Справа № 460/7768/20
Суддя: Довга Ольга Іванівна
Дата ухвалення: 2021-12-02 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 грудня 2021 рокуЛьвівСправа № 460/7768/20 пров. № А/857/13633/21

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючий-суддя Довга О.І.,

суддя Глушко І.В.,

суддя Запотічний І.І.

секретар судового засідання Волошин М.М.

за участю:

представник відповідача Максимов П.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 22.02.2021 (головуючий суддя Дудар О.М., проголошено о 16:11 в м. Рівне, повний текст рішення складено 19.03.2021) у справі № 460/7768/20 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Держпродпоживслужби в Рівненькій області про визнання протиправними та скасування рішень, -

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 (позивач) звернувся з позовом до Головного управління Держпродспоживслужби в Рівненській області (відповідач) про: визнання протиправним та скасування рішення від 16.09.2020 №000068 про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу; рішення від 16.09.2020 №000070 про зупинення розповсюдження реклами «Таверна «El Paso».

В обгрунтування своєї позиції позивач покликається на те, що оспорювані рішення є необґрунтованими та такими, що прийняті всупереч вимогам чинного законодавства. Позивач вважає, що реклама, яку відповідач вважає дискримінаційною, відображає вибір дівчини перед великим асортиментом піци у закладі ресторанного господарства «Таверна «El Paso». Проте, які саме дії, і що саме в рекламному відео уповноваженим особам відповідача здалося дискримінаційним, останніми не доведено. Висновки, викладені в експертному висновку Громадської організації «Українська Асоціація Маркетингу», які покладені в основу прийняття спірного рішення, мають лише рекомендаційний характер. Крім того, в матеріалах справи, та у зазначеному висновку, відсутні підтвердження повноважень Громадської організації «Українська Асоціація Маркетингу» на проведення відповідних експертиз. Також експертний висновок Громадської організації «Українська Асоціація Маркетингу» не відповідає критеріям належності та допустимості доказу в адміністративній справі, оскільки не містить даних щодо попередження експертів про відповідальність за завідомо неправдивий висновок. Зокрема позивач зазначив, що застосування штрафної санкції у зв`язку з неможливістю встановлення вартості реклами є неправомірним, оскільки відповідачем безпідставно зроблено висновок про те, що зазначена позивачем вартість реклами є недостовірною. Поряд з цим, відповідальними особами відповідача не вжито жодних заходів для встановлення ринкової вартості реклами у регіоні, не проведено експертизу.

Рішенням Рівненського окружного адміністративного суду від 22.02.2021 року в задоволені позову відмовлено повністю.

Не погодившись із рішенням суду першої інстанції позивачем подано апеляційну скаргу. З посиланням на невірне застосування судом першої інстанції норм матеріального права апелянт просить рішення суду першої інстанції скасувати, та прийняти нове, яким його позовні вимоги задовольнити повністю.

Представник відповідача проти поданої апеляційної скарги заперечує, просить рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що в задоволені апеляційної скарги слід відмовити з наступного.

Відмовляючи у задоволені позову суд першої інстанції виходив з того, що відповідач, як суб`єкт владних повноважень, обґрунтував обставини, на яких ґрунтуються його заперечення, а позивач не довів ті обставини, на яких ґрунтуються його позовні вимоги.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції та зазначає.

02 вересня 2020 року до Головного управління Держпродспоживслужби в Рівненській області надійшло доручення від Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів від 20.09.2020 №15.4-13/2/13134 щодо розгляду в межах компетенції листа Секретаріату Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини від 31.08.2020 №7233.2/20/28.4 щодо розповсюдження на сторінці соціальної мережі Facebook реклами з ознаками дискримінації, яка розповсюджується від імені харчового закладу «Таверна «El Paso».

За наслідками розгляду вказаних листів, та після перегляду зазначеного рекламного відео, головним державним інспектором Головного управління Держпродспоживслужби в Рівненській області було складено протокол про порушення законодавства про рекламу від 02.09.2020 №62, згідно з яким в процесі дослідження реклами закладу ресторанного господарства «Таверна «El Paso» (м.Рівне, вул.Соборна, буд.277), що розповсюджується на сторінках соціальних мереж (Facebook, Instagram, відеохостингу YouTube, тощо), встановлено, що дана реклама містить ознаки дискримінації та відверті натяки на сексуальні стосунки, що жодним чином не пов`язано з об`єктом реклами та особливостями його використання, що є порушенням ч.3 ст.7 Закону України «Про рекламу».

