Справа № 640/1262/20
Суддя: Василенко Ярослав Миколайович
Дата ухвалення: 2021-12-01 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 640/1262/20 Головуючий у 1 інстанції - Григорович П.О.
Суддя-доповідач - Василенко Я.М.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 грудня 2021 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого Василенка Я.М.,

суддів Ганечко О.М., Кузьменка В.В.

за участю секретаря Шляги А.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги ОСОБА_1 , Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 09.09.2021 у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку, -

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернувся до суду першої інстанції з позовом, в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення № 1/3 кадрової комісії № 7 від 03.12.2019 «Про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації».

- визнати протиправним та скасувати наказ Генеральної прокуратури України № 2055ц від 21.12.2019, яким ОСОБА_1 звільнено з 24.12.2019 з посади начальника відділу нагляду за додержанням законів при здійсненні оперативно-розшукової діяльності щодо прокурорів та працівників органів прокуратури Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України та органів прокуратури;

- поновити ОСОБА_1 на роботі в органах прокуратури в Офісі Генерального прокурора на посаді начальника відділу нагляду за додержанням законів при здійсненні оперативно-розшукової діяльності щодо прокурорів та працівників органів прокуратури Генеральної інспекції, а у разі здійснення за час після його звільнення зміни структури посад за штатним розкладом, на рівнозначній посаді;

- стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу починаючи з 24.12.2019 по день поновлення на роботі, сума якого станом на день подачі позову становить 39 247, 90 грн.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 09.09.2021 позов задоволено частково: визнано протиправним та скасовано рішення № 1/3 кадрової комісії № 7 від 03.12.2019 «Про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації»; визнано протиправним та скасовано наказ Генеральної прокуратури України № 2055ц від 21.12.2019, яким ОСОБА_1 звільнено з 24 грудня 2019 року з посади начальника відділу нагляду за додержанням законів при здійсненні оперативно-розшукової діяльності щодо прокурорів та працівників органів прокуратури Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України та органів прокуратури; поновлено ОСОБА_1 на роботі в органах прокуратури в Офісі Генерального прокурора на посаді, рівнозначній тій, яку ОСОБА_1 обіймав до звільнення з 25.12.2019; стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 25.12.2019 по 09.09.2021 в сумі 983 506, 20 грн.; в іншій частині відмовлено.

Не погоджуючись з зазначеним вище судовим рішенням ОСОБА_1 та Офіс Генерального прокурора звернулись із апеляційними скаргами, в яких позивач просить скасувати оскаржуване рішення в частині позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та в частині судових витрат, пов`язаних з розглядом справи, як таке, що прийняте із порушенням норм матеріального і процесуального права, та прийняти в цій частині нове рішення, яким стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 3 872 589, 88 грн. середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 25.12.2019 по 09.09.2021, судових витрат: 5 883, 84 грн., пов`язаних із проведенням судових експертиз та сплаченого судового збору в сумі 908, 00 грн.; відповідач просить скасувати оскаржуване рішення в частині задоволення позовних вимог та прийняти в цій частині нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників судового процесу, які з`явились у судове засідання, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню, виходячи з наступних підстав.

З матеріалів справи вбачається, що позивач з грудня 1989 року працює в органах прокуратури (том 1, а.с. 23-32, 164).

За період роботи в органах прокуратури позивач неодноразово заохочувався, дані про притягнення до дисциплінарної відповідальності відсутні (том 2, а.с. 116-118, 121-127, 131-132, 136, 142-143, 147).

Згідно з висновком ДПІ у Деснянському районі ГУ ДФС у м. Києві від 04.02.2015 № 329/26-52-17-03-13 у декларації про майно, доходи, витрати і зобов`язання фінансового характеру за 2013 рік вказано достовірні відомості щодо наявності майна (майнових прав), набутого (набутих) ОСОБА_1 за час перебування на посадах, визначених у частині першій статті 2 Закону України «Про очищення влади», які відповідають наявній податковій інформації про майно (майнові права) ОСОБА_1 . За результатами проведеної перевірки встановлено, що вартість майна (майнових прав) ОСОБА_1 , вказаного у декларації за 2013 рік, набутого за час перебування на посадах, визначених у частині першій статті 2 Закону України «Про очищення влади», відповідає наявній податковій інформації про доходи, отримані ОСОБА_1 із законних джерел (том 1, а.с. 204).

Відповідно до довідок про проходження таємної перевірки доброчесності від 23.01.2017 № 25/2/1-188ар-17, від 15.08.2017 № 25/2-10243ра-17, ОСОБА_1 пройшов таємну перевірку доброчесності за 2016-2017 роки (том 2, а.с. 148-150).

Наказом Генерального прокурора України від 07.02.2018 № 113ц позивача було призначено на посаду начальника відділу нагляду за додержанням законів при здійсненні оперативно-розшукової діяльності щодо прокурорів та працівників органів прокуратури Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України (том 2, а.с. 78).

