Справа № 160/13377/21
Суддя: Юхно Ірина Валеріївна
Дата ухвалення: 2021-10-21 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді Юхно І.В.
розглянувши у письмовому провадженні в місті Дніпрі адміністративну справу за адміністративним позовом Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області, третя особа, яка не заявляє вимог щодо предмету спору - Комунальне підприємство Кам`янської міської ради «КАМ`ЯНСЬКЕ АВТОТРАНСПОРТНЕ ПІДПРИЄМСТВО 042802» про визнання протиправним та скасування висновку,-
06.08.2021 до Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області, у якому позивач просить суд:
- визнати протиправним та скасувати висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області, оприлюднений на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель 26.07.2021, про результати моніторингу закупівлі за кодом CPV ДК 021:2015 - код 90610000-6 - «Послуги з прибирання та підмітання вулиць (інформація про закупівлю оприлюднено в електронній системі закупівель за номером UA-2021-02-15-006552-a)» від 08.07.2021 р. про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-12-23-023426-c.
В обґрунтування позовних вимог позивачем було зазначено, що тендерна документація не містила в собі умови щодо подачі учасником закупівлі довідки на підтвердження відсутності податкової заборгованості, оскільки така інформація є у відкритому доступі на сайті Державної податкової служби України. При цьому, у відповідності до частини 1 статті 17 Закону замовник не вимагав в тендерній документації подачі учасником закупівлі довідки на підтвердження відсутності податкової заборгованості, однак скориставшись своїм правом самостійно перевіряти підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних, за допомогою сайту ДПС України, Позивач перевірив інформацію про податкову заборгованість ТОВ «Екологія-Д». Дані розміщені на сайті ДПС України свідчать про те, що ТОВ «Екологія-Д» станом на 13.04.2021 має податковий борг, свідченням цьому є скрін-шот сторінки сайту ДПС України. Інформація про вжиття заходів щодо розстрочення і відстрочення такої заборгованості відсутня. Тож дана інформація, що оприлюднена у формі відкритих даних у відповідності до пункту 13 частини 1 статті 17 Закону й стала підставою для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Екологія-Д». Подача ж ТОВ «Екологія-Д» довідки № 01032021-5 від 01 березня 2021 про відсутність заборгованості із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів) не впливає на процедуру розгляду пропозицій учасників закупівлі, так як подача учасниками закупівлі відповідної довідки не передбачалась тендерною документацією, а зміст самої довідки суперечить інформації викладеної на сайті ДПС України, про що свідчить зміст протоколу, розгляду тендерних пропозицій від 14.04.2021, у зв`язку з чим Позивач вважає, що мав всі підстави для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Екологія-Д» на підставі пункту 13 частини 1 статті 17 Закону. Тому правова позиція Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області викладена в оскаржуваному висновку, на думку позивача, являється не доведеною та необґрунтованою.
Позивач вказує, що не погоджується з твердженням відповідача про те, КП КМР «КАТП 042802» перебуваючи підпорядкованим, підзвітним та підконтрольним Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради є пов`язаними особами в розумінні пункту 20 частини 1 статті 1 Закону, оскільки воно суперечить нормам чинного законодавства.
На думку позивача, за положеннями Господарського кодексу України одним із загальних принципів господарювання в Україні є, зокрема, заборона незаконного втручання органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб у господарські відносини. При цьому, згідно пункту 1.6 Положення «Про Департамент житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради» затвердженого рішенням Кам`янської міської ради від 26.02.2021 №158-05/VІІІ, Департаменту підпорядковані, підзвітні та підконтрольні деякі комунальні підприємства Кам`янської міської ради, однак лише в сфері надання комунальних послуг та благоустрою міста. Відповідний пункт не охоплює функцію безпосереднього контролю за господарською діяльністю комунальних підприємств. В розумінні норм чинного законодавства та функцій, які покладено на Позивача, останній не являється засновником КП КМР «КАТП 042802» та жодним чином не може вплинути на господарську діяльність цього підприємства, тому Позивач не може бути пов`язаною особою в розумінні пункту 20 частини 1 статті 1 Закону з КП КМР «КАТП 042802».
Позивач вважає, що відсутність доказів на підтвердження порушення законодавства Позивачем у сфері публічних закупівель, в інформації оприлюдненій в електронній системі закупівель є свідченням того, що Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області склало оскаржуваний висновок не на підставі встановленого факту, а на підставі припущень, що є недопустимим, оскільки це являється порушенням презумпції винуватості суб`єкта владних повноважень, яка покладає на суб`єкта владних повноважень обов`язок аргументовано, посилаючись на докази, довести правомірність свого рішення, дії чи бездіяльності та спростувати ствердження суб`єкта господарювання про порушення його прав, свобод чи інтересів. Таким чином, на думку позивача, у суду є всі належні підстави для визнання протиправним та скасування вказаного вище висновку.