Листом від 03.09.2020 № 05-01-17/01-11/2998-20, Головне управління Держпродспоживслужби в Рівненській області звернулось до позивача за інформацією про найменування та місцезнаходження виробника, рекламодавця та розповсюджувача реклами із копіями підтверджуючих документів, реєстраційних документів на право здійснення господарської діяльності, та письмової інформації щодо достовірної вартості розповсюдженої для невизначеного кола осіб на сторінках соціальної мережі реклами закладу ресторанного господарства «Таверна «El Paso» (м. Рівне, вул. Соборна, буд. 277).

03 вересня 2020 року така інформація надійшла на адресу відповідача. В інформації позивач повідомив, що не здійснює господарську діяльність в закладі «Таверна «El Paso». Вказав, що рекламний відеоролик виготовив власноруч із використанням власної оргтехніки, з допомогою друзів. Вартість виготовлення та розповсюдження даного відеоролика (реклами) складає 100,00 грн. без урахування ПДВ. Зазначив, що є рекламодавцем даної реклами.

Головне управління Держпродспоживслужби в Рівненській області звернулося до громадської організації «Українська Асоціація Маркетингу» з листом від 03.09.2020 №05-01-17/01-11/2999-20 щодо проведення незалежної експертизи реклами закладу ресторанного господарства «Таверна «El Paso» (м.Рівне, вул.Соборна, буд.277), що розповсюджується на сторінках соціальної мережі на предмет її відповідності нормам ч.1 ст.8 та ч.3 ст.7 Закону України «Про рекламу».

Відповідно до експертного висновку Громадської організації «Українська Асоціація Маркетингу» від 03.09.2020 №31-2020, реклама закладу громадського харчування «Таверна «El Paso» є дискримінаційною та порушує вимоги частини третьої статті 7, частини першої статті 8 Закону України «Про рекламу», а також пункту 5.2.9 та пункту 5.2.8(а) статті 5 Стандарту «Недискримінаційна реклама за ознакою статі» - СОУ 2-2011.

На підставі протоколу про порушення законодавства про рекламу від 02.09.2020 № 62 заступником начальника Головного управління Держпродспоживслужби в Рівненській області прийнято рішення від 04.09.2020 №62 про початок розгляду справи про порушення законодавства про рекламу відносно рекламодавця та розповсюджувача реклами ОСОБА_1

04 вересня 2020 року ОСОБА_1 було вручено повідомлення від 04.09.2020 №62 про розгляд справи про порушення законодавства про рекламу 15 вересня 2020 року об 11.00год.

07 вересня 2020 року до Головного управління Держпродспоживслужби в Рівненській області надійшла скарга громадської організації «Ліга захисту прав жінок «Гармонія Рівних» від 31.08.2020 №341 стосовно розповсюдження на сторінках соціальних мереж реклами закладу громадського харчування «Таверна « El Paso», яка містить ознаки дискримінації.

08 вересня 2020 року до Головного управління Держпродспоживслужби в Рівненській області надійшло доручення від Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів від 08.09.2020 №15.4-13/2/13546 (а.с.41) щодо розгляду в межах компетенції скарги громадської організації «Ліга захисту прав жінок «Гармонія Рівних» від 31.08.2020 №342 стосовно розповсюдження на сторінках соціальних мереж Facebook та Instagram реклами закладу громадського харчування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » ( АДРЕСА_1 ), яка містить ознаки дискримінації.

Згідно з протоколом засідання від 16.09.2020 №62, стосовно справи про порушення законодавства про рекламу, прийнято рішення про накладення штрафу за недотримання встановлених законом вимог щодо змісту реклами та у замовленні розповсюдження реклами, в якій не дотримано встановлені законом вимоги щодо її змісту, відповідно до частини 2 та частини 7 статті 27 Закону України «Про рекламу», за порушення частини 3 статті 7 та частини 1 статті 8 Закону України «Про рекламу» на рекламодавця та розповсюджувача реклами.

За результатами розгляду справи про порушення законодавства про рекламу, заступником начальника Головного управління Держпродспоживслужби в Рівненській області 16 вересня 2020 року, винесено рішення про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу № 000070, яким за недотримання встановлених законом вимог щодо змісту реклами та у замовленні розповсюдження реклами, в якій не дотримано встановлені законом вимоги щодо її змісту, накладено на рекламодавця та розповсюджувача реклами (позивача) штраф у розмірі 5083,00грн.