На підставі пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», позивач звернувся із заявою до Генерального прокурора України з проханням перевести його на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, допустивши його до проходження атестації (том 2, а.с. 87-88). Позивачем було пройдено етапи тестування та допущено до співбесіди і складання практичного завдання.

Умовами практичного завдання № 14 від 03.12.2019 було зазначено: « 30.05.2019 А., перебуваючи в приміщенні магазину « Одяг », діючи умисно, керуючись корисливим мотивом та метою таємного викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, повторно, з рюкзака неповнолітньої ОСОБА_2 таємно викрала гаманець вартістю 500 гривень, у якому знаходились грошові кошти в сумі 30 гривень, чим спричинила матеріальну шкоду на загальну суму 530 гривень. Прокурором 25.08.2019 до місцевого суду направлено обвинувальний акт щодо А. за ч. 2 ст. 185 КК України. Під час судового розгляду досліджено докази, здобуті під час досудового розслідування, які повністю підтверджують вчинення ОСОБА_3 інкримінованого їй злочину. Разом з тим, після дослідження всіх доказів сторони обвинувачення захисником А. заявлено клопотання про призначення повторної судової товарознавчої експертизи з метою виявлення вартості гаманця, яке судом задоволено. Як вбачається з висновку експерта, вартість наданого на дослідження гаманця, з урахуванням зносу, становить 370 гривень. Питання: як мають бути кваліфіковані дії А. з урахуванням висновку експерта? Визначте як діяти прокурору в даній ситуації. Мотивуйте свою відповідь з посиланням на вимоги Кримінального процесуального кодексу України. Відповідь на питання: зміна на ч.1 ст. 185 КК України. У даному випадку наявні підстави для зміни прокурором обвинувачення в суді відповідно до вимог ст. 338 КПК України, а саме у зв`язку із необхідністю зміни обсягу обвинувачення, адже під час судового розгляду виявлені нові фактичні дані кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_3 , а саме інший розмір завданої злочином шкоди. У такому випадку прокурор після виконання вимог ст. 341 КПК України, тобто погодження зміни обвинувачення з прокурором вищого рівня, складає обвинувальний акт, в якому формулює змінене обвинувачення та викладає обґрунтування прийнятого рішення. Копії обвинувального акта надаються обвинуваченому, його захиснику, потерпілому, його представнику та законним представникам, а також представнику юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження. Обвинувальний акт долучається до матеріалів кримінального провадження» (том 2, а.с. 151-152).

Відповідаючи на вказане практичне завдання позивач, окрім іншого зазначив, що з умов завдання незрозуміло на якій підставі було заявлено клопотання про призначення повторної експертизи. Вилучений гаманець є речовим доказом. Підстави проведення експертизи визначені ст. 242 КПК України. Зміна вартості гаманця не змінює кваліфікацію А. з ч.2 ст.185 КК України. Дії прокурора мають бути спрямовані на повне виконання повноважень, передбачених ст. 36 КПК України (том 2, а.с. 153-155).

Згідно з науковим висновком комісії МАУП щодо правильності відповіді ОСОБА_1 на кваліфікаційне питання від 05.06.2020 № 3327, відповідь на поставлене ОСОБА_1 питання є правильною та відповідає чинному законодавству (том 2, а.с. 216). Окрім того, згідно з висновком юридичного факультету Ужгородського національного університету від 10.06.2020, зміна у практичному завданні кваліфікації з ч.2 ст.185 КК України на ч.1 ст.185 КК України є помилковим, оскільки наявність в умові завдання кваліфікуючої ознаки повторність виключає можливість перекваліфікації, отже позивачем вірно зазначено, що зміна вартості гаманця не змінить кваліфікації дій А. (том 2, а.с.218).

Рішенням кадрової комісії № 7 від 03.12.2019 № 1/3 позивач визнаний таким, що не пройшов атестацію (том 2, а.с. 84-85). Як вбачається зі змісту вказаного рішення, підставами для такого висновку стали нижченаведені обставини.

За результатами вивчення практичного завдання, виконаного позивачем, комісією було виявлено неналежний рівень знань та практичних навичок у застосуванні законодавства України, що ставить під сумнів професійну компетентність прокурора.

Згідно з відомостями, зазначеними у щорічній декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, за 2018 рік, у власності матері ОСОБА_1 перебуває квартира у місті Києві площею 102,6 кв.м. Доходи матері прокурора суттєво нижчі за витрати, пов`язані з купівлею та утриманням зазначеного об`єкта нерухомості. Із пояснень ОСОБА_1 фактично власником вказаної квартири є його рідна сестра. Тобто, саме вона придбала квартиру та, у зв`язку з проживанням на території Російської Федерації, юридично оформила право власності на свою матір. За словами ОСОБА_1 квартира була придбана його рідною сестрою у 2011 році або 2012 році (точної дати він не пам`ятає), а отже до подій 2014 року. З огляду на це незрозумілими є дії рідної сестри та матері ОСОБА_1 щодо юридичного оформлення права власності на цю квартиру, а також декларування ОСОБА_1 користування його дружиною вказаним об`єктом нерухомості. Вказані обставини викликають обґрунтовані сумніви стосовно достовірності відомостей про дійсну належність вказаної квартири лише матері ОСОБА_1 .

