Справа № 400/6841/21
Суддя: Птичкіна В.В.
Дата ухвалення: 2021-12-06 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

МИКОЛАЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 грудня 2021 р. № 400/6841/21
м. Миколаїв

Миколаївський окружний адміністративний суд у складі судді Птичкіної В.В., розглянувщи в порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу

за позовом:фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 , АДРЕСА_1 ,

до відповідача:Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради, вул. Адміральська, 20, м. Миколаїв, 54001,

третя особа:ОСОБА_2 , АДРЕСА_2 ,

про:визнання протиправними та скасування припису від 06.08.2021 № 66/2 і постанови від 12.08.2021 № 21/347/22.02-13,

ВСТАНОВИВ:

Фізична особа - підприємець ОСОБА_1 (надалі - позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом, що містив вимоги:

визнати протиправною та скасувати постанову Управління державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради (надалі - Управління або відповідач) від 12.08.2021 № 2/347/22.02-13 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності;

визнати протиправним та скасувати припис Управління від 06.08.2021 № 66/2 про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил.

В якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача, ФОП ОСОБА_1 зазначив у позові ОСОБА_2 .

В обґрунтування позову ФОП ОСОБА_1 , зокрема, вказав, що перевірку, за результатами якої були виданий припис та прийнята постанова, відповідач здійснив поза межами наданих йому Законом України від 17.02.2011 № 3038-VI «Про регулювання містобудівної діяльності» (надалі - Закон № 3038) і затвердженим постановкою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 № 553 «Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю» (надалі - Порядок № 553) повноважень. Крім того, позивач заперечив факт порушення ним вимог містобудівного законодавства.

У відзиві (арк. 103-109) Управління заперечило доводи позивача про незаконність перевірки та зазначило, що підставою для видання припису і прийняття постанови стало недотримання позивачем (проектувальником) вимог, які встановлені законодавством для проектної документації. Відповідач також вказав на безпідставність аргументів позивача про неналежне проведення перевірки.

Третя особа пояснень суду не подала.

Правом подати відповідь на відзив позивач не скористався.

Відповідач подав «Додаткові доводи до відзиву» (арк. 155-158), в яких, зокрема, навів аргументи, що, на його думку, свідчать про доведеність факту порушення позивачем вимог мостобудівного законодавства.

Про дату, час і місце розгляду справи (12.10.2021) учасники справи були повідомлені належним чином.

На підставі частини дев`ятої статті 205 Кодексу адміністративного судочинства України суд розглянув справу у письмовому провадженні.

Як встановлено судом, відповідно до укладеного з ОСОБА_2 29.01.2021 договору про виконання проектних робіт № 01-21 (арк. 30-33), ФОП ОСОБА_1 взяв на себе зобов`язання розробити і передати ОСОБА_2 проектну документацію, а саме: «проект «Нове будівництво споруд для тимчасового зберігання транспортних засобів, для обслуговування речового ринку, по АДРЕСА_3 »; стадія робочий проект у складі: пояснювальна записка, архітектурний розділ, конструктивний розділ, технологічний розділ, електро-технічний розділ, проект організації будівництва».

30.03.2021 підписанням акта виконаних робіт (арк. 34) сторони вказаного договору підтвердили факт виготовлення позивачем проектної документації.

12.05.2021 Управління зареєструвало (№ МК 56) подане ОСОБА_2 «Повідомлення про початок виконання будівельних робіт щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1)/про зміну даних у повідомленні про початок виконання будівельних робіт щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними насідками (СС1)» (надалі - Повідомлення, арк. 133-137).

Виходячи з інформації, що викладена у службовій записці головного спеціаліста відділу дозвільних процедур Управління, адресованій начальнику Управління (від 13.05.2021 № 129/22.01-14, надалі - Службова записка 1, арк. 88), та у службовій записці заступника начальника Управління, адресованій начальнику Управління (від 02.07.2021 № 225/22.01-14, надалі - Службова записка 2, арк. 110), наказом від 14.05.2021 № 115 Управління призначило проведення у період з 21.05.2021 по 03.06.2021 позапланової перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності на об`єкті «Нове будівництво споруд для тимчасового зберігання транспортних засобів для обслуговування речового ринку по АДРЕСА_3 » (надалі - Об`єкт).

У Службовій записці 1 вказано, що перевірці підлягала достовірність даних, наведених у Повідомленні.

14.05.2021 Управління направило ОСОБА_2 і позивачу повідомлення «Про здійснення позапланової перевірки» (арк. 9-10).