Позивач також посилається на те, що договір за результатами закупівлі за кодом CPV ДК 021:2015 - код 90610000-6 - «Послуги з прибирання та підмітання вулиць (інформацію про закупівлю оприлюднено в електронній системі закупівель за номером UA-2021-02-15-006552-a) вже укладено, а Господарський кодекс України та Цивільний кодекс України не містить в собі норм, які б передбачали, підставою для розірвання діючого договору висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області та правовий порядок розірвання такого договору.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 11.08.2021 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито загальне провадження в адміністративній справі; залучено Комунальне підприємство Кам`янської міської ради «КАМ`ЯНСЬКЕ АВТОТРАНСПОРТНЕ ПІДПРИЄМСТВО 042802» як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача; призначено справу до розгляду у підготовчому судовому засіданні на 31.08.2021 об 11:00 год. та витребувано від відповідача додаткові докази у справі.
Копію вказаної ухвали учасникам справи направлено засобами електронного зв`язку 13.08.2021, що підтверджується матеріалами справи.
17.08.2021 до суду електронною поштою від відповідача надійшло клопотання про участь у судовому засіданні у режимі відеоконференції.
26.08.2021 до суду від відповідача надійшов відзив на позовну заяву, у якому Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області позовні вимоги не визнало та просило суд відмовити у їх задоволенні з огляду на те, що відповідачем відповідно до частини другої статті 8 Закону №922, пп.15 п.10 Положення про Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області, затвердженого наказом Західного офісу Держаудитслужби від 02.07.2018 №188 (із змінами внесеними наказами Західного офісу Держаудитслужби від 14.12.2018 №291, від 21.01.2020 №16), здійснено моніторинг процедури закупівлі в частині дотримання Позивачем законодавства у сфері публічних закупівель ID:UA-2021-02-15-006552-а «ДК 021:2015:90610000-6 Послуги з прибирання та підмітання вулиць, очікувана вартість 30 000 000,00 гривень». Зазначений моніторинг було розпочато на підставі наказу від 05.07.2021 №430 «Про початок моніторингу закупівель» за UA -2021-02-15-006552-а від 15.02.2021. Підставою для прийняття рішення про початок моніторингу є виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель відповідно до п.4 ч.2 ст.8 Закону №922.
Відповідач посилається на те, що в оскаржуваному висновку зазначено, що надалі і не заперечується в позові Позивачем, що відповідно до п.1.6 Положення, Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради окрім інших, підпорядковане, підзвітне та підконтрольне Комунальне підприємство Кам`янської міської ради «Кам`янське автотранспортне підприємство 042802». Таким чином, відповідач вважає, що Комунальне підприємство Кам`янської міської ради «Кам`янське автотранспортне підприємство 042802» та Департамент житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради є пов`язаними особами в розумінні в розумінні п.20 ч.1 ст.1 Закону України №922, оскільки ці юридичні особи перебувають під спільним контролем однієї юридичної особи, а саме: засновника в особі Кам`янської міської ради, яка відповідно до установчих документів здійснює контроль над учасником процедури закупівлі. Таким чином, відповідач вважає, що Замовником допущено порушення п.1 ч.1 ст.31 Закону №922 щодо не відхилення пропозиції КП Кам`янської міської ради «Кам`янське автотранспортне підприємство 042802», з наявних підстав визначених у пункті 1 частини 1 статті 17 Закону, а висновок за результатами закупівель ґрунтується не на припущеннях, а на підставі встановлених та належно підтверджених під час моніторингу фактів.
На думку відповідача, висновок є конкретним та обґрунтованим, містить один із можливих заходів усунення порушень та в жодному разі, як зазначає Позивач у позові не спонукає самостійно визначити, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень.
Управління зазначає, що при проведенні моніторингу процедури закупівлі та складанні Висновку про її результати керувалося та чітко дотримувалося Конституції України, Закону України «Про публічні закупівлі», Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та наказу Держаудитслужби від 23.04.2018 №86 «Про затвердження форми висновку про результати моніторингу закупівлі та порядок його заповнення».
31.08.2021 у зв`язку із перебуванням головуючого суддя Юхно І.В. у відпустці адміністративну справу знято з розгляду та призначено підготовче судове засідання на 13.09.2021 о 13:00 год.
07.09.2021 до суду від відповідача надійшло клопотання про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції.
09.09.2021 до суду від позивача надійшла відповідь на відзив, у якій Департаментом житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради наголошено, що пропозиція ТОВ «Екологія-Д» була відхилена саме у зв`язку з наявністю у підприємства заборгованості із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів). Подача ж ТОВ «Екологія-Д» довідки № 01032021-5 від 01 березня 2021 про відсутність заборгованості із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів) не впливає на процедуру розгляду пропозицій учасників закупівлі, так як подача учасниками закупівлі відповідної довідки не передбачалась тендерною документацією, а зміст самої довідки суперечить інформації викладеної на сайті Державної податкової служби України, про що свідчить зміст протоколу розгляду тендерних пропозицій від 14.04.2021, у зв`язку з чим Позивач мав всі підстави для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Екологія-Д» на підставі пункту 13 частини 1 статті 17 Закону.
Крім того, позивач посилається на те, що не є засновником КП КМР «КАТП 042802» та жодним чином не може вплинути на господарську діяльність цього підприємства, тому беручи до уваги статтю 6, частину 4 статті 23 Господарського кодексу України, виходячи з правового змісту пункту 1.6. Положення, Позивач апріорі не може бути пов`язаною особою в розумінні пункту 20 частини 1 статті 1 Закону з КП КМР «КАТП 042802».
