Справа № 540/3510/21
Суддя: Кисильова О.Й.
Дата ухвалення: 2021-11-12 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ХЕРСОНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 листопада 2021 р.м. ХерсонСправа № 540/3510/21
11 год 15 хв

Херсонський окружний адміністративний суд у складі:

головуючої судді: Кисильової О.Й.,

при секретарі: Новіковій Т.А.,

за участю:

представника позивача - Доценка К.С.,

представника відповідача - Годрієнка К.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовом приватного підприємства "Графен" до Головного управління ДПС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень,

встановив:

Приватне підприємство "Графен" (далі - позивач) звернулося до суду з адміністративним позовом до Головного управління ДПС в Херсонській області, АР Крим та місті Севастополі (далі - відповідач), в якому, із врахуванням заяви від 16.08.2021 про збільшення позовних вимог, просить:

- визнати протиправним та скасувати наказ відповідача від 30.04.2021 № 494-ж1 "Про проведення фактичних перевірок" в частині проведення фактичної перевірки ПП "Графен";

- визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення від 29.06.2021 № 000530/21-22-09-02/39011376, яким до ПП "Графен" застосовані штрафні санкції в розмірі 1 664 895,58 грн;

- визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення від 29.06.2021 № 000531/21-22-09-02/39011376, яким до ПП "Графен" застосовані штрафні санкції в розмірі 160000,00 грн;

- визнати протиправною та скасувати податкову вимогу № 0-2103 від 04.08.2021;

- визнати протиправним та скасувати рішення про опис майна ПП "Графен" в податкову заставу № 0-2103 від 04.08.2021.

Ухвалою від 23.07.2021 у справі відкрите загальне позовне провадження, підготовче засідання призначене на 17.08.2021.

Протокольною ухвалою від 17.08.2021 відкладене підготовче засідання на 24.09.2021.

Ухвалою від 24.09.2021 продовжений строк підготовчого провадження на тридцять днів та відкладене підготовче засідання на 19.10.2021.

Ухвалою від 19.10.2021 позовні вимоги в частині визнання протиправними та скасування податкової вимоги від 04.08.2021 № 0-2103 та рішення від 04.08.2021 № 0-2103 про опис майна в податкову заставу залишені без розгляду.

Ухвалою від 19.10.2021 закрите підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 11.11.2021 о 11:00 год.

Ухвалою від 12.11.2021 закрите провадження у частині позовних вимог про визнання протиправним та скасування наказу від 30.04.2021 № 494-ж1 "Про проведення фактичних перевірок".

У судовому засіданні 12.11.2021 проголошені вступна та резолютивна частини рішення.

Позовні вимоги обгрунтовані тим, що посадовими особами Головного управління ДПС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі на підставі наказу від 30.04.2021 № 494-ж1 та направлень на проведення перевірки, проведена фактична перевірка ПП "Графен", за результатами якої складений акт № 63/09/39011376 від 06.05.2021. Даний акт став підставою для прийняття відповідачем спірних ППР, які, як стверджує позивач, є незаконними, у зв`язку із наступним. Податковим органом порушені вимоги ст. 80 та ст. 81 Податкового кодексу України, оскільки для призначення та проведення фактичної перевірки платника податків недостатньо вказати номер підпункту статті Податкового кодексу України, особливо якщо такий пункт містить декілька обгрунтувань для проведення перевірки. Зауважив, що ані наказ на проведення перевірки, ані зазначений перелік суб`єктів, які підлягають відпрацюванню шляхом проведення фактичних перевірок, не містять жодного посилання на наявну чи отриману контролюючим органом в установленому законодавством порядку інформацію від державних органів або органів місцевого самоврядування, яка свідчить про можливі порушення позивачем законодавства, контроль за яким покладено на контролюючі органи. Також мета перевірки, яка зазначена у направленнях на перевірку, не відповідає меті перевірки, зазначеній у наказі від 30.04.2021 № 494-ж1. Стверджує, що оскільки проведення фактичної перевірки позивача здійснено без дотримання вимог пп. 80.2.5 п. 80.2 ст. 80 ПК України в частині наявності підстав для проведення перевірки, які зазначені у наказі від 30.04.2021 № 494-ж1, то перевірка ПП "Графен" є протиправною. У разі незаконності перевірки, прийнятий за результатами такої перевірки акт індивідуальної дії автоматично підлягає визнанню протиправним та скасуванню, що відповідає правовій позиції Верховного Суду, викладеній у постановах від 17.03.2018 у справі № 1570/7146/12, від 24.10.2018 у справі № 808/1746/15 та від 04.02.2019 у справі № 807/242/14.

Щодо протиправності ППР від 29.06.2021 № 000530/21-22-09-02/39011376 та №000531/21-22-09-02/39011376 позивач зазначив, що у день проведення фактичної перевірки 06.05.2021 на території та в приміщеннях, де позивач здійснює свою господарську діяльність м. Херсон, вул. Макарова, 44, на підставі ухвали слідчого судді в рамках досудового розслідування проведений обшук та вилучення всіх первинних та інших документів фінансово-господарської діяльності ПП "Графен", тому позивач не мав жодної можливості надати необхідні документи посадовим особам, які здійснювали фактичну перевірку, для підтвердження дотримання Підприємством норм законодавства у сфері обігу пального.

Позивач не погоджується із висновками контролюючого органу, зазначеними у акті перевірки від 06.05.2021 про порушення ПП "Графен" вимог ст. 230 Податкового кодексу України в частині необладнання 8 резервуарів витратомірами-лічильниками, оскільки позивач у липні 2019 орендував у ТОВ "Управління механізації будівництва" резервуари і цистерни для зберігання нафтопродуктів. Проте, у зв`язку із змінами, внесеними до ст. 128 ПК України, директор ПП "Графен" 27.03.2020 прийняв наказ № 27/03, яким припинив використання 8 цистерн для ПММ (резервуарів) на базі за адресою м. Херсон, вул. Макарова, буд. 44 та зобов`язав з 01.04.2021 подавати до ДПС "Довідку про зведені за добу підсумкові облікові данні щодо обсягів обігу (отримання/відпуску) та залишків пального на акцизному складі пального з нульовими значеннями до моменту введення готових до експлуатації резервуарів з витратомірами- лічильниками та рівнемірами-лічильниками; весь обсяг оптової торгівлі по підприємству проводити за допомогою пересувних акцизних складів з реєстрацією у ЄРАН; після встановлення обладнання на цистерни та проведення тестування спеціалістом, вводити в експлуатацію резервуари ті, що пройшли перевірку обладнання, та введені в експлуатацію Актом приймання - передачі основних засобів витратомірів.

