Справа № 420/1227/21
Суддя: Юхтенко Л.Р.
Дата ухвалення: 2021-12-08 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Справа № 420/1227/21
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 грудня 2021 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі

головуючого судді: Юхтенко Л.Р.,

розглянувши у порядку письмового провадження в приміщенні Одеського окружного адміністративного суду адміністративну справу за позовною заявою ОСОБА_1 (ІПН НОМЕР_1 , місце проживання: АДРЕСА_1 ) до Одеської обласної прокуратури (, місцезнаходження: 65026, м. Одеса, вул. Пушкінська, 3), Офісу Генерального прокурора (,місцезнаходження: 01001, м. Київ, вул. Різницька 13/15), Шістнадцятої кадрової комісії атестації прокурорів регіональних прокуратур (місцезнаходження: 01001, м. Київ, вул. Різницька 13/15) про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, зобов`язання вчинити певні дії, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

ВСТАНОВИВ:

До Одеського окружного адміністративного суду 28 січня 2021 року надійшла позовна заява ОСОБА_1 (ІПН НОМЕР_1 , місце проживання: АДРЕСА_1 ) до Одеської обласної прокуратури (, місцезнаходження: 65026, м. Одеса, вул. Пушкінська, 3), Офісу Генерального прокурора (,місцезнаходження: 01001, м. Київ, вул. Різницька 13/15), Шістнадцятої кадрової комісії атестації прокурорів регіональних прокуратур (місцезнаходження: 01001, м. Київ, вул. Різницька 13/15), в який позивач просив:

1.Визнати протиправним та скасувати рішення Шістнадцятої кадрової комісії атестації прокурорів регіональних прокуратур від 30.11.2020 року № 12 про неуспішне проходження прокурором другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області ОСОБА_1 атестації.

2.Визнати протиправним та скасувати наказ виконувача обов`язків керівника Одеської обласної прокуратури № 3029к від 23.12.2020 про звільнення позивача з посади прокурора другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області та з органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30.12.2020 року.

3.Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання публічного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України та органами, які ведуть боротьбу з організованою та транснаціональною злочинністю Одеської обласної прокуратури та в органах прокуратури з дня ухвалення рішення суду.

4.Визнати недійсним запис № 25 від 30.12.2020 року про звільнення з займаної посади та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», зроблений на підставі наказу виконувача обов`язків керівника Одеської обласної прокуратури № 3029к від 23.12.2020 у трудовій книжці НОМЕР_2 на ім`я ОСОБА_1 .

5.Стягнути з Одеської обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 30.12.2020 року по день набрання рішенням суду законної сили.

Також у позовній заяві позивач просив допустити до негайного виконання рішення в частині поновлення на посаді та в органах прокуратури та в частині стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.

До суду 29 січня 2021 року надійшла уточнена позовна заява, в якій викладені ті самі позовні вимоги.

Ухвалою від 02 лютого 2021 року позовну заяву (з урахуванням уточненого адміністративного позову від 29.01.2021 року) прийнято до розгляду та відкрито загальне позовне провадження.

Згідно з Витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 05 серпня 2021 року справу розподілено на суддю Юхтенко Л.Р.

Ухвалою суду від 10 серпня 2021 року вказану справу прийнято до розгляду головуючою суддею Юхтенко Л.Р. та розгляд справи розпочато спочатку.

До суду 06 вересня 2021 року від позивача надійшла заява про зміну (доповнення) підстав позову, яка була прийнята до провадження ухвалою суду, що занесено до протоколу підготовчого засідання від 06.09.2021 року.

З урахуванням уточненого адміністративного позову та заяви про зміну (доповнення) підстав позову позовні вимоги обґрунтовано тим, що позивач 20.06.2019 року був призначений на посаду прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області та наказом від 15.08.2019 року призначений на посаду прокурора другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області. Наказом в.о. прокурора Одеської області № 1947к від 19.09.2019 року звільнено з вказаної посади, яку позивач займав тимчасово на період відпустки для догляду за дитиною іншим прокурором, та призначено на посаду прокурора вказаного відділу на постійній основі, і наказом в.о. керівника Одеської обласної прокуратури від 16.09.2020 року № 2068к було тимчасово призначену у другий відділ процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання публічного обвинувачення Одеської обласної прокуратури

Проте рішенням Шістнадцятої кадрової комісії атестації прокурорів регіональних прокуратур від 30.11.2020 року № 12 визнано позивача таким, що не успішно пройшов атестацію набравши 85 балів за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, та наказом виконувача обов`язків керівника Одеської обласної прокуратури № 3029к від 23.12.2020 звільнено позивача із займаної посади прокурора другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області та органів прокуратури з підстав передбачених п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

Позивач не погоджується із цими рішенням та наказом, вважає їх протиправними та такими, що підлягають скасуванню.

Перш за все, позивач звернув увагу, що Одеська обласна прокуратура у порівнянні із прокуратурою Одеської області продовжує здійснювати конституційні функції покладені на органи прокуратури, юридична особа зареєстрована за тим самим кодом, скорочення штатної чисельності кваліфікованих працівників (прокурорів) Одеської обласної прокуратури у порівнянні із прокуратурою Одеської області не відбулося, що не свідчить про те, що прокуратура Одеської області ліквідована чи реорганізована або відбулось скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. На думку позивача, наведена вказує на не настання події, з якою пов`язано можливість застосування положень п. 9 п. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», а тому звільнення позивача з наведеної підстави є безпідставним.

