Справа № 400/3700/20
Суддя: Мацедонська В.Е.
Дата ухвалення: 2021-12-09 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 грудня 2021 року

м. Київ

справа №400/3700/20

адміністративне провадження № К/9901/15073/21 ; К/9901/10304/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Мацедонської В.Е.

суддів: Кашпур О.В., Радишевської О.Р.,

розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін у касаційній інстанції

касаційні скарги Офісу Генерального прокурора, Миколаївської обласної прокуратури

на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 17 листопада 2020 року (головуючий суддя - Гордієнко Т.О.)

та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 10 лютого 2021 року (головуючий суддя - Скрипченко В.О., судді Косцова І.П., Осіпов Ю.В.)

у справі № 400/3700/20

за позовом ОСОБА_1

до Офісу Генерального прокурора, Миколаївської обласної прокуратури, Дев`ятої кадрової комісії (Кадрова комісія №9)

про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

У с т а н о в и в :

І. ІСТОРІЯ СПРАВИ

1. Короткий зміст позовних вимог

У вересні 2020 року ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до суду з позовом до Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач - 1), Миколаївської обласної прокуратури (ухвалою від 29 вересня 2020 року змінено назву відповідача - Прокуратура Миколаївської області на Миколаївську обласну прокуратуру) (далі - відповідач - 2), Дев`ятої кадрової комісії (Кадрова комісія №9) (далі - відповідач - 3), у якому просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення Кадрової комісії №9 від 02.07.2020 №2/1 «Про неуспішне проходження прокурором атестації»;

- визнати протиправним та скасувати наказ виконуючого обов`язки прокурора Миколаївської області №790-к від 19.08.2020 про звільнення з посади начальника Відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи Прокуратури Миколаївської області та з органів прокуратури;

- поновити ОСОБА_1 на посаді начальника Відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи Прокуратури Миколаївської області;

- стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу з 31.08.2020 по дату прийняття рішення у справі.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що позивача звільнено відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», яка визначає дві підстави для звільнення прокурора з посади, а саме: 1) у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або 2) в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Проте у наказі про звільнення не зазначено конкретної підстави для звільнення позивача з посади прокурора, що породжує для нього негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

У свою чергу, на час звільнення позивача з органів прокуратури ні ліквідації, ні реорганізації Прокуратури Миколаївської області здійснено не було. Також у Прокуратурі Миколаївської області не було скорочення кількості прокурорів.

Крім того, статтею 51 Закону України «Про прокуратуру» визначені загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді, а не з органів прокуратури. Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації не може бути окремою підставою для звільнення за пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Позивач указує про те, що він успішно пройшов перші два етапи атестації - іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Оспорюване рішення Кадрової комісії було прийнято за наслідками співбесіди з позивачем, проте без урахування попередніх етапів атестації та наданих позивачем пояснень та правовстановлюючих документів на майно.

2. Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 17 листопада 2020 року, яке залишено без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 10 лютого 2021 року, позов задоволено:

- визнано протиправним та скасовано рішення Кадрової комісії № 9 від 02.07.2020 № 2/1 «Про неуспішне проходження прокурором атестації»;

- визнано протиправним та скасовано наказ Прокуратури Миколаївської області від 19.08.2020 № 790к про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника Відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи Прокуратури Миколаївської області та органів прокуратури з 31.08.2020 року;

- поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника Відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи Миколаївської обласної прокуратури з 01 вересня 2020 року;

- стягнуто з Миколаївської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу з 01.09.2020 по 17.11.2020 у сумі 41354,94 грн. (сорок одна тисяча триста п`ятдесят чотири гривні 94 коп), без врахування середньої заробітної плати за один місяць, що підлягає негайному виконанню;

- стягнуто з Миколаївської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середню заробітну плату за один місяць в розмірі 27569,96 грн (двадцять сім тисяч п`ятсот шістдесят дев`ять гривень 96 коп).

Приймаючи оскаржувані рішення про задоволення позовних вимог, суди попередніх інстанцій виходили з того, що оскаржуване рішення кадрової комісії щодо позивача, яке стало підставою для звільнення позивача, не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, оскільки відповідачами не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття. Рішення комісії фактично зводиться до констатації сумніву у доброчесності прокурора, без наведеного обґрунтування такого висновку.

Суди зазначили, що кадрові комісії наділені сукупністю прав та обов`язків, що надають можливість на власний розсуд визначитися з оцінкою прокурорів.

В оскаржуваному рішенні комісії зазначено, що позивач не відповідає критерію доброчесності, оскільки у комісії виникли обґрунтовані сумніви щодо достовірності внесених до щорічних декларацій відомостей стосовно вартості задекларованих автомобілів.

Проте суди першої та апеляційної інстанцій виходили з того, що правові та організаційні засади функціонування системи запобігання корупції в Україні, зміст та порядок застосування превентивних антикорупційних механізмів, правила щодо усунення наслідків корупційних правопорушень визначені у Законі України «Про запобігання корупції».

Разом з тим, здійснення контролю та перевірки декларації осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зокрема, щодо достовірності повноти відомостей, зазначених суб`єктом декларування у декларації, належить до виключної компетенції Національного агентства з питань запобігання корупції. Висновки НАЗК під час розгляду справи до суду не надано, відсутні докази звернення з цього приводу до НАЗК.

Будь-яких доказів щодо наведення позивачем у деклараціях недостовірних даних стосовно вартості автомобілів суду не надано, матеріалами справи не підтверджено невідповідність позивача критерію доброчесності.

