Справа № 420/4827/20
Суддя: Яковлєв О.В.
Дата ухвалення: 2021-12-08 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 грудня 2021 р.м.ОдесаСправа № 420/4827/20

Суддя в суді І інстанції Левчук О.А. Рішення суду І інстанції прийнято у м. Одеса Дата прийняття рішення суду І інстанції 08 червня 2021 року

Судова колегія П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:

судді-доповідача Яковлєва О.В.,

суддів Градовського Ю.М., Крусяна А.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Бессарабіястрой» на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 08 червня 2021 року, у справі за позовом Лиманської сільської ради Татарбунарського району Одеської області до Південного офісу Держаудитслужби, за участі третьої особи без самостійних вимог на стороні позивача Товариства з обмеженою відповідальністю «Бессарабіястрой», про визнання протиправним та скасування рішення,-

В С Т А Н О В И Л А :

Лиманська сільська рада Татарбунарського району Одеської області звернулась до суду з позовом у якому заявлено вимоги Південному офісу Держаудитслужби про визнання протиправними та скасування висновку про результати моніторингу закупівель № 219 від 22 травня 2020 року.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 08 червня 2021 року відмовлено у задоволенні позовних вимог.

Не погоджуючись з вказаним судовим рішенням третьою особою подано апеляційну скаргу з якої вбачається про порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а тому просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовано тим, що у межах спірних правовідносин тендерна документація Товариства з обмеженою відповідальністю «Бессарабіястрой» відповідала усім вимогам тендерного замовлення.

При цьому, на переконання апелянта, виявлені контролюючим органом порушення в тендерній документації апелянта жодним чином не впливають на можливість виконання ним взятих на себе зобов`язань, а тому такі недоліки тендерної документації є формальними, що свідчить про протиправний характер оскаржуваного висновку про результати моніторингу закупівель.

Перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду, а також правильність застосування судом норм матеріального і процесуального права та правової оцінки обставин у справі, колегія суддів приходить до висновку, що подана апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з огляду на наступне.

Судом першої інстанції встановлено, що 06 квітня 2020 року Лиманською сільською радою Татарбунарського району Одеської області в системі електронних закупівель «ProZorro» оприлюднено інформацію про проведення відкритих торгів на закупівлю «Капітальний ремонт покрівлі Комунального закладу «Трапівський навчально-виховний комплекс «Загальноосвітня школа I-III ступенів дошкільний навчальний заклад» с. Трапівка, вул. Миру, 132 Татарбунарського району Одеської області» (ДК 021:2015: 45450000-6 інші завершальні будівельні роботи). Очікувана вартість закупівлі 1 473 198,00 грн.

У відкритих торгах прийняли участь: ТОВ «ЛІНККОР» - 940 000,00 грн., БК «ФРЕГАТ» ТОВ - 1 269 997,87 грн., ТОВ «РСК ОДЕСА» - 1 128 888,00 грн., ТОВ «БЕССАРАБІЯСТРОЙ» - 1 411 697,97 грн.

При цьому, 08 травня 2020 року в системі електронних закупівель «ProZorro» оприлюднено повідомлення про намір укласти договір з ТОВ «БЕССАРАБІЯСТРОЙ».

В свою чергу, 13 травня 2020 року Південним офісом Держаудитслужби видано наказ № 130, яким вирішено почати моніторинг процедур закупівель, зокрема відкритих торгів за предметом закупівлі ДК 021:2015:45450000-6 інші завершальні будівельні роботи.

При цьому, 22 травня 2020 року Південним офісом Держаудитслужби складено висновок про результати моніторингу закупівлі - ДК 021:2015:45450000-6 інші завершальні будівельні роботи («Капітальний ремонт покрівлі Комунального закладу «Трапівський навчально-виховний комплекс «Загальноосвітня школа I-III ступенів дошкільний навчальний заклад» с. Трапівка, вул. Миру, 132 Татарбунарського району Одеської області»), яким за результатами аналізу питання щодо розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення вимог пунктів 1 та 4 частини першої статті 30 Закону та зобов`язано замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, в межах законодавства вжити заходів передбачених статтями 28 та 30 Закону, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення (а.с. 17-19 т. 2).

Не погоджуючись з правомірністю отриманого висновку позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

За наслідком встановлення усіх обставин у справі судом першої інстанції зроблено висновок про задоволення позовних вимог, так як викладені у спірному висновку порушення спростовані у ході розгляду даної справи, з чим не погоджується колегія суддів, з огляду на наступне.

Так, Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» визначає правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні.

Згідно ч. 1 ст. 2 ЗУ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Частиною 2 вказаної статті встановлено, що Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Згідно ч. 1 ст. 5 ЗУ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

При цьому, Закон України «Про публічні закупівлі» визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад.