Також позивач вважає, що процедура проведення атестації проведена з порушеннями та застосовані атестаційні критерії є незаконними, зокрема, позивач звернув увагу, що ні Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», ні в Законі України «Про прокуратуру» не передбачено такого етапу як складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Ч. 2 п. 13 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» передбачено, що атестація може включати інші етапи, не проходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором, перелік яких визначається Положенням затвердженим Генеральним прокурором, що суперечить ключовим критеріям принципу правової визначеності, так як створює необмежений простір для одноособового ухвалення рішення.

Позивач звернув увагу, що під час перевірки на загальні здібності та навички у формі іспиту з використанням комп`ютерної техніки використовувалась не сертифікована Державою програма комерційного підприємства ТОВ «Сайметрікс-Україна» за допомогою автоматизованого інструменту вимірювання психологічних та інших характеристик особистості PSYMETRICS. Але надані у процесі атестації завдання не входили до будь-яких навчальних програм юридичних закладів вищої освіти, не вивчались прокурорами під час підвищення кваліфікації. На відміну від першого етапу атестації, було надано лише зразок подібного завдання, який не давав можливості для підготовки з даної галузі, що також не відповідає принципам правової визначеності.

Також позивач зазначив, що ним було отримано за перший етап атестації 84 балів, за другий етап атестації - 90 та 97 балів відповідно (вербальний та абстрактно-логічний блоки). Таким чином, виходячи із середньо-арифметичного підрахунку, отриманий позивачем бал склав 93,5, що відповідає затвердженим критеріям. При тому за пунктом 5 Порядку проходження прокурорами атестації такий «прохідний» бал взагалі підлягає визначенню наказом Генерального прокурора вже після складання іспиту, але такий бал був визначений заздалегідь, до складання іспиту наказом Генерального прокурора від 21.02.2020 року № 105.

Окрім того, позивач зазначив, що після складання іспиту до нього підійшла невідома дівчина з «робочої групи» та помилково вписала своєю рукою бал позивача як « 78», та на зауваження позивача, членкіня групи відповіла, що виправить помилку та дійсно у його присутності почала робити креслення та дописи із тим, що його бал був зазначений як « 97».

Однак, позивач не пройшов другий етап, що стало підставою для звернення позивачем із заявою від 13.11.2020 (отримано 19.11.2020) та надсилання електронною поштою до кадрової комісії з проханням перевірити наведені вище факти та встановити справжні результати його тестування на загальні здібності або надати можливість здійснити перевірку справжності результатів його іспиту, в т.ч. експертним шляхом. Проте позивач відповіді на його заяву не отримав.

Також позивач звернув увагу, що Порядком проходження прокурорами атестації, в редакції чинної на час написання ним заяви про намір пройти атестацію передбачалось, що перший та другий етап атестації проводяться в різні дні з інтервалом не менше як п`ять днів. Разом з тим, у подальшому були внесені зміні до Порядку, яким передбачено, що комісія може прийняти рішення про проходження першого та другого етапу атестації в один день, тим самим, фактично змінивши умови та порядок проходження атестації, проте позивачем не подавалось будь-яких заяв щодо бажання проходити атестацію на таких умовах.

Окрім того, позивач наголошував на тому, що у зв`язку з вказаним, та приймаючи до уваги, що комп`ютерне обладнання давало збої, та на час початку атестації він був хворий і перебував на лікуванні, на початок тестування позивач вже майже 20 годин поспіль знаходився в напруженому стані без сну, нормальних умов перебування та відпочинку, що не давало змогу належно сконцентруватись на здачі іспиту.

Також позивач зазначив, що з офіційного веб-ресурсу Prozorro.gov.ua з боку Офісу Генерального прокурора не проводились відповідні закупівлі на надання послуг та обладнання для проведення першого та другого етапу атестації.

Також проведення атестації покладено виключно на кадрову комісію та залучення сторонніх осіб п. 2 Порядку не передбачено, але весь процес атестації були присутні тільки невідомі молоді особи, а не члени 16 кадрової комісії, що свідчить про незаконність самого процесу атестації, який відбувався 11.11.2020 року в приміщенні культурного центру «М82» за адресою: м. Київ, вул. Межгірська, 82.

Окремо позивач звернув увагу, що тести для оцінки інтелектуальних здібностей використовувалися ТОВ «Сайметрікс-Україна» без відповідної реєстрації Міністерством економічного розвитку та торгівлі України та не передбачено можливостей ознайомлення з результатами відповідей та запитаннями, що були сформовані під час тестування, правильними відповідями, їх друку, завантаження чи збереження в електронному форматі, що свідчить про заздалегідь упереджений та необ`єктивний характер наведеного засобу оцінювання.

Також позивач вважає, що оскаржуване рішення про неуспішне проходження атестації не є мотивованим, вказано лише кількість отриманих за результатами іспиту балів, та відсутні аргументи комісії щодо виставлення саме такої кількості балів, та ухвалене незаконним складом кадрової комісії.