16 вересня 2020 року заступником начальника Головного управління Держпродспоживслужби в Рівненській області винесено рішення про зупинення розповсюдження реклами «Таверна «El Paso», згідно з яким позивачу слід терміново зупинити розповсюдження реклами з порушенням частини 3 статті 7 та частини 1 статті 8 Закону України «Про рекламу», та вжити заходів щодо припинення розповсюдження реклами на сторінках соціальних мереж (Facebook, Instagram, відеохостингу YouTube, тощо).

Вважаючи рішення про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу та про зупинення розповсюдження реклами протиправними, позивач звернувся з даним позовом до суду.

Відповідно до ч.1 ст.308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, колегія суддів виходить з наступного.

Згідно з абз. 1 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» від 05.04.2007 № 877-V (далі Закон №877) державний нагляд (контроль) - діяльність уповноважених законом центральних органів виконавчої влади, їх територіальних органів, державних колегіальних органів, органів виконавчої влади Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування (далі - органи державного нагляду (контролю) в межах повноважень, передбачених законом, щодо виявлення та запобігання порушенням вимог законодавства суб`єктами господарювання та забезпечення інтересів суспільства, зокрема належної якості продукції, робіт та послуг, допустимого рівня небезпеки для населення, навколишнього природного середовища.

Відповідно до ч. 4 ст.4 Закону №877 виключно законами встановлюються: органи, уповноважені здійснювати державний нагляд (контроль) у сфері господарської діяльності; види господарської діяльності, які є предметом державного нагляду (контролю); повноваження органів державного нагляду (контролю) щодо зупинення виробництва (виготовлення) або реалізації продукції, виконання робіт, надання послуг; вичерпний перелік підстав для зупинення господарської діяльності; спосіб здійснення державного нагляду (контролю); санкції за порушення вимог законодавства і перелік порушень, які є підставою для видачі органом державного нагляду (контролю) припису, розпорядження або іншого розпорядчого документа.

Отже, виключно законами встановлюються органи контролю та їх повноваження. При цьому, під час здійснення заходів контролю суб`єкт владних повноважень, діє відповідно до Закону №877 та спеціальних нормативно - правових актів, в тому числі і підзаконних.

Спеціальним нормативно-правовим актом, що визначає засади рекламної діяльності в Україні, регулює відносини, що виникають у процесі виробництва, розповсюдження та споживання реклами, є Закон України «Про рекламу» від 03.07.1996 №270/96-ВР (далі Закон №270/96-ВР).

Відповідно до п. 1 ч.1 ст. 26 Закону № 270/96 контроль за дотриманням законодавства України про рекламу здійснюють у межах своїх повноважень спеціально уповноважений центральний орган виконавчої влади у сфері захисту прав споживачів - щодо захисту прав споживачів реклами.

Згідно з п.1 Положення про Державну службу України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів, затвердженого Постановою КМУ №667 від 02.09.2015 року (далі - Положення) Державна служба України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів (Держпродспоживслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра аграрної політики та продовольства та який реалізує державну політику (окрім іншого), у галузі державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів і рекламу в цій сфері.

Відповідно до ч. 4 п.9 Положення, одним і основних завдань Держпродспоживслужби є здійснення контролю за дотриманням законодавства про рекламу в частині захисту прав споживачів реклами, та прийняття рішення про визнання реклами недобросовісною, прихованою, а також про визнання порівняння в рекламі неправомірним з одночасним зупиненням її розповсюдження.

Ч.2 ст.26 Закону № 270/96 передбачено, що на вимогу органів державної влади, на які згідно із законом покладено контроль за дотриманням вимог законодавства про рекламу, рекламодавці, виробники та розповсюджувачі реклами зобов`язані надавати документи, усні та/або письмові пояснення, відео- та звукозаписи, а також іншу інформацію, необхідну для здійснення ними повноважень щодо контролю.