Разом з тим, відповідно до висновку експерта КНІДСЕ за результатами проведення судової лінгвістичної (семантико-текстуальної) експертизи в адміністративній справі № 640/1262/20 від 05.10.2020 № 17850/20-39 (том 3, а.с. 108-114), у рішенні кадрової комісії № 7 від 03.12.2019 № 1/3, а саме в частині відомостей щодо декларування квартири матір`ю ОСОБА_1 , не міститься прямо негативних відомостей про ОСОБА_1 , зокрема щодо невідповідності його якимсь критеріям доброчесності, недотримання ним Кодексу професійної етики, загальноприйнятих норм поведінки, вихованості і культури, або тверджень про причетність до скоєння будь-яких корупційних дій чи подій, пов`язаних з корупцією. У тексті рішення у вказаній частині міститься натяк на можливу невідповідність ОСОБА_1 критеріям доброчесності, недотримання ним Кодексу професійної етики, загальноприйнятих норм поведінки, вихованості і культури та на порушення ним чинного законодавства.

Натомість, виходячи з обставин, встановлених під час атестації позивача, на підставі рішення кадрової комісії № 7 від 03.12.2019 № 1/3, наказом Генерального прокурора від 21.12.2019 № 2055ц, керуючись статтею 9, пунктом 2 частини другої статті 41 Закону України «Про прокуратуру», підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», позивача звільнено з посади начальника відділу нагляду за додержанням законів при здійсненні оперативно-розшукової діяльності щодо прокурорів та працівників органів прокуратури Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 24.12.2019 (том 1, а.с. 22).

Вважаючи вказані рішення від 03.12.2019 № 1/3 та наказ від 21.12.2019 № 2055ц протиправними, а своє звільнення незаконним, позивач звернувся до суду з даною позовною заявою.

Суд першої інстанції мотивував своє рішення тим, що виявлення відповідачем за результатом здійснення аналізу декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, ознак можливого відображення у декларації недостовірних відомостей та ознак можливого незаконного збагачення, не є підставою для висновку про невідповідність особи критеріям доброчесності та професійної етики, оскільки відповідні обставини мають бути перевірені уповноваженим на це органом та підтверджені допустимими доказами. Також, суд першої інстанції зазначив, що оскаржуване рішення кадрової комісії № 7 від 03.12.2019 № 1/3 не відповідає фактичним обставинам та жодним чином не свідчить про невідповідність позивача вимогам професійної компетентності.

Позивач у своїй скарзі зазначає, що суд першої інстанції здійснюючи розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу не врахував підвищення посадових окладів, що мало місце за час такого прогулу. Також, позивач зазначає, що судом першої інстанції не вирішено питання про стягнення судових витрат, пов`язаних із проведенням судових експертиз та сплаченого судового збору.

Відповідач у своїй скарзі зазначає, що оскаржуване рішення комісії про неуспішне проходження атестації позивача містить мотиви його прийняття, висновки комісії зроблено за результатами дослідження матеріалів атестації та наданих позивачем пояснень. Атестація є спеціальною процедурою, що має на меті визначення здатності прокурора здійснювати повноваження в органах прокуратури України за визначеними законом критеріями.

Колегія суддів погоджується з рішенням суду першої інстанції та вважає доводи апелянтів безпідставними, враховуючи наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Для вирішення спірних правовідносин судом застосовано норми Конституції України, Кодексу законів про працю України (далі також - КЗпП України), Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-IX (далі також - Закон № 113-IX ), Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697-VII (далі також - Закон № 1697-VII), Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 (далі також - Прядок № 221) (у відповідних редакціях, які діяли на момент виникнення спірних правовідносин).

Відповідно до частини другої статті 6 та частини другої статті 19 Конституції України органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених цією Конституцією межах і відповідно до законів України.

Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно зі статтею 22, 24 Конституції України, конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані.

При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.

Громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом.

Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.

Відповідно до статей 38, 43 Конституції України, громадяни мають право брати участь в управлінні державними справами, користуються рівним правом доступу до державної служби, до служби в органах місцевого самоврядування.

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності.

При цьому, громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення також закріплені статтями 2, 5-1 КЗпП України.

Відповідно до статті 222 КЗпП України, особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

Згідно з частиною першою статті 8 Конституції України, в Україні визнається і діє принцип верховенства права.

