Справа № 280/788/21
Суддя: Дурасова Ю.В.
Дата ухвалення: 2021-11-17 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

17 листопада 2021 року м. Дніпросправа № 280/788/21

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого - судді Дурасової Ю.В. (доповідач),

суддів: Божко Л.А., Лукманової О.М.,

секретар судового засідання Новошицька О.О.

за участю представника позивача Авраменка А.С.

представника відповідачів Шустова А.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі апеляційну скаргу ОСОБА_1

на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 25.05.2021 року (головуючий суддя Конишева О.В.)

у справі №280/788/21 за позовом ОСОБА_1 до відповідачів: Запорізької обласної прокуратури (відповідач-1), Офісу Генерального прокурора (відповідач-2) про визнання протиправним та скасування рішення,-

ВСТАНОВИВ:

Позивачка, ОСОБА_1 , 28.01.2021 звернулась до Запорізького окружного адміністративного суду з позовом до відповідачів: Запорізької обласної прокуратури (відповідач-1), Офісу Генерального прокурора (відповідач-2) про визнання протиправним та скасування рішення, в якому просила:

- визнати протиправним та скасувати рішення третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) за №20 від 19.11.2020 про неуспішне проходження прокурором Мелітопольської місцевої прокуратури Запорізької області ОСОБА_1 (РНОКПП: НОМЕР_1 ) атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснення повноваження прокурора;

- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Запорізької обласної прокуратури № 2487к від 24.12.2020 про звільнення ОСОБА_1 (РНОКПП: НОМЕР_1 ) з посади прокурора Мелітопольської місцевої прокуратури Запорізької області та з органів прокуратури Запорізької області з 29.12.2020;

- поновити ОСОБА_1 (РНОКПП: НОМЕР_1 ) в органах Запорізької обласної прокуратури з 30.12.2020;

- поновити ОСОБА_1 (РНОКПП: НОМЕР_1 ) на посаді прокурора Мелітопольської окружної прокуратури Запорізької області або на посаді із рівнозначними умовами, функціями та повноваженнями в органах Запорізької обласної прокуратури, з 30.12.2020;

- стягнути із Запорізької обласної прокуратури (69005, м. Запоріжжя, вул. Матросова, 29а, ідентифікаційний код 0290997) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП: НОМЕР_1 ) середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 30.12.2020 і до моменту фактичного поновлення на роботі;

- стягнути із Запорізької обласної прокуратури (69005, м. Запоріжжя, вул. Матросова, 29а, ідентифікаційний код 0290997) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП: НОМЕР_1 ) моральну шкоду в розмірі 200 000 грн.;

- стягнути з Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, ідентифікаційний код 00034051) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП: НОМЕР_1 ) суму сплаченого судового збору у розмірі 908,00 грн.;

- стягнути із Запорізької обласної прокуратури (69005, м. Запоріжжя, вул. Матросова, 29а, ідентифікаційний код 0290997) та Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, ідентифікаційний код 00034051) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП: НОМЕР_1 ) витрати на правову допомогу та інші судові витрати. В обґрунтування позовних вимог зазначено про протиправність оскаржуваних рішення №20 про неуспішне проходження прокурором атестації та наказу №2487к про звільнення позивача зі служби в органах прокуратури, як таких, що прийнято з порушенням чинного законодавства, необґрунтовано, з порушенням принципу рівності перед законом та пропорційності. Такого висновку позивач дійшла з власних доводів про дискримінаційність змісту та форми заяви про проведення атестації; порушення процедури проведення атестації з огляду на невиконання членами кадрової комісії покладених на них функцій, не забезпечення належних умов проведення іспиту, коректної роботи програмного продукту та комп`ютерної техніки; неврахування спеціалізації прокурорів при формуванні тестових запитань, що створило нерівні умови для працівників різних напрямів професійної діяльності; незаконності діяльності кадрової комісії, тощо. Також зазначено про те, що після неуспішного проходження першого етапу в рамках атестації прокурорів, позивач не погодилась із результатами тестування, в тому числі внаслідок некоректності поставлених запитань у тестуванні, та звернулась до відповідача із запитами щодо надання роздруківок результатів тестування, а також протоколів засідань та рішення кадрової комісії за результатами тестування. Однак, матеріали тестування та атестації надані не були, по суті запити не розглянуті. Додатково позивач звертає увагу на відсутність підстав для звільнення відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру». Незаконне звільнення позивача вплинуло на її психологічне здоров`я та внутрішній стан та фактично залишило її родину без засобів для існування. Наведене свідчить про завдану моральну шкоду, яку позивач оцінила у 200000 грн.

Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 25.05.2021 року у задоволенні позову відмовлено.

Рішення суду мотивоване тим, що рішення від 19.11.2020 №20 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора винесене та підписане третьою кадровою комісією, що діяла в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Законом № 113-ІХ, з дотриманням принципів пропорційності та законності. Таким чином, доводи позову про те, що оскаржуване рішення є протиправним, не ґрунтуються на нормах законодавства та не відповідають і фактичним обставинам справи. Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697-VII. Зазначив, що положення Кодексу законів про працю України не підлягають застосуванню до правовідносин щодо звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Оскільки юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697-VII, є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, відтак дійшов висновку, що наказ Запорізької обласної прокуратури від 24.12.2020 №2487к виданий на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом, а тому підстави для визнання його протиправним та скасування відсутні. Враховуючи, що позовні вимоги про поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, стягнення моральної шкоди є похідними від вимоги про скасування наказу про звільнення, який визначний судом правомірним, тому в цій частині теж слід відмовити у задоволенні позовних вимог.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, позивачем подано апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове судове рішення, яким позовні вимоги задовольнити:

- визнати протиправним та скасувати рішення третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) за № 20 від 19.11.2020 про неуспішне проходження прокурором Мелітопольської місцевої прокуратури Запорізької області ОСОБА_1 (РНОКПП: НОМЕР_1 ) атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснення повноваження прокурора;

- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Запорізької обласної прокуратури № 2487к від 24.12.2020 про звільнення ОСОБА_1 (РНОКПП: НОМЕР_1 ) з посади прокурора Мелітопольської місцевої прокуратури Запорізької області та з органів прокуратури Запорізької області з 29.12.2020;

- поновити ОСОБА_1 (РНОКПП: НОМЕР_1 ) в органах Запорізької обласної прокуратури на посаді прокурора Мелітопольської окружної прокуратури Запорізької області або на посаді із рівнозначними умовами, функціями та повноваженнями в органах Запорізької обласної прокуратури, з 30.12.2020;

- стягнути із Запорізької обласної прокуратури (69005, м. Запоріжжя, вул. Матросова, 29а, ідентифікаційний код 0290997) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП: НОМЕР_1 ) середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 30.12.2020 і до моменту фактичного поновлення на роботі.

