Справа № 640/1956/20
Суддя: Губська Людмила Вікторівна
Дата ухвалення: 2021-12-01 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 640/1956/20 Головуючий у І інстанції - Донець В.А.
Суддя-доповідач - Губська Л.В.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 грудня 2021 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді: Губської Л.В.,

суддів: Епель О.В., Карпушова О.В.,

за участю секретаря Кондраток А.В.,

позивача ОСОБА_1 ,

представника позивача Марченко В.А.,

представника відповідача Бублієва Д.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги ОСОБА_1 та Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 25 січня 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Шостої кадрової комісії про визнання протиправним та скасування наказу, визнання протиправним та скасування рішення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку, -

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернувся до суду з даним позовом, в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати наказу Генерального прокурора України від 21.12.2019 №2060ц про його звільнення з посади прокурора першого відділу процесуального керівництва Другого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України, та органів прокуратури;

- визнати протиправним та скасувати рішення Шостої кадрової комісії №3 від 03.12.2019 про неуспішне проходження ним атестації;

- поновитийого в органах прокуратури в Офісі Генерального прокурора на рівнозначній посаді;

- стягнути з Офісу Генерального прокурора на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 25.12.2019 по день поновлення на службі в Офісі Генерального прокурора;

- стягнути з відповідача на його користь кошти, витрачені на юридичну допомогу в розмірі 25 000, 00 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що висновок Шостої кадрової комісії щодо не проходження ним атестації не містить підстав та обґрунтування невідповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, тому є протиправним. Крім того, наголошує про відсутність повноважень у кадрової комісії здійснювати перевірку декларації прокурора, оскільки такими повноваженнями наділено Національне агентство з питань запобігання корупції. Також,зауважуєна відсутність факту ліквідації чи реорганізації органу прокуратури.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 25 січня 2021 адміністративний позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано рішення кадрової комісії від 03.12.2019 №3 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 , визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора України від 21.12.2019 №2060ц про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора першого відділу процесуального керівництва Другого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України, та органів прокуратури, з 24 грудня 2019 року, поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора першого відділу процесуального керівництва Другого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України, та органів прокуратури в Офісі Генерального прокурора, з 25 грудня 2019 року, стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 25.12.2019 по 25.01.2021 в сумі 409383,40 грн. В іншій частині у задоволенні позовних вимогвідмовлено.

При цьому, суд першої інстанції виходив з того, щоподані позивачем докази підтверджують законність джерел доходів на придбання автомобілів, які знаходяться в його користуванні та пояснення щодо необхідності використовувати гараж, у зв`язку з придбанням у 2018 році та використанням автомобіля Toyota RAV4 є логічними та достатніми. Крім того,оскаржуване рішення Кадрової комісії містить висновок про невідповідність позивача вимогам професійної компетентності та професійної етики, проте цей висновок нічим не обґрунтований.

Не погодившись з таким рішенням в частині обрахунку середнього заробітку та поновлення на посаді, з якої його було звільнено, позивач подав апеляційну скаргу, в якій вказуючи, що судом першої інстанції порушено норми матеріального права, оскільки обчислено середній заробіток без урахування коефіцієнту підвищення тарифних ставок і посадових окладів, у порядку та за алгоритмом визначеним п. 10 Порядку обчислення середньої заробітної плати, який затверджений Постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995, а тому просить рішення суду в цій частині скасувати та прийняти нове, яким стягнути з Офісу Генерального прокурора на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 25.12.2019 по 25.01.2021 у розмірі 1 923 580, 72 грн. Позивач зауважує, що посада, на якій його було поновлено не існує в Офісі Генерального прокурора, отже виконання рішення в цій частині є неможливим, у зв`язку з чим просить рішення суду змінити шляхом викладення четвертого абзацу резолютивної частини рішення в наступній редакції: «поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури в Офісі Генерального прокурора на рівнозначній посаді з 25.12.2019 року».

