Справа № 804/4192/17
Суддя: Жук А.В.
Дата ухвалення: 2021-12-09 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 грудня 2021 року

м. Київ

справа № 804/4192/17

адміністративне провадження № К/9901/3889/19

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача Жука А.В.,

суддів: Мартинюк Н.М., Мельник-Томенко Ж.М.,

розглянувши в попередньому судовому засіданні як суд касаційної інстанції адміністративну справу

за позовом ОСОБА_1 до Національного антикорупційного бюро України про визнання протиправним та скасування протоколу, відшкодування шкоди, провадження в якій відкрито

за касаційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 04 травня 2018 року (у складі: головуючого судді Дєєва М.В., суддів Олійника В.М., Царікової О.В.) та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 29 листопада 2018 року (у складі колегії суддів: головуючого - судді (доповідач) Іванова С.М., суддів: Панченко О.М., Чередниченка В.Є.),

ВСТАНОВИВ:

І. ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

1. ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1 , позивач) звернулась до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Національного антикорупційного бюро України (далі - НАБУ, відповідач) про визнання протиправним та скасування протоколу від 02.06.2017 №47 засідання Конкурсної комісії № 1 Національного антикорупційного бюро України та стягнення шкоди, заподіяної позивачу незаконним рішенням, діями та бездіяльністю Національного антикорупційного бюро України: моральну шкоду в розмірі 30 000 000,00 грн.; майнову шкоду (упущена вигода) в розмірі 7 500 000,00 грн.

2. В обґрунтування позовних вимог позивач зазначала, що вона брала участь у конкурсі на заміщення вакантної посади детектив Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України, позивачем успішно складено етапи тестування на знання законодавства, загальних здібностей (General Skills), психологічне тестування (ММРІ) та співбесіду з психологом, після чого допущено до співбесіди з конкурсною комісією. За результатами співбесіди позивачу Конкурсною комісією №1 рекомендацію про призначення не надано, позивач вважає, що вказане обумовлено дискримінацією та недотриманням членами Конкурсної комісії №1 принципів прозорості та об`єктивності. Згідно з Протоколом від 02.06.2017 року №47 засідання Конкурсної комісії №1 Національного антикорупційного бюро України, конкурсною комісією рекомендовано Директору Національного антикорупційного бюро України Ситнику А. С. на заміщення вакантної посад детектив Головного підрозділу детективів 55 осіб. Позивач не згідна з вказаним рішення Конкурсної комісії №1 та вважала його необґрунтованим та таким, що прийнято з порушенням вимог чинного законодавства.

3. Також, позивачем зазначалось, що під час проведення конкурсу до неї було застосовано потрійну дискримінацію за ознаками статі, віку та інвалідності та вказані незаконні дії, бездіяльність та рішення відповідача унеможливили забезпечення права позивача на працевлаштування, призвели до порушень прав та законних інтересів позивача, глибоких моральних та фізичних страждань, тяжкого психологічного стану, що призвело до матеріальних збитків та моральної шкоди.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

4. Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 04.05.2018, залишеним без змін постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 29.11.2018 в задоволенні адміністративного позову було відмовлено.

5. Суди попередніх інстанції виходили з того, що оскільки оцінювання результатів конкурсу знаходиться поза компетенцією суду, а порушень процедури проведення конкурсу, які б могли вплинути на його результати, судами не встановлено, суд першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, дійшли висновку про відсутність підстав для скасування рішення Конкурсної комісії № 1, яке оформлене протоколом від 02.06.2017 року № 47.

6. Обґрунтовуючи оскаржувані судові рішення, суди попередніх інстанцій зазначали, що призначення осіб на службу до Національного антикорупційного бюро України здійснюється за результатом конкурсу, порядок проведення якого затверджується директором Національного бюро; конкурс на зайняття відповідних посад проводиться поетапно, до яких відносяться проведення кваліфікаційного іспиту (тестування) з визначенням його результатів та проведення співбесіди; в свою чергу, за результатом проведення співбесіди, конкурсна комісія, шляхом особистого голосування її членів, приймає рішення про визначення переможця конкурсу на відповідну посаду; як свідчать встановлені обставини справи, результати ОСОБА_1 по тестуванню на знання законодавства, загальних здібностей та психологічному тестуванню були зараховані у конкурсі на заміщення вакантних посад Детектив Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України та на їх підставі допущено позивача до етапу проходження співбесіди.

7. Суди попередніх інстанцій вказували, що з протоколу Конкурсної комісії № 1 від 05.04.2017 № 19 вбачається, що у зв`язку з тим, що співбесіду на заміщення вакантної посади «Детектив Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України» повинні пройти 454 кандидата та неможливістю проведення співбесід і визначення переможців протягом одного дня, Конкурсною комісією № 1 було ухвалено рішення про затвердження графіку проведення співбесід та формування так званих коротких списків («short list») після кожного дня співбесід з кандидатами на заміщення вакантних посад «Детектив Головного підрозділу детективів»; в свою чергу, як вбачається з протоколу № 27 від 24.04.2017 року, на засіданні Конкурсної комісії № 1 з проведення конкурсу на заміщення вакантних посад державних службовців у Національному антикорупційному бюро України при проведенні співбесід з кандидатами на посаду «Детектив Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України» були присутні 9 членів комісії, з них: голова комісії, секретар, члени комісії.