Крім того, відповідний орган державної влади має право: вимагати від рекламодавців, виробників та розповсюджувачів реклами усунення виявлених порушень вимог законодавства; вимагати припинення дій, що перешкоджають здійсненню державного контролю; надавати (надсилати) рекламодавцям, виробникам та розповсюджувачам реклами обов`язкові для виконання приписи про усунення порушень; приймати рішення про визнання реклами недобросовісною, прихованою, про визнання порівняння в рекламі неправомірним з одночасним зупиненням її розповсюдження; приймати рішення про зупинення розповсюдження відповідної реклами.

Органи державної влади зобов`язані повідомляти рекламодавців, виробників та розповсюджувачів реклами про розгляд справ про порушення ними вимог законодавства про рекламу не менше ніж за п`ять робочих днів до дати розгляду справи.

Відповідно до ч.4 ст.27 Закону № 270/96 центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів, за поданням державних органів, зазначених у статті 26 цього Закону, або самостійно у випадках, передбачених цією статтею, крім тих, які віднесено виключно до компетенції Антимонопольного комітету України та які регулюються законодавством з питань авторського права та суміжних прав, накладає штрафи у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, на: - рекламодавців за вчинення дій, передбачених пунктом 1 частини другої цієї статті, - у розмірі п`ятикратної вартості розповсюдженої реклами; - виробників реклами за вчинення дій, передбачених пунктом 2 частини другої цієї статті, - у розмірі п`ятикратної вартості виготовлення реклами; - розповсюджувачів реклами за вчинення дій, передбачених пунктом 3 частини другої цієї статті, - у розмірі п`ятикратної вартості розповсюдження реклами.

Отже, Законом №270/96 Кабінету Міністрів України надано повноваження встановлювати порядок накладення штрафів за порушення законодавства про рекламу.

На виконання положень ч.4 ст.27 Закону № 270/96 постановою Кабінету Міністрів України від 26.05.2004 року № 693 затверджено Порядок накладення штрафів за порушення законодавства про рекламу (далі Порядок № 693).

Зважаючи на вищенаведене, суд першої інстанції обґрунтовано застосував до спірних правовідносин Порядок № 693, тому доводи апеляційної скарги в цій частині не ґрунтуються на положеннях чинного законодавства.

Оцінюючи доводи апеляційної скарги в частині виявлених порушень Закону №270/96, колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до приписів ч. 3 ст. 7 Закону України «Про рекламу» реклама не повинна містити інформації або зображень, які порушують етичні, гуманістичні, моральні норми, нехтують правилами пристойності.

За приписами п. 2 ч. 1 ст. 8 Закону України «Про рекламу» у рекламі забороняється вміщувати твердження, які є дискримінаційними за ознаками походження людини, її соціального і майнового стану, расової та національної належності, статі, освіти, політичних поглядів, ставлення до релігії, за мовними ознаками, родом і характером занять, місцем проживання, а також такі, що дискредитують товари інших осіб.

За приписами п. 4 ч. 1 ст. 8 Закону України «Про рекламу» у рекламі забороняється використовувати засоби і технології, які діють на підсвідомість споживачів реклами.

Відповідно до ч. 2 статті 26 Закону України «Про рекламу» на вимогу органів державної влади, на які згідно із законом покладено контроль за дотриманням вимог законодавства про рекламу, рекламодавці, виробники та розповсюджувачі реклами зобов`язані надавати документи, усні та/або письмові пояснення, відео- та звукозаписи, а також іншу інформацію, необхідну для здійснення ними повноважень щодо контролю.

Відповідно до ст. 7 Закону України «Про забезпечення рівних прав та можливостей жінок і чоловіків» органи, установи та організації, наділені повноваженнями у сфері забезпечення рівних прав та можливостей жінок і чоловіків.

Органами, установами та організаціями, наділеними повноваженнями у сфері забезпечення рівних прав та можливостей жінок і чоловіків, є: Верховна Рада України; Уповноважений Верховної Ради України з прав людини; Кабінет Міністрів України; спеціально уповноважений центральний орган виконавчої влади з питань забезпечення рівних прав та можливостей жінок і чоловіків; органи виконавчої влади та органи місцевого самоврядування, визначені в їх складі уповноважені особи (координатори) з питань забезпечення рівних прав та можливостей жінок і чоловіків; об`єднання громадян.

Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, підприємства, організації та установи, об`єднання громадян сприяють збалансованому представництву статей в управлінні та прийнятті рішень. Для досягнення мети цього Закону у своїй діяльності вони можуть застосовувати позитивні дії.