Позивач також звертає увагу суду, що Відповідач виніс рішення, яке є предметом спору, після того як був визначений переможець закупівлі - «Послуги з прибирання та підмітання вулиць (інформацію про закупівлю оприлюднено в електронній системі закупівель за номером ГІА-2021-02-15-006552-а) (з КП КМР «КАТП 042802», яке визнано переможцем закупівлі було укладено договір про закупівлю послуг від 07.05.2021 за № 270-21). При цьому, законодавством України передбачено підстави для відміни торгів саме на стадії проведення торгів, а не після встановлення відповідності пропозиції учасника вимогам тендерної документації, вимогам Закону та укладання договору з визначеним переможцем торгів, у зв`язку з чим з моменту визначення переможця торгів та встановлення відповідності пропозиції позивача вимогам тендерної документації та вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», також після підписання відповідного договору, неможливо відмінити процедуру закупівлі.
13.09.2021 в підготовче судове засідання учасники справи не з`явились, про день, час та місце судового засідання були повідомленні належним чином, що підтверджується матеріалами справи. Судом з метою забезпечення права відповідача подати заперечення на відповідь на відзив відкладено підготовче судове засідання до 21.09.2021 о 16:00 год.
Повістки про виклик направлено учасникам справи засобами електронного зв`язку 14.09.2021, що підтверджується матеріалами справи.
20.09.2021 до суду від відповідача надійшли заперечення на відповідь на відзив, у яких відповідачем додатково зазначено, що не відповідають дійсності посилання позивача про підстави для відміни торгів, так як у оскаржуваному висновку і не зазначається про те, що Замовник мав відмінити торги, з цього приводу зобов`язання також відсутні, тому, посилання на практику Верховного Суду, як і зазначення цих фактів в позові не стосується суті спору та є недоречними.
Крім того, Управлінням підтримано аргументи, викладені у відзиві на позов та зазначено, що відповідач не вбачає підстав для визнання протиправним та скасування висновку Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області від 26.07.2021 №153 за результатами проведеного моніторингу зазначеної процедури закупівлі.
Разом із запереченнями, відповідачем подано клопотання про участь у судовому засіданні без участі представника відповідача.
21.09.2021 в підготовче судове засідання учасники справи не з`явились, про день, час та місце судового засідання були повідомленні належним чином, що підтверджується матеріалами справи.
Станом на 21.09.2021 третя особа правом на подання пояснень по справі не скористалась.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 21.09.2021 закрито підготовче провадження у справі та справу призначено до судового розгляду по суті в порядку письмового провадження.
Копію ухвали про закриття підготовчого провадження та призначення справи до судового розгляду по суті направлено учасникам справи засобами електронного зв`язку на адреси електронної пошти 07.10.2021, що підтверджується матеріалами справи.
Відповідно до частини 2 статті 193 КАС України визначено, що суд розглядає справу по суті протягом тридцяти днів з дня початку розгляду справи по суті.
Дослідивши матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини справи, на яких ґрунтуються вимоги позову, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступні обставини справи.
На участь у вказаній процедурі закупівлі було подано тендерні пропозиції наступних учасників: Комунального підприємства Кам`янської міської ради «КАМ`ЯНСЬКЕ АВТОТРАНСПОРТНЕ ПІДПРИЄМСТВО 042802», ТОВ «ЕКОЛОГІЯ-Д» та ТОВ «ДНІПРО-ІНВЕСТГРУП».
Згідно з Протоколом розкриття тендерних пропозицій/пропозицій UA-2021-02-15-006552-a, опублікованим на сайті Прозорро 22.04.2021 о 23:18, Комунальне підприємство Кам`янської міської ради «КАМ`ЯНСЬКЕ АВТОТРАНСПОРТНЕ ПІДПРИЄМСТВО 042802» відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації; відсутні підстави для відмови, установлені ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі».
07.05.2021 між Департаментом житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради (Замовником) та Комунальним підприємством Кам`янської міської ради «КАМ`ЯНСЬКЕ АВТОТРАНСПОРТНЕ ПІДПРИЄМСТВО 042802» (Виконавцем) підписано договір №170-21 на виконання послуг з прибирання та підмітання вулиць (послуги щодо підмітання та санітарного утримання території м. Кам`янське) на основі СРУ за ДК 021:2015 - 90610000-6 - Послуги з прибирання та підмітання вулиць.
Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю 22.04.2021 об 23:18 год. оприлюднено на веб-порталі Прозоро.
Згідно з наказом Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області «Про початок моніторингу процедур закупівель» від 05.07.2021 № 430 відповідно до частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», пункту 9 Положення про Західний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02 червня 2016 року №23, підпункту 15 пункту 10 Положення про Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області, затвердженого наказом Західного офісу Держаудитслужби від 02.07.2018 № 188 (із змінами внесеними наказами Західного офісу Держаудитслужби від 14.12.2018 №291, від 21.01.2020 №16) наказано почати моніторинг закупівель відповідно до переліку процедур закупівель для моніторингу, що додається.
Відповідно до розміщеного на сайті Прозорро додатку до вказаного наказу до Переліку процедур закупівель включено оголошення про проведення процедури закупівлі та/або повідомлення про намір укласти договір на веб-порталі Уповноваженого органу, опис підстав для здійснення моніторингу закупівлі, унікальний номер та дата оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу UA-2021-02-15-006552-a від 15.02.2021 (виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель).
