Справа № 200/11231/20-а
Суддя: Гайдар Андрій Володимирович
Дата ухвалення: 2021-12-06 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 грудня 2021 року справа №200/11231/20-а

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі суддів: Гайдара А.В., Казначеєва Е.Г., Компанієць І.Д., секретар судового засідання Харечко О.П., за участю позивача ОСОБА_1 , представника відповідача Мамуки О.В., розглянув у відкритому судовому засіданні в режимі відео конференції апеляційну скаргу Донецької обласної прокуратури на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 22 квітня 2021 року у справі № 200/11231/20-а (головуючий суддя І інстанції Шинкарьова І.В.), складене у повному обсязі 29 квітня 2021 року у м. Слов`янську Донецької області за позовом ОСОБА_1 до Донецької обласної прокуратури про визнання протиправною бездіяльність виконувача обов`язків Донецької обласної прокуратури щодо не вчинення дій з приведення у відповідності (перейменування) займаної посади заступника прокурора Донецької області з рівнозначною посадою заступника керівника Донецької обласної прокуратури, відмови у видачі посвідчення заступника керівника Донецької обласної прокуратури та внесення запису про зміну посади до трудової книжки; зобов`язання керівника Донецької області прокуратури: привести у відповідність (перейменування) займану посаду позивача заступника керівника прокуратури Донецької області з рівнозначною посадою заступника керівника Донецької обласної прокуратури з 11 вересня 2020 року; видати позивачу посвідчення заступника керівника Донецької обласної прокуратури; внести запис до трудової книжки про зайняття позивачем посади посвідчення заступника керівника Донецької обласної прокуратури з 11 вересня 2020 року; перерахувати та виплатити з 11 вересня 2020 року заробітну плату з розрахунку посадового окладу, встановленого для заступника керівника Донецької обласної прокуратури, -

ВСТАНОВИВ:

До Донецького окружного адміністративного суду надійшла позовна заява ОСОБА_1 до Донецької обласної прокуратури про визнання протиправною бездіяльність виконувача обов`язків Донецької обласної прокуратури щодо не вчинення дій з приведення у відповідності (перейменування) займаної посади заступника прокурора Донецької області з рівнозначною посадою заступника керівника Донецької обласної прокуратури , відмови у видачі посвідчення заступника керівника Донецької обласної прокуратури та внесення запису про зміну посади до трудової книжки; зобов`язання керівника Донецької області прокуратури: - привести у відповідність (перейменування) займану посаду позивача заступника керівника Донецької області з рівнозначною посадою заступника керівника Донецької обласної прокуратури з 11 вересня 2020 року; видати позивачу посвідчення заступника керівника Донецької обласної прокуратури; внести запис до трудової книжки про зайняття позивачем посади посвідчення заступника керівника Донецької обласної прокуратури з 11 вересня 2020 року; перерахувати та виплатити з 11 вересня 2020 року заробітну плату з розрахунку посадового окладу, встановленого для заступника керівника Донецької обласної прокуратури (а.с. 1-11 т. 1).

Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 22 квітня 2021 року позовні вимоги задоволено. Визнано протиправним та скасовано наказ виконуючого обов`язки керівника Донецької обласної прокуратури ОСОБА_2 № 1127-к від 14 вересня 2020 року. Визнано протиправною бездіяльність виконувача обов`язків керівника Донецької обласної прокуратури ОСОБА_2 щодо невчинення дій з приведення у відповідність (перейменування) займаної ОСОБА_1 посади заступника прокурора Донецької області з рівнозначною посадою заступника керівника Донецької обласної прокуратури, відмови у видачі посвідчення заступника керівника Донецької обласної прокуратури та внесення запису про зміну назви посади до трудової книжки. Зобов`язано керівника Донецької обласної прокуратури привести у відповідність (перейменувати) займану посаду ОСОБА_1 - заступника прокурора Донецької області з рівнозначною посадою заступника керівника Донецької обласної прокуратури з 11 вересня 2020 року. Зобов`язано керівника Донецької обласної прокуратури видати ОСОБА_1 посвідчення заступника керівника Донецької обласної прокуратури. Зобов`язано керівника Донецької обласної прокуратури внести запис до трудової книжки ОСОБА_1 про зайняття посади заступника керівника Донецької обласної прокуратури з 11 вересня 2020 року. Зобов`язано керівника Донецької обласної прокуратури перерахувати та виплатити ОСОБА_1 з 11 вересня 2020 року заробітну плату з розрахунку посадового окладу, встановленого для заступника керівника Донецької обласної прокуратури (а.с. 43-49 т.2).

