Справа № 640/23217/20
Суддя: Вівдиченко Тетяна Романівна
Дата ухвалення: 2021-11-29 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Суддя-доповідач: Вівдиченко Т.Р.
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 листопада 2021 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Судді-доповідача Вівдиченко Т.Р.

Суддів Грибан І.О.

Лічевецького І.О.

За участю секретаря Мельник К.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 13 квітня 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону (Військова прокуратура Західного регіону України) про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку, -

ВСТАНОВИЛА:

Позивач ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону (Військова прокуратура Західного регіону України), в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати наказ військового прокурора Західного регіону України від 14 серпня 2020 року №535к;

- зобов`язати Спеціалізовану прокуратуру у військовій та оборонній сфері Західного регіону поновити ОСОБА_1 на посаді першого заступника прокурора спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону або на іншій рівнозначній посаді в органах прокуратури України з 01 вересня 2020 року;

- стягнути зі Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 01 вересня 2020 року і до моменту фактичного поновлення на посаді.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 13 квітня 2021 року у задоволенні адміністративного позову відмовлено.

Не погодившись з рішенням суду, позивач - ОСОБА_1 звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права. Зокрема, апелянт вказує, що в оскаржуваному наказі відсутнє посилання на підстави звільнення прокурора з посади, визначені частиною 1 статі 51 Закону України «Про прокуратуру». Також, апелянт посилається на проходження ним атестації, відповідно до приписів «Прикінцевих і перехідних положень» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

08 жовтня 2021 року до Шостого апеляційного адміністративного суду надійшло (передано судді-доповідачу 11 жовтня 2021 року) клопотання представника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону (Військова прокуратура Західного регіону) Рапіти Ольги Василівни про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції, в якому просить забезпечити участь представника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону - Рапіти Ольги Василівни у засіданні, призначеному на 11.10.2021 на 15:00 год, в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду (з використанням власних технічних засобів).

Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду 11 жовтня 2021 року у задоволенні клопотання представника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону (Військова прокуратура Західного регіону України) - Рапіти Ольги Василівни про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції у справі № 640/23217/20 - відмовлено.

11 жовтня 2021 року до Шостого апеляційного адміністративного суду від відповідача - Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону (Військова прокуратура Західного регіону) надійшов відзив на апеляційну скаргу, яким підтримує позицію суду першої інстанції.

11 жовтня 2021 року електронною поштою до суду апеляційної інстанції від Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону (Військова прокуратура Західного регіону) надійшло клопотання про відкладення розгляду справи на іншу дату.

Розгляд справи було відкладено.

29 жовтня 2021 року до Шостого апеляційного адміністративного суду надійшло (передано судді-доповідачу 01 листопада 2021 року) клопотання представника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону (Військова прокуратура Західного регіону України) Рапіти Ольги Василівни про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції, в якому просить забезпечити участь представника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону - Рапіти Ольги Василівни у засіданні, призначеному на 15.11.2021 р. на 15:00 год., в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду (з використанням власних технічних засобів).

Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду 03 листопада 2021 року заяву представника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону (Військова прокуратура Західного регіону України) Рапіти Ольги Василівни про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції - задоволено. Призначено судове засідання 15 листопада 2021 року о 15:00 год. у справі №640/23217/20 в режимі відеоконференції через систему програмного забезпечення «EasyCon».

18 листопада 2021 року до Шостого апеляційного адміністративного суду від позивача - ОСОБА_1 надійшли письмові пояснення.

Згідно ч. 1 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши у відкритому судовому засіданні суддю-доповідача, пояснення учасників процесу, які з`явилися в судове засідання, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до частини 1 статті 2 КАС України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, відповідно до трудової книжки, позивач - генерал-майор юстиції ОСОБА_1 проходив службу в органах прокуратури з 1991 року по лютий 2008 року.

З 09 липня 2014 року по 26 серпня 2014 року ОСОБА_1 займав посаду заступника начальника управління нагляду за додержанням законів у воєнній сфері начальника відділу праві свобод громадян та інтересів держави Головного управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих центрального апарату та нагляду за додержанням законів у воєнній сфері Генеральної прокуратури.

У період з 27 серпня 2014 року по 12 грудня 2014 року ОСОБА_1 перебував на посаді заступника Головного військового прокурора начальника управління нагляду за додержанням законів та представництва інтересів громадян і держави в судах Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України.