26.07.2021 Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області складений висновок №153 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-02-15-006552-а, відповідно до якого за результатами питання розгляду тендерних пропозицій та допущення їх до аукціону встановлено, що в порушення пункту 1 частини першої статті 31 Закону пропозиція ТОВ «Екологія-Д» відхилена за відсутності підстав та в порушення пункту 1 частини першої статті 31 Закону не відхилено пропозицію КП Кам`янської міської ради «Кам`янське автотранспортне підприємство 042802». За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані та його відповідність вимогам Закону, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності оголошення про проведення відкритих торгів та тендерної документації вимогам Закону, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору - порушень не встановлено.
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області зобов`язало вжити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку зокрема, в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору про закупівлю послуг від 07.05.2021 за № 270-21 з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
09.08.2021 о 21:45 Позивачем на сайті Прозорро розміщено оголошення про те, що висновок моніторингу подано на оскарження до суду 06.08.2021.
Вважаючи висновок про результати проведеного моніторингу закупівлі протиправним, позивач звернувся за захистом своїх прав та законних інтересів до суду з адміністративним позовом.
Надаючи правову оцінку відносинам, що виникли між сторонами, суд виходить з наступного.
Відповідно до статті 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
За приписами частини 1 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Згідно з частиною 2 статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії);безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Отже, суд вважає за необхідне зазначити, що під час розгляду спорів щодо оскарження рішень (дій) суб`єктів владних повноважень, суд зобов`язаний незалежно від підстав, наведених у позові, перевіряти оскаржувані рішення (дії) на їх відповідність усім зазначеним вимогам.
Державна аудиторська служба України, відповідно до статті 5 Закону України від 26 січня 1993 року №2939-ХІІ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон №2939-ХІІ), здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому статтею 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі».
Згідно зі ст.2 Закону №2939-ХІІ головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема, здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII (далі - Закон України «Про публічні закупівлі» або Закон №922-VIII), пунктом 14 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторинг процедури закупівлі - це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Відповідно до частини 1 статті 8 Закону №922-VIII моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання. Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.
Відповідно до частини 6 статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Згідно з частиною 7 статті 8 Закону №922-VIII у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.
Положеннями частини 10 статті 8 Закону №922-VIII встановлено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.
Відповідно до частини 11 статті 8 Закону №922-VIII, якщо замовник не усунув порушення, визначене у висновку, і таке порушення матиме негативний вплив для бюджетів, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю проводить перевірку закупівлі відповідно до Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні». Керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про призначення перевірки закупівлі, яке оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття. При цьому процедура закупівлі на період проведення перевірки закупівлі не зупиняється.
Таким чином, висновок, складений за наслідками моніторингу закупівель, є ненормативним індивідуально-правовим актом, оскільки його виконання має безпосередній вплив на права і обов`язки позивача. Крім того, можливість оскарження такого висновку у судовому порядку прямо передбачена положеннями Закону України «Про публічні закупівлі».
В розумінні пунктів 8, 30 частини першої статті 1 Закону №922-VIII тендерна пропозиція - це пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації. Забезпечення тендерної пропозиції - надання забезпечення виконання зобов`язань учасника перед замовником, що виникли у зв`язку з поданням тендерної пропозиції, у вигляді такого забезпечення, як гарантія.
Згідно ч.1, ч.2 ст.22 Закону №922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.
У тендерній документації зазначаються такі відомості:
1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;
2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону;
3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону;
4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);
5) кількість товару та місце його поставки;
6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;
7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;
8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;
9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;
10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію. У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі;
11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;
12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;
13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;
14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;
15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);
16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);
17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;
18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;
19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.
Згідно з ч.3 ст.22 Закону № 922-VIII тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.
Тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій.
Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.
Частиною 4 статті 22 Закону № 922-VIII встановлено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.
Статтею 26 Закону №922-VIII, зокрема, визначено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.
Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його тендерної пропозиції із зазначенням дати та часу. Електронна система закупівель повинна забезпечити можливість подання тендерної пропозиції/пропозиції всім особам на рівних умовах.
Кожен учасник має право подати тільки одну тендерну пропозицію (у тому числі до визначеної в тендерній документації частини предмета закупівлі (лота).
Отримана тендерна пропозиція/пропозиція вноситься автоматично до реєстру отриманих тендерних пропозицій/пропозицій, у якому відображається інформація про надані тендерні пропозиції/пропозиції, а саме: 1) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі/спрощеної закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель; 2) найменування та ідентифікаційний код учасника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань; 3) дата та час подання тендерної пропозиції/пропозиції.
Відповідно до статті 29 Закону № 922-VIII, оцінка тендерних пропозицій/пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, шляхом застосування електронного аукціону. Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою закупівель автоматично.
У разі якщо оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини третьої статті 10 цього Закону, проводиться оцінка лише тих тендерних пропозицій, що не були відхилені згідно з цим Законом.
Критеріями оцінки є:
2) вартість життєвого циклу; або
3) ціна/вартість життєвого циклу разом з іншими критеріями оцінки, зокрема, такими як: умови оплати, строк виконання, гарантійне обслуговування, передача технології та підготовка управлінських, наукових і виробничих кадрів, застосування заходів охорони навколишнього середовища та/або соціального захисту, які пов`язані із предметом закупівлі.