8. Суд першої та апеляційної інстанції зазначали, що на вказаному засіданні, за результатами проведення співбесіди з 20 кандидатами, Конкурсною комісією № 1 одноголосно було ухвалено рішення про включення кандидатів до так званого «короткого списку» («short list»); за результатами голосування, оформленого протоколом № 27 засідання Конкурсної комісії № 1 від 24.04.2017 року, з урахуванням особистих, професійних якостей, відповідності кандидатів вимогам до посади, які викладені у профілі, конкурсною комісією № 1 з проведення конкурсу ухвалено рішення не включати кандидата ОСОБА_1 до так званого «короткого списку» («short list»); вказане рішення прийнято одноголосно 9 членами комісії, які утримались від голосування за кандидатуру позивача.

9. Із зазначеного, суди попередніх інстанцій дійшли висновків, що рішення Конкурсної комісії № 1 від 24.04.2017, оформлене протоколом № 27 щодо ОСОБА_1 , прийнято правомочним складом комісії, у відповідності до вимог Регламенту конкурсної комісії з проведення конкурсу на зайняття вакантних посад у Національному антикорупційному бюро, та з дотриманням процедури прийняття такого рішення, в даному випадку - шляхом утримання всім складом комісії від голосування за кандидатуру позивача тощо.

10. Щодо посилань позивача на те, що до неї застосовано дискримінацію за ознаками статі, віку та інвалідності, то суди попередніх інстанцій зазначали, що факт дискримінації може бути встановлений лише у випадку, коли розрізнення у ставленні до особи вмотивоване притаманною їй певною персональною ознакою; як вбачається з матеріалів справи, позивача було допущено до участі у конкурсі та у профілі професійної компетентності посади детектива Головного підрозділу детективів Національного бюро були відсутні будь-які вимоги щодо віку кандидата, у зв`язку з чим, посилання позивача на дискримінацію за ознакою віку є необґрунтованим.

11. Також, суд апеляційної інстанції вважав належними висновки суду першої інстанції щодо безпідставності посилань позивача на дискримінацію за ознакою інвалідності, оскільки, ні Законом України «Про Національне антикорупційне бюро України», ні Законом України «Про засади запобігання та протидії дискримінації» не передбачено надання переваг будь-якій категорії осіб, зокрема, особам з інвалідністю, при працевлаштуванні на посади у Національному антикорупційному бюро; позивач безпідставно ототожнює гарантії щодо забезпечення рівних можливостей особам з інвалідністю з наданням переваг особам з інвалідністю при проходженні конкурсного відбору при прийнятті на посади.

12. Щодо посилань позивача на те, що отримавши оцінку з тестування на знання законодавчої бази вищу ніж у 60% переможців конкурсу, а за двома тестуваннями на знання законодавчої бази та General Skills, вищу ніж у 40% переможців конкурсу, конкурсна комісія безпідставно її не рекомендувала на заміщення вакантної посади детектива, чим порушила право на рівний доступ до публічної служби, суди попередніх інстанцій зазначали, що кандидати на посади в Національному бюро, які успішно пройшли тестування на знання законодавства, допускаються до здачі наступних етапів кваліфікаційного іспиту (тестування) та/або співбесіди відповідно до цього Порядку; подолання кандидатом прохідного балу за результатами кожного етапу конкурсу (зокрема, етапів тестування на загальні здібності та професійні знання), має наслідком лише перехід його на наступний етап конкурсу, у зв`язку з чим, перебування кандидата на перших позиціях у загальному рейтингу за результатами такого тестування як одного з етапів конкурсу, саме по собі не надає конкурсанту переваг перед іншими учасниками та не тягне автоматичного надання рекомендації; при прийнятті остаточного рішення про надання рекомендації про призначення тим чи іншим кандидатам, члени конкурсної комісії керуються сукупністю критеріїв - зокрема, результатами тестування на загальні здібності (General Skills), тестування на знання законодавства, даними психологічного тестування (ММРІ-2), результатами проведених співбесід, та зважаючи на відповідність кожного кандидата Профілю професійної компетентності посади детектива Національного антикорупційного бюро України.

13. З наведеного, суд апеляційної інстанції вважав обґрунтованими висновки суду першої інстанції, що чинне законодавство, яке регламентує порядок проведення конкурсу на зайняття вакантних посад у Національному антикорупційному бюро, надає право членам комісії самостійно оцінювати знання кандидатів у межах закону. Тобто, комісія наділена сукупністю прав та обов`язків, що надають можливість на власний розсуд визначитися з оцінкою учасника конкурсу та за результатами співбесіди комісія має можливість на власний розсуд шляхом голосування прийняти відповідне рішення; таким чином, повноваження комісії щодо оцінювання моральних, ділових якостей кандидатів та прийняття рішення про включення кандидата на заміщення вакантної посади ОСОБА_1 до так званого «короткого списку» («short list») відносяться до дискреційних повноважень конкурсної комісії, тому суд не вправі переймати на себе повноваження Конкурсної комісії № 1, як колегіального та спеціально уповноваженого органу щодо прийняття такого рішення, а лише перевіряє дотримання процедури та порядку проведення конкурсу, при цьому не надає оцінку суті рішення комісії.

14. Щодо посилань позивача на обов`язкову квоту відносно працевлаштування осіб з інвалідністю, то суд апеляційної інстанції вважав обґрунтованими висновки суду першої інстанції, що квота по працевлаштуванню осіб з інвалідністю на посаду «Детектив Головного підрозділу детективів» не розповсюджується, тому як правові відносини в даному випадку є спеціальними і регулюються Законом України «Про Національне антикорупційне бюро України», яким не передбачено обов`язку працевлаштування людей з інвалідністю на вказану посаду.

Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзиву на неї

15. Не погодившись із зазначеними судовими рішеннями, ОСОБА_1 звернулась до Верховного Суду із касаційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 04.05.2018, постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 29.11.2018 та ухвалити нове судове рішення про задоволення позовних вимог в повному обсязі.

16. Обґрунтовуючи касаційну скаргу ОСОБА_1 зазначає, що судом апеляційної інстанції всупереч норм КАС України віднесено дану справу до категорії малозначимих, оскільки: позивачем, окрім іншого, заявлено вимогу про стягнення моральної шкоди в розмірі 30 000 000, 00 грн. та майнової шкоди (упущеної вимоги) в розмірі 7 500 000, 00 грн.; ухвалою Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 25.09.2019 визначено, що, у розумінні положень частини 6 статті 12 КАС України, дана справа не є справою незначної складності; проте, ухваливши постанову від 29.11.2018 Третій апеляційний адміністративний суд, як вважає скаржник, без будь яких належних підстав та обґрунтувань відніс дану справу до категорії малозначимих справ, роз`яснивши, що вказана постанова може бути оскаржена в касаційному порядку за наявності підстав, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 238 КАС України.

17. Скаржник зазначає, що суд першої інстанції дійшов передчасних висновків про відсутність порушень процедури конкурсного відбору без повного та всебічного з`ясування обставин, оскільки в порушення частини 4 статті 78 КАС України, не враховав обставини, встановлені у справі № 804/1878/16 щодо відсутності Голови конкурсної комісії під час проведення співбесід із кандидатами, що підтверджено долученими до вказаної справи відеозаписами; суд апеляційної інстанції в ході розгляду справи досліджувати вказані вимоги відмовився.

18. Касатор також вказує, що судами попередніх інстанцій порушено вимоги п.п. 1, 2, 3 частини 1 статті 244 КАС України, адже не вирішено, чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувались вимоги та заперечення, та якими доказами води підтверджуються, чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження, яку правову норму належить застосувати до цих правовідносин тощо; судами не надано належної правової оцінки наведеним позивачем в позовній заяві, клопотаннях від 31.10.2017, від 18.03.2018 поясненням, обґрунтуванням та доказам, які, як вважає касатор, на відміну від висновків суду свідчать про зворотне; судами попередніх інстанцій не перевірено наведені у матеріалах справи доказів, що вказують на факти застосування конкурсною комісією до позивача прямої дискримінації за ознакою віку, статі та інвалідності тощо.

19. Окрім того, скаржник зазначає, що судами попередніх інстанцій, як і відповідачем, проігноровано факт віднесення позивача до категорії громадян, які мають право на першочергове працевлаштування, державні пільги та гарантії у сфері праці; судами залишено поза увагою та не досліджено під час судового розгляду питання дотримання відповідачем вимог чинного законодавства щодо сприяння у працевлаштуванні та зайнятості особам з інвалідністю та 45-річних українців.

20. Касатор вважає, що за наведених обставин та з огляду на неоднаковий і дискримінаційний підхід конкурсної комісії до позивача із застосуванням потрійної дискримінації, суди попередніх інстанцій ухвалили рішення, яке не відповідає вимогам матеріального та процесуального права, судами неповно з`ясовані, а відповідачем не доведені обставини, що мають істотне значення для справи, що призвело до постановлення незаконних рішень тощо.

21. До Верховного Суду від Національного антикорупційного бюро України надійшов відзив на касаційну скаргу, в якій, посилаючись на безпідставність заявленої касаційної скарги, відповідач просить залишити її без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.

22. В обґрунтування заявленого відзиву, відповідач, окрім іншого, зазначає, що на засіданні Конкурсної комісії №1, яке відбулось 24 квітня 2017 року, було ухвалено рішення про включення кандидатів до так званого «короткого списку» («short list»), натомість кандидат ОСОБА_1 до такого списку включена не була.

23. При цьому, як зазначає відповідач, протокол №27 від 24.04.2017, у якому зафіксовано результати голосування членів Конкурсної комісії №1 за кандидата ОСОБА_1 позивачем не оскаржується; як вбачається зі змісту позовних вимог, предметом оскарження є лише протокол від 02.06.2017 №47 засідання Конкурсної комісії №1, яким ухвалено рішення рекомендувати Директору НАБУ кандидатури 51 осіб на заміщення вакантної посади «Детектив Головного підрозділу детективів (з наданням робочого місця у м. Києві, Львові, Одесі, Харкові)», з випробувальним строком 6 місяців, кандидатури 2 осіб - з випробувальним строком 3 місяці; також ухвалено рішення рекомендувати Директору НАБУ кандидатури ОСОБА_4 та ОСОБА_3 , які брали участь на заміщення вакантної посади «Старший детектив Головного підрозділу детективів (з наданням робочого місця у м. Києві, Львові, Одесі, Харкові)» на посаду «Детектив Головного підрозділу детективів (з наданням робочого місця у м. Києві, Львові, Одесі, Харкові)» - з випробувальним строком 3 місяці.

24. Таким чином, як вважає відповідач, прийняття оскаржуваного позивачем протоколоу від 02.06.2017 № 47 жодним чином не стосувався позивача, оскільки Конкурсна комісія №1 не включала кандидата ОСОБА_1 до так званого «короткого списку» («short list)» тощо.