Відповідно до Службової записки 2 «… під час неодноразових виїздів на місце, в тому числі із залученням представників адміністрації Інгульського району Миколаївської міської ради, ОСОБА_2 була відсутня на об`єкті, вищевказаний лист управління <Повідомлення> не отримувала … за результатами заходів державного архітектурно-будівельного контролю складено акт про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій від 03.06.2021 № 51/1 та надано припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 03.06.2021 № 30. Вищевказані матеріали направлені рекомендованим листом, проте станом на 01.07.2021 не вручені під час доставки. Такі дії ОСОБА_2 свідчать про свідоме ухилення від проведення позапланової перевірки на об`єкті … на даний час замовником ОСОБА_2 самочинно збудована мийка самообслуговування за адресою: АДРЕСА_3 , експлуатується без прийняття в експлуатацію, що є порушенням вимог ч. 8 ст. 39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» … пропоную призначити позапланову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності на об`єкті … щодо виконання вимог припису від 03.06.2021 № 30 та стосовно її експлуатації без прийняття її в експлуатацію …».

В матеріалах справах відсутній згаданий акт від 03.06.2021 № 51/1.

03.06.2021 посадова особа Управління видала ОСОБА_2 припис № 30 про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил» (надалі - Припис № 30, арк. 111).

Згідно з Приписом № 30, ОСОБА_2 мала до 18.06.2021 «… усунути порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності на об`єкті … шляхом допущення посадових осіб Управління … на зазначений об`єкт будівництва, бути присутнім під час здійснення перевірки або забезпечити присутність уповноваженого представника та надати документи, необхідні для здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю …».

02.07.2021 начальник Управління видала наказ № 173 «Про проведення позапланової перевірки» (надалі - Наказ, арк. 113).

Відповідно до Наказу, предметом перевірки було виконання вимог Припису № 30.

При цьому, відповідно до виданого 02.07.2021 на підставі Наказу направлення № 132 для проведення планового (позапланового) заходу (арк. 13), в період з 26.07.2021 по 06.08.2021 посадові особи Управління мали провести позапланову перевірку на Об`єкті «… щодо дотримання суб`єктом містобудування ОСОБА_2 Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил …».

07.07.2021 Управління направило ОСОБА_2 і позивачу повідомлення «Про здійснення позапланової перевірки» (арк. 11-12).

06.08.2021 посадові особи Управління склали акт за результатами проведеного позапланового заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності № 107/2021 (надалі - Акт, арк. 14-24).

Як зазначено в пункті 2 розділу VIII «Опис виявлених порушень вимог законодавства» Акта, позивач (який, поряд з представником ОСОБА_2 , брав участь у проведенні заходу державного нагляду (контролю)) порушив статті 9, 26 Закону України від 20.05.1999 № 687-XIV «Про архітектурну діяльність» - «… ФОП ОСОБА_3 передано замовнику проектну документацію для виконання будівельних робіт на об`єкті … яка розроблена в недостатньому в обсязі для оцінки проектних рішень та їх реалізації з порушенням вимог законодавства:

1) відсутні розділи проекту - організація дорожнього руху, енергоефективність доступність маломобільних груп населення,

2) розроблена проектна документація на об`єкт, у складі якої є пости мийки автомобілів, що не дозволяється згідно п. 5.1 ДБН В.2.3-15:2007 «Автостоянки і гаражі для легкових автомобілів» та за відсутності вихідних даних для проектування об`єкту з постами мийки авто (містобудівними умовами та обмеженнями для проектування об`єкта будівництва від 21.01.2021 № 5/49/12/01-23/21 (зі змінами від 30.04.2021) не передбачено будівництво постів мийки авто);

3) максимальна висота будівель і споруд на кресленнях 4,2 м, проте містобудівними умовами зазначається, що гранична допустима висотність складає 3 м.

Таким чином ФОП ОСОБА_1 порушені вимоги п. 9, 10 Порядку розроблення проектної документації на будівництво об`єктів, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 16.05.2011 № 45, п. 5.1 ДБН В.2.3-15:2007 «Автостоянки і гаражі для легкових автомобілів» …».