Не погодившись з вищевказаним судовим рішенням, Донецька обласна прокуратура звернулась до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, порушення норм матеріального процесуального права, просило суд скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволені позовних вимог у повному обсязі.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги апелянт зазначає, що в структурі Донецької обласної прокуратури не передбачено посаду заступника прокурора області, яку до реформування органів прокуратури обіймав позивач.

За приписами Закону України «Про прокуратуру» прокурори можуть бути переведені на посаду прокурора, зокрема, в обласних прокуратурах, лише у разі успішного проходження ними атестації. Позивач не пройшов у встановленому порядку атестацію, що унеможливлює його переведення до новоствореної прокуратури та, як наслідок, виплату зміненого грошового забезпечення. Водночас, до компетенції керівника обласної прокуратури не входить видача наказу про переведення без дотримання відповідної процедури.

Довідку від 24 листопада 2020 року №21-85-142 не можна вважати доказом прирівняння посади заступника прокурора Донецької області до посади заступника керівника Донецької обласної прокуратури, оскільки ця довідка стосується заробітної плати для перерахунку пенсії, а не є свідченням тотожності посад.

Крім того, особа може обіймати адміністративну посаду лише після проходження процедури добору, встановлену законодавством.

Прокурорам, які на даний час не переведені до обласної прокуратури, в тому числі позивач, заробітна плата виплачується відповідно до постанови КМУ від 31 травня 2012 року №505.

Отже, суд першої інстанції безпідставно зобов`язав відповідача здійснити перерахунок та виплату заробітної плати позивачу з 11 вересня 2020 року з розрахунку посадового окладу, встановленого для заступника керівника Донецької обласної прокуратури (а.с. 52-66 т.2).

В судовому засіданні представник відповідача підтримав доводи апеляційної скарги, просив її задовольнити, скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог.

В судовому засіданні позивач заперечував проти доводів апеляційної скарги, просив залишити її без задоволення, рішення суду першої інстанції без змін.

Суд апеляційної інстанції, заслухав доповідь судді-доповідача, пояснення позивача та представника відповідача, перевірив матеріали справи і обговорив доводи апеляційної скарги, перевірив юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідив правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, дійшов наступних висновків.

Судом першої та апеляційної інстанції встановлено, що наказом в.о. Генерального прокурора України № 524к від 03 квітня 2014 року позивач був призначений на посаду заступника прокурора Донецької області.(а.с. 95 том. 1)

11 жовтня 2019 року позивачем надано заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію. (а.с. 94 том 1)

Наказом виконувача обов`язків керівника Донецької обласної прокуратури № 1128-к від 14 вересня 2020 року заступнику прокурора Донецької області ОСОБА_1 , посада якого не передбачена наказом Генерального прокурора № 46ш від 08 вересня 2020 року, тимчасово визначено робоче місце у відділі нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях, інших заходів примусового характеру у місцях несвободи, а також пробації Донецької обласної прокуратури у кабінеті №9 в приміщенні прокуратури Донецької обласної прокуратури за адресою: проспект Перемоги, 1 у м. Маріуполі. (а.с. 98 том 1)

07 жовтня 2020 року позивач звернувся із заявою до керівника Донецької обласної прокуратури із заявою, в якій просив привести у відповідність із новим штатним розкладом назву посади, видати посвідчення встановленого зразка та внести відповідний запис до трудової книжки. (а.с. 14 том 1)

26 жовтня 2020 року відповідачем було надано відповідь №07-21-1910-2 у якій зазначено, що наказом Генерального прокурора № 45ш від 08 вересня 2020 року затверджено структуру та штатну чисельність апарату Донецької обласної прокуратури, якою не передбачено посаду заступника прокурора Донецької області, яку обіймав позивач. Відповідно до вимог пункту 7 розділу II Закону прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, - обласних -прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Відповідно до вимог пункту 18 розділу II Закону у разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. Станом на теперішній час до Донецької обласної прокуратури рішення про успішне проходження атестації позивача не надходило. За таких обставин до компетенції відділу кадрової роботи та державної служби обласної прокуратури не входить виконання тих дій, про які позивач просить у заяві. (а.с. 15 том 1)

