Справа № 200/10908/21
Суддя: Тарасенко І.М.
Дата ухвалення: 2021-11-16 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Донецький окружний адміністративний суд
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 листопада 2021 р. Справа№200/10908/21

приміщення суду за адресою: 84122, м.Слов`янськ, вул. Добровольського, 1

Донецький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Тарасенка І.М., розглянувши у спрощеному позовному провадженні без повідомлення учасників справи адміністративну справу за позовом Державного підприємства «Шахта ім. М.С. Сургая» до Західного офісу Держаудитслужби, третя особа товариство з обмеженою відповідальністю «Техномайн Інвест» про визнання протиправним та скасування висновку про результатами моніторингу процедури закупівлі, -

В С Т А Н О В И В:

Державне підприємство «Шахта ім. М.С. Сургая» (далі позивач) звернулась до суду з адміністративним позовом до Західного офісу Держаудитслужби (далі відповідач, Фонд) третя особа товариство з обмеженою відповідальністю «Техномайн Інвест» про визнання протиправним та скасування висновку про результатами моніторингу процедури закупівлі. Просить суд визнати протиправним та скасувати висновок Західного офісу Держаудитслужби від 09 серпня 2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-03-09-011520-c.

В обґрунтування позову зазначено, що висновок Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2021-03-09-011520-c, яка проведена Державним підприємством «Шахта ім. М.С. Сургая», складено відповідачем з порушенням вимог ст.ст. 3, 8, 17, 21, 22, 30, 33 Закону України «Про публічні закупівлі» і ст. 10-1 Закону України «Про доступ до публічної інформації», приписів Положення про набори даних, які підлягають оприлюднення у формі відкритих даних», затверджених постановою КМУ № 835 від 21.10.2015 року.

15 вересня 2021 року відкрито провадження по справі та її розгляд призначено за правилами спрощеного позовного провадження.

Представник відповідача, був належним чином повідомлений про розгляду справи судом, про що свідчить поштове повідомлення, свої правом не скористався та не надав суду відзив на позовну заяву.

У відповідності до частини 4 статті 159 Кодексу адміністративного судочинства України, неподання суб`єктом владних повноважень відзиву на позов без поважних причин може бути кваліфіковано судом як визнання позову.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 175 КАС України у разі ненадання відповідачем відзиву у встановлений судом строк без поважних причин суд має право вирішити спір за наявними матеріалами справи.

У зв`язку з чим суд приходить висновку про необхідність вирішення спору за наявними матеріалами справи.

За приписами частини 5 статті 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше. За клопотанням однієї із сторін або з власної ініціативи суду розгляд справи проводиться в судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін.

Враховуючи відсутність клопотань сторін щодо розгляду справи у судовому засіданні, справа розглядається за правилами спрощеного позовного провадження без проведення судового засідання та повідомлення сторін.

Дослідивши докази і письмові пояснення, викладені у заявах по суті справи, суд встановив наступне.

Позивач Державне підприємство «Шахта ім. М.С. Сургая», , юридична адреса 85670, Донецька область, м. Вугледар. Види діяльності відповідно до КВЕД: 05.10 Добування кам`яного вугілля (основний), 46.71 Оптова торгівля твердим, рідким, газоподібним паливом і подібними продуктами, 49.39 Інший пасажирський наземний транспорт, н.в.і.у.

23 липня 2021 року Західним офісом Держаудитслужби прийнято наказ «Про початок моніторингу закупівель» № 464, відповідно до якого вирішено: розпочати моніторинг процедур закупівель відповідно до переліку, що додається; відділу контролю у сфері закупівель забезпечити проведення моніторингу процедур закупівель, зазначеного у пункті 1 цього наказу.

У Додатку до наказу Західного офісу Держаудитслужби № 464 від 23.07.2021 року міститься Витяг з переліку процедур закупівель наступного змісту: «№ з/п Оголошення про проведення процедури закупівлі та/або повідомлення про намір укласти договір на веб-порталі Уповноваженого органу, опис підстав для здійснення моніторингу процедур закупівлі, унікальний номер дата оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу: UA-2021-03-09-011520-c, 09.03.2021 року.

Виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

На підставі вищевказаного наказу Західного офісу Держаудитслужби, відповідачем проведено моніторинг процедури закупівлі ДП «Шахта ім. М.С. Сургая» за кодом ДК 021:2015 (CPV): 42420000-3 «Підіймально транспортувальне обладнання», оприлюдненої на веб-порталі Уповноваженого органу: UA-2021-03-09-011520-с, 09.03.2021 року.