Офіс Генерального прокурора також подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду першої інстанції скасуватита ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позову у повному обсязі. В обґрунтування апеляційної скарги зазначає про помилковість висновку суду першої інстанції щодо невідповідності рішення кадрової комісії критеріям обґрунтованості, оскільки на підставі досліджених матеріалів атестації у Комісії були обґрунтовані сумніви щодо відповідності позивача вимогам доброчесності. Апелянт наголошує, що повноваження кадрових комісій є дискреційними і у суду відсутні повноваження на перевірку оцінки, якостей, здібностей та характеристик під час атестації, а також зазначає, що в силу приписів п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України є підставою для його звільнення на підставі п. 9 ч.1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».При цьому, для звільнення важливим є не юридичний факт ліквідації або реорганізації органу прокуратури чи скорочення кількості прокурорів, а один із юридичних фактів передбачених у п. 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».Скаржник звертає увагу на те, що ОСОБА_1 не був переведений на посаду в Офісі Генерального прокурора, а тому і поновлення його в Офісі Генерального прокурора, без проходження атестації є неможливим.

Позивачем подано відзив на апеляційну скаргу відповідача, в якому він заперечує проти її доводів, просить апеляційну скаргу відповідача залишити без задоволення, а його апеляційну скаргу - задовольнити.

Відповідачем подано відзив на апеляційну скаргу позивача, в якому він заперечує проти її доводів, просить апеляційну скаргу позивача залишити без задоволення.

В судовому засіданні позивач та його представник вимоги своєї апеляційної скарги підтримали, просили її задовольнити, проти апеляційної скарги відповідача заперечували, в свою чергу, представник Офісу Генерального прокурора підтримав вимоги своєї апеляційної скарги та заперечував проти задоволення апеляційної скарги позивача.

Належним чином повідомлений про дату, час і місце апеляційного розгляду представник Кадрової комісії №6 до суду не прибув, що не перешкоджає розгляду справи.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення учасників судового розгляду, що з`явились, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до висновку, що апеляційна скарга позивача не підлягає задоволенню, а апеляційна скарга відповідача підлягає частковому задоволенню, з огляду на наступне.

Так, судом першої інстанції установлено і підтверджується матеріалами справи, що ОСОБА_1 наказом Генерального прокурора України від 21.03.2019 №182ц призначено на посаду прокурора першого відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів за його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України.

10.10.2019 позивачем подано Генеральному прокурора заяву про переведення на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора та про намір пройти атестацію.

03.12.2019 кадровою комісією №6 прийнято рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

Наказом Генерального прокурора України від 21.12.2019 №2060ц згідно зі ст. 9 Закону України «Про прокуратуру», п.п. 2 п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора першого відділу процесуального керівництва Другого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України на підставі п. 9 ч.1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 24.12.2019.

Наведене стало підставою для звернення позивача до суду з цим позовом.

Відповідно до ч. 2 ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з ч.ч. 1,2 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Частково задовольняючи адміністративний позов, суд першої інстанції дійшов висновку, що рішення кадрової комісії «Про неуспішне проходження прокурором атестації» та наказ про звільнення позивача є протиправними, а порушене право позивача підлягає відновленню шляхом поновлення його на відповідній посаді в Офісі Генерального прокурора.

Колегія суддів не може повною мірою погодитисьз таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

Так, правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 №1697-VІІ (далі - Закон №1697-VІІ).

Відповідно до ч. 1 ст. 7 Закону №1697-VІІ (у редакції, чинній до внесення змін Законом України від 19.09.2019 №113-IX) систему прокуратури України становлять: 1) Генеральна прокуратура України; 2) регіональні прокуратури; 3) місцеві прокуратури; 4) військові прокуратури; 5) Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

В подальшому Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 №113-IX (далі - Закон №113-IX), який набрав чинності 25.09.2019, запроваджено реформування системи органів прокуратури та у зв`язку з цим внесено зміни до деяких законодавчих актів України, зокрема, до Закону №1697-VІІ.

