Справа № 522/17439/21
Суддя: Ярема Х. С.
Дата ухвалення: 2021-12-10 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10.12.21

м. Одеса

Справа № 522/17439/21

Провадження № 2-а/522/400/21

Приморський районний суд м. Одеси у складі:

головуючого судді Ярема Х.С.,

секретаря судового засідання Насарая А.В.,

представника позивача Чепіль О.С.

представника відповідача Саркісян А.Р.

розглянув у судовому засіданні адміністративну справу

за позовом громадянка В`єтнаму ОСОБА_1

до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області

про визнання незаконним рішення про примусове повернення.

І. ПРОЦЕСУАЛЬНІ ДІЇ

1.10.09.2021 до суду надійшов позов ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області.

2.Позивач просить визнати протиправним та скасувати рішення № 130 від 01.07.2021 про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства.

3.Ухвалою від 13.09.2021 відкрито провадження у справі.

4.17.09.2021 відповідач подав відзив на позов.

ІІ. АРГУМЕНТИ СТОРІН

5.Позивач вважає, що рішення про її примусове повернення підлягає скасуванню, оскільки міграційною службою допущено ряд порушень законодавства України під час складення протоколу про притягнення до адміністративної відповідальності, постанови про накладення штрафу та не з`ясовано усіх обставин, що мають значення під час прийняття рішення про повернення. Позивач є громадянкою В`єтнаму та перебуває на території України з 2013 року. Стверджує, що її фактично було затримано більше ніж на 6 год., тому відбулось не виявлення та доставлення її до територіального органу міграційної служби, а затримання. Крім того, хоча відносно неї було складено протокол про адміністративне правопорушення за ст. 203 КУпАП, але в дійсності було затримано та доставлено працівниками СБУ, тому слід вважати, що доставлення особи відбувалось в порядку п. 11 ст. 259 КУпАП. Водночас працівники СБУ наділені правом доставляти осіб тільки у разі вчинення ними правопорушень, пов`язаних із незаконним зберіганням спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації. Отже, ОСОБА_1 була доставлена до органу міграційної служби з порушенням ст. 259 КУпАП. Стверджує про порушення забезпечення їй права за захист, яке полягає в тому, що у разі затримання особи більше 3 год. орган повинен повідомити центр надання безоплатної право допомоги. Затримання тривало з 09.00 год. до 15:26 год. Разом з тим, рішення про затримання міграційною службою не складалось, що свідчить про протиправність цих дій.

Також зазначає, що вона української мови не знає і не розуміє. У процедурі відібрання від неї пояснень та під час складення рішень перекладач взагалі був відсутній. Тобто, всі документи складались за його відсутності, зміст прийнятих рішень перекладач не доводив іноземцю до відома. Підписи позивача у розписці та поясненнях, згідно з якими вона ніби то відмовляється від перекладача, бо розуміє українську мову є неправдивими, оскільки не є її волевиявленням. Записи зроблені під тиском, без розуміння мови. Порушивши право іноземця на безоплатну правову допомогу міграційна служба продовжувала оформляти документи відносно неї. Крім того, оскаржуване рішення прийнято без урахування права на повагу до сімейного життя, адже позивач народила в 2015 році на території України дитину. Також відсутні докази щодо асоціальної чи іншої негативної характеристики позивача.

6.Відповідач проти позову заперечив. Вважає, що громадянка В`єтнаму не виїхала з території України, продовжувала перебувати нелегально. Твердження позивача про не надання правової допомоги у зв`язку з ніби то, як вона стверджує, «затриманням», є безпідставними. Оскільки вона прибула до міграційної служби добровільно. Протокол про її затримання не складався, тому не виникало підстав повідомляти Центр надання безоплатної правової допомоги. Згідно з п. 9 Інструкції у кожному випадку затримання іноземця більше ніж на 3 год. щодо його примусового повернення або з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення невідкладно інформується регіональний Центр надання безоплатної правової допомоги. Крім того, на всіх етапах підготовки матеріалів про примусове повернення був присутній перекладач. Отже, і право на перекладача, і право на правову допомогу були забезпечені. Вона не затримувалась, особисті речі в неї не відбирались, тому у разі потреби могла самостійно звернутись за правовою допомогою. Що стосується доводів позивача про те, що на території України нею народжено дитину, тому у разі повернення буде порушено право на повагу до сімейного та особистого життя, зазначає, що чинним законодавством не передбачено виключень із загальних для всіх іноземців правил перебування на території України і наявність сім`ї не звільняє особу від необхідності дотримання міграційного законодавства. Факт укладення шлюбу та/або народження дитини на території України не є тотожнім легалізації іноземця на території України. Ці обставини є підставою для оформлення права такої особи на проживання в Україні, але не можуть заміняти передбачені законом дії такої особи для реалізації цього права.