За результатами проведеного моніторингу, в ЕСЗ 09.08.2021 року було оприлюднено висновок відповідача, в якому встановлено, що: 1) замовником на порушення вимог п. 3 ч. 2 ст. 21 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі Закон), в оголошенні про проведення відкритих торгів не зазначено інформацію щодо місяця поставки товарів. Так, у графі «Місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг» зазначено лише посилання на іншій документ: «Україна. Відповідно до документації», що не відповідає інформації, наведеній у пп. 4.4 ч. 4 р. І «Загальні положення» тендерної документації та пп. 5.6 р. 5 «Поставка товару» проекту договору (Додаток № 5 до тендерної документації). Як наслідок, на порушення вимог п. 3 ч. 2 ст. 33 Закону у повідомленні про намір укласти договір не зазначено інформації про місце поставки товарів; 2) в ч. 2 р. V «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації Замовника наведено перелік (опис) формальних (несуттєвих) помилок, який відповідає переліку таких помилок, наведеному у наказі Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 року № 710. Проте на порушення вимог п. 19 ч. 2 ст. 22 Закону, тендерна документація Замовника не містить прикладів формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій; 3) відповідно до вимог ч. 6 ст. 17 Закону, переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 ч. 1 та ч 2 цієї статті. Проведеним моніторингом встановлено, що в недотриманні вимог ч. 6 ст. 17 Закону, переможець торгів ТОВ «Техномайн Інвест», у визначений Законом термін не надав Замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 8 ч. 1 ст. 17 Закону. Відповідно до ч. 7 ст. 33 Закону, у разі ненадання переможцем процедури закупівлі документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника, визначає переможця процедури закупівлі серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув.

Таким чином, на порушення вимог ч. 7 ст. 33 Закону, Замовником не відхилено тендерну пропозицію переможця торгів ТОВ «Техномайн Інвест», яким не надано документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених ст. 17 цього Закону (пункти 2, 3, 8 частини першої), а укладено з вказаним переможцем договорів.

Як наслідок, відповідач зазначає про те, що: 1) за результатами аналізу питання правильності заповнення форм документів, що оприлюднюються відповідно до Закону, встановлено порушення вимог п. 3 ч. 2 ст. 21 та п. 3 ч. 2 ст. 33 Закону; 2) За результатами аналізу відповідності тендерної документації вимогам Закону, встановлено порушення вимог п. 19 ч. 2 ст. 22 Закону. За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Техномайн Інвест», визначення вказаного учасника переможцем тендеру та укладення з ним договору встановлено порушення вимог ч. 7 ст. 33 Закону; 3) За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, розміщення та оприлюднення інформації про закупівлю, своєчасності укладання договору про закупівлю, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, - порушень не встановлено.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, Західний офіс Держаудитслужби зобов`язав ДП «Шахта ім. М.С. Сургая» здійснити заходи щодо усунення порушень вимог ч. 7 ст. 33 Закону України «Про публічні закупівлі» у встановленому законодавством порядку, зокрема, але не виключно, письмово звернутися до ТОВ «Техномайн Інвест» щодо розірвання укладеного за результатами тендеру договору з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, а також недопущення у подальшому (зокрема, шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань тощо) порушень п. 3 ч. 2 ст. 21 та п. 3 ч. 2 ст. 33 Закону при заповненні форм документів, що оприлюднюються відповідно до Закону, а також п. 19 ч. 2 ст. 22 Закону при складанні тендерної документації. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Не погоджуючись із оскаржуваним Висновком, ДП «Шахта ім. М.С. Сургая» було оприлюднено в електронній системі закупівель заперечення щодо висновку за результатами моніторингу процедури закупівлі UA-2021-03-09-011520-c, у зв`язку із чим звернувся з даним позовом до суду.

Надаючи правову оцінку спірним відносинам та аргументам учасників справи, суд виходить з наступного.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України «Про публічні закупівлі».

У відповідності до статті 7 Закону України «Про публічні закупівлі», уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом.

Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів, вживає таких заходів:

- до здійснення оплати за договором про закупівлю перевіряє наявність річного плану, договору про закупівлю та звіту про результати проведення процедури закупівлі, що підтверджують проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та за результатами якої укладено договір про закупівлю;

- не допускає здійснення платежів із рахунка замовника згідно з узятим фінансовим зобов`язанням за договором про закупівлю у випадках:

- відсутності або невідповідності встановленим законодавством вимогам необхідних документів,

передбачених пунктом 1 цієї частини;

- відміни процедури закупівлі/спрощеної закупівлі;

- набрання законної сили рішенням суду про визнання результатів процедури закупівлі/спрощеної закупівлі недійсною та/або договору про закупівлю нікчемним; оскарження відповідно достатні 18 цього Закону на період призупинення процедури закупівлі; наявності відповідного рішення органу оскарження відповідно достатні 18 цього Закону.

Перевірка наявності документів, зазначених у пункті 1 цієї частини, проводиться шляхом перегляду документів, розміщених в електронній системі закупівель.

Відповідно до статті 8 Закон України «Про публічні закупівлі», моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю,

Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі. Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Відповідно до частин 4-7 статті 8 Закон України «Про публічні закупівлі», строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Також, Наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 року № 552 затверджено форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення.

Відповідно до розділу III Порядку, у пункті 1 констатуючої частини висновку зазначаються; 1) дата закінчення моніторингу закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі»; 2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу закупівлі; 3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого (их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У пункті 2 робиться висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Частиною другою статті 22 Закон України «Про публічні закупівлі» визначено критерії, які повинна містити тендерна документація. Згідно частини третьої статті 22 Закон України «Про публічні закупівлі» тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. З аналізу викладених норм вбачається, що тендерна документація включає в себе перелік обов`язкових складових, а також може містити іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити, за умови, що така інформація не обмежує конкуренцію та не призводять до дискримінації учасників.

Відповідно до частини десятої статті 8 Закон України «Про публічні закупівлі» у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Відповідно до частини 8 статті 12 Закону України «Про публічні закупівлі» подання інформації під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Замовникам забороняється вимагати від учасників подання у паперовому вигляді інформації, поданої ними під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі.

Процедуру розміщення інформації про публічні закупівлі, яка оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу у складі електронної системи закупівель (далі - веб-портал), подання інформації, документів, звернень та скарг, одержання повідомлень через електронну систему закупівель, відповідно до пунктів 1 та 11 частини першої статті 9, частини восьмої статті 12 Закону України «Про публічні закупівлі» врегульовано Порядком розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого Наказ Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020 року № 1082, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 01.07.2020 року за № 610/34893.

Відповідно до пункту 3 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020 року № 1082, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01.07.2020 року за № 610/34893, розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється замовником/ЦЗО/учасником/постачальником/органом оскарження/органами державного фінансового контролю шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів через автоматизоване робоче місце замовника/ЦЗО/учасника/постачальника/органу оскарження/органів державного фінансового контролю.

Регламент роботи електронної системи закупівель Рrоzоrrо передбачає, що замовники оприлюднюють відповідну інформацію та документи щодо процедури закупівлі в системі Рrоzоrrо, а постачальники надають свої тендерні пропозиції, шляхом використання авторизованих електронних майданчиків.

Авторизація електронного майданчику - це підключення за рішенням Мінекономіки (далі - Уповноважений орган) електронного майданчика до веб-порталу Уповноваженого органу на підставі рішення комісії.

Вимоги до функціонування електронної системи закупівель, процедуру проведення авторизації електронних майданчиків, умови підключення та випадки відключення електронних майданчиків від електронної системи закупівель, вимоги до електронних майданчиків та відповідальність операторів авторизованих електронних майданчиків визначаються Порядком функціонування електронної системи закупівель та проведення авторизації електронних майданчиків, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 24.02.2016 року № 166.

Робота замовників та учасників процедури закупівлі в електронній системі закупівель Рrоzоrrо відбувається через модуль електронного аукціону, доступ до якого замовники і постачальники отримують через електронні майданчики, авторизовані системою Рrоzоrrо.

Відповідно до пункту 2 Порядку функціонування електронної системи закупівель та проведення авторизації електронних майданчиків, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 24.02.2016 року № 166, оператор електронного майданчика - це юридична особа, зареєстрована в установленому законом порядку на території України, що має право на використання електронного майданчика.

Серед переліку авторизованих майданчиків системою Рrоzоrrо є майданчик, що адмініструється ТОВ «ЗАКУПКИ.ПРОМ.UА» та розміщений в мережі Інтернет за адресою: https://zakupki.prom/ua.

Саме через зазначений майданчик здійснювалось оприлюднення інформації та документи щодо процедури закупівлі UA-2021-03-09-011520-c.