Також суди зазначили, що питання невідповідності позивача критерію професійної компетентності не може ґрунтуватися тільки на певних недоліках виконання останнім практичного завдання, оскільки І та ІІ етапи, які також є складовою професійної компетентності прокурора, позивач пройшов успішно.

Разом з тим, суди зазначили, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» в цьому випадку є рішення Кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації. Однак оскільки наказ про звільнення є похідним від рішення Кадрової комісії від 02 липня 2020 року №2/1 він також підлягає скасуванню.

Приймаючи рішення про поновлення позивача на посаді в Миколаївській обласній прокуратурі, суди попередніх інстанцій стягнули середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 68924, 90 грн, виходячи з середньоденної заробітної плати в розмірі 1253, 18 грн та 53 робочих днів вимушеного прогулу.

3. Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзиву (заперечень)

Не погоджуючись з рішеннями судів попередніх інстанцій, Офісу Генерального прокурора та Миколаївська обласна прокуратура - подали касаційні скарги (№К/9901/10304/21, №К/9901/15073/21), в яких посилаються на неправильне застосування судами норм матеріального права та відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування пункту 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ щодо визначеного цим Законом імперативу про можливість переведення прокурорів до Офісу Генерального прокурора лише у разі успішного проходження атестації, пункту 9 на підставі якого затверджено Порядок №221 та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим порядком, пункту 13 щодо визначення переліку етапів атестації прокурорів, пункту 15 щодо повноважень кадрових комісій при проведенні співбесід, пункту 17 щодо дискреції кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації, а також щодо застосування підпункту 2 пункту 19 Закону № 113-ІХ, як визначеної цим Законом підстави для звільнення прокурорів.

Офіс Генерального прокурора у касаційні скарзі вказує про те, що спірне рішення Кадрової комісії про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації відповідає вимогам абзацу третього пункту 12 Порядку №233, а саме: містить мотиви його прийняття, висновки зроблені комісією за результатами дослідження матеріалів атестації, наданих позивачем пояснень. При цьому, скаржник доводить, що до повноважень кадрових комісій входить дослідження матеріалів, обговорення результатів атестації прокурора та прийняття рішень про успішне чи неуспішне її проходження, що, в свою чергу, є дискреційними повноваженнями кадрових комісій та знаходяться у межах їхньої виключної компетенції. На переконання скаржника, кадрова комісія не зобов`язана юридично довести чи встановити у деталях невідповідність прокурора конкретному критерію, а уповноважена лише вказати на чіткий перелік обставин, які стали підставою для прийняття кадровою комісією колегіального рішення, що підтверджує наявність у членів комісії обґрунтованих сумнівів щодо відповідності прокурора одному чи кільком із вказаних критеріїв.

Скаржник також зазначає, що рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації є підставою для звільнення з посади, тому наказом виконуючого обов`язки прокурора Миколаївської області №790-к від 19 серпня 2020 року позивача обґрунтовано звільнено з посади начальника Відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи Прокуратури Миколаївської області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

Також скаржник указує, що судами попередніх інстанцій не досліджені доводи позивача, що майно придбане за його дійсною вартістю на час придбання та за кошти отримані у спосіб, визначений законом.

Суд першої та апеляційної інстанцій не наділений повноваженнями здійснювати переоцінку щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, та, відповідно, встановлювати відповідність прокурора цим вимогам, оскільки такі дискреційні повноваження мають виключно члени кадрової комісії.

Окрім того, на думку скаржника, безпідставними є висновки судів попередніх інстанцій про те, що лише Національне агентство з питань запобігання корупції є уповноваженим органом на здійснення моніторингу, зокрема, способу життя суб`єктів декларування, а кадрова комісія перебрала на себе повноваження зазначеного органу.

Жодна норма Закону України «Про запобігання корупції» чи іншого закону не вказує про виключність повноважень НАЗК з перевірки декларацій і не заперечує права інших органів в межах їх компетенції здійснювати такі перевірки.

Під час співбесіди кадрова комісія лише надавала оцінку професійній етиці та доброчесності ОСОБА_1 , що є безпосереднім предметом атестації в силу вимог Закону №113-ІХ.

Також, як указує скаржник, не ґрунтується на вимогах закону рішення судів першої та апеляційної інстанцій про поновлення позивача в Миколаївській обласній прокуратурі на посаді начальника Відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи.

Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті 235, статті 240-1 КЗпП України, а відтак, установивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Також скаржник зазначає про неврахування судами першої та апеляційної інстанцій висновку щодо застосування статті 235 КЗпП України, який міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 22.05.2018 року у справі № П/9901/101/18, постановах Верховного Суду від 04.07.2018 року у справі № 826/12916/15, від 06.03.2019 року у справі № 824/424/16-а, від 13.03.2019 року у справі № 826/751/16, від 07.07.2020 року у справі № 811/952/15 та від 11.02.2021 року у справі № 814/197/15.

Миколаївська обласна прокуратура у своїй касаційній скарзі зазначає про те, що завданням комісії не є встановлення невідповідності задекларованої інформації дійсності, а надання оцінки доброчесності прокурора у зв`язку із виявленням інформації, яка породжує обгрунтований сумнів у дотримані прокурором відповідних правил.

На відміну від НАЗК кадрова комісія має значний обсяг дискреції. Рішення приймається кадровою комісією колегіально за внутрішнім переконанням її членів, з дотриманням атестаційної процедури відповідно до вимог Конституції та законів України, а також Порядку №221.