Даний конституційний припис закріплений у статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України, згідно з якою, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини. Звернення до адміністративного суду для захисту прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Відповідно до частини першої статті 7 Кодексу адміністративного судочинства України, суд вирішує справи відповідно до Конституції та законів України, а також міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Згідно з частиною другою статті 21 та частиною першою статті 23 Загальної декларації прав людини від 10.12.1948 кожна людина має право рівного доступу до державної служби в своїй країні, кожна людина має право на працю, на вільний вибір роботи, на справедливі і сприятливі умови праці та на захист від безробіття.

Відповідно до частин першої та другої статті 6 Міжнародного пакту про економічні, соціальні та культурні права, прийнятого 16.12.1966 Генеральною Асамблеєю ООН та ратифікованого Україною 12.11.1973, держави, які беруть участь у цьому Пакті, визнають право на працю, що включає право кожної людини дістати можливість заробляти собі на життя працею, яку вона вільно обирає або на яку вона вільно погоджується, і зроблять належні кроки до забезпечення цього права. Заходи, яких повинні вжити держави-учасниці цього Пакту з метою повного здійснення цього права, включають програми професійно-технічного навчання і підготовки, шляхи і методи досягнення продуктивної зайнятості в умовах, що гарантують основні політичні і економічні свободи людини.

Також, статтею 24 Європейської соціальної хартії, ратифікованої Україною 14.09.2006, з метою забезпечення ефективного здійснення права працівників на захист у випадках звільнення Сторони зобов`язуються визнати: a) право всіх працівників не бути звільненими без поважних причин для такого звільнення, пов`язаних з їхньою працездатністю чи поведінкою, або поточними потребами підприємства, установи чи служби; б) право працівників, звільнених без поважної причини, на належну компенсацію або іншу відповідну допомогу. З цією метою Сторони зобов`язуються забезпечити, щоб кожний працівник, який вважає себе звільненим без поважної причини, мав право на оскарження в неупередженому органі.

Відповідно до пункту 14 частини першої статті 92, частини другої статті 131-1 Конституції України, зокрема, організація і діяльність прокуратури визначаються виключно законами України.

Так, правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон № 1697-VII.

Відповідно до статті 4 Закону № 1697-VII, організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Згідно з частиною першою статті 7 Закону № 1697-VII систему прокуратури України становлять: 1) Офіс Генерального прокурора; 2) обласні прокуратури; 3) окружні прокуратури; 5) Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

За приписами пункту 1 частини першої, частини третьої статті 16 Закону № 1697-VII незалежність прокурора забезпечується, зокрема, особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

За загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічна правова позиція неодноразово висловлена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 30.07.2019 по справі № 804/406/16, від 08.08.2019 по справі № 813/150/16.

Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді визначені статтею 51 Закону № 1697-VII, яка передбачає, що прокурор звільняється з посади у разі:

1) неможливості виконувати свої повноваження за станом здоров`я;

2) порушення ним вимог щодо несумісності, передбачених статтею 18 цього Закону;

3) набрання законної сили судовим рішенням про притягнення прокурора до адміністративної відповідальності за корупційне правопорушення, пов`язане з порушенням обмежень, передбачених Законом України "Про запобігання корупції";

4) неможливості переведення на іншу посаду або відсутності згоди на це у зв`язку з безпосереднім підпорядкуванням близькій особі;

5) набрання законної сили обвинувальним вироком суду щодо нього;

6) припинення громадянства України або набуття громадянства іншої держави;

7) подання заяви про звільнення з посади за власним бажанням;

8) неможливості подальшого перебування на тимчасово вакантній посаді;

9) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Виходячи зі змісту наведених норм, такий перелік підстав викладено у Законі № 1697-VII як вичерпний.

Разом з тим, Законом № 113-IX (набрав чинності 25.09.2019) внесені зміни до Закону № 1697-VII, а також до КЗпП України.

Зокрема, до КЗпП України внесені зміни шляхом доповнення статті 32 частиною п`ятою такого змісту: «Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус».

Статтю 40 КЗпП доповнено частиною п`ятою такого змісту: «Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус».

При цьому, внесені зміни до Закону №1697-VII, зокрема, в тексті Закону №1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно на «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

Статтю 51 Закону № 1697-VII доповнено частиною п`ятою такого змісту: « 5. На звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження».

Пунктом 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX передбачено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

За правилами пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Згідно з пунктами 10-13,17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації

Пунктом 18 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ передбачено, що у разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України «Про прокуратуру».

Відповідно до пункт 19 розділу ІІ Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX).

Так, пунктом 1 розділу І Порядку № 221 визначено, що атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Відповідно до пунктів 3, 5, 6 розділу І Порядку № 221, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку (пункт 8 розділу І Порядку № 221).

