Справа № 580/123/21
Суддя: Степанюк Анатолій Германович
Дата ухвалення: 2021-12-08 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 580/123/21 Суддя першої інстанції: Валентин ГАРАЩЕНКО
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 грудня 2021 року м. Київ

Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:

судді-доповідача - Степанюка А.Г.,

суддів - Бужак Н.П., Єгорової Н.М.,

при секретарі - Закревській І.Л.,

розглянувши у порядку письмового провадження апеляційні скарги Черкаської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора на проголошене о 16 годині 51 хвилині рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 18 травня 2021 року, повний текст якого складено 15 липня 2021 року, у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Черкаської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И Л А:

У січні 2021 року ОСОБА_1 (далі - Позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Черкаського окружного адміністративного суду з позовом до Офісу Генерального прокурора (далі - Відповідач-1, Офіс ГП), Черкаської обласної прокуратури (далі - Відповідач-2), в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №7 від 30.11.2020 щодо неуспішного проходження ОСОБА_1 атестації;

- визнати протиправним на скасувати наказ Генерального прокурора №493к від 21.12.2020 щодо звільнення ОСОБА_1 з посади заступника прокурора Черкаської області та органів прокуратури;

- поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді заступника прокурора Черкаської області з 31.12.2020;

- стягнути з Черкаської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 31.12.2020 до моменту фактичного поновлення на публічній службі;

- рішення в частині поновлення на посаді ОСОБА_1 та стягнення середнього заробітку у межах суми стягнення за один місяць допустити до негайного виконання.

Рішенням Черкаського окружного адміністративного суду від 18.05.2021 позов задоволено частково:

- визнано протиправним та скасовано рішення Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №7 від 30.11.2020 щодо неуспішного проходження ОСОБА_1 атестації;

- визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора №493к від 21.12.2020 щодо звільнення ОСОБА_1 з посади заступника прокурора Черкаської області та органів прокуратури;

- поновлено ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді заступника прокурора Черкаської області з 31.12.2020;

- стягнуто з Черкаської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 31.12.2020 по 18.05.2021 в сумі 187 552,17 грн.

У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.

При цьому суд першої інстанції виходив з того, що належних і допустимих доказів правомірності формування складу Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісом Генерального прокурора не надано, підписання ОСОБА_1 заяви про переведення надало право кадровим комісіям на збирання щодо нього будь-якої інформації та персональних даних без легітимної мети, чим допущено втручання в особисті права і обов`язки Позивача, значна кількість тестових запитань стосувалася кримінального права та процесу і не враховувала спеціалізацію, рівень професійності і компетентності прокурорів, які працюють в інших напрямках прокурорської діяльності. Викладене, на переконання суду першої інстанції, безумовно свідчить про суттєві процедурні порушення при призначенні та проведенні атестації ОСОБА_1 . Крім того, суд наголосив, що у межах спірних правовідносин мало місце лише перейменування органу прокуратури, що унеможливлює звільнення прокурора з органів прокуратури у зв`язку з реорганізацією. Також суд вказав, що Позивач підлягає поновленню на посаді, яку він обіймав на час звільнення, і на його користь підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу по дату ухвалення рішення у цій справі, а не по дату фактичного поновлення.

Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, Відповідач-2 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати його та ухвалити нове, яким у задоволенні позовних вимог відмовити повністю. Свою позицію обґрунтовує тим, що утворення Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур здійснювалося у порядку та у спосіб, визначені чинним законодавством, а суд, надаючи оцінку правильності її формування, взагалі вийшов за межі предмету позову. Зазначає, що подання заяви про проходження атестації та про згоду щодо звільнення у випадку її непроходження не порушує права Позивача, у той час як набрання меншої від мінімальної кількості балів має своїм наслідком звільнення прокурора із займаної посади. Підкреслює, що положеннями законодавства не передбачено формування для прокурорів питань в залежності від їх спеціалізації, які у свою чергу були завчасно опубліковані. Зауважує, що судом залишено поза увагою, що підставою звільнення Позивача з посади було не реорганізація чи ліквідація, а непроходження атестації, що відображено у спірному наказі.

Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 30.08.2021 відкрито апеляційне провадження за цією апеляційною скаргою та встановлено строк для подачі відзиву на неї.