ІІ. РУХ АДМІНІСТРАТИВНОЇ СПРАВИ В СУДІ КАСАЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЇ

25. Касаційна скарга ОСОБА_1 до Верховного Суду надійшла 07 лютого 2019 року.

26. Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 07.02.2019 визначено склад колегії суддів: головуючий суддя - Білоус О.В., судді: Желтобрюх І.Л., Стрелець Т.Г.

27. Ухвалою Верховного Суду від 16 квітня 2019 року відкрито касаційне провадження за скаргою ОСОБА_1 на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 04 травня 2018 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 29 листопада 2018 року.

28. Розпорядженням Заступника керівника апарату Верховного Суду - керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду від 31.05.2019 № 560/0/78-19 призначено повторний автоматизований розподіл даної касаційної скарги.

29. Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 05.06.2019 визначено склад колегії суддів: головуючий суддя - Жук А.В., судді: Мартинюк Н.М., Мельник-Томенко Ж.М.

30. Ухвалою Судді Верховного Суду від 08.12.2021 дану справу прийнято вказаною колегією суддів та призначено до попереднього розгляду за наявними у справі матеріалами.

ІІІ. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ

31. Судами попередніх інстанцій встановлено, що розпорядженням Директора Національного антикорупційного бюро України від 11.07.2016 року № 189 оголошено конкурс на заміщення вакантних посад у Національному антикорупційному бюро України, зокрема: детектив Головного підрозділу детективів (40 посад з наданням робочого місця у м. Києві, Львові, Одесі, Харкові).

32. 25 липня 2016 року позивачем було подано до Національного антикорупційного бюро України заяву на участь у конкурсі щодо заміщення вакантної посади детектив Головного підрозділу детективів з відповідними документами, за результатами розгляду яких позивача допущено до участі у конкурсі на заміщення вказаної посади.

33. Відповідно до витягу з протоколу Конкурсної комісії № 1 з проведення конкурсу на заміщення вакантних посад державних службовців у Національному бюро (далі - Конкурсна комісія № 1) від 17.03.2017 попередні результати ОСОБА_1 по тестуванню на знання законодавства, загальних здібностей та психологічному тестуванню зараховані у конкурсі на заміщення вакантних посад «Детектив Головного підрозділу детективів», у зв`язку з чим позивача було допущено до етапу проходження співбесіди.

34. 24 квітня 2017 року на засіданні Конкурсною комісією № 1, за результатами проведення співбесіди, рекомендацію про призначення ОСОБА_1 на посаду детектива Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України, надано не було (рішення Конкурсної комісії № 1 від 24.04.2017, оформлене протоколом № 27).

35. Протоколом від 02.06.2017 № 47 засідання Конкурсної комісії №1 Національного антикорупційного бюро України, конкурсною комісією рекомендовано Директору Національного антикорупційного бюро України Ситнику А.С. на заміщення вакантної посад детектив Головного підрозділу детективів 55 осіб.

IV. РЕЛЕВАНТНІ ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ

(в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин)

36. Конституція України.

36.1. Частина друга статті 19 Конституції України. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

37. Закон України «Про Національне антикорупційне бюро України» від 14 жовтня 2014 року №1698-VII (далі - Закон №1698-VII)

37.1. Частина 1 статті 1 Закону №1698-VII. Національне антикорупційне бюро України (далі - Національне бюро) є державним правоохоронним органом, на який покладається попередження, виявлення, припинення, розслідування та розкриття корупційних правопорушень, віднесених до його підслідності, а також запобігання вчиненню нових.

Завданням Національного бюро є протидія кримінальним корупційним правопорушенням, які вчинені вищими посадовими особами, уповноваженими на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та становлять загрозу національній безпеці.

37.2. Частина 1 статті 10 Закону №1698-VII. До працівників Національного бюро належать особи начальницького складу, державні службовці та інші працівники, які працюють за трудовими договорами в Національному бюро.

Особами начальницького складу є працівники підрозділів швидкого реагування, захисту учасників кримінального судочинства та забезпечення безпеки працівників відповідно до цього Закону, оперативно-технічних підрозділів Національного бюро.

Оперативно-розшукову діяльність та досудове розслідування у кримінальних провадженнях щодо злочинів, віднесених законом до підслідності Національного бюро, а також в інших справах, витребуваних до Національного бюро прокурором, що здійснює нагляд за додержанням законів під час проведення оперативно-розшукової діяльності, досудового розслідування працівниками Національного бюро, проводять старші детективи та детективи Національного бюро, які є державними службовцями.

37.3. Частини 3, 4 статті 10 Закону №1698-VII. Директор Національного бюро утворює конкурсні комісії, які проводять конкурс на зайняття вакантних посад у Національному бюро. Директор Національного бюро включає до складу конкурсної комісії представників, визначених Радою громадського контролю при Національному бюро (не більше трьох осіб у складі однієї конкурсної комісії).

Положення про конкурсні комісії та регламент їх роботи визначаються Директором Національного бюро.

Повідомлення про оголошення конкурсу на зайняття посади у Національному бюро розміщується на офіційному веб-сайті Національного бюро не пізніше ніж за десять днів до завершення строку подання заяв на участь у конкурсі.

Конкурс на зайняття посад у Національному бюро передбачає складання кваліфікаційного іспиту (тестування) та проведення співбесіди.