Правові засади рекламної діяльності в Україні та регулювання відносин, що виникають у процесі виробництва, розповсюдження та споживання реклами визначені Законом України «Про рекламу» від 03.07.1996 №270/96-ВР (Закон №270/96-ВР), відповідно до ст.1 якого, реклама - інформація про особу чи товар, розповсюджена в будь-якій формі та в будь-який спосіб і призначена сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтерес щодо таких особи чи товару.

Згідно з абз.4 ст.1 Закону України «Про забезпечення рівних прав та можливостей жінок і чоловіків» від 08.09.2005 №2866-ІV, дискримінація за ознакою статі - ситуація, за якої особа та/або група осіб за ознаками статі, які були, є та можуть бути дійсними або припущеними, зазнає обмеження у визнанні, реалізації або користуванні правами і свободами або привілеями в будь-якій формі, встановленій Законом України «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні», крім випадків, коли такі обмеження або привілеї мають правомірну об`єктивно обґрунтовану мету, способи досягнення якої є належними та необхідними.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.1 Закону України «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні» від 06.09.2012 №5207-VІ, дискримінація - ситуація, за якої особа та/або група осіб за їх ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, віку, інвалідності, етнічного та соціального походження, громадянства, сімейного та майнового стану, місця проживання, мовними або іншими ознаками, які були, є та можуть бути дійсними або припущеними (далі - певні ознаки), зазнає обмеження у визнанні, реалізації або користуванні правами і свободами в будь-якій формі, встановленій цим Законом, крім випадків, коли таке обмеження має правомірну, об`єктивно обґрунтовану мету, способи досягнення якої є належними та необхідними.

Відповідно до п.5.2 ст.5 Стандарту СОУ2-2011 «Недискримінаційна реклама за ознакою статі» реклама не повинна принижувати права чи применшувати значущість обов`язків, очікувань, відносин та суспільних ролей людей однієї чи іншої статі у відповідності до чинного законодавства України.

Реклама не повинна нав`язувати або пропагувати негативні стереотипи щодо соціальних та статевих ролей жінок і чоловіків.

Згідно з п. 5.2.8.(а) ст.5 Стандарту СОУ2-2011 «Недискримінаційна реклама за ознакою статі» реклама вважається дискримінаційною за ознакою статі та порушує добросовісну маркетингову практику, якщо реклама зображує чи описує жінку або чоловіка як прикрасу чи сексуальний об`єкт, включає натяки на статеві стосунки та сексуальність людей, які нічим не пов`язані з рекламованим продуктом, та не мають прямих асоціацій зі споживанням рекламованого продукту, товару, послуг тощо; порушення посилюється, якщо сексуальність людини зображується чи описується принизливо, зневажливо, наклепницьким чином (для людської гідності) через мову, позування, вербальні або невербальні натяки тощо).

П.5.2.9 ст.5 Стандарту СОУ2-2011 «Недискримінаційна реклама за ознакою статі» передбачено, що реклама не вважається дискримінаційною за ознакою статі та не порушує належної добросовісної рекламної та маркетингової практики, коли вона зображує оголене людське тіло чи умовно вдягнених людей, якщо це пов`язано з рекламованим продуктом, має прямі асоціацій зі споживанням рекламованого продукту, товару, послуг тощо, відповідає чинному законодавству, та не принижує людської гідності, не порушує норм суспільної культури та моралі, які вважаються загальновизнаними більшістю споживачів (читачів, глядачів, покупців, відвідувачів тощо) рекламного продукту у даному суспільстві.

Отже, при визначенні відповідності реклами ознакам дискримінаційності слід враховувати продукт або послугу, що рекламується, та доцільність зображення чоловіка, жінки, людського тіла й контекст відповідної реклами.

Судом встановлено, що реклама закладу ресторанного господарства «Таверна «El Paso» є дискримінаційною та порушує вимоги ч.3 ст.7, ч.1 ст.8 Закону №270/96-ВР та п.2.8(а) та п.5.2.9 статті 5 Стандарту «Недискримінаційна реклама за ознакою статі» - СОУ 2-2011.

До матеріалів справи долучено диск В3126VCО4195038LM реклами закладу ресторанного господарства «Таверна «El Paso».