Апеляційна скарга фактично обґрунтована доводами позову. Вказує, що форма заяви, запропонована Генеральним прокурором у погодженому ним Порядку, мітить начебто добровільне погодження з наступним вивільненням з посади прокурора. У такий спосіб законодавець поставив прокурорів та слідчих прокуратури перед вибором подати заяви встановленої форми про намір перейти до органу прокуратури або не подавати таку заяву, наслідком чого буде звільнення із займаної посади на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру». Підписанням такої форми заяви позивач фактично надав право кадровим комісіям на збирання стосовно ного будь-якої інформації та персональних даних, які можуть бути в подальшому розголошені та використані без законно поставленої мети. Така обов`язкова умова як подання зазначеної заяви свідчить про очевидне втручання суб`єкта владних повноважень у особисті права і свободи позивача. Збирання та використання особистої інформації щодо позивача та невизначеного кола осіб становить втручання у право на повагу до приватного життя у розумінні статті 8 Конвенції. порушення процедури проведення атестації з огляду на невиконання членами кадрової комісії покладених на них функцій, не забезпечення належних умов проведення іспиту, коректної роботи програмного продукту та комп`ютерної техніки; неврахування спеціалізації прокурорів при формуванні тестових запитань, що створило нерівні умови для працівників різних напрямів професійної діяльності; незаконності діяльності кадрової комісії, тощо. Також зазначено про те, що після неуспішного проходження першого етапу в рамках атестації прокурорів, позивач не погодилась із результатами тестування, в тому числі внаслідок некоректності поставлених запитань у тестуванні, та звернулась до відповідача із запитами щодо надання роздруківок результатів тестування, а також протоколів засідань та рішення кадрової комісії за результатами тестування. Однак, матеріали тестування та атестації надані не були, по суті запити не розглянуті. Додатково позивач звертає увагу на відсутність підстав для звільнення відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру». Вказує на порушення процедури проведення атестації з огляду на невиконання членами кадрової комісії покладених на них функцій, не забезпечення належних умов проведення іспиту, коректної роботи програмного продукту та комп`ютерної техніки; неврахування спеціалізації прокурорів при формуванні тестових запитань, що створило нерівні умови для працівників різних напрямів професійної діяльності; незаконності діяльності кадрової комісії, тощо. Зазначає, що після неуспішного проходження першого етапу в рамках атестації прокурорів, позивач не погодилась із результатами тестування, в тому числі внаслідок некоректності поставлених запитань у тестуванні, та звернулась до відповідача із запитами щодо надання роздруківок результатів тестування, а також протоколів засідань та рішення кадрової комісії за результатами тестування. Однак, матеріали тестування та атестації надані не були, по суті запити не розглянуті. Додатково позивач звертає увагу на відсутність підстав для звільнення відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

Відповідачем-1 (Запорізькою обласною прокуратурою) подано відзив на апеляційну скаргу, в якому просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів апеляційної інстанції виходить з наступного.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 з 2013 року працювала в органах прокуратури України (а.с.42-45, т.1).

Відповідно до наказу прокуратури Запорізької області №636к від 15.12.2015 позивач обіймала посаду прокурора Мелітопольської місцевої прокуратури Запорізької області (а.с.193, т.1).

На виконання Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо позачергових заходів із реформи органів прокуратури» позивачем було подано заяву на проходження атестації (а.с.46-47, т.1).

Наказом Генерального прокурора від 10.09.2020 № 424 утворено третю кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) та визначено її персональний склад (а.с.53-54, т.1).

09.10.2020 рішенням першої, другої, третьої та четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) затверджено графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Відповідно до графіку ОСОБА_1 повинна була проходити тестування 15.10.2020 у складі групи 3 (а.с.50-52, т.1).

За результатом проведеного іспиту, 19.11.2020 третьою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) було винесено рішення №20 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора".

На підставі п.13,17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», п.6,8 розділу І, п.4,5 розділу ІІ Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2020 №221, враховуючи, що прокурор Мелітопольської місцевої прокуратури Запорізької області ОСОБА_1 за результатом складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрала 69 балів, що є менше встановленого пунктом 4 розділу ІІ Порядку проходження прокурорами атестації прохідного балу (70) для успішного складання іспиту, він не допущений до проходження іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички та припинив участь в атестації. (а.с.49, т.1).

Згідно наказу керівника обласної прокуратури від 24.12.2020 №2487к ОСОБА_1 було звільнено на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" з 29.12.2020 (а.с.23, т.2).

Позивачка вважає рішення №20 від 19.11.2020 про неуспішне проходження прокурором атестації та наказ №2487к про звільнення зі служби в органах прокуратури протиправними.

Суд першої інстанції відмовив в задоволенні позову.

Досліджуючи правильність прийняття судом першої інстанції рішення в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів апеляційної інстанції вважає за необхідне дослідити ряд норм законодавства, що регулюють дані правовідносини та обставини справи.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що до даних правовідносин слід застосовувати норми Конституції України, Закону України «Про прокуратуру» №1697-VІІ від 14.10.2014, Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 №113-IX.

