Справа № 500/3652/21
Суддя: Дерех Надія Володимирівна
Дата ухвалення: 2021-11-29 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 500/3652/21

29 листопада 2021 рокум.Тернопіль
Тернопільський окружний адміністративний суд, у складі:

головуючої судді Дерех Н.В.

розглянувши в порядку письмового провадження за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовом Комунального закладу "Дитячо-юнацька спортивна школа "Футбольна академія "Тернопіль" до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю "Світлоцентр" про визнання протиправним та скасування висновку, -

ВСТАНОВИВ:

Комунальний заклад "Дитячо-юнацька спортивна школа "Футбольна академія "Тернопіль" (надалі, позивач) звернувся до Тернопільського окружного адміністративного суду з позовом до Управління Північного офісу Дежаудислужби в Житомирській області (надалі, відповідач), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю "Світлоцентр", в якому просив визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу закупівлі "Капітальний ремонт із влаштуванням систем зовнішнього освітлення футбольних полів КЗ "ДЮСШ Футбольна академія "Тернопіль" у м.Тернопіль" (код ДК 021-2015-45310000-3 "Електромонтажні роботи") оголошення - UA-2021-03-18-007879-c (Висновок №165 від18.06.2021).

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що позивач не погоджується з Висновком відповідача, вважаючи вказаний Висновок протиправним, прийнятим відповідачем без врахування фактичних обставин здійснення закупівлі послуги, та зазначає, що процедура закупівлі "Капітальний ремонт із влаштуванням систем зовнішнього освітлення футбольних полів КЗ "ДЮСШ Футбольна академія "Тернопіль" у м.Тернопіль", здійснена без порушень частини четвертої ст.23 та пункту 1 частини першої ст.31 Закону України "Про публічні закупівлі". Просить врахувати, що розірвання договору, укладеного із переможцем процедури можливе лише за взаємною згодою сторін; в свою чергу відповідач перевищив повноваження, вказавши у Висновку зобов`язанням про розірвання договору.

Ухвалою суду від 05.07.2021 позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадженні в даній справі за правилами загального позовного провадження. Підготовче засідання у справі призначено на 21.07.2021 о 10:00 год. Даною ухвалою відповідачу встановлено 15-денний строк з дня вручення ухвали про відкриття провадження у справі для подання відзиву на позовну заяву.

Ухвалою суду від 21.07.2021 постановлено відкласти підготовче засідання на 04.08.2021 о 14:30 год., та підготовче засідання у справі №500/3652/21, призначене на 04.08.2021 о 14:30 год. провести в режимі відеоконференції.

Представник відповідача подав до суду відзив на позовну заяву, в якому зазначив, що відповідачем у відзиві на позовну заяву надано беззаперечні докази наявності порушень Замовником частини четвертої ст.23, пункту 1 частини першої ст.31 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 №922-УІІІ під час проведення моніторингу закупівлі "Капітальний ремонт із влаштуванням систем зовнішнього освітлення футбольних полів КЗ "ДЮСШ Футбольна академія "Тернопіль" у м.Тернопіль". Просить врахувати що відповідач чітко зазначив спосіб усунення виявлених моніторингом закупівлі №UA-2021-03-18-007879-с порушень законодавства. Вважає, що Висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про результати моніторингу процедури закупівлі за №UA-2021-03-18-007879-с є правомірним, тому у задоволенні позову просив відмовити.

Представник позивача подав до суду відповідь на відзив, в якій зазначив, що процедура закупівлі "Капітальний ремонт із влаштуванням систем зовнішнього освітлення футбольних полів КЗ "ДЮСШ Футбольна академія "Тернопіль" у м.Тернопіль", здійснена без порушень частини четвертої ст.23 та пункту 1 частини першої ст.31 Закону України "Про публічні закупівлі". Вважає, що відповідачем у відзиві на позовну заяву не спростовано жодного доводу позовної заяви, відзив повністю дублює інформацію, що зазначена у Констатуючій частині Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-03-18-007879-c. Просить врахувати, що Замовник не мав законних підстав прийняти рішення про відхилення тендерної пропозиції у зв`язку з відсутністю в її складі дозволу (декларації) на експлуатацію (застосування) машин, механізмів та устаткування підвищеної небезпеки, що передбачені технічним завданням. На думку позивача, передбачені Законом України "Про публічні закупівлі" підстави для відхилення тендерної пропозиції (ст.31) чи відмови в участі в закупівлі (ст.17) за наслідком опрацювання тендерної пропозиції відсутні. Також вважає, що Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі про зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства шляхом розірвання договору є надмірним заходом, а Держаудитслужба не має повноважень встановлювати такі вимоги.