Після оцінки тендерних пропозицій/пропозицій замовник розглядає на відповідність вимогам тендерної документації/оголошення про проведення спрощеної закупівлі тендерну пропозицію/пропозицію, яка визначена найбільш економічно вигідною.
Строк розгляду тендерної пропозиції/пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п`яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. Такий строк може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів. У разі продовження строку замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель протягом одного дня з дня прийняття відповідного рішення.
У разі відхилення тендерної пропозиції/пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію/пропозицію у списку пропозицій, розташованих за результатами їх оцінки, починаючи з найкращої, у порядку та строки, визначені цією статтею.
За результатами розгляду замовником в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону складається та оприлюднюється протокол розгляду всіх тендерних пропозицій.
Протокол розгляду тендерних пропозицій повинен містити інформацію про: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорію; 2) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель; 3) перелік тендерних пропозицій; 4) найменування (для юридичної особи) або прізвище, ім`я, по батькові (за наявності) (для фізичної особи) учасників; 5) результат розгляду кожної тендерної пропозиції (відхилення тендерної пропозиції/допущення до аукціону); 6) підстави відхилення тендерної пропозиції (у разі відхилення) згідно зі статтею 31 цього Закону.
Після оприлюднення замовником протоколу розгляду тендерних пропозицій електронною системою закупівель автоматично розсилаються повідомлення всім учасникам тендеру та оприлюднюється перелік учасників, тендерні пропозиції яких не відхилені згідно з цим Законом. Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою автоматично, але не раніше ніж через п`ять днів після оприлюднення протоколу розгляду тендерних пропозицій.
Протокол розгляду тендерних пропозицій може містити іншу інформацію.
Відповідно до ч.1 ст.31 Закону №922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:
1) учасник процедури закупівлі:
не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;
не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;
зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону;
не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;
не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;
не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону;
визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону;
2) тендерна пропозиція учасника:
не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації;
викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією;
є такою, строк дії якої закінчився;
3) переможець процедури закупівлі:
відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;
не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону;
не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону; не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.
Інформація про відхилення тендерної пропозиції, у тому числі підстави такого відхилення (з посиланням на відповідні норми цього Закону та умови тендерної документації, яким така тендерна пропозиція та/або учасник не відповідають, із зазначенням, у чому саме полягає така невідповідність), протягом одного дня з дня ухвалення рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику/переможцю процедури закупівлі, тендерна пропозиція якого відхилена, через електронну систему закупівель (ч.2 ст.31 Закону №922-VIII).
З аналізу вищенаведеного, вбачається обов`язок Замовника відхилити тендерну пропозицію Учасників, зокрема, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону та/або якщо тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.
Відповідач в оскаржуваному висновку зазначив, що позивачем було порушено пункту 1 частини 1 статті 31 Закону №922-VIII, оскільки перевірка проводилась 14.04.2021 та документів та інформації які підтверджували б наявність у ТОВ «Екологія-Д» заборгованості із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів) станом на 01.03.2021 (цією датою датована довідка подана у складі пропозиції) або на 18.03.2021 (дата кінцевого строку подання тендерних пропозицій) Замовником не надано.
Суд зазначає, що у Додатку 2 до Тендерної документації «Перелік документів та інформація для підтвердження відповідності учасника вимогам, визначеним у статті 17 Закону «Про публічні закупівлі» вимога Замовника до Учасника процедури закупівлі сформульована таким чином, що на підтвердження того, що учасник процедури закупівлі має заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), крім випадку, якщо такий учасник здійснив заходи щодо розстрочення і відстрочення такої заборгованості у порядку та на умовах, визначених законодавством країни реєстрації такого учасника - надається учасниками в довільній формі.
Пунктом 13 частини 1 статті 17 Закону №922-VIII визначено, що замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо учасник процедури закупівлі має заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), крім випадку, якщо такий учасник здійснив заходи щодо розстрочення і відстрочення такої заборгованості у порядку та на умовах, визначених законодавством країни реєстрації такого учасника.
Частиною 3 статті 17 Закону №922-VIII передбачено, що учасник процедури закупівлі в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції підтверджує відсутність підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель.
Водночас, Замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель (ч.5 ст.17 Закону №922-VIII).
В той же час, відповідно до ч.4 ст.22 Закону №922-VIII тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Відповідно до вимог постанови Кабінету Міністрів України від 21.10.2015 №835 «Про затвердження Положення про набори даних, які підлягають оприлюдненню у формі відкритих даних» на офіційному веб-порталі ДПС України та на Єдиному державному веб-порталі відкритих даних оприлюднюється інформація про суб`єктів господарювання, які мають податковий борг.
Аналіз зазначених правових норм свідчить про те, що Замовнику закупівель заборонено вимагати від учасника закупівлі (переможця закупівлі) документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднюється у формах відкритих даних або яка міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронних системах закупівель, а, відповідно, не надання таких документів учасником (переможцем) закупівлі і не може бути підставою для відмови в участі процедури закупівлі чи відхилення тендерної пропозиції, оскільки така інформація про суб`єкта господарювання, який має податковий борг є публічною, доступною та знаходиться у вільному доступі.