ІІІ. ОБСТАНИНИ СПРАВИ

7. ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 є громадянкою В`єтнаму.

8.В 2013 році ОСОБА_1 прибула на територію України на підставі паспорта громадина В`єтнаму, який, як вона стверджувала, загублено.

9.Оскільки документ в особи був відсутній, 01.07.2021 її особу було встановлено з її слів, про що складено довідку про особу та внесено до єдиної електронної бази відповідні біометричні дані про особу.

10.Згідно з протоколом від 01.07.2021 о 09.00 год. співробітниками ГУ ДМС України в Одеській області спільно із співробітниками УСБУ, Мінпол в Одеській області виявлено громадянку В`єтнаму ОСОБА_1 за адресою Одеська область, Овідіопольський район, промринок «7 км», яка порушила правила перебування іноземців в Україні (а саме, проживання без документів). Вчинене діяння є підставою для притягнення її до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 203 КУпАП. Протокол складено за участю перекладача Чінь Хонг Кионг (посвідчення позаштатного перекладача № 01/2020 (№ 1977988).

11.Також 01.07.2021 ГУ ДМС України в Одеській області складено постанову № 005204 про накладення на ОСОБА_1 адміністративного стягнення у виді штрафу 1700 грн. Постанова підписано ОСОБА_1 , графи про присутність перекладача постанова не містить.

12.01.07.2021 головним спеціалістом відділу міграційного контролю ГУ ДМС України в Одеській області від ОСОБА_1 відібрано пояснення, за змістом яких вона розуміє, що є нелегальним мігрантом, розуміє українську мову, скарг до працівників ДМС не має, перекладача не потребує, а пояснення бажає надавати українською мовою. Пояснення підписані нею. Підпис перекладача не значиться.

13.За результатами співбесіди ГУ ДМС України в Одеській області прийняло рішення № 130 від 01.07.2021 про примусове повернення ОСОБА_1 в країну походження у термін до 30.07.2021. Санкція стосовно заборони в`їзду в Україну до особи не застосовувалась.

14.Того ж дня, під розписку доведено до відома про необхідність залишення території України у встановлений строк. Від виконання рішення не відмовляється, наміру оскаржувати не має.

15.Згідно з свідоцтвом про народження серії НОМЕР_1 , виданим Одеським міським відділом державної реєстрації актів цивільного стану ГТУЮ в Одеській області 26.02.2019, зареєстровано народження ІНФОРМАЦІЯ_2 дитини ОСОБА_2 , батьками якої записано ОСОБА_1 (мати) та ОСОБА_3 (батько).

16.Згідно з інформацією з інтегрованої міжвідомчої інформаційно-телекомунікаційної системи щодо контролю осіб транспортних засобів та вантажів, перетинають кордон (АРКАН), малолітня ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 державний кордон України не перетинала.

IV. ВИСНОВКИ СУДУ

Предметом оскарження є рішення про примусове повернення в країну походження, а його підставами незабезпечення іноземцю права на правову допомогу, незабезпечення участі перекладача та порушення права на повагу до сімейного життя. Рішення про притягнення до адміністративної відповідальності не оскаржуються.

Щодо забезпечення права на перекладача та правову допомогу.

17.За приписами частини 1 статті 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України.

18.Іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення (ч. 5 ст. 26 Закону №3773-VI).

19.Обставини за яких іноземець або особа без громадянства не можуть бути примусово повернуті чи примусово видворені або видані чи передані до країн визначені ч. 1 ст. 31 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства. Рішення про примусове повернення № 130 від 01.07.2021 з цих підстав не оскаржується, а судом таких підстав не виявлено. Оскаржуване рішення прийнято з підстав порушення іноземцем правил міграційного законодавства України в частині ухилення від виїзду з України після закінчення легального терміну перебування.

20.Частина 2 статті 19 Конституції України передбачає, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень.