У відео фігурують п`ятеро темношкірих чоловіків та дівчина-білявка. Всі актори одягнені лише у футболки та спідню білизну: чоловіки - білого кольору, дівчина - рожевого. На ногах дівчини білі шкарпетки. Рекламний ролик починається зі слів акторки, яка не може обрати, яку саме піцу замовити. Дівчина сидить на дивані, за спинкою якого знаходяться п`ятеро темношкірих чоловіків, та промовляє: «Я такого ще ніколи не робила, тому трохи хвилююся. Вас так багато, навіть не знаю, що обрати: «з прошуто, ікрою чи на чорному тісті. Хоча, що тут думати, давайте всі одразу». Після цієї фрази до дівчини наближаються усі одночасно чоловіки з відкритими коробками з піцою, тримаючи їх на рівні трохи нижче поясу, та стають довкола. «Ель Пасо - твої фантазії, наша піца» - наголошує голос за кадром, аналогічний напис з`являється на екрані. Далі, стоячи на колінах, акторка куштує піцу з рук акторів. «Чи, може, з чорним тістом?»- звертається один з чоловіків. «Ого, який великий!» - відповідає дівчина.

Відтак, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що реклама містить відверті натяки на сексуальні стосунки, що жодним чином не пов`язано з об`єктом реклами (піцою) та особливостями його використання. Фрази «ого, який великий!», «вас так багато…», «…давайте всі одразу» та особливості ракурсу зйомки дівчини, що стоїть на дивані на колінах перед п`ятьма чоловіками та їсть різні шматки піци з рук чоловіків виключно ротом, без використання власних рук, вказують на дискримінаційний характер реклами за ознакою статі - натякають на нижчу, ніж чоловіка, роль жінки у соціальному, економічному і культурному житті.

В матеріалах справи наявний висновок експерта, складений внаслідок проведення експертизи, призначеної ухвалою суду в межах розгляду адміністративної справи.

Відповідно до ст.29 Закону №270/96-ВР, об`єднання громадян та об`єднання підприємств у галузі реклами мають право здійснювати незалежну експертизу реклами та нормативно-правових актів з питань реклами щодо відповідності вимогам законодавства України та давати відповідні рекомендації рекламодавцям, виробникам і розповсюджувачам реклами.

Громадська організація «Українська Асоціація Маркетингу» (код за , місцезнаходження: Україна, 03680, місто Київ, проспект Перемоги, буд.54/1) зареєстрована 18.08.1999 (дата запису - 17.01.2005; номер запису: 0004285). Основним видом діяльності організації за КВЕД є 94.99 Діяльність інших громадських організацій, н. в. і. у. (https://usr.minjust.gov.ua/content/free-search/person-result).

Відповідно до пп.3.3.7 п.3.7 Статуту Громадської організації «Українська Асоціація Маркетингу», затвердженого конференцією ВГО «Українська Асоціація Маркетингу» 30.11.2016 (оприлюднено на порталі електронних сервісів - реєстраційний номер справи 1_074_004285_04 Код:53), завданням організації є участь у запровадженні заходів щодо встановлення стандартів якості у роботі маркетологів та рекламістів, сприяння усуненню недобросовісної конкуренції, проведення відповідних експертиз у сфері маркетингу, менеджменту, реклами та консалтингу.

Відтак, експертний висновок від 03.09.2020 №31-2020 складений Громадською організацією «Українська Асоціація Маркетингу» у межах власної статутної діяльності та згідно з вимогами ст.29 Закону №270/96-ВР.

За приписами ст.90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили.

Саме за наслідками розгляду даної справи колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про дискримінаційний характер реклами закладу ресторанного господарства «Таверна «El Paso», наявність у ній інформації, яка нехтує правилами пристойності.

Питання накладення уповноваженими особами Держспоживінспекції та її територіальних органів штрафів на рекламодавців, виробників і розповсюджувачів реклами за порушення законодавства про рекламу визначено Порядком накладення штрафів за порушення законодавства про рекламу, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 26 травня 2004 №693 (Порядок №693).

Відповідальність за порушення законодавства про рекламу передбачено ст.27 Закону №270/96-ВР, згідно з п.1 ч.4, ч.6 якої центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів накладає штрафи на рекламодавців за вчинення дій, передбачених п.1 ч.2 цієї статті, а саме за недотримання встановлених законом вимог щодо змісту реклами - у розмірі п`ятикратної вартості розповсюдженої реклами; за неподання або подання завідомо недостовірної інформації щодо вартості розповсюдженої реклами та/або виготовлення реклами та/або вартості розповсюдження реклами центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів, необхідної для здійснення ними передбачених цим Законом повноважень - у розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Відповідно до п. 2 Порядку № 693 у разі неможливості встановлення вартості реклами, розповсюдженої з порушенням вимог законодавства про рекламу, на рекламодавців і розповсюджувачів реклами накладається штраф у розмірі до 300 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Вказана норма кореспондується також з частиною сьомою статті 27 Закону № 270/96-ВР.

