Справа № 620/3542/19
Суддя: Степанюк Анатолій Германович
Дата ухвалення: 2021-12-08 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 620/3542/19 Суддя першої інстанції: Скалозуб Ю.О.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 грудня 2021 року м. Київ

Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:

судді-доповідача - Степанюка А.Г.,

суддів - Губської Л.В., Єгорової Н.М.,

при секретарі - Закревській І.Л.,

розглянувши у порядку письмового провадження апеляційні скарги ОСОБА_1 та Офісу Генерального прокурора на проголошене о 12 годині 42 хвилині рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 06 липня 2021 року, повний текст якого складено 08 липня 2021 року, у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, третя особа - Громадська організація «Союз юристів України», про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

ВСТАНОВИЛА:

У листопаді 2019 року ОСОБА_1 (далі - Позивач, ОСОБА_1 ) звернулася до Чернігівського окружного адміністративного суду з позовом до Генеральної прокуратури України, у подальшому заміненої на Офіс Генерального прокурора (далі - Відповідач, Офіс ГП), третя особа - Громадська організація «Союз юристів України» (далі - Третя особа, ГО «Союз юристів України»), в якому просила:

- визнати протиправним та скасувати наказ Генеральної прокуратури України від 04.11.2019 року №1337ц про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, вчинених на тимчасово окупованих територіях Генеральної прокуратури України;

- зобов`язати Офіс Генерального прокурора поновити (призначити) ОСОБА_1 на рівнозначну посаду прокурора відділу або адміністративну посаду в Офісі Генерального прокурора;

- стягнути з Офісу Генерального прокурора (Генеральної прокуратури України) на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 16.11.2019 року.

Рішенням Чернігівського окружного адміністративного суду від 06.07.2021 року позов задоволено частково:

- визнано протиправним та скасовано наказ Генеральної прокуратури України від 04.11.2019 року №1337ц про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, вчинених на тимчасово окупованих територіях Генеральної прокуратури України;

- поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, вчинених на тимчасово окупованих територіях Генеральної прокуратури України з 16.11.2019 року;

- стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 16.11.2019 року по 06.07.2021 року у розмірі 622 473 грн 94 коп. без урахування податку на доходи фізичних осіб та інших обов`язкових платежів;

- допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць.

У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.

При цьому суд першої інстанції виходив з того, що перейменування юридичної особи не може бути наслідком звільнення особи з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру». Відтак, на думку суду, хоча матеріалами справи підтверджується неподання Позивачем заяви за встановленою формою, що дає підстави для висновку про можливість поширення на нього пп. 1 п. 19 розд. ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України №113-ІХ, однак таке звільнення неможливе без реорганізації чи ліквідації органу прокуратури. Разом з тим, суд зазначив, що поновленню ОСОБА_1 підлягає саме на посаді, з якої останню було звільнено, тобто на відповідній посаді Генеральної прокуратури України. Обраховуючи розмір належного до стягнення з Офісу ГП на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд зазначив, що підвищення посадових окладів мало місце після звільнення Позивача із займаної посади, що виключає можливість застосування коефіцієнтів її підвищення.

Частково не погоджуючись із судовим рішенням, Позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить:

- визнати законним та обґрунтованим рішення суду в частині визнання протиправним та скасування наказу Генеральної прокуратури України від 04.11.2019 року №1337ц;

- скасувати його щодо поновлення Позивача на посаді прокурора другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, вчинених на тимчасово окупованих територіях Генеральної прокуратури України з 16.11.2019 року і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині, яким поновити (призначити) Позивача на рівнозначну посаду прокурора відділу в Офісі Генерального прокурора з 16.11.2019 року;

- скасувати судове рішення в частині стягнення з Офісу Генерального прокурора на користь Позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 16.11.2019 року по 06.07.2021 року у розмірі 622 473,94 грн. без урахування податку на доходи фізичних осіб та інших обов`язкових платежів і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині, яким стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь Позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 16.11.2019 року по 06.07.2021 року у розмірі 3 166 792,85 грн.;

- в іншій частині рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Свою позицію обґрунтовує тим, що суд безпідставно поновив ОСОБА_1 у Генеральній прокуратурі України, а не в Офісі Генерального прокурора, оскільки, по-перше, таке рішення не зумовлює повний і всебічний захист порушених прав, по-друге, Генеральна прокуратура України лише перейменована в Офіс ГП, по-третє, можливість поновлення в Офісі ГП на рівнозначній посаді підтверджується численною практикою Шостого апеляційного адміністративного суду. Крім того, наголошує, що судом безпідставно не застосовано коефіцієнт підвищення заробітної плати при обчисленні середнього заробітку за час вимушеного прогулу, що суперечить приписам Порядку обчислення середньої заробітної плати і практиці Верховного Суду. Окремо звертає увагу, що у заява від 15.10.2019 року за своїм змістом відповідала встановленим вимогам, а відтак повинна була вважатися поданою.

Ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 26.08.2021 року відкрито апеляційне провадження за цією апеляційною скаргою, встановлено строк для подачі відзиву на неї та призначено справу до розгляду у відкритому судовому засіданні на 11.10.2021 року.

Крім того, не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, Відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати його та ухвалити нове, яким у задоволенні позову відмовити. Свою позицію обґрунтовує тим, що судом було вірно зазначено, що подана ОСОБА_1 заява не містила усіх визначених законом відомостей, адже не містила положень про намір пройти атестацію. Відтак, на думку Офісу ГП, Позивача правомірно звільнено із займаної посади та з органів прокуратури саме за наслідками розгляду матеріалів цієї заяви. Окремо звертає увагу, що чинність Закону України №113-ІХ свідчить про необхідність його застосування та його положення не пов`язують можливість їх реалізації виключно з фактом реорганізації або ліквідації органу прокуратури. Крім того, зауважує, що особу має бути поновлено саме на тій посаді у тому органі, з якого його було звільнено, а тому поновлення ОСОБА_1 на посаді в Офісі ГП є неможливим, оскільки посади в Офісі Генерального прокурора можуть бути зайняті працівниками Генеральної прокуратури України виключно у порядку переведення. Окремо зауважує, що у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю ОСОБА_1 у період з 14.11.2019 року по 19.11.2019 року період вимушеного прогулу останньої розпочався з 20.11.2019 року, а не з 16.11.2019 року, як зазначено судом першої інстанції.

Після усунення визначених в ухвалі від 09.09.2021 року про залишення апеляційної скарги без руху недоліків ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 04.10.2021 року відкрито апеляційне провадження за цією апеляційною скаргою та встановлено строк для подачі відзиву на неї, а також призначено справу до розгляду у відкритому судовому засіданні на 11.10.2021 року.

У подальшому розгляд справи відкладено до 27.10.2021 року та до 08.12.2021 року у зв`язку з відсутністю доказів належного повідомлення Позивача про дату, час та місце судового розгляду справи.

У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_1 просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги Офісу ГП. Свою позицію обґрунтовує тим, що закон пов`язує звільнення з посади прокурора саме із фактом неподання в установлений строк заяви про переведення і про намір пройти атестацію, а не з невідповідністю поданої заяви встановленої форми, оскільки в останньому випадку Офіс ГП повинен повідомити прокурора про необхідність оформлення такої заяви належним чином, що у межах цієї справи зроблено не було. Наголошує, що відсутність у спірному наказі конкретизації підстав звільнення породжує негативні наслідки у Позивача у вигляді правової невизначеності щодо підстав такого звільнення, а також втручанням у приватне професійне життя. Зауважує, що всупереч рішення Конституційного Суду України від 21.07.2021 №4-р(ІІ)/2021 ОСОБА_1 не було повідомлено особисто про можливе майбутнє звільнення. Підкреслює, що Офісом ГП безпідставно вказано на зменшення загальної чисельності прокурорів, що не узгоджується з положеннями законодавства. Аналогічні за змістом доводи викладені й у поясненнях ОСОБА_1 .

У межах встановленого судом строку відзивів на апеляційні скарги від ГО «Союз Юристів» не надходило.

Учасники справи, будучи належним чином повідомленими про дату, час та місце судового розгляду справи, у судове засідання не прибули, клопотання про відкладення розгляду справи не направляли, а тому справа розглядалася у порядку письмового провадження за наявними у ній матеріалами у відповідності до п. 2 ч. 1 ст. 311 КАС України.

Щодо заявленого ОСОБА_1 клопотання про відкладення розгляду справи, яке обґрунтовано станом здоров`я, колегія суддів вважає за необхідне зазначити таке.

Відповідно до ст. 313 КАС України суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, стосовно якого немає відомостей про вручення йому судової повістки, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки буде визнано судом поважними.

Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Якщо суд апеляційної інстанції визнав обов`язковою участь у судовому засіданні учасників справи, а вони не прибули, суд апеляційної інстанції може відкласти апеляційний розгляд справи.

Разом з тим, судовою колегією враховується, що обов`язковою участь у судовому засіданні учасників справи не визнавалася.

При цьому судова колегія вважає за необхідне підкреслити, що особа має право брати участь у судовому засіданні як особисто, так і через свого представника. Відтак ймовірна хвороба ОСОБА_1. не може мати наслідком відкладення розгляду справи судом апеляційної інстанції, позаяк вона має право брати участь у ньому через свого представника - адвоката Рижого С.І. (т. 5 а.с. 103-104). У свою чергу, будь-яких доказів неможливості участі останнього у судовому засіданні 08.12.2021 року матеріали справи не містять.

За таких обставин, зважаючи на відсутність підстав для визнання поважними викладених у клопотанні причин для відкладення розгляду справи, а також з огляду на визначені ст. 309 КАС України строки її розгляду, судовою колегією відмовлено у задоволенні заявленого клопотання.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга Офісу Г.П. підлягає задоволенню, апеляційна скарга ОСОБА_1 - залишенню без задоволення, а рішення суду першої інстанції - скасуванню, виходячи з такого.

Як вбачається з матеріалів справи та було встановлено судом першої інстанції, відповідно до трудової книжки від 02.08.2007 року серії НОМЕР_1 (т. 1 а.с. 28-33) ОСОБА_1 06.08.2019 року призначена прокурором другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва досудовими розслідуваннями кримінальних правопорушень, вчинених на тимчасово окупованих територіях.

Матеріали справи свідчать, що 15.10.2019 року через установу поштового зв`язку (т. 1 а.с. 42) ОСОБА_1 на адресу Генеральної прокуратури України направлено заяву про переведення (призначення) на посаду прокурора Офісу Генерального прокурора від 15.10.2019 року (т. 1 а.с. 36-41), в якій, зокрема, зазначила, що дає згоду про переведення (призначення) на посаду прокурора Офісу Генерального прокурора у відповідності та з урахуванням усіх вимог Закону України «Про прокуратуру». Крім того, вказала, що з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора 03.10.2019 року № 221, ознайомлена, але не погоджується, оскільки вони суперечать діючому законодавству України та ратифікованим Україною міжнародним Конвенціям, які мають вищу юридичну силу.

Судом першої інстанції також встановлено, що 18.10.2019 року начальник Департаменту кадрової роботи та державної служби надав доручення забезпечити розгляд заяви Позивача про переведення на посаду в Офіс Генерального прокурора (т. 2 а.с. 201).

У свою чергу, листом від 09.10.2019 року № 11/1/1-2069вих-19 Генеральна прокуратура України поінформувала керівників кадрових підрозділів регіональних прокуратур про те, що форми заяв про переведення на посаду прокурора відповідно в обласних прокуратурах, окружних прокуратурах та про намір пройти атестацію чітко визначені Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим наказом Генеральної прокуратури України від 03.10.2019 року № 221. У разі подання прокурорами заяв, які не відповідають встановленим формам, наведеним у додатках до вказаного Порядку, вони мають невідкладно повертатися відповідним прокурорам для належного оформлення (т. 1 а.с. 109).

Наказом Генеральної прокуратури України від 04.11.2019 року №1337ц, керуючись статтею 9 Закону України «Про прокуратуру» та підпунктом 1 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» приписано звільнити ОСОБА_1 з посади прокурора другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва досудовими розслідуваннями кримінальних правопорушень, вчинених на тимчасово окупованих територіях Генеральної прокуратури України, на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 15.11.2019 року (т. 1 а.с. 34).

При цьому судом першої інстанції встановлено, що листом від 05.11.2019 року № 1441-2469вих-19 Відповідач повідомив Позивача про те, що його заяву від 15.10.2019 року зареєстровано 17.10.2019 року за № 216287-19, а також, зокрема, про те, що відсутність заяви прокурора за встановленою формою свідчить про відсутність підстав для проведення атестації та переведення на посаду прокурора до Офісу Генерального прокурора. Про надходження від Позивача заяви про переведення до Офісу Генерального прокурора, поданої за невстановленою формою та змістом, повідомлено Генерального прокурора, яким прийнято рішення про відхилення цієї зави та звільнення Позивача з посади слідчого на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», відповідно до підпункту 1 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону (т. 1 а.с. 43-44).