На службу до Національного бюро приймаються на конкурсній, добровільній, контрактній основі громадяни України, які спроможні за своїми особистими, діловими та моральними якостями, віком, освітнім і професійним рівнем та станом здоров`я ефективно виконувати відповідні службові обов`язки. Кваліфікаційні вимоги до професійної придатності визначаються Директором Національного бюро. Призначення на посади у Національному бюро здійснюється виключно за результатами відкритого конкурсу, що проводиться в порядку, визначеному Директором Національного бюро, крім призначення на посади першого заступника та заступників Директора Національного бюро.

37.4. Частини 6 статті 10 Закону №1698-VII. Трудові відносини працівників Національного бюро регулюються законодавством про працю, державну службу та укладеними трудовими договорами (контрактами). На спеціалістів Національного бюро, які не мають спеціальних звань, поширюється дія Закону України "Про державну службу". Посади спеціалістів Національного бюро відносяться до відповідних категорій посад працівників апарату міністерства, іншого центрального органу виконавчої влади, їх територіальних органів у порядку, встановленому законодавством.

38. Порядок проведення відкритого конкурсу для призначення на посади у Національному антикорупційному бюро України, затверджений наказом Директора Національного антикорупційного бюро України від 11.07.2016 року № 189 (далі - Порядок № 189).

38.1. Пункт 1.2. Порядку № 189. На службу до Національного антикорупційного бюро України (далі - Національне бюро) приймаються на конкурсній основі громадяни України, які спроможні за своїми особистими, діловими та моральними якостями, віком, освітнім і професійним рівнем та станом здоров`я ефективно виконувати відповідні службові обов`язки. Кваліфікаційні вимоги до професійної придатності визначаються Директором Національного бюро.

38.2. Пункт 1.3. Порядку № 189. До працівників Національного бюро належать особи начальницького складу, державні службовці та інші працівники, які працюють за трудовими договорами в Національному бюро (далі - працівники Національного бюро).

Призначення на посади державних службовців та інших працівників, які працюють за трудовими договорами у Національному бюро (крім призначення на посади Першого заступника та заступників Директора Національного бюро) здійснюється за результатами відкритого конкурсу, що проводиться відповідно до цього Порядку. Призначення на посади осіб начальницького складу здійснюється за результатами відкритого конкурсу з урахуванням особливостей, що випливають з вимог законодавства України, які ставляться до умов та порядку проходження служби особами начальницького складу, а також захисту інформації з обмеженим доступом та визначених даним Порядком.

38.3. Пунктом 5.1 Порядку № 189 передбачається, що конкурс передбачає складання кваліфікаційного іспиту (тестування) та проведення співбесіди. Кваліфікаційний іспит (тестування) обов`язково включає тестування на знання законодавства чи за окремим рішенням Директора Національного бюро тестування загальних здібностей, психологічне тестування та тестування з фізичної підготовки, про що зазначається у профілі професійної компетентності до посади.

38.4. Пункт 5.2 Порядку № 189. Кандидати на посади в Національному бюро, які успішно пройшли тестування на знання законодавства, допускаються до здачі наступних етапів кваліфікаційного іспиту (тестування) та/або співбесіди відповідно до Порядку.

Психологічне тестування, в разі його проведення, має рекомендаційний характер та враховується конкурсною комісією при прийнятті рішення під час співбесіди.

До співбесіди допускаються кандидати, які пройшли тестування на знання законодавства, тестування загальних здібностей, якщо таке здійснювалось, з відсотком/балом успішності, визначеним відповідною конкурсною комісією, а для посад начальницького складу - за умови успішного складання кваліфікаційного тестування з фізичної підготовки, якщо таке проводилось.

Психологічне тестування, в разі його проведення, має рекомендаційний характер та враховується конкурсною комісією при прийнятті рішення під час співбесіди.

38.5. Згідно Пункту 5.5 Порядку № 189, співбесіда проводиться конкурсною комісією у формі інтерв`ю за особистої участі кандидата згідно із затвердженим конкурсною комісією графіком.

Для визначення професійного рівня кандидатів на посади, зайняття яких передбачає наявність спеціальних знань та/або навичок, за рішенням конкурсної комісії, для участі у її роботі можуть залучатись експерти, фахівці, інші працівники Національного бюро, які володіють спеціальними професійними знаннями (технічні, лінгвістичні, медичні тощо) та можуть надати конкурсній комісії компетентний висновок з приводу їх рівня володіння кандидатом, з метою оцінки професійного рівня кандидата.

Під час співбесіди члени конкурсної комісії можуть ставити питання для уточнення окремих аспектів біографії, професійного досвіду кандидата, оцінки професійних та особистих якостей кандидата вимогам до професійної компетентності кандидата та до відповідних посадових обов`язків, рівня його вмотивованості, давати теоретичні і практичні завдання/кейси за напрямком діяльності відповідного структурного підрозділу з метою визначення здібностей та професійних умінь, необхідних для якісного виконання посадових обов`язків.

38.6. Пункт 5.6 Порядку № 189. За результатами співбесіди конкурсна комісія шляхом особистого голосування її членів приймає рішення про визначення переможця конкурсу на відповідну посаду та другого за результатами конкурсу кандидата на зайняття вакантної посади, що фіксується у протоколі засідання конкурсної комісії. При проведенні голосування кожен член конкурсної комісії голосує, виходячи виключно з власної оцінки кандидата, яка складена за результатами проведеної співбесіди, незалежно від думки інших членів конкурсної комісії.