Обсяг мотивів, які повинна навести у рішенні кадрова комісія, жодними чинними нормативно-правовими актами не визначено.

Кадрова комісія не зобов`язана нормами Закону юридично довести чи встановити у деталях невідповідність прокурора конкретному критерію, а уповноважена лише вказати на чіткий перелік обставин, які стали підставою для прийняття кадровою комісією колегіального рішення, що підтверджує наявність у членів комісії обґрунтованих сумнівів щодо відповідності прокурора одному чи кільком із вказаних критеріїв.

У свою чергу, суд не наділений повноваженнями здійснювати переоцінку щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, та, відповідно, встановлювати відповідність прокурора цим вимогам, оскільки такі дискреційні повноваження мають виключно члени кадрової комісії.

Також скаржник зазначає, що поновлення позивача, який неуспішно пройшов атестацію та без успішного її проходження, на посаді в органах прокуратури, усупереч конституційному принципу рівності громадян, надасть йому привілеї перед прокурорами, які успішно пройшли атестацію.

Відзиви на касаційні скарги від сторін не надходили, що не перешкоджає перегляду рішень судів першої та апеляційної інстанцій.

Ухвалою Верховного Суду від 13 квітня 2021 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 17 листопада 2020 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 10 лютого 2021 року, на підставі пунктів 1, 3 частини 4 статті 328 КАС України, а саме: - не враховано висновок щодо застосування статті 235 КЗпП України, який міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 22.05.2018 у справі № П/9901/101/18, постановах Верховного Суду від 04.07.2018 року у справі № 826/12916/15, від 06.03.2019 у справі № 824/424/16-а, від 13.03.2019 у справі № 826/751/16, від 07.07.2020 у справі № 811/952/15 та від 11.02.2021 у справі № 814/197/15; відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування пункту 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ щодо визначеного цим Законом імперативу про можливість переведення прокурорів до Офісу Генерального прокурора лише у разі успішного проходження атестації, пункту 9, на підставі якого затверджено Порядок № 221 та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим порядком, пункту 13 щодо визначення переліку етапів атестації прокурорів, пункту 15 щодо повноважень кадрових комісій при проведені співбесід, пункту 17 щодо дискреції кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації, а також щодо застосування підпункту 2 пункту 19 Закону № 113-ІХ, як визначеної цим Законом підстави для звільнення прокурорів.

Ухвалою Верховного Суду від 13 травня 2021 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Миколаївської обласної прокуратури на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 17 листопада 2020 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 10 лютого 2021 року, на підставі пункту 3 частини 4 статті 328 КАС України, а саме: - відсутній висновок Верховного Суду, щодо законності звільнення з посади та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», на виконання вимог підпункту 1 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», справа щодо конституційності деяких положень якого розглядається Конституційним Судом України.

Ухвалою Верховного Суду від 08 грудня 2021 року проведено підготовчі дії та призначено розгляд даної справи у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін у касаційній інстанції на 09 грудня 2021 року.

ІІ. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ

Як установлено судами попередніх інстанцій та підтверджується доказами, наявними в матеріалах справи, позивач з 30 травня 2008 року працював на різних посадах в органах Прокуратури Миколаївської області.

З 05 травня 2020 року позивач займав посаду начальника Відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи Прокуратури Миколаївської області.

09 жовтня 2019 року позивач подав Генеральному прокурору заяву, в якій просив перевести його на посаду прокурора в обласній прокуратурі і для цього допустити до проходження атестації.

У заяві, зокрема, вказано, що позивач підтверджує, усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи прокуратури України», його буде звільнено з посади прокурора.

Наказом Генерального прокурора «Про створення дев`ятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур» від 02 червня 2020 №251 зі змінами, внесеними наказом від 30 червня 2020 №300, створено Дев`яту кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур та затверджено її персональний склад.

Пунктом 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Позивач успішно пройшов перші два етапи атестації - іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Перед проведенням співбесіди з позивачем, яка відбулася 02 липня 2020 року, він згідно з вимогами Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221, виконав практичне завдання.

Кадрова комісія №9 02 липня 2020 року прийняла рішення №2/1 «Про неуспішне проходження прокурором атестації», підставами для висновку про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 стали висновки комісії про його невідповідність вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, зокрема, через наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності позивача критерію доброчесності у частині невідповідності витрат і набутого майна ним під час роботи в органах прокуратури.

Відповідно до щорічної декларації ОСОБА_1 за 2015 рік, 29.12.2012 прокурором було набуто автомобіль TOYOTA LAND CRUISER Prado 2006 року випуску за 123108 грн (15388 доларів США на день придбання).

Незважаючи на те, що автомобіль перебував у користуванні прокурора протягом шести років та потрапив у ДТП, позивач 12.12.2018 продав автомобіль TOYOTA LAND CRUISER Prado 2006 року випуску за 415809 грн (14930 доларів США), тобто за вартість, що була майже тотожною вартості придбання автомобіля у 2012 році, що викликає обґрунтовані сумніви у достовірності внесених до щорічних декларацій відомостей прокурором ОСОБА_1 про вартість придбання автомобіля TOYOTA LAND CRUISER Prado 2006 року випуску.

Згідно з відомостями, що містяться у щорічній декларації прокурора за 2018 рік, у розділі «Грошові активи» відсутні будь-які відомості щодо наявності готівкових коштів та інших коштів, розміщених на банківських рахунках. Проте ОСОБА_1 18 січня 2019 року було придбано автомобіль TOYOTA Highlander 2011 року випуску за 470 000 гривень за відсутності необхідних для придбання автомобіля активів.