Крім того, не погоджуючись з прийнятим судовим рішенням, Відповідач-1 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати його та ухвалити нове, яким у задоволенні позову відмовити повністю. Свою позицію обґрунтовує тим, що неуспішне проходження атестації є безумовною підставою для звільнення з посади та органів прокуратури безвідносно до здійснення реорганізації та ліквідації, що безпосередньо визначено законом. Звертає увагу, що формування складу кадрової комісії не було предметом спору у цій справі, що свідчить про порушення судом норм процесуального права при дослідженні указаних питань. Підкреслює, що атестація передбачала перевірку рівня знань законодавства, яке працівник прокуратури повинен застосовувати, і неуспішне проходження Позивачем тестування жодним чином не могло бути результатом роботи комісії. Зауважує, що будь-якої незгоди з процедурою атестації ОСОБА_1 не висловлювалося. Наголошує на тому, що подання Позивачем заяви про переведення переслідувало легітимну мету.

Після усунення визначених в ухвалі від 30.08.2021 про залишення апеляційної скарги без руху недоліків ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 10.09.2021 відкрито апеляційне провадження за цією апеляційною скаргою та встановлено строк для подачі відзиву на неї.

Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 10.09.2021 справу призначено до розгляду у відкритому судовому засіданні на 20.10.2021, яке у подальшому відкладене на 08.12.2021.

У відзиві на апеляційні скарги ОСОБА_1 просить залишити їх без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін. Свою позицію обґрунтовує тим, що посилання на рішення Конституційного Суду України, висновки якого базуються на ст. 46 Закону України «Про прокуратуру» 1991 року та ст. 96 КЗпП України, які втратили чинність, є безпідставним. Зауважує, що правомочність складу комісії, якою прийнято рішення про неуспішне проходження Позивачем атестації, Відповідачами не доведено, у той час як перевірка правомірності формування якої входила до предмету судового дослідження. Підкреслює, що сам факт подання ОСОБА_1 заяви про проходження атестації не може свідчити про легітимність мети її проведення та недопущення обґрунтованого втручання до приватного життя. Окремо наголошує на неузгодженості та неточності окремих тестових запитань, ненадання Позивачу можливості ознайомитися з результатами тестування та взяти участь у засіданні комісії, а також відсутності таких обов`язкових передумов звільнення як ліквідації, реорганізації чи скорочення кількості прокурорів. Звертає увагу на правильності застосування судом ст. 235 КЗпП України в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді.

Учасники справи, будучи належним чином повідомленими про дату, час та місце судового розгляду справи, у судове засідання не прибули, клопотання про відкладення розгляду справи не направляли, а тому справа розглядалася у порядку письмового провадження за наявними у ній матеріалами у відповідності до п. 2 ч. 1 ст. 311 КАС України.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню, а рішення суду першої інстанції - скасуванню, виходячи з такого.

Як вбачається з матеріалів справи та було встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_1 з 22.02.2002 працює в органах прокуратури, а з 08.08.2016 - на посаді заступника прокурора Черкаської області (т. 1 а.с. 35-48).

Судом першої інстанції встановлено та не заперечується учасниками справи, що ОСОБА_1 подано Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Разом з тим, 30.11.2020 Шістнадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур прийнято рішення № 7 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора», згідно якого ОСОБА_1 не допущено до проходження наступних етапів атестації та визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію, оскільки за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, останній набрав 59 балів (т. 1 а.с. 179).

У зв`язку з викладеним наказом Офісу ГП від 21.12.2020 №493к ОСОБА_1 звільнено із займаної посади та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30.12.2020 (т. 1 а.с. 178).

Враховуючи встановлені вище обставини, виходячи з системного аналізу приписів ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ст. 32 Конституції України, ст. 235 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України), ст. ст. 16, 51 Закону України «Про прокуратуру» (далі - Закон про прокуратуру), п. п. 8-19 Прикінцевих і перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон), Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 (далі - Порядок №221), а також Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 (далі - Порядок №100), суд першої інстанції прийшов до висновку про обґрунтованість позовних вимог з огляду на те, що у межах спірних правовідносин не відбувалося ліквідації чи реорганізації органів прокуратури, правомірність формування складу кадрової комісії не підтверджено, а поставлені на тестуванні запитання не враховували кваліфікацію та спеціалізацію прокурорів.

З такими висновками суду першої інстанції не можна погодитися з огляду на таке.

Закон, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури, набрав чинності 25.09.2019 року.

Пунктом 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону передбачено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону Про прокуратуру.