21.Це правило обумовлює певний порядок дій.

22.Так, порядок дій посадових осіб територіальних органів, територіальних підрозділів Державної міграційної служби України, органів охорони державного кордону та органів Служби безпеки України під час прийняття рішень про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, їх документування та здійснення заходів з безпосереднього примусового повернення та примусового видворення за межі України визначено Інструкцією про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрацією Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України № 353/271/150 від 23 квітня 2012.

23.Правовий статус іноземця передбачає обов`язок суб`єктів владних повноважень забезпечити йому реальну можливість реалізувати свої права, зокрема, право на перекладача, яке перебуває у взаємозв`язку з правом знати за що він притягається до адміністративної відповідальності і яка саме санкція до нього застосовується, оскільки від цього безпосередньо залежить наявність у нього чіткої практичної можливості оскаржити дії, які становлять втручання в його права.

24.Відповідно до пункту 2 розділу ІІ Інструкції рішення про примусове повернення оголошується іноземцю протягом 72 годин з дати його ухвалення, за винятком випадків, коли місцезнаходження іноземця не встановлено, в присутності перекладача та/або законного представника (на вимогу особи) під підпис та обліковується посадовою особою органу ДМС, органу охорони державного кордону та органу СБУ, яка уповноважена складати документи для примусового повернення, у журналі обліку прийнятих рішень про примусове повернення та видворення з України іноземців та осіб без громадянства (додаток 3). У разі відмови іноземця від особистого підпису в рішенні про примусове повернення посадова особа робить про це запис у рішенні про примусове повернення в присутності двох свідків.

25.Тобто, Інструкцією встановлена не альтернативна можливість присутності перекладача при оголошенні іноземцю рішення про його примусове повернення, а його обов`язкова наявність при вказаній процедурній дії.

26.Відповідно до ч.1 статті 203 КУпАП порушення іноземцями та особами без громадянства правил перебування в Україні, тобто проживання без документів на право проживання в Україні, за недійсними документами або документами, термін дії яких закінчився, або працевлаштування без відповідного дозволу на це, якщо необхідність такого дозволу передбачено законодавством України, або недодержання встановленого порядку пересування і зміни місця проживання, або ухилення від виїзду з України після закінчення відповідного терміну перебування, неприбуття без поважних причин до визначеного місця навчання або працевлаштування після в`їзду в Україну у визначений строк, а так само порушення правил транзитного проїзду через територію України, крім порушень, передбачених частиною другою цієї статті, тягнуть за собою накладення штрафу від ста до трьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

27.Відповідно до ст. 16 Закону України «Про забезпечення функціонування української мови як державної» мовою нормативних актів, документації, діловодства, службової діяльності та спілкування з громадянами України в органах правопорядку, розвідувальних органах, державних органах спеціального призначення з правоохоронними функціями є державна мова. З особою, яка не розуміє державної мови, працівник органу правопорядку, розвідувального органу, державного органу спеціального призначення з правоохоронними функціями може спілкуватися мовою, прийнятною для сторін, а також за допомогою перекладача.

28. Отже, вимоги щодо застосування державної мови органом державної влади поширюються на розгляд справи та складання документів виключно державною мовою. У той же час, спілкування з особою може вестись й на мові, яку розуміє іноземець.

29.У разі, коли правопорушник не володіє нею розгляд справи здійснюється за участю перекладача. Перекладач призначається органом (посадовою особою), в провадженні якого перебуває справа про адміністративне правопорушення. Перекладач зобов`язаний з`явитися на виклик органу (посадової особи) і зробити повно й точно доручений йому переклад (ст. 274 КУпАП).

30.Позивач заперечує присутність перекладача Чінь Хонг Кионг, дані про присутність якого внесено до протоколу про притягнення до адміністративної відповідальності. Звертає увагу суду на те, що хоча дані про перекладача зазначено в протоколі, але підпису його немає, що свідчить про його фактичну відсутність та не надання послуг з перекладу. Стверджує, що не розмовляє та не розуміє української мови. Погано розуміє російську мову. Документи підписувала лише тому, що розуміла, що є нелегальним мігрантом, і підпис на документах ставила там, де їй вказувала особа, що складала документи. Самостійно за власний рахунок не мала можливості залучити перекладача.

31.Відповідач стверджує, що відповідне право іноземця не порушено, оскільки перекладач був присутній на усіх прийняття оскаржуваного рішення.