Після прийняття наказу від 27.03.2020 № 27/03, ПП "Графен" в експлуатацію було введено лише дві цистерни - колонка паливо-роздавальна NOVA-B 11.1-500Н 1628 та колонка паливо-роздавальна NOVA-B 11.1-500 1629. На вказані паливо-роздавальні колонки були встановлені рівнеміри, на які встановлене відповідне програмне забезпечення. Інші цистерни ПП "Графен" не було введено в експлуатацію та не використовувались Підприємством, у зв`язку із чим рівнеміри - лічильники на них не встановлювались. Також зауважує, що у користуванні ПП "Графен" було передано 9 резервуарів, а не 10, як це зазначено в акті фактичної перевірки від 06.05.2021.

Крім того, позивач заперечує проти висновків відповідача, наведених у акті перевірки від 06.05.2021 про порушення Підприємством ведення обліку товарних запасів (пального) у встановленому законом порядку, покликаючись на те, що ПП "Графен" не здійснює приймання нафтопродуктів в залізничних цистернах, а тільки оптом з резервуарів цистерн оптових баз автомобільним транспортом, на підставі ТТН і у підприємства відсутні нестачі цих нафтопродуктів понад норми природних втрат, у зв`язку із чим позивач має змогу здійснювати оформлення нафтопродуктів за кількістю актами інших форм з використанням автоматичних систем оброблення інформації. Відтак, ПП "Графен" не зобов`язано вести облік пального у Журналах обліку надходження нафтопродуктів на АЗС за формами № 6-НП та № 13-НП. Резервуари ПП "Графен" не введені в експлуатацію і підприємство їх не використовує, у зв`язку із чим не зобов`язано вести журнал обліку за формою 7-НП. Підприємство не здійснює продаж нафтопродуктів за готівковий рахунок, а займається тільки оптовою торгівлею паливно - мастильними матеріалами за безготівковий рахунок, тобто не проводить розрахункові операції за місцем реалізації товару із застосуванням РРО, а тому застосування до позивача відповідальності, передбаченої Законом України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг" є безпідставним.

Із наведених вище підстав позивач вважає спірні ППР протиправними, а тому звернувся до суду з позовом та просить їх скасувати.

17.08.2021 від відповідача надійшов відзив на позовну заяву, в якому податковий орган просить відмовити в задоволенні позовних вимог. Зазначає, що на підставі наказу від 30.04.2021 № 494-ж1 та направлень від 06.05.2021 №№ 154, 155 проведена фактична перевірка ПП "Графен", за адресою: Херсонська область, м. Херсон, вул. Макарова, 44, де здійснює діяльність позивач. За результатами перевірки складений акт фактичної перевірки від 06.05.2021 № 63/09/39011376. Підставою для проведення перевірки був пп. 80.2.5 п. 80.2 ст. 80 ПК України, яка є альтернативною та містить також приписи щодо такої підстави для проведення фактичної перевірки контролюючим органом, як здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального. Відтак, призначення даної фактичної перевірки можливе з підстав здійснення своїх повноважень контролюючим органом, а не на підставі інформації, отриманої в установленому порядку, тому призначення фактичної перевірки в порядку пп. 80.2.5 п. 80.2 ст. 80 ПК України відповідає вимогам чинного законодавства.

У постанові Верховного Суду від 29.07.2021 у справі № 815/6864/16 зазначено, що відповідно до пп. 19-1.1.14 п. 19-1.1 ст. 19-1 ПК України контролюючі органи здійснюють контроль у сфері виробництва, обігу та реалізації підакцизних товарів, контроль за їх цільовим використанням, забезпечують міжгалузеву координацію у цій сфері. Тому відповідач наділений повноваженнями проводити фактичні перевірки за наявності передбачених законом обставин, зокрема, щодо дотримання платником податків законодавства під час здійснення господарської діяльності у сфері виробництва, обігу та реалізації підакцизних товарів, в тому числі і пального.

Отже, платник податку, який вважає порушеним порядок та підстави призначення податкової перевірки щодо нього, зокрема, фактичної, має захищати свої права шляхом не допуску посадових осіб контролюючого органу до такої перевірки. Якщо ж посадові особи контролюючого органу були допущені до перевірки, у подальшому предметом розгляду у суді може бути лише суть виявлених порушень податкового та/або іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи. Такі висновки висловлені Верховним Судом у справах № 804/5402/14, № 804/11 13/16, № 826/17123/18, №807/2062/17, № 140/391/19.

Щодо спірних ППР, відповідач зауважує про таке.

У ході проведення перевірки було встановлено, що згідно системи СЕАРП та СЄ (система електронного адміністрування реалізації пального та спирту) місце оптової торгівлі пальним, яке розташоване за адресою: Херсонська область, м. Херсон, вул. Макарова, 44, зареєстроване як акцизний склад з уніфікованим номером АС № 1004278.

Місце оптової торгівлі пальним знаходиться на території, де розташовані технічні споруди, вузол електроживлення та резервуари (ємності) в кількості 10 одиниць з паливо-мастильними матеріалами (нафтопродукти), два з яких підключені до насосу, який, в свою чергу, підключений до електроживлення та паливороздавального пристрою з механізмом обліку наливу пального.

На території в момент проведення перевірки знаходився автомобіль Volvo з автомобільною цистерною, яка використовується для зберігання, транспортування нафтопродуктів, який зареєстрований як пересувний акцизний склад ПП "Графен", де знаходились паливо-мастильні матеріали. Відповідно до довідки розпорядника акцизного складу пального, Підприємством зареєстровано 2 резервуари, які обладнанні рівнемірами-лічильниками (дата реєстрації 31.03.2021№ 01/1004278). З урахуванням зазначеного, позивач мав обов`язок обладнати акцизний склад витратомірами-лічильниками та/або рівнемірами-лічильниками та зареєструвати їх в Єдиному державному реєстрі витратомірів-лічильників та рівнемірів-лічильників рівня пального у резервуарах, розташованих за адресою м. Херсон, вул. Макарова, буд. 44, не пізніше 01.01.2020. Проте позивачем обладнано рівнемірами-лічильниками лише 2 резервуари із 10.