Також позивач не погоджується з наказом про звільнення, оскільки наказ про звільнення та запис в трудової книжки щодо звільнення не відповідають фактичним обставинам таким як посада яку позивач обіймав на час звільнення та орган з якого його звільнено.

Так, позивач звернув увагу, що наказом в.о. керівника Одеської обласної прокуратури за № 2068к від 16.09.2020 року позивача фактично було призначено на посаду прокурора другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання публічного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України та органами, які ведуть боротьбу з організованою та транснаціональною злочинністю Одеської обласної прокуратури, разом з тим звільнено з посади прокурора другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення, на якій він фактично не перебував більш ніж три місяці перед звільненням.

Щодо позовної вимоги про визнання недійсним запису у трудовій книжці позивач зазначив, що відповідно до Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення від 29 липня 1993 року № 58, запис визнається недійсним у разі незаконного звільнення або переведення і поновлення на попередній роботі або зміни формулювання причини звільнення.

Відносно вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивач звернув увагу, що відповідно до ч. 2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі, одночасно приймається рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

У заяві про зміну (доповнення) підстав позову позивач доповнив свої позовні вимоги додатковими обставинами, а саме, зазначивши, що «відомість про результати тестування» в графі № 3, яка стосується результатів (балів) позивача вбачаються ознаки явного виправлення цифр шляхом закреслення однієї цифри та записом іншої. На думку позивача, вказаний факт свідчить про неможливість взагалі встановити справжній результат тестування ОСОБА_1 на підставі документу, який має явні ознаки втручання в його зміст, та неможливо встановити особу, яка внесла результати тестування до графи. Той факт, що будь-який етап атестації проводився не членом кадрової комісії свідчить про незаконність таких дій з боку уповноваженого суб`єкта, що тягне за собою недійсність результатів атестації.

До суду 03 березня 2021 року від відповідача Офісу Генерального прокурора надійшов відзив на позовну заяву, відповідно до якого відповідач проти задоволення позову заперечував, просив відмовити у задоволенні позову, зазначивши, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, предметом атестації є оцінка професійної компетентності прокурора, професійної етики та доброчесності прокурора.

Також відповідач звернув увагу, що ОСОБА_1 подана заява про переведення на посаду в обласних прокуратурах та проведення атестації і тим самим написання даної заяви є свідченням усвідомлення прокурором можливих наслідків неуспішного проходження атестації, передбачених п. 19 розд. ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ, а саме звільнення.

Також відповідач зазначив, що розділом ІІІ Порядку № 221 визначено такий етап як складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Таким чином такий етап атестації включено до процесу атестації прокурорів з метою з`ясування загального рівня їх здібностей та компетентності як однієї з характеризуючих ознак для визначення професійності, та Генеральний прокурор, включивши цей етап атестації, діяв в межах норм п. 13 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ.

За наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності ОСОБА_1 набрав 85 балів, що менше прохідного балу для успішного складання іспиту 93 бали. Ці результати відображені у відомості, про що позивач ознайомлений шляхом проставлення власного підпису, у примітках будь-які зауваження з боку позивача не зазначені.

Крім того, відповідач звернув увагу, що на засіданні 16 кадрової комісії 30.11.2020 року розглядалася заява позивача щодо неналежного фіксування результатів тестування та погіршенням самопочуття та кадрова комісія зазначила, що відповідно до даних системи тестування та відомостей про його результати тестування з боку позивача завершено, результат тестування з`являється на екрані комп`ютера, на якому проводилося тестування, позивач набрав 90 балів за вербальний тест і 79 за абстрактний, середній бал тестування 85 балів. Також комісія вказала, що позивач не звертався до членів кадрової комісії з приводу погіршення самопочуття ні до, ні під час, ні після тестування, про існуючі проблеми повідомив лише після неуспішного проходження тестування, а тому у задоволенні заяви відмовлено.

Тому відповідач вважає, що кадровою комісією обґрунтовано прийнято оскаржуване рішення

Щодо проведення обох етапів тестування в один день, то такий графік було встановлено для оптимізації витрат часу та ресурсів прокурорів на участь у атестації. Одночасно відповідачем наголошено, що позивач був обізнаний про необхідність проходження ним атестації з дня набрання чинності Законом № 113-ІХ, тобто з 25.09.2019 року.

Також відповідач звернув увагу, що діяльність прокуратури України може фінансуватися в тому числі за рахунок коштів проектів міжнародної технічної допомоги. Заходи, пов`язані з атестацією прокурорів регіональних прокуратур, у тому числі другого етапу, фінансувалися за рахунок коштів міжнародної технічної допомоги в рамках проектів «Підтримка реформ кримінальної юстиції в Україні» та «Підтримка реформ юстиції і правосуддя в Україні».