Так, стаття 19 Конституції України передбачає, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Отже, суб`єкти владних повноважень (до яких відноситься відповідач) мають діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Таким чином межі дій відповідача чітко визначені Конституцією та законами України.

Відповідно до п. 14 ч.1 ст.92 Конституції України виключно законами України визначаються організація і діяльність прокуратури.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України «Про прокуратуру» №1697-VІІ від 14.10.2014 (ЗУ №1697-VІІ).

Згідно з ч.1 ст. 4 Закону №1697-VІІ організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Відповідно до ч.1 ст.7 Закону 1697-VІІ (у редакції, діючій до внесення змін Законом України від 19.09.2019 № 113-IX) систему прокуратури України становлять:

1) Генеральна прокуратура України;

2) регіональні прокуратури;

3) місцеві прокуратури;

4) військові прокуратури;

5) Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 №113-IX (ЗУ №113-IX), який набрав чинності 25.09.2019, запроваджено реформування системи органів прокуратури та у зв`язку з цим внесено зміни до деяких законодавчих актів України, зокрема, до Закону 1697-VІІ.

Відповідно до п.п. 2 п.21 Закону №113-IX у Законі №1697-VІІ (Відомості Верховної Ради України, 2015 р., № 2 - 3, ст. 12 із наступними змінами) у ст. 7: у частині першій: пункт 1 викласти в такій редакції: « 1) Офіс Генерального прокурора»; у пункті 2 слово «регіональні» замінити словом «обласні»; у пункті 3 слово «місцеві» замінити словом «окружні»; пункт 4 виключити.

Згідно з ч. 1 ст.7 Закону №1697-VІІ (у редакції №113-IX) систему прокуратури України становлять: Офіс Генерального прокурора; обласні прокуратури; окружні прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Пунктом 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором. Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора (п. 9, 10, 12 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX).

Таким чином, процедура реформування органів прокуратури розпочата з дня набрання чинності Законом №113-IX та вищенаведеними нормами цього Закону визначено основну її мету та специфіку, а саме: проходження прокурорами атестації з метою подальшого несення служби в органах прокуратури.

Згідно з ч. 2 ст.9 Закону 1697-VІІ (у редакції Закону №113-IX) усі накази Генерального прокурора оприлюднюються державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора на наступний робочий день після їх підписання з додержанням вимог режиму таємності. Накази Генерального прокурора, що є нормативно-правовими актами, набирають чинності з дня їх оприлюднення, якщо інше не передбачено самим актом, але не раніше дня оприлюднення.

Наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (Порядок №221).

Вказаним Порядком встановлено, що атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації.

Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів. Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Колегія суддів апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити, що вказані акти є чинними та підлягають застосуванню до спірних правовідносин.

Матеріалами справи підтверджується, що 08.10.2019 позивачем подано заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію на адресу Генерального прокурора.

Позивач написала вищезазначену заяву під примусом, чи подавала скарги щодо її форми чи змісту. Доказів зворотного позивачем не надано.

Зі змісту вказаної заяви слідує, що позивач погодилась та ознайомилась з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку №221; позивач усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого етапу атестації, передбаченого Порядком №221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-IX, позивача буде звільнено з посади прокурора.

На думку колегії суддів апеляційної інстанції позивач мала право відмовитись від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, чого останньою зроблено не було.

Як зазначалось вище, за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації) ОСОБА_1 відповідно до рішення третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 19.11.2020 №20, набрала 69 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту і його не допущено до проходження наступного етапу атестації.

Ці результати відображені у відповідній відомості, у якій ОСОБА_1 поставила власний підпис, чим підтвердила його достовірність (а.с.51-52, т.2).

Відповідно до п. 7 розд. І Порядку №221, якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Втім, у примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора відсутні.