За правилами пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Згідно пунктів 10-14 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Пунктом 16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону передбачено, що за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

У свою чергу, відповідно до п. 17 розд. ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Згідно п. 9 розд. ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Такий Порядок, як вже було зазначено вище, було затверджено наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221.

Відповідно до п. п. 1, 9 та 10 розд. I Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява, зазначена у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

Як було встановлено судом першої інстанції та не спростовується учасниками справи, ОСОБА_1 подав Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Судовою колегією враховується, однак не було враховано судом першої інстанції, що, подаючи вказану заяву, Позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема, і щодо того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком №221, а також за умови настання однієї із підстав, передбачених пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону, його буде звільнено з посади прокурора. Тобто, ОСОБА_1 цілком і повністю був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування.

У протилежному випадку, що залишив поза увагою Черкаський окружний адміністративний суд, Позивач мав право відмовитись від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, чого останнім зроблено не було.

Суд апеляційної інстанції звертає увагу, що запровадження законодавцем такого механізму реформування органів прокуратури України дійсно певною мірою є втручанням у приватне життя особи прокурора у розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності). Однак, таке втручання у даному конкретному випадку прямо передбачено законом і переслідує абсолютно легітимну ціль відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України. Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності у даному випадку є повністю співставною із ступенем втручання держави з аналогічною метою у діяльність особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним, і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20.01.2016 №1-в/2016.

При цьому, у цьому випадку відсутні підстави для висновку про незабезпечення балансу між публічним інтересом суспільства на формування корпусу прокурорів системи органів прокуратури України та приватним інтересом заявника на продовження служби в органах прокуратури оминаючи процедуру атестації.

Отже, у спірних правовідносинах ОСОБА_1 знаходився у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не міг не усвідомлювати юридичних наслідків щодо непроходження атестації з метою переведення до обласної прокуратури.

Згідно п. 3 розд. ІІ Порядку № 221 тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Пунктом 4 розділу ІІ Порядку № 221 встановлено, що прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Відповідно до п. 5 розд. ІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складання іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

З матеріалів справи вбачається, що відповідно до відомостей про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, Позивачем за результатами цього тестування набрано 59 балів, що підтверджено його особистим підписом у зазначеній відомості (т. 1 а.с. 195-196).

Водночас, судова колегія звертає увагу, що, як вірно зазначено Офісом ГП в апеляційній скарзі, у примітках до вказаної відомості ОСОБА_1 не вказав будь-яких зауважень стосовно процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування. При цьому судова колегія звертає увагу, що відомості стосовно збоїв у роботі комп`ютерної техніки, з використанням якої проводилося тестування, в матеріалах справи відсутні. Скарги щодо порушень процедури проведення іспиту Позивачем не подавались, а матеріали справи не містять доказів, що 11.11.2020 ОСОБА_1 звертався за медичною допомогою, адже листок непрацездатності серії АДЯ №567653 відкрито з 13.11.2020 (т. 1 а.с. 101).

30.11.2020 Шістнадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур прийнято рішення № 7, відповідно до якого ОСОБА_1 визнаний таким, що неуспішно пройшов атестацію, оскільки за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 59 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (т. 1 а.с. 179).

З огляду на зазначені вище обставини колегія суддів приходить до висновку, що спірне рішення кадрової комісії є обґрунтованим та таким, що містить мотиви його прийняття.

Наказом керівника обласної прокуратури від 21.12.2020 №493к ОСОБА_1 звільнено на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону про прокуратуру з 30.12.2020. Наказ обґрунтовано посиланням на ст. 11 Закону про прокуратуру, а також пп. 2 п. 19 розд. ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону (т. 1 а.с. 178).

Колегія суддів зауважує, що мотиви, якими Позивач обґрунтовує свою позицію стосовно необхідності скасування оскарженого наказу про звільнення, фактично зводяться до його незгоди з положеннями Закону та Порядку № 221, які, на думку останнього, порушують права та гарантії ОСОБА_1 , що визначені Конституцією України.

Водночас, приписи Закону на час виникнення спірних правовідносин і на момент розгляду і вирішення цього спору судом є чинними та неконституційними у встановленому законом порядку не визнавались, а тому відсутні правові підстави для їх незастосування.

Так, підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Приписи п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону про прокуратуру визначають, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Відповідно до ч. 5 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини 1 цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

Таким чином, на переконання судової колегії, у спірних правовідносинах Позивач знаходився у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не міг не усвідомлювати юридичних наслідків неуспішного проходження атестації.

