Справа № 420/16343/21
Суддя: Танцюра К.О.
Дата ухвалення: 2021-12-06 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 грудня 2021 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Танцюри К.О., розглянувши у письмовому провадженні справу за позовом Комунальної установи Центр фінансування та господарської діяльності закладів та установ системи освіти Приморського району м.Одеси до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області, треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Споживче товариство Центр, Товариство з обмеженою відповідальністю Ольга, Товариство з обмеженою відповідальністю Фабрика смаку про визнання протиправним та скасування висновку в частині,-

В С Т А Н О В И В:

До Одеського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов Комунальної установи Центр фінансування та господарської діяльності закладів та установ системи освіти Приморського району м.Одеси до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області, треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Споживче товариство Центр, Товариство з обмеженою відповідальністю Ольга, Товариство з обмеженою відповідальністю Фабрика смаку про визнання протиправним та скасування висновку Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-03-02-005482-a від 25.08.2021р. в частині зобов`язання Комунальної установи Центр фінансування та господарської діяльності закладів та установ системи освіти Приморського району м. Одеси здійснити заходи щодо усунення порушення шляхом розірвання договорів з ТОВ ОЛЬГА (лот - 4), ТОВ ФАБРИКА СМАКУ (лот - 5) та СТ Центр (лот-3) з дотриманням статті 188 Господарського кодексу України та статті 651 Цивільного кодексу України та Цивільного кодексу та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про вжиття таких заходів.

Ухвалою суду від 29.09.2021р. відкрито провадження у справі та призначено розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження без виклику учасників справи.

В обґрунтування позовних вимог позивач у позовній заяві зазначав, що Комунальна установа Центр фінансування та господарської діяльності закладів та установ системи освіти Приморського району м.Одеси оголосила закупівлю за процедурою відкритих торгів за предметом закупівлі ДК 021:2015:55510000-8: Послуги їдалень (Послуги з організації харчування дітей в закладах освіти Приморського району м.Одеси). Позивач вказав, що відповідно до п.4.2. Загальних положень Тендерної документації замовника, предметом процедури закупівлі включав: - Лот №1- Організація харчування в закладах освіти Приморського району м. Одеси:ЗОШ №16, 57, 59, 68, 90, 94 ,101, 117,118, юридичний ліцей; - Лот №2 Організація харчування в закладах освіти Приморського району м. Одеси: ЗОШ №35, 38, 56, 62, 77, 79; Лот № 3 - Організація харчування в закладах освіти Приморського району м. Одеси: ЗОШ № 10, 21, 26, 37, 50, 58, 105, 121, 122, Маріїнська гімназія, ОНВК «Гімназія № 2 СЗШ - І ступеня» (вул. Гаванна,5а), ОНВК «Гімназія № 2 СЗШ - І ступеня» (вул. Канатна,4); Лот № 4 - Організація харчування в закладах освіти Приморського району м. Одеси: ЗОШ № 39, 43, 47, 52, 107, 119, гімназія №1;