Розділом II Порядку № 221 визначений порядок складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Пунктами 3-5 вказаного розділу встановлено, що максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Відповідно до пункту 1 розділу ІІІ Порядку № 221, у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Згідно з пунктами 5-6 розділу ІІІ Порядку № 221, прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Наказом Генерального прокурора України від 29.10.2019 № 254 «Про встановлення прохідного балу для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички і оприлюднення Зразка тестових питань та правил складання іспиту», зокрема, встановлено прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки - 93 бали.

Відповідно до пункту 1 розділу IV Порядку № 221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди.

Судом встановлено, що не заперечується і не спростовується сторонами, позивач успішно пройшов перші два етапи атестації (тестування) та був допущений до третього етапу атестації - співбесіди.

Пунктом 2 розділу IV Порядку № 221 визначено, що до початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.

Співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання (пункт 8 розділу IV Порядку № 221).

Відповідно до пунктів 9, 11 розділу IV Порядку № 221, для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про: 1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати; 2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг; 3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора; 4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

Згідно з пунктом 12 розділу IV Порядку № 221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

Відповідно до пунктів 13, 14 розділу IV Порядку № 221, співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання. Співбесіда проходить у формі засідання комісії.

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання (пункт 15 розділу IV Порядку № 221).

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації (пункт 16 розділу IV Порядку № 221).

Разом з тим, судом встановлено, що ні Порядок № 221, ні Закон № 113-IX не містять чітких критеріїв/показників збору, дослідження та оцінки інформації, необхідних для цілей атестації.

Зокрема, в результаті системного аналізу положень пунктів 5 та 6 розділу І Порядку № 221 вбачається, що встановлення рівня професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок) та професійної етики та доброчесності прокурора мають різні критерії.

Так, оцінка рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора проводиться на підставі виконаного письмового практичного завдання.

Отже, лише виконане практичне завдання, з урахуванням результатів попередніх іспитів щодо виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, а також на загальні здібності та навички, можуть визначати рівень професійної компетентності прокурора.

При цьому, у взаємозв`язку з вищенаведеним, сторонами не заперечується, що позивачем успішно складено два іспити у формі анонімного тестування, що вказує на достатній рівень професійних знань та навичок позивача.

Крім того, як вже зазначалося в описовій частині рішення, позивач опрацював ситуаційне завдання № 14, надавши свої варіанти відповідей на поставлені у ньому питання, правильність яких підтверджена, зокрема, науковим висновком комісії МАУП щодо правильності відповіді ОСОБА_1 на кваліфікаційне питання від 05.06.2020 № 3327 та висновком юридичного факультету Ужгородського національного університету від 10.06.2020, та колегія суддів вважає, що ситуаційне (практичне) завдання було виконано позивачем, тож відсутні підстави ставити під сумнів достатній рівень володіння позивачем практичними уміннями та навичками.

За таких обставин, судом першої інстанції вірно було встановлено, що висновки кадрової комісії про невідповідність позивача вимогам професійної компетенції є помилковими.

Натомість, незважаючи на успішне складання позивачем іспитів у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, на загальні здібності та навички, а також виконання практичного завдання, за результатами співбесіди з позивачем кадрової комісії № 7 комісія прийняла спірне рішення № 1/3 від 03.12.2019 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, фактично на підставі іншої зібраної інформації, що наведено в описовій частині рішення, дійшовши висновку, що позивач не відповідає вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Щодо обставин, встановлених під час атестації позивача, наявності обґрунтованих сумнівів стосовно достовірності відомостей про дійсну належність задекларованої позивачем квартири лише його матері на праві власності, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до заяви ОСОБА_4 , посвідченої приватним нотаріусом Вінницького міського нотаріального округу Безпалюк Л.С. за № 38 (том 2, а.с. 175), яка є матір`ю позивача та майно щодо якої декларував позивач за 2018 рік, у зв`язку з чим виникли питання щодо декларування на праві власності матері квартири у місті Києві площею 102,6 кв.м. зважаючи на відсутність у неї достатніх доходів, вказана квартира фактично придбана її дочкою (за її кошти), проте юридично оформлена на матір, оскільки дочка не є громадянкою України, тож забудовник повідомив про відсутність необхідних документів для укладання угоди на купівлю квартири.

Аналогічні обставини щодо оформлення відповідної квартири у місті Києві площею 102,6 кв.м. ( АДРЕСА_1 ) на матір позивача, підтверджені також поясненнями ОСОБА_5 (донька ОСОБА_4 та сестра позивача) і ОСОБА_6 (чоловік ОСОБА_7 ) у заявах, посвідчених приватним нотаріусом Вінницького міського нотаріального округу Безпалюк Л.С. за № 29 і 30 (том 2, а.с. 176-177). Також, вказані особи додатково повідомили, що позивач зі своєю сім`єю за їх згоди проживали та були зареєстровані у вказаній квартирі, зокрема, у 2018 році, оскільки продали квартиру, в якій проживали раніше та інвестували кошти в будівлю іншої квартири.