Відповідно до ч.2 ст.26 Закону №270/96-ВР, відповідний орган державної влади має право приймати рішення про зупинення розповсюдження відповідної реклами.

Відповідно до п.9 Порядку №693, підставою для розгляду справи про порушення законодавства про рекламу (справа) є відповідний протокол, складений уповноваженою посадовою особою Антимонопольного комітету, Національної ради з питань телебачення і радіомовлення, Мінфіну, НКЦПФР або Держспоживінспекції та її територіальних органів.

Протокол розглядається у місячний строк. За наявності ознак порушення законодавства про рекламу приймається рішення про початок розгляду справи (п.п.10, 11 Порядку №693).

Згідно з п.13 Порядку №693, посадові особи Держспоживінспекції та її територіальних органів, які розглядають справу: перевіряють відповідність реклами вимогам законодавства до змісту та достовірності реклами, порядку її виготовлення і розповсюдження; отримують документи, усні чи письмові пояснення, відео- та звукозаписи, а також іншу інформацію, що стосується порушень законодавства про рекламу; готують попередні висновки і вносять їх на розгляд Голови Держспоживінспекції, його заступників, начальників територіальних органів Держспоживінспекції, їх заступників.

Згідно з п.14 Порядку №693, Держспоживінспекція та її територіальні органи повідомляють рекламодавців, виробників та розповсюджувачів реклами про розгляд справи не пізніш як за три дні до дати розгляду, а у невідкладних випадках - не пізніш як за один день.

Наведені приписи Порядку №693 відповідачем було виконано, право позивача на надання пояснень та підтверджуючих документів - дотримано.

Щодо посилань позивача на непризначення відповідачем експертизи з метою визначення вартості реклами, суд вважає такі безпідставними, оскільки п.15 Порядку №693 передбачає лише право начальника територіальних органів Держспоживінспекції призначати експертизу з метою з`ясування обставин, що мають значення для справи і потребують спеціальних знань.

Однак, для визначення вартості реклами не потрібні спеціальні знання, така вартість підтверджується належними документами. Позивачу відповідачем надавалася можливість надати пояснення та обґрунтувати вартість виготовленої ним реклами, що ним зроблено не було.

У зв`язку з наведеними обставинами, вартість реклами є такою, що неможливо встановити, однак вважати подану позивачем інформацію недостовірною достатні підстави відсутні.

Колегія суддів також враховує положення Висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів щодо якості судових рішень (пункти 32-41), в якому, серед іншого, звертається увага на те, що усі судові рішення повинні бути обґрунтованими, зрозумілими, викладеними чіткою і простою мовою і це є необхідною передумовою розуміння рішення сторонами та громадськістю; у викладі підстав для прийняття рішення необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов`язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення. При цьому, зазначений Висновок, крім іншого, акцентує увагу на тому, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

Також згідно позиції Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформованої, зокрема у справах «Салов проти України» (заява № 65518/01; пункт 89), «Проніна проти України» (заява № 63566/00; пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (заява № 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) серія A. 303-A; пункт 29).

Відповідно до ч. 2 ст. 6 КАС України суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини, а ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачає, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Відповідно до ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Зважаючи на викладене вище, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції було правильно встановлено обставини справи та ухвалено судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, а тому апеляційну скаргу належить залишити без задоволення, а рішення суду без змін. Доводи апеляційної скарги не спростовують рішення суду першої інстанції.

Щодо розподілу судових витрат, то такий у відповідності до ст.139 КАС України не здійснюється.

Керуючись ст. ст. 229,308,312,315,316,321,322,325,328,329 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 22.02.2021 у справі №460/7768/20 без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню в касаційному порядку не підлягає, крім випадків, передбачених п.2 ч.5 ст.328 КАС України.

Головуючий суддя О. І. Довга
судді І. В. Глушко
І. І. Запотічний
Повне судове рішення складено 02 грудня 2021 року.