дати їх надходження.

Орган державного архітектурно-будівельного контролю не пізніше ніж за чотири дні до дня розгляду заяви повідомляє заявнику та замовнику про час і місце засідання Комісії шляхом розміщення оголошення на офіційному веб-сайті зазначеного органу та додатково телефонограмою (якщо номер телефону зазначено у зверненні) або з використанням електронної пошти (якщо адресу електронної пошти зазначено у зверненні, доданих до нього документах).

Розгляд звернень здійснюється за участю заявника та замовника або їх представників.

Заявник, замовник та/або їх представники мають право надавати пояснення та подавати додаткові матеріали з питань, зазначених у зверненні, з обов`язковим відображенням відповідної інформації у протоколі.

У разі неявки замовника або його представника після належного їх повідомлення у спосіб, визначений абзацом шостим цього пункту, заява розглядається без його участі.

У разі неявки заявника розгляд заяви переноситься на іншу дату, про що замовник і заявник повідомляються у спосіб, визначений абзацом шостим цього пункту. У разі повторної неявки заява залишається без розгляду.

За результатами розгляду звернення комісія шляхом голосування приймає рішення, що оформлюється відповідним висновком.

Рішення вважається прийнятим, якщо за нього проголосувало не менше половини персонального складу комісії. У разі рівного розподілу голосів голос голови комісії є вирішальним.

Висновок комісії повинен обов`язково містити: дату та місце проведення засідання комісії; склад комісії, що здійснювала розгляд звернення, та результати голосування ("за", "проти" чи "утримався"); реквізити та суть звернення; рекомендацію органу державного архітектурно-будівельного контролю щодо обґрунтованості або необґрунтованості позапланової перевірки, а також необхідності її проведення на підставі звернення.

З урахуванням рекомендацій, наведених у висновку комісії, видається наказ за підписом керівника або уповноваженого заступника керівника органу державного архітектурно-будівельного контролю про проведення позапланової перевірки.

З наданих до справи представником відповідача документів, вбачається складення Управлінням ДАБК запрошення від 06.09.2021 №228/01-25 до участі на засіданні комісії щодо розгляду звернень фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності на адресу заявника ОСОБА_7 та замовника ОСОБА_8 , в якому зокрема запрошено вказаних осіб на 10.09.2021 о 10:00 год. на засідання комісії та зазначено адресу місця проведення засідання.

Суд зауважує, що до матеріалів справи представником відповідача не надано доказів надіслання даного запрошення від 06.09.2021 №228/01-25, зокрема, як зазначено вище у п. 7-1 Порядку №553 шляхом розміщення оголошення на офіційному веб-сайті зазначеного органу та додатково телефонограмою (якщо номер телефону зазначено у зверненні) або з використанням електронної пошти (якщо адресу електронної пошти зазначено у зверненні, доданих до нього документах), враховуючи, що відповідно до положень вказаного п. 7-1 Порядку №553 розгляд такого звернення відбувається за участю заявника та замовника, без участі замовника засідання проводиться в разі належного повідомлення останнього про дату та час розгляду такого звернення.

Протоколом комісії № 18 від 10.09.2021 за участю двох представників Управління ДАБК зафіксовано розгляд звернення ОСОБА_7 , зазначено про присутність заявника ОСОБА_7 , відсутність ОСОБА_1 , та прийнято рішення провести перевірку.

Згідно п. 5 Порядку №553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Пунктом 7 Порядку № 553 визначено, що позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Підставами для проведення позапланової перевірки є, зокрема, звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.

Під час проведення позапланової перевірки підлягають контролю виключно питання, які стали підставою для проведення такої перевірки.

Строк проведення позапланової перевірки не може перевищувати десяти робочих днів.

Повторне проведення позапланової перевірки за тим самим фактом (фактами), що був (були) підставою для раніше проведеної позапланової перевірки об`єкта будівництва чи суб`єкта містобудування, забороняється, крім випадків невиконання вимоги органу державного архітектурно-будівельного контролю щодо усунення виявлених порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.

Під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язана пред`явити службове посвідчення та надати копію направлення для проведення позапланової перевірки.

Згідно п. 9 Порядку №553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва.

Під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю фіксування процесу проведення перевірки здійснюється з використанням фото, аудіо- та відеотехніки.