Стверджує, що позивачем не надано належних доказів на підтвердження виведення резервуарів з експлуатації та не використання їх у господарській діяльності, оскільки не надано акту про тимчасове виведення основних засобів із виробничого процесу та їх консервацію, акт про приймання основних засобів на консервацію, акт опломбування цистерн. Також позивачем не надано доказів відповідного відображення в бухгалтерському та податковому обліку переведення цистерн на консервацію. Зазначене порушення відповідно до п. 128-1.1 ст. 128-1 ПК України, тягне за собою накладення штрафу в розмірі 20000,00 грн за кожний необладнаний резервуар та/або незареєстрований рівнемір-лічильник.

Крім того, відповідач відмічає, що фактичною перевіркою також досліджувалось питання ведення в порядку, встановленому законодавством, обліку товарних запасів (безпосередньо пального), здійснення продажу лише тих товарів, що відображені в такому обліку.

Відповідно до п. 12 ст. 3 Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг" суб`єкти господарювання, які здійснюють розрахункові операції в готівковій та/або в безготівковій формі (із застосуванням електронних платіжних засобів, платіжних чеків, жетонів тощо) при продажу товарів (наданні послуг) у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг, а також операції з приймання готівки для подальшого її переказу зобов`язані вести в порядку, встановленому законодавством, облік товарних запасів, здійснювати продаж лише тих товарів (послуг), що відображені в такому обліку. При цьому, суб`єкт господарювання зобов`язаний надати контролюючим органам під час проведення перевірки документи (у паперовій або електронній формі), які підтверджують облік та походження товарів, що на момент перевірки знаходяться у місці продажу (господарському об`єкті).

У ході проведення перевірки та разом із запереченнями на акт перевірки позивачем не надано документів, які підтверджують облік та походження товарів, що на момент перевірки знаходилися у місці продажу. Отже, фактичною перевіркою встановлено, що паливо-мастильні матеріали (бензин та дизельне пальне) загальною вартістю 832447,79 грн, які знаходились на акцизному складі та акцизному складі пересувному не були обліковані у встановленому законодавством порядку.

Враховуючи викладене, відповідач просить відмовити у задоволенні позову, оскільки вважає, що фактична перевірка проведена на підставі та у порядку визначеному ПК України, встановлені порушення в акті фактичної перевірки від 06.05.2021 №63/09/39011376 є доведеними, а оскаржувані податкові повідомлення-рішення прийняті відповідно до вимог чинного законодавства України.

У судовому засіданні представник позивача позовні вимоги підтримав та просив задовольнити позов з підстав, викладених у позовній заяві.

Представник відповідача у судовому засіданні проти позову заперечував, просив відмовити у задоволенні позові з підстав, викладених у відзиві.

Дослідивши матеріали справи, оцінивши докази в сукупності із усними поясненнями сторін та показаннями свідка, суд встановив наступні обставини.

Приватне підприємство "Графен" () взяте на облік як платник податків 09.12.2013, про що до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань внесено запис № 4965.

Видами господарської діяльності позивача є: 4671 Оптова торгівля твердим, рідким, газоподібним паливом і подібними продуктами.

Приватне підприємство "Графен" з 01.03.2016 є платником акцизного податку, за номером запису в реєстрі 728.

Приватному підприємству "Графен" видані ліцензії за адресами: м. Херсон, вул. Макарова, 44 за реєстраційним № 00391 на здійснення оптової торгівлі пальним за наявності місць оптової торгівлі терміном дії з 18.09.2019 до 18.09.2024 та за №01118 на здійснення оптової торгівлі пальним за відсутності місць оптової торгівлі терміном з 03.07.2019 до 03.07.2024.

30.04.2021 ГУ ДПС в Херсонській області, АР Крим та місті Севастополі прийнятий наказ № 494-ж1 "Про проведення фактичних перевірок", яким затверджений перелік суб`єктів (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи-платника податків, який перевіряється) та/або об`єктів та їх адреси, які підлягають відпрацюванню шляхом проведення фактичних перевірок, до якого включене ПП "Графен" (), Херсонська область, м. Херсон, вул. Макарова, 44 (оптова торгівля пальним, за наявності місць оптової торгівлі).

Відповідно до змісту наказу, метою перевірки є контроль за дотриманням вимог діючого законодавства у сфері виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального; підстава: ст. 20, пп. 75.1.3 п. 75.1 ст. 75, пп. 80.2.5 п. 80.2 ст. 80 Податкового кодексу України; тривалість перевірки: відповідно до п. 82.3 ст. 82 Податкового кодексу України (не перевищує 10 діб).

06.05.2021 відповідачем видані направлення за № 154 та № 155 щодо проведення фактичної перевірки ПП "Графен" з метою здійснення податкового контролю дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення розрахункових операцій, ведення касових операцій, виробництва та обігу підакцізних товарів. Дані направлення вручені 06.05.2021 керівнику ПП "Графен" ОСОБА_1 під розписку.

06.05.2021 у присутності керівника ПП "Графен" ОСОБА_1 проведена фактична перевірка ПП "Графен" за місцем здійснення господарської діяльності - оптової торгівлі пальним, за адресою м. Херсон, вул. Макарова, 44, за результатами якої складений акт № 63/09/39011376 (далі-Акт № 63).

Перевіркою встановлено:

- необладнання пристроями обліку пального (витратомірами-лічильниками) 8-ми резервуарів, розташованих на акцизному складі (п. 230.1.2 ст. 230 ПК України);

- реалізація підакцізних товарів без забезпечення в порядку, встановленому законодавством, ведення обліку товарних запасів (п. 12 ст. 3 Закону від 06.07.1995 №265/95-ВР).

У зв`язку з виявленими порушеннями податковим органом сформовані податкові повідомлення-рішення від 29.06.2021: № 000530/21-22-09-02/39011376, яким до ПП "Графен" застосовані штрафні санкції в розмірі 1 664 895,58 грн відповідно до п. 12 ст. 3 Закону від 06.07.1995 № 265/95-ВР та № 000531/21-22-09-02/39011376, яким до ПП "Графен" застосовані штрафні санкції в розмірі 160000,00 грн відповідно до п. 128-1.1 ст. 128 ПК України.