Будь-які підтвердження фактів зауваження з боку позивача під час іспиту щодо процедури та порядку складання анонімного тестування, щодо технічних збоїв в системі та/або роботи програмно-апаратного комплексу матеріали справи не містять.

Матеріали справи містять письмові звернення позивача до голів першої та третьої кадрових комісій, в яких зазначено про незгоду з результатами тестування, некоректно поставленими запитаннями у тестуванні та прохання надати роздруківку пройденого тестування; запити про надання публічної інформації до Офісу Генерального прокурора та Запорізької обласної прокуратури (а.с.59-73, т.1).

Натомість, наведене вказує на намагання спростувати або оскаржити отриманий негативний результат, оскільки письмові звернення подавались позивачем після завершення процедури першого етапу атестації.

Інші доводи позивача щодо неналежних умов для проходження іспиту, не забезпечення коректної роботи програмного продукту та комп`ютерної техніки, неспроможності використаного в межах процедури атестації прокурорів програмного забезпечення, забезпечення анонімності, конфіденційності та захисту від втручання третіх осіб є безпідставними, оскільки не підтверджені жодними доказами, а фактично є лише припущеннями та сумнівами позивача, у зв`язку з чим правового значення для вирішення спору не мають.

Також на думку колегії суддів апеляційної інстанції сумнівними є твердження позивача про неврахування спеціалізації прокурорів при складені тестів, наслідком чого було створено нерівні умови для працівників різних напрямів професійної діяльності органів прокуратури.

Законодавство України, зокрема Закон України № 113-ІХ не передбачає врахування спеціалізації прокурорів при проведенні атестації та формуванні тестових питань на знання законодавства.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Закону №1697-VІІ, прокурор зобов`язаний вдосконалювати свій професійний рівень та з цією метою підвищувати кваліфікацію.

Також, згідно зі ст. 15 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, затвердженого Всеукраїнською конференцією прокурорів від 27.04.2017, прокурор повинен здійснювати службові повноваження сумлінно, компетентно, вчасно і відповідально. Постійно підвищувати свій загальноосвітній та професійний рівень, культуру спілкування, виявляти ініціативу, відповідальне ставлення та творчий підхід до виконання своїх службових обов`язків, фахово орієнтуватися у чинному законодавстві, передавати власний професійний досвід колегам. Він має усвідомлювати, що його діяльність оцінюється з урахуванням рівня підготовки, знання законодавства, компетентності, ініціативності, комунікативних здібностей, здатності вчасно і якісно виконувати службові обов`язки та завдання.

Незалежно від функцій структурного підрозділу, в якому прокурори займають посади, відповідно до Закону №1697-VІІ вони всі мають однаковий статус.

Тому суд апеляційної інстанції погоджується висновком суду першої інстанції про те, що впровадження різного співвідношення запитань для прокурорів з різних підрозділів означало б порушення принципу рівності при проведенні атестації прокурорів.

Матеріали справи містять інформацію (роздруківку) про деталі іспиту позивача, якою підтверджується, що позивач набрала 69 балів, при цьому, наведено перелік питань, що були поставлені перед позивачем; варіанти відповідей на кожне з питань з зазначенням правильної; перелік наданих на ці питання відповідей безпосередньо позивачем (а.с.98-133, т.2).

Зауваження позивача про некоректність та неконкретність окремих питань тестування, на думку суду, є суб`єктивними та в певній мірі можуть свідчити лише про рівень її професійної компетентності.

Відповідно до п. 5 розд. II Порядку №221 прокурор, який за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

У зв`язку з цим третьою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) на підставі п. п. 13, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, п. 6,8 розділу І, п. 4,5 розділу II Порядку №221 прийнято рішення від 24.11.2020 №90 про неуспішне проходження позивачем атестації.

Колегія суддів апеляційної інстанції бере до уваги, що заперечуючи щодо правомірності рішення від 19.11.2020 №20, позивач також звернула увагу суду на неправомірність порядку формування Генеральним прокурором кадрових комісій, незаконність їх діяльності.