Матеріалами справи підтверджується, що учасником ТОВ «Екологія-Д» у складі тендерної пропозиції подано довідку від 01.03.2021 вих.№01032021-5, у якій повідомлено, що ТОВ «Екологія-Д» не має заборгованості зі сплати податків і зборів (обов`язкових платежів).
Разом із цим, Департаментом житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради було через наявність податкового боргу в учасника ТОВ «Екологія-Д» станом на день розкриття тендерних пропозицій відповідно до інформації, розміщеної у відкритих джерелах, зокрема на офіційному сайті ДПС України.
Суд погоджується із твердженнями позивача, що сам факт надання учасником ТОВ «Екологія-Д» довідки про відсутність заборгованості зі сплати податків і зборів, не впливає не передбачений, встановлений п.13 ч.1 ст.17 Закону №922-VIII обов`язок Замовника відхилити тендерну пропозицію учасника, що має заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), крім випадку, якщо такий учасник здійснив заходи щодо розстрочення і відстрочення такої заборгованості у порядку та на умовах, визначених законодавством країни реєстрації такого учасника.
При цьому, суд звертає увагу, що учасник ТОВ «Екологія-Д» не звертався до Замовника з вимогою надати додаткову інформацію про причини невідповідності його пропозиції умовам тендерної документації, зокрема технічній специфікації, та/або його невідповідності кваліфікаційним критеріям, в порядку ч.3 ст. 31 Закону №922-VIII. Доказів оскарження ТОВ «Екологія-Д» відхилення пропозиції матеріали справи також не містять.
Таким чином, суд вважає, що аргументи Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області про порушення Департаментом житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради вимог пункту 1 частини 1 статті 31 Закону №922-VII не знайшли свого підтвердження у ході судового розгляду.
Поряд із цим, щодо посилань контролюючого органу в оскаржуваному висновку про те, що учасник КП Кам`янської міської ради «Кам`янське автотранспортне підприємство 042802», будучи підпорядкованим, підзвітним та підконтрольним Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради, є пов`язаними особами в розумінні пункту 20 частини першої статті 1 Закону, у зв`язку з чим Замовник мав відхили його тендерну пропозицію, суд вважає за необхідне зазначити наступне.
За положеннями п. 7 ч. 1 ст. 17 Закону №922-VII замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо тендерна пропозиція подана учасником конкурентної процедури закупівлі або участь у переговорній процедурі бере учасник, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з уповноваженою особою (особами), та/або з керівником замовника.
Відповідно до п. 19 ч.1 ст. 1 Закону №922-VII пов`язана особа - це особа, яка відповідає будь-якій із таких ознак:
- юридична особа, яка здійснює контроль над учасником процедури закупівлі або контролюється учасником процедури закупівлі, або перебуває під спільним контролем з учасником процедури закупівлі;
- фізична особа або члени її сім`ї, які здійснюють контроль над учасником процедури закупівлі;
- службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, уповноважена здійснювати від імені учасника процедури закупівлі юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або припинення цивільно-правових відносин, а також члени сім`ї такої службової (посадової) особи;
- фізична особа - уповноважена особа замовника, керівник замовника та/або члени їхніх сімей, які здійснюють контроль над учасниками процедури закупівлі або уповноважені здійснювати від імені учасника процедури закупівлі юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або припинення цивільно-правових відносин.
Під здійсненням контролю розуміється можливість здійснення вирішального впливу на господарську діяльність учасника процедури закупівлі. Такий вплив може здійснюватися безпосередньо або через інших фізичних чи юридичних осіб, зокрема, шляхом реалізації права володіння або користування всіма їхніми активами чи їх значною часткою, права вирішального впливу на формування складу або результати голосування, а також можливість визначати умови господарської діяльності, надавати обов`язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління учасника процедури закупівлі, або володіння часткою (паєм, пакетом акцій), що становить не менше 25 відсотків статутного капіталу учасника процедури закупівлі.
Як вбачається з матеріалів справи, рішенням Кам`янської міської ради від 26.02.2021 №158-05/VII затверджене Положення про Департамент житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради (в новій редакції), відповідно до пункту 1 якого останній є виконавчим органом Кам`янської міської ради, що утворюється Кам`янською міською радою. Департамент є підзвітним та підконтрольним міській раді, підпорядкований міському голові, виконавчому комітету міської ради.
У пункті 1.6 Положення визначено, що Департаменту підпорядковане, підзвітне та підконтрольне, зокрема, «Кам`янське автотранспортне підприємство 042802».
Пунктом 5.1 Положення визначено, що Департамент очолює директор, який призначається на посаду і звільняється з посади міським головою у встановленому законодавством порядку.
Разом із тим, у складі своєї тендерної пропозиції КП Кам`янської міської ради «Кам`янське автотранспортне підприємство 042802» було надано розпорядження Кам`янського міського голови від 06.02.2018 №32-р.ос «Про призначення ОСОБА_1 », з якого вбачається, що ОСОБА_1 призначено на посаду директора комунального підприємства Кам`янської міської ради «Кам`янське автотранспортне підприємство 042802» з 07.02.2018 з урахуванням подання директора Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва міської ради ОСОБА_2. (вх. від 06.02.2018 №12-16/171).