32.Оцінюючи доводи обох сторін судом з матеріалів справи з`ясовано, що в протоколі про адміністративне правопорушення від 01.07.2021 внесено відомості про перекладача - Чінь Хонг Кионг (посвідчення позаштатного перекладача № 01/2020 (№1977988). Протокол перекладачем не підписано.

33.Цю обставину відповідач пояснив «як людський фактор», тобто помилково документ не підписаний перекладачем.

34.Відсутність підпису перекладача в постанові обумовлено тим, така не містить графи про присутність перекладача.

35.Натомість у розписці, складеній до оскаржуваного рішення від 01.07.2021, зазначено, що громадянка В`єтнаму не потребує перекладача. В поясненнях також зазначено нею про відсутність потреби в особі перекладача, оскільки українську мову вона розуміє і розуміє, що є нелегальним мігрантом.

36.З метою підтвердження чи спростування доводів обох сторін про те чи дійсно 01.07.2021 був присутній перекладач Чінь Хонг Кионг, суд викликав його за клопотання позивача як свідка. Проте він не з`явився. Зі слів представника позивача в приватній розмові Чінь Хонг Кионг повідомив йому, що він не був присутнім 01.07.2021 для надання послуг перекладу, ОСОБА_1 ніколи не бачив. Оскільки строки розгляду справи є скороченими, позивач просив суд надати оцінку даній обставині виходячи з наявних матеріалів справи.

37.Відповідно до частини 1 та 2 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

38.За принципом «рівності можливостей», згідно з яким кожна сторона під час розгляду справи повинна мати рівні можливості і жодна із сторін не повинна мати якихось вагомих переваг над опонентом, розглядаються й права обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, закріплені у підпунктах «а», «е» п. 3 ст. 6 Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до яких обвинувачений має право: а) бути негайно i детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер i причину обвинувачення проти нього; e) якщо він не розуміє мову, яка використовується у суді, або не розмовляє нею, - отримувати безоплатну допомогу перекладача.

39.Проте питання про дотримання вимог щодо залучення перекладача слід вирішувати у кожному конкретному випадку з урахуванням того, чи не призвело це до порушення принципу «рівності можливостей» та несправедливості розгляду справи в цілому у розумінні положень ст. 6 Конвенції.

40.Суд погоджується з тим, що саме лише внесення даних про особу перекладача до документів за якими вирішується питання, що правомірності свободи пересування іноземця на території України, відсутність підпису перекладача не може вважатись простою формальністю. Натомість суб`єкт владних повноважень повинен усвідомлювати, що будь-які недоліки чи неналежність оформлення процедури притягнення особи до юридичної відповідальності матимуть наслідком протиправність таких рішень. При цьому, жоден з наступних документів, складених 01.07.2021 відносно позивача (рішення, розписка, пояснення), не лише не містять даних про присутність перекладача, а навпаки вносять сумніви щодо його присутності, оскільки далі зазначено, що громадянка В`єтнаму перекладача не потребує.

41.В контексті цього суд зважає й на принцип презумпції невинуватості. Конституційний Суд України в рішенні від 26.02.2019 № 1-р/2019 роз`яснював, що елементом принципу презумпції невинуватості є принцип in dubio pro reo, згідно з яким при оцінюванні доказів усі сумніви щодо вини особи тлумачаться на користь її невинуватості. Презумпція невинуватості особи передбачає, що обов`язок доведення вини особи покладається на державу.

42.Таким чином, суд приходить до переконання, що право позивача на забезпечення їй права мати перекладача було порушено з боку суб`єкта владних повноважень.

43.Щодо порушення права на захист позивач стверджує, що відбулась саме процедура «затримання» більше як на 3 години, а саме на 6 годин. Крім того, хоча було складено протокол про адміністративне правопорушення за ст. 203 КУпАП, але в дійсності її було затримано та доставлено працівниками СБУ, тому слід вважати, що доставлення особи відбувалось в порядку п. 11 ст. 259 КУпАП. Водночас працівники СБУ наділені правом доставляти осіб тільки у разі вчинення ними правопорушень, пов`язаних із незаконним зберіганням спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації.