04.08.2021 у відкритому судовому засіданні у підготовчому провадженні розгляд справи відкладено до 17.09.2021 о 12:00 год.

Представник відповідача подав до суду письмові заперечення на відповідь на відзив, в яких зазначив, що нових аргументованих обґрунтувань щодо встановлених під час моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-03-18-007879-с, порушень Закону України "Про публічні закупівлі" відповідь на відзив на позовну заяву не містить.

17.09.2021 у відкритому судовому засіданні у підготовчому провадженні оголошено перерву до 29.09.2021 о 09:30 год.

Ухвалою суду від 22.09.2021 постановлено підготовче засідання у справі №500/3652/21, призначене на 29.09.2021 о 09:30 год. провести в режимі відеоконференції.

29.09.2021 у відкритому судовому засіданні у підготовчому провадженні постановлено ухвалу без виходу до нарадчої кімнати про залучення до участі у справі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю "Світлоцентр", а також оголошено перерву до 20.10.2021 о 10:00 год.

20.10.2021 у відкритому судовому засіданні у підготовчому провадженні постановлено ухвалу без виходу до нарадчої кімнати про закриття підготовчого провадження та призначення справи до судового розгляду по суті на 10.11.2021 о 10:00 год.

Представник третьої особи подав до суду письмові пояснення, в яких зазначив такі ж доводи, наведені позивачем у позовній заяві та відповіді на відзив. Представник третьої особи просить визнати протиправним та скасувати Висновок про результати моніторингу закупівлі "Капітальний ремонт із влаштуванням систем зовнішнього освітлення футбольних полів КЗ "ДЮСШ Футбольна академія "Тернопіль" у м.Тернопіль" (код ДК 021-2015-45310000-3 "Електромонтажні роботи") оголошення - UA-2021-03-18-007879-c.

10.11.2021 у відкритому судовому засіданні оголошено перерву до 29.11.2021 о 11:30 год.

Ухвалою суду від 24.11.2021 постановлено судове засідання у справі №500/3652/21, призначене на 29.11.2021 о 11:30 год. провести в режимі відеоконференції.

Представник позивача у відкрите судове засідання не прибув, подав письмове клопотання, в якому просив дану справу розглядати без участі представника, в порядку письмового провадження, позовні вимоги підтримує в повному обсязі.

Представник відповідача у відкрите судове засідання не прибув, подав письмове клопотання, в якому просив розгляд справи здійснювати в порядку письмового провадження на підставі наявних у суду матеріалів.

Представник третьої особи у відкрите судове засідання не прибув, подав письмове клопотання, в якому просив розглянути справу без участі представника на підставі наявних у суду матеріалів, в порядку письмового провадження, просить задовольнити позов, підтримує заявлені позивачем позовні вимоги.

Враховуючи положення частини третьої ст.194, частини дев`ятої ст.205 та частини четвертої ст. 229 Кодексу адміністративного судочинства України (надалі, КАС України), суд дійшов висновку про наявність підстав розгляду справи у порядку письмового провадження без фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу.

Дослідивши письмові докази та письмові пояснення, викладені у заявах по суті справи, суд встановив наступні обставини та відповідні до них правовідносини.

Відповідачем проведено моніторинг закупівлі "Капітальний ремонт із влаштуванням систем зовнішнього освітлення футбольних полів КЗ "ДЮСШ "Футбольна академія "Тернопіль" у м.Тернополі (код згідно з ДК 021:2015:45310000-3 (Електромонтажні роботи очікуваною вартістю 3380321,60 грн.

Підставою для здійснення моніторингу стали виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Після цього, відповідачем складено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 18.06.2021 №165, яким встановлено порушення частини четвертої статті 23, пункту 1 частини першої ст.31 Закону України "Про публічні закупівлі".

За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів, оприлюднення інформації про закупівлю, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених законодавством, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, - порушень законодавства у сфері публічних закупівель не встановлено.