Відповідно до статті 30 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» від 21.05.1997 № 280/97-ВР (далі - Закон № 280/97-ВР) до відання виконавчих органів міських рад належать, у тому числі управління об`єктами житлово-комунального господарства, побутового, торговельного обслуговування, транспорту і зв`язку, що перебувають у комунальній власності відповідних територіальних громад, забезпечення їх належного утримання та ефективної експлуатації, необхідного рівня та якості послуг населенню.
Територіальним громадам сіл, селищ, міст, районів у містах належить право комунальної власності на рухоме і нерухоме майно, доходи місцевих бюджетів, інші кошти, землю, природні ресурси, підприємства, установи та організації, у тому числі банки, страхові товариства, а також пенсійні фонди, частку в майні підприємств, житловий фонд, нежитлові приміщення, заклади культури, освіти, спорту, охорони здоров`я, науки, соціального обслуговування та інше майно і майнові права, рухомі та нерухомі об`єкти, визначені відповідно до закону як об`єкти права комунальної власності, а також кошти, отримані від їх відчуження (ч.3 ст.60 Закону № 280/97-ВР).
Статтею 327 Цивільного кодексу України визначено, що у комунальній власності є майно, у тому числі грошові кошти, яке належить територіальній громаді.
Згідно з ч.1 ст. 17 Закону № 280/97-ВР відносини органів місцевого самоврядування з підприємствами, установами та організаціями, що перебувають у комунальній власності відповідних територіальних громад, будуються на засадах їх підпорядкованості, підзвітності та підконтрольності органам місцевого самоврядування.
З аналізу вищенаведеного, враховуючи вимоги Закону № 280/97-ВР, можна дійти висновку, як замовник - Департамент житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради, так і учасник - КП Кам`янської міської ради «Кам`янське автотранспортне підприємство 042802» створені Кам`янською міською радою на базі комунальної власності територіальної громади міста Кам`янське; їх власником (засновником) є Кам`янська міська рада; а також вони підпорядковані органу місцевого самоврядування Кам`янській міській раді.
Більш того, відповідно до Положення про Департамент, учасник - КП Кам`янської міської ради «Кам`янське автотранспортне підприємство 042802» підпорядковане, підзвітне та підконтрольне Замовнику - Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради.
Таким чином, суд дійшов висновку, що Департамент житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради та КП Кам`янської міської ради «Кам`янське автотранспортне підприємство 042802» є пов`язаними особами в розумінні п.19 ч.1 ст. 1 Закону №922-VII, оскільки ці юридичні особи перебувають під спільним контролем однієї юридичної особи, а саме: засновника в особі Кам`янської міської ради.
Відповідно до ст. 3 Закону №922-VII одним із принципів здійснення закупівель є добросовісна конкуренція серед учасників закупівель. Зв`язки між учасниками процедури закупівель можуть свідчити про наявність антиконкурентних домовленостей.
Наведений правовий висновок викладений Верховним Судом у постанові від 27.03.2019 у справі № 905/1250/18.
Враховуючи вищевикладене, суд вважає, що відповідач в оскаржуваному висновку прийшов до вірного висновку про порушення Замовником пункту 1 частини 1 статті 31 Закону №922-VII, у зв`язку з невідхиленням пропозиції КП Кам`янської міської ради «Кам`янське автотранспортне підприємство 042802» за наявності підстав, визначених у пункті 7 частини 1 статті 17 Закону №922-VII.
Разом із тим, щодо повноважень Держаудитслужби зобов`язати Замовника тендерної закупівлі здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору, суд звертає увагу на таке.
Постановою Кабінету Міністрів України від 28.10.2015 №868 «Про утворення Державної аудиторської служби України», яка набрала чинності 03.11.2015, утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.
За положеннями пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі - Положення №43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Пунктом 7 Положення № 43 визначено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 06.04.2016 № 266 «Про утворення міжрегіональних органів Державної аудиторської служби» до складу органів Державної аудиторської служби України входять Держаудитслужба та такі міжрегіональні територіальні органи: Північний офіс Держаудитслужби, Північно-східний офіс Держаудитслужби; Західний офіс Держаудитслужби та Східний офіс Держаудитслужби, які також наділені вищевказаними повноваженнями щодо вжиття в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб.
Згідно з пп. 4 п. 4 Положення № 43 Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань здійснює контроль за: цільовим, ефективним використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів; досягненням економії бюджетних коштів і результативності в діяльності розпорядників бюджетних коштів; цільовим використанням і своєчасним поверненням кредитів (позик), отриманих під державні (місцеві) гарантії; достовірністю визначення потреби в бюджетних коштах під час складання планових бюджетних показників та відповідністю взятих розпорядниками бюджетних коштів бюджетних зобов`язань відповідним бюджетним асигнуванням, паспорту бюджетної програми (у разі застосування програмно-цільового методу в бюджетному процесі); відповідністю взятих розпорядниками бюджетних коштів довгострокових зобов`язань за енергосервісом затвердженим в установленому порядку умовам закупівлі енергосервісу; дотриманням законодавства на всіх стадіях бюджетного процесу щодо державного і місцевих бюджетів; дотриманням законодавства про закупівлі; веденням бухгалтерського обліку, а також складенням фінансової і бюджетної звітності, паспортів бюджетних програм та звітів про їх виконання (у разі застосування програмно-цільового методу в бюджетному процесі), кошторисів та інших документів, що застосовуються в процесі виконання бюджету; станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності; виконанням функцій з управління об`єктами державної власності; станом внутрішнього контролю та внутрішнього аудиту у розпорядників бюджетних коштів, станом внутрішнього контролю в інших підконтрольних установах; усуненням виявлених недоліків і порушень; реалізацією інвестиційних проектів.