З 13 грудня 2014 року по 29 квітня 2015 року ОСОБА_1 займав посаду заступника Головного військового прокурора начальника управління представництва інтересів громадянина або держави в суді, протидії корупції у воєнній сфері Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України.

На підставі наказу Міністра оборони України (по особовому складу) від 29 квітня 2015 року з ОСОБА_1 укладено 30 квітня 2015 року Міністерством оборони України контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, прийнято на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу, відряджено до Генеральної прокуратури України із залишенням на військовій службі для призначення на відповідну посаду. 01 березня 2016 року ОСОБА_1 прийняв військову присягу.

З 30 квітня 2015 року по 20 липня 2015 року ОСОБА_1 займав посаду заступника Головного військового прокурора начальника управління представництва інтересів громадянина або держави в суді, протидії у воєнній сфері Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України.

У період з 21 липня 2015 року по 15 червня 2017 року ОСОБА_1 займав посаду заступника Головного військового прокурора Генеральної прокуратури України.

Наказом Генерального прокурора України від 16 червня 2017 року №313-вк ОСОБА_1 з 20 червня 2017 року призначено заступником військового прокурора Західного регіону, увільнивши його з посади заступника Головного військового прокурора.

Наказом Генерального прокурора України від 14 травня 2018 року №224-вк ОСОБА_1 з 16 травня 2018 року призначено на посаду першого заступника військового прокурора Західного регіону України, увільнивши з посади заступника військового прокурора Західного регіону України.

25 травня 2020 року ОСОБА_1 звернувся до Генерального прокурора з рапортом, в якому просив порушити клопотання перед Міністерством оборони України про звільнення його з військової служби, відповідно до вимог підпункту «б» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

01 червня 2020 року військовим прокурором складено подання, відповідно до висновків якого, ОСОБА_1 підлягає звільненню з військової служби у запас, відповідно до підпункту «б» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (за станом здоров`я) з правом носіння військової форми одягу, яке разом з рапортом, характеристикою на позивача, копією аркушу бесіди з ОСОБА_1 , копією розрахунку вислуги років військової служби, копією контракту про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, свідоцтвом про хворобу та біографічною довідкою скеровано до Генерального прокурора.

Наказом Міністра оборони України від 19 червня 2020 року №267 генерал-майора юстиції ОСОБА_1 звільнено з військової служби на підставі підпункту б пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону №2232-XII (за станом здоров`я).

Наказом Генерального прокурора від 20 липня 2020 року №180к, з урахуванням вимог частини третьої статті 24 Закону №2232-XII та пункту 245 Положення, ОСОБА_1 звільнено з посади першого заступника військового прокурора Західного регіону України та зараховано у розпорядження військового прокурора Західного регіону України для вирішення питання щодо проведення остаточного розрахунку та виключення зі списків особового складу.

Наказом Військового прокурора Західного регіону України від 14 серпня 2020 року №535к ОСОБА_1 виключено зі списків особового складу військової прокуратури Західного регіону України з 31 серпня 2020 року.

Не погоджуючись із виключенням зі списків особового складу, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та висновкам суду першої інстанції, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також система прокуратури України регулюється Законом України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII).

За приписами частини 4 статті 27 Закону № 1697-VII (у редакції, яка діяла на дату призначення позивача на посаду військового прокурора), військовими прокурорами призначаються громадяни з числа офіцерів, які проходять військову службу або перебувають у запасі і мають вищу юридичну освіту, за умови укладення ними контракту про проходження служби осіб офіцерського складу у військовій прокуратурі.

Порядок проходження військової служби громадянами України у військовій прокуратурі визначається відповідним положенням, яке затверджується Президентом України.

В окремих випадках за наказом Генерального прокурора на посади прокурорів та слідчих військової прокуратури можуть бути призначені особи, які не є військовослужбовцями і не перебувають у запасі та відповідають вимогам частин першої та п`ятої цієї статті.