Вважаючи податкові повідомлення-рішення протиправними та такими, що підлягають скасуванню, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Відносини, що виникають у сфері справляння податків і зборів, зокрема, вичерпний перелік податків та зборів, що справляються в Україні, та порядок їх адміністрування, платників податків та зборів, їх права та обов`язки, компетенцію контролюючих органів, повноваження і обов`язки їх посадових осіб під час здійснення податкового контролю, а також відповідальність за порушення податкового законодавства регулює Податковий кодекс України (далі - ПК України).

Цим Кодексом визначаються функції та правові основи діяльності контролюючих органів, визначених пунктом 41.1 статті 41 цього Кодексу, та центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну фінансову політику.

Щодо доводів позивача, що фактична перевірка була проведена контролюючим органом з істотними порушеннями вимог чинного податкового законодавства, зокрема, із зазначенням у наказі та направленнях на перевірку різної мети перевірки та без наявності фактичних підстав у наказі на проведення перевірки, що суперечить приписам ПК України, суд зазначає наступне.

Відповідно до пп. 20.1.4 п. 20.1 ст. 20 ПК України визначено права контролюючих органів, контролюючі органи мають право, зокрема, проводити відповідно до законодавства перевірки і звірки платників податків.

Пунктом 75.1 статті 75 ПК України передбачено, що контролюючі органи мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки.

Згідно із пп.75.1.3 п.75.1 ст.75 ПК України фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об`єктів права власності такого платника. Така перевірка здійснюється контролюючим органом щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, патентів, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами).

Підстави проведення фактичної перевірки регламентовано статтею 80 ПК України, відповідно до пункту 80.2 якої фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції під розписку до початку проведення такої перевірки, зокрема:

- у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків, обладнання акцизних складів витратомірами-лічильниками та/або рівномірами-лічильниками, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального (пп. 80.2.5 п. 80.2 ст. 80).

Відповідно до п. 81.1 ст.81 ПК України посадові особи контролюючого органу мають право приступити до проведення фактичної перевірки за наявності підстав для їх проведення, визначених цим Кодексом, та за умови пред`явлення або надіслання у випадках, визначених цим Кодексом, таких документів: направлення на проведення такої перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, реквізити наказу про проведення відповідної перевірки, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи-платника податку, який перевіряється) або об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична), підстави, дата початку та тривалість перевірки, посада та прізвище посадової (службової) особи, яка проводитиме перевірку.

Як зазначено у п. 86.1 ст. 86 ПК України, результати перевірок (крім камеральних та електронних перевірок) оформлюються у формі акта або довідки, які підписуються посадовими особами контролюючого органу та платниками податків або їх законними представниками (у разі наявності). У разі встановлення під час перевірки порушень складається акт. Якщо такі порушення відсутні, складається довідка.

Так, суд встановив, що ПП "Графен" є платником акцизного податку як суб`єкт господарювання, що здійснює оптову реалізацію підакцизних товарів - пального.

Згідно з підпунктами 19-1.1.14, 19-1.1.16, п. 19-1.1 ст. 19-1 ПК України контролюючі органи виконують, зокрема, такі функції: проводять відповідно до законодавства перевірки платників податків; здійснюють контроль у сфері виробництва, обігу та реалізації підакцизних товарів, контроль за їх цільовим використанням, забезпечують міжгалузеву координацію у цій сфері; дійснюють заходи щодо запобігання та виявлення порушень законодавства у сфері виробництва та обігу спирту, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального.

Тобто, здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального є самостійною обставиною, з якою законодавець пов`язує право контролюючого органу проводити фактичні перевірки суб`єктів господарювання та не вимагає наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства.

Відтак, суд погоджується із доводами податкового органу про те, що визначена у пп. 80.2.5 п. 80.2 ст. 80 ПК України підстава є, у даному випадку, достатньою для проведення фактичної перевірки і лише посилання на дану норму в наказі на проведення перевірки не свідчить про незаконність наказу або перевірки.

Зазначений висновок узгоджується із правовими позиціями, висловленими в постановах Верховного Суду від 10.04.2020 у справі № 815/1978/18, від 05.11.2018 у справі № 803/988/17, від 21.01.2021 у справі № 460/1239/19, від 29.07.2021 у справі № 815/6864/16 та від 12.08.2021 № 140/14625/20.

Втім, надаючи оцінку обставинам, за яких відповідач здійснив перевірку, суд враховує наступне.

Із матеріалів справи судом встановлено, що на підставі наказу відповідачем проведена фактична перевірка позивача, складений акт перевірки, тобто спірний наказ фактично реалізований шляхом проведення перевірки.

Оцінку аналогічній ситуації надала Велика Палата Верховного Суду у постанові від 08.09.2021 у справі № 816/228/17.

Зокрема, у постанові від 08.09.2021 у справі № 816/228/17 Велика Палата Верховного Суду дійшла таких висновків: "… у разі якщо контролюючий орган був допущений до проведення перевірки на підставі наказу про її проведення, то цей наказ як акт індивідуальної дії реалізовано його застосуванням, а тому його оскарження не є належним та ефективним способом захисту права платника податків, оскільки скасування наказу не може призвести до відновлення порушеного права.

Неправомірність дій контролюючого органу при призначенні і проведенні перевірки не може бути предметом окремого позову, але може бути підставами позову про визнання протиправними рішень, прийнятих за наслідками такої перевірки.

При цьому, підставами для скасування таких рішень є не будь-які порушення, допущені під час призначення і проведення такої перевірки, а лише ті, що вплинули або об`єктивно могли вплинути на правильність висновків контролюючого органу за результатами такої перевірки та відповідно на обґрунтованість і законність прийнятого за результатами перевірки рішення…".

Як зазначено вище, фактична перевірка ПП "Графен" проведена 06.05.2021 за місцем здійснення господарської діяльності - оптової торгівлі пальним, за наявності місць оптової торгівлі за адресою АДРЕСА_1 .