Крім того, згідно з щорічною декларацію за 2017 рік у декларанта наявний легковий автомобіль Hyundai ІX35 2012-го року випуску, який набутий 16 травня 2015 року вартістю 105 тис гривень. Станом на 2020 рік ринкова вартість аналогічного автомобіля складає 338 тис грн, що свідчить про занижену вартість придбання автомобіля. Під час співбесіди прокурор не надав переконливих пояснень щодо причин заниженої вартості вказаного автомобіля.

Вивченням матеріалів атестації прокурора, зокрема письмової відповіді на практичне завдання №2, встановлено також невідповідність прокурора ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності.

Прокурор ОСОБА_1, надаючи відповідь на питання, не розрізняє повноваження суду (судді) під час судового провадження від повноважень слідчого судді на досудовому розслідуванні.

Протокол засідання №2 Кадрової комісії №9 від 02 липня 2020 року деталізації підстав прийнятого рішення стосовно ОСОБА_1 не містить.

У звязку з вищенаведеним Кадрова комісія №9 у рішені №2/1 від 02 липня 2020 року зазначила, що ОСОБА_1 не пройшов атестацію.

Наказом виконуючого обов`язки прокурора Миколаївської області Д. Фальченко від 19 серпня 2020 року № 790к ОСОБА_1 звільнено з посади та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року №113-ІХ, з 31 серпня 2020 року.

Підставами в наказі зазначено рішення Кадрової комісії №9 від 02 липня 2020 року №2/1, лист Генерального прокурора від 11 серпня 2020 року №07/1/1-2249 вих. 20.

Згідно із довідкою Прокуратури Миколаївської області від 07 вересня 2020 року №18-361 вих - 20 в останні два місяці роботи, що передували звільненню позивача, а саме: у червні - липні 2020 року ним було отримано заробітну плату у розмірі 26 812, 19 грн та 23 314,95 грн відповідно. Кількість відпрацьованих позивачем днів у червні - липні 2020 року становить 40 (20 та 20 робочих днів, відповідно).

ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин)

Відповідно до частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (стаття 43 Конституції України).

Законом України "Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)" від 02 червня 2016 року № 1401-VIII (далі - Закон № 1401-VIII), який набрав чинності з 30 вересня 2016 року, виключено із Конституції України розділ VII "ПРОКУРАТУРА" та доповнено Конституцію України статтею 131-1, якою передбачено, що в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом. Прокуратуру в Україні очолює Генеральний прокурор, якого призначає на посаду та звільняє з посади за згодою Верховної Ради України Президент України.

Статтями 2, 5-1 КЗпП України закріплено право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.

Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

Закон України від 14 жовтня 2014 року №1697-VII «Про прокуратуру», який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України (далі - Закон №1697-VII; у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин)

Статтею 4 Закону №1697-VII визначено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Статтею 51 Закону № 1697-VII передбачено загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді.

Так, відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Закон України від 19.09.2019 №113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон № 113-IX; у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин)

Зазначений Закон №113-IX набрав чинності 25 вересня 2019 року, ним запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку з чим, внесено ряд змін до Закону №1697-VII, зокрема, в тексті Закону №1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно на «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

Згідно з пунктом 3 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.

День початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті «Голос України» (пункт 4 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX).

Відповідно до пункту 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

Згідно з пунктом 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX).

Згідно з пунктами 11, 12 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

За змістом пункту 13 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Пунктом 15 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX передбачено, що для проведення співбесіди кадрові комісії вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі інформацію про: 1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарній комісії прокурорів та їх результати; 2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг; 3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора; 4) зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Для цього графік проведення співбесід із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, його посади, заздалегідь оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора.

Згідно з пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Згідно з пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Порядок проходження прокурорами атестації, затверджений наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 №221 (далі - Порядок №221; у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин)

За змістом пунктів 2, 4 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора (пункт 7 розділу І Порядку № 221).

Пунктом 8 розділу І Порядку № 221 визначено, що за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Відповідно до пункту 1 розділу IV Порядку №221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди.

Кадрова комісія формує графік проведення співбесід з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Графік проведення співбесід оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за 5 календарних днів до проведення співбесіди. У графіку зазначаються: прізвище, ім`я, по батькові прокурора, номер службового посвідчення, інформація про дату, час та місце проведення співбесіди. Прокурор вважається повідомленим про дату, час та місце проведення співбесіди з моменту оприлюднення графіка проведення співбесід на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Пунктом 2 розділу IV Порядку №221 визначено, що до початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.

Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання (пункт 12 розділу ІV Порядку № 221).

Відповідно до пунктів 13, 14 розділу ІV Порядку № 221 співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання;

Співбесіда проходить у формі засідання комісії.

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Пунктом 15 розділу ІV Порядку № 221 передбачено, що після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.

Відповідно до пункту 6 розділу V Порядку №221 рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Порядок роботи кадрових комісій, затверджений наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233 (далі - Порядок № 233)

Пунктом 12 Порядку № 233 визначено, що рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Відповідно до статті 8 Конституції України, статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України та частини першої статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" від 23 лютого 2006 року, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави, застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини (далі по тексту також ЄСПЛ).

Згідно з частинами першою та другою статті 19 Закону України від 29 червня 2004 року №1906-IV "Про міжнародні договори України" (із змінами та доповненнями), чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.

Відповідно до Закону України "Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, Протоколу № 1 та протоколів №№ 2, 4, 7 та 11 до Конвенції" Україна повністю визнає обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.