29 жовтня 2020 року позивач звернувся з запитом до відповідача про надання публічної інформації з проханням надати наступну інформацію та документи:1.Завірену копію штатного розкладу прокуратури Донецької області, який діяв до 10 вересня 2020 року, тобто до утворення Донецької обласної прокуратури. 2.3авірену копію штатного розкладу Донецької обласної прокуратури, який діє з 11 вересня 2020 року, тобто з часу утворення Донецької обласної прокуратури. 3.Завірену копію останнього наказу про розподіл обов`язків між заступниками прокурора Донецької області, який діяв до 10 вересня 2020 року. 4. Завірену копію наказу про розподіл обов`язків між заступниками керівника Донецької обласної прокуратури. 5.3авірену копію наказу про призначення на посаду заступника керівника Донецької обласної прокуратури ОСОБА_3 , та відомості про проходження нею атестації, яка передбачена п.7 розділу II Закону України « Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ. 6. Завірену копію подання щодо схвалення призначення на адміністративну посаду заступника керівника Донецької обласної прокуратури ОСОБА_3 , яке подавалось до комісії з добору керівного складу органів прокуратури. 7. Завірену копію наказу про призначення мене на посаду в Донецьку обласну прокуратуру. 8. Копію наказу про звільнення позивача з адміністративної посади заступника прокурора Донецької області та з прокуратури Донецької області. 9. Інформацію, яка б підтверджувала надання позивачу пропозиції щодо працевлаштування у Донецькій обласній прокуратурі. 10. Завірену копію наказу № 1128-к від 14 вересня 2020 року. 11.На яку штатну посаду відповідно до штатного розпису Донецької обласної прокуратури позивач призначений, і відповідно до якої отримую заробітну плату. 12. Наявність заяви з проханням призначити на роботу в Донецьку обласну прокуратуру на посаду, з якої нарахована заробітна плата за відпрацьований час у вересні та жовтні 2020 року. 13. Завірену копію наказу Генерального прокурора про призначення на посаду заступника прокурора Донецької області від 03 квітня 2014 року. 14. Копію наказу Генерального прокурора про звільнення ОСОБА_4 ОСОБА_5 з посад заступників прокурора Донецької області у зв`язку з переведенням до Донецької обласної прокуратури. 15.Копію наказу Генерального прокурора про звільнення ОСОБА_3 з посади керівника Костянтинівської місцевої прокуратури у зв`язку з переведенням до Донецької обласної прокуратури. 16.Чи видавався наказ (або накази) про втрату чинності наказів прокурора Донецької області з організації роботи органів прокуратури Донецької області у зв`язку з перейменуванням у Донецьку обласну прокуратуру, та надати копію такого наказу (або наказів). (а.с. 17-18 том 1)

Відповідачем 05 листопада 2020 надано відповідь №27-137 вих-20, в якому зазначено, що відповідно до вимог ст. 1 Закону України «Про доступ до публічної інформації» публічна інформація - це відображена та задокументована будь-якими засобами та на будь-яких носіях інформація, що була отримана або створена в процесі виконання суб`єктами владних повноважень своїх обов`язків, передбачених чинним законодавством, або яка знаходиться у володінні суб`єктів владних повноважень, інших розпорядників публічної інформації, визначених цим Законом. В преамбулі до Закону України «Про доступ до публічної інформації» (далі - Закон) визначено, що цей Закон визначає порядок здійснення та забезпечення права кожного на доступ до інформації, що знаходиться у володінні суб`єктів владних повноважень, інших розпорядників публічної інформації, визначених цим Законом, та інформації, що становить суспільний інтерес. Рішення, дії чи бездіяльність розпорядників інформації відповідно до вимог ч. 1 ст. 23 Закону можуть бути оскаржені до керівника розпорядника, вищого органу або суду. Для забезпечення однакового застосування адміністративними судами положень законодавства про доступ до публічної інформації Пленум Вищого адміністративного суду України у своїй постанові № 10 від 29 вересня 2016 року «Про практику застосування адміністративними судами законодавства про доступ до публічної інформації» надав відповідні роз`яснення. Так, суд дійшов висновку, що Закон України «Про доступ до публічної інформації» не вимагає від розпорядника завіряти копії документа, що надається у відповідь на інформаційний запит.