Лот № 5 - Організація харчування дітей в закладах освіти Приморського району м. Одеси: Одеський ліцей «Європейський» Одеської міської ради Одеської області, за адресою: м.Одеса, вул. Маршала Говорова, 8-а. Позивач вказав, що в період з 10.08.2021р. по 25.08.2021р. Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області проведено моніторинг, за результатами якого складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-03-02-005482-а від 25.08.2021р., за змістом якого перевіряючими встановлено, що учасники ТОВ «ОЛЬГА» (лоти 1, 2, 4 та 5), ТОВ «ФАБРИКА СМАКУ» (лоти 3-5) та СТ «Центр» (лот-З) подали свої тендерні пропозиції з накладенням електронного цифрового підпису. При цьому, під час перевірки зазначених електронних цифрових підписів на сайті Центрального засвідчувального органу установлено, що тип носія особистих ключів «незахищений/удосконалений», що свідчить про накладення на тендерну пропозицію учасників ТОВ «ОЛЬГА» (лоти 1, 2, 4 та 5) ТОВ «ФАБРИКА СМАКУ» (лоти 3-5) та СТ «Центр» (лот-З) електронного підпису, який не може вважатись кваліфікованим, що не відповідає вимогам пункту 1 розділу III «Інструкція з підготовки тендерних пропозицій» тендерної документації та на порушення вимог абзацу третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону, замовник не відхилив тендерні пропозиції учасників процедури закупівлі, як такі що не відповідають вимогам тендерної документації, а допущено вказаних учасників до аукціону, визначено переможцем тендеру та укладено з вказаним учасниками договори. Також, позивач зазначив, що відповідачем встановлено, що учасником ТОВ «Південьпрод» (лоти 1-2), на тендерну пропозицію накладено електронний цифровий підпис «незахищений/удосконалений» ТОВ «БІТ-ЮГ А», що не відповідає вимогам пункту 1 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерних пропозицій» тендерної документації. Також, зазначеним учасником у складі тендерної пропозиції в недотримання пункту 6 розділу III «Інструкція з підготовки тендерних пропозицій», не подано копію сертифікату на систему управління безпечністю харчових продуктів, видану учасником відповідно до ДСТУ ISO 22000:2007 (ISO 22000:2005, IDT). Проте, на порушення вимог абзацу третього пункту 1 та абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону, замовник не відхилив тендерну пропозиції учасника процедури закупівлі ТОВ «Південьпрод» (лоти 1-2). Позивач вказав, що огляду на встановлені Управлінням Держаудитслужби невідповідності тендерних пропозицій ТОВ «Південьпрод» за лотами № 1-2, 30.08.2021р. було під підписано додаткову угоду щодо розірвання договорів з ТОВ «Південьпрод», за згодою сторін. В свою чергу, як вказав позивач, Комунальна установа Центр фінансування та господарської діяльності закладів та установ системи освіти Приморського району м.Одеси не погоджується із висновками відповідача в частині усунення порушень шляхом розірвання договорів з Споживчим товариством Центр, Товариством з обмеженою відповідальністю Ольга, Товариством з обмеженою відповідальністю Фабрика смаку. Так, позивач обґрунтовує свої вимоги тим, що використання учасниками процедури закупівлі за лотами №3-6 удосконалених електронних підписів відповідно до Постанови №193 повністю відповідає вимогам чинного законодавства та вказаний висновок не відповідає критерію «пропорційності», оскільки вимога розірвати договір, який сумлінно виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів.

04.11.2021р. до суду від представника відповідача надійшов відзив на позовну заяву у якому відповідач вказав, що не погоджується із позовними вимогами позивача та просить суд відмовити у його задоволенні у повному обсязі. Так, відповідач вказав, що Управління Західного офісу Держаудитслужби у Закарпатській області вважає, що права та інтереси позивача не були порушені, оскільки висновок про проведення моніторингу процедури закупівлі (передбачений частиною шостою статті 8 Закону №922), на відміну від вимоги органу державного фінансового контролю (передбачена пунктом 7 статті 10 Закону 2939), вказує позивачу тільки шляхи для усунення виявлених порушень та не має обов`язкового характеру для суб`єкта, по відношенню до якого він винесений. До того ж, як вказав відповідач, законом не передбачено жодних санкцій за невиконання зобов`язання викладеного у висновку. Відповідач вказав, що учасники ТОВ «ОЛЬГА» (лоти 1,2,4 та 5), ТОВ «ФАБРИКА СМАКУ» (лоти 3-5) та СТ «Центр» (лот-3) подали свої тендерні пропозиції з накладенням електронного цифрового підпису. При цьому, під час перевірки зазначених електронних цифрових підписів на сайті Центрального засвідчувального органу (https://czo.gov.ua/verify) установлено, що тип носія особистих ключів «незахищений/удосконалений», що свідчить про накладення на тендерну пропозицію учасників ТОВ «ОЛЬГА» (лоти 1,2,4 та 5), ТОВ «ФАБРИКА СМАКУ» (лоти 3-5) та СТ «Центр» (лот-3) електронного підпису, який не може вважатися кваліфікованим, що не відповідає вимогам пункту 1 розділу III «Інструкція з підготовки тендерних пропозицій» тендерної документації. В свою чергу, представник відповідача зазначив, що позивач плутаючи поняття зазначає, що суб`єктам господарювання (учасникам публічних закупівель) було дозволено скріплювати електронні документи удосконаленими електронними підписами замість кваліфікованих електронних підписів, посилаючись при цьому на листи Міністерства цифрової трансформації, які не є нормативно-правовим актом, а носять тільки інформативний характер. В свою чергу, як вказав відповідач, всі дії Управління Держаудитслужби у Закарпатській області під час проведення моніторингу процедури закупівлі були спрямовані на дотримання принципів здійснення публічних закупівель, недопущення дискримінації учасників та дотримання інших вимог законодавства в сфері публічних закупівель, а виявлені у ході проведення моніторингу процедури закупівлі порушення не відносяться до формальних (несуттєвих) не є помилками, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме: не є технічними помилками або описками.