Також матеріали справи свідчать, що ОСОБА_1 була звільнена від роботи у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю: з 31.10.2019 року по 05.11.2019 року, що підтверджується копією листка непрацездатності серії АДЧ № 923111 (т. 1 а.с. 117); з 14.11.2019 року по 19.11.2019 року, що підтверджується копією листка непрацездатності серії АДЧ № 923702 (т. 1 а.с. 116).

Враховуючи встановлені вище обставини, виходячи з системного аналізу приписів ст. ст. 32, 40, 235 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України), ст. ст. 4, 9, 16, 51 Закону України «Про прокуратуру» (далі - Закон про прокуратуру), п. п. 3-7, 9, 10, 11, 19, 21 Прикінцевих і перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон), Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року №221 (далі - Порядок №221), а також Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100 (далі - Порядок №100), суд першої інстанції прийшов до висновку про часткову обґрунтованість позовних вимог з огляду на те, що у спірному випадку не мала місце реорганізація Генеральної прокуратури України, а тому положення п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону про прокуратуру не можуть бути застосовані попри те, що фактично заява Позивачем подана не було. Крім іншого, суд зауважив на неможливості поновлення ОСОБА_1 саме на посаді в Офісі ГП, оскільки поновлення може мати місце лише на посаді, з якої особу було незаконно звільнено. Також суд зауважив на неможливості застосування коефіцієнтів при обчисленні середнього заробітку за час вимушеного прогулу з огляду на те, що підвищення заробітної плати мало місце після звільнення Позивача.

З такими висновками суду першої інстанції не можна повністю погодитися з огляду на таке.

Закон, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури, набрав чинності 25.09.2019 року.

Пунктом 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону передбачено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону Про прокуратуру.

За правилами пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Згідно пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

У свою чергу, підпунктом 1 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав - неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію.

Приписи п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону про прокуратуру визначають, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Таким чином, при посиланні на п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону про прокуратуру і при посиланні на п. 19 розд. ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону, які передбачають законодавче регулювання підстав і умов звільнення прокурорів, має місце ситуація, коли на врегулювання цих правовідносин претендують декілька правових норм, які відмінні за своїм змістом і містяться в різних законах.

З порівняння співвідношення правових норм Закону про прокуратуру і Закону № 113-ІХ, які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, висловлюється, що вони не суперечать одна одній, кожна з них має відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин.

Закон про прокуратуру та Закон, які претендують на застосування до спірних правовідносин, були прийняті в різний час. Так, Закон про прокуратуру, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14.10.2014 року (набрав чинності 15.07.2015 року), а Закон, положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19.09.2019 року (набрав чинності 25.09.2019 року, крім окремих його приписів, що не мають значення для цієї справи). Тобто, Закон, який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше.

Оскільки Закон визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є спеціальним законом до спірних правовідносин. А тому п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону про прокуратуру, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин щодо оскарження рішення атестаційної комісії, незгоди з результатами атестації та наказу про звільнення з посади прокурора за результатами такого рішення.

Як зазначено у рішенні Конституційного Суду України від 18.06.2020 року №5-рп(II)/2020 до судів різних видів юрисдикції висунуто вимогу застосовувати класичні для юридичної практики формули (принципи): «закон пізніший має перевагу над давнішим» (lex posterior derogat priori) - «закон спеціальний має перевагу над загальним» (lex specialis derogat generali) - «закон загальний пізніший не має переваги над спеціальним давнішим» (lex posterior generalis non derogat priori speciali). Якщо суд не застосовує цих формул (принципів) за обставин, що вимагають від нього їх застосування, то принцип верховенства права (правовладдя) втрачає свою дієвість.

Використовуючи згаданий принцип верховенства права (правовладдя), можна зробити висновок, що до спірних правовідносин підлягає застосуванню саме п. 19 розд. ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно правил конкуренції правових норм, має перевагу над загальним Законом про прокуратуру.

Таким чином, у п. 19 розд. ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону вказівку на п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону про прокуратуру, як на підставу для звільнення прокурора, в силу діючого законодавчого регулювання, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону, що передбачають умови проведення атестації.

Викладене, на переконання судової колегії, свідчить про помилковість позиції суду першої інстанції у межах спірних правовідносин про те, що обов`язковою умовою застосування до Позивача положень п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону про прокуратуру може бути реорганізація чи ліквідація органу прокуратури чи скорочення штатів.