Пунктом 6 зазначеного Положення передбачено, що Держаудитслужба для виконання покладених на неї завдань має право в установленому порядку, зокрема пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства; у разі виявлення збитків, завданих державі чи підприємству, установі, організації, що контролюється, визначати їх розмір в установленому законодавством порядку.
Згідно з пп. 9 п. 4 Положення № 43 Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; вертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.
Зазначені норми кореспондуються з положеннями пунктів 7, 10 та 13 ст. 10 Закону №2939-ХІІ, згідно із якими органу державного фінансового контролю надано право пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства; звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; при виявленні збитків, завданих державі чи підприємству, установі, організації, що контролюється, визначати їх розмір у встановленому законодавством порядку.
Частиною 2 статті 15 Закону №2939-ХІІ обумовлено, що законні вимоги службових осіб органу державного фінансового контролю є обов`язковими для виконання службовими особами об`єктів, що контролюються.
Аналіз наведених норм дає підстави вважати, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства про закупівлі та у разі виявлення порушень законодавства пред`являти обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень.
Отже, у відповідача наявне право заявляти вимогу про усунення порушень, виявлених у ході перевірки підконтрольних установ, яка обов`язкова до виконання в частині усунення допущених порушень законодавства, в тому числі і вимогу щодо розірвання укладених внаслідок публічних торгів договорів.
При цьому, суд враховує, що захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір, що наразі виконується, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.
Крім того, судом мають враховуватися принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг (якими в даному випадку є хворі, що перебувають на стаціонарному лікуванні) і публічними інтересами.
Відповідно до статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.
Водночас, основні вимоги до договору про закупівлю та внесення змін до нього встановлені статтею 41 Закону №922-VIIІ, відповідно до частини 1 якої договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Забороняється укладення договорів про закупівлю, що передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, крім випадків, передбачених цим Законом (ч.3 ст. 41 Закону №922-VIIІ).
Таким чином, обов`язковою умовою укладення договору про закупівлі є проведення процедури закупівлі, в порядку визначному Закону України «Про публічні закупівлі» та визначення її переможця.
Конституційний Суд України у Рішенні від 25.01.2012р. №3-рп/2012 (справа №1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення (стаття 2 КАС України).
Враховуючи, що в ході судового розгляду було підтверджено правомірність висновків контролюючого органу про порушення позивачем як Замовником під час процедури закупівлі вимог Закону №922-VIIІ, оскільки Департаментом житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради не відхилено тендерну пропозицію Комунального підприємства Кам`янської міської ради «Кам`янське автотранспортне підприємство 042802» на виконання пункту 1 частини 1 статті 31 Закону №922-VII за наявності підстав, визначених у пункті 7 частини 1 статті 17 Закону №922-VII, то суд вважає, що в даному випадку зобов`язання позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України у сфері публічних закупівель, є пропорційним.
Крім того, суд наголошує, що критерій «пропорційності» передбачає, що втручання у право власності розглядатиметься як порушення статті 1 Першого протоколу до Конвенції, якщо не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. «Справедлива рівновага» передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються. Необхідного балансу не буде дотримано, якщо особа несе «індивідуальний і надмірний тягар». При цьому з питань оцінки «пропорційності» ЄСПЛ, як і з питань наявності «суспільного», «публічного» інтересу, визнає за державою досить широку «сферу розсуду», за винятком випадків, коли такий «розсуд» не ґрунтується на розумних підставах.
Отже, з огляду на вищевикладене, оскаржуваний висновок відповідає критерію «пропорційності», у зв`язку з чим у суд приходить до висновку, що оскаржуваний висновок прийнято Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені чинним законодавством.
Таким чином, у суду відсутні підстави для визнання протиправним та скасування висновку Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області про результати моніторингу закупівлі «Послуги з прибирання та підмітання вулиць (інформація про закупівлю оприлюднено в електронній системі закупівель за номером UA-2021-02-15-006552-a)» від 26.07.2021 UA-2020-12-23-023426-c.
Частиною 1 статті 9 КАС України визначено, що розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Відповідно до положень статті 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.
Згідно з частинами 1 та 4 статті 73 КАС України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.
Відповідно до приписів статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
Частиною 1 статті 77 КАС України закріплено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Відповідно до частини 2 статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.
Із заявлених позовних вимог, на підставі системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, суд дійшов висновку, що викладені в адміністративному позові доводи позивача є такими, що не підлягають задоволенню.
Керуючись статтями 9, 73-77, 86, 139, 241-246, 255, 295 КАС України, суд, -
Відповідно до статті 255 КАС України рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Згідно з частиною 1 статті 295 КАС України апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
На підставі положень статті 297 КАС України апеляційна скарга подається безпосередньо до Третього апеляційного адміністративного суду.
Суддя І.В. Юхно