За результатами конкурсу конкурсна комісія має право не визначати другого кандидата на зайняття вакантної посади.

39. Положення про конкурсну комісію з проведення конкурсу на зайняття вакантних посад у Національному антикорупційному бюро України затверджене Наказом Директора бюро від 22.05.2015 № 6-н (далі - Положення.)

39.1. Пункт 11 Положення. Рішення конкурсної комісії оформляється протоколом, який підписується головою конкурсної комісії та секретарем конкурсної комісії.

40. Регламент конкурсної комісії з проведення конкурсу на зайняття вакантних посад у Національному антикорупційному бюро, затверджене Наказом Директора бюро від 22.05.2015 № 6-н (далі - Регламент).

40.1. Пункт 2.4. Регламенту. Конкурсна комісія визначає, шляхом відкритого голосування з числа кандидатів на вакантні посади у Національному бюро, що відповідають вимогам, які ставляться до працівників Національного бюро, та згідно з обґрунтованим рішенням конкурсної комісії на підставі результатів тестування та співбесіди мають найкращі професійний досвід, знання та якості для виконання службових обов`язків, і передає обрані кандидатури на вакантні посади у Національному антикорупційному бюро для розгляду Директору Національного антикорупційного бюро України.

V. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

41. Законом України «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ» від 15 січня 2020 року №4бО-ІХ, що набрав чинності 8 лютого 2020 року, внесено ряд змін до Кодексу адміністративного судочинства України (далі - «КАС України»), зокрема до Глави 2 «Касаційне провадження» Розділу III «Перегляд судових рішень».

42. Разом з тим, пунктом 2 Розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» вказаного Закону встановлено, що касаційні скарги на судові рішення, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цим Законом, розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом.

43. Оскільки касаційна скарга подана до набрання чинності Законом України від 15 січня 2020 року №460-1Х, то здійснюючи касаційний перегляд справи Верховний Суд керується положеннями КАС України, які діяли до набрання чинності вказаним Законом, тобто у редакції Кодексу, чинній до 8 лютого 2020 року.

44. Відповідно до частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів і вимог касаційної скарги і на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

45. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).

46. Перевіривши за матеріалами справи доводи касаційної скарги та правильність застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Верховного Суду зазначає наступне.

47. Відповідно до пункту 2 частини першої статті 1 Закону України «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні» дискримінація - це ситуація, за якої особа та/або група осіб за їх ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, віку, інвалідності, етнічного та соціального походження, громадянства, сімейного та майнового стану, місця проживання, мовними або іншими ознаками, які були, є та можуть бути дійсними або припущеними, зазнає обмеження у визнанні, реалізації або користуванні правами і свободами в будь-якій формі, встановленій цим Законом, крім випадків, коли таке обмеження має правомірну, об`єктивно обґрунтовану мету, способи досягнення якої є належними та необхідними. Непряма дискримінація - ситуація, за якої внаслідок реалізації чи застосування формально нейтральних правових норм, критеріїв оцінки, правил, вимог чи практики для особи та/або групи осіб за їх певними ознаками виникають менш сприятливі умови або становище порівняно з іншими особами та/або групами осіб, крім випадків, коли їх реалізація чи застосування має правомірну, об`єктивно обґрунтовану мету, способи досягнення якої є належними та необхідними.

48. Відповідно до статті 24 Конституції України, статей 2, 7 Загальної декларації прав людини, статей 2, 26 Міжнародного пакту про громадянські та політичні права, статті 2 Міжнародного пакту про економічні, соціальні і культурні права, Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (стаття 14, стаття 1 Протоколу № 12 до Конвенції), необхідною підставою для встановлення факту дискримінації є обумовленість відмінного ставлення за певними ознаками.

49. У рішеннях Європейського суду з прав людини зазначено, що лише розрізнення, яке базується на персональній ознаці, за якою особа чи групи осіб відрізняються один від одного, можна характеризувати як дискримінацію (рішення у справах «Карсон та інші проти Сполученого Королівства», «Кьєльдсен, Буск Мадсен і Педерсен проти Данії»). Суд деталізує вимоги до природи ознак, за якими забороняється дискримінація, та встановлює, що категорія «інші ознаки» поширюється винятково на такі ознаки, які за своєї природою є достатньо подібними до ознак, які вже перелічені в Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, тобто відносяться до визначального для ідентичності особи вибору або є невід`ємними, вродженими та незмінними характеристиками (рішення у справі «Петерка проти Чеської Республіки»).

50. Отже, факт дискримінації може бути встановлений лише у випадку, коли розрізнення у ставленні до особи вмотивоване притаманною їй певною персональною ознакою.

51. Як вбачається з матеріалів справи, позивача було допущено до участі у конкурсі та у профілі професійної компетентності посади детектива Головного підрозділу детективів Національного бюро були відсутні будь-які вимоги щодо віку кандидата, у зв`язку з чим, суди попередніх інстанцій вірно зазначили, що посилання позивача на дискримінацію за ознакою віку є необґрунтованим.

52. Частина 1 статті 10 Закону України «Про Національне антикорупційне бюро України» вказує на те, що оперативно-розшукову діяльність та досудове розслідування у кримінальних провадженнях щодо злочинів, віднесених законом до підслідності Національного бюро, а також в інших справах, витребуваних до Національного бюро прокурором, що здійснює нагляд за додержанням законів під час проведення оперативно-розшукової діяльності, досудового розслідування працівниками Національного бюро, проводять старші детективи та детективи Національного бюро, які є державними службовцями, а частина 6 вказаної статті визначає, що трудові відносини працівників Національного бюро регулюються законодавством про працю, державну службу та укладеними трудовими договорами (контрактами).