Також, як вбачається з пункту 3 Висновку, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема, в межах законодавства вжити заходів щодо припинення зобов`язання за договором від 28.04.2021 №29/04 відповідно до норм частини другої статті 202 Господарського кодексу України з дотриманням положень Господарського і Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Не погодившись з оскарженим Висновком, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи оцінку правовідносинам, що склалися між сторонами, суд зазначає, що відповідно до частини другої статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади, регламентуються Законом України "Про публічні закупівлі" (далі, Закон N 922-УІІІ).

Статтею 5 Закону №922-VIII визначено принципи здійснення публічних закупівель та недискримінація учасників. Так, закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Частиною першою статті 8 Закону №922-VIII визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі, органи державного фінансового контролю).

Згідно з частиною шостою статті 8 Закону №922-VIII, за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються, серед іншого, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (частина сьома статті 8 Закону №922-VIII).

Згідно частини третьої ст.22 Закону №922-VIII, тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону.

Частиною четвертою вказаної статті передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Відповідно до частини четвертої статті 23 Закону України «Про публічні закупівлі» технічні специфікації не повинні містити посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб`єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим та містити вираз "або еквівалент".

Аналіз наведеної норми дає підстави вважати, що Замовник не зобов`язаний зазначати обґрунтування безпосередньо в умовах тендерної документації, частиною 4 встановлено виключно вимогу щодо того, що посилання повинно містити вираз "або еквівалент".

Крім цього, вимогами пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922 замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Так, згідно Технічних вимог до прожекторів потужністю 300Вт та кутом розсіювання 30° та 60° Додатку № 2 до тендерної документації, в колонці «Виробник світлодіодів» зазначена перелік виробників: Samsung, Cree, Osram, Philips або Seoul Semiconductor.

Однак, суд вважає, що такі посилання на конкретну торгівельну марку чи форму, патент, розміри деталей, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника слід читати як вираз «або еквівалент».

У спірному випадку, на думку суду, позивачем зазначено перелік виробників (5 виробників), а не конкретного виробника чи торгівельну марку, чим дотримано принципи, які закріплені в статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі».

Водночас, як слідує з матеріалів справи, тендерний комітет не погоджується з Висновком про проведення моніторингу та зазначеним у ньому інформації, що у складі пропозиції ТОВ «Світлоцентр» відсутні дозволи на експлуатацію (застосування) вищевказаних автомобільного телескопічного підйомника та автокрану, що не відповідає умовам підпункту 3.6.2 пункту 6 розділу III тендерної документації.

Так, за змістом пункту 3.6.2. частини 6 «Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» Розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації, учасники процедури закупівлі повинні надати у складі тендерних пропозицій інформацію та документи, які підтверджують право виконувати роботи, що передбачені у Додатку № 2 до тендерної документації, зокрема: Учасники процедури закупівлі повинні надати у складі тендерних пропозицій інформацію та документи, які підтверджують право виконувати роботи, що передбачені у Додатку № 2 до тендерної документації, зокрема: Дозвіл на виконання робіт підвищеної небезпеки та/або декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці та промислової безпеки, та/або ліцензію на провадження певного виду робіт, що передбачені технічним завданням (Додаток 2 до тендерної пропозиції), якщо отримання такого дозволу, декларації або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законодавством. У разі завершення терміну дії декларації, дозволу на виконання робіт підвищеної небезпеки, ліцензії на провадження певного виду робіт, що передбачені технічним завданням замовника, або ж відсутності зазначених документів, учасники надають у складі пропозиції пояснювальну записку та документи, що підтверджують факт подання ними до уповноваженого органу пакету документів для продовження терміну або ж отримання декларації, дозволу, ліцензії. У разі відсутності в учасника ліцензії та/або декларації, та/або дозволу на виконання певного виду робіт, визначених у технічному завданні, у складі тендерної пропозиції мають бути надані ліцензія та/або декларація, та/або дозвіл субпідрядника/субпідрядників, який/які виконуватимуть такі роботи (зазначені документи (ліцензія та/або дозвіл) надаються у тому разі якщо вартість робіт, що будуть доручені субпідряднику/субпідрядникам становитиме 20 і більше відсотків від вартості договору про закупівлю). Якщо ліцензія та/або декларація, та/або дозволи видані учаснику (субпідряднику/субпідрядникам) як електронні документи і знаходиться у вільному доступі, то учасник надає інформацію про зазначені документи в довільній формі з посиланням на відповідний ресурс в мережі Інтернет.