Статтею 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод передбачено, що кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

За усталеною практикою Європейського суду з прав людини втручання вважатиметься «необхідним у демократичному суспільстві» для досягнення законної мети, якщо воно відповідає «нагальній суспільній необхідності», та, зокрема, якщо воно є пропорційним переслідуваній законній меті. Хоча саме національні органи влади здійснюють початкову оцінку необхідності втручання, остаточна оцінка щодо відповідності та достатності наведених підстав для втручання залишається предметом вивчення Суду на відповідність вимогам Конвенції (див., наприклад, рішення в справі «Чепмен проти Сполученого Королівства» [ВП] (Chapman v. the United Kingdom) [GC], заява № 27238/95, пункт 90, ЄСПЛ 2001).

IV. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Вирішуючи питання про обґрунтованість поданих касаційних скарг, Верховний Суд керується таким.

Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що відповідно до частини першої статті 341 КАС України Суд переглядає судові рішення в межах доводів і вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).

Спір у цій справі виник у зв`язку із ухваленням кадровою комісією рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, яке, у свою чергу, стало підставою для прийняття в.о. прокурора Миколаївської області наказу про звільнення позивача з посади та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII та підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX.

Верховний Суд, перевіривши доводи касаційних скарг, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 КАС України, а також надаючи оцінку правильності застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права, виходить із такого.

Верховний Суд бере до уваги, що згідно з частиною другою статті 131-1 Конституції України організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом, яким наразі є Закон № 1697-VII. Водночас стаття 4 цього ж Закону встановлює, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Черговим етапом процесу реформування прокуратури стало прийняття Верховною Радою України у межах своїх конституційних повноважень Закону № 113-ІХ, яким внесено зміни до кодексів та законів України не стільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Передбачена Законом № 113-ІХ переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до проекту цього Закону зазначено, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури. Основною метою цього Закону є створення передумов для побудови системи прокуратури, діяльність якої базується на засадах ефективності, професійності, незалежності та відповідальності.

Реалізація «кадрового перезавантаження» органів прокуратури передбачає, крім іншого, приведення кількісного складу прокурорів відповідно до вимог статті 14 Закону № 1697-VII зі змінами, внесеними Законом № 113-ІХ, шляхом атестації прокурорів.

Отож проведення атестації прокурорів є обов`язковою складовою запровадженого Законом №113-ІХ процесу реформування системи органів прокуратури та за своєю суттю є спеціальною процедурою, яка має на меті підтвердження здатності прокурорами виконувати свої повноваження на належному рівні за визначеними законом критеріями, шляхом здійснення оцінки їхньої професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, що стосувалась, зокрема, усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

Аналогічний правовий висновок викладено Верховним Судом у постановах від 21 вересня 2021 року у справах № 200/5038/20-а та № 160/6204/20.

Судами попередніх інстанцій установлено, що на виконання вимог Закону №113-IX та Порядку № 221, 09 жовтня 2019 року ОСОБА_1 подав Генеральному прокурору заяву про допуск до проходження атестації. Також підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, зокрема, і щодо того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації його буде звільнено з посади.

ОСОБА_1 успішно пройшов перші два етапи атестацій та був допущений до наступного етапу - співбесіди. Перед проведенням співбесіди, яка відбулася 02 липня 2020 року, позивач виконав практичне завдання.

За наслідками проведення співбесіди з позивачем Кадрова комісія прийняла спірне рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, яке вмотивовано висновком комісії про його невідповідність вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, через наявні обґрунтовані сумніви щодо: відповідності позивача критерію доброчесності в частині невідповідності витрат і набутого майна під час роботи в органах прокуратури, а також невідповідності позивача вимогам професійної компетентності.

Згідно з протоколом засідання Кадрової комісії від 02 липня 2020 року комісія провела співбесіду з позивачем ОСОБА_1 з метою виявлення його відповідності вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, в ході якої дослідила матеріали атестації та виконане практичне завдання.

На голосування комісії постановлено пропозицію щодо ухвалення рішення про неуспішне проходження атестації позивачем. Результати голосування: "За" - 4, "Проти" - 2.

Пунктом 12 Порядку № 233 передбачено, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Таким чином, Верховний Суд дійшов висновку, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути достатньою мірою (зрозумілою сторонньому спостерігачу) обґрунтованим, тобто у ньому, серед іншого, зазначаються не лише загальні причини чи/та обставини його прийняття, але й мотиви з посиланням на відповідні докази, які б створювали підстави для негативних висновків. Також таке рішення повинно відповідати критеріям ясності, чіткості, доступності та зрозумілості.

Змістовний аналіз оскаржуваного рішення свідчить про те, що причинами для прийняття рішення про не проходження позивачем атестації стали висновки комісії про його невідповідність вимогам професійної компетентності та доброчесності, які, у свою чергу, обґрунтовуються сумнівами щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам доброчесності у зв`язку з невідповідністю витрат і набутого ним майна під час роботи в органах прокуратури; сумнівами щодо відповідності прокурора вимогам професійної компетентності у зв`язку з неповним вирішенням практичного завдання, у якому, зокрема, на блок питань першого питання практичного завдання №2 відповіді не надано, у відповіді на 4 питання ОСОБА_1 не розрізняє повноваження суду (судді) під час судового провадження від повноважень слідчого судді на досудовому розслідуванні.

Однак оскаржуване рішення мотивів та доказів не містить, а Кадрова комісія лише обмежилася посиланням на наявність сумнівів щодо відповідності позивача вимогам доброчесності в частині набуття позивачем майна під час його роботи в органах прокуратури.