У разі виявлення факту самочинного будівництва об`єкта, щодо якого неможливо встановити суб`єкта містобудування, який будує чи збудував такий об`єкт, перевірка проводиться із залученням представників органів місцевого самоврядування та органів Національної поліції. Документи, оформлені за результатами такої перевірки, надсилаються до відповідного органу Національної поліції для встановлення особи суб`єкта містобудування.

У випадку, коли суб`єкти містобудування або його представники, які будують або збудували об`єкт будівництва та були належним чином повідомлені про дату і час проведення перевірки, не прибули на об`єкт будівництва для проведення перевірки, перевірка проводиться із залученням представників органів місцевого самоврядування.

Пунктом 10 Порядку №553 визначено, що орган державного архітектурно-будівельного контролю у своїй діяльності взаємодіє з органами виконавчої влади, що здійснюють контроль за дотриманням природоохоронних, санітарно-гігієнічних, протипожежних вимог, вимог у сфері охорони праці, енергозбереження та інших вимог, передбачених законом, а також з органами державної статистики, органами Національної поліції, прокуратури та іншими правоохоронними і контролюючими органами.

З наявних у справі матеріалів позапланової перевірки вбачається, що Управлінням ДАБК 29.09.2021 за №296/01-22 було надіслано листа директору Департаменту містобудування, архітектури та земельних ресурсів Херсонської міської ради з проханням залучити до участі у позаплановій перевірці земельної ділянки кадастровий номер :01:001:0993 спеціаліста департаменту.

Зокрема, відповідно до п. 12 Порядку №553 посадові особи органу державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язані, серед вказаного, розміщувати на офіційному веб-сайті органу державного архітектурно-будівельного контролю інформацію про проведення позапланової перевірки в день її початку.

Суд звертає увагу, що відповідно до п. 9 вказаного Порядку №553 залучення представника органу місцевого самоврядування відбувається в разі коли суб`єкт містобудування були належним чином повідомлений про дату і час проведення перевірки та не прибув на об`єкт будівництва для проведення перевірки.

Та, у разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, у допуску посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки, відмови суб`єкта містобудування в наданні документів, необхідних для здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю, відсутності суб`єкта містобудування, якому у визначений цим Порядком строк було надіслано повідомлення про проведення перевірки, або його уповноваженої особи (за довіреністю) на об`єкті під час перевірки складається відповідний акт.

З акту перевірки від 30.09.2021 №29/01/14 вбачається залучення в день проведення заходу 17.09.2021 головного спеціаліста відділу планування Суворовського району управління містобудування та архітектури департаменту містобудування, архітектури та земельних ресурсів Херсонської міської ради Махмуд О.Ю., але суд звертає увагу, що відповідачем по справі не надано до суду належного та достатнього доказу з якого можливо б було встановити належне повідомлення суб`єкта містобудування ОСОБА_1 про проведення позапланової перевірки за спірною адресою в день її проведення. Зазначений представником відповідача у відзиві сайт з відповідним посиланням https://mikrada.kherson.ua/pro-kherson/haluzi-mista/arhitektura-ta-mistobuduvannia/pozaplanovi-perevirky-upravlinnia-z-pytan-derzhavnoho-arhitekturno-budivelnoho-kontroliu-miskoi-rady-ob-iektiv-budivnytstva/ та скрин шот з даного сайту суд не може вважати належним доказом на підтвердження здійснення оголошення за вимогою п. 12 Порядку, оскільки надані документи не містять відомостей для ідентифікації останніх як належного доказу та за даним посиланням «не надається доступ до сайту».

Враховуючи вищезазначене та встановлене судом, суд вважає недоведеними відповідачем обставини залучення до позапланової перевірки представника органу місцевого самоврядування та враховуючи положення абз. 6 п. 7 Порядку №553 судом встановлено не вручення позивачу направлення та посвідчення для ознайомлення представників державного нагляду, що відбулось з підстави відсутності ОСОБА_1 під час перевірки об`єкта 17.09.2021, але судом зафіксовано, що доказів належного повідомлення позивача про дату перевірки відповідачем до справи не надано.