Висновки суду першої інстанції щодо протиправності спірного наказу у зв`язку з, зокрема, відсутністю обставин, зазначених у п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону про прокуратуру, а саме ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, є безпідставними у розрізі спірних правовідносин, оскільки ОСОБА_1 звільнений у зв`язку з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження нею атестації, а не у зв`язку з ліквідацією чи реорганізацією органу прокуратури, що підтверджується безпосереднім посиланням у наказі саме на пп. 2 п. 19 розд. ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону, яким чітко визначено, за якою підставою звільняється прокурор у разі неуспішного проходження ним атестації.

Таким чином, оскільки юридичним фактом, що зумовлює звільнення Позивача на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону про прокуратуру, є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором обласної прокуратури, яке, як було встановлено вище, прийнято у відповідності до вимог чинного законодавства, суд апеляційної інстанції приходить висновку, що наказ від 21.12.2020 №493к виданий на підставі, у межах повноважень і у спосіб, що визначені законом, а тому підстави для задоволення позовних вимог в частині визнання його протиправним та скасування відсутні.

При цьому, висновки суду першої інстанції щодо відсутності доказів правомірності формування складу Шістнадцятої кадрової комісії, як і неврахування спеціалізації ОСОБА_1 при підготовці тестових запитань, судова колегія вважає безпідставними, оскільки матеріали справи не містять доказів, що у відповідності до п. 2 розд. V Порядку №221 Позивачем подавалися зауваження чи скарги голові або секретарю комісії на процедуру проведення атестації. Подання ж Позивачем 12.10.2020 заяви щодо повторної здачі тестування (т. 1 а.с. 50), тобто, на наступний день після проходження тестування, якій зазначено про неврахування у тестових запитаннях спеціалізації прокурора, некоректної роботи комп`ютерної техніки, а також тимчасової непрацездатності ОСОБА_1 , судовою колегією оцінюється критично, оскільки, по-перше, як було встановлено вище, відомості про результати тестування були підписані Позивачем без зауважень, по-друге, доказів подання скарг на некоректну роботу комп`ютерної техніки під час проходження тестування ОСОБА_1 не надано та Шістнадцятою кадровою комісією не зафіксовано, по-третє, матеріалами справи не підтверджується тимчасова непрацездатність Позивача 11.11.2020 чи звернення його до медичної установи у цей день, по-четверте, чинним законодавством не передбачено спеціалізацію тестових завдань з огляду на те, що воно здійснювалося з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Наведена позиція суду апеляційної інстанції узгоджується з правовими висновками Верховного Суду, викладеними у постановах від 21.09.2021 у справі №160/6204/20 й у справі № 200/5038/20-а, від 24.09.2021 у справі №280/4314/20 й у справі № 160/6596/20, від 18.11.2021 у справі №640/25021/19.

Оскільки позовні вимоги про поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимог про скасування рішення про неуспішне проходження атестації і наказу про звільнення, то в цій частині позовні вимоги задоволенню також не підлягають, що має наслідком скасування рішення суду першої інстанції й у зазначеній частині.

Суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Таким чином, зважаючи на встановлену вище відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог з огляду на підтвердження матеріалами справи існування правових підстав для звільнення ОСОБА_1 із займаної посади у зв`язку з неуспішним проходженням атестації, судова колегія приходить до висновку про передчасність твердження Черкаського окружного адміністративного суду про можливість задоволення позовних вимог, а тому вважає за необхідне рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове про відмову у задоволенні позову.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Приписи п. п. 1, 4 ч. 1 ст. 317 КАС України визначають, що підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції при ухваленні рішення неповно з`ясовано обставини, які мають значення для справи, а також неправильно застосовані норми матеріального права, що стали підставою для невірного вирішення справи у частині. У зв`язку з цим колегія суддів вважає за необхідне апеляційні скарги задовольнити, а рішення суду - скасувати.

Керуючись ст. ст. 242-244, 250, 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325 КАС України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги Черкаської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора - задовольнити повністю.

Рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 18 травня 2021 року - скасувати.

Прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття.

Касаційна скарга на рішення суду апеляційної інстанції подається безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строки, визначені ст.ст. 328-331 КАС України.

Суддя-доповідач А.Г. Степанюк

Судді Н.П. Бужак

Н.М. Єгорова

Повний текст постанови складено та підписано « 08» грудня 2021 року.