Справа № 240/12881/21
Суддя: Горовенко Анна Василівна
Дата ухвалення: 2021-12-09 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 грудня 2021 року м. Житомир

справа № 240/12881/21

категорія 109010000

Житомирський окружний адміністративний суд у складі

головуючого судді Горовенко А.В.,

розглянувши у письмовому провадженні у приміщенні суду за адресою: 10014, місто Житомир, вул. Мала Бердичівська, 23, адміністративну справу за позовом Приватного підприємства "Форум" до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Житомирської міської ради, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - ОСОБА_1 , про визнання протиправним та скасування припису, постанови та наказу,-

встановив:

Приватне підприємство Форум звернулось до суду з позовом, в якому просить:

- визнати протиправним та скасувати припис Управління державного архітектурно-будівельного контролю Житомирської міської ради №6/21 від 14.06.2021 про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил;

- визнати протиправною та скасувати постанову Управління державного архітектурно-будівельного контролю Житомирської міської ради №1-Ю/237/21 від 18.06.2021 про накладення на Приватне підприємство Форум штрафу за порушення у сфері містобудівної діяльності у сумі 68100,00 грн;

- визнати протиправним та скасувати наказ Управління державного архітектурно-будівельного контролю Житомирської міської ради №5-П від 25.05.2021 про проведення позапланової перевірки.

В обґрунтування позовних вимог зазначає, що 14.06.2021 посадові особи відповідача вийшли на об`єкт Реконструкція частини складу з алюмінієвих конструкцій №3 під магазин за адресою: АДРЕСА_1 , земельна ділянка за кадастровим номером: :09:011:0079, для проведення позапланової перевірки щодо дотримання суб`єктом містобудування Приватним підприємством Форум (далі - ПП "Форум") вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.

ПП Форум, посадових осіб управління не допустило до проведення позапланової перевірки, в зв`язку з протиправністю проведення такого заходу.

Вказує, що забороняється повторно проводити позапланові перевірки за одним і тим самим зверненням, оскільки в період з 07.05.2021 по 24.05.2021 службовими особами органу будівельного контролю вже було проведено перевірку щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, належного ПП ФОРУМ об`єкта за адресою: АДРЕСА_1 , земельна ділянка за кадастровим номером: :09:011:0079.

Вказана перевірка була проведена згідно з наказом №3-П від 07.05.2021 також на підставі зверненням ОСОБА_1 № М-37/21 від 29.04.2021.

Зазначає, що оскільки підставами для проведення позапланових заходів у травні та червні 2021 року було звернення ОСОБА_1 за №М-37/21 від 29.04.2021, а чинними нормами права забороняється проведення позапланової перевірки за тим самим фактом (фактами), що вже був (були) підставою для раніше проведеної позапланової перевірки об`єкта будівництва чи суб`єкта містобудування, то вважає наказ Управління державного архітектурно-будівельного контролю Житомирської міської ради №5-П від 25.05.2021 протиправним та безпідставним.

Окрім того зазначає, що в порушення вимог Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №553 від 23.05.2011 (далі - Порядок №553) на розгляд комісії не виносилось питання щодо не дотримання ПП Форум, як суб`єктом містобудування, вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, за зверненням ОСОБА_1 від 29.04.2021.

Позивач вважає, що комісією з розгляду звернень фізичних чи юридичних осіб грубо порушено вимоги Порядку №553, що виключає законність прийнятого, як самого рішення за результатами такого звернення щодо проведення позапланової перевірки, так і власне, виключає наявність правових підстав для прийняття наказу про проведення такої перевірки.

Позивач, вважаючи рішення відповідача щодо винесення припису та накладення штрафу такими, що суперечать положенням законодавства та є протиправними, звернувся до суду за захистом свого порушеного права з даною позовною заявою.

Ухвалою суду від 24.06.2021 у задоволенні заяви позивача про забезпечення позову, відмовлено.

Відповідно до ухвали Житомирського окружного адміністративного суду від 07.07.2021 провадження у справі відкрито. Справу призначено до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні).

Згідно з ухвалою суду від 10.08.2021 залучено до участі у розгляді справи, як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - ОСОБА_1 .

16 липня 2021 року позивач надіслав до суду додаткові письмові пояснення, в яких зазначає, що посадові особи Управління віднесені до переліку осіб, які зобов"язані пройти професійну атестацію та отримати кваліфікаційний сертифікат для здійснення заходу державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, шляхом проведення планових та позапланових перевірок.

Відповідач у строк, встановлений ч.1 ст.261 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) надіслав до суду відзив на позовну заяву (за вх.№46602/21), у якому просить відмовити у задоволенні позовних вимог за безпідставністю.

В обґрунтування зазначає, що відповідно до положень Закону України №3038-VI підставами для проведення позапланової перевірки, серед іншого, є звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.