Суд зазначає також, що представником відповідача не надано до матеріалів справи акту складеного представниками державного нагляду під час встановлення відсутності суб`єкта містобудування 17.09.2021 на об`єкті позапланової перевірки, що вимагається п. 12 Порядку №553.

Як визначено п. 11 Порядку № 553 посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час проведення перевірки мають право:

1) безперешкодного доступу до місць будівництва об`єктів та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню;

2) складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону;

3) у разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, містобудівних умов та обмежень, затвердженого проекту або будівельного паспорта забудови земельної ділянки видавати обов`язкові для виконання приписи щодо:

усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил;

зупинення підготовчих та будівельних робіт у випадках, визначених абзацом шістнадцятим частини першої статті 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності".

За абз. 2 п. 11 Порядку №553 підготовчі та будівельні роботи, які не відповідають вимогам законодавства, будівельним нормам, стандартам і правилам, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без набуття права на їх виконання, підлягають зупиненню до усунення порушень законодавства у сфері містобудівної діяльності.

4) проводити перевірку відповідності виконання підготовчих та будівельних робіт вимогам будівельних норм, стандартів і правил, затвердженим проектним вимогам, рішенням, технічним умовам, своєчасності та якості проведення передбачених нормативно-технічною і проектною документацією зйомок, замірів, випробувань, а також ведення журналів робіт, наявності у передбачених законодавством випадках паспортів, актів та протоколів випробувань, сертифікатів та іншої документації;

5) проводити перевірку відповідності будівельних матеріалів, виробів і конструкцій, що використовуються під час будівництва об`єктів, вимогам стандартів, норм і правил згідно із законодавством;

7) залучати до проведення перевірок представників центральних і місцевих органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, експертних та громадських організацій (за погодженням з їх керівниками), фахівців галузевих науково-дослідних та науково-технічних організацій;

8) одержувати в установленому законодавством порядку від органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, фізичних осіб інформацію та документи, необхідні для здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

Забороняється витребовувати у суб`єктів містобудування інформацію та документи податкової, фінансової звітності, щодо оплати праці, руху коштів та інші, не пов`язані із здійсненням державного архітектурно-будівельного контролю;

9) вимагати у випадках, визначених законодавством, вибіркового розкриття окремих конструктивних елементів будинків і споруд, проведення зйомки і замірів, додаткових лабораторних та інших випробувань будівельних матеріалів, виробів і конструкцій;

10) забороняти за вмотивованим письмовим рішенням експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, не прийнятих в експлуатацію;

11) здійснювати фіксування процесу проведення перевірки з використанням фото-, аудіо- та відеотехніки.

Посадовим особам органу державного архітектурно-будівельного контролю забороняється вимагати інформацію та документи, не пов`язані із здійсненням державного архітектурно-будівельного контролю.

Згідно п. 12 Порядку № 553 з урахуванням вищевказаного положення даного пункту, посадові особи органу державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язані:

у повному обсязі, об`єктивно та неупереджено здійснювати державний архітектурно-будівельний контроль у межах повноважень, передбачених законодавством;

дотримуватися ділової етики у взаємовідносинах із суб`єктами господарювання та фізичними особами;

ознайомлювати суб`єкта містобудування чи уповноважену ним особу з результатами державного архітектурно-будівельного контролю, зокрема за допомогою електронного кабінету, у строки, передбачені законодавством;

за письмовим зверненням суб`єкта містобудування надавати консультативну допомогу у здійсненні державного архітектурно-будівельного контролю, зокрема за допомогою електронного кабінету.

Зазначені вище положення п. 11, п. 12 Порядку №553 кореспондуються із положеннями ст. 41 Закону №3038.

Таким чином, для проведення позапланової перевірки об`єкта, що належить суб`єкту містобудування на предмет ведення будівельних робіт без дозвільних документів, чинне законодавство вимагає від органу державного контролю, який уповноважений на такі перевірки належного повідомлення суб`єкта містобудування в день проведення перевірки на офіційному сайті відповідного органу про її проведення, в разі відсутності суб`єкта містобудування під час перевірки скласти відповідний акт, згідно положень п. 12 Порядку №553 та ст. 41 Закону №3038 під час здійснення заходу у повному обсязі, об`єктивно та неупереджено здійснювати державний архітектурно-будівельний контроль у межах повноважень, передбачених законодавством. Здійснення фотозйомки законодавством не забороняється (пп. 11 п. 11 Порядку №553).