Відповідно до пункту 3, частини другої статті 33 Закону України «Про публічні закупівлі» повідомлення про намір укласти договір про закупівлю повинно містити, серед іншого, інформацію про кількість, місце та строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг.

ДП «Шахта ім. М.С. Сургая» в електронному полі оголошення було зазначено про місце поставки товару таким чином «Україна, Відповідно до документації».

Згідно з інформацією, наведеною ДП «Шахта ім. М.С. Сергая» в п. 4.4. р. І тендерної документації та в п. 5.6 Проекту договору: «Місце поставки Державне підприємство «Шахта ім. М.С. Сургая», м. Вугледар, Донецька область, поштовий індекс 85670».

Отже, суд вказує на те, що таким розміщенням інформації державне підприємство «Шахта ім. М.С. Сургая» не допустило порушень законодавства, оскільки Закон не містить заборони використовувати посилання на тендерну документацію в оголошенні, а програмне забезпечення майданчику системи Prozorro «E-tender» налаштоване саме на такий відсилочний спосіб її зазначення.

Отже, враховуючи вищевикладене, суд приходить до висновку, що позивачем не порушено вимоги п. 3 ч. 2 ст. 21 та п. 3 ч. 2 ст. 33 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки оголошення про проведення відкритих торгів, і повідомлення про намір укласти договір містили інформацію про місце поставки товарів.

Відповідно до частини 1 статті 22 Закону, тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель.

У тендерній документації зазначаються такі відомості:

1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до ст. 16 цього Закону, підстави, встановлені ст. 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України Про доступ до публічної інформації, та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим ст. 17 цього Закону;

3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених ч. 4 ст. 5 цього Закону;

4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);

5) кількість товару та місце його поставки;

6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;

10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію.

У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі;

11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;

13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;

15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);

17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;

19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України Про доступ до публічної інформації та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Замовникам забороняється вимагати від учасників засвідчувати документи (матеріали та інформацію), що подаються у складі тендерної пропозиції, печаткою та підписом уповноваженої особи, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням кваліфікованого електронного підпису.

Щодо встановлених при проведенні моніторингу порушень суд зазначає таке.

Перелік формальних помилок затверджений наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 року № 710, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 29.07.2020 року за № 715/34998.

Частина 2 розділу V «Опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій тендерної документації» містить приклади формальних (несуттєвих) помилок, зокрема: уживання великої літери; уживання розділових знаків та відмінювання слів у реченні; використання слова або мовного звороту, запозичених з іншої мови; зазначення унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю помилка в цифрах; - застосування правил переносу частини слова з рядку в рядок; написання слів разом та/або окремо, та/або через дефіс; нумерації сторінок/аркушів (у тому числі кілька сторінок/аркушів мають однаковий номер, пропущені номери окремих сторінок/аркушів, немає нумерації сторінок/аркушів, нумерація сторінок/аркушів не відповідає переліку, зазначеному в документів).

Як вбачається з матеріалів справи, а відповідачем не доказано іншого, під час подання учасника, у тому числі й переможцем, тендерних пропозицій, ними не було допущено жодних помилок, спірних питань щодо наявності помилок в тендерній пропозиції не виникало, а тому у ДП «Шахта ім. М.С. Сургая» не було жодних правових підстав для відміни процедури закупівлі або для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Техномайн Інвест».

Отже, редакція частини 2 розділу V «Опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій тендерної документації» Тендерної документації явно не тягне за собою відхилення пропозиції переможця торгів відповідно до положень п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки не призводить до порушення принципів, визначених ст. 5 Закону.

Щодо посилання відповідача на порушення ДП «Шахта ім. М.С. Сургая» порушень вимог ч. 7 ст. 33 Закону України «Про публічні закупівлі», суд зазначає наступне.

Відповідно до ч. 7 ст. 33 Закону України «Про публічні закупівлі», у разі відмови переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації/оголошення про проведення спрощеної закупівлі, неукладення договору про закупівлю з вини учасника або ненадання замовнику підписаного договору у строк, визначений цим Законом, або ненадання переможцем процедури закупівлі документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію/пропозицію такого учасника, визначає переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув, та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю у порядку та на умовах, визначених цією статтею.

Відповідно до пункту 3 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо, зокрема, переможець процедури закупівлі не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону.