Згідно ч. 1 ст. 8 ЗУ «Про публічні закупівлі», моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Частиною 2 вказаної статті встановлено, що рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Частиною 4 вказаної статті встановлено, що строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Частиною 5 вказаної статті встановлено, що протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

Частиною 6 вказаної статті встановлено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Частиною 7 вказаної статті встановлено, що у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Частиною 10 вказаної статті встановлено, що уразі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Згідно ч. 1 ст. 22 ЗУ «Про публічні закупівлі», тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Згідно ч. 1 ст. 23 ЗУ «Про публічні закупівлі», технічна специфікація повинна містити опис усіх необхідних характеристик товарів, робіт або послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні, функціональні та якісні характеристики. Характеристики товарів, робіт або послуг можуть містити опис конкретного технологічного процесу або технології виробництва чи порядку постачання товару (товарів), виконання необхідних робіт, надання послуги (послуг).

Згідно ч. 1 ст. 26 ЗУ «Про публічні закупівлі», тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Згідно ч. 1 ст. 31 ЗУ «Про публічні закупівлі», замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: 1) учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства; зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції; не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей; не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону; визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону;

2) тендерна пропозиція учасника: не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації; викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією; є такою, строк дії якої закінчився;

3) переможець процедури закупівлі: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону; не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону; не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

Колегією суддів встановлено, що предметом спору у даній справі є перевірка висновку Південного офісу Держаудитслужби від 22 травня 2020 року № 219 про результати моніторингу закупівлі.

В свою чергу, надаючи правову оцінку оскаржуваному висновку, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що за своїм змістом спірний висновок органу державного фінансового контролю є індивідуально-правовим актом, який повинен відповідати вимогам, установленим статтею 2 КАС України.

В даному випадку, можливість оскарження такого висновку в судовому порядку передбачена ст. 21 ЗУ «Про публічні закупівлі».

Між тим, як вірно встановлено судом першої інстанції, контролюючим органом проведено моніторинг оголошеної Лиманської сільської ради Татарбунарського району Одеської області закупівлі, участь у якій, зокрема, прийняло Товариство з обмеженою відповідальністю «Бессарабіястрой».

При цьому, як вбачається зі змісту оскаржуваного висновку, тендерна пропозиція Товариства з обмеженою відповідальністю «Бессарабіястрой» не відповідала умовам затвердженим вимогам такої закупівлі.

В даному випадку, суб`єктом владних повноважень встанволено, що Товариством з обмеженою відповідальністю «БЕССАРАБІЯСТРОЙ» у складі тендерної пропозиції надано, зокрема, копію свого статуту, затвердженого протоколом № 1 від 02 березня 2016 року, а також копію договору підряду № 166 від 12 жовтня 2016 року, до якого додано графік виконання робіт (а.с. 48-73 т. 2).

При цьому, сторінка 14 наданої ТОВ «БЕССАРАБІЯСТРОЙ» копії статуту є нечитабельною, на ній відсутні окремі фрагменти тексту, що відповідно до тендерної документації, затвердженої рішенням від 06 квітня 2020 року, є підставою вважати, що учасник не надав такого документу (а.с. 69 т. 2).

В даному випадку, після дослідження відповідної копії 14 сторінки статуту, колегія суддів погоджується з відповідними висновками суду та суб`єкта владних повноважень.

Крім того, надана до тендерної пропозиції копія графіку виконання робіт, який є невід`ємною частиною договору підряду № 166 від 12 жовтня 2016 року, всупереч приписам ст. 15 «Про публічні закупівлі» та умовам тендерної документації, не викладений українською мовою та доданий до тендерної пропозиції без перекладу (а.с. 47 т. 2).

При цьому, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що відповідні порушення не можуть вважатись формальними, так як вони прямо суперечить вимогам законодавства та затвердженим вимогам Лиманської сільської ради Татарбунарського району Одеської області до тендерної документації.

Також, колегія суддів вважає безпідставним довід апеляційної скарги про те, що вищевказаний графік виконання робіт викладений українською мовою та містить певні помилки, так як це не відповідає дійсності.

Крім того, зі змісту тендерної документації, а саме додатку № 1 вбачається, що замовник установив вимогу про те, що відгук про учасника торгів повинен бути датований не раніше дати оприлюднення оголошення про проведення даних відкритих торгів.

Проте, всупереч зазначеним вимогам тендерної документації, до тендерної пропозиції надано відгуки від 24 вересня 2016 року та від 25 листопада 2016 року.

Тому, суб`єктом владних повноважень, з яким погодився суд першої інстанції, зроблено висновок, що дата відгуків передує даті оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів (06 квітня 2020 року).

В свою чергу, на переконання колегії суддів, встановивши зазначену невідповідність тендерної документації, замовник мав відхилити тендерну пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю «Бессарабіястрой».

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з рішення суду першої інстанції про необхідність залишення без задоволення позовних вимог.

При цьому, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції не порушено норм матеріального та процесуального права при вирішенні справи, а тому відсутні підстави для скасування рішення суду першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Бессарабіястрой» залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 08 червня 2021 року без змін.

Судові витрати, а саме сплачений судовий збір за подання апеляційної скарги покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю «Бессарабіястрой».

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів.

Головуючий суддя Яковлєв О.В.
Судді Градовський Ю.М. Крусян А.В.