29.04.2021 на адресу Управління державного архітектурно-будівельного контролю Житомирської міської ради (далі - Управління) надійшло звернення від ОСОБА_2 , який на підставі довіреності діє від імені ОСОБА_1 , з вимогою провести перевірку будівництва на земельних ділянках з кадастровими номерами :09:011:0081 та :09:011:0079.

На виконання п.7-1 Порядку №553 зазначене звернення розглянуто колегіально на засіданні комісії щодо розгляду звернень у сфері містобудівної діяльності (далі - комісія) та за результатами розгляду прийнято рішення провести позапланову перевірку за адресою м.Житомир. майдан Перемоги. 10 - земельна ділянка за кадастровим номером :09:011:0079, замовник ПП Форум. З підстав вказаного відповідачем видано наказ №3-П від 07.05.2021 та направлення №11/21 від 11.05.2021 для проведення позапланового заходу на зазначеному об`єкті будівництва.

Однак, від ПП Форум надійшов лист про те що ПП Форум перебуває на карантині. Оскільки державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва, вирішено провести позапланову перевірку на зазначеному об`єкті з 01.06.2021 по 16.06.2021 та видано направлення №18/21 від 25.05.2021, про що 26.05.2021 повідомлено уповноважену особу позивача.

Проте, замовником будівництва не допущено посадових осіб відповідача до здійснення позапланового заходу державного архітектурно-будівельного контролю та не надано для перевірки вихідних даних, проектної документації та виконавчої документації на цей об`єкт будівництва, про що складено відповідний акт №12 від 14.06.2021 та протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 14.06.2021.

На виконання п.3 ч.2 ст.41 Закону України №3038-VI, пп.3 п.11 та п.17 Порядку №553, ПП Форум виданий припис №6/21 від 14.06.2021 про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм і правил, вимог якого позивачем не виконано, у зв"язку з чим ПП Форум визнано винним у вчинені правопорушення, передбаченого п.2 ч.6 ст.2 Закону України Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності та накладено штраф у розмірі 68100,00грн.

Вказує, що перевірка з 11.05.2021 по 24.05.2021 вважається такою, що не відбулася у зв`язку із тим, що замовник будівництва ПП Форум перебував на карантині та акт, що складається за результатами здійснення позапланового заходу контролю, не складений, то зазначене свідчить про непроведення перевірки.

Щодо поданих додаткових письмових пояснень від 16.07.2021 стосовно відсутності проведення професійної атестації посадових осіб Управління, що унеможливлює здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю на законних підставах, зазначає, що обов`язок проходження атестації та отримання кваліфікаційного сертифікату посадовими органами не було передбачено і наразі не встановлено.

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - ОСОБА_1 письмових пояснень по суті справи не до суду надіслав.

Відповідно до положень ч.5 ст.262, ч.1 ст.263 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у письмовому провадженні) за наявними у справі матеріалами.

Суд зазначає, що судове рішення у справі, постановлене у письмовому провадженні, складено у повному обсязі відповідно до ч.4 ст.243 КАС України, з врахуванням положень ст.263 КАС України.

Згідно з ч.5 ст.250 КАС України датою ухвалення судового рішення в порядку письмового провадження є дата складення повного судового рішення.

Дослідивши матеріали справи, оцінивши належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок наявних у справі доказів у їх сукупності, суд зазначає наступне.

Судом встановлено, що Приватне підприємство "Форум" (далі - ПП "Форум") () зареєстроване як юридична особа 07.04.2010, основний вид діяльності за КВЕД 68.10 купівля та продаж власного нерухомого майна (а.с.11-12).

29 квітня 2021 року на адресу Управління державного архітектурно-будівельного контролю Житомирської міської ради надійшло звернення від ОСОБА_1 , в інтересах якого звернувся представник за довіреністю Майківець Андрій Валентинович, з вимогою провести перевірку будівництва на земельних ділянках за кадастровими номерами :09:011:0081 та :09:011:0079, які належить на праві приватної власності ПП Форум (а.с. 135-138).

Відповідно до протоколу №3 засідання комісії від 06.05.2021 щодо розгляду звернення у сфері містобудівної діяльності, на засіданні вказаної комісії заслухано, зокрема, звернення ОСОБА_1 за результатами розгляду якого рекомендовано провести позапланову перевірку за адресою: АДРЕСА_1 (земельна ділянка за кадастровим номером :09:011:0079 замовник ПП "Форум") (а.с. 38-39).

Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Житомирської міської ради 07.05.2021 на підставі абз.8 п.7 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів від 23.05.2011 №553 (далі - Порядок №553), звернення №М-37/21 від 29.04.2021, видано наказ №3-П та направлення №11/21 на проведення з 11.05.2021 по 24.05.2021 позапланового заходу на об`єкті будівництва Реконструкція частини складу з алюмінієвих конструкцій №3 (без зміни зовнішніх геометричних розмірів фундаментів у плані) під магазин за адресою: АДРЕСА_1 , земельна ділянка за кадастровим номером :09:011:0079, замовником будівництва якого є ПП Форум (а.с.23, 134).

Зі змістом направленням ознайомлено уповноважену особу ПП Форум, представника за довіреністю - Мітіну Ганну Сергіївну (а.с. 134 зворот).

21 травня 2021 до відповідача надійшов лист за вх.№112/21, відповідно до змісту якого ПП Форум повідомляє, що у зв"язку з карантинними обмеженнями підприємство перебуває на карантині до моменту безпечного ведення господарської діяльності (а.с.132).

В подальшому, 25.05.2021 Управління державного архітектурно-будівельного контролю Житомирської міської ради на підставі абз.8 п.7 Порядку №553, звернення №М-37/21 від 29.04.2021, видано наказ №5-П та направлення №18/21 для проведення з 01.06.2021 по 14.06.2021 позапланового заходу на об`єкті будівництва Реконструкція частини складу з алюмінієвих конструкцій №3 (без зміни зовнішніх геометричних розмірів фундаментів у плані) під магазин за адресою: АДРЕСА_1 , земельна ділянка за кадастровим номером :09:011:0079, замовником будівництва якого є ПП Форум (а.с. 25, 26).

Повідомлення про проведення позапланового заходу від 26.05.2021 №210/21 Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Житомирської міської ради направлено на адресу позивача засобами поштового зв"язку, шляхом надіслання рекомендованого листа з повідомленням про вручення поштового відправлення, зазначений лист отримано керівником ПП Форум ОСОБА_3 - 01.06.2021 (а.с.139, 140, 141).

У даному листі-повідомленні, позивачу, зокрема повідомлено, що позапланова перевірка здійснюватиметься у період з 01.06.2021 по 14.06.2021, початок позапланової перевірки об 11:00 год 01.06.2021, також вказано про необхідність забезпечення наявності документації на будівництво та присутності керівника суб"єкта містобудівної діяльності або належним чином уповноваженої особи.

У зв"язку з не допуском замовником будівництва посадових осіб відповідача до здійснення позапланового заходу державного архітектурно-будівельного контролю та не наданням для перевірки вихідних даних, проектної документації та виконавчої документації на об`єкт будівництва, відповідачем складено відповідний акт №12 від 14.06.2021 та протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 14.06.2021 (а.с.28, 31-33).

На виконання п.3 ч.2 ст.41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" відповідачем винесено припис №6/21 від 14.06.2021, згідно з яким ПП Форум наданий строк до 25.06.2021 на усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм і правил та встановлено вимогу:

- усунути порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм і правил шляхом допущення посадових осіб управління державного архітектурно-будівельного контролю Житомирської міської ради на об`єкт будівництва Реконструкція частини складу з алюмінієвих конструкцій №3 (без зміни зовнішніх геометричних розмірів фундаментів у плані) під магазин за адресою: м.Житомир, майдан Перемоги, 10 для здійснення державного архітектурно-будівельного контролю;

- надати для перевірки вихідні дані, проектну документацію, виконавчу документацію на вказаний об`єкт для здійснення державного архітектурно-будівельного контролю (а.с. 29-30).

18 червня 2021 року начальник Управління державного архітектурно-будівельного контролю Житомирської міської ради розглянувши матеріали справи про адміністративне правопорушення, а саме: акт №12 про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю від 14.06.2021, протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 14.06.2021, припис №6/21 про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності від 14.06.2021, ПП Форум визнано винним у вчинені правопорушення, передбаченого п.2 ч.6 ст.2 Закон України Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, виніс постанову №1-10/237/21 відповідно до якої на позивача накладено штраф у розмірі 68100грн (а.с. 34-35).

Вважаючи протиправними та такими, що підлягають скасуванню, припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил №6/21 від 14.06.2021, постанову про накладення штрафу від 18.06.2021№ 1-Ю/237/21 та наказ про проведення позапланової перевірки №5-П від 25.05.2021, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

Згідно з ч.2 ст. 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Аналіз даної норми дає змогу дійти висновку, що діяльність органів державної влади здійснюється у відповідності до спеціально-дозвільного типу правового регулювання, яке побудовано на основі принципу "заборонено все, крім дозволеного законом; дозволено лише те, що прямо передбачено законом". Застосування такого принципу суттєво обмежує цих суб`єктів у виборі варіантів чи моделі своєї поведінки, а також забезпечує використання ними владних повноважень виключно в межах закону і тим самим істотно обмежує можливі зловживання з боку держави та її органів.