Враховуючи позицію Верховного Суду, викладеної у постанові від 21.05.2020 у справі №208/6557/16-а(2-а/208/219/16), суд погоджується та зазначає, що суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється перевірка, має право бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю та за його наслідками отримувати акт перевірки, припис, надавати письмові пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки. Як вказано вище, судом не встановлено обставин дотримання відповідачем положень п. 7, п. 11, п. 12 Порядку №553 та ст. 41 Закону №3038.

Пунктом 15 Порядку №553 визначено, що форми актів та інших документів, які складаються під час або за результатами здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затверджуються Мінрегіоном.

За результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком (п. 16 Порядку №553).

У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, крім акта перевірки, складається протокол, видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил або припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт (далі - припис). У приписі обов`язково встановлюється строк для усунення виявлених порушень згідно з додатком (п. 17 Порядку №553).

Згідно п. 18 Порядку №553 керівникові кожного суб`єкта містобудування, щодо якого складений акт перевірки, або його уповноваженій особі надається по одному примірнику такого акта. Один примірник акта перевірки залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю.

Акт перевірки підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку, та керівником суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, або його уповноваженою особою, в останній день перевірки.

Завірена належним чином копія акта, складеного посадовими особами органу державного архітектурно-будівельного контролю за результатами проведеної на об`єкті будівництва перевірки, щодо невиконання приписів, виданих органом державного архітектурно-будівельного контролю генеральному підряднику (підряднику), стосовно порушень вимог нормативно-правових актів, будівельних норм та нормативних документів у сфері містобудівної діяльності, затверджених проектних рішень під час будівництва об`єктів та/або зупинення підготовчих та будівельних робіт надсилається до апарату ДІАМ як органу ліцензування для прийняття відповідного рішення.

Відповідно до п. 21 Порядку №553 якщо суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, не погоджується з актом перевірки, він підписує його із зауваженнями, які є невід`ємною частиною такого акта.

У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, підписати акт перевірки та припису, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю робить у акті відповідний запис.

У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, від отримання акта та припису, вони надсилаються йому рекомендованим листом з повідомленням.

Згідно п. 19 Порядку №553 припис складається у двох примірниках. Один примірник припису залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю, а інший надається суб`єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль.

Припис підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку.

Протокол разом з усіма матеріалами перевірки протягом трьох днів після його складення подається посадовій особі органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд справ про правопорушення у сфері містобудівної діяльності (п. 20 Порядку №553).

За п. 24 Порядку матеріали перевірок за результатами державного архітектурно-будівельного контролю (акт, припис, протокол, постанова про накладення штрафу) підписуються відповідною посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю та надсилаються суб`єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, рекомендованим листом та/або за допомогою електронного поштового зв`язку та/або електронного кабінету. Матеріали перевірок вважаються врученими суб`єкту містобудування з моменту їх відправлення.

З тверджень позивача, та за відсутності заперечень з боку представника відповідача, оскільки позапланова перевірка була проведена без участі ОСОБА_1 , усі складені документи за її наслідками: акт перевірки, приписи, протокол про адміністративне правопорушення були надіслані суб`єкту містобудування засобом поштового зв`язку 04.10.2021 та отримані суб`єктом містобудування 05.10.2021.

Суд зазначає, що відповідно до п. 13 Порядку №553 суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право:

вимагати від посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю дотримання вимог законодавства;

перевіряти наявність у посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю службових посвідчень;

бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю;

за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю;

подавати в письмовій формі, зокрема через електронний кабінет, свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки.