Виходячи з наведеного та за відсутності будь-яких інших правовстановлюючих документів на підтвердження належності відповідної квартири іншій особі, ніж ОСОБА_4 (матері позивача), у колегії суддів відсутні правові підстави ставити під сумнів обставини належності задекларованої позивачем квартири у місті Києві площею 102,6 кв.м. за його матір`ю.

Також, колегія суддів звертає увагу на висновок експерта КНІДСЕ за результатами проведення судової лінгвістичної (семантико-текстуальної) експертизи від 05.10.2020 № 17850/20-39, яким встановлено, що в частині відомостей щодо декларування квартири матір`ю ОСОБА_1 , не міститься прямо негативних відомостей про ОСОБА_1 , зокрема щодо невідповідності його якимсь критеріям доброчесності, недотримання ним Кодексу професійної етики, загальноприйнятих норм поведінки, вихованості і культури, або тверджень про причетність до скоєння будь-яких корупційних дій чи подій, пов`язаних з корупцією.

Крім того, за приписами антикорупційного законодавства, а саме Закону України «Про запобігання корупції» від 14.10.2014 №1700-VII (далі також - Закон № 1700-VII), здійснення в порядку, визначеному цим Законом, контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зберігання та оприлюднення таких декларацій, проведення моніторингу способу життя осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування належить до компетенції Національного агентства з питань запобігання корупції (далі також - НАЗК).

Відповідно до частини першої статті 48 Закону № 1700-VII НАЗК проводить щодо декларацій, поданих суб`єктами декларування, такі види контролю: 1) щодо своєчасності подання; 2) щодо правильності та повноти заповнення; 3) логічний та арифметичний контроль.

З наведених норм антикорупційного законодавства вбачається, що повноваження стосовно здійснення контролю, в тому числі щодо перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, незалежно від посади, яку займає така особа, віднесені до виключної компетенції НАЗК і повинно відбуватися у порядку, визначеному Законом № 1700-VII.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Великої Палати Верховного Суду від 02.10.2018 в справі № 800/433/17 (П/9901/112/18).

У свою чергу, колегією суддів не встановлено наявності будь-яких рішень НАЗК відносно позивача в частині задекларованих ним відомостей щодо відповідної квартири, а тому позивач підтвердив законність підстав і джерел набуття відповідного майна, зокрема, членом своєї сім`ї - матір`ю.

З огляду на викладені обставини, рішення комісії з цього питання є виключно суб`єктивною думкою окремих осіб - членів комісії, не відповідає фактичним обставинам та жодним чином не свідчить про невідповідність позивача вимогам доброчесності, оскільки не ґрунтується на належних доказах.

Необхідною та достатньою передумовою для прийняття відповідачем висновку про невідповідність прокурора критеріям професійної етики та доброчесності є отримання кадровою комісією достовірної інформації, яка є достатньою для такого висновку, або наявність обґрунтованого сумніву щодо доброчесності та професійної етики особи, що має ґрунтуватись на чітких, формалізованих та об`єктивних критеріях такого визнання (оцінювання) та повинно підтверджуватися достатньою достовірною інформацією.

Проте, наявність відповідних передумов під час розгляду даної справи не встановлено.

Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що визначення поняття "доброчесність" відсутнє у національному законодавстві України.

Процес та результат атестації повинен бути зрозумілим як безпосереднім учасникам цих відносин, зокрема прокурору, так і суспільству загалом, адже коли йдеться про необхідність сформувати якісний прокурорський корпус, якому довіряло б це суспільство, то обґрунтованість/умотивованість рішень щодо атестації кожного прокурора є необхідною для цього умовою та гарантією.

Належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття. Її обсяг і ступінь залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася комісія, коли оцінювала прокурора, виставляючи певну кількість балів, або під час проведення співбесіди, тобто які мотиви ухваленого рішення. Особливо-виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про не проходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне.

Рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку №221 питань, які мають бути дослідженні в рамках атестації прокурора; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується процедура атестації; є посилання на норми права, якими керувалася комісія. Таке рішення повинно містити судження комісії щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його доброчесності та професійної етики, відтак його здатності на належному рівні здійснювати покладені на нього законом обов`язки на займаній посаді.

Колегія суддів зауважує, що у спірному ж рішенні комісія обмежилася лише стислим (загальним, невизначеним) посиланням на наявність окремих начебто "обґрунтованих сумнівів" щодо відповідності позивача вимогам професійної етики та доброчесності, що жодним чином не дає змоги встановити дійсні підстави/мотиви, з яких виходила комісія під час ухвалення такого рішення.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, щодо відсутності в оскаржуваному рішенні доказів на підтвердження невідповідності поведінки позивача вимогам професійної етики.