Згідно ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII (у редакції, яка діяла на дату призначення позивача на посаду військового прокурора), прокурор звільняється з посади у разі: 1) неможливості виконувати свої повноваження за станом здоров`я; 2) порушення ним вимог щодо несумісності, передбачених статтею 18 цього Закону; 3) набрання законної сили судовим рішенням про притягнення прокурора до адміністративної відповідальності за корупційне правопорушення, пов`язане з порушенням обмежень, передбачених Законом України "Про засади запобігання і протидії корупції"; 4) неможливості переведення на іншу посаду або відсутності згоди на це у зв`язку з безпосереднім підпорядкуванням близькій особі; 5) набрання законної сили обвинувальним вироком суду щодо нього; 6) припинення громадянства України або набуття громадянства іншої держави; 7) подання заяви про звільнення з посади за власним бажанням; 8) неможливості подальшого перебування на тимчасово вакантній посаді; 9) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Військовослужбовці військової прокуратури можуть бути звільнені з військової служби відповідно до законодавства, що регулює порядок її проходження, а також у зв`язку з переведенням на інші посади в органи прокуратури України або за власним бажанням.

В силу вимог абзацу 4 частини 4 статті 27 Закону № 1697-VII (у вищевказаній редакції), військовослужбовці військової прокуратури у своїй діяльності керуються Законом України "Про прокуратуру" і проходять військову службу відповідно до Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" та інших законодавчих актів України, якими встановлено правові та соціальні гарантії, пенсійне, медичне та інші види забезпечення, передбачені законодавством для осіб офіцерського складу Збройних Сил України.

За приписами підпункту «б» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 № 2232-XII (далі Закон № 2232-XII), контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби на підставах: під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації): за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби в мирний час або обмежену придатність у воєнний час, за винятком випадків, визначених положеннями про проходження громадянами України військової служби.

Частиною 7 статті 26 Закону № 2232-XII передбачено, що звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Абзацом 2 пункту 9 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008 (далі Положення № 1153/2008) передбачено, що військовослужбовці (крім військовослужбовців строкової військової служби та військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період) можуть бути відряджені до державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів для виконання завдань в інтересах оборони держави та її безпеки із залишенням на військовій службі.

У відповідності до абз. 2 п. 12 Положення №1153/2008, право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі - командири (начальники) органів військового управління, з`єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання підполковника (капітана 2 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України.

Згідно пункту 15 Положення №1153/2008, з громадянами, які добровільно вступають на військову службу, укладаються, зокрема, контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі - контракт про проходження військової служби) - письмова угода, що укладається між громадянином і державою, від імені якої виступає Міністерство оборони України, для встановлення правових відносин між сторонами під час проходження військової служби.

Приписами пункту 35 Положення №1153/2008 передбачено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець звільняється з військової служби (крім випадку, передбаченого пунктом 195 цього Положення): 1) за рішенням командування військової частини за наявності підстав, передбачених підпунктами «а» - «г», «д», «е», «є», «з» - «й» та «л» пункту 1 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»; 2) за бажанням військовослужбовця - за наявності підстав, передбачених підпунктами «а», «б», «в», «ґ», «ж», «к» пункту 1, а в особливий період (крім строку проведення мобілізації та дії воєнного стану) - за наявності підстав, передбачених підпунктами «а», «б», «в», «ґ», «й» та «к» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

В силу вимог пункту 242 Положення № 1153/2008, після надходження до військової частини письмового повідомлення про звільнення військовослужбовця з військової служби або після видання наказу командира (начальника) військової частини про звільнення військовослужбовець повинен здати в установлені строки посаду та підлягає розрахунку, виключенню зі списків особового складу військової частини і направленню на військовий облік до районного (міського) військового комісаріату за вибраним місцем проживання. Особи, звільнені з військової служби, зобов`язані у п`ятиденний строк прибути до районних (міських) військових комісаріатів для взяття на військовий облік.

У разі звільнення з військової служби на військовослужбовця оформлюється службова характеристика, в якій відповідний командир (начальник) визначає посаду для проходження служби у військовому резерві Збройних Сил України. Зазначена характеристика додається до особової справи військовослужбовця.

Особа, звільнена з військової служби, на день виключення зі списків особового складу військової частини має бути повністю забезпечена грошовим, продовольчим і речовим забезпеченням. Військовослужбовець до проведення з ним усіх необхідних розрахунків не виключається без його згоди зі списків особового складу військової частини.

Нормами пункту 243 Положення № 1153/2008 закріплено, що після видання наказу про звільнення військовослужбовця з військової служби підстава звільнення зміні не підлягає, якщо при звільненні не допущені порушення законодавства і не виникли нові обставини, пов`язані зі звільненням.