Дослідивши матеріали справи, судом встановлено наступне.

Комунальна установа Центр фінансування та господарської діяльності закладів та установ системи освіти Приморського району м.Одеси оголосила закупівлю за процедурою відкритих торгів за предметом закупівлі ДК 021:2015:55510000-8: Послуги їдалень (Послуги з організації харчування дітей в закладах освіти Приморського району м.Одеси).

Відповідно до п.4.2. Загальних положень Тендерної документації Замовника, предметом процедури закупівлі включав: -Лот №1- Організація харчування в закладах освіти Приморського району м. Одеси:ЗОШ №16, 57, 59, 68, 90, 94 ,101, 117,118, юридичний ліцей; -Лот №2 Організація харчування в закладах освіти Приморського району м. Одеси: ЗОШ №35, 38, 56, 62, 77, 79; Лот № 3 - Організація харчування в закладах освіти Приморського району м. Одеси: ЗОШ № 10, 21, 26, 37, 50, 58, 105, 121, 122, Маріїнська гімназія, ОНВК «Гімназія № 2 СЗШ - І ступеня» (вул. Гаванна,5а), ОНВК «Гімназія № 2 СЗШ - І ступеня» (вул. Канатна,4); Лот № 4 - Організація харчування в закладах освіти Приморського району м. Одеси: ЗОШ № 39, 43, 47, 52, 107, 119, гімназія №1; Лот № 5 - Організація харчування дітей в закладах освіти Приморського району м. Одеси: Одеський ліцей «Європейський» Одеської міської ради Одеської області, за адресою: м.Одеса, вул. Маршала Говорова, 8-а(а.с.44-62).

Як вбачається з протоколу засідання тендерного комітету Комунальної установи Центр фінансування та господарської діяльності закладів та установ системи освіти Приморського району м.Одеси щодо визначення переможця закупівлі від 12.04.2021р. №12/04/2021/П визнано переможцями закупівлі за ДК 021:2015:55510000-8 - Послуги їдалень (Послуги з організації харчування дітей в закладах освіти Приморського району м.Одеси) Лоти №1-5, оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2021-03-02-005482-а: Лот №1 ТОВ «Південьпрод»; Лот №2 ТОВ «Південьпрод»; Лот №3-СТ «Центр»; Лот №4 -ТОВ «ОЛЬГА»; Лот №5 - ТОВ «Фабрика Смаку»(а.с.67-68)

23.04.2021р. між Комунальною установою Центр фінансування та господарської діяльності закладів та установ системи освіти Приморського району м.Одеси та переможцями закупівлі укладено наступні договори про надання послуг:

- №СТ-3/21/2 від 23.04.2021р. із СП «Центр»(а.с.63-73);

-№ОЛ-4/21/2 від 23.04.2021р. із ТОВ «ОЛЬГА»(а.с.74-78);

-№ФС-5/21/2 від 23.04.2021р. із ТОВ «ФАБРИКА СМАКУ»(а.с.79-83)

У період з 10.08.2021р. по 25.08.2021р. Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області проведено моніторинг закупівлі ДК 021:2015:55510000-8: Послуги їдалень (Послуги з організації харчування дітей в закладах освіти Приморського району м.Одеси).