Відтак, оскаржуване рішення кадрової комісії стосовно позивача не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, оскільки відповідачем не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття, достовірність даних, які були взяті кадровою комісією до уваги, а зміст оскаржуваного рішення фактично є констатацією сумніву у доброчесності прокурора без наведеного обґрунтування такого висновку.

Таким чином, зважаючи на вищенаведене, суд першої інстанції дійшов до вірного висновку про протиправність такого рішення кадрової комісії № 7 від 03.12.2019 № 1/3 та наявність підстав для його скасування.

Відповідно, протиправним та таким, що підлягає скасуванню є прийнятий на підставі вказаного рішення наказ відповідача № 2055ц від 21.12.2019, яким позивача звільнено з 24.12.2019 з посади начальника відділу нагляду за додержанням законів при здійсненні оперативно-розшукової діяльності щодо прокурорів та працівників органів прокуратури Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України та органів прокуратури.

Також, колегія суддів зазначає, що позивача було звільнено з займаної посади на підставі сукупних вимог підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX (рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України) та пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII (ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури).

Разом з тим, системний аналіз наведених правових положень Законів № 113-IX та № 1697-VII свідчить про те, що для звільнення особи з посади прокурора Генеральної прокуратури України, в контексті правовідносин, які досліджуються судом в межах розгляду даної справи, мають бути одночасно наявними дві підстави: неуспішне проходження прокурором атестації та наявність обставин ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів такого органу прокуратури.

В контексті наведеного колегія суддів зазначає, що норми Закону № 113-IX не передбачають здійснення ліквідації чи реорганізації Генеральної прокуратури України, як і не визначають скорочення кількості прокурорів такого органу прокуратури. Так само, положення про ліквідацію чи реорганізацію Генеральної прокуратури України, скорочення кількості її прокурорів, не передбачені на рівні будь-якого іншого нормативно-правового акту, прийнятого у зв`язку з набранням чинності Законом № 113-IX.

Так, норми Закону № 113-IX лише передбачають «початок роботи Офісу Генерального прокурора», у зв`язку з чим до тексту Закону № 1697-VII вносено зміни шляхом заміни слів «Генеральна прокуратура України» на «Офіс Генерального прокурора», про що вже зазначалось вище. Жодного порядку його створення, так само, як і визначення подальшого існування в правовому полі Генеральної прокуратури України чинним законодавством не передбачено.

Тож, зважаючи на наслідування Офісом Генерального прокурора прав та обов`язків Генеральної прокуратури України Законом № 113-IX визначено виключно те, що Офіс Генерального прокурора є правонаступником Генеральної прокуратури України у міжвідомчих міжнародних договорах, укладених Генеральною прокуратурою України (пункт 5 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX).

Згідно ж даних Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, фактично мала місце лише зміна назви юридичної особи Генеральної прокуратури України на Офіс Генерального прокурора, у зв`язку з прийняттям наказу Генерального прокурора від 23.12.2019 № 351, опублікованого у газеті «Голос України» 23.12.2019, яким визначено, що днем початку роботи Офісу Генерального прокурора є 02.01.2020.

Таким чином, станом на момент прийняття оскаржуваного наказу відповідача № 2055ц від 21.12.2019 про звільнення позивача з займаної посади з 24.12.2019, були відсутні обставини ліквідації чи реорганізації Генеральної прокуратури України, або скорочення кількості прокурорів такого органу прокуратури, зокрема до матеріалів справи відповідачем не подано доказів існування таких обставин. Отже, наведене додатково вказує на відсутність обставин, визначених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, для прийняття відповідачем спірного наказу № 2055ц від 21.12.2019.

Відповідно до статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

При цьому, у випадку незаконного звільнення працівника з роботи, його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено або на рівнозначній посаді. Разом з тим, коли поновити позивача на посаді, з якої його було звільнено і якої (формально) вже немає, неможливо, то належним способом захисту порушеного права може бути поновлення на посаді, аналогічній тій, з якої його звільнили, і яка існує на дату поновлення.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом, зокрема у постановах від 28.02.2018 у справі № 817/280/16, від 28.02.2019 у справі № 817/860/16 та від 03.10.2019 у справі № 826/10460/16.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 09.01.201 у справі «Волков проти України», звертаючи увагу на необхідність поновлення особи на посаді як спосіб відновлення порушених прав, зазначив, що рішення суду не може носити декларативний характер, не забезпечуючи у межах національної правової системи захист прав і свобод, гарантованих Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Таким чином, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права має бути адекватним наявним обставинам та виключати подальше звернення особи до суду за захистом порушених прав.

Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті 235 та статті 240-1 КЗпП України, а відтак встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, єдиним можливим рішенням суду є поновлення такого працівника на займаній або прирівняної до займаної посади.