Відповідно до приписів пункту 245 Положення № 1153/2008, звільнення з військової служби військовослужбовців, відряджених до державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, здійснюється посадовими особами, зазначеними в пункті 153 цього Положення, за поданням керівників державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, до яких вони відряджалися, без зарахування в розпорядження Міністерства оборони України.

Днем закінчення військової служби для таких військовослужбовців є день, зазначений у наказі (розпорядженні) про звільнення з посади в державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, державних та комунальних навчальних закладах, до яких вони були відряджені.

У разі закінчення строку дії контракту про проходження військової служби військовослужбовці, яких передбачається звільнити з посад в державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, державних та комунальних навчальних закладах, але немає можливості використати на військовій службі, звільняються з військової служби наказом посадової особи, яка приймала рішення про їх відрядження, у зв`язку із закінченням строку контракту.

Витяги з наказів про звільнення військовослужбовців з військової служби надсилаються до відповідних державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів для дальшого розрахунку звільнених осіб та направлення їх на військовий облік. У день розрахунку таких осіб у зв`язку із звільненням з військової служби керівник державного органу, підприємства, установи, організації, державного та комунального навчального закладу направляє їх на військовий облік до відповідного військового комісаріату. Особи, звільнені з військової служби, зобов`язані у п`ятиденний строк прибути до районних (міських) військових комісаріатів для взяття на військовий облік.

25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-ІХ (далі Закон № 113-ІХ), яким, серед іншого, виключено частину четверту статті 27 Закону № 1697-VII і абзац одинадцятий частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

За приписами пункту 7 Прикінцевих і перехідних положень Закону № 113-ІХ (в редакції, яка діяла на дату виникнення спірних відносин), прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

У відповідності до пункту 18 Прикінцевих і перехідних положень Закону № 113-ІХ, у разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України «Про прокуратуру». При переведенні на посаду прокурора окружної прокуратури вимоги щодо стажу, передбачені частиною першою статті 27 Закону України «Про прокуратуру», не поширюються на прокурорів військових прокуратур, які успішно пройшли атестацію.

У разі успішного проходження атестації прокурорами та слідчими військових прокуратур, які є військовослужбовцями, питання про їх звільнення з військової служби вирішується відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та інших нормативно-правових актів України, якими встановлено порядок проходження громадянами України військової служби, з урахуванням особливостей, визначених цим пунктом.

Прокурорам та слідчим військових прокуратур, які є військовослужбовцями і проходять військову службу за контрактом, надається право достроково припинити контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України. Прокурорам та слідчим військових прокуратур, які є військовослужбовцями і проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, надається право достроково звільнитися з військової служби.

Пунктом 19 Прикінцевих і перехідних положень Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Як вбачається з матеріалів справи, між Міністерством оборони України та ОСОБА_1 укладено Контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, який набрав чинності з 30 квітня 2015 року (Т. 1 а.с. 147).

Згідно Витягу із наказу Міністра оборони України (по особовому складу) від 29 квітня 2015 року №28, ОСОБА_1 прийнято на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу, відряджено до Генеральної прокуратури України із залишенням на військовій службі для призначення на відповідну посаду (Т. 1 а.с. 149).

Наказом Генерального прокурора України від 14 травня 2018 року №224-вк, позивача призначено на посаду першого заступника військового прокурора Західного регіону України (Т. 1 а.с. 186-187).

25 травня 2020 року перший заступник військового прокурора Західного регіону України генерал-майор юстиції Козлов І.М. подав рапорт Генеральному прокурору з проханням порушити перед Міністром оборони України клопотання про звільнення його з військової служби, на підставі п.п. «б» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (Т. 1 а.с. 192).

Матеріали справи свідчать, що підставою подачі такого рапорту стало Свідоцтво про хворобу гарнізонною військово-лікарською комісією НВМКЦ «ГВКГ» від 11.11.2019 №4572 про непридатність позивача до військової служби з виключенням з військового обліку (т. 1 а.с. 200).

Враховуючи рапорт позивача, Офісом Генерального прокурора підготовлено та направлено Міністру оборони України подання про звільнення генерал-майора юстиції ОСОБА_1 з військової служби на підставі п.п. «б» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (т. 1 а.с. 193).