Та, п. 14 Порядку №553 на суб`єкта містобудування покладено обов`язок під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю:

допускати посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки за умови дотримання ними порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю;

одержувати примірник припису органу державного архітектурно-будівельного контролю за результатами здійсненого планового чи позапланового заходу;

виконувати вимоги органу державного архітектурно-будівельного контролю щодо усунення виявлених порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності;

надавати документи, пояснення в обсязі, який він вважає необхідним, довідки, відомості, матеріали, зокрема через електронний кабінет, з питань, що виникають під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

Таким чином, вказаними вище положеннями Закону №3038 та Порядку №553 визначено права та обов`язки як уповноваженого державного органу на проведення контрольних заходів щодо дотримання суб`єктами містобудування вимог та положень чинного законодавства у сфері містобудування, недопущення порушень прав суб`єктів містобудування, забезпечення обізнаності суб`єкта про проведення перевірки, забезпечення надання можливості щодо пред`явлення до управління письмових пояснень, зауважень, документів, так і на самих суб`єктів містобудування під час здійснення ними певних робіт на об`єктах із належним чином оформленими дозвільними документами, так і права та обов`язки під час здійснення перевірки об`єктів, що їм належить, а саме бути присутнім під час здійснення перевірки, надавати свої зауваження, пояснення, подавати документи, отримувати та оспорювати в адміністративному та судовому порядку матеріали складені та прийняті за наслідками проведеної такої перевірки ( ч. 9 Закону №3038).

В даній справі суд також враховує позицію Верховного Суду висловленої у постановах від 27.01.2015 у справі №21-425а14, від 23.01.2018 у справі №804/12558/14, від 05.02.2019 у справі №821/1157/16, від 05.02.2019 у справі №2а-10138/12/2670, від 04.02.2019 у справі №807/242/14 та від 21.05.2020 у справі №208/6557/16-а(2-а/208/219/16) в яких вказано, що лише дотримання умов та порядку прийняття контролюючими органами рішень про проведення перевірок, може бути підставою для визнання правомірними дій контролюючого органу щодо їх проведення. У свою чергу порушення контролюючим органом вимог щодо призначення та проведення перевірки призводить до відсутності правових наслідків такої. Таким чином, у випадку незаконності перевірки, прийнятий за її результатами акт індивідуальної дії підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

Схожу правову позицію висловив Верховний Суд і в постанові від 26.02.2020 у справі №826/7847/17, де зазначив, що нормами Закону №3038-VI та Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 №553, з дотриманням балансу публічних і приватних інтересів, встановлені умови та порядок проведення позапланового заходу державного архітектурно-будівельного контролю. Лише їх дотримання може бути належною підставою для проведення позапланової перевірки та оформлення її результатів, які створюють для суб`єкта містобудування юридичні наслідки. Невиконання органами державного архітектурно-будівельного контролю вимог законодавця щодо порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю призводить до визнання перевірки незаконної та відсутності правових наслідків такої.

Суд зазначає, що в даній справі представником відповідача не надано належних та достатніх доказів в обґрунтування повідомлення позивача про проведення позапланової перевірки в день її проведення, відсутні докази щодо підстав залучення до участі до перевірки представника органу місцевого самоврядування, що позбавило ОСОБА_1 , права бути присутнім під час здійснення контрольного заходу на спірному об`єкті та права і обов`язку подавати пояснення, документи на підтвердження своєї позиції, спростування поданої заяви ОСОБА_7 від 03.09.2021, у зв`язку з чим, суд приходить до висновку про порушення відповідачем порядку проведення позапланової перевірки щодо дотримання ОСОБА_1 вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил на об`єкті будівництва за адресою: м. Херсон, Херсонська міська рада (лівобережжя річки Дніпро біля автомобільного мосту) садівницьке товариство «Лотос-2», ділянка, 56, кадастровий номер :01:001:0993.

Враховуючи вищевказані обставини та встановлені судом порушення відповідачем Порядку № 553 та Закону № 3038 під час підготовки та проведення позапланової перевірки, прийняті приписи від 30.09.2021 про зупинення підготовчих та будівельних робіт, яким вимагається з 30.09.2021 зупинити виконання будівельних робіт та повідомити про його виконання до 12.10.2021 та про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 30.09.2021, яким вимагається до 30.11.2021 привести об`єкт будівництва у відповідність до вимог законодавства в сфері містобудівної діяльності або: - отримання дозвільних документів на виконання будівельних робіт; - знесення збудованого без довільної документації об`єкта із вимогою щодо повідомлення виконання припису до 30.11.2021, з урахуванням зазначених вище позиції Верховного Суду, суд вважає неправомірними та такими, що підлягають скасуванню.