Вчинення ж державним органом чи його посадовою особою дій у межах компетенції, але непередбаченим способом, у непередбаченій законом формі або з виходом за межі компетенції є підставою для визнання таких дій та правових актів, прийнятих у процесі їх здійснення, неправомірними.

Згідно з статтею 1 Закону України від 16 листопада 1992 № 2780-XII «Про основи містобудування» (далі - Закон № 2780-XII) містобудування (містобудівна діяльність) - це цілеспрямована діяльність державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, громадян, об`єднань громадян по створенню та підтриманню повноцінного життєвого середовища, яка включає прогнозування розвитку населених пунктів і територій, планування, забудову та інше використання територій, проектування, будівництво об`єктів містобудування, спорудження інших об`єктів, реконструкцію історичних населених пунктів при збереженні традиційного характеру середовища, реставрацію та реабілітацію об`єктів культурної спадщини, створення інженерної та транспортної інфраструктури.

Статтею 6 Закону № 2780-XII визначено, що законодавство України про містобудування складається з Конституції України, цього Закону, законів України "Про регулювання містобудівної діяльності", «Про архітектурну діяльність» та інших нормативно-правових актів, що видаються на їх виконання.

Органи, що здійснюють державне регулювання у сфері містобудування, наведені у статті 7 Закону № 2780-XII, за змістом якої таке регулювання здійснюється, зокрема, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері містобудування, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю, іншими органами в порядку, встановленому законодавством.

Так, відповідно до положень частини першої, другої статті 10 Закону України «Про архітектурну діяльність» від 20.05.1999 №687-XIV (далі Закон №687 ХV) для забезпечення під час забудови територій, розміщення і будівництва об`єктів архітектури додержання суб`єктами архітектурної діяльності затвердженої містобудівної та іншої проектної документації, вимог вихідних даних, а також з метою захисту державою прав споживачів будівельної продукції здійснюється в установленому законодавством порядку державний архітектурно-будівельний контроль та нагляд.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюють органи державного архітектурно-будівельного контролю, визначені статтею 6 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17.02.2011 №3038-VI (далі Закон №3038-VІ).

В свою чергу, абзацом четвертим ч.3 ст.6 Закону № 3038-VI передбачено, що органом державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду є центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду.

Частинами першою, другою, пунктами 1, 2 частини четвертої статті 41 Закону № 3038-VI встановлено, що державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

На виконання вимог статті 41 Закону № 3038-VI Кабінет Міністрів України постановою від 23 травня 2011 року № 553 «Про затвердження Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю» затвердив Порядок № 553, який визначає процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

За приписами пункту 5 та 7 Порядку № 553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Підставами для проведення позапланової перевірки є:

- подання суб`єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об`єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням;

- необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об`єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів;

- виявлення факту самочинного будівництва об`єкта;

- перевірка виконання суб`єктом містобудування вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю;

- вимога головного інспектора будівельного нагляду ДІАМ про проведення перевірки за наявності підстав, передбачених законом;

- звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності;

- вимога правоохоронних органів щодо проведення перевірки, складена на підставі ухвали слідчого судді.

Строк проведення позапланової перевірки не може перевищувати десяти робочих днів.

Повторне проведення позапланової перевірки за тим самим фактом (фактами), що був (були) підставою для раніше проведеної позапланової перевірки об`єкта будівництва чи суб`єкта містобудування, забороняється, крім випадків невиконання вимоги органу державного архітектурно-будівельного контролю щодо усунення виявлених порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.

Під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язана пред`явити службове посвідчення та надати копію направлення для проведення позапланової перевірки.

Зазначена імперативна норма свідчить, що строк проведення перевірки не може перевищувати десяти робочих днів.

Положеннями пункту 7-1 Порядку №553 передбачено, що з метою розгляду отриманих звернень фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності (далі - звернення) при органі державного архітектурно-будівельного контролю утворюється комісія щодо розгляду звернень у сфері містобудівної діяльності (далі - комісія).

Комісія здійснює колегіальний розгляд звернень фізичних чи юридичних осіб.

Комісія розглядає звернення протягом десяти робочих днів з дати їх надходження.

Орган державного архітектурно-будівельного контролю не пізніше ніж за чотири дні до дня розгляду заяви повідомляє заявнику та замовнику про час і місце засідання Комісії шляхом розміщення оголошення на офіційному веб-сайті зазначеного органу та додатково телефонограмою (якщо номер телефону зазначено у зверненні) або з використанням електронної пошти (якщо адресу електронної пошти зазначено у зверненні, доданих до нього документах).

Розгляд звернень здійснюється за участю заявника та замовника або їх представників.

За результатами розгляду звернення комісія шляхом голосування приймає рішення, що оформлюється відповідним висновком.