З цього приводу слід зазначити наступне.

Пунктом 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІX передбачено, що атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Положеннями п. 22 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ визначено, що тимчасово, до 01.09.2021 в Офісі Генерального прокурора, у кожній обласній прокуратурі утворюються відповідні кадрові комісії як органи для забезпечення проведення атестації прокурорів відповідно до цього розділу.

Відповідно до п.1 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2020 №233 (Порядок №233) кадрові комісії здійснюють свої повноваження на підставі п.11, п.п.7 п.22 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ та Закону №1697-VІІ.

Згідно з п. 3 Порядку №233 для здійснення повноважень щодо забезпечення проведення атестації прокурорів та слідчих створюються комісії у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи, делеговані міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права.

Склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря (п. 4 Порядку № 223, п.п. 8 п.22 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ).

З метою реалізації вищевказаних положень та забезпечення атестації прокурорів місцевих прокуратур, Офісом Генерального прокурора було скеровано листа до правоохоронного відділу Посольства Сполучених Штатів Америки в Україні з пропозицією здійснити координацію між Офісом Генерального прокурора та неурядовими організаціями, міжнародними партнерами в частині надіслання до Офісу Генерального прокурора для розгляду узагальненого списку претендентів, які мають належний професійний досвід у сфері кримінальної юстиції та високі морально-ділові якості, для включення до складу кадрових комісій.

У відповідь на вказаний лист директором правоохоронного відділу Посольства Сполучених Штатів Америки в Україні С. Лангенкамп до Офісу Генерального прокурора надано списки запропонованих кандидатів для включення до кадрових комісій (а.с.17-25 т.2).

Так, наказом Генерального прокурора від 10.09.2020 № 424 було створено третю кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) у такому складі: ОСОБА_2 - голова комісії, ОСОБА_3 - член комісії (секретар комісії), ОСОБА_4 - член комісії та делеговані міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародно-технічної допомоги та дипломатичними місіями: ОСОБА_5 - член комісії, ОСОБА_6 - член комісії, ОСОБА_7 - член комісії (а.с.36-37, т.2).

Наказом Генерального прокурора від 15.09.2020 № 452 внесено зміни до наказу Генерального прокурора від 10.09.2020 № 424, виключено зі складу третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) ОСОБА_2 та включено ОСОБА_8 як голову комісії (а.с.38, т.2).

Наказом Генерального прокурора від 24.11.2020 №558 внесено зміни до наказу Генерального прокурора від 10.09.2020 № 424, виключено зі складу третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Щербину О., Свінцицького І., Миланича А. та включено в якості членів: ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 (а.с.39-40, т.2).

Наказом Генерального прокурора від 26.11.2020 № 562 внесено зміни до наказу Генерального прокурора від 10.09.2020 № 424, виключено зі складу третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Кучера І. та включено ОСОБА_12 (а.с.41, т.2).

Таким чином, посилання щодо відсутності інформації про включення до складу кадрової комісії ОСОБА_13 та ОСОБА_14 спростована наявними в матеріалах справи доказами.

При цьому, кадрові комісії за результатами першого та другого етапів атестації наділені компетенцією, зокрема, приймати рішення виключно з огляду на набраний бал, а також фіксувати явку або неявку прокурора для проходження атестації.

Тому суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що особистий склад комісії не впливає на прийняте рішення про неуспішне проходження атестації позивачем, оскільки це питання урегульовано Порядком №221.