53. Проте, порядок відбору, проходження конкурсу на заміщення вакантних посад у НАБУ, зокрема детективів, визначено саме Законом України «Про Національне антикорупційне бюро України», який не передбачає дотримання певної квоти щодо працевлаштування осіб з інвалідністю на посади детективів під час проведення конкурсних відборів.

54. В контексті наведеного, будь-яка особа, яка має намір пройти конкурсний відбір, повинна відповідати встановленим критеріям, і саме конкурсна комісія, на підставі наданих їй дискреційних повноважень, шляхом відкритого голосування з числа кандидатів, що відповідають вимогам, які ставляться до працівників Національного бюро, та згідно з обґрунтованим рішенням конкурсної комісії на підставі результатів тестування та співбесіди, визначає претендентів, які мають найкращі професійний досвід, знання та якості для виконання службових обов`язків, і передає обрані кандидатури на вакантні посади у Національному антикорупційному бюро для розгляду Директору Національного антикорупційного бюро України.

55. Тобто, фактично процедура проходження відкритого конкурсу для призначення на вакантну посаду детектива у Національному антикорупційному бюро України складається з декількох етапів, результати яких Конкурсною комісією обговорюються у сукупності на засіданні, а рішення про визначення переможців конкурсу на зайняття вакантних посад за результатами конкурсу приймається шляхом голосування членів комісії стосовно кожного кандидата, що фіксується у протоколі засідання конкурсної комісії (п. 30 постанови Верховного Суду від 12.12.2018 у справі № 804/1878/16.)

56. Особа з інвалідністю на рівні із іншими претендентами може зайняти вакантну посаду детектива, якщо, за результатом проведеного конкурсу, конкурсна комісія дійде до таких висновків.

57. З огляду на зазначене, Верховний Суд вважає вірними висновки судів попередніх інстанцій щодо безпідставності посилань позивача на дискримінацію за ознакою інвалідності, оскільки, ні Законом України «Про Національне антикорупційне бюро України», ні Законом України «Про засади запобігання та протидії дискримінації» не передбачено надання переваг будь-якій категорії осіб, зокрема, особам з інвалідністю, при працевлаштуванні на посади у Національному антикорупційному бюро. Позивач безпідставно ототожнює гарантії щодо забезпечення рівних можливостей особам з інвалідністю з наданням переваг особам з інвалідністю при проходженні конкурсного відбору при прийнятті на посади.

58. Доводи скаржника щодо застосування до неї «потрійної дискримінації» за ознаками статі, віку та інвалідності не знаходять свого підтвердження, виходячи із встановлених обставин даної справи та характеру спірних правовідносин.

59. Верховний Суд відхиляє доводи скаржника на те, що суди попередніх інстанцій дійшли передчасних висновків про відсутність порушень процедури конкурсного відбору без повного та всебічного з`ясування обставин, оскільки в порушення частини 4 статті 78 КАС України, не враховані обставини, встановлені у справі № 804/1878/16 щодо відсутності Голови конкурсної комісії під час проведення співбесід із кандидатами, що підтверджено долученими до вказаної справи відеозаписами, з огляду на наступне.

60. Відповідно до частини 4 статті 78 КАС України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

61. Виходячи із встановлених обставин справи № 804/1878/16 Верховний Суд у постанові від 12.12.2018 зазначив про те, що не зафіксований на відеозаписах Голова Конкурсної комісії №1 Углава Г.Т. не є беззаперечним підтвердженням його відсутності на засіданнях комісії, оскільки запис зроблений не встановленою особою, не є панорамним чи таким, що фіксує усе приміщення і усіх присутніх під час співбесіди з кандидатами на заміщення вакантних посад. Натомість витяг з протоколу засідання конкурсної комісії, який є належним доказом у даній справі, містить підписи всіх членів конкурсної комісії, які брали участь у вказаному засіданні, в тому числі і Голови Конкурсної комісії № 1 Углава Г.Т., що свідчить про безпідставність доводів позивача в цій частині.

62. Відтак, у зазначеній справі судами не підтверджувався факт відсутності Голови конкурсної комісії під час проведення співбесід із кандидатами.

63. Щодо доводів скаржника на те, що: судами попередніх інстанцій порушено вимоги п.п. 1, 2, 3 частини 1 статті 244 КАС України, адже не вирішено, чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувались вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються, чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження, яку правову норму належить застосувати до цих правовідносин тощо; судами не надано належної правової оцінки наведеним позивачем в позовній заяві, клопотаннях від 31.10.2017, від 18.03.2018 поясненням, обґрунтуванням та доказам, які, як вважає касатор, на відміну від висновків суду свідчать про зворотне, - Верховний Суд зазначає наступне.

64. Повертаючись до матеріалів даної справи, встановлено, що питання, які піднімались позивачем у клопотанні від 31.10.2017 були обговорені судом першої інстанції у судовому засіданні від 31.10.2017, за результатами якого усною ухвалою суду без виходу до нарадчої кімнати, занесеної до протоколу судового засідання, вирішено відмовити у задоволенні клопотання про витребування доказів.