Суд звертає увагу на тому, що в складі тендерної пропозиції ТОВ «Світлоцентр» була ліцензія, що видана ТОВ «Світлоцентр» згідно наказу № 27-Л від 29 червня 2017 року. Зазначена ліцензія за класом, наслідків (відповідальності) стосується робіт із середніми та значними наслідками (СС2), що вбачається із Додатку до наказу Держархбудінспекції № 27-Л від 29 червня 2017 року.

Крім цього, в оскаржуваному Висновку вказано, що відповідно до пункту 6 «Порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.10.2011 № 1107, експлуатація (застосування) машин, механізмів та устаткування підвищеної небезпеки, що зазначені у пункті 7 Переліку машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки групи А, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2021 № 77, зокрема, вантажопідіймальних кранів і машин, підйомників для підіймання працівників, здійснюється на підставі дозволу.

У спірному випадку відповідач зазначає, що в складі пропозиції Учасником не надано саме дозволу на експлуатацію (застосування) машин, механізмів та устаткування підвищеної небезпеки зокрема, вантажопідіймальних кранів і машин, підйомників для підіймання працівників.

Суд зазначає, що до 10.03.2021 року (до моменту набрання чинності Порядку, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2021 № 77) на експлуатацію (застосування) машин, механізмів та устаткування підвищеної небезпеки зокрема, вантажопідіймальних кранів і машин, підйомників видавалась саме Декларація відповідності.

В подальшому, починаючи з 10.03.2021 року на вказані машини та механізми необхідно отримувати дозволи роботу з вказаним типом машин і механізмів, проте відповідно до пункту 3 Постанови Кабінету Міністрів України № 77 від 03.02.2021 «Про затвердження переліку машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки та внесення змін до деяких постанов Кабінету Міністрів України», декларації відповідності матеріально - технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці, видані до набрання чинності цією постановою, є чинними до внесення змін до таких декларацій.

Вирішуючи спір по суті, суд зазначає, що у складі тендерної пропозиції ТОВ «Світлоцентр» надано Декларацію відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці від 08.07.2020 року.

За наведених вище мотивів, суд вважає, що пропозиція ТОВ «Світлоцентр» відповідала вимогам тендерної документації, в тому числі і вимогам Технічного завдання Додатку № 2 до тендерної документації та положенням пункту 3 Постанови Кабінету Міністрів України № 77 від 03.02.2021.

То ж, за умови не визначення конкретного виду документа в тендерній документації як обов`язкового, зобов`язання учасника до надання такого документа є протиправним.

Поряд з цим, суд зазначає, що у розумінні пункту 3.6.2. частини 6 «Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» Розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації, вартість робіт з експлуатацією (застосуванням) вищевказаних автомобільного телескопічного підйомника та автокрану згідно Додатку № 2 до тендерної документації, а також локальних кошторисів становить менше 20 відсотків від вартості договору.

Відтак, на думку суду, враховуючи умови, що встановлені пунктом 3.6.2. частини 6 «Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» Розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації, переможець процедури має право залучити до виконання робіт, що потребують дозволу на виконання робіт підвищеної небезпеки субпідрядника, у зв`язку з тим, що вартість вказаних робіт становить менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.

При цьому, у спірному випадку, ТОВ «Світлоцентр» не зобов`язаний надавати документи щодо такого субпідрядника (в тому числі і ліцензій або декларації, або дозволу на виконання певного виду робіт).

То ж, з наведеного мотиву та враховуючи положення ст. 26 Закону України «Про публічні закупівлі», суд вважає, що замовник не мав законних підстав прийняти рішення про відхилення тендерної пропозиції у зв`язку з відсутністю в її складі дозволу (декларації) на експлуатація (застосування) машин, механізмів та устаткування підвищеної небезпеки, що передбачені технічним завдання, що кореспондує до того, що ТОВ «Світлоцентр» повністю дотримано умов тендерної документації щодо закупівлі робіт «Капітальний ремонт із влаштуванням систем зовнішнього освітлення футбольних полів КЗ «» ДЮСШ «Футбольна академія «Тернопіль» у м. Тернополі.» (код ДК 021-2015 - 45310000-3 «Електромонтажні роботи»)».