З урахуванням рекомендацій, наведених у висновку комісії, видається наказ за підписом керівника або уповноваженого заступника керівника органу державного архітектурно-будівельного контролю про проведення позапланової перевірки.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва (пункт 9 Порядку № 553).

В той же час, за правилами пункту 11 Порядку № 553 посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю мають право:

1) безперешкодного доступу на місце будівництва об`єкта та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню;

2) складати протоколи про вчинення правопорушень та акти перевірок, і накладати штрафи у межах повноважень, передбачених законом;

3) у разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, містобудівних умов та обмежень, затвердженого проекту або будівельного паспорта забудови земельної ділянки видавати обов`язкові для виконання приписи щодо: усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил; зупинення підготовчих та будівельних робіт у випадках, визначених абзацом шістнадцятим частини першої статті 41 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності.

Підготовчі та будівельні роботи, які не відповідають вимогам законодавства, будівельним нормам, стандартам і правилам, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без набуття права на їх виконання, підлягають зупиненню до усунення порушень законодавства у сфері містобудівної діяльності;

4) проводити перевірку відповідності виконання підготовчих та будівельних робіт вимогам будівельних норм, державних стандартів і правил, затвердженим проектним вимогам, рішенням, технічним умовам, своєчасності та якості проведення передбачених нормативно-технічною і проектною документацією зйомок, замірів, випробувань, а також ведення журналів робіт, наявності у передбачених законодавством випадках паспортів, актів та протоколів випробувань, сертифікатів та іншої документації;

5) проводити перевірку відповідності будівельних матеріалів, виробів і конструкцій, що використовуються під час будівництва об`єктів, вимогам державних стандартів, норм і правил згідно із законодавством;

7) залучати до проведення перевірок представників центральних і місцевих органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, експертних та громадських організацій (за погодженням з їх керівниками), фахівців галузевих науково-дослідних та науково-технічних організацій;

8) отримувати в установленому законодавством порядку від органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, фізичних осіб інформацію та документи, необхідні для здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

Забороняється витребовувати інформацію та документи податкової, фінансової звітності, щодо оплати праці, руху коштів та інші, не пов`язані із здійсненням державного архітектурно-будівельного контролю;

9) вимагати у випадках, передбачених законодавством, вибіркового розкриття окремих конструктивних елементів будинків і споруд, проведення зйомки і замірів, додаткових лабораторних та інших випробувань будівельних матеріалів, виробів і конструкцій;

10) забороняти за вмотивованим письмовим рішенням експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, не прийнятих в експлуатацію;

11) здійснювати фіксування процесу проведення перевірки з використанням аудіо- та відеотехніки.

Пунктом 12 Порядку №553 визначено, що посадові особи органу державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язані, зокрема: розміщувати на офіційному веб-сайті органу державного архітектурно-будівельного контролю інформацію про проведення позапланової перевірки в день її початку.

У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, у допуску посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки, відмови суб`єкта містобудування в наданні документів, необхідних для здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю, відсутності суб`єкта містобудування, якому у визначений цим Порядком строк було надіслано повідомлення про проведення перевірки, або його уповноваженої особи (за довіреністю) на об`єкті під час перевірки складається відповідний акт.

Крім того, пунктами 16-20 Порядку №553 визначено, що за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.

У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил або приписом про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт (далі - припис).

Акт перевірки підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку, та керівником суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, або його уповноваженою особою, в останній день перевірки.

Припис складається у двох примірниках. Один примірник припису залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю, а інший надається суб`єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль.

Припис підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку.

Протокол протягом трьох днів після його складення та всі матеріали перевірки подаються керівникові відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю або його заступникові для винесення постанови про накладення штрафу, передбаченої законодавством України.

Постанова про накладення штрафу складається у трьох примірниках. Перший примірник постанови у триденний строк після її прийняття вручається під розписку суб`єкту містобудування (керівнику або уповноваженому представнику суб`єкта містобудування) або надсилається рекомендованим листом з повідомленням, чи через електронний кабінет, про що робиться запис у справі. Два примірники залишаються в органі державного архітектурно-будівельного контролю, який наклав штраф.

Таким чином, наведеними вище положеннями законодавства визначено права посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю під час проведення позапланового заходу, строк проведення та обов`язки посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Із системного аналізу наведених правових норм слідує, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у формі планових і позапланових перевірок, за його результатами посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки, а у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил та (або) зупинення підготовчих та будівельних робіт. Перевірка проводиться у присутності суб`єкта містобудівної діяльності або його представника. При цьому, підставами для проведення позапланової перевірки є, серед іншого, звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.

У контексті наведеного, суд звертає увагу на те, що згідно з направленням на перевірку від 11 травня 2021 року (наказ про призначення перевірки від 07 травня 2021 року №3-П) захід здійснювався у період з 11 травня 2021 року по 24 травня 2021 року.