06.08.2021 посадова особа Управління склала стосовно позивача протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності (надалі - Протокол, арк. 25), в якому зазначила про те, що «… відсутня належним чином розроблена та затверджена проектна документація в повному обсязі …», що свідчить про вчинення ФОП ОСОБА_1 правопорушення, відповідальність за яке передбачена абзацом другим частини першої статті 1 Закону України від 14.10.1994 № 208/94-ВР «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності». Згідно із вказаною нормою, суб`єкти містобудування, які здійснюють проектування об`єктів, несуть відповідальність у вигляду штрафу за передачу замовнику проектної документації для виконання будівельних робіт на об`єкті будівництва, розробленої з порушенням вимог законодавства, містобудівної документації, вихідних даних для проектування об`єктів містобудування, будівельних норм, державних стандартів і правил, у тому числі за нестворення безперешкодного життєвого середовища для осіб з обмеженими фізичними можливостями та інших маломобільних груп населення, незабезпечення приладами обліку води і теплової енергії, а також за заниження класу наслідків відповідальності об`єкта будівництва: у розмірі дев`яноста прожиткових мінімумів для працездатних осіб.

Також 06.08.2021 посадова особа Управління видала позивачу припис № 66/2 про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил (надалі - Припис, арк. 26-27).

Згідно з Приписом, ФОП ОСОБА_1 мав не пізніше 06.09.2021 «… вжити заходи щодо усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності на об`єкті … шляхом розроблення проектної документації в обсязі, який достатній для оцінки проектних рішень та у відповідності до вимог законодавства, будівельним норм і правил …».

Постановою начальника Управління від 12.08.2021 № 21/347/22.02-13 (надалі - Постанова, арк. 28-29) на позивача був накладений штраф в сумі 214 110 грн.

Предметом розгляду у цій справі є законність Припису та Постанови.

При прийнятті рішення суд виходив з такого.

Частиною другою статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

У статті 3 Закону України від 05.04.2007 № 877-V «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» (надалі - Закон № 877) вказано, що до основних принципів державного контролю, належать, в тому числі, гарантування прав та законних інтересів кожного суб`єкта господарювання; об`єктивність та неупередженість здійснення державного нагляду (контролю); здійснення державного нагляду (контролю) лише за наявності підстав та в порядку, визначених законом; відкритість, прозорість, плановість й системність державного нагляду (контролю).

Відповідно до статті 41 Закону № 3038, державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю відповідно до Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності». Державний архітектурно-будівельний контроль замовників будівництва, які є фізичними особами, здійснюється відповідно до Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» з урахуванням особливостей правового статусу таких осіб. Порядок здійснення архітектурно-будівельного контролю визначається Кабінетом Міністрів України.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється на об`єктах будівництва у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Однією з підстав для проведення позапланової перевірки є перевірка суб`єктом містобудування вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю.

Саме ця підстава була зазначена в Наказі.

Як зазначено у статті 6 Закону № 877, під час проведення позапланового заходу з`ясовуються лише ті питання, необхідність перевірки яких стала підставою для здійснення цього заходу, з обов`язковим зазначенням цих питань у посвідченні (направленні) на проведення заходу державного нагляду (контролю).

Припис № 30, як вказано вище, був виданий третій особі, відповідно, предметом позапланової перевірки, мало бути тільки виконання ОСОБА_2 як самостійним суб`єктом містобудування вимог Припису № 30 (про що, власне, і зазначено у Наказі).

Проведення перевірки дотримання позивачем (як і іншими суб`єктами містобудування) вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності Наказом не передбачено.

Крім того, у пунктах 24, 25 постанови від 27.02.2019 у справі № 210/3059/17 Верховний Суд, висловив думку, що акти, якими фіксуються порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, складаються щодо кожного конкретного суб`єкта містобудування.

В даному випадку посадові особи Управління склали Акт щодо замовника і проектувальника.

Суд також зауважив, що на 3-й сторінці Акта посадові особи Управління вказали, що вимоги припису про усунення порушень, що був виданий на підставі «акта перевірки» № 51/2021 (очевидно, йдеться про акт про недопущення посадових осіб Управління на Об`єкт), - Припису № 30 були виконані.

Отже, за результатами проведеної на підставі Наказу позапланової перевірки посадові особи Управління встановили, що ОСОБА_2 виконала вимоги Припису № 30, що виключає настання наслідків у вигляді складання Протоколу та видання Припису, тим більше, стосовно іншої особи - позивача у справі.

Також суд зауважив, що предметом позапланової перевірки, яку відповідач намагався провести з 21.05.2021 по 03.06.2021, була достовірність даних, наведених у Повідомленні.