У свою чергу, підставою для звільнення прокурора з посади згідно п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону про прокуратуру на підставі пп. 1 п. 19 розд. ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону є саме неподання в установлений строк заяви про переведення та намір пройти атестацію, в якій би містилися відомості про намір особи пройти атестацію, згоду на обробку персональних даних та на застосування процедур і умов проведення атестації.

Відповідно до п. 9 Порядку №221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

У додатку 2 до Порядку №221 визначено форму заяви про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Згідно п. 10 Порядку №221 заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

Відтак, як вже було наголошено вище, подана заява для визначення її відповідності вимогам законодавства має містити у собі відомості про: переведення на посаду прокурора Офіса Генерального прокурора; про намір пройти атестацію; про надання згоди на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації.

Такий висновок випливає й із змісту постанов Верховного Суду від 25.11.2021 року у справі №640/23342/19 та від 26.11.2020 року у справі № 200/13482/19-а.

Матеріали справи свідчать, що саме у зв`язку з тим, що заява Позивача від 15.10.2019 року не відповідала як формі, встановленій у додатку 2 до Порядку №221, так й змісту, визначеному Законом і Порядком №221, Відповідач зробив висновок про відсутність підстав для проведення атестації та переведення його на посаду прокурора Офісу Генерального прокурора.

Як вірно встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 не було подано у порядку, визначеному чинним законодавством, заяви про переведення на посаду прокурора Офісу Генерального прокурора, яка б містила відомості про її намір пройти атестацію, а також згоду на обробку персональних даних та на застосування процедур і умов проведення атестації. Указані обставини не заперечуються і Позивачем.

Тобто ОСОБА_1 не скористалася наданим Законом правом бути переведеною на відповідну посаду з дотриманням законодавчої процедури.

Доводи Позивача про те, що вона не погоджується з умовами проходження атестації, судовою колегією відхиляються, оскільки вони стосуються інших правовідносин щодо правомірності затвердження та законності Порядку № 221. У свою чергу доказів того, Позивачем вживалися заходи щодо оскарження указаного Порядку № 221, у тому числі й до суду, матеріали справи не містять.

За таких умов судова колегія приходить до висновку, що на час виникнення спірних правовідносин норми Закону та Порядку № 221 були чинними та підлягали застосуванню й виконанню.

Верховний Суд у постанові від 24.09.2021 року у справі №140/3790/19 підкреслив, що саме неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію в силу вимог пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом також й у постанові від 29.09.2021 року у справі № 640/24727/19 та від 07.10.2021 року у справі №640/23232/19.

Суд апеляційної інстанції звертає увагу, що фактично всі доводи Позивача щодо необхідності скасування спірного наказу про звільнення ґрунтуються на його незгоді з положеннями Закону і Порядку № 221, які, на його думку, порушують, зокрема, і права та гарантії, що визначені Кодексом законів про працю України та Конституцією України.

Водночас колегія суддів звертає увагу на ту обставину, що положення Закону на день їх виконання Відповідачем і прийняття оскаржуваного наказу були (та є) чинними, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавалися. Так само були чинними і положення Порядку № 221, а тому правові підстави для їх незастосування відсутні.

Верховний Суд у вже згаданій постанові від 29.09.2021 року у справі № 640/24727/19 зазначив, що законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав, які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації.

Запровадження законодавцем такого механізму реформування органів прокуратури України, дійсно, певною мірою є втручанням у приватне життя особи прокурора в розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності). Однак таке втручання в цьому разі прямо передбачено законом і переслідує абсолютно легітимну мету відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України. Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності в цьому разі є повністю співставною зі ступенем втручання держави з аналогічною метою в діяльність особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним, і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20.01.2016 року № 1-в/2016.

У цій же справі суд касаційної інстанції вказав, що не вбачає підстав для висновку про незабезпечення балансу між публічним інтересом суспільства на формування корпусу прокурорів системи органів прокуратури України та приватним інтересом заявника на продовження служби в органах прокуратури, оминаючи процедуру атестації.

