Справа № 160/5816/21
Суддя: Семененко Я.В.
Дата ухвалення: 2021-12-02 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

02 грудня 2021 року м. Дніпросправа № 160/5816/21

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого - судді Семененка Я.В. (доповідач),

суддів: Бишевської Н.А., Добродняк І.Ю.,

за участю секретаря судового засідання Волкової К.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Дніпрі апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби

на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 03 серпня 2021 року (суддя Бондар М.В.) по справі №160/5816/21 за позовом Департаменту житлово-комунального господарства та капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «Група компаній Біг Сіті» про визнання протиправним та скасування рішення, -

ВСТАНОВИВ:

Департамент житлово-комунального господарства та капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації звернувся до суду з позовом, в якому просив визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі Капітальний ремонт мосту на км 16+939 автодороги О041804 Вакулове Лошкарівка-/Т-04-32/ Нікопольського району Дніпропетровської області (ID моніторингу: UA-M-2021-01-28-000027).

В обґрунтування позовних вимог позивач вказував про протиправність висновку відповідача про результати моніторингу закупівлі, оскільки висновки, які покладені в його основу про виявлені порушення законодавства у сфері закупівлі, не відповідають дійсності.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 03 серпня 2021 року позов задоволено

За наслідками розгляду справи суд першої інстанції не погодився з позицією відповідача про порушення позивачем вимог п.1 ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі», відповідно до якого замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції.

Суд першої інстанції встановивши те, що єдиною підставою для таких висновків органу державного контролю стала позиція останнього про ненадання переможцем торгів банківської гарантії обслуговуючим банком, що було передбачено тендерною документацією, вказав на те, що переможцем торгів третьою особою у справі у тендерній документації зазначено реквізити двох банків: АТ «КБ «Глобус», АТ «Банк Альянс» і банківська гарантія видана АТ «Банк Альянс», тобто обслуговуючим банком інформацію про який зазначено учасником торгів у тендерній пропозиції.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу,

в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального права, неповне з`ясування обставин справи, просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову про відмову у задоволенні позову. Фактично позиція відповідача полягає у тому, що обслуговуючим банком ТОВ «Група компаній Біг Сіті» є АТ «КБ «Глобус», а отже банківську гарантію надано не обслуговуючим банком, що свідчить про невідповідність тендерної пропозиції умовам, що визначені замовником у тендерній документації.

У відзиві на апеляційну скаргу позивач просить рішення суду першої інстанції залишити без змін з огляду на його законність та обґрунтованість.

У письмових поясненнях третя особа також висловлює свою незгоду з аргументами відповідача, які викладені в апеляційній скарзі. Третя особа зазначає те, що Товариством, як учасником та переможцем торгів, було надано банківську гарантію, як то передбачено тендерною документацією замовника. Банківська гарантія надана обслуговуючим банком АТ «Банк Альянс», реквізити якого зазначені у тендерній пропозиції учасника.

Перевіривши, в межах доводів апеляційної скарги, законність та обґрунтованість судового рішення, оцінивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Встановлені судом першої інстанції обставини справи, які не заперечуються сторонами, свідчать про те, що Департаментом житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації 30.09.2020 року розміщено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2020-09-30-002637-а за предметом закупівлі роботи Капітальний ремонт мосту на км 16+939 автодороги О041804 Вакулове-Лошкарівка-/Т-04-32/ Нвкопольського району Дніпропетровської області, вид тендерного забезпечення електронна гарантія, сума тендерного забезпечення 10000 грн.

Протоколом тендерного комітету від 26.10.2020 року затверджено тендерну документацію.

Пунктом 2 розділу 3 Забезпечення тендерної пропозиції тендерної документацію визначено:

- вид забезпечення тендерної пропозиції: електронна банківська гарантія;

- розмір забезпечення тендерної пропозиції: 100000 грн;

- строк дії забезпечення тендерної пропозиції: має дорівнювати, або перевищувати 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

- банківська гарантія повинна бути оформленою відповідно до вимог постанови Правління НБУ від 15.12.2004 року № 639;

- разом із банківською гарантією надаються у електронному форматі копія ліцензії, виданої банку, копія документа про повноваження особи, котра підписує банківську гарантію, копія платіжного документа, що підтверджує перерахування коштів на забезпечення тендерної пропозиції. Зазначені копії повинні бути завірені банком;

- банківська гарантія повинна бути видана обслуговуючим банком, реквізити якого зазначені у тендерної пропозиції учасника;

- усі витрати, пов`язані з поданням забезпечення тендерної пропозиції, здійснюються за рахунок учасника;

- замовник має право звернутися з відповідним запитом до установи, що надала гарантію, з метою підтвердження достовірності інформації щодо оформлення та надання учаснику гарантії згідно з вимогами чинного законодавства України;

- пропозиції, що не супроводжуються документальним підтвердженням надання забезпечення тендерної пропозиції, відхиляються замовником відповідно до статті 31 Закону.