Згідно частини 3 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», учасник процедури закупівлі в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції підтверджує відсутність підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті. Спосіб документального підтвердження щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини 1 та частиною 2 цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель.

Відповідно до частини 6 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті.

Разом з тим, частиною 5 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.

Пунктом 31 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що тендерна документація розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

У відповідності до пунктів 1, 2 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» у тендерній документації зазначаються, зокрема, відомості: 1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Так, на виконання вимог Закону України «Про публічні закупівлі» у підпункті 5.8. пункту 5 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації Замовником встановлено спосіб документального підтвердження відсутності підстав, установлених статтею 17 Закону: «5.8. Переможець процедури закупівлі, з урахуванням вимог частини 3 статті 17 Закону, згідно з частиною 6 статті 17 Закону, у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону».

Вказані вище вимоги тендерної документації встановлені Замовником відповідають вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», та рекомендаціям, викладеним в листі Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 03.06.2020 року № 3304-04/34835-06.

Водночас пунктом 3 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено відхилення тендерних пропозицій із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель лише у разі якщо, переможець процедури закупівлі: - відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; - не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону; - не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону; - не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

Як вбачається з матеріалів справи, у тендерній документації було визначено, що Замовник самостійно перевіряє відомості, зазначені в пунктах 2, 3, 8 статті 17 Закону, що і було зроблено ДП «Шахта ім. М.С. Сургая» за допомого. Відкритих реєстрів за посиланнями: https://corruptinfo.nazk,gov.ua/, https:// kap.minjust.gov.ua/services?product_id=3&is_registry=1&keywords=&usertype=all, https://usr.minjust.gov.ua/content/free-search.

Таким чином, тендерною документацією не вимагалось подання зазначених документів від переможця закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, про що чітко й однозначно зазначено у тендерній документації.

Крім того, в тендерній документації також зазначнено посилання на реєстри і бази даних, де міститься відкрита інформація.

Отже, оскільки Законом заборонено вимагати публічну інформацію, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель, документальне підтвердження щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 4, 8, 9, 10, 11 частини першої статті 17 Закону України не вимагається від переможця процедури закупівлі та перевіряється замовником самостійно під час проведення процедур закупівель.

За таких обставин, у ДП «Шахта ім. М.С. Сургая», як замовника. Не біло законних підстав для відхилення тендерної пропозиції переможця, тому Договір № 30Т від 15.04.2021 року укладено з дотриманням вимог, встановлених Законом України «Про публічні закупівлі».

Слід також відзначити, що за загальним правилом розірвання договору в односторонньому порядку можливо лише за умови неналежного виконання умов договору іншою стороною, коли це прямо передбачено законодавством, що у даному випадку відсутнє.

Суд зважає, що критерії законності управлінського волевиявлення (як у формі рішення, так і у формі діяння) владного суб`єкта викладені законодавцем у приписах ч.2 ст.2 КАС України, а у силу ч.2 ст.77 КАС України обов`язок доведення факту дотримання цих критеріїв покладений на владного суб`єкта шляхом подання до суду доказів та наведення у процесуальних документах доводів як відповідності закону вчиненого волевиявлення, так і помилковості аргументів іншого учасника справи.

Таких доказів відповідачем, як суб`єктом владних повноважень, надано не було.

Згідно з ч.2 ст.2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Суд відмічає, що включений до тексту Висновку владний припис адміністративного органу з приводу припинення зобов`язань за правочином усупереч п. 3 ч. 1 ст. 2 КАС України не містить достатнього поза розумним сумнівом обґрунтування, усупереч п.6 ч. 2 ст. 2 КАС України не містить викладення дотримання критерію розсудливості, усупереч п. 8 ч. 2 ст. 2 КАС України не містить жодних мотивів з приводу дотримання прийнятно розумного балансу між потребою в усуненні виявлених недоліків з недотримання особою окремих вимог дисципліни у сфері публічних закупівель та ймовірними несприятливими наслідками у вигляді виплати компенсацій, штрафів та пені у разі розірвання договору купівлі-продажу за ініціативою покупця.

У силу правового висновку п. 75 постанови Верховного Суду від 17.12.2018 року по справі № 509/4156/15-а (адміністративне провадження № К/9901/7504/18) адміністративний суд під час перевірки правомірності рішення суб`єкта владних повноважень повинен надати правову оцінку тим обставинам, які стали підставою для його прийняття та наведені безпосередньо у цьому рішенні, а не тим, які в подальшому були виявлені суб`єктом владних повноважень для доведення правомірності («виправдання») свого рішення.