44.Відповідно до пунктів 9 та 10 Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства у кожному випадку затримання іноземця більше ніж на три години щодо його примусового повернення або з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення невідкладно інформується регіональний Центр з надання безоплатної вторинної правової допомоги. Після оголошення іноземцю рішення про примусове повернення посадові особи з`ясовують у іноземця намір оскаржити згадане рішення. У разі висловлення іноземцем наміру оскаржити це рішення негайно повідомляється центр надання правової допомоги, якщо іноземець самостійно не уклав угоду з адвокатом.

45.За приписами пункту 8 частини 1 статті 14 Закону України «Про безоплатну правову допомогу» право на безоплатну вторинну правову допомогу згідно з цим Законом та іншими законами України мають особи, на яких поширюється дія Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту", - на всі види правових послуг, передбачені частиною другою статті 13 цього Закону, з моменту подання особою заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, до прийняття остаточного рішення за заявою, а також іноземці та особи без громадянства, затримані з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення, з моменту затримання.

46.Тобто, з моменту затримання, особа має право на всі види правових послуг, які передбачені частиною другою статті 13 Закону «Про безоплатну правову допомогу», а саме має право на захист та здійснення представництва її інтересів у судах, інших державних органів.

47.В контексті наведеного, з`ясуванню підлягає чи відбулась процедура «затримання».

48.З аналізу наведених вище правових положень вбачається, що затримання відбувається у кожному випадку затримання іноземця більше ніж на три години щодо його примусового повернення або з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення.

49.Згідно з протоколом від 01.07.2021 о 09.00 год. співробітниками ГУ ДМС України в Одеській області спільно із співробітниками УСБУ, Мінпол в Одеській області виявлено громадянку В`єтнаму ОСОБА_1 за адресою Одеська область, Овідіопольський район, промринок «7 км», яка порушила правила перебування іноземців в Україні (а саме, проживання без документів). За результатами цього її притягнуто до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 203 КУпАП.

50.Оскільки документ в особи був відсутній, 01.07.2021 її особу було встановлено з її слів, про що складено довідку про особу та внесено до єдиної електронної бази відповідні біометричні дані про особу.

51.Отже, особа була ідентифікована, в її діях виявлено порушення міграційного законодавства. Тому підстав для її затримання 01.07.2021 з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення не було.

52.В свою чергу, позивач помилково трактує ту обставину, що ОСОБА_1 в цей день перебувала в міграційній службі біля 6 годин, тому це розуміється як затримання. Перебування більше 3 трьох годин обумовлено з`ясуванням обставин, часом на залучення перекладача, письмове оформлення документів, тощо та не є затриманням в розумінні обмеження свободи, а момент доставлення іноземця до органу міграційної служби з метою ідентифікації особи, що немає при собі документів не можна трактувати як момент затримання. Тим більше, розгляд справи не відбувається на місці вчинення чи виявлення іноземця чи особи без громадянства.

53.Отже, суд вважає, що відповідач в цій частині діяв з дотримання законодавства та не складав протокол про затримання особи на підставі ст. 259 КУпАП.

Щодо врахування обставин про наявність сім`ї.

54.Судом з`ясовано, що у позивача ОСОБА_1 за час перебування на території України 28.03.2015 народилася дитина, яка перебуває на її утриманні та утриманні батька дитини, вони всі разом проживають в м. Одесі, інших родичів на території України не мають.

55.Згідно з інформацією з інтегрованої міжвідомчої інформаційно-телекомунікаційної системи щодо контролю осіб транспортних засобів та вантажів, перетинають кордон (АРКАН), малолітня ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 державний кордон України не перетинала.

56.Відповідно до ч. 8 ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» примусове повернення не застосовується до іноземців та осіб без громадянства, які не досягли 18-річного віку, до іноземців та осіб без громадянства, на яких поширюється дія Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту".

57.Згідно з приписами ст. 18 Конвенції ООН про права дитини (20.11.1989 р.), батьки або у відповідних випадках законні опікуни несуть основну відповідальність за виховання і розвиток дитини. Найкращі інтереси дитини є предметом їх основного піклування.

58.Враховуючи практику Європейського суду з прав людини, суд зазначає, що відносини позивача з членами його сім`ї, зокрема, дітьми та дружиною, складають «сімейне життя» для цілей застосування статті 8 Конвенції (п.65 постанови у справі «Нунесс проти Норвегії» від 28.06.2011 р. (заява №55597/09)).