Перевірка достовірності даних, наведених у повідомленні про початок виконання будівельних робіт, як і перевірка виконання суб`єктом містобудування вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю, є самостійними підставами для позапланової перевірки, при цьому ані перша, ані друга підстави не передбачають здійснення заходу державного архітектурно-будівельного контролю стосовно позивача.

Повідомлення подала ОСОБА_2 , відповідальність за достовірність даних, наведених у ньому, несе вона, і штраф за результатами проведеної позапланової перевірки достовірності вказаних даних, у випадку встановлення Управлінням відповідної недостовірності, міг бути накладений на ОСОБА_2 (стаття 2 Закону України від 14.10.1994 № 208/94-ВР «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності»).

Проте, зміст Акта свідчить про те, що посадові особи Управління вийшли за межі наданих їм повноважень.

Частиною третьою статті 41 Закону № 3038 встановлено, що посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право, в тому числі, складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону; у разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, містобудівних умов та обмежень, затвердженого проекту або будівельного паспорта забудови земельної ділянки видавати обов`язкові для виконання приписи.

Ці положення містяться також у пункті 17 Порядку № 553.

Таким чином, оцінка правомірності Припису та Постанови безпосередньо залежить від оцінки законності перевірки.

У постанові від 26.02.2020 у справі № 826/7847/17 Верховний Суд, зокрема, зазначив: «… нормами Закону № 3038-VI та Порядку № 553, з дотриманням балансу публічних і приватних інтересів, встановлені умови та порядок проведення позапланового заходу державного архітектурно-будівельного контролю. Лише їх дотримання може бути належною підставою для проведення позапланової перевірки та оформлення її результатів, які створюють для суб`єкта містобудування юридичні наслідки. Невиконання органами державного архітектурно-будівельного контролю вимог законодавця щодо порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю призводить до визнання перевірки незаконної та відсутності правових наслідків такої ...».

У відзиві Управління, зокрема, зазначило, що «… в законодавчих актах відсуне застереження, що відповідач не має право перевіряти проектувальника, під час перевірки, підставою для якої стала необхідність перевірити достовірні данні в повідомленні про початок виконання будівельних робіт …».

Суд ці доводи відхилив, оскільки, як вказано вище, діяльність суб`єктів владних повноважень має чіткі законодавчі межі (частина друга статті 19 Конституції України), тому так званий принцип свободи, встановлений частиною першою статті 19 Конституції України, - «дозволено все, що не заборонено законом», не може визначати поведінку відповідача.

Те, що ФОП ОСОБА_1 , як зазначив відповідач у відзиві «… не оскаржив наказ про призначення позапланової перевірки, приймав участь у перевірці, надавав необхідні документи … вважав перевірку правомірною …», не впливає на оцінку законності перевірки та жодним чином не «легалізує» її.

Також суд визнав безпідставними доводи Управління про те, що «… позивачем не надано жодного доказу на підтвердження своїх вимог …». ФОП ОСОБА_1 надав суду документи, що містять інформацію про фактичні обставини справи, з посиланням на норми законодавства обґрунтував незгоду з рішеннями відповідача, а доведення правомірності цих рішень, відповідно до абзацу першого частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, є обов`язком суб`єкта владних повноважень.

Суд не перевіряв обґрунтованість викладених в Акті висновків Управління про допущені позивачем порушення та не оцінював відповідні аргументи сторін, оскільки Акт як носій доказової інформації, що був складений за результатами проведеної з порушенням вимог законодавства перевірки, не був визнаний судом допустимим доказом.

На підставі викладеного суд встановив, що відповідач не довів правомірність Припису та Постанови, що є підставою для задоволення позову.

Судові витрати (сплачена позивачем сума судового збору), відповідно до статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, підлягають стягненню на кормить позивача за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Керуючись статтями 2, 19, 139, 241- 246, 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

1. Адміністративний позов фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 задовольнити.

2. Визнати протиправним та скасувати виданий 06.08.2021 заступником начальника Управління державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради припис № 66/2 про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил.

3. Визнати протиправною та скасувати прийняту 12.08.2021 начальником Управління державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради постанову № 21/347/22.02-13 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

4. Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради (вул. Адміральська, 20, м. Миколаїв,54001, ідентифікаційний код за ) на користь фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків: НОМЕР_1 ) судовий збір у сумі 4 411 грн.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду. Апеляційна скарга на рішення суду першої інстанції подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. Апеляційна скарга подається учасниками справи безпосередньо до П`ятого апеляційного адміністративного суду.

Суддя В.В. Птичкіна