Наказом Міністра оборони України від 19 червня 2020 року №267 генерал-майора юстиції ОСОБА_1 звільнено з військової служби у відставку, на підставі п.п. «б» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (за станом здоров`я) (Т. 1 а.с. 202).

В подальшому, наказом Генерального прокурора від 20 липня 2020 року №180к ОСОБА_1 звільнено з військової служби у відставку, на підставі підпункту «б» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (за станом здоров`я), а також, звільнено з посади першого заступника військового прокурора Західного регіону України та зараховано в розпорядження військового прокурора Західного регіону України для вирішення питання щодо проведення остаточного розрахунку та виключення зі списків особового складу (Т. 1 а.с. 203).

Оскаржуваним наказом Військового прокурора Західного регіону України від 14 серпня 2020 року №535к, позивача виключено з 31 серпня 2020 року із списків особового складу військової прокуратури Західного регіону України, усіх видів забезпечення, у зв`язку із звільненням з військової служби у запас, відповідно до підпункту «б» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (за станом здоров`я) (т. 1 а.с. 26).

Апелянт, стверджуючи про протиправність вищевказаного наказу про виключення із списків особового складу військової прокуратури Західного регіону України, зазначає, що відсутність в позивача статусу військовослужбовця ніяким чином не перешкоджало подальшому проходженню прокурорської служби.

З огляду на зазначене, слід надати відповідь на запитання про те, чи звільнення з військової служби за контрактом (з ініціативи військовослужбовця) може бути (воднораз) підставою для його звільнення з посади прокурора військової прокуратури, на якій він проходив військову службу (за контрактом).

Як було вищезазначено, за правилами чинної на час призначення позивача на посаду частини 4 статті 27 Закону № 1697-VII, військовим прокурором міг бути громадянин з числа офіцерів, які проходять військову службу, а звідси можна дійти висновку, що військова служба була обов`язковою умовою для призначення і перебування на цій посаді (військового прокурора).

Так, після набрання чинності Законом № 113-ІХ правове регулювання становища військовослужбовців військової прокуратури стало дещо невизначеним, адже частину четверту статті 27 Закону № 1697-VII виключено.

Разом з тим, слід вказати, що у військовій прокуратурі позивач перебував на посаді прокурора - першого заступника прокурора спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону, як військовослужбовець, з яким було укладено відповідний контракт про проходження військової служби.

Колегія суддів наголошує на тому, що у військовій прокуратурі ОСОБА_1 проходив саме військову службу і це було визначальною (необхідною) умовою для його призначення на цю посаду. Якщо відносини щодо проходження військової служби припинилися, підстав для перебування/залишення на посаді прокурора військової прокуратури уже немає і така особа підлягає звільненню (з посади військового прокурора).

Даний висновок узгоджується з правовою позицією Верховного Суду у складі Касаційного адміністративного суду, викладеною у постанові від 06 жовтня 2021 року у справі №420/5104/20.

Слід зазначити, що у статті 51 Закону № 1697-VII не зазначено такої підстави для звільнення з посади прокурора, як-от звільнення з військової служби, зокрема, з підстави, встановленої підпунктом «б» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону № 2232-ХІ.

Водночас, необхідно вказати на особливість правового становища позивача.

ОСОБА_1 був військовослужбовцем, якого наказом Міністра оборони України від 29 квітня 2015 року № 28, на підставі пунктів 71, 72 та 153 Положення № 1153/2008, відрядили до Генеральної прокуратури України (із залишенням на військовій службі) для призначення на відповідну посаду, на яку наказом Генерального прокурора України від 10 квітня 2015 року №134-вк його й було призначено.

Згодом, наказом Генерального прокурора України від 14 травня 2018 року №224-вк, ОСОБА_1 призначено на посаду першого заступника військового прокурора Західного регіону України, на яку позивач просить суд його поновити.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що обґрунтованих підстав для залишення позивача на посаді прокурора після звільнення з військової служби, за наведеного правового регулювання спірних відносин, не було, оскільки, вкотре слід зазначити, що не може перебувати на посаді військового прокурора особа, яка не є військовослужбовцем.

Крім того, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Так, оскаржуваним наказом військового прокурора Західного регіону України від 14 серпня 2020 року №535к позивача виключено із списків особового складу військової прокуратури Західного регіону України, у зв`язку із звільненням з військової служби у запас, відповідно до п.п. «б» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону № 2232-XII.