Виходячи зі змісту запиту, надано копії наступних документів: копію штатного розпису прокуратури Донецької області, який діяв до 10 вересня 2020 року, тобто до утворення Донецької обласної прокуратури; копію штатного розпису Донецької обласної прокуратури, який діє з 11 вересня 2020 року, тобто з часу утворення Донецької обласної прокуратури; копію наказу про розподіл обов`язків між керівництвом прокуратури Донецької області №62окв від 06 липня 2020 року, який діяв станом на 10 вересня 2020 року; копію наказів №103окв від 01 жовтня 2020 року про розподіл обов`язків між керівництвом Донецької обласної прокуратури, № 107окв від 05 жовтня 2020 року (зміни до наказу №103окв від 01 жовтня 2020 року); копію наказу № 1292-к від 01 жовтня 2020 року про призначення ОСОБА_3 на посаду заступника керівника Донецької обласної прокуратури. Одночасно-повідомляє, що ОСОБА_3 атестацію, що передбачена п.7 розділу II Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ, не проходила; копію подання щодо схвалення призначення на адміністративну посаду ОСОБА_3 ; наказ про призначення ОСОБА_1 на посаду в Донецьку обласну прокуратуру не видавався; копію наказу Генерального прокурора №560-к від 27 грудня 2019 року про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника прокурора Донецької області; копію довідки про наявність вакантних та тимчасово вакантних посад прокурорів та слідчих в органах прокуратури Донецької області станом на 28 грудня 2019 року; копію наказу виконувача обов`язків керівника Донецької обласної прокуратури № 1128-к від 14 вересня 2020 року;На адміністративні посади у Донецькій обласній прокуратурі ОСОБА_1 не призначався; до відділу кадрової роботи та державної служби заява ОСОБА_1 з проханням призначити його на роботу в Донецьку обласну прокуратуру не надходила; копію наказу виконувача обов`язків Генерального прокурора України № 524к від 03 квітня 2014 року про призначення ОСОБА_1 на посаду заступника прокурора Донецької області; копії наказів Генерального прокурора №330к від 16 вересня 2020 року про звільнення ОСОБА_4 з посади заступника прокурора Донецької області у зв`язку з переведенням до Донецької обласної прокуратури, копію наказу № 391 к від 01 жовтня 2020 року про звільнення ОСОБА_5 з посади заступника прокурора Донецької області у зв`язку з переведенням до Донецької обласної прокуратури; копію наказу Генерального прокурора № 392к від 01 жовтня 2020 року про звільнення ОСОБА_3 з посади керівника Костянтинівської місцевої прокуратури Донецької області у зв`язку з переведенням до Донецької обласної прокуратури; окремий наказ про втрату чинності наказів прокурора Донецької області з організації роботи органів прокуратури Донецької області, у зв`язку з перейменуванням у Донецьку обласну прокуратуру не видався.(а.с.19-21 том 1)

Згідно з наданою позивачем довідкою про середньомісячну заробітну плату від 02 листопада 2020 року №21-05-110 за жовтень листопад 2019 року позивачем отримано 90262,66 грн. з яких жовтень - 45433,93 грн. , листопад - 44828,73 грн. (а.с. 50 том 1)

Згідно з розрахунковими листами за жовтень 2020 року, позивачу нараховано 13138,87 грн., за грудень 2020 грн. які складається з, зокрема, посадового окладу 8500,00 грн. (а.с. 51-52 том 1)

Позивач вважає, що фактично реорганізації та ліквідації органів прокуратури не відбулось, а відбулась лише зміна назви юридичної особи органу, в якому він працював на посаді заступника прокурора Донецької області, його посада повинна була приведена у відповідність до назви посади, яка існує у Донецькій обласній прокуратурі, і саме на ній він повинен продовжувати виконання покладених обов`язків.

Суд першої інстанції, задовольняючи позов, виходив з того, що відповідачем не надано жодного доказу, що позивач був звільнений з адміністративної посади у встановленому законодавством порядку, що посади заступника прокурора та заступника керівника є аналогічними, адже фактично було змінено тільки назву прокуратури.

Колегія суддів вважає помилковим такий висновок суду першої інстанції та зазначає наступне.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України

Як свідчать матеріали справи позивача поновлено на посаді заступника прокурора Донецької області на виконання судового рішення.

Позивач вважає, що посада заступника прокурора Донецької області прирівнюється до посади заступника керівника Донецької обласної прокуратури.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, визначено Законом України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII.

Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена статтею 16 Закону № 1697-VII є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

До Закону України "Про прокуратуру" були внесені зміни Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року № 113-IX (далі Закон №113), який набрав чинності з 25 вересня 2019 року.

Згідно з абзацами 1, 2 пункту 3 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури. Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

На підставі пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктами 10-14 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, не проходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео - та звукозапису.

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (пункт 16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ).