Відповідно до п. 7 розд. ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Положеннями п.п. 9, 10, 12 розд. ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX встановлено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором

Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації.

Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео - та звукозапису.

Пунктом 16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX передбачено, що за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

У свою чергу, відповідно до п. 17 розд. ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Так, відповідно до п.п. 1, 9 та 10 розд. I Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 (далі - Порядок № 221), визначено, що атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява, зазначена у п. 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15.10.2019 (включно). Заява підписується прокурором особисто.

Колегія суддів зазначає, що, подаючи вказану заяву, позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема, і щодо того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком №221, а також за умови настання однієї із підстав, передбачених п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону, його буде звільнено з посади прокурора. Тобто, ОСОБА_1 цілком і повністю був ознайомленийз умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування.

Так, відповідно до ч.5 ст.40 КЗпП України особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених п. 1 ч.1 цієї статті, а також особливості застосування до них положень ч.2 цієї статті, ст.ст. 42, 421, ч.1, 2 і 3 ст. 492, ст. 74, ч.3 ст. 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус.

Положеннями ч.3 ст.16 Закону № 1697-VІІ (в редакції, чинній до внесення змін Законом України №113-IX) прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом.

В подальшому Законом №113-IX внесено зміни до ч.3 ст.16 Закону № 1697-VІІ та слова «цим Законом» замінено словом «законом» .

Таким чином, починаючи з 25.09.2019 та на момент звільнення позивача підстави та порядок звільнення з посади прокурора могли визначатися не лише Законом України «Про прокуратуру», а й іншим законом, у тому числі і Законом №113-IX.

Крім того, слід враховувати, що Законом №113-IX, у тому числі, зупинено до 01.09.2021 дію ст.60 Закону України «Про прокуратуру», яка регулює звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

При цьому, аналіз п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX дає підстави для висновку, що Закон №113-IX пов`язує звільнення з посади прокурора на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» не з рішеннями про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури або про скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, а насамперед з процедурою проходження прокурорами атестації як складовою частиною процесу реформування органів прокуратури, введеного в дію Законом №113-IX з дня набрання ним чинності.

Так, за встановленими обставинами справи, позивач успішно пройшов перші два етапи атестації, у зв`язку із цимйого було допущено до наступного етапу атестації - проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Відповідно до положень розділу IV Порядку № 221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання. Співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання (п. 12).

Виходячи із змісту п. 15 «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, п. 9 розділу IV Порядку № 221, критеріями дотримання прокурорами правил професійної етики та доброчесності, зокрема, є дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики.

В свою чергу, згідно з п. 2 розділу IV Порядку № 221 до початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.

Пунктами 15, 16 розділу V Порядку № 221 передбачено, що після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання. Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження ним атестації.

Відповідно до п. 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора № 233, рішення комісії, крім зазначених в абз. 2 цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії. Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Так, зі змісту оскаржуваного рішення Кадрової комісії №6 вбачається, що під час проведення співбесіди Комісією з`ясовано обставини, які свідчать про невідповідність прокурора першого відділу процесуального керівництва Другого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, зокрема:

-у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності вимогам доброчесності в частині набуття права користування гаражем матері: у декларації за 2018 рік вказано набуття права користування, яке виникло 06.03.2012, водночас у попередніх деклараціях цей гараж не вказувався;

- у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності вимогам доброчесності в частині набуття права користування автомобілями, зареєстрованими на матір. Так, відповідно до декларації, 14.12.2007 ОСОБА_1 почав користуватися автомобілем MitsubishiOutlander 2007 року випуску; 22.11.2018 - Toyota RAV4 2016 року випуску.