На підставі ухвали слідчого судді Херсонського міського суду від 16.04.2021 про надання дозволу на проведення обшуку з метою вилучення первинних документів бухгалтерського та податкового обліку ПП "Графен", 06.05.2021 за участю співробітників ГУ ДФС в Херсонській області, старшого слідчого з ОВС СУ, УСБУ в Херсонській області, директора ПП "Графен" ОСОБА_1 , адвоката Проценка К.С., спеціаліста АТ "Укртанснафта" проведений обшук території земельних ділянок, будівель та споруд за адресою АДРЕСА_1 , за наслідками якого складений протокол обшуку від 06.05.2021 на 6-ти аркушах та Схема розташування об`єктів на території АДРЕСА_1 .

Як зазначено у протоколі обшуку від 06.05.2021, обшук проведений у період з 14:37 год 06.05.2021 до 01:40 год 07.05.2021. Під час обшуку, серед іншого, слідчим вилучені документи фінансово-господарської діяльності ПП "Графен".

Допитаний у судовому засіданні в якості свідка директор ПП "Графен" ОСОБА_1 суду пояснив, що 06.05.2021 на територію, де Підприємство здійснює господарську діяльність, зайшли близько 12-15 чоловік, розпочали обшук і вилучення всіх знайдених ними документів щодо діяльності ПП "Графен" та складали документи в пакети. ОСОБА_1 підписував якісь документи, але пригадати з достовірністю не може, які саме. Питання директору в основному ставили особи, одягнуті в жилети з написом "СБУ". Хто саме з осіб, які були на території, були ревізорами, що проводили фактичну перевірку, ОСОБА_1 не зрозумів, оскільки вони не представились. Тільки через декілька днів ОСОБА_1 дізнався, що паралельно з обшуком проводилася фактична перевірка.

Таким чином, із наведенного вище слідує, що 06.05.2021 на території, де здійснює діяльність ПП "Графен" адресою АДРЕСА_1 , одночасно проведений обшук та вилучення документів фінансово-господарської діяльності позивача та фактична перевірка щодо дотриманням вимог діючого законодавства у сфері виробництва і обігу пального.

Щодо встановлених під час фактичної перевірки порушень, в результаті яких прийняті спірні ППР, суд зазначає таке.

В Акті фактичної перевірки від 06.05.2021 № 63/09/39011376 зазначено:

"… Відповідно до довідки розпорядника акцизного складу пального, розташовані на ньому резервуари пального, витратоміри та рівнеміри Підприємством зареєстровано 2 резервуари, які обладнанні рівнемірами-лічильниками. Дата реєстрації 31.03.2021 №01/1004278 та № 02/1004278.

Під час проведення перевірки в присутності керівника ПП "Графен" ОСОБА_1 проводилась інвентаризація пального. За результатами інвентаризації/зняття залишків пального складено додаток про результати зняття залишків, (додаток 3 до акту перевірки).

Згідно системи СЕАРП та СЄ (система електронного адміністрування реалізації пального та спирту) місце оптової торгівлі пальним, яке розташоване за адресою: м. Херсон вул. Макарова, 44, зареєстроване як акцизний склад.

Місце оптової торгівлі пальним знаходиться на території, де розташовані технічні споруди, вузол електроживлення та резервуари (ємності) в кількості 10 одиниць з паливо-мастильними матеріалами (нафтопродукти), два з яких підключені до насосу, який в свою чергу підключений до електроживлення та паливороздавального пристрою з механізмом обліку наливу пального.

На території в момент проведення перевірки знаходився автомобіль Volvo (державний номер НОМЕР_1 ) з автомобільною цистерною (державний номер НОМЕР_2 ), яка використовується для зберігання, транспортування нафтопродуктів, та зареєстрований як пересувний акцизний склад ПП "Графен" де знаходились паливо-мастильні матеріали.

Відповідно до виданого дозвілу ГУ Держпраці у Херсонській області від 16.08.2019р. №157.19.65 платником податків введено в експлуатацію:

- резервуари для нафтопродуктів надземні типу РГС (4 од.) У=75,0м3, інв. № 4, У=60,0м3, інв. № 1, № 2, № 3;

- резервуари для нафтопродуктів підземні (6 од.) У=85.0м3, інв. №7, У=72,0м3, інв. №6, У=50,0м3, інв. № 5, інв. № 8, У=32,0м3, інв. № 10. У=26,0м3, інв. № 9.

У вищезазначених резервуарах та автомобільній цистерні на момент проведення

перевірки знаходились паливо-мастильні матеріали. Під час проведення перевірки спеціалістом АТ "Укртранснафта" начальником приймально-здавальної дільниці "Одеса" НПС "Августівка" проводились заміри та відбори зразків паливо-мастильних матеріалів. (Додаток проведення замірів (інвентаризації) ПММ).

Платником податків порушено вимоги ст. 230 п. 230.1.2 Податкового кодексу України, а саме: акцизні склади, на території яких здійснюється виробництво, оброблення(перероблення), змішування, розлив, навантаження-розвантаження, зберігання, реалізація пального, повинні бути обладнані витратомірами-лічильниками на кожному місці відпуску пального наливом з акцизного складу, розташованому на акцизному складі, та рівнемірами-лічильниками рівня таких товарів (продукції), тобто 8 резервуарів не обладнані пристроями обліку пального. Забороняється здійснення реалізації пального без наявності зареєстрованих витратомірів-лічильників, рівнемірів-лічильників та резервуарів, відповідальність за яке передбачено ст.128 п.1281.1 Податкового кодексу України…".

Щодо порушення позивачем пп. 230.1.2 п. 230.1 ст. 230 ПК України, суд зазначає таке.

Відповідно до п. 230.1. ст. 230 ПК України акцизні склади та акцизні склади пересувні утворюються з метою підвищення ефективності роботи із запобігання та боротьби з незаконним виробництвом і обігом спирту етилового, горілки та лікеро-горілчаних виробів, пального, посилення контролю за повнотою та своєчасністю надходження до бюджету акцизного податку.

За правилами пп. 230.1.2. п. 230.1. ст. 230 ПК України акцизні склади, на території яких здійснюється виробництво, оброблення (перероблення), змішування, розлив, навантаження-розвантаження, зберігання, реалізація пального, повинні бути обладнані витратомірами-лічильниками на кожному місці відпуску пального наливом з акцизного складу, розташованому на акцизному складі, та рівнемірами-лічильниками рівня таких товарів (продукції) у резервуарі… на кожному введеному в експлуатацію стаціонарному резервуарі, розташованому на акцизному складі.