Щодо спірної постанови Управління ДАБК від 12.10.2021 № 20/310-01-22 по справі про адміністративне правопорушення, якою накладено на ОСОБА_1 адміністративне стягнення в сумі 4250,00 грн. за встановлене порушення п. 1 ч. 1 ст. 34 Закону України №3038-VІ "Про регулювання містобудівної діяльності" та п. 13 постанови Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 №466 "Деякі питання виконання підготовчих і будівельних робіт", суд зазначає наступне.

Як зазначено вище, згідно ч. 3 ст. 41 Закону №3038 посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право складати протоколи про вчинення правопорушень, та накладати штрафи відповідно до закону.

Згідно ч. 7 Закону №3038 постанови органів державного архітектурно-будівельного контролю можуть бути оскаржені до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, або до суду.

Відповідно до п. 20 Порядку № 553 протокол разом з усіма матеріалами перевірки протягом трьох днів після його складення подається посадовій особі органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд справ про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Згідно п. 24 Порядку № 553 матеріали перевірок за результатами державного архітектурно-будівельного контролю (акт, припис, протокол, постанова про накладення штрафу) підписуються відповідною посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю та надсилаються суб`єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, рекомендованим листом та/або за допомогою електронного поштового зв`язку та/або електронного кабінету. Матеріали перевірок вважаються врученими суб`єкту містобудування з моменту їх відправлення.

Спірна постанова по справі № 20/310-01-22 винесена уповноваженою особою начальника Управління ДАБК із застосування положень ст.ст. 24, 33, 244-6, 276-287, 283, п. 1 ч. 1 ст. 284 КУпАП та визначено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 4250,00 грн. відповідно до положення ч. 4 ст. 96 КУпАП.

Відповідно до ч. 4 ст. 96 КУпАП за виконання будівельних робіт без подання повідомлення про початок виконання зазначених робіт щодо об`єктів, будівництво яких здійснюється на підставі будівельного паспорта, а також наведення недостовірних даних у такому повідомленні - тягнуть за собою накладення штрафу від двохсот п`ятдесяти до трьохсот п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Відповідно до Порядку накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, затвердженого постановою КМ України від 06.04.1995 №244, доказами у справі про правопорушення у сфері містобудівної діяльності є будь-які фактичні дані, на підставі яких встановлюється наявність чи відсутність правопорушення, винність відповідного суб`єкта містобудування в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Зазначені дані встановлюються на підставі протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, у разі потреби - на підставі пояснень суб`єкта містобудування, який притягається до відповідальності, свідків, а також інших документів.

Отже, як для складання припису, так і для винесення постанови про накладення штрафу обов`язковою умовою є встановлення органом архітектурно - будівельного контролю порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, містобудівних умов та обмежень.

Судом встановлено, що у протоколі про адміністративне правопорушення від 30.09.2021, який був отриманий позивачем 05.10.2021 за допомогою засобами поштового зв`язку, вказано про розгляд справи про адміністративне правопорушення 12.10.2021 о 10:00.

08.10.2021 представником позивача було подано заяву до Управління ДАБК з проханням ознайомитись з матеріалами адміністративної справи із застосуванням фотозйомки.

Щодо даної заяви, представником відповідача жодних пояснень не викладено у поданому до суду відзиві, та доказів щодо реагування на вказану заяву до матеріалів справи не надано.

Зокрема, представником позивача 12.10.2021 було подано до Управління ДАБК клопотання про закриття справи за ст.ст. 247, 284 КУпАП за недоведеністю події та вини, з обґрунтуванням саме відсутності факту ведення будівельних робіт ОСОБА_1 на спірному об`єктів вже більше 6 останніх років, перевірка була здійснена з порушенням п. 9, п. 12, п. 13 Порядку №553, з матеріалами перевірки за поданою заявою 08.10.2021 не було ознайомлено, протокол про адміністративне правопорушення складено в порушення вимог ст. 256 КУпАП за відсутності ОСОБА_1 , без роз`яснення прав передбачених ст. 268 КУпАП, без надання можливості надати відповідні пояснення та зауваження.

Судом встановлено, що спірну постанову від 12.10.2021 представник відповідача отримав особисто під підпис. Доказів щодо розгляду поданого клопотання про закриття провадження представником відповідача до матеріалів справи не надано та у відзиві жодних посилань не вказано.