Спростовуючи висновок кадрової комісії щодо невідповідності способу (рівня) життя прокурора та членів його сім`ї (близьких родичів) задекларованим доходам, позивач зазначив, що в грудні 2007 року він почав користуватися автомобілем MitsubishiOutlander 2007 року випуску, задекларованою вартістю 200 000, 00 грн, зареєстрованим на праві власності за його матір`ю ОСОБА_2 , придбаний за кошти отримані від підприємницької діяльності матері.

На підтвердження зазначених обставин до суду було надано копію свідоцтва про державну реєстрацію фізичної особи-підприємця від 16.12.1999 серія В00 №295718 виданого ОСОБА_2 Дарницькою районною державною адміністрацією; витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань щодо ОСОБА_2 , звіт суб`єкта малого підприємництва-фізичної особи -платника єдиного податку: від 04.04.2007 за І квартал 2007 року, відповідно до якого ОСОБА_2 отримано доходи від реалізації товарів 70 000, 00 грн; від 02.07.2007 за ІІ квартал 2007 року, відповідно до якого ОСОБА_2 отримано доходи від реалізації товарів 190 000, 00 грн; від 03.10.2007 за ІІІ квартал 2007 року, відповідно до якого ОСОБА_2 отримано доходи від реалізації товарів 210 000, 00 грн; від 24.04.2008 за IV квартал 2007 року, відповідно до якого ОСОБА_2 отримано доходи від реалізації товарів 480 000,00 грн.

Також надано до суду лист Головного управління ДПС у м. Києві від 22.07.2020 №35033/ФОП/26-15-51-06-12, відповідно до якого інформацію про доходи за період з 01.01.1991 по 31.12.2014 немає можливості надати, у зв`язку з тим, що декларації, що відображають звітність усіх платників податків, та документи (розрахунки, звіти, відомості, заяви, заявки, довідки, картки, листи, перерахунки, платіжні документи, виклики) до них зберігаються 5 років.

Щодо користування з 22.11.2018 - Toyota RAV4 2016 року випуску та гаражем, що належать на праві приватної власності ОСОБА_2 , позивач пояснив, що гаражем почав користуватись на підставі усної домовленості з ОСОБА_2 наприкінці 2018 року, у зв`язку з необхідністю забезпечення збереження її автомобіля Toyota RAV4, право вимоги на вказаний гараж виникло у матері на підставі договору інвестування у будівництво в 2000 році за ціною правочину 30 183, 00 грн, яку було частинами сплачено коштами ОСОБА_2 , отриманими від підприємницької діяльності та заощаджень, право власності на зазначений гараж за ОСОБА_2 визнано на підставі рішення суду від 23.11.2011 та зареєстровано в органах БТІ у місті Києві в березні 2012 року.

На підтвердження зазначених обставин позивачем до позовної заяви надано: копію угоди про будівництво індивідуального боксу в гаражі « ІНФОРМАЦІЯ_1 » від 18.12.2001 №228/2001; копії квитанцій від 28.12.2001 №349, від 19.02.2002 №34, від 18.12.2002 №5397/0500; копію довідки Споживчого-виробничого малого підприємства «Путна» від 23.12.2002 №169 про виплату ОСОБА_2 вартості будівництва гаража 100% договірної суми; копію рішення Дарницького районного суду міста Києва від 23.11.2011 у справі №02/2-8633/11; копію витягу про державну реєстрацію прав власності від 06.03.2012 №33404710.

Щодо автомобіля Toyota RAV4 2016 року випуску позивач пояснив, що автомобіль придбано ОСОБА_2 у січні 2018 року на інтернет-аукціоні в США («Копарт»), автомобіль ввезений на територію України, розмитнений, відремонтований, сертифікований та у листопаді 2018 року зареєстрований як транспортний засіб, загальна вартість вказаного автомобіля склала приблизно 20 000,00 доларів США, що відповідає ринковій вартості, автомобіль придбано за кошти одержані від підприємницької діяльності.