Платники податку - розпорядники акцизних складів зобов`язані зареєструвати усі розташовані на акцизних складах резервуари, введені в експлуатацію, витратоміри-лічильники та рівнеміри-лічильники у розрізі акцизних складів - в Єдиному державному реєстрі витратомірів-лічильників та рівнемірів-лічильників рівня пального у резервуарі.

Отже, із аналізу пп. 230.1.2. п. 230.1. ст. 230 ПК України слідує, що платник податку зобов`язаний обладнати витратомірами-лічильниками кожне місце відпуску пального на акцизному складі та рівнемірами-лічильниками рівня пального кожен введений в експлуатацію стаціонарний резервуар.

Представник позивача адвокат Доценко К.С. у судовому засіданні пояснив, у 2019 році ПП "Графен" отримало у Головного управління Держпраці у Херсонській області дозволи на експлуатацію резервуарів для нафтопродуктів, проте, у зв`язку зі змінами у податковому законодавстві щодо необхідності обладнання резеруарів витратомірами-лічильниками, директор ПП "Графен" 27.03.2020 прийняв наказ № 27/03, яким припинив використання 8 цистерн для ПММ. Тобто, Підприємство не здійснює відпуск пального із 8 резервуарів, оскільки вони виведені із експлуатації. Первинні документи ПП "Графен" вилучені під час обшуку, то позивач надав суду тільки ті документи, які на сьогодні наявні у Підприємства.

У свою чергу відповідач заперечує щодо виведення 8 резервуарів із експлуатації у спосіб, передбачений законодавством, оскільки під час перевірки Підприємством не було надано наказу від 27.03.2020 № 27/03 та первинних документів, які б свідчили про відображення у бухгалтерському та податковому обліку ПП "Графен" такої події, як вибуття об`єкта основних засобів шляхом консервації, не надано акту про тимчасове виведення основних засобів із виробничого процесу та їх консервацію, акт про приймання основних засобів на консервацію, акт опломбування цистерн. Також позивачем не надано доказів відповідного відображення в бухгалтерському та податковому обліку переведення цистерн на консервацію.

Суд встановив, що 31.07.2019 між ТОВ "Управління механізації будівництва" та ПП "Графен" укладений договір оренди нерухомого майна № 12/19, предметом якого є нерухоме майно загальною площею 105,1 кв. м, що розташоване за адресою м. Херсон, вул. Макарова, 44 з усіма системами та комунікаціями. Згідно із додатковою угодою № 1 від 10.10.2019 до договору 31.07.2019 № 12/19 та Актом приймання-передачі нерухомого майна від 10.10.2019 додаток 2 до договору від 31.07.2019 № 12/19 ТОВ "Управління механізації будівництва" передало ПП "Графен" резурвуари та цистерни для зберігання нафтопродукців у кількості 9 одиниць.

27.03.2020 директор ПП "Графен" прийняв наказ № 27/03 про припинення використання цистерн для ПММ (резервуарів) на базі за адресою м. Херсон, вул. Макарова, буд. 44. Згідно із п. 4 цього наказу весь обсяг оптової торгівлі по підприємству проводити за допомогою пересувних акцихних складів з реєстрацією у ЄРАН. Після встановлення обладнання на цистерни, вводити в експлуатацію ті резервуари, що пройшли перевірку обладнання витратомірів.

З приводу доводів відповідача щодо неналежного формлення ПП "Графен" у бухгалтерському обліку переведення цистерн на консервацію, суд зауважує, що позивач під час проведення перевірки не міг надати ревізорам будь-які фінансові документі, в тому числі і ті, що підтверджують виведення 8 резервуарів із експлуатації, оскільки фактична перевірка проведена одночасно із обшуком та вилученням первинних бухгалтерських документів на території Підприємства.

Щодо доводів відповідача про знаходження у 8 резурвуарах пального, що надало котролюючому органу підстави для висновку про експлуатацію Підприємством цих ємностей, суд відмічає, що Акт фактичної перевірки № 63 не містить інформації про те, яким чином та у який спосіб відбувалося зняття залишків (інвентаризація) ПММ, за допомогою яких вимірювальних пристроїв. Натомість, із дослідженого судом додатку "Результати проведення зняття залишків пального на акцизному складі" встановлено, що у графі 7 "висота наповнення нафтопродукту" у 8 резурвуарах, які без рівнемірів, знаходилось від 66 до 784 мм ПММ, тобто від 6,6 см до 78,4 см. У назві графи "зняття залишків" додатку зазначено, що заміри проведені метроштоком/рулеткою.

Також варто відмітити, що зняття залишків ПММ за адресою м. Херсон, вул. Макарова, 44 були проведені 06.05.2021 спеціалістом АТ "Укртранснафта" у ході проведення обшуку, про що зазначено в протоколі обшуку від 06.05.2021, дані якого про залишки ПММ співпадають із наведеним додатком.

Представник позивача адвокат Доценко К.С., який був присутній при проведенні фактичної перевірки та обшуку, у судовому засіданні пояснив, що в межах фактичної перевірки ревізорами-перевіряючими не здійснювалось зняття залишків (інвентаризація) ПММ. Дані про залишки ПММ відповідачем взяті з протоколу обшуку від 06.05.2021.

Доказів зворотнього відповідач суду не надав.

Пунктом 85.9 статті 85 ПК України передбачено, що у разі коли до початку або під час проведення перевірки оригінали первинних документів, облікових та інших регістрів, фінансової та статистичної звітності, інших документів з питань обчислення і сплати податків та зборів, а також виконання вимог іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, були вилучені правоохоронними та іншими органами, зазначені органи зобов`язані надати для проведення перевірки контролюючому органу копії зазначених документів або забезпечити доступ до перевірки таких документів. Такі копії, засвідчені печаткою та підписами посадових (службових) осіб правоохоронних та інших органів, якими було здійснено вилучення оригіналів документів, або яким було забезпечено доступ до перевірки вилучених документів, повинні бути надані протягом трьох робочих днів з дня отримання письмового запиту контролюючого органу. У разі якщо документи, зазначені в абзаці першому цього пункту, було вилучено правоохоронними та іншими органами, терміни проведення такої перевірки, у тому числі розпочатої, переносяться до дати отримання вказаних копій документів або забезпечення доступу до них.