Отже, зміна мотивів (як юридичних, так і фактичних) та приводів вчинення владним суб`єктом управлінського волевиявлення є неприпустимою.

Таким чином, у даному випадку має місце факт недоведення адміністративним органом у ході розгляду справи за правилом ч. 2 ст. 77 КАС України правомірності вчиненого волевиявлення з приводу припинення зобов`язань за правочином, укладеним у межах тендерної процедури публічної закупівлі.

Згідно з ч. 1 ст. 2 КАС завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

При цьому, суд зважає, що у силу правового висновку постанови Верховного Суду від 07.11.2019 року по справі № 826/1647/16 (адміністративне провадження № К/9901/16112/18) обов`язковою умовою визнання дій суб`єкта владних повноважень протиправними є доведеність позивачем порушення його прав та охоронюваних законом інтересів цими діями.

Суд зазначає, що владний суб`єкт у спірних правовідносинах не забезпечив дотримання ч. 2 ст. 19 Конституції України за епізодом вчинення волевиявлення з приводу припинення зобов`язань за правочином та за епізодами відображення суджень про вчинення заявником порушень абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», позаяк обставини діянь заявника з`ясував неповно, самі діяння кваліфікував неправильно, оцінки усім юридично значимим факторам не надав, критеріїв правомірності владного управлінського волевиявлення не дотримався, унаслідок чого міра застосованої юридичної відповідальності не узгоджується із характером, змістом та наслідками діяння особи.

Указане є підставою для скасування рішення владного суб`єкта.

При розв`язанні спору, суд зважає на практику Європейського суду з прав людини щодо застосування ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі за текстом - Конвенція; рішення від 21.01.1999 року у справі «Гарсія Руїз проти Іспанії», від 22.02.2007 року у справі «Красуля проти Росії», від 05.05.2011 року у справі «Ільяді проти Росії», від 28.10.2010 року у справі «Трофимчук проти України», від 09.12.1994 року у справі «Хіро Балані проти Іспанії», від 01.07.2003 року у справі «Суомінен проти Фінляндії», від 07.06.2008 року у справі «Мелтекс ЛТД (MELTEX LTD) та Месроп Мовсесян (MESROP MOVSESYAN) проти Вірменії») і тому надав оцінку усім обставинам справи, котрі мають юридичне значення для правильного вирішення спору, та дослухався до усіх аргументів сторін, які ясно і чітко сформульовані та здатні вплинути на результат вирішення спору.

З огляду на викладене, суд приходить до висновку, що позовні вимоги Державного підприємства «Шахта ім. М.С. Сургая» до Західного офісу Держаудитслужби, третя особа товариство з обмеженою відповідальністю «Техномайн Інвест» про визнання протиправним та скасування висновку про результатами моніторингу процедури закупівлі, підлягають задоволенню у повному обсязі.

Відповідно до ч. 1 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Позивачем при поданні позовної заяви сплачено судовий збір у розмірі 2270,00 грн. (платіжне доручення № 210 від 18.08.2021 року), який з урахуванням задоволення позовних вимог, підлягає відшкодуванню позивачу.

Керуючись ст. ст. 2-15, 19-20, 42-48, 72-77, 90, 139, 118, 159-165, 199, 205, 244-250, 255, 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов Державного підприємства «Шахта ім. М.С. Сургая» (місцезнаходження: 85670, Донецька область, м. Вугледар, ) до Західного офісу Держаудитслужби (місцезнаходження: 79000, м. Львів, вул. Костюшка, 9, ); третя особа товариство з обмеженою відповідальністю «Техномайн Інвест» (місцезнаходження: 87515, Донецька область, м. Маріуполь, вул. Італійська, 116а, каб. 311, ) про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати висновок Західного офісу Держаудитслужби (місцезнаходження: 79000, м. Львів, вул. Костюшка, 9, ) від 09 серпня 2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-03-09-011520-c.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань з Західного офісу Держаудитслужби (місцезнаходження: 79000, м. Львів, вул. Костюшка, 9, ) на користь Державного підприємства «Шахта ім. М.С. Сургая» (місцезнаходження: 85670, Донецька область, м. Вугледар, ) судові витрати у розмірі 2270 (дві тисячі двісті сімдесят) грн. 00 коп.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Відповідно до ст. 295 КАС України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана до Першого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Суддя І.М. Тарасенко