Твердження Позивача з посиланням на рішення Конституційного Суду України від 21.07.2021 року №4-р(II)/2021 про те, що попередження ОСОБА_1 про наступне вивільнення з органів прокуратури Законом №113-ІХ, а не персональним повідомленням, не відповідає нормам КЗпП України, судовою колегією оцінюється критично, оскільки, по-перше, як було зазначено вище особливості застосування ст. 49-2 КЗпП України визначено Законом №113-ІХ, який є спеціальним щодо спірних правовідносин, по-друге, як було встановлено та підкреслено раніше, звільнення Позивача мало місце у зв`язку з неподання в установленому законом порядку заяви на переведення на посаду прокурора Офісу Генерального прокурора, яка б містила відомості про намір її пройти атестацію, а також на обробку персональних даних та на застосування процедур і умов проведення атестації, а не внаслідок реорганізації чи ліквідації органів прокуратури або скорочення штату.

За таких обставин судова колегія приходить до висновку, що наказ Офісу ГП від 04.11.2019 року №1337ц про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва досудовими розслідуваннями кримінальних правопорушень, вчинених на тимчасово окупованих територіях, виданий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому позовні вимоги задоволенню не підлягають.

Оскільки позовні вимоги про поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимог про скасування наказу про звільнення, то в цій частині позовні вимоги безвідносно до аргументів апеляційних скарг задоволенню також не підлягають, що має наслідком скасування рішення суду першої інстанції й у зазначеній частині.

Щодо доводів ОСОБА_1 про підписання апеляційної скарги від імені Офісу ГП особою, яка не має права її підписувати, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити, що в силу приписів пп. 5.11.1 Положення про Департамент представництва інтересів держави в суді Офісу Генерального прокурора, затвердженого наказом Генерального прокурора від 27.07.2020 №336, головні спеціалісти відділу представництва інтересів органів прокуратури забезпечують участь у розгляді справ у цивільному, адміністративному та господарському судочинстві в порядку самопредставництва Офісу Генерального прокурора (Генеральної прокуратури України), посадових і службових осіб, які діють від його (її) імені, Генерального прокурора, які є стороною або третьою особою, у справах за позовами Офісу Генерального прокурора (Генеральної прокуратури України) як юридичної особи в судах усіх інстанцій, розташованих у місті Києві, а також за дорученням керівництва Офісу Генерального прокурора - участь у таких справах, що розглядаються в інших регіонах, зокрема участь у судових засіданнях, організацію, підготовку та подання у таких справах відзивів на позовні заяви, відповідей на відзиви, пояснень, заяв, клопотань, заперечень, апеляційних, касаційних скарг, інших процесуальних документів, реалізацію інших прав і обов`язків, передбачених законодавством про адміністративне, господарське, цивільне судочинство.

Отже, право на подання апеляційної скарги від імені Офісу ГП, а також представництво його в суді у порядку самопредставництва за правилами ч. 3 ст. 55 КАС України підтверджується Положенням про Департамент представництва інтересів держави в суді Офісу Генерального прокурора, затвердженого наказом Генерального прокурора від 27.07.2020 №336.

Аргументи Позивача про те, що відзив Відповідача на його апеляційну скаргу не може бути враховано судом, оскільки він направлений Офісом ГП на іншу адресу, а відтак ОСОБА_1 його не отримувала, судова колегія відхиляє, оскільки із змістом цього відзиву, а також з матеріалами справи у цілому Позивач ознайомився 01.11.2021 (т. 5 а.с. 112).

Суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Таким чином, зважаючи на встановлену вище відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог з огляду на підтвердження матеріалами справи існування правових підстав для звільнення ОСОБА_1 із займаної посади у зв`язку з неподанням заяви про, зокрема, надання згоди на проведення процедури атестації, судова колегія приходить до висновку про помилковість твердження Чернігівського окружного адміністративного суду про можливість задоволення позовних вимог, а тому вважає за необхідне рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове про відмову у задоволенні позову.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Приписи п. п. 1, 4 ч. 1 ст. 317 КАС України визначають, що підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції при ухваленні рішення неповно з`ясовано обставини, які мають значення для справи, а також неправильно застосовані норми матеріального права, що стали підставою для невірного вирішення справи. У зв`язку з цим колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу Позивача залишити без задоволення, апеляційну скаргу Відповідача - задовольнити, а рішення суду - скасувати.

Керуючись ст. ст. 242-244, 250, 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325 КАС України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора - задовольнити повністю.

Рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 06 липня 2021 року - скасувати.

Прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття.

Касаційна скарга на рішення суду апеляційної інстанції подається безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строки, визначені ст.ст. 328-331 КАС України.

Суддя-доповідач А.Г. Степанюк

Судді Л.В. Губська

Н.М. Єгорова

Повний текст постанови складено та підписано « 08» грудня 2021 року.