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Оскільки позивач взагалі не проходив атестацію, тому відсутні підстави для його переведення з посади заступника прокурора Донецької області на посаду в Донецьку обласну прокуратуру відповідно до п. 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ.

Відповідно до підпункту 1 пункту 8 Закону України №113-IX, положення щодо проходження прокурорами атестації, передбачені цим розділом, не поширюються на Генерального прокурора, а також прокурорів, яких після набрання чинності цим Законом призначено на адміністративні посади, передбачені пунктами 1-15 частини 1 статті 39 Закону України "Про прокуратуру".

На підставі пункту 10 частини першої статті 39 Закону України «Про прокуратуру» адміністративними посадами в Офісі Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратурах (крім посад, зазначених у частині третій цієї статті) є посади: першого заступника керівника обласної прокуратури.

Як свідчать матеріали справи, на час подання позивачем заяви щодо переведення до Донецької обласної прокуратури та бажання проходити атестацію від 11 жовтня 2019 року, він працював на посаді заступника прокурора Донецької області, на яку його було призначено 03 квітня 2014 року, тобто на час призначення позивача на цю посаду Закон №113 ще не був прийнятий та не була утворена Донецька обласна прокуратура.

Таким чином, оскільки позивач перебував на посаді заступника прокурора Донецької області, а не був призначений на адміністративну посаду в Донецькій обласній прокуратурі, на нього не можуть розповсюджуватися положення п.8 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ.

Вказана норма стосується прокурорів, які призначені на адміністративні посади новостворених прокуратур відповідно до цього Закону.

Відповідно до частини першої статті 7 Закону № 1697-VII систему прокуратури України становлять: 1) Офіс Генерального прокурора; 2) обласні прокуратури; 3) окружні прокуратури; 5) Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Як визначено частиною третьою статті 16 Закону № 1697-VII прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом.

Згідно пункту 2 частини другої статті 41 Закону № 1697-VII повноваження прокурора на адміністративній посаді припиняються в разі звільнення з посади прокурора або припинення повноважень на посаді прокурора.

Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді передбачені статтею 51 Закону № 1697-VII.

На підставі пункту 18 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ у разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури.

Відповідно до підпункту 6 пункту 22 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, призначення на адміністративні посади, передбачені пунктами 7-15 частини першої статті 39 Закону України «Про прокуратуру», а саме першого заступника керівника обласної прокуратури, здійснюється керівником обласної прокуратури - щодо адміністративних посад прокурорів у відповідній обласній прокуратурі та в окружних прокуратурах, які розташовані у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури.

Під час вирішення питання щодо призначення на адміністративну посаду беруться до уваги професійні та морально-ділові якості кандидата, а також його управлінсько-організаторські здібності.

Призначення на посади, передбачені пунктами 4-15 частини 1 статті 39 Закону України «Про прокуратуру», здійснюється після відповідного схвалення Комісією з добору керівного складу органів прокуратури, склад і положення про яку затверджуються Генеральним прокурором.

Отже, діючим законодавством чітко визначено процедуру призначення та процедуру переведення прокурорів, в тому числі на адміністративні посади.

При цьому, положення Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-IX щодо порядку проведення атестації не визнані неконституційними.

Колегія суддів вважає неприйнятними доводи позивача та висновки суду першої інстанції, що відбулась тільки зміна назви юридичної особи, де він працював, оскільки ці доводи жодним чином не спростовують наявність процедури призначення та переведення прокурорів, визначеної законодавством. Тому твердження позивача, що разом з перейменуванням юридичної особи відбулось і перейменування його посади є помилковими

Відповідно до правової позиції Верховного Суду, викладеної у постановах від 13 лютого 2018 року у справі № 361/7567/15-а, від 07 березня 2018 року у справі № 569/15527/16-а, від 20 березня 2018 року у справа № 461/2579/17, від 20 березня 2018 року у справі № 820/4554/17, від 03 квітня 2018 року у справі № 569/16681/16-а та від 12 квітня 2018 року справа № 826/8803/15, дискреційні повноваження - це можливість діяти за власним розсудом, в межах закону, можливість застосувати норми закону та вчинити конкретні дії (або дію) серед інших, кожні з яких окремо є відносно правильними (законними).

Європейський суд з прав людини неодноразово висловлював позицію з цього питання, згідно якої національні суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (пункт 157 рішення у справі "Сігма радіо телевіжн лтд. проти Кіпру" (Sigma Radio Television ltd. v. Cyprus № 32181/04); пункт 44 рішення у справі "Брайєн проти Об`єднаного Королівства" (Bryan v. the United Kingdom); пункти 156-157, 159 рішення у справі "Сігма радіо телевіжн лтд. проти Кіпру" (Sigma Radio Television ltd. v. Cyprus № 32181/04); пункти 47-56 рішення у справі "Путтер проти Болгарії" (Putter v. Bulgaria № 38780/02).