Відповідно до листа Міжнародної організації права розвитку від 28.10.2019 року № 19/082 за результатами проведеного моніторингу ринку послуг з проведення іспиту для оцінки інтелектуальних здібностей встановлено, що організацією, яка надає послуги, що найбільше відповідають меті іспиту для оцінки інтелектуальних здібностей прокурорів є ТОВ «Сайметрікс-Україна», яка успішно працює в Україні та має високу ділову репутацію. Анонімне тестування на загальні здібності та навички здійснювалися за допомогою автоматизованого інструменту вимірювання психологічних та інших характеристик особистості PSYMETRICS, який використовується зазначеним товариством на підставі ліцензійного договору від 18.02.2018 року з громадянином України ОСОБА_2 , якому належать авторські права на вказаний інструмент. Адміністрування (в тому числі запуск) програмного забезпечення, яке використовувалося для проведення атестації прокурорів, здійснювали члени робочих груп кадрових комісій в присутності членів кадрових комісій, що забезпечували загальне управління процесом складання прокурорами іспитів.

Також відповідач зазначив, що відповідно до законодавства України відсутні будь-які вимоги до сертифікації чи отримання ліцензій для програмного забезпечення, що використовується під час проходження прокурорами атестації.

Також відповідач звернув увагу, що положення КЗпП України не підлягають застосуванню до правовідносин щодо звільнення прокурорів з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури та звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» прямо передбачене пп. 2 п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ та пов`язане з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, а тому доводи позивача щодо відсутності факту ліквідації чи реорганізації прокуратури області під час його звільнення не можуть братися до уваги.

Щодо поновлення позивача на посаді та в органах прокуратури, відповідач зазначив, що таке поновлення без успішно проходження атестації суперечить конституційному принципу рівності громадян та надасть позивачу привілеї перед прокурорами, які успішно пройшли атестацію.

До суду 28 квітня 2021 року надійшов відзив на позовну заяву Одеської обласної прокуратури відповідно до якого відповідач заперечував проти задоволення позову, зазначивши, що первинною підставою для прийняття оскаржуваного наказу про звільнення є рішення кадрової комісії, що свідчить про відсутність порушення роботодавцем прав позивача по даній підставі та одночасно про необґрунтованість підстав для скасування наказу у вигляді відсутності правової визначеності підстави звільнення, а саме на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», оскільки ці доводи суперечать Закону України «Про прокуратуру» та Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо першочергових заході із реформи органів прокуратури».

Також відповідач звернув увагу, що відповідно до Закону № 113-ІХ єдиною умовою звільнення під час реформи органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» настання однієї із подій, передбачених пп. 1-4 п. 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення.

Також невірні твердження позивача, що не відбулося скорочення штатної чисельності органів прокуратури, оскільки за період реалізації Закону № 113-ІХ за рахунок скорочення кількості лише прокурорів апарату регіональної (обласної) прокуратури відбулося скорочення кількості прокурорів органів прокуратури на 40 одиниць.

Окрім того, відповідач звернув увагу, що згідно з положеннями п. 19 розділу ІІ Прикінцеві і Перехідні положення Закону № 113, перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора. При цьому зупинення дії ст. 60 Закону України «Про прокуратуру» не впливає на правомірність звільнення позивача, оскільки дію ст. 51 даного закону не зупинено, а положення ст. 60 не регулюють випадки звільнення прокурорів місцевих прокуратур, які не успішно пройшли атестацію.

Щодо поновлення позивача на посаді та в органах прокуратури, відповідач зазначив, що таке поновлення без успішно проходження атестації суперечить конституційному принципу рівності громадян та надасть позивачу привілеї перед прокурорами, які успішно пройшли атестацію.

На виконання ухвали суду Офісом Генерального прокурора надано письмові пояснення (вхід. № ЕП/27078/21 від 06.10.2021 року) щодо відомості про особу, яка здійснила виправлення у відомості про тестування та інформацію про чинність 16 кадрової комісії, відповідно до яких відповідач повідомив, що наказом Генерального прокурора від 02.06.2020 року № 258 створено робочу групу для забезпечення роботи кадрових комісій з атестації прокурорів регіональних прокуратур, до складу вказаної робочої групи включено юридичного радника ОСОБА_3 (за згодою), яка 11.11.2020 року здійснювала фіксування результатів складання прокурорами регіональних прокуратур іспиту, у тому числі позивача. У відомості містяться безпосередньо результати ОСОБА_1 та підпис позивача і Пергунової, у примітках відсутня інформація щодо зауважень до процесу атестації чи фіксації результатів тестування. Результат тестування відображено також у відповідному звіті, отже виправлення у відомості відповідають фактичному результату тестування позивача.

Позивачем не надано відповіді на відзив відповідачів.

Ухвалою суду від 07 жовтня 2021 року продовжено строк підготовчого провадження у справі на 30 днів.

Ухвалою, що занесено до протоколу підготовчого засідання від 07 жовтня 2021 року закрито підготовче провадження та призначено розгляд справи по суті на 15 листопада 2021 року.

На судовому засіданні від 15 листопада 2021 року керуючись приписами ч. 9 ст. 205 КАС України, суд ухвалою, що занесено до протоколу судового засідання, постановив продовжити розгляд справи у письмовому провадженні.

Вивчивши матеріали справи, а також обставини, якими обґрунтовуються позовні вимоги та заперечення, докази, якими вони підтверджуються, судом у справі встановлені такі факти та обставини.