Протокол засідання Кадрової комісії від 02 липня 2020 року №2 також не містить деталізації підстав прийнятого рішення стосовно ОСОБА_1 .

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

При цьому, імперативні приписи пункту 12 Порядку № 233 вимагають зазначення кадровою комісією мотивів та відповідних обставин як обов`язкової складової рішення про неуспішне проходження атестації. Такі вимоги є гарантією дотримання прав особи, щодо якої проводиться атестація.

Верховний Суд вже роз`яснював, що вмотивоване рішення демонструє особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та, зокрема, судовий контроль за адміністративними актами суб`єкта владних повноважень. І навпаки, ненаведення мотивів прийнятих рішень «суб`єктивізує» акт державного органу і не дає змоги суду встановити дійсні підстави та причини, з яких цей орган дійшов саме таких висновків, надати їм правову оцінку, та встановити законність, обґрунтованість, пропорційність рішення (наприклад, постанови Верховного Суду у справі від 10 квітня 2020 року у справі № 819/330/18, від 10 січня 2020 року у справі № 2040/6763/18).

У цій справі Верховний Суд уважає за необхідне звернути увагу, що відсутність у рішенні, прийнятому за наслідками атестації/окремого її етапу, мотивів, з яких Кадрова комісія дійшла висновку про неуспішне проходження атестації прокурором, слугує підставою для його судового оскарження згідно з пунктом 6 розділу V Порядку № 221. У свою чергу, це покладає на кадрові комісії обов`язок обґрунтувати рішення про проходження або непроходження атестації прокурором у такий спосіб, щоб рішення достатнім чином містило мотиви, на яких воно базується.

Згідно з частиною першою статті 4 Закону України від 14 жовтня 2014 року "Про запобігання корупції" (далі - Закон №1700-VII) Національне агентство з питань запобігання корупції (далі - НАЗК) є центральним органом виконавчої влади зі спеціальним статусом, який забезпечує формування та реалізує державну антикорупційну політику.

За приписами пункту 8 частини першої статті 11 Закону №1700-VII до повноважень НАЗК належать здійснення в порядку, визначеному цим Законом, контролю та перевірки декларацій суб`єктів декларування, зберігання та оприлюднення таких декларацій, проведення моніторингу способу життя суб`єктів декларування.

Відповідно до частин першої та другої статті 50 Закону №1700-VII НАЗК проводить перевірку декларації на підставі інформації, отриманої від фізичних та юридичних осіб, із засобів масової інформації та інших джерел, про можливе відображення у декларації недостовірних відомостей. У разі встановлення за результатами повної перевірки декларації відображення у декларації недостовірних відомостей Національне агентство письмово повідомляє про це керівника відповідного державного органу, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування, їх апарату, юридичної особи публічного права, в якому працює відповідний суб`єкт декларування, та спеціально уповноважені суб`єкти у сфері протидії корупції.

Отже, повноваження стосовно здійснення контролю та перевірки декларацій субєктів декларування, зокрема посадових та службових осіб органів прокуратури, віднесені до виключної компетенції НАЗК і можуть бути реалізовані в порядку, визначеному Законом №1700-VII.

При цьому Верховний Суд зазначає, що в силу приписів пунктів 8-11 розділу IV Порядку №221 комісія вправі отримувати від НАЗК необхідну для цілей атестації інформацію. Доказів отримання такої інформації відповідачем суду не надано.

З урахуванням наведеного, Верховний Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій, про те, що зазначені висновки Кадрової комісії про невідповідність позивача вимогам доброчесності в частині набуття позивачем майна під час його роботи в органах прокуратури є необґрунтованими, суб`єктивними і такими, що зроблені винятково на підставі припущень та за відсутності будь-яких належних доказів, які б окремо або в сукупності свідчили про порушення позивачем вимог законодавства у сфері запобігання корупції, зокрема щодо відповідності витрат і майна прокурора та членів його сім`ї задекларованим доходам, декларування ним недостовірних відомостей, наявності ознак незаконного збагачення чи необґрунтованості набутих активів.

Аналогічні висновки викладено у постанові Верховного Суду від 13 травня 2021 року у справі №120/3458/20-а.

Ще однією підставою для прийняття оскаржуваного рішення є висновок Кадрової комісії про наявність сумнівів щодо відповідності позивача вимогам професійної компетентності у зв`язку з неповним та частково неправильним виконанням практичного завдання.

Відповідно до приписів пункту 5 розділу І Порядку № 221 предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Водночас ні Порядок № 221, ні Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" не містять чітких критеріїв/показників збирання, дослідження та оцінки інформації, що є необхідною для цілей атестації.

За змістом пункту 5 та підпункту 3 пункту 6 розділу І Порядку № 221 встановлення рівня професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок) та перевірка дотримання ним професійної етики та доброчесності мають різні критерії. Відтак, ухвалюючи рішення про неуспішне проходження атестації з підстав недостатнього рівня професійної компетентності прокурора, чи за наявності сумнівів у його доброчесності та професійної етики, комісія має зазначити на чому базуються такі висновки, тобто обґрунтувати своє рішення належним чином.

Судами установлено, що Кадрова комісія оцінила рівень професійної компетенції позивача, у тому числі з урахуванням виконаного практичного завдання.