Пунктом 1 розділу 4 Тендерної документації визначено кінцевий строк подання тендерних пропозицій 03.11.2020 року.

Додатком 2 до тендерної документації визначено перелік документів та інформації для підтвердження відповідності учасника вимогам, визначеним у статті 17 Закону, підпунктом в пункту 4 розділу 2 передбачено надання довідки у довільній формі, яка містить відомості про учасника: інформацію про реквізити обслуговуючого банку, за яким буде здійснюватися оплата за договором в разі перемоги.

Додатком 4 до тендерної документації визначено форму тендерної пропозиції, у пункті 4 якої передбачено зазначення банківських реквізитів.

ТОВ Група Компаній Біг Сіті подало тендерному комітету, у тому числі:

- форму тендерної пропозиції, у пункті 4 якої зазначено банківські реквізити: банк АТ КБ Глобус, УДКСУ у Центральному районі м. Дніпра, АТ Банк Альянс;

- відомості про учасника, у пункті в інформація про реквізити обслуговуючого банку, за яким буде здійснюватися оплата за договором в разі перемоги: банк АТ КБ Глобус, ДКСУ м. Київ УДКСУ у Центральному районі м. Дніпра;

- договір (проект) на виконання робіт по об`єкту, у платіжних реквізитах зазначено рахунок у АТ КБ Глобус.

ТОВ Група Компаній Біг Сіті, як учасником процедури закупівлі, подано банківську гарантію № 9852-20 видану 03.11.2020 року АТ Банк Альянс, згідно із якою:

- бенефіціар: Департамент житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської облдержадміністрації, ідентифікаційний код юридичної особи: 38598277;

- банк бенефіціара: Держказначейська служба України м. Київ ГУ ДКСУ у Дніпропетровській обл.;

- АТ Банк Альянс було проінформовано про те, що у відповідь на Ваше оголошення про проведення відкритих торгів UА-2020-09-30-002637-а наш клієнт ТОВ Група Компаній Біг Сіті, (принципал, учасник), надало Вам як бенефіціару свою тендерну пропозицію за предметом закупівлі: Капітальний ремонт мосту на км 16+939 автодороги О041804 Вакулове-Лошкарівка-/Т-04-32/ Нвкопольського району Дніпропетровської області, згідно тендерної документації на проведення закупівлі робіт, умовами тендерної документації вимагається надання забезпечення тендерної пропозиції у формі банківської гарантії;

- на цій підставі ми, наступним беремо на себе безвідкличні та безумовні зобов`язання сплатити Вам повну суму забезпечення, що складає 100000 грн. єдиним платежем протягом п`яти банківських днів після дня отримання оригіналу Вашої належно оформленої першої письмової вимоги із зазначенням в ній, що сума, яка вимагається, повинна бути сплачена у зв`язку із виникненням однієї із обставин, за яких бенефіціару надається право вимагати платіж / не повертати забезпечення тендерної пропозиції, або що принципал не виконав одного із своїх зобов`язань, які передбачені тендерною документацією та частиною третьою статті 25 Закону України Про публічні закупівлі, а саме:

а) відкликання тендерної пропозиції учасником після закінчення строку її подання, але до того, як сплив строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними;

б) не підписання договору про закупівлю учасником, який став переможцем тендеру;

в) ненадання учасником, який став переможцем процедури закупівлі у строк, визначений частиною шостою статті 17 Закону України Про публічні закупівлі, документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону України Про публічні закупівлі;

г) ненадання учасником, який став переможцем процедури закупівлі, забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією;

- термін дії гарантії з 03.11.2020 року до 08.02.2021 року.

За результатами процедури закупівлі переможцем визнано ТОВ Група Компаній Біг Сіті, з яким і укладено договір на виконання робіт № 66 від 26.11.2020 року.

Відповідно до частини другої статті 8 Закону України Про публічні закупівлі наказом Східного офісу Держаудитслужби від 19.03.2021 року № 132 вирішено почати моніторинг закупівель відповідно до переліку, у тому числі щодо закупівлі UА-2020-09-30-002637-а.

01.04.2021 року Східний офіс Держаудитслужби прийняв висновок про результати моніторингу процедури закупівлі № 72, в констатуючій частині якого встановлено:

- предметом аналізу були питання: обрання процедури закупівлі, визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації мре закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України Про публічні закупівлі (далі Закон), розгляду тендерних пропозицій, відповідності умов договору про закупівлю умовам тендерної пропозиції;

- під час моніторингу проаналізовано: річний план забудівель Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації (далі замовник) на 2020 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію замовника, протокол розгляду тендерних пропозицій, реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розкриття тендерних пропозицій, тендерну пропозицію ТОВ Група Компаній Біг Сіті, протокол засідання тендерного комітету про визначення переможця, повідомлення про намір укласти договір, договір від 26.11.2020 року № 66, додаткову угоду до договору від 26.11.2020 року № 66, пояснення замовника, отримані через електронну систему закупівель;