06.08.2021 відповідач звернувся до Головного управління ДФС у Херсонській області із запитом про надання копій письмових доказів, що містяться в кримінальному провадженні № 0000017, на підтвердження факту використання ПП "Графен" в господарській діяльності резервуарів не обладнаних пристроями обліку пального та не здійснення в установленому законодавством порядку обліку ПММ, які знаходились на акцизному складі ПП "Графен" за адресою м. Херсон, вул. Макарова, буд. 44 станом на 06.05.2021. У даному запиті відповідач посилається на обставини того, що у ході фактичної перевірки були використані результати проведення спеціалістом "АТ Укртанснафта", залученному у кримінальному провадженні № 0000017, зняття залишків пального на акцизному складі.

Втім, жодних копій письмових доказів, на підтвердження факту використання ПП "Графен" в господарській діяльності не обладнаних пристроями обліку пального резервуарів, які були отримані контролюючим органом на запит від 06.08.2021, відповідач суду не надав.

Беручи до уваги наведені вище обставини, суд відмічає, що Акт фактичної перевірки № 63 від 06.05.2021 не містить опису фактів, які встановлені безпосередньо посадовими особами, що проводили фактичну перевірку, з приводу того, що ПП "Графен" на акцизному складі здійснювався відпуск пального з не обладнаних витратомірами-лічильниками резервуарів з ПММ та на кожному введеному в експлуатацію стаціонарному резервуарі, які не обладнані рівнемірами-лічильниками рівня пального, як того вимагає пп. 230.1.2. п. 230.1. ст. 230 ПК України.

Не містить Акт перевірки № 63 також опису того, яким чином спеціаліст "АТ Укртанснафта", який залучений у кримінальному провадженні № 0000017, у межах фактичної перевірки здійснював заміри пального у резервуарах, внаслідок чого відповідач дійшов висновку про наявність у цих резервуарах такої кількості ПММ, що дозволяє обґрунтовано стверджувати про експлуатацію цих ємностей шляхом зберігання у них пального.

Акт перевірки № 63 містить тільки опис обставин про те, що на території, де розташовані технічні споруди, знаходяться також вузол електроживлення та резервуари (ємності) в кількості 10 одиниць з ПММ, два з яких підключені до насосу, який в свою чергу підключений до електроживлення та паливороздавального пристрою з механізмом обліку наливу пального.

Таким чином, із наведеного вище слідує, що обставини використання позивачем 8 резервуарів без витратомірів лічильників, які покладені в основу фактичної перевірки, ґрунтуються на обставинах, встановлених у межах слідчих дій, проведених уповноваженими на те особами 06.05.2021.

За правилами 128-1.1 ст. 128-1 ПК України необладнання та/або відсутність реєстрації в Єдиному державному реєстрі витратомірів-лічильників та рівнемірів-лічильників рівня пального у резервуарі рівнеміра-лічильника на введеному в експлуатацію резервуарі, розташованому на акцизному складі, та/або витратоміра-лічильника на місці відпуску пального наливом з акцизного складу, розташованого на акцизному складі,

- тягнуть за собою накладення штрафу в розмірі 20000 гривень за кожний необладнаний резервуар та/або незареєстрований рівнемір-лічильник, а також за кожне необладнане місце відпуску пального наливом з акцизного складу.

Відтак, суд вважає, що відповідачем не доведено у визначений законодавством спосіб та належними доказами факту знаходження у 8 резурвуарах пального та їх експлуатації у спосіб відпуску пального, що б покладало на платника податку обов`язок обладнати їх витратомірами-лічильниками чи рівнемірами-лічильниками.

Отже, суд вважає, що Акт перевірки № 63 в цій частині суперечить вимогам податкового законодавства щодо оформлення результатів перевірок, та є недопустимим доказом, в розумінні частини другої статті 74 КАС України, за якою обставини справи, які за законом мають бути підтвердженні певними засобами доказування, не можуть бути підтверджені іншими засобами доказування.

Крім того, в Акті фактичної перевірки від 06.05.2021 № 63/09/39011376 зазначено:

"… Згідно довідки зведених за добу підсумкових облікових даних щодо обсягів обігу (отримання/відпуску) та залишків пального (літри, приведені до температури 15°С) станом на 06.05.2021р. на акцизному складі ПП ПП "Графен" №1004278, м. Херсон, вул. Макарова, 44 становить 0 літрів. Останні дані про залишки пального відповідно довідки № 2 по акцизному складу №1004278 внесені 02.04.2020 (звітна доба 31.03.2020) в кількості: 5098,25л. по УКТЗЕД , та 278,24 л. по УКТЗЕД , які були реалізовані протягом звітної доби та станом на 06.05.2021 залишались з нульовим значенням.

Платником податків самостійно подано звітність за добу підсумкові облікові дані щодо обсягів обігу (отримання/відпуску) та залишків пального, згідно якої станом на 07.05.2021р. обсяг залишку на початок доби становить 14 283,26л. бензину з вмістом свинцю 0,013 (код УКТЗЕД ). Залишки пального, які знаходились у резервуарі.

Платником податків надано витяг щодо обсягу пального або спирту етилового, на який платник має право зареєструвати акцизні накладні/розрахунки коригування до акцизних накладних в ЄРАН в розрізі акцизних складів/ акцизних складів пересувних за кожним кодом товарної підкатегорії згідно з УКТЗЕД та умов оподаткування від 07.05.2021р. № 07101787 де обсяг пального в літрах в пересувному акцизному складі (автомобільна цистерна державний номер НОМЕР_2 ), яка знаходилась на момент перевірки на території акцизного складу № 1004278 за адресою: м. Херсон, вул. Макарова, 44 становить:

бензин з вмістом свинцю 0,013 (код УКТЗЕД )-8 164,78л. інші бензини (код УКТЗЕД )- 5 773,23л.

важкі дистиляти, дизельне пальне (код УКТЗЕД )-11 745,07л.

Вказана інформація також підтверджується архівом електронної звітності "Єдине вікно подання електронної звітності"-пересувні акцизні склади (держ.номер НОМЕР_2 ) обсяги по коду УКТЗЕД в вантажному автомобілі…

… Представниками контролюючого органу було запропоновано надати для огляду документи, які підтверджують походження та облік товарів, які знаходяться на перевіряємому об`єкті-прибуткові/акцизні/товарно-транспортні накладні, акти прийому/передачі, журнали обліку (форми № 6-НП, №7-НП, № 13-НП, № 17-НП, № 31-НП) тощо…

…Під час проведення перевірки, особами, в присутності яких проводилась перевірка,

жодних документів, що підтверджують облік товарів не надано.