На підтвердження зазначених обставин позивачем до суду надано копію довідки Головного управління ДПС у м. Києві від 22.07.2020 №35034/ФОП/26-15-51-06-12 про подання фізичною особою-підриємцем ОСОБА_2 податкових декларацій платника єдиного податку за податкові періоди 2015-2020 роки.

Щодо встановлення кадровою комісією набуття права користування гаражем матері з 06.03.2012 що відображено у декларації за 2018 рік та не відображено у попередніх деклараціях, позивач пояснив, що почав користуватися гаражем лише з 2018 року, підстави для декларування з 2012 року були відсутні.

Враховуючи подані позивачем докази, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про обґрунтованість доводів позивача щодо протиправності рішення кадрової комісії №6 від 03.12.2019.

В оскаржуваному рішенні Кадрової комісії №6 від 03.12.2019 №3 також вказано, що позивач не відповідає вимогам професійної компетентності та професійної етики, проте оскаржуване рішення не містить підстав, обґрунтувань для таких висновків.

Таким чином, колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції, що рішення Кадрової комісії №6 від 03.12.2019 є протиправним та підлягає скасуванню.

Відповідно і наказ про звільнення, прийнятий на підставі цього рішення Кадрової комісії також підлягає скасуванню.

Стосовно доводівОфісу Генерального прокурора про те, що проведення атестації належить до виключних повноважень Комісії, колегія суддів зазначає, що такі повноваження не є абсолютними і повинні здійснюватися у відповідності з приписами чинного законодавства та установленими ним межами. Твердження відповідача про те, що суд не уповноважений здійснювати їх переоцінку та встановлювати відповідність прокурора вимогам професійної компетентності, етики та доброчесності, апеляційний суд відхиляє, оскільки в межах спірних правовідносин у цій справі відповідачем вичерпано надані йому дискреційні повноваження щодо проведення атестації позивача та застосування наслідків її проходження у вигляді його звільнення з посади, а на стадії судового розгляду, відповідно до ст. 2 КАС України, безпосередньо завданням суду є перевірити, чи діяли відповідачі при прийнятті спірного рішення та наказу на підставі, у спосіб та в межах наданих повноважень.

При цьому, колегія суддів приймає до уваги висновки Європейського суду з прав людини, викладені в рішеннях у справі «Дружстевні заложна пріа та інші проти Чеської Республіки» від 31.07.2008, у справі «Брайєн проти Об`єднаного Королівства» від 22.11.1995, у справі «Сігма радіо телевіжн лтд проти Кіпру» від 21.07.2011, у справі «Путтер проти Болгарії» від 02.12.2010, в яких у частині судового контролю за дискреційними адміністративними актами ЄСПЛ висловлено правову позицію, відповідно до якої за загальним правилом національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору.

Згідно зі ст. 6 КАС України та ст. 17 Закон України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Визначаючи спосіб захисту прав позивача, які були порушені внаслідок незаконного звільнення, колегія суддів враховує, що Закон України «Про прокуратуру» не визначає правових наслідків незаконного звільнення прокурора з посади. У зв`язку з цим, при виборі способу поновлення прав позивача колегія суддів керується Кодексом законів про працю України (далі - КЗпП України).

Так, згідно ч. 1 ст. 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Зазначена норма права вказує на те, що суд, встановивши факт звільнення без законної на те підстави, зобов`язаний поновити працівника на раніше займаній посаді.

Кодекс законів про працю України не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в ч. 1 ст. 235 та у ст. 240-1 КЗпП України. Відтак суд, установивши, що звільнення відбулося із порушенням установленого законом порядку, зобов`язаний поновити працівникана попередній роботі.

Такий висновок узгоджується із правовою позицією Верховного Суду, що вкладена в постановах від 11.02.2021 у справі № 640/21065/18 та від 31.05.2021 у справі № 0840/3202/18.

Таким чином, колегія суддів, вважає помилковим висновок суду першої інстанції, що позивач має бути поновлений в Офісі Генерального прокурора, оскільки ОСОБА_1 не був переведений на посаду в Офісі Генерального прокурора, а тому і поновлення його в Офісі Генерального прокурора, без проходження атестації, є неможливим.