Водночас, відомості про складення, за наслідками його проведення та/чи закінчення вказаного заходу, будь-яких документів (актів, протоколів приписів, наказів тощо) відсутні.

З огляду на вказане, доводи позивача щодо протиправності повторного проведення позапланової перевірки в період з 01.06.2021 по 14.06.2021 за тим самим фактом (звернення ОСОБА_1 від 29.04.2021), за відсутності доказів щодо обставин фактичного проведення перевірки в період з 11.05.2021 по 24.05.2021 на виконання наказу від 07 травня 2021 року №3-П, є безпідставними та необґрунтованими.

Суд зауважує, що наказ про призначення перевірки від 07 травня 2021 року №3-П залишений суб"єктами владних повноважень без реалізації мети його прийняття, тому у даному випадку відсутній факт повторного здійснення перевірки об`єкта будівництва чи суб`єкта містобудування.

Щодо твердження позивача з приводу протиправного розгляду комісією звернення ОСОБА_1 без належного повідомлення позивача, як замовника, суд зазначає наступне.

На підтвердження дотримання вимог пункту 7-1 Порядку №533 в матеріалах справи наявна копія протоколу №3 засідання комісії від 06.05.2021 щодо розгляду звернень у сфері містобудівної діяльності та накази №3-П від 07.05.2021 та №5-П від 25.05.2021 «Про проведення позапланової перевірки» (а.с. 23-24, 25, 38-39).

За результатами аналізу та оцінки змісту протоколу №3 від 06.05.2021 засідання комісії щодо розгляду звернення, суд зауважує, що розгляд вказаного документа комісією відповідача проведено за відсутності представника ПП «Форум», окрім того в оголошенні про засідання комісії щодо розгляду звернення ОСОБА_1 замовником вказано лише ПрАТ «Електровимірювач», що в свою чергу може свідчить про позбавлення позивача права надати пояснення та подати додаткові документи з питань, зазначених у зверненні, а відтак, може ставити під сумнів обґрунтованість прийнятого комісією рішення, а саме рекомендацій щодо проведення позапланової перевірки позивача.

Однак, поряд з вказаним, суд акцентує увагу на тому, що зазначене порушення не є безумовною підставою для скасування наказу №5-П від 25.05.2021 «Про проведення позапланової перевірки», враховуючи наступне.

Системний аналіз змісту положень частини першої статті 41 Закону №3038-VI та пунктів 7, 7-1 Порядку №553 дозволяє дійти висновку, що у разі надходження до контролюючого органу відповідного звернення, він зобов`язаний провести розгляд і перевірку інформації, наведеної у такому зверненні, та, у разі обґрунтованості наведених заявником відомостей (фактів), встановити наявність підстав для проведення позапланової перевірки відповідних суб`єктів містобудування, а також визначити предмет цього заходу з огляду на порушені у зверненні питання.

Разом з тим, з аналізу змісту протоколу №3 від 06.05.2021 засідання комісії щодо розгляду звернень у сфері містобудівної діяльності суд дійшов висновку, що під час розгляду звернення ОСОБА_1 від 29.04.2021 комісією вжито заходів для перевірки інформації, наведеної у зверненні, оскільки рекомендовано проведення позапланової перевірки відносно лише одного об"єкта містобудування за адресою: АДРЕСА_1 (земельна ділянка за кадастровим номером :09:011:0079 замовник ПП "Форум"), щодо іншого об"єкту містобудування, який знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 земельна ділянка за кадастровим номером :09:011:0081, замовник ПрАТ «Електоровимірювач») вказано про недоцільність.

Суд зауважує, що позивача притягнуто до адміністративної відповідальності саме за недопуск посадових осіб до проведення позапланової перевірки на підставі наказу про проведення перевірки №5-П від 25.05.2021. Позивач заздалегідь був обізнаний про наявність скарги та наказу №3-П від 07.05.2021 на проведення позапланової перевірки, оскільки уповноважена особа ПП «Форум» - Мітіна Г.С., ще 17.05.2021 під особистий підпис, ознайомлена з направленням на проведення позапланового заходу №11/21 від 11.05.2021, в якому чітко вказано підстави проведення такого заходу (а.с.с 134 та 134 зворот).

В подальшому, 21.05.2021, зважаючи на те, що позивач знав про підстави проведення позапланового заходу, ПП «Форум» повідомило відповідача про перебування на карантині та прохало лише своєчасно повідомляти про проведення планових чи позапланових перевірок, однак будь-яких зауважень відповідачу щодо підстав проведення позапланової перевірки та/чи наданням додаткової інформації не вказано та не зауважено (а.с. 132).

Положенням п.12 Постанови №533 передбачено, що посадові особи органу державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язані, зокрема розміщувати на офіційному веб-сайті органу державного архітектурно-будівельного контролю інформацію про проведення позапланової перевірки в день її початку.