59.Суд зауважує, що рішення про примусове повернення ОСОБА_1 за межі території України призведе до порушення принципу 6 Декларації прав дитини, відповідно до якого малолітня дитина, крім випадків, коли є виняткові обставини, не має розлучатися зі своєю матір`ю та принцип 3, що дитині має належати від народження право на ім`я і громадянство.

60.Варто також зазначити, що таке втручання не є необхідним у демократичному суспільстві для досягнення легітимної мети - в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб. При оцінці пропорційності втручання у зазначене вище право позивача, необхідно також оцінити дотримання інтересів доньки позивача ОСОБА_2 , доля якої, вочевидь, потрапляє в залежність від рішення про примусове повернення з України, тим більше зважаючи на те, що вона є матір`ю.

61.Статтями 11, 14 Закону України «Про охорону дитинства» передбачено, що сім`я є природним середовищем для фізичного, духовного, інтелектуального, культурного, соціального розвитку дитини, її матеріального забезпечення і несе відповідальність за створення належних умов для цього. Кожна дитина має право на проживання в сім`ї разом з батьками або в сім`ї одного з них та на піклування батьків. Діти та батьки не повинні розлучатися всупереч їх волі, за винятком випадків, коли таке розлучення необхідне в інтересах дитини і цього вимагає рішення суду, що набрало законної сили.

62.Суд враховує положення Конвенції про права дитини від 20.11.1989 (ратифікованої Постановою Верховної Ради України № 789 від 27.02.1991), згідно з якою сім`ї, як основному осередку суспільства і природному середовищу для зростання і благополуччя всіх її членів і особливо дітей мають бути надані необхідні захист і сприяння, з тим щоб вона могла повністю покласти на себе зобов`язання в рамках суспільства.

63.Статтею 3 Конвенції передбачено, що в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини.

64.Держави-учасниці зобов`язуються забезпечити дитині такий захист і піклування, які необхідні для її благополуччя, беручи до уваги права й обов`язки її батьків, опікунів чи інших осіб, які відповідають за неї за законом, і з цією метою вживають всіх відповідних законодавчих і адміністративних заходів.

65.Відповідно до принципу 4 Декларації прав дитини дитина має користуватися благами соціального забезпечення. Їй має належати право на здорове зростання і розвиток; з цією метою спеціальні догляд і охорона мають бути забезпечені дитині та її матері, зокрема належний допологовий і післяпологовий догляд. Дитина повинна мати право на належні харчування, житло, відпочинок і медичне обслуговування.

66.Позивач має зв`язок з Україною, зокрема, тут народилася та проживає її малолітня дитина.

67.Суд зазначає, що рішення територіального органу міграційної служби не повинно ґрунтуватися лише на порушенні іноземцем або особою без громадянства законного (легального) терміну перебування на Україні. Повинні враховуватися інші обставини.

68.Враховуючи, що хоча відповідач і порушила законодавство про правовий статус іноземців, проте на сьогоднішній день її перебування на території України жодним чином не суперечить інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, а також не перешкоджає охороні здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України, окрім того відповідач має малолітню дитину, народження якої зареєстроване на території України та права якої захищаються державою, дитина з часу народження кордон України не перетинала.

69.Висновок згідно з яким наявність у іноземного громадянина малолітньої дитини, народженої на території України є перешкодою в поверненні в країну походження відповідає судовій практиці Верховного Суду (постанова від 16.04.2020 у справі №522/4805/19, від 18.06.2020 у справі № 758/13408/18).

70.З огляду на порушення зі сторони ГУ ДМС України в Одеській області прав громадянки В`єтнаму ОСОБА_1 в частині незабезпечення права на переклад, з`ясування судом обставин, які у разі її примусового повернення призведуть до порушення ст. 8 Конвенції, суд приходить до висновку про задоволенню позову.

71.Керуючись Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод, Законом України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», ст. ст. 2, 6-11, 72-78, 90, 211, 241-246, 268-272, 288, 371, 372 КАС України, суд,-

ВИРІШИВ:

Позовну заяву громадянки В`єтнаму ОСОБА_1 - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати рішення № 130 від 01.07.2021 "Про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства" громадянки В`єтнаму ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ).

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним судом. Рішення може бути оскаржене до П`ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подання апеляційної скарги протягом десяти днів з дня його проголошення.

Повний текст рішення складено 10.12.2021.

Суддя Х.С. Ярема