Разом з цим, незгода окремих членів комісії з розв`язанням окремих завдань практичного завдання ще не може свідчити про невідповідність позивача вимогам професійної компетенції в частині рівня знань та практичного застосування законодавства. Сумніви щодо достовірності результатів іспиту чи наявності інших недоліків рівня знань у позивача мають бути належним чином обґрунтовані. Отже, саме на Кадрову комісію покладається обов`язок довести, що рівень володіння практичними уміннями та навичками позивача є настільки низьким і непрофесійним, що дає підстави вважати його професійної некомпетентним прокурором, тобто прокурором, який не здатний виконувати передбачені законом функції та завдання прокуратури.

За приписами Порядку №221 оцінка професійної компетентності прокурора включає також перевірку загальних здібностей та навичок прокурора, які, у свою чергу, встановлюються за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурор, а також на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Однак з оскаржуваного рішення випливає, що оцінка професійної компетентності позивача була здійснена Кадровою комісією лише на підставі виконаного практичного завдання та без урахування того, що позивач успішно пройшов попередні етапи атестації.

З урахуванням наведеного, у сукупності Верховний Суд погоджується із висновками судів про те, що висновки Кадрової комісії щодо невідповідності позивача вимогам професійної компетентності з мотивів неповного та частково неправильного виконання практичного завдання не можуть визнаватися обґрунтованими.

Аналогічні висновки викладено у постанові Верховного Суду від 13 травня 2021 року у справі №120/3458/20-а.

Проаналізувавши вищевикладене, Верховний Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій, що рішення Кадрової комісії №2/1 про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 є передчасним та таким, що підлягає скасуванню, у зв`язку з чим позовні вимоги є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Оскільки спірний наказ Генерального прокурора про звільнення позивача з посади та органів прокуратури є похідним від рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації, відповідно він також підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

Стосовно доводів касаційних скарг про те, що суд не наділений повноваженнями здійснювати оцінку рішення кадрових комісій за результатами атестації, зокрема на предмет дотримання прокурором правил професійної етики, доброчесності та рівня його професійної компетентності, Верховний Суд зазначає таке.

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.

Відповідно до частини першої статті 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Згідно з частиною першою статті 19 КАС України юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема: спорах з приводу прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби; спорах щодо оскарження рішень атестаційних, конкурсних, медико-соціальних експертних комісій та інших подібних органів, рішення яких є обов`язковими для органів державної влади, органів місцевого самоврядування, інших осіб.

Таким чином, спори щодо оскарження рішень кадрових комісій про неуспішне проходження прокурорами атестації належать до компетенції адміністративних судів.

Отже, під час розгляду та вирішення адміністративної справи суд наділений усією повнотою повноважень щодо перевірки оскаржуваного рішення суб`єкта владних повноважень не лише на предмет його законності, тобто чи було таке рішення прийняте на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, але й з точки зору дотримання інших критеріїв, перелік яких наведено у частині другій статті 2 КАС України.

Оскільки предметом атестації є оцінка професійної компетентності, професійної етики та доброчесності прокурора (пункт 5 розділу I Порядку № 221), а рішення про неуспішне проходження прокурором атестації приймається кадровою комісією саме з підстав невідповідності, на думку комісії, прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, Верховний Суд вважає безпідставними доводи відповідача про те, що суд немає повноважень оцінювати рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації по суті.

Аналогічний висновок викладено в постанові Верховного Суду від 07 жовтня 2021 року у справі №640/449/20.

Такий висновок узгоджується з Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) та практикою Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення та застосування Конвенції (ст. 32).

Так, у рішенні від 10 лютого 2010 року у справі "Серявін та інші проти України" ЄСПЛ наголосив на тому, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) від 09 грудня 1994 року). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення у справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland) від 01 липня 2003 року). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (рішення у справі "Гірвісаарі проти Фінляндії" (Hirvisaari v. Finland) від 27 вересня 2001 року).

Також необхідно зауважити, що в частині судового контролю за дискреційними адміністративними актами ЄСПЛ виробив позицію, згідно з якою, за загальним правилом, національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (рішення у справі "Дружстевні заложна пріа та інші проти Чеської Республіки" від 31 липня 2008 року, рішення у справі "Брайєн проти Об`єднаного Королівства" від 22 листопада 1995 року, рішення у справі "Сігма радіо телевіжн лтд проти Кіпру" від 21 липня 2011 року, рішення у справі "Путтер проти Болгарії" від 02 грудня 2010 року).

Крім того, виходячи з практики ЄСПЛ, надання правової дискреції органам влади у вигляді необмежених повноважень є несумісним з принципом верховенства права і закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам та порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання (рішення у справі "Волохи проти України" від 02 листопада 2006 року, рішення у справі "Malone v. United Kindom" від 02 серпня 1984 року).

Щодо доводів касаційних скарг про те, в який саме орган (Прокуратура Миколаївської області чи Миколаївська обласна прокуратура) має бути поновлений позивач та про неправильне застосування судами першої та апеляційної інстанцій положень статті 235 КЗпП України, колегія суддів зазначає таке.

У перелічених відповідачем постановах Верховного Суду, зазначених як приклад правильного правозастосування частини першої статті 235 КЗпП України, з цього приводу однаково мовиться про те, що працівник повинен бути поновлений на попередній роботі.

Законом № 113-ІХ визначено безальтернативну умову переведення прокурорів, які на день набрання чинності цим Законом займали посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах на посади прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, а саме лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим Законом.

При цьому, визначальною підставою для переведення прокурора на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах є рішення відповідної кадрової комісії про успішне проходження прокурором атестації.