В свою чергу матеріали справи свідчать, що позивачу завчасно відповідачем надіслане повідомлення про проведення позапланової перевірки в період з 01.06.2021 до 14.06.2021, з інформацією про дату та час початку здійснення такого заходу державного архітектурно-будівельного контролю, а також про об`єкт, який підлягав перевірці. Повідомлення направлено позивачу засобами поштового зв"язку та отримано директором ПП «Форум» 01.06.2021 (а.с. 140).

Зважаючи на сукупність встановлених обставин справи суд вказує, що у постановах Верховного Суду від 07.09.2020 у справі №640/21594/18 (ЄДРСР 91353822), від 26.06.2019 у справі №1640/3394/18 (ЄДРСР 82759443) зазначено: порушення процедури не повинно породжувати правових наслідків, крім випадків, прямо передбачених законом. Виходячи із міркувань розумності та доцільності, деякі вимоги до процедури вчинення певної дії необхідно розуміти не як вимоги до самої дії, а як вимоги до суб`єктів владних повноважень, уповноважених на їх вчинення. Дефектні процедури, як правило, тягнуть настання дефектних наслідків. Разом із тим, не кожен дефект робить дії неправомірною. Фундаментальне порушення - це таке порушення суб`єктом владних повноважень норм права, допущення суттєвої, істотної помилки під час прийняття певного рішення, що мало наслідком прийняття незаконного рішення. Стосовно ж процедурних порушень, то залежно від їх характеру такі можуть мати наслідком нікчемність або оспорюваність акта, а у певних випадках, коли йдеться про порушення суто формальні, взагалі не впливають на його дійсність. Не применшуючи значення необхідності дотримання встановленої законодавством процедури ухвалення того чи іншого рішення, Верховний Суд вважає, що порушення такої процедури може бути підставою для скасування рішення суб`єкта владних повноважень лише за тієї умови, що воно вплинуло або могло вплинути на правомірність такого рішення.

Метод "оцінки справедливості процесу в цілому" не передбачає дослідження правомірності будь-якої окремої процесуальної дії у відриві від інших етапів процесу. Скасування акта органу з одних лише формальних мотивів не буде забезпечувати дотримання балансу принципу правової стабільності та справедливості (рішення ЄСПЛ у справі Olsson проти Швеції від 24.03.1988, № 10465/83).

Суд також враховує положення Висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів щодо якості судових рішень (пункти 32-41), в якому, серед іншого, звертається увага на те, що усі судові рішення повинні бути обґрунтованими, зрозумілими, викладеними чіткою і простою мовою і це є необхідною передумовою розуміння рішення сторонами та громадськістю; у викладі підстав для прийняття рішення необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов`язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення. При цьому, зазначений Висновок, крім іншого, акцентує увагу на тому, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

Також згідно з правовою позицією Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформованої, зокрема у справах "Салов проти України" (заява №65518/01; пункт 89), "Проніна проти України" (заява №63566/00; пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (заява №4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) серія A. 303-A; пункт 29).

Підсумовуючи наведене, з урахуванням системного дослідження доказів у справі, суд дійшов висновку про те, що відповідачем не порушений порядок призначення та проведення позапланової перевірки, та як наслідок, наказ про проведення перевірки №5-П від 25.05.2021, є правомірним.

Щодо позовних вимог про оскарження припису №6/21 від 14.06.2021 про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил та постанови про накладення штрафу №1-Ю/237/21 від 18.06.2021, суд зазначає наступне.

Відповідальність юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців (суб`єктів містобудування) за правопорушення у сфері містобудівної діяльності встановлює Закон №208/94-ВР, відповідно до положеннями пункту 2 частини 6 статті 2 якого, суб`єкти містобудування несуть відповідальність у вигляді штрафу за такі правопорушення: недопущення посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій - у розмірі тридцяти прожиткових мінімумів для працездатних осіб.

При цьому, необхідно наголосити на тому, що відповідальність, визначена пунктом 2 частини 6 статті 2 Закону №208/94-ВР настає у разі недопущення суб`єктом містобудування посадових осіб архітектурно-будівельної інспекції на об`єкт будівництва для здійснення ними заходів контролю, в тому числі шляхом проведення перевірки, за умови наявності в останніх законних підстав здійснювати ці заходи та дотримання ними процедури їх здійснення.

Тобто, посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю, здійснюють, зокрема, позапланові перевірки суб`єктів містобудування на предмет дотримання ними під час здійснення будівництва вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності та інших нормативних актів, що регулюють даний вид діяльності, та під час здійснення такого контролю мають право, крім іншого, на безперешкодний доступ на місце будівництва об`єкта та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню.