Відповідно до п. 3 Порядку №223 членами комісії можуть бути особи, які відповідають таким вимогам: є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права. Таким чином «володіння тематикою для складання тестів та завдань іспиту» не належить до вимог до членів кадрових комісій. Крім того, так як члени кадрових комісій не складали тестові питання та завдання іспиту, і не здійснювали їх перевірку (оскільки іспит є автоматизованим), члени кадрових комісій не зобов`язані володіти всією тематикою тестів та завдань. При цьому, ні у Законі № 113-ІХ чи Законі № 1697-VII, ні у Порядках №223 та №221 не вказані критерії (кількісні та якісні показники) щодо відбору членів кадрових комісій, а також механізм перевірки членів кадрових комісій на відповідність вимогам. Делегування членів кадрових комісій та призначення осіб до складу кадрових комісій є дозволеною законом дискрецією, відповідно, міжнародних організацій та Генерального прокурора і не передбачає визначеної формалізованої процедури підтвердження відповідності осіб вимогам до членів кадрових комісій. Відсутність такої встановленої процедури жодним чином не порушує права прокурорів.

У випадку наявності у зацікавлених сторін сумнівів щодо відповідності членів кадрових комісій вимогам, передбачених у п. 3 Порядку №223, наказ про утворення кадрової комісії може бути оскаржений у порядку адміністративного судочинства. Однак, наказ про утворення третьої кадрової комісії, яка забезпечувала супроводження атестації позивача, не був оскаржений ні позивачем, ні жодним іншим прокурором.

Окрім того, при встановленні невідповідності членів кадрових комісій вимогам п. 3 Порядку №223, необхідно довести яким саме вимогам не відповідали конкретні члени кадрових комісій. Позивач не наводить жодних доказів, які б підтверджували, що при утворенні кадрових комісій було порушено вимоги вказаного пункту Порядку.

Також безпідставним є твердження позивача стосовно наявності порушень порядку атестації, у зв`язку з тим, що графік складання іспиту затверджено спільним рішенням першої, другої, третьої та четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), а рішення про неуспішне проходження прокурором атестації прийнято третьою кадровою комісією до того ж без погодження відповідних повноважень комісій з Генеральним прокурором.

Пунктом 1 розділу І Порядку № 221 визначено, що після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу І цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Пунктом 18 Порядку № 223 визначено, що при реалізації комісіями повноважень з проведення атестації, списки прокурорів формуються рівномірно в алфавітному порядку перед кожним етапом атестації та розподіляються між комісіями за погодженням з Генеральним прокурором. Включення прокурора до списку, що формується перед першим етапом атестації, здійснюється лише за умови відповідності його заяви формі, визначеній у додатку 2 до Порядку проходження прокурорами атестації.

Колегія суддів апеляційної інстанції зазначає, що діями кадрової комісії щодо формування списків та включення позивача до графіку проходження атестації в складі третьої комісії права позивача не порушено та такі дії нею в судовому порядку не оскаржуються.

Тобто, рішення від 19.11.2020 №20 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора винесене та підписане третьою кадровою комісією, що діяла в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Законом № 113-ІХ, з дотриманням принципів пропорційності та законності.

Таким чином, доводи позову про те, що оскаржуване рішення є протиправним, не ґрунтуються на нормах законодавства та не відповідають і фактичним обставинам справи, як правильно вказав і суд першої інстанції.

У подальшому наказом Запорізької обласної прокуратури від 24.12.2020 №2487к позивача звільнено з посади прокурора Мелітопольської місцевої прокуратури Запорізької області на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697-VII з 29.12.2020. Наказ обґрунтовано п.п.2 п.19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IX.

Згідно п.п.2 п.19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII за умови настання однієї із наступних підстав: 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Аналогічну норму містить приписи п. 6 розділу V Порядку № 221, яким визначено визначено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII.

Отже, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.

Слід зазначити, що Конституційний Суд України у рішенні від 08.07.2003 № 15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців» (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що «атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена ч.6 ст.96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, встановлених Законом України «Про державну службу». Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема: «Про державну податкову службу в Україні» (ст. 15), «Про прокуратуру» (ст. 46), «Про статус суддів» (глава VII)» (абзац п`ятий підпункту 5.1 пункту 5 мотивувальної частини).