Відповідно до записів у трудовій книжці НОМЕР_2 , ОСОБА_1 з 21.06.2019 року працював в органах прокуратури України, зокрема 21.06.2019 року позивач був призначений на посаду прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області та наказом від 15.08.2019 року призначений на посаду прокурора другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області (а.с. 27, т.1).

Наказом в.о. прокурора Одеської області № 1947к від 19.09.2019 року ОСОБА_1 було призначено на посаду прокурора другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області, звільнивши його з посади прокурора цього ж відділу, яку він займає тимчасового на період відпустки для догляду за дитиною іншим прокурором (а.с. 30, т. 1).

Також суд встановив, що наказом в.о. керівника Одеської обласної прокуратури від 16.09.2020 року № 2068к, у зв`язку з припиненням функціонування прокуратури Одеської області і початком роботи Одеської обласної прокуратури з 11 вересня 2020 року, а також не проходженням атестації, прокурору другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області ОСОБА_1 тимчасово визначити робоче місце у другому відділі процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання публічного обвинувачення Одеської обласної прокуратури (а.с. 31, т.1).

Наказом Генерального прокурора України № 221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок походження прокурорами атестації, та наказом Генеральної прокуратури України від 17 жовтня 2019 року № 233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій.

Наказом Офісу Генерального прокурора № 473 від 07 жовтня 2020 року «Про створення шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур», з метою проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур, у тому числі військових прокуратур регіонів України і об`єднаних сил утворено шістнадцяту кадрову комісію (а.с. 76, т.1).

Суд встановив, що позивачем подано заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію від 08.10.2019 року (а.с. 52, т.2).

Відповідно до Графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, затвердженого 02.11.2020 року, складання іспитів призначено на 11 листопада 2020 року (а.с. 97-104, т.1).

Суд встановив, що 11 листопада 2020 року позивачем пройдено перший етап атестації: Складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження, в якому позивач отримав 84 бала, та рішенням № 2 від 11.11.2020 року шістнадцятої кадрової комісії був допущений до другого етапу (а.с 63, т. 2).

Проте не пройдено другий етап атестації: Складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Відповідно до відомості про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, позивач набрав за вербальний блок 90 балів, за абстрактно-логічний блок 79 балів, середній арифметичний бал 85. У відомості проставлений підпис прокурора ОСОБА_1 та підпис особи, яка зафіксувала результати тестування Пергунова, у примітках жодних записів не проставлено (а.с. 76, т.2).

Матеріалами справи підтверджено, що позивачем направлено електронною поштою та рекомендованим поштовим відправленням заява на ім`я Голови шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокурорів про помилковість зазначених балів « 78», посилаючись на те, що він отримав 90 та 97 балів відповідно та перебуваючи на лікуванні (відкритий листок непрацездатності) за відсутності умов для будь-якого перепочинку, залишив приміщення центру «М82» в надії, що тест мною успішно пройдено, а технічна описка буде належним чином виправлена, в який, у тому числі просив зарахувати йому проходження другого етапу тестування як успішно пройдений (а.с. 107-109, т. 1).

Відповідно до протоколу № 6 засідання шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів від 30 листопада 2020 року, на вказаному засіданні розглянута заява ОСОБА_1 , в якому зазначено, що перевіркою встановлено, що відповідно до даних системи тестування та відомостей про його результати тестування з боку ОСОБА_1 завершено, прокурор набрав 90 балів за вербальний блок та 79 за абстрактний, середній бал 85 (а.с. 103, т.2), що є недостатнім для допущення до третього етапу атестації. Що стосується поганого самопочуття та незадовільного стану здоров`я, ОСОБА_1 з відповідними заяви до членів комісії до, під час та після проходження тестування не звертався, а вказав на цю обставину лише після неуспішного його проходження, та підстави для повторного проходження етапу тестування, відсутні, відповідно, ухвалено рішення про неуспішне проходження атестації, за яке «за» проголосували одноголосно (а.с.77-93, т.2).

Таким чином, суд встановив, що рішенням Шістнадцятої кадрової комісії атестації прокурорів регіональних прокуратур від 30.11.2020 року № 12 визнано позивача таким, що не успішно пройшов атестацію набравши 85 балів за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, та не допускається до етапу проходження співбесіди і припиняє участь в атестації (а.с. 105, т.2).

Також суд встановив, що наказом виконувача обов`язків керівника Одеської обласної прокуратури № 3029к від 23.12.2020 звільнено позивача із займаної посади прокурора другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області та органів прокуратури з 30 грудня 2020 року на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

Підставою видання наказу є рішення Шістнадцятої кадрової комісії атестації прокурорів регіональних прокуратур від 30.11.2020 року № 12 (а.с. 28, т.1).

Дослідивши матеріали справи, проаналізувавши норми матеріального права, що регулюють спірні правовідносини, суд дійшов висновку, що позовні вимоги не належать задоволенню повністю, з огляду на таке.

Відповідно до ч. 2 ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено).

Аналізуючи правомірність прийняття оскаржуваних рішень, що є змістом правовідносин у цій справі, відповідно до приписів ст. 2 КАС України, суд виходить із такого.