За результатами моніторингу складено висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-03-02-005482-a від 25.08.2021р., згідно п.1 розділу ІІ якого встановлено: «Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель комунальної установи «Центр фінансування та господарської діяльності закладів та установ системи освіти Приморського району м. Одеси» (далі - Замовник) на закупівлю послуги з організації харчування дітей в закладах освіти Приморського району м. Одеси (5- лотів) на 2021 рік,- оголошення про проведення відкритих торгів; тендерну документацію, затверджену рішенням тендерного комітету Замовника протокол № 02/03/2021/2 від 02.03.2021; протокол розгляду тендерних пропозицій; тендерні пропозиції товариств з обмеженою відповідальністю: «ОЛЬГА» (далі - ТОВ «ОЛЬГА»), «ФАБРИКА СМАКУ» (далі - ТОВ «ФАБРИКА СМАКУ»), «Південьпрод» (далі - ТОВ «Південьпрод») та споживчого товариства «Центр» (далі - СТ «Центр»); протоколи про визначення переможців процедури закупівлі (5- лотів); повідомлення про намір укласти договір/договори (5- лотів); договора про закупівлю від 23.04.2021: за лотом 1 №ПД-1/21/2, лотом 2 - ПД - 2/21/2, лотом 3 - СТ-3/21/2, лотом 4 - ОЛ-4/21/2 та лотом 5 - ФС-5/21/2; внесення змін до договорів та їх оприлюднення; пояснення Замовника на запит Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області, надані через електронну систему закупівель 09.07.2021 та 16.07.2021. За результатами здійснення моніторингу установлено, що відповідно до пункту 1 розділу III «Інструкція з підготовки тендерних пропозицій» тендерної документації. Замовник встановив вимогу до учасників, а саме: під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій та їх оцінки всі документи та дані тендерної пропозиції створюються та подаються з урахуванням вимог законів України «Про електронні документи та електронний документообіг» та «Про електронні довірчі послуги» з накладенням КЕП. Учасник повинен накласти кваліфікований електронний підпис (КЕП) на пропозицію в цілому. Відповідно до Закону України «Про електронні довірчі послуги» від 13.02.2020р. № 2155-VIII кваліфікований електронний підпис - удосконалений електронний підпис, який створюється з використанням засобу кваліфікованого електронного підпису і базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа. Удосконалений електронний підпис - електронний підпис, створений за результатом криптографічного перетворення електронних даних, з якими пов`язаний цей електронний підпис, з використанням засобу удосконаленого електронного підпису та особистого ключа, однозначно пов`язаного з підписувачем, і який дає змогу здійснити електронну ідентифікацію підписувача та виявити порушення цілісності електронних даних, з якими пов`язаний цей електронний підпис. Учасники ТОВ «ОЛЬГА» (лоти 1,2,4 та 5), ТОВ «ФАБРИКА СМАКУ» (лоти 3-5) та СТ «Центр» (лот-3) подали свої тендерні пропозиції з накладенням електронного цифрового підпису. При цьому, під час перевірки зазначених електронних цифрових підписів на сайті Центрального засвідчувального органу (https://czo.gov.ua/verify) установлено, що тип носія особистих ключів «незахищений/удосконалений», що свідчить про накладення на тендерну пропозицію учасників ТОВ «ОЛЬГА» (лоти 1,2,4 та 5), ТОВ «ФАБРИКА СМАКУ» (лоти 3-5) та СТ «Центр» (лот-3) електронного підпису, який не може вважатися кваліфікованим, що не відповідає вимогам пункту 1 розділу III «Інструкція з підготовки тендерних пропозицій» тендерної документації. Однак, на порушення вимог абзацу третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону, замовник не відхилив тендерні пропозиції учасників процедури закупівлі ТОВ «ОЛЬГА» (лот - 4), ТОВ «ФАБРИКА СМАКУ» (лот - 5) та СТ «Центр» (лот-3), як такі що не відповідають вимогам тендерної документації, а допущено вказаних учасників до аукціону, визначено їх переможцем тендеру та укладено з вказаним учасниками договори. Окрім того, учасником ТОВ «Південьпрод» (лоти 1-2), на тендерну пропозицію накладено електронний цифровий підпис (01 квітня 2021 21:08) «незахищений/удосконалений» товариства з обмеженою відповідальністю «БІТ-ЮГ А», що не відповідає вимогам пункту 1 розділу III «Інструкція з підготовки тендерних пропозицій» тендерної документації. Також зазначеним учасником у складі тендерної пропозиції в недотримання пункту 6 розділу III «Інструкція з підготовки тендерних пропозицій», не подано копію сертифікату па систему управління безпечністю харчових продуктів, видану учаснику, відповідно до ДСТУ ISO 22000:2007 (ISO 22000:2005, IDT). Проте, на порушення вимог абзацу третього пункту 1 та абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону, Замовник не відхилив тендерну пропозиції учасника процедури закупівлі ТОВ «Південьпрод» (лоти 1-2), як таку, що не відповідає вимогам тендерної документації, не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, а допущено вказаного учасника до аукціону, визначено переможцем тендеру та укладено договори про закупівлю. Слід зазначити, що відповідно до пункту 2 частини другої статті 32 Закону тендер автоматично відміняється електронною системою закупівель у разі допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій у процедурі відкритих торгів, у разі якщо оголошення Про проведення відкритих торгів оприлюднено відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону».