Фактично на момент перевірки кількість товарів (пального), що знаходяться у місці

продажу (господарському об`єкті - в резервуарах), складає (залишки пального) у кількістному та грошовому виразі:

- бензин ЕВР05-Е5 ) - 22448,04 л х 21,42 грн/л = 480 837,10 грн.

- бензин ЕВР05-Е5 ) - 5773,23 л х 22,25 грн/л = 128 454,36 грн.

- паливо дизельне ДП-Л-Євро5-ВО )-11745,07л х 19,00 грн/л =223 156,33 грн.

Таким чином, вартість товарів (пального), які знаходяться на об`єкті, за цінами

реалізації складає 832 447,79 грн. Таким чином, фактичною перевіркою встановлено, що паливо-мастильні матеріали (бензин та дизельне пальне) знаходились на акцизному складі та акцизному складі пересувному та були необліковані у встановленому законодавством порядку в порушення пункту 12 статті 3 Закону № 265, а саме - не забезпечено ведення в порядку, встановленому законодавством, обліку товарних запасів, здійснення продажу товарів, які не відображені в такому обліку. Суб`єкт господарювання здійснює реалізацію товарів, які не обліковані в установленому порядку, та не надав під час проведення перевірки документи, які підтверджують облік товарів, що знаходяться у місці продажу (господарському об`єкті)… ".

Щодо порушення позивачем п. 12 ст. 3 Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг", суд зазначає таке.

Правові засади застосування реєстраторів розрахункових операцій та програмних реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг визначені Законом України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг" від 06.07.1995 № 265/95-ВР (далі - № 265/95-ВР).

Згідно з преамбулою цього Закону його дія його поширюється на усіх суб`єктів господарювання, їх господарські одиниці та представників (уповноважених осіб) суб`єктів господарювання, які здійснюють розрахункові операції у готівковій та/або безготівковій формі.

За правилами ст. 2 Закону № 265/95-ВР реєстратор розрахункових операцій - це пристрій або програмно-технічний комплекс, в якому реалізовані фіскальні функції і який призначений для реєстрації розрахункових операцій при продажу товарів (наданні послуг), операцій з купівлі-продажу іноземної валюти та/або реєстрації кількості проданих товарів (наданих послуг), операцій з приймання готівки для подальшого переказу;

розрахункова операція - це приймання від покупця готівкових коштів, платіжних карток, платіжних чеків, жетонів тощо за місцем реалізації товарів (послуг), видача готівкових коштів за повернутий покупцем товар (ненадану послугу), а у разі застосування банківської платіжної картки - оформлення відповідного розрахункового документа щодо оплати в безготівковій формі товару (послуги) банком покупця або, у разі повернення товару (відмови від послуги), оформлення розрахункових документів щодо перерахування коштів у банк покупця;

місце проведення розрахунків - це місце, де здійснюються розрахунки із покупцем за продані товари (надані послуги) та зберігаються отримані за реалізовані товари (надані послуги) готівкові кошти, а також місце отримання покупцем попередньо оплачених товарів (послуг) із застосуванням платіжних карток, платіжних чеків, жетонів тощо.

При цьому суб`єкт господарювання зобов`язаний надати контролюючим органам під час проведення перевірки документи (у паперовій або електронній формі), які підтверджують облік та походження товарів, що на момент перевірки знаходяться у місці продажу (господарському об`єкті).

Реєстратори розрахункових операцій та/або програмні реєстратори розрахункових операцій та розрахункові книжки не застосовуються, якщо в місці отримання товарів (надання послуг) операції з розрахунків у готівковій формі не здійснюються (склади, місця зберігання товарів, оптова торгівля тощо) (п. 12 ст. 9 Закону № 265/95-ВР).

Зі змісту Акту перевірки № 63 слідує, що дані про обсяг та залишки пального ПП "Графен", що знаходилися на акцизному складі, надані позивачем та підтверджені архівом електронної звітності "Єдине вікно подання електронної звітності"- пересувні акцизні склади.

Також Акт перевірки № 63 не містить посилань на встановлення під час фактичної перевірки факту здійснення позивачем розрахункових операцій в готівковій та/або в безготівковій формі (із застосуванням платіжних карток, платіжних чеків, жетонів тощо).

Згідно наданих позивачем платіжних доручень, розрахунки за придбане пальне здійснювались у безготівковій формі.

Відповідачем не заперечується та обставина, що на території акцизного складу м. Херсон, вул. Макарова, 44 ПП "Графен" здійснює саме оптову торгівлю нафтопродуктами.

Згідно із п. 12 ст. 3 Закону № 265/95-ВР суб`єкти господарювання, які здійснюють розрахункові операції в готівковій та/або в безготівковій формі (із застосуванням платіжних карток, платіжних чеків, жетонів тощо) при продажу товарів (наданні послуг) у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг, а також операції з приймання готівки для подальшого її переказу зобов`язані, серед іншого, вести в порядку, встановленому законодавством, облік товарних запасів на складах та/або за місцем їх реалізації, здійснювати продаж лише тих товарів (послуг), що відображені в такому обліку.

Відповідно до ст. 20 Закону № 265/95-ВР до суб`єктів господарювання, що здійснюють реалізацію товарів, які не обліковані у встановленому порядку, та/або не надали під час проведення перевірки документи, які підтверджують облік товарів, що знаходяться у місці продажу (господарському об`єкті), за рішенням контролюючих органів застосовується фінансова санкція у розмірі подвійної вартості таких товарів, які не обліковані у встановленому порядку, за цінами реалізації, але не менше десяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Отже, із аналізу наведених вище положень Закону № 265/95-ВР слідує, що його дія поширюється на суб`єктів господарювання, які використовують реєстратори розрахункових операцій при здійсненні таких операцій в готівковій та безготівковій формі (із застосуванням платіжних карток, платіжних чеків, жетонів тощо), а, отже, відповідальність за порушення вимог Закону № 265/95-ВР покладається саме на таких суб`єктів господарювання.

Враховуючи, що ПП "Графен" провадить оптову торгівлю нафтопродуктами, не здійснюючи при цьому розрахункових операцій за місцем реалізації товару із застосуванням реєстратора розрахункових операцій, а здійснює