Доводи позивача щодо відсутності у наказі №2487к від 24.12.2020 конкретної підстави для звільнення її з посади прокурора, передбаченої п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII , є юридично неспроможним, оскільки спірний наказ містить посилання на п.п. 2 п. 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX щодо звільнення позивача з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697-VII, у зв`язку з рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури. При цьому наявності такої умови для звільнення з посади прокурора як прийняття Генеральним прокурором рішення про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури вказаним пунктом не передбачено.

При цьому норми Закону №1697-VII, які визначають умови і підстави звільнення прокурора з посади, у тому числі з адміністративної посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі Кодексу законів про працю України.

Крім того, законодавцем внесено зміни до ст. 32 та 40 Кодексу законів про працю України. Так, згідно з ч. 5 ст.32 вказаного Кодексу, переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус. Частиною 5 ст. 40 40 Кодексу законів про працю України передбачено особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених п. 1 ч.1 цієї статті, а також особливості застосування до них положень ч.2 цієї статті, ст. 42, 42-1, ч.1-3 ст.49-2, ст. 74, ч. 3 ст. 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус.

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697-VII.

Суд зазначає, що однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена ст. 16 Закону №1697-VII, є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеної у постанові від 17.02.2015 у справі №21-8а15, за загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі. Аналогічна позиція неодноразово висловлена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 31.01.2018 у справі №803/31/16, від 30.07.2019 у справі №804/406/16, від 08.08.2019 у справі №813/150/16.

Отже, положення Кодексу законів про працю України не підлягають застосуванню до правовідносин щодо звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Саме така позиція висловлена Верховним Судом і у постанові від 08.10.2019 у справі №804/211/16.

За таких обставин, доводи позивача щодо застосування до спірних правовідносин загальних засад трудового законодавства є безпідставними, оскільки питання пов`язані із проходженням прокурорами публічної служби та звільнення з підстав, що оспорюються в даному позові, врегульовані спеціальними законодавчими актами, як вказав і суд першої інстанції.

Таким чином, у спірних правовідносинах позивач знаходився у стані повної правової визначеності, коли маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності не міг не усвідомлювати юридичних наслідків неуспішного проходження атестації.

При цьому, чітко визначеною нормою закону моментом звільнення у даному конкретному випадку є не завершенням процесу ліквідації органу прокуратури, завершення процесу реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події зумовленою проходженням атестації.

Оскільки юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697-VII, є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, суд приходить висновку, що наказ Запорізької обласної прокуратури від 24.12.2020 №2487к виданий на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом, а тому підстави для визнання його протиправним та скасування відсутні.

Оскільки позовні вимоги про поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, стягнення моральної шкоди є похідними від вимоги про скасування наказу про звільнення, який визначний судом правомірним, то в цій частині теж слід відмовити у задоволенні позовних вимог, як правильного висновку дійшов і суд першої інстанції.

Частиною 1 ст. 77 КАС України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача (ч. 2 ст. 77 КАС України).

З огляду на все викладене вище, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позовних вимог ОСОБА_1 .

Вищезазначене є мотивом для відхилення судом апеляційної інстанції аргументів, викладених в апеляційній скарзі, оскільки аргументи позивача спростовуються доводами, викладеними відповідачем-1 та нормами законодавства України, що регулює дані правовідносини.

Доводи апеляційної скарги щодо суті спору не спростовують правове обґрунтування, покладене в основу рішення суду першої інстанції, тому не можуть бути підставою для його скасування.

Керуючись 241-245, 250, 315, 316, 321, 322, 327, 328, 329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 25.05.2021 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття 17.11.2021 та в силу ст. 328 КАС України постанова може бути оскаржена до Верховного Суду протягом 30 днів згідно ст. 329 КАС України з дня її прийняття шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Вступну та резолютивну частини постанови проголошено 17.11.2021.

В повному обсязі постанова виготовлена 24.11.2021.

Головуючий - суддя Ю. В. Дурасова

суддя Л.А. Божко

суддя О.М. Лукманова