Відтак, на переконання суду, відсутні передбачені Законом України "Про публічні закупівлі" підстави для відхилення тендерної пропозиції чи відмови в участі в закупівлі за наслідком опрацювання тендерної пропозиції, про що судом не здобуто відповідних доказів та учасниками справи таких доказів не здобуто.

Крім цього, суд зазначає, що ні Закон України «Про публічні закупівлі», ні Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» не визначає повноваження відповідача зобов`язувати за результатом здійсненого моніторингу закупівлі її замовника вчиняти дії по припиненню зобов`язань за договором на закупівлю.

Такі повноваження відсутні і у статтях 2, 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», на які здійснено посилання у 3 констатуючої частини оскаржуваного висновку.

Крім цього, суд зазначає, що статтею 526 Цивільного кодексу України передбачено, що зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Виконання зобов`язань, реалізація, зміна та припинення певних прав у договірному зобов`язанні можуть бути зумовлені вчиненням або утриманням від вчинення однією із сторін у зобов`язанні певних дій чи настанням інших обставин, передбачених договором, у тому числі обставин, які повністю залежать від волі однієї із сторін.

При цьому, відповідно до ст.525 Цивільного кодексу України, одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

То ж, суд вважає, що розірвання укладеного із переможцем процедури можливе лише за взаємною згодою сторін.

Поряд з цим, на думку суду, у відповідача у спірному випадку відсутні повноваження щодо зобов`язання позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема розірвати укладений договір.

Конституційний Суд України у Рішенні від 25 січня 2012 року № З-рп/2012 (справа № 1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення (ст. 2 КАС України).

Отже, на думку суду, оскаржуваний Висновок відповідача не відповідає критерію «пропорційності», оскільки вимога розірвати договір з переможцем публічної закупівлі може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

Так, за змістом правової позиції, викладеної у постанові Верховного суду від 05.03.2020 у справі №640/467/19, Верховний суд в своїй постанові зазначив: можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень. Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії. Верховний Суд визнає, що зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Аналіз наведеного дає підстави вважати, що таке зобов`язання, зазначене у висновку контролюючого органу не містить інших конкретних заходів до виконання, тобто є неконкретизованим, в цій частині висновку не встановлено спосіб його виконання; не містить визначення переліку дій, які саме необхідно вчинити позивачу, які заходи слід вжити задля усунення порушень, а також таке формулювання виключає можливість відстежити виконання визначеного зобов`язання.

Суд вважає, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень. Спонукання позивача самостійно визначити, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії. Зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Частиною другою статті 6 КАС України передбачено, що суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Суд враховує позицію Європейського суду з прав людини, сформовану в пункті 58 рішення у справі Серявін та інші проти України від 10.05.2011: згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії (Ruiz Torija v. Spain) № 303-A, пункт 29).

Частинами першою та другою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Таким чином, враховуючи встановлені обставини справи та положення чинного законодавства, об`єктивно оцінивши докази, що мають юридичне значення для вирішення спору по суті, приходить до переконання, що позовні вимоги підлягають до задоволення шляхом ухвалення рішення про визнання протиправним та скасування оскаржуваного у даній справі Висновку.

Сплачений судовий збір підлягає стягненню за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень.

Керуючись статтями 139, 241-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати Висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про результати моніторингу процедури закупівлі №165 від 18.06.2021.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області на користь Комунального закладу "Дитячо-юнацька спортивна школа "Футбольна академія "Тернопіль" 2270 (дві тисячі двісті сімдесят) грн. 00 коп. сплаченого судового збору.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Відповідно до частини першої статті 295 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Згідно із статтею 297 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційна скарга подається безпосередньо до Восьмого апеляційного адміністративного суду.

Повне судове рішення складено 29 листопада 2021 року.

Копію рішення надіслати учасникам справи.

Реквізити учасників справи:

позивач - Комунальний заклад "Дитячо-юнацька спортивна школа "Футбольна академія "Тернопіль" місцезнаходження: вул. Живова, 11б, м.Тернопіль,46008 );

відповідач - Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області (місцезнаходження: майдан ім. С. П. Корольова, 12, м. Житомир,10014 ).

третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю "Світлоцентр" (місцезнаходження: вул.Весела,5, м.Тернопіль, 46002, ).

Головуюча суддя Дерех Н.В.