Беручи до уваги наведене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що належним та ефективним способом захисту порушеного права позивача, який виключатиме подальше його звернення до суду за захистом порушених прав та інтересів, буде його поновлення з 25.12.2019 в Офісі Генерального прокурора на посаді, рівнозначній посаді начальника відділу нагляду за додержанням законів при здійсненні оперативно-розшукової діяльності щодо прокурорів та працівників органів прокуратури Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України, оскільки саме на Офіс Генерального прокурора було змінено найменування органу, з якого звільнено позивача.

Відповідно, виходячи з наведених норм та встановлених обставин, позивач також має право на отримання середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 25.12.2019 по день ухвалення судового рішення.

Середній заробіток визначається відповідно до частини першої статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 (далі - Порядок).

Відповідно до пункту 5 Порядку №100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно з пунктом 8 цього ж Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Згідно з довідкою Генеральної прокуратури України від 27.12.2019 № 18-1322 (том 1, а.с. 81), середньоденна заробітна плата позивача становить 2 308,70 грн., а середньомісячна заробітна плата становить - 49 637,05 грн.

На підставі листів Міністерства соціальної політики України «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2019 рік» від 08.08.2018 № 78/0/206-18, «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2020 рік» від 29.07.2019 № 1133/0/206-19 та «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2021 рік» від 12.08.2020 № 3501-06/219 встановлено, що кількість робочих днів за період з 25.12.2019 по 09.09.2021 становить 426 робочих днів.

Таким чином, розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 25.12.2019 по 09.09.2021, що підлягає стягненню, складає 983 506, 20 грн. (426 днів (кількість робочих днів вимушеного прогулу) * 2 308,70 грн. (середньоденна заробітна плата))

Щодо доводів та вимог позивача в частині необхідності розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу з обов`язковим врахуванням коефіцієнту підвищення посадового окладу, колегія суддів зазначає наступне.

Так, за пунктом 10 Порядку № 100 у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення. На госпрозрахункових підприємствах і в організаціях коригування заробітної плати та інших виплат провадиться з урахуванням їх фінансових можливостей.

Разом з цим, колегією суддів встановлено, що з 12.12.2020 набрали чинності зміни, внесені до Порядку № 100 постановою КМ України № 1213 від 09.12.2020. Вказаною постановою Уряду пункт 10 розділу ІV Порядку виключено.

Відповідно до ч. 3 ст. 3 КАС України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.

Колегія суддів зазначає, що у судовій практиці Верховного Суду сформульовано ряд правових позицій стосовно застосування конституційного принципу незворотності дії закону у часі, зокрема: реалізація права особи має здійснюватися за нормами, чинними на момент вираження волевиявлення такої особи у формі конкретних дій (звернення до суб`єкта владних повноважень тощо); право не може існувати на майбутнє; нереалізовані права (неотримана пільга, неоформлений статус тощо) особи не накопичуються протягом дії закону, який в подальшому втратив чинність або був змінений.

У контексті застосування принципу дії закону у часі це означає, що визначене у нормативно-правовому акті право, якщо особою не було здійснено конкретних дій щодо його реалізації під час чинності такого нормативно-правового акта, не може бути збережене у майбутньому після того, як відповідний акт втратив свою чинність, а новим нормативно-правовим актом таке право не передбачено або встановлено у іншому обсягу.

Таким чином, на час розгляду даної справи судом першої інстанції та апеляційної інстанції, здійснити розрахунок середньої заробітної плати з коефіцієнтом підвищення заробітної плати, не вбачається можливим.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що позовні вимоги в частині стягнення на користь позивача заробітку за час вимушеного прогулу підлягають частковому задоволенню.

Щодо вимог апеляційної скарги позивача про стягнення судових витрат, пов`язаних із проведенням судових експертиз та сплаченого судового збору, колегія суддів вважає, що такі вимоги задоволені не можуть бути, оскільки останні повинні вирішуватись судом першої інстанції.

При цьому, проаналізувавши інші доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вони не спростовують правильності висновків суду першої інстанції щодо наявності правових підстав для часткового задоволення позову та вважає, що судом першої інстанції повно встановлено фактичні обставини справи, правильно визначено норми матеріального і процесуального права, які підлягають застосуванню, з дотриманням вимог ст. 159 КАС України.

Також, судом апеляційної інстанції враховується, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Таким чином, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийняв законне та обґрунтоване рішення, з дотриманням норм матеріального та процесуального права.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Апелянти не надали до суду належних доказів, що б підтверджували факт протиправності рішення суду першої інстанції.

Таким чином, колегія суддів вирішила згідно ст. 316 КАС України залишити апеляційні скарги без задоволення, а рішення суду - без змін, з урахуванням того, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.

Керуючись ст.ст. 243, 244, 250, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги ОСОБА_1 , Офісу Генерального прокурора залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 09.09.2021- без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку та строки, встановлені ст.ст. 328-331 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий: Василенко Я.М.

Судді: Ганечко О.М.

Кузьменко В.В.

Повний текст постанови виготовлений 06.12.2021.