Тобто, у даній справі позивач оскаржує наказ відповідача про виключення його із списків особового складу військової прокуратури та просить поновити на посаді першого заступника прокурора спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону.

Водночас, колегією суддів встановлено, що ОСОБА_1 оскаржував в судовому порядку наказ Генерального прокурора №180-к від 20 липня 2020 року про звільнення його з вищевказаної посади посади першого заступника прокурора спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 29 квітня 2021 року у справі № 640/18454/20, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 12 жовтня 2021 року, у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення заробітку - відмовлено повністю.

Отже, рішенням суду встановлено правомірність звільнення ОСОБА_1 з посади першого заступника прокурора спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону, на підставі п.п. «б» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону № 2232-XII.

Доводи апелянта про те, що з оскаржуваного наказу не зрозуміло з якої саме посади звільнено ОСОБА_1 , колегія суддів вважає безпідставними, оскільки, звільнення ОСОБА_1 з посади першого заступника військового прокурора Західного регіону України було здійснено наказом від 20 липня 2020 року Генерального прокурора №180-к, водночас, оскаржуваним наказом від 14 серпня 2020 року №535-к позивача не звільняли з посади, а було виключено із списків особового складу військової прокуратури Західного регіону України.

Щодо посилання апелянта на проходження ним атестації, відповідно до приписів «Прикінцевих і перехідних положень» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», колегія суддів зазначає, що підставою для прийняття оскаржуваного наказу стало звільнення ОСОБА_1 з військової служби. Тобто, з`ясування обставин проходження позивачем атестації не охоплюється предметом доказування у цій справі, а тому, доводи апелянта в цій частині є безпідставними.

Посилання апелянта у письмових поясненнях на постанову Верховного Суду у складі Касаційного адміністративного суду у справі № 640/8497/20 колегія суддів вважає необґрунтованим, зважаючи на те, що дане судове рішення прийнято Верховним Судом за інших обставин справи та правовідносин, оскільки, у вказаній справі оскаржувалося рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, а тому, викладені в ньому висновки не підлягають застосуванню при вирішенні спору у даній справі.

Також, безпідставним є посилання апелянта на постанову Верховного Суду у складі Касаційного адміністративного суду від 28.10.2021 року у справі № 640/26135/19, так як, дане судове рішення прийнято Верховним Судом за інших обставин справи та правовідносин, оскільки, позивача у вказівні справі було звільнено з органів прокуратури, у зв`язку з неявкою на проведення атестації.

Водночас, посилання апелянта на постанови Шостого апеляційного адміністративного суду України у справах №640/24900/19, №640/138/20, №640/16693/20, №640/18117/20, №640/1559/20, а також, Восьмого апеляційного адміністративного суду України у справі №460/6002/20, колегія суддів не приймає до уваги, оскільки, дані судові рішення, відповідно до ст. 7 КАС України, не є джерелом права, що застосовуються судом при вирішенні справ та, виходячи з норм ч. 5 ст. 242 КАС України, його висновки не є обов`язковими для врахування.

Враховуючи вищезазначене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про правомірність оскаржуваного наказу Військового прокурора Західного регіону України від 14 серпня 2020 року №535к.

Вимоги про поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними, у зв`язку з чим, підстави для їх задоволення відсутні.

Решта доводів та заперечень апелянта висновків суду першої інстанції не спростовують.

Згідно п. 41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі "Серявін та інші проти України" від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 09 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

Аналізуючи обставини справи та норми чинного законодавства, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про необґрунтованість позовних вимог ОСОБА_1 та відсутність правових підстав для їх задоволення.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача (ч. 2 ст. 77 КАС України).

При цьому, доводи апеляційної скарги зазначених вище висновків суду попередньої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.

Відповідно до ч. 3 ст. 242 КАС України, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

З підстав вищенаведеного, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції вірно встановив фактичні обставини справи, дослідив наявні докази, надав їм належну оцінку та прийняв рішення, з дотриманням норм матеріального і процесуального права, а тому підстав для його скасування не вбачається.

Відповідно до ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст. ст. 243, 250, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 13 квітня 2021 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду в порядку і строки, визначені статтями 328-329 КАС України.

Суддя-доповідач Вівдиченко Т.Р.

Судді Грибан І.О.

Лічевецький І.О.

Повний текст постанови виготовлено 06.12.2021 р.