Згідно п.2 розділу ІІ висновку Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-03-02-005482-a від 25.08.2021р. за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій в частині відхилення (не відхилення) замовником тендерних пропозицій ТОВ «ОЛЬГА» (лот - 4), ТОВ «ФАБРИКА СМАКУ» (лот - 5) та СТ «Центр» (лот-3) встановлено порушення абзацу третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону. За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції в частині відхилення (не відхилення) замовником тендерної пропозиції ТОВ «Південьпрод» (лоти 1-2), встановлено порушення абзацу третього пункту 1 та абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону. За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів, своєчасності укладення договорів про закупівлю та їх оприлюднення, відповідності умов договорів умовам тендерних пропозицій переможців, внесення змін до договорів та строки їх оприлюднення - порушень не установлено.

Відповідно до п.3 розділу ІІ висновку Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-03-02-005482-a від 25.08.2021р. з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтею 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення порушення шляхом розірвання договорів з ТОВ «ОЛЬГА» (лот - 4), ТОВ «ФАБРИКА СМАКУ» (лот - 5), СТ «Центр» (лот-3) та ТОВ «Південьпрод» (лоти 1-2) з дотриманням статті 188 Господарського кодексу України та статті 651 Цивільного кодексу України та Цивільного кодексу та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Щодо встановлених порушень відносно ТОВ «Південьпрод» (лоти 1-2), позивач зазначив, що 30.08.2021р. було під підписано додаткову угоду щодо розірвання договорів з ТОВ «Південьпрод», за згодою сторін.

Відповідно до ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлені Законом України Про публічні закупівлі від 25 грудня 2015 року № 922-VIII, відповідно до ст. 1 якого визначено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Статтею 5 Закону України Про публічні закупівлі визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель визначений ст. 8 Закону України Про публічні закупівлі.

Так, ч.1 ст.8 Закону України Про публічні закупівлі встановлено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону. Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Частиною 6. ст.8 Закону України Про публічні закупівлі встановлено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Згідно із ч.10 ст.8 Закону України Про публічні закупівлі у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Відповідно до ч. 11 ст.8 Закону України Про публічні закупівлі якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Номер протоколу зазначається в електронній системі закупівель наступного робочого дня з дня складання протоколу, а також зазначаються дата та номер відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження.