Згідно з ст. 43 Конституції України, держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також система прокуратури України регулюється Законом України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697-VII.

Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ (надалі, також Закон №113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури, набрав чинності 25 вересня 2019 року.

Згідно з пунктом 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-УІІ.

За приписами пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Як встановлено у пунктах 10-14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: - професійної компетентності прокурора; - професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи: - складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; - проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (пункт 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ).

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється (пункт 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ).

Пунктом дев`ятим розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Наказом Генерального прокурора 03 жовтня 2019 року №221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (надалі, також Порядок №221).

Відповідно до пункту 1 розділу І Порядку №221, атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур (п. 2 розділу І Порядку № 221).

Відповідно до п. 4 розділу І цього Порядку, порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 року № 233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (надалі Порядок № 233).

Відповідно до п. 2 цього Порядку, Комісії забезпечують, у тому числі: проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур.

Згідно з п. 3, 4 Порядку № 233, для здійснення повноважень, передбачених абзацами другим і третім пункту 2 цього Порядку, утворюються комісії у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права.

Склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря.

Згідно з п.п. 8, 9 Порядку № 233, комісія правомочна ухвалювати рішення, здійснювати інші повноваження, якщо на її засіданні присутня більшість членів комісії. У разі неявки члена комісії більше двох разів поспіль без поважних причин, такий член комісії підлягає заміні відповідно до пункту 19 цього Порядку.

Відповідно до п. 12 цього Порядку, рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Так, суд встановив, що наказом Офісу Генерального прокурора № 473 від 07 жовтня 2020 року «Про створення шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур», з метою проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур, у тому числі військових прокуратур регіонів України і об`єднаних сил утворено шістнадцяту кадрову комісію (а.с. 76, т.1).

Позивач посилався у позові на те, що проведення атестації покладено виключно на кадрову комісію та залучення сторонніх осіб п. 2 Порядку не передбачено, але весь процес атестації були присутні тільки невідомі молоді особи, а не члени 16 кадрової комісії, що свідчить про незаконність самого процесу атестації, який відбувався 11.11.2020 року в приміщенні культурного центру «М82» за адресою: м. Київ, вул. Межгірська, 82.

Надаючи оцінку цим доводам позивача, суд виходить з таких норм права.

Так, відповідно до п. 16 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 року № 233, організаційний і технічний супровід роботи комісії, підготовку проектів її документів, забезпечення фіксації засідань комісії за допомогою технічних засобів, своєчасне розміщення комісією інформації на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора, чи офіційному веб-сайті відповідної обласної (регіональної) прокуратури тощо може здійснювати робоча група, яка формується у кількісному складі залежно від потреби. Кількісний і персональний склад робочої групи визначаються Генеральним прокурором із числа працівників кадрових підрозділів органів прокуратури, а також осіб, які не є працівниками органів прокуратури (за їх згодою). Організація діяльності робочої групи визначається головою комісії. Членам робочої групи надається доступ до матеріалів атестації, що формуються відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації, для їх обробки та підготовки до розгляду членами комісії.

Суд встановив, що наказом Генерального прокурора від 02.06.2020 № 258 створено робочу групу для забезпечення роботи кадрових комісій (а.с. 81-83, т.3), до складу якої включено юридичного радника Пергунову Євгенію (за згодою), яка 11.11.2020 року здійснювала фіксування результатів складання прокурорами регіональних прокуратур іспиту, у тому числі позивача.

Враховуючи вище встановлені судом обставини, суд доходить висновку, що наведені доводи позивача не ґрунтується на вищенаведених приписах норм права, а тому відхиляються судом.

Стосовно посилань позивача на проведення атестації з порушеннями та застосування атестаційних критерій, які не відповідають принципу правової визначеності, суд вважає необхідним звернути увагу, що до ухвалення рішення про неуспішне проходження атестації позивачем не були подані заяви про незгоду із встановленим порядком проходження атестації, такі заперечення виникли тільки як комісією було прийнято відносно нього рішення про неуспішне проходження атестації.

Надаючи оцінку таким доводам позивача, суд вважає необхідним зробити посилання на висновки, викладені у постанові Верховного Суду від 13 травня 2021 року у справі №120/3458/20-а з наведеного питання: <…61.1. Так, подавши заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, позивач тим самим підтвердив, що він ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації, погодився на їх застосування та, маючи відповідну фахову освіту і досвід професійної діяльності, розумів правові наслідки не проходження атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом № 113-IX.

61.2. Позивач добровільно погодився на проходження атестації щодо нього та усвідомлював наслідки її не проходження, а тому не є обґрунтованими твердження позивача щодо незаконності процедури атестації та неправомочності кадрової комісії, яка її проводила...>

Повертаючись до обставин цієї справи, суд звертає увагу, що позивач також не заявляв жодних заперечень стосовно порядку атестації та правомочності кадрової комісії, правомірності застосування тестів для оцінки інтелектуальних здібностей ТОВ «Сайметрікс-Україна» до здачі тестів, він подав заяву на переведення та намір пройти атестацію, чим погодився з умовами проходження такої атестації та наслідками у разі її неуспішного проходження, а тому наведені доводи позивача відхиляються судом.