Вказаному праву контролюючого органу кореспондує обов`язок суб`єкта містобудування допускати посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки, який, крім того, може бути присутнім під час здійснення перевірки, або має право забезпечити присутність своїх представників, в разі дотримання посадовими особами порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю. У такому випадку допуск до проведення перевірки є обов`язком такого суб`єкта містобудування.

В свою чергу, як приписи Закону №3038-VI, так і положення Порядку №533, не визначають обов`язку органу державного архітектурно-будівельного контролю попередньо попередити суб`єкта містобудування про намір проведення позапланового заходу. Від суб`єкта владних повноважень відповідно до вимог законодавства, чинного на час проведення позапланової перевірки, вимагалось лише пред`явлення службового посвідчення, направлення на перевірку безпосередньо перед проведенням такої перевірки та розміщення на офіційному веб-сайті органу державного архітектурно-будівельного контролю інформацію про проведення позапланової перевірки в день її початку.

Вказане також узгоджується і з обставинами, визначеними пунктом 7 Порядку №533, що слугують підставами для проведення позапланової перевірки, як відповідного способу виявлення або підтвердження факту порушення суб`єктом містобудування норм чинного законодавства.

Окрім наведених висновків, матеріали справи свідчать про те, що відповідач все ж таки повідомляв рекомендованими листами позивача за належною адресою про проведення відповідного заходу.

Водночас, законодавство, що врегульовує спірні правовідносини, не встановлює чітких критеріїв та умов, за наявності яких можна констатувати факт не допуску посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до перевірки.

Разом з тим, недопущення посадових осіб уповноваженого органу до проведення перевірки може виражатись, як у вчиненні будь-яких активних дій з боку суб`єкта містобудівної діяльності або його представників, які фактично перешкоджають здійсненню такого заходу державного архітектурно-будівельного контролю, так і у пасивній поведінці цього ж суб`єкта, який будучи завчасно обізнаним про день, час і місце її проведення, свідомо, за відсутності на те поважних причин, не створив належних умов для цього, в тому числі, не забезпечив доступ до об`єкта перевірки.

В даному випадку, на підставі наявних у справі доказів, досліджених під час судового розгляду встановлено, що позивачу завчасно надіслане повідомлення про проведення перевірки від 26.05.2021, у якому містилась інформація про дату та час початку здійснення такого заходу державного архітектурно-будівельного контролю, а також про об`єкт, який підлягав перевірці (а.с. 139).

З огляду на викладене, відповідачем вжито всіх заходів щодо забезпечення участі позивача чи представника позивача під час проведення позапланової перевірки.

Однак, позивач не створив належних умов для її проведення у присутності суб`єкта містобудування або його представника, як це передбачено пунктом 9 Порядку №533, а також не забезпечив доступ до об`єкта, стосовно якого здійснювався державний архітектурно-будівельний контроль, тобто не виконав встановлений пунктом 14 цього ж Порядку обов`язок допустити посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки, подавати документи, матеріали з питань, що виникають під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

Окрім того, документи, на підставі яких ПП «Форум» притягнено до відповідальності, а саме: протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 14.06.2021, припис №6/21 про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності від 14.06.2021, вважаються належним чином врученими уповноваженій особі позивача - Мітіній Г.С. та містять її підпис (а.с. 29-30, 31-33).

Підсумовуючи наведене та встановлені обставини у справі, враховуючи принцип "справедливості процесу в цілому" в системі встановленого одиничного порушення процедури, вказане не може бути підставою для скасування рішення суб`єкта владних повноважень оскільки, воно не вплинуло на правомірність такого рішення.

З огляду на викладене, враховуючи правомірність дій Управління при проведенні державного архітектурно-будівельного контролю ПП "Форум" та недопущення позивачем посадових осіб відповідача до його проведення, суд дійшов висновку, що до позивача правомірно застосовано штрафні санкції.

Згідно з ч.1 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Підсумовуючи наведене та встановлені під час розгляду справи обставини, суд дійшов висновку про безпідставність позовних вимог та відмову у задоволенні позову.

Відповідно до ч.1 ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України понесені позивачем судові витрати зі сплати судового збору не підлягають стягненню.

Керуючись статями 4, 6-9, 32, 77, 90, 139, 205, 242-246, 258, 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України, Житомирський окружний адміністративний суд,-

вирішив:

У задоволенні позову Приватного підприємства "Форум" (пров. 3-й Лісовий, 7-Б,Житомир,10000, ) до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Житомирської міської ради (майдан С.П. Корольова, 6, Житомир,10014, ), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 , ідн. номер НОМЕР_1 ), про визнання протиправним та скасування припису, постанови і наказу, - відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до Сьомого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складення повного судового рішення.

Рішення складено в повному обсязі 09 грудня 2021 року.

Суддя А.В. Горовенко