Відповідно до пункту 1 розділу III «Інструкція з підготовки тендерних пропозицій» тендерної документації 55510000-8: Послуги їдалень (Послуги з організації харчування дітей в закладах освіти Приморського району м.Одеси)(а.с. 44-61) замовник встановив вимогу до учасників, а саме: під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій та їх оцінки всі документи та дані тендерної пропозиції створюються та подаються з урахуванням вимог законів України «Про електронні документи та електронний документообіг» та «Про електронні довірчі послуги» з накладенням КЕП. Учасник повинен накласти кваліфікований електронний підпис (КЕП) на пропозицію в цілому.

В свою чергу, як встановлено Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області про результати моніторингу процедури закупівлі, учасники ТОВ «ОЛЬГА» (лоти 1,2,4 та 5), ТОВ «ФАБРИКА СМАКУ» (лоти 3-5) та СТ «Центр» (лот-3) подали свої тендерні пропозиції з накладенням електронного цифрового підпису. При цьому, під час перевірки зазначених електронних цифрових підписів на сайті Центрального засвідчувального органу (https://czo.gov.ua/verify) установлено, що тип носія особистих ключів «незахищений/удосконалений», що свідчить про накладення на тендерну пропозицію учасників ТОВ «ОЛЬГА» (лоти 1,2,4 та 5), ТОВ «ФАБРИКА СМАКУ» (лоти 3-5) та СТ «Центр» (лот-3) електронного підпису, який не може вважатися кваліфікованим, що не відповідає вимогам пункту 1 розділу III «Інструкція з підготовки тендерних пропозицій» тендерної документації.

При цьому, згідно із ч. 1 ст. 5 Закону України "Про електронні документи та електронний документообіг" електронний документ - це документ, інформація в якому зафіксована у вигляді електронних даних, включаючи обов`язкові реквізити документа.

За змістом ст. 6 Закону України "Про електронні документи та електронний документообіг" для ідентифікації автора електронного документа може використовуватися електронний підпис. Накладанням електронного підпису завершується створення електронного документа. Відносини, пов`язані з використанням удосконалених та кваліфікованих електронних підписів, регулюються Законом України "Про електронні довірчі послуги".

Згідно з пп. 23, 44 ст. 1 Закону України "Про електронні довірчі послуги" кваліфікований електронний підпис - удосконалений електронний підпис, який створюється з використанням засобу кваліфікованого електронного підпису і базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа. Удосконалений електронний підпис - електронний підпис, створений за результатом криптографічного перетворення електронних даних, з якими пов`язаний цей електронний підпис, з використанням засобу удосконаленого електронного підпису та особистого ключа, однозначно пов`язаного з підписувачем, і який дає змогу здійснити електронну ідентифікацію підписувача та виявити порушення цілісності електронних даних, з якими пов`язаний цей електронний підпис.

Суд зазначає, що хоча й у тендерній документації позивачем була передбачена умова про обов`язкову наявність у тендерних пропозиціях учасників накладеного кваліфікованого електронного підпису, при цьому положення п. 1 Постанови Кабінету Міністрів України від 03.03.2020 №193 "Про реалізацію експериментального проекту щодо забезпечення можливості використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів" регламентують, що експериментальний проект реалізується до дня набрання чинності змінами до Закону України "Про електронні довірчі послуги" щодо врегулювання використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів, але не пізніше ніж до 5 березня 2022 року (далі - Постанова № 193).

Підпунктом 1 п. 3 Постанови №193 встановлено, що удосконалені електронні підписи чи печатки, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів, що відповідають затвердженим пунктом 2 цієї постанови вимогам, можуть використовуватися користувачами електронних довірчих послуг для здійснення електронної взаємодії, електронної ідентифікації та автентифікації фізичних, юридичних осіб і представників юридичних осіб у разі, коли законодавством передбачено використання виключно кваліфікованих електронних підписів чи печаток (засобів кваліфікованого електронного підпису чи печатки, кваліфікованих електронних довірчих послуг) або засобів електронної ідентифікації з високим рівнем довіри, крім:

використання кваліфікованих електронних підписів чи печаток для реалізації органами державної влади, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами та організаціями державної форми власності, державними реєстраторами, нотаріусами та іншими суб`єктами, уповноваженими державою на здійснення функцій державного реєстратора, повноважень, спрямованих на набуття, зміну чи припинення прав та/або обов`язків фізичної або юридичної особи відповідно до закону:

використання кваліфікованих електронних підписів чи печаток кваліфікованими надавачами електронних довірчих послуг і центральним засвідчувальним органом;

застосування виключно засобів кваліфікованого електронного підпису чи печатки, які мають вбудовані апаратно-програмні засоби, що забезпечують захист записаних на них даних від несанкціонованого доступу, від безпосереднього ознайомлення із значенням параметрів особистих ключів та їх копіювання (захищених носіїв особистих ключів);

використання кваліфікованих електронних підписів чи печаток на об`єктах критичної інформаційної інфраструктури для здійснення електронної взаємодії, електронної ідентифікації та автентифікації фізичних, юридичних осіб і представників юридичних осіб, якщо використання електронних довірчих послуг для таких цілей пов`язане з високим ризиком для інформаційної безпеки, що визначається власниками відповідних інформаційних та інформаційно-телекомунікаційних систем;

вчинення в електронній формі правочинів, що підлягають нотаріальному посвідченню та/або державній реєстрації у випадках, установлених законом.

Підпунктом 3 п. 3 вказаної Постанови № 193 зазначено, що результати надання електронних довірчих послуг, пов`язаних із створенням, перевіркою, підтвердженням та зберіганням удосконалених електронних підписів чи печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів, визнаються органами державної влади, органами місцевого самоврядування, а також іншими особами, які надають електронні публічні (зокрема адміністративні) послуги, та користувачами електронних довірчих послуг.

Оскільки експериментальний проект за змістом п. 1 Постанови № 193 реалізується до дня набрання чинності змінами до Закону України "Про електронні довірчі послуги" щодо врегулювання використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів, але не пізніше ніж до 5 березня 2022 року, то суд приходить до висновку, що наразі учасники процедури закупівлі можуть використовувати удосконалені електроні підписи для здійснення електронної взаємодії, електронної ідентифікації та автентифікації фізичних, юридичних осіб і представників юридичних осіб у разі, коли законодавством передбачено використання виключно кваліфікованих електронних підписів чи печаток.

Таким чином, суд дійшов висновку про необґрунтованість та безпідставність висновку відповідача про порушення позивачем абз. 3 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі".

Згідно спірного висновку від 25.08.2021р., відповідач зобов`язує позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом розірвання договорів з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

За приписами частини 1 статті 17 Закону №922-VIII замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо:

1) замовник має незаперечні докази того, що учасник процедури закупівлі пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій службовій (посадовій) особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо найму на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі або застосування замовником певної процедури закупівлі;

2) відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення;

3) службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією;

4) суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів;

5) фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

6) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

7) тендерна пропозиція подана учасником конкурентної процедури закупівлі або участь у переговорній процедурі бере учасник, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з уповноваженою особою (особами), та/або з керівником замовника;

8) учасник процедури закупівлі визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура;

9) у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань" (крім нерезидентів);

10) юридична особа, яка є учасником процедури закупівлі (крім нерезидентів), не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень (у тому числі за лотом);

11) учасник процедури закупівлі є особою, до якої застосовано санкцію у виді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України "Про санкції";

12) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми;

13) учасник процедури закупівлі має заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), крім випадку, якщо такий учасник здійснив заходи щодо розстрочення і відстрочення такої заборгованості у порядку та на умовах, визначених законодавством країни реєстрації такого учасника.

Відповідно до статті 31 Закону №922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо: Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства; зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції; не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей; не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону; визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону;

тендерна пропозиція учасника: не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації; викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією; є такою, строк дії якої закінчився;

переможець процедури закупівлі: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону; не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону; не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

Надаючи оцінку обґрунтованості оскарженого висновку, суд враховує, що захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір, що на теперішній час виконується, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.

Однак, встановлені відповідачем порушення, які спростовано встановленими судом фактичними обставинами, носять виключно формальний характер, оскільки не пов`язані із неможливістю забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

Суд зазначає, що втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим виключно у разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів). Однак, у висновку про результати моніторингу закупівлі не йдеться про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою відповідача про розірвання укладеного за результатами проведеного тендеру договору.