- моніторингом установлено, що згідно з частиною 2 розділу III тендерної документації замовником встановлена вимога про надання забезпечення тендерної пропозиції у вигляді банківської гарантій. Банківська гарантія повинна бути видана обслуговуючим банком, реквізити якого зазначені у тендерній пропозиції учасника;

- відповідно до переліку документів, які мають бути надані учасником у складі тендерної пропозиції, та які викладені замовником у додатку 2 тендерної документації, учасники процедури закупівлі повинні надати довідку, складену у довільній формі, яка містить, зокрема, інформацію про реквізити обслуговуючого банку, за якими буде здійснюватися оплата за договором в разі перемоги;

- ТОВ Група Компаній Біг Сіті у відомостях про учасника від 16.10.2020 року № 11, та проекті договору зазначено рахунок обслуговуючого банку в АТ КБ Глобус;

- при цьому, банківська гарантія видана АТ Банк Альянс, що не відповідає умовам що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;

- відповідно до пункту 1 частини 1 статті 31 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;

- висновок про наявність або відсутність порушень законодавства: за результатами аналізу розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону;

- зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель: з огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні, Східний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень відповідно до Закону України Про публічні закупівлі, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором підряду від 26.11.2020 року № 66 з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Не погоджуючись із висновком про результати моніторингу процедури закупівлі, позивач звернувся з даним позовом до суду.

За наслідками перегляду справи суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції щодо наявності підстав для задоволення позову, з огляду на таке.

Відповідно до п.15 ч.2 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі» у тендерній документації зазначаються такі відомості: розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).

Згідно із п.1 ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: учасник процедури закупівлі не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції.

Фактично позиція відповідача полягає у тому, що замовник (позивач у справі) був зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника (третьої особи у справі), оскільки забезпечення тендерної пропозиції не відповідало умовам, що визначені замовником у тендерній документації.

Такі висновки ґрунтуються на тому, що згідно тендерної документації замовника банківська гарантія має бути надана обслуговуючим банком учасника торгів. У спірному випадку банківська гарантія надана АТ «Банк Альянс», яке, за позицією відповідача, не є обслуговуючим банком учасника торгів, оскільки інформація про нього, як про обслуговуючий банк, не зазначена у тендерній пропозиції.

З такою позицією відповідача обґрунтовано не погодився суд першої інстанції, оскільки тендерною документацією замовника було передбачено забезпечення тендерної пропозиції обслуговуючим банком, реквізити якого зазначені у тендерній пропозиції учасника (ч.2 Розділу 3 ТД). У свою чергу, учасником торгів ТОВ «Група компаній Біг Сіті» було подано банківську гарантію №9852-20 від 03.11.2020 (забезпечення тендерної пропозиції), видану АТ «Банк Альянс», реквізити якого зазначені у складі тендерної пропозиції вказаного учасника, а саме у формі тендерної пропозиції №27 від 16.10.2020.

При цьому, у формі тендерної пропозиції учасником зазначено банківські реквізити як банку АТ «КБ «Глобус» так і банку АТ «Банк Альянс».

Отже, надання банківської гарантії однією із банківською установ, реквізити про яку зазначено в тендерній пропозиції, свідчить про дотримання учасником вимог тендерної документації замовника, при цьому, враховуючи і те, що таку банківську гарантію фактично було надано.

Аргументи відповідача про те, що учасником зазначено реквізити обслуговуючого банку, через який буде здійснюватися оплата за договором в разі перемоги АТ КБ «Глобус» не означає того, що єдиним обслуговуючим банком ТОВ «Група компаній Біг Сіті» є АТ КБ «Глобус».

Отже, встановлені обставини справи не дають підстав стверджувати про те, що позивачем порушено положення закону, в частині не відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Група компаній Біг Сіті», а тим більш не дають підстав стверджувати те, що єдиним можливим способом усунення виявлених порушень є розірвання укладеного договору про надання послуг з переможцем торгів, як про те зазначив відповідач в оскаржуваному висновку.

Таким чином, проаналізувавши встановлені обставини справи, аргументи відповідача, з якими останній пов`язував незаконність та необґрунтованість рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про те, що судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи та ухвалено рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, у зв`язку з чим підстав для його скасування не існує.

На підставі викладеного, керуючись п.1 ч.1 ст.315, ст.ст.316, 321, 322, 325 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення, а рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 03 серпня 2021 року по справі №160/5816/21 без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена касаційному порядку у випадках та строки, які визначені ст.ст.328, 329 КАС України.

Вступну та резолютивну частину проголошено 02.12.2021

Повний текст судового рішення складено 03.12.2021

Головуючий - суддя Я.В. Семененко

суддя Н.А. Бишевська

суддя І.Ю. Добродняк