Поняття дискреційних повноважень наведене, зокрема, у Рекомендаціях Комітету Міністрів Ради Європи № R (80)2, яка прийнята Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року на 316-й нараді, відповідно до яких під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Отже, дискреційними повноваженнями є право суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною.

В цій справі відповідач Донецька обласна прокуратура наділена дискреційними повноваженнями щодо переведення прокурорів за наслідками проведення атестування.

Матеріали справи свідчать, що позивач атестацію не проходив, був поновлений за судовим рішенням та працює на посаді заступника прокурора Донецької області, тобто, на посаді до проведення атестації.

Наказом Донецької обласної прокуратури №1128-к від 14 вересня 2020 позивачу - заступнику прокурора Донецької області тимчасово визначено робоче місце у у відділі нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях, інших заходів примусового характеру у місцях несвободи, а також пробації Донецької обласної прокуратури у кабінеті №9 в приміщенні прокуратури Донецької обласної прокуратури за адресою: проспект Перемоги, 1 у м. Маріуполі

25 травня 2020 року затверджено структуру штатний розпис апарату Донецької обласної прокуратури, який на момент розгляду справи є чинним.

Отже, наявність цього наказу свідчить про встановлення трудових відносин між позивачем та відповідачем. Проте, цей наказ не свідчить про переведення або призначення позивача на посаду згідно з штатним розписом до Донецької обласної прокуратури.

Наказ Донецької обласної прокуратури №1128-к від 14 вересня 2020 року позивачем не оскаржується.

Є неприйнятними доводи позивача про навмисне не проведення щодо нього атестації, оскільки ці доводи не підтверджені належними доказами.

Таким чином, враховуючи наявність у відповідача дискреційних повноважень щодо переведення прокурорів за наслідками атестування та наявність між позивачем та відповідачем трудових відносин на підставі наказу, який не оскаржено, суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позову щодо зобов`язання керівника відповідача привести у відповідність (перейменувати) займану посаду заступника прокурора Донецької області з рівнозначною посадою заступника керівника Донецької обласної прокуратури з 11 вересня 2020 року.

Оскільки відсутні підстави для задоволення позовних вимог про визнання протиправною бездіяльності відповідача щодо невчинення дій з приведення у відповідність (перейменування) займаної ним посади заступника прокурора Донецької області з рівнозначною посадою заступника керівника Донецької обласної прокуратури, відмови у видачі посвідчення заступника керівника Донецької обласної прокуратури та внесення запису про зміну назви посади до трудової книжки; про зобов`язання відповідача привести у відповідність (перейменувати) займану позивачем посаду заступника прокурора Донецької області з рівнозначною посадою заступника керівника Донецької обласної прокуратури з 11 вересня 2020 року, - тому відсутні підстави для задоволення похідних позовних вимог - видати позивачу посвідчення заступника керівника Донецької обласної прокуратури; внести запис до трудової книжки позивача про зайняття посади заступника керівника Донецької обласної прокуратури з 11 вересня 2020 року; перерахувати та виплатити з 11 вересня 2020 року заробітну плату з розрахунку посадового окладу, встановленого для заступника керівника Донецької обласної прокуратури.

Статтею 242 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до положень ч.1 ст. 317 Кодексу адміністративного судочинства України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового судового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального та процесуального права

Згідно п.41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі "Серявін та інші проти України" від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

Враховуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне апеляційну скаргу задовольнити, а рішення суду першої інстанції - скасувати, оскільки доводи апеляційної скарги спростовують висновки суду першої інстанції.

Керуючись статтями 250, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Донецької обласної прокуратури - задовольнити.

Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 22 квітня 2021 року у справі № 200/11231/20-а скасувати.

Прийняти нову постанову.

В задоволені позовних вимог ОСОБА_1 до Донецької обласної прокуратури про визнання протиправною бездіяльності, зобов`язання вчинити певні дії відмовити повністю.

Вступну та резолютивну частини постанови проголошено в судовому засіданні 06 грудня 2021 року.

Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку встановленому ст.328 Кодексу адміністративного судочинства України до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 8 грудня 2021 року.

Судді А.В. Гайдар

Е.Г. Казначеєв

І.Д. Компанієць