65. Окрім того, за результатами зазначеного судового засідання, ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 31.10.2017 витребувано у Національного антикорупційного бюро України інформацію про вік, освіту, кваліфікацію та стаж роботи осіб, які прийняті, за результатами проведеного (02.06.2017) конкурсу на посаду Детектив Головного підрозділу детективів, на які наполягала позивач.

66. Також, щодо клопотання від 18.03.2018, то пояснення та питання, які піднімались позивачем, були обговорені у судовому засіданні від 04.05.2018, зокрема і обговорено питання щодо відсутності відеофіксації проведення співбесіди ОСОБА_1 та щодо відсутності у відповідача відповідних відеоматеріалів.

67. Відтак, Верховний Суд не встановив неповного з`ясування всіх обставин справи, які мають значення у справі судом першої інстанції, оскільки, за результатом дослідження матеріалів та обставин справи, надано їм належну та об`єктивну правову оцінку.

68. Щодо доводів скаржника про те, що судом апеляційної інстанції всупереч норм КАС України дану справу віднесено до категорії малозначимих, роз`яснивши, що оскаржувана постанова може бути оскаржена в касаційному порядку за наявності підстав, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 238 КАС України, Верховний Суд зазначає наступне.

69. Відповідно до пунктів 2, 4 частини 4 статті 12 КАС України виключно за правилами загального позовного провадження розглядаються справи у спорах, зокрема щодо оскарження рішень, дій та бездіяльності суб`єкта владних повноважень, якщо позивачем також заявлено вимоги про відшкодування шкоди, заподіяної такими рішеннями, діями чи бездіяльністю, у сумі, що перевищує п`ятсот розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб; щодо оскарження рішення суб`єкта владних повноважень, на підставі якого ним може бути заявлено вимогу про стягнення грошових коштів у сумі, що перевищує п`ятсот розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

70. Ухвалою Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 25.09.2019 у даній справі вірно наголошено, що, у розумінні положень частини 6 статті 12 КАС України дана справа не є справою незначної складності.

71. Відповідно до частини 8 статті 262 КАС України, при розгляді справи за правилами спрощеного позовного провадження суд досліджує докази і письмові пояснення, викладені у заявах по суті справи, а у випадку розгляду справи з повідомленням (викликом) учасників справи - також заслуховує їхні усні пояснення. Судові дебати не проводяться.

72. Проте, встановлено, що в суді апеляційної інстанцї у судовому засіданні від 29.11.2018 проводились судові дебати.

73. Із зазначеного колегія суддів вважає необґрунтованими доводи скаржника про те, що судом апеляційної інстанції всупереч норм КАС України дану справу віднесено до категорії малозначимих, оскільки, помилкове роз`яснення у оскаржуваному судовому рішенні, що воно може бути оскаржена в касаційному порядку за наявності підстав, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 238 КАС України, не свідчить про віднесення даної справи до справ незначної складності та не є, в розумінні статей 351-353 КАС України, підставою для скасування судового рішення.

74. Враховуючи наведене вище, Верховний Суд не встановив неправильного застосування норм матеріального права чи порушення норм процесуального права та погоджується із висновками судів попередніх інстанції, що протокол засідання Конкурсної комісії № 1 Національного антикорупційного бюро України від 02.06.2017 року № 47 був прийнятий у відповідності з приписами чинного законодавства, що свідчить про відсутність підстав для його скасування, а відтак про відсутність підстав для задоволення даного адміністративного позову.

75. Колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу також на те, що виходячи із предмету та підстав даного позову, протокол від 24.04.2017 № 27, у якому зафіксовано результати голосування членів Конкурсної комісії №1 за кандидата ОСОБА_1 не оскаржується, а оскаржуваним протоколом від 02.06.2017 року №47 засідання Конкурсної комісії №1 - вирішено рекомендувати Директору НАБУ кандидатури 51 осіб на заміщення вакантної посади «Детектив Головного підрозділу детективів (з наданням робочого місця у м. Києві, Львові, Одесі, Харкові)», з випробувальним строком 6 місяців, кандидатури 2 осіб - з випробувальним строком 3 місяці; також ухвалено рішення рекомендувати Директору НАБУ кандидатури ОСОБА_4 та ОСОБА_3 , які брали участь на заміщення вакантної посади «Старший детектив Головного підрозділу детективів (з наданням робочого місця у м. Києві, Львові, Одесі, Харкові)» на посаду «Детектив Головного підрозділу детективів (з наданням робочого місця у м. Києві, Львові, Одесі, Харкові)» - з випробувальним строком 3 місяці.

76. Відтак, приймаючи оскаржуване рішення, Конкурсна комісія №1 не вирішувала питання про включення кандидата ОСОБА_1 до «короткого списку» (short list), що додатково вказує на необґрунтованість заявлених позовних вимог.

77. Відповідно до частин першої - третьої статті 242 Кодексу адміністративною судочинства України рішення суду має ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

78. Частиною першою статті 350 КАС України передбачено, що суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.

79. Враховуючи наведене, оцінивши за матеріалами справи та встановленими обставинами доводи касаційної скарги та правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Верховного Суду дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.

80. Доводи касаційної скарги не спростовують висновків даної постанови та висновків судів попередніх інстанцій.

81. З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати не розподіляються.

Керуючись статтями 341, 343, 349, 350, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд,

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

2. Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 04 травня 2018 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 29 листопада 2018 року у справі №804/4192/17 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її підписання суддями, є остаточною та не може бути оскаржена.

СуддіА.В. Жук Н.М. Мартинюк Ж.М. Мельник-Томенко