За наведеного правового регулювання та враховуючи, що позивача звільнено саме з посади прокурора першого відділу процесуального керівництва Другого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України, та органів прокуратури, у зв`язку він має бути поновлений на відповідній посаді саме в Генеральній прокуратурі України, а тому доводи апеляційної скарги Офісу Генерального прокурора в цій частині є обґрунтованими та підлягають задоволенню, а рішення суду першої інстанції в цій частині підлягає зміні.

Також колегія суддів звертає увагу, що ч. 1 ст. 235 КЗпП України не містить вказівки, що у разі відсутності посади, яку займала особа до її неправомірного звільнення, вона поновлюється на рівнозначній посаді.

Надаючи оцінку доводам апеляційної скарги позивача щодо наявності підстав для стягнення на його користь розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу, обрахованого із застосуванням коефіцієнтів підвищення посадового окладу прокурора, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з п. 10 Порядку №100 (в редакції, що діяла на час виникнення спірних правовідносин - звільнення позивача з посади прокурора та органів прокуратури), у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення. На госпрозрахункових підприємствах і в організаціях коригування заробітної плати та інших виплат провадиться з урахуванням їх фінансових можливостей.

В подальшому, зазначений пункт було виключено постановою Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 № 1213 «Про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100», яка набрала чинності 12.12.2020.

Постановою Кабінету Міністрів України № 1155 від 11.12.2019 «Про умови оплати праці прокурорів» затверджено схеми посадових окладів прокурорів Офісу Генерального прокурора, обласних, окружних прокуратур та прирівняних до них прокуратур.

Колегія суддів звертає увагу, що застосування постанови Кабінету Міністрів України від 11.12.2019 року № 1155 «Про умови оплати праці прокурорів» можливе лише за умови призначення на посаду прокурора до Офісу Генерального прокурора за результатами успішної атестації.

У свою чергу, згідно абз. 3 п. 3 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, також, передбачено, що за прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури.

На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України (постанова Кабінету Міністрів України від 31 травня 2012 року № 505 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури»).

Пунктом 7 Закону № 113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Таким чином, застосуванню коефіцієнта підвищення посадового окладу прокурора передує проходження прокурором успішно атестації та прийняття відповідним суб`єктом владних повноважень розпорядчого акту (наказу) щодо призначення чи переведення прокурора на посаду, визначену відповідним штатним розписом.

Отже, у даному випадку, є неможливим застосування для обрахування позивачу суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу з урахуванням коефіцієнтів, встановлених постановою Кабінету Міністрів України від 11.12.2019 року № 1155 «Про умови оплати праці прокурорів».

Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд у постанові від 21.10.2021 у справі № 640/154/20 та від 30.06.2021 у справі № 826/17798/14.

Таким чином, доводи, зазначені в апеляційній скарзі ОСОБА_1 не знайшли свого підтвердження під час перегляду справи судом апеляційної інстанції, а доводи апеляційної скарги Офісу Генерального прокурора спростовують висновки суду першої інстанції в частині місця роботи, в якому ОСОБА_1 має бути поновлений.

Згідно ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Згідно із п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Частиною 4 статті 317 КАС України передбачено, що суд апеляційної інстанції може змінити судове рішення шляхом зміни його резолютивної частини.

При цьому, судом апеляційної інстанції враховується, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Керуючись ст. ст. 243, 250, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора - задовольнити частково.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 25 січня 2021 року змінити, зазначивши в абзацах четвертому та восьмому резолютивної частини рішення «в Генеральній прокуратурі України» замість «в Офісі Генерального прокурора».

В іншій частині рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 25 січня 2021 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду.

Постанова в повному обсязі складена і підписана 03.12.2021.

Головуючий-суддя: Л.В. Губська

Судді: О.В. Епель

О.В. Карпушова