При вирішенні цього спору суд також враховує необхідність чіткого дотримання учасниками торгів вимог, визначених у тендерній документації, а також необхідності підтверджувати відповідність учасника кваліфікаційним вимогам саме тими документами, які визначені у такій документації. В той же час, відповідні протиправні дії замовника неодмінно повинні утворювати порушення одного з основних принципів здійснення державних закупівель, визначеного статтею 5 Закону №922-VIII, а саме - недискримінація учасників. Натомість, відповідачем не долучено до матеріалів справи жодних доказів того, що позивач будь-яким чином поставив учасників закупівлі у дискримінаційне становище.

Крім того, суд враховує при прийнятті рішення, що ні Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.

Крім того, відповідно до статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Конституційний Суд України у рішенні від 25.01.2012 №3-рп/2012 (справа №1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення.

На думку суду, відповідачем не проаналізовано наслідків стверджуваних ним порушень в кореспонденції із результатами закупівлі.

Враховуючи вищевикладене та те, що вимога відповідача про зобов`язання позивача вжити заходів щодо розірвання укладеного за результатами проведеного тендеру договору з формальних причин не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею, оскільки суть "виявлених порушень", з огляду також на їх спростування в процесі судового розгляду справи, не призводить до порушення бюджетних інтересів.

Частиною 2 ст.2 КАС України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено);5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення.

Враховуючи викладене та те, що суд прийшов до висновку про необґрунтованість встановлених під час моніторингу закупівлі порушень, позовні вимоги позивача про визнання протиправним та скасування висновку Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-03-02-005482-a від 25.08.2021р. в частині зобов`язання Комунальної установи Центр фінансування та господарської діяльності закладів та установ системи освіти Приморського району м. Одеси здійснити заходи щодо усунення порушення шляхом розірвання договорів з ТОВ ОЛЬГА (лот - 4), ТОВ ФАБРИКА СМАКУ (лот - 5) та СТ Центр (лот-3) з дотриманням статті 188 Господарського кодексу України та статті 651 Цивільного кодексу України та Цивільного кодексу та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про вжиття таких заходів, є обґрунтованим та підлягають задоволенню.

Частиною 1 ст.139 КАС України визначено, що при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Враховуючи те, що суд прийшов до висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог позивача, суд вважає, що наявні підстави для стягнення з відповідача за рахунок бюджетних асигнувань на користь позивача сплачений судовий збір у розмірі 2270,00 грн.

Справа розглянута судом на підставі ст.262 КАС України у межах строків, визначених ст.258 КАС України та з урахуванням перебування головуючого судді на лікарняному.

Керуючись ст.ст. 241-246, 250, 255, 295,382 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов Комунальної установи Центр фінансування та господарської діяльності закладів та установ системи освіти Приморського району м.Одеси - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-03-02-005482-a від 25.08.2021р. в частині зобов`язання Комунальної установи Центр фінансування та господарської діяльності закладів та установ системи освіти Приморського району м. Одеси здійснити заходи щодо усунення порушення шляхом розірвання договорів з ТОВ ОЛЬГА (лот - 4), ТОВ ФАБРИКА СМАКУ (лот - 5) та СТ Центр (лот-3) з дотриманням статті 188 Господарського кодексу України та статті 651 Цивільного кодексу України та Цивільного кодексу та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про вжиття таких заходів.

Стягнути з Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області (код ЄДРПОУ ВП 40922492, площа Народна 4, м.Ужгород, Закарпатська обл.) на користь Комунальної установи Центр фінансування та господарської діяльності закладів та установ системи освіти Приморського району м.Одеси (код , вул.Канатна 134, м.Одеса) судовий збір у розмірі 2270,00 грн.(дві тисячі двісті сімдесят гривень).

Рішення набирає законної сили згідно ст.255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими ст.ст. 293, 295 та п. 15-5 розділу VII Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя К.О. Танцюра