Щодо посилання позивача, що комісією безпідставно зроблено висновок, що ним набрано менше прохідного балу для успішного складання іспиту (85 балів), оскільки відповідно до п. 5 розділу ІІ Порядку проходження прокурорами атестації прохідний бал встановлює наказом Генеральний прокурор лише після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, але такого наказу не було видано, відхиляються тим, що наказом Офісу Генерального прокурора № 105 від 21.02.2020 року встановлено прохідний бал (мінімально допустиму кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів регіональних прокурорів 93 балів.

Щодо допущеної описки у відомості про результати тестування, суд звертає увагу, що відповідачем Офісом Генерального прокурора визнано факт виправлення та надано суду докази на підтвердження того, що кадровою комісією була проведена перевірка цих даних та згідно з даними системи тестування та відомостей прокурор набрав 90 балів за вербальний блок та 79 за абстрактний блок, середній бал складає 85, що відповідає виправленій оцінки у відомості. На підтвердження цим обставинам суду надано звіт з програмного забезпечення про оцінку інтелектуальних здібностей, логін 940907, який зазначений у відомості напроти прізвища ОСОБА_1 (а.с. 94, т.3).

Тому оцінюючи надані докази кожний окремо та у їх сукупності, суд доходить висновку, що відповідачем доведено факт, що при складанні іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 було набрано 90 балів за вербальний блок та 79 за абстрактний блок, середній бал складає 85.

На посилання позивача на те, що кадровою комісією скорочено час для підготовки прокурорів регіональних прокуратур до іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності від 5 днів до 05 годин, суд зазначає, що відповідно до п. 5 розділу ІІІ Порядку проходження прокурорами атестації, кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день. У цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспитів.

Позивач про це був повідомлений завчасно, також суд враховує, що на час складання іспиту жодних зауважень з цього приводу позивачем не заявлено, не було надано заяву про перенесення дати складання іспиту.

Також відхиляються посилання позивача, що під час здачі ним іспиту мали місце технічні збої в роботі комп`ютера, оскільки такі доводи позивача не підтверджені жодними доказами.

Щодо посилання позивача на погане самопочуття та перебування у день проходження двох етапів атестації на лікарняному суд зазначає, що до початку, під час та одразу після проходження тестування позивач не заявляв про неможливість через стан здоров`я пройти та завершити тестування, позивачем було завершено тестування. Також позивач не зазначив жодних зауважень під час ознайомлення з результатами тестування, що доведено відсутністю будь-яких записів у примітках у відомості, позивачем не подано жодних заяв одразу після завершення тестування.

Матеріалами справи підтверджено, що тільки після оголошення результатів на сайті позивачем направлено електронною поштою та рекомендованим поштовим відправленням заява на ім`я Голови шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокурорів про помилковість зазначених балів « 78», з посиланням у тому числі на погане самопочуття, яке отримано комісією 23.11.2021 року, про що свідчить вхідний номер реєстрації документа (а.с.36-38, т.2).

Також перебуваючи на лікуванні на дату призначення проходження першого та другого етапу атестації, позивач міг скористатися правом на подачу заяви про перенесення дати складання іспиту із зазначених підстав, проте суду не надані відповідні докази.

Також безпідставні посилання позивача, що оскаржуване рішення про неуспішне проходження атестації не є мотивованим, оскільки, на думку суду, зазначення результатів пройдених тестів, є достатньою мотивацією ухваленого рішення на даному етапі атестації.

Згідно з пунктом 6 розділу ІІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складання іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Таким чином, враховуючи вище встановлені та з`ясовані судом обставини, суд доходить висновку, що позивачем не спростовано факту набрання ним меншого ніж прохідний бал за тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, у свою чергу відповідачем Офісом Генерального прокурора доведено дотримання Порядку проходження атестації прокурорами при проведенні тестування 11 листопада 2020 року.

З огляду на вищевикладене, суд доходить висновку, що позовні вимоги про визнання протиправним та скасування рішення Шістнадцятої кадрової комісії атестації прокурорів регіональних прокуратур від 30.11.2020 року № 12 про неуспішне проходження прокурором другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області ОСОБА_1 атестації є недоведеними, безпідставними та необґрунтованими, а тому не належать задоволенню.

Стосовно решт позовних вимог суд зазначає таке.

Так, позивач не погоджується з наказом про звільнення з підстав того, що фактично ліквідація чи реорганізація прокуратури Одеської області не відбулась.

Надаючи оцінку цим доводам позивача, суд виходить із застосування таких норм матеріального права.

Так, 19 вересня 2019 року прийнято Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-ІХ, яким внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Встановлена Законом переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до цього законопроекту було зазначено, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.

Отже, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

До такого висновку дійшов Верховний Суд у постанові від 21.09.2021 року у справі № 160/6204/20, п. 37 постанови.

Відповідно до пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Таким чином, виходячи із мети проведеного реформування органів прокуратури при вирішенні питання поновлення на посаді, про фактичне перейменування говорити неправильно, що суперечить меті реформування органів прокуратури.