Суд зазначає, що за ч. 1 ст. 280 КУпАП особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право: знайомитися з матеріалами справи, давати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання; при розгляді справи користуватися юридичною допомогою адвоката, іншого фахівця у галузі права, який за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи, виступати рідною мовою і користуватися послугами перекладача, якщо не володіє мовою, якою ведеться провадження; оскаржити постанову по справі. Справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

Відповідно до ч. 1 та ч. 2 ст. 272 КУпАП у розгляді справи про адміністративне правопорушення можуть брати участь адвокат, інший фахівець у галузі права, який за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи. Ці особи мають право знайомитися з матеріалами справи; заявляти клопотання; за дорученням особи, яка його запросила, від її імені подавати скарги на рішення органу (посадової особи), який розглядає справу, а також мають інші права, передбачені законами України. Повноваження адвоката на участь у розгляді справи підтверджуються довіреністю на ведення справи, посвідченою нотаріусом або посадовою особою, якій відповідно до закону надано право посвідчувати довіреності, або ордером чи дорученням органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги, або договором про надання правової допомоги. До ордера обов`язково додається витяг з договору, в якому зазначаються повноваження адвоката або обмеження його прав на вчинення окремих дій як захисника. Витяг засвідчується підписами сторін.

Таким чином, на дату та час розгляду справи про адміністративне правопорушення 12.10.2021 до Управління ДАБК прибув представник позивача та подав вказане вище клопотання щодо закриття провадження у справі. Суд зауважує, що з приводу даного клопотання в «установчій» частині спірної постанови №30/310/01-22 не зазначено позиції представника позивача та подане клопотання, що є порушенням положень ст. 279, ст. 280, КУпАП.

Враховуючи вищевказані висновки суду, та встановлені обставини розгляду протоколу про адміністративне правопорушення, відсутності належних доказів від відповідача щодо дотримання порядку розгляду протоколу, суд приходить до висновку, що спірна постанова №30/310/01-22 від 12.10.2021 є неправомірною та підлягає скасуванню.

За приписами статті 11 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до частини першої статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Згідно ч.2 ст.77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні (ч.1 ст.90 КАС України). Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності (ч. 3 ст. 90 КАС України).

Судом враховується, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету ОСОБА_10 Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Отже, виходячи з заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, суд дійшов висновку, що позовні вимоги підлягають задоволенню.

Стосовно інших посилань сторін, то суд вважає їх такими, що не впливають на правильність висновків суду та зазначає, що згідно п. 30. Рішення Європейського Суду з прав людини у справі "Hirvisaari v. Finland" від 27 вересня 2001 р., рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя.

Розподіл судових витрат суд здійснює за правилами ст.139 КАС України.

Керуючись ст.ст.9, 14, 73-78, 90, 139, 143, 194, 242-246, 250, 255, 262 КАС України, суд, -

вирішив:

Адміністративний позов задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати припис від 30.09.2021 Управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради про зупинення підготовчих та будівельних робіт ОСОБА_1 з 30.09.2021.

Визнати протиправним та скасувати припис від 30.09.2021 Управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил ОСОБА_1 до 30.11.2021 привести об`єкт будівництва у відповідність до вимог законодавства в сфері містобудівної діяльності або: - отримання дозвільних документів на виконання будівельних робіт; - знесення збудованого без дозвільної документації об`єкта.

Визнати протиправною та скасувати постанову Управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради від 12.10.2021 № 20/310-01-22 по справі про адміністративне правопорушення про накладення на ОСОБА_1 адміністративного стягнення у вигляд штрафу у розмірі 4250,00 грн.

Стягнути на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_3 , РНОКПП НОМЕР_3 ) за рахунок бюджетних асигнувань Управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради (вул. Перекопська, 166, м. Херсон, 73003, ) витрати по сплаті судового збору у сумі 2270,00 грн. (дві тисячі двісті сімдесят гривень).

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку безпосередньо до П`ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складання повного судового рішення, при цьому відповідно до п.п. 15.5 п. 15 розділу VII "Перехідні положення" КАС України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються до апеляційного суду або до відповідного суду, який ухвалив рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо вона не була подана у встановлений строк. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Суддя І.І. Войтович

кат. 109010000