Верховний Суд зауважує, що рішення кадрової комісії, ухвалене стосовно проходження позивачем атестації є протиправним та скасовано з підстав необґрунтованості, невмотивованості, за відсутності доказів, на підставі яких його прийнято, водночас це не надає суду повноважень замість комісії визнати позивача таким, що успішно пройшов атестацію.

Тож відсутність рішення про успішне або неуспішне проходження атестації не дозволяє суду дійти висновку про завершення цієї процедури для позивача.

Положеннями спеціального законодавства, а саме нормами Закону № 1697-VII та Закону № 113-ІХ, не врегульовано процедуру поновлення на посаді прокурора в разі його незаконного звільнення.

Отже, з метою ефективного відновлення порушених прав позивача та уникнення декларативності судового рішення, існує необхідність субсидіарного застосовування до спірних правовідносин окремих норм КЗпП України.

Так, скасування наказу про звільнення працівника із займаної посади, у силу вимог частини першої статті 235 КЗпП України, є підставою для його поновлення на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При цьому, колегія суддів звертає увагу, що Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту прав, ніж зазначений в частині першій статті 235 КЗпП України, а отже, установивши, що звільнення відбулося із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Ураховуючи викладене, колегія суддів погоджується з доводами відповідачів про те, що поновлення позивача «на посаді начальника відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи Миколаївської обласної прокуратури» не відповідає правовій позиції Верховного Суду щодо застосування положень статті 235 КЗпП України у вимірі правовідносин, які виникають у зв`язку з неправомірним звільненням.

Колегія суддів відхиляє доводи відповідачів про те, що поновлення позивача на посаді призведе до порушення конституційного принципу рівності громадян, тобто порушення прав та інтересів інших осіб, які успішно пройшли атестацію, а також положень Закону України №113-ІХ, яким закріплена можливість переведення на посаду в Офіс Генерального прокурора виключно у разі успішного проходження атестації, оскільки у межах спірних правовідносин має місце рішення про поновлення позивача на попередній роботі, тобто на посаді в органі, яким було здійснено незаконне звільнення.

Разом з тим, колегія суддів наголошує, що Закон №113-IX передбачає лише дві умови зайняття посад прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, а саме: переведення прокурорів, які займали посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом на підставі рішення кадрової комісії про успішне проходження атестації; успішне проходження добору на вакантні посади прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, які з`явилися після звільнення прокурорів за власним бажанням, неуспішного проходження прокурорами атестації або з інших підстав, особами, які не займали посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом.

У контексті наведеного, колегія суддів звертає увагу на положення пункту 2.10 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29 липня 1993 року №58, яким визначено, що у разі необхідності, наприклад, зміни запису відомостей про роботу після зазначення відповідного порядкового номеру, дати внесення запису в графі 3 пишеться: "Запис за № таким-то недійсний". Прийнятий за такою-то професією (посадою) і у графі 4 повторюються дата і номер наказу (розпорядження) власника або уповноваженого ним органу, запис з якого неправильно внесений до трудової книжки. У такому ж порядку визнається недійсним запис про звільнення і переведення на іншу постійну роботу у разі незаконного звільнення або переведення, установленого органом, який розглядає трудові спори, і поновлення на попередній роботі або зміни формулювання причини звільнення. Наприклад, пишеться: "Запис за № таким-то є недійсним, поновлений на попередній роботі".

Тобто реалізація судового рішення про поновлення працівника на попередній роботі фактично здійснюється шляхом повернення трудових відносин у попередній стан, який існував до внесення у трудову книжку запису про звільнення.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 21 жовтня 2021 року у справі №640/154/20.

Отже, ураховуючи обставини цієї справи, колегія суддів доходить висновку про необхідність поновлення позивача в Прокуратурі Миколаївської області на посаді, яку позивач обіймав до звільнення.

Питання з приводу суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка підлягає стягненню, не порушувались у касаційних скаргах, а тому, ураховуючи межі перегляду судом касаційної інстанції визначені статтею 341 КАС України, правова оцінка їм у цій справі не надається.

Відповідно до частин першої-четвертої статті 351 КАС суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.

Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення лише за умови, якщо це порушення призвело до ухвалення незаконного рішення.

Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частин.

З урахуванням наведеного, колегія суддів дійшла висновку, що рішення суду першої інстанції та постанова суду апеляційної інстанції в цій справі в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника Відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи Миколаївської обласної прокуратури з 01 вересня 2020 року необхідно змінити, виклавши цю постанову (в цій частині) в такій редакції: «Поновити ОСОБА_1 на посаді начальника Відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи Прокуратури Миколаївської області». У решті рішення судів попередніх інстанцій залишити без змін.

V. Висновки щодо розподілу судових витрат

З огляду на результат касаційного розгляду, судові витрати не розподіляються.

Керуючись статтями 341, 344, 349, 350, 351, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційні скарги Офісу Генерального прокурора, Миколаївської обласної прокуратури - задовольнити частково.

Змінити резолютивну частину рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 17 листопада 2020 року і викласти її абзац четвертий в такій редакції: "Поновити ОСОБА_1 на посаді начальника Відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи Прокуратури Миколаївської області з 01 вересня 2020 року".

Змінити мотивувальну частину постанови П`ятого апеляційного адміністративного суду від 10 лютого 2021 року у вказаній частині з урахуванням висновків наведених у цій постанові Верховного Суду.

У решті рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 17 листопада 2020 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 10 лютого 2021 року - залишити без змін.

Судові витрати не розподіляються.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя-доповідач В.Е. Мацедонська

Судді О.В. Кашпур

О.Р. Радишевська