Також до правомірного застосування до прокурора ч. 9 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» у разі не успішного проходження атестації дійшов висновку Верховний Суд у постанові від 21.09.2021 року у справі № 160/6204/20.

Так, у постанові Верховного Суду суд зробив такі висновки: <… 44. Порівнюючи співвідношення правових норм Закону №1697-VII і Закону № 113-ІХ, які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, можна сказати, що вони не суперечать одна одній, кожна з них претендує на відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин.

45. Існування Закону №1697-VII та Закону № 113-ІХ, які претендують на застосування до спірних правовідносин, були прийняті в різний час. Так, Закон №1697-VII, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14 жовтня 2014 року (набрав чинності 15 липня 2015 року), а Закон № 113-ІХ, положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19 вересня 2019 року (набрав чинності 25 вересня 2019 року, крім окремих його приписів, що не мають значення для цієї справи). Тобто, Закон № 113-ІХ який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше…

48. Використовуючи згаданий принцип верховенства права (правовладдя), можна зробити висновок, що до спірних правовідносин застосовним є пункт 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно з правилом конкуренції правових норм у часі має перевагу над загальним Законом №1697-VII.

49. Таким чином, у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону № 113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку відповідно до Закону № 113-ІХ…>.

Враховуючи висновки викладені у постанові Верховного Суду від 21.09.2021 року у справі № 160/6204/20, суд доходить висновку, що відповідачем правомірно видано наказ виконувача обов`язків керівника Одеської обласної прокуратури № 3029к від 23.12.2020 про звільнення позивача з посади прокурора другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області та з органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

Також відхиляються посилання позивача, що цей наказ не відповідає фактичним даним, оскільки він вже три місяці перебував на іншій посаді.

Надаючи оцінку цим доводам, суд зазначає, що матеріалами справи підтверджено, що наказом в.о. керівника Одеської обласної прокуратури від 16.09.2020 року № 2068к, у зв`язку з припиненням функціонування прокуратури Одеської області і початком роботи Одеської обласної прокуратури з 11 вересня 2020 року, а також не проходженням атестації, прокурору другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області Терьохіну С.Є. тимчасово визначено робоче місце у другому відділі процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання публічного обвинувачення Одеської обласної прокуратури (а.с. 31, т.1).

Так, відповідно до наказу Офісу Генерального прокурора від 08.09.2020 року № 414 днем початку роботи обласних прокуратур визначено 11 вересня 2020 року.

На цю дату позивач ще не пройшов атестацію (було відсутнє будь-яке рішення про проходження атестації), тому позивачу визначено робоче місце в Одеській обласній прокуратури на час проходження атестації, але цим наказом позивача не було призначено на посаду в Одеській обласній прокуратури.

Відповідно до пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Тому, наведені доводи є безпідставними, та враховуючи вище встановлені і з`ясовані обставини, суд доходить висновку, що відсутні правові підстави для задоволення позовних вимог про визнання протиправним та скасування наказу виконувача обов`язків керівника Одеської обласної прокуратури № 3029к від 23.12.2020 про звільнення позивача.

Також, враховуючи вищенаведені норми закону, з огляду на визнання судом правомірним рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем, та наказу про звільнення, суд доходить висновку, що відсутні правові підстави для задоволення решт позовних вимог по поновлення на посаді та в органах прокуратури, визнання недійсним запису у трудовій книжці та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, а тому у задоволенні цих позовних вимог слід відмовити.

Відповідно до ч.1,3 ст.90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Таким чином, оцінюючи встановлені факти, суд дійшов висновку, що відповідачі, заперечуючи проти позову довели, з посиланням на відповідні докази, правомірності своїх дій, а тому позовні вимоги не належать задоволенню повністю.

Відповідно до ч. 2 ст. 139 КАС України, при задоволенні позову суб`єкта владних повноважень з відповідача стягуються виключно судові витрати суб`єкта владних повноважень, пов`язані із залученням свідків та проведенням експертиз.

З огляду на те, що такі судові витрати відповідачем не понесені, жодні судові витрати не належать стягненню з позивача на користь відповідачів.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 6, 12, 72, 77,90, 139, 246, 255,295,297 КАС України, суд -

В И Р І Ш И В:

У задоволенні позовної заяви ОСОБА_1 (ІПН НОМЕР_1 , місце проживання: АДРЕСА_1 ) до Одеської обласної прокуратури (, місцезнаходження: 65026, м. Одеса, вул. Пушкінська, 3), Офісу Генерального прокурора (,місцезнаходження: 01001, м. Київ, вул. Різницька 13/15), Шістнадцятої кадрової комісії атестації прокурорів регіональних прокуратур (місцезнаходження: 01001, м. Київ, вул. Різницька 13/15) про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, зобов`язання вчинити певні дії, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, - відмовити в повному обсязі.

Рішення суду може бути оскаржено в порядку та в строки, встановлені ст.ст. 295,297 КАС України, з урахуванням п.п.15.5 п. 15 ч. 1 Перехідних положень КАС України, п. 3 розділу УІ Прикінцевих положень КАС України.

Рішення суду набирає законної сили в порядку та в строки, встановлені ст. 255 КАС України.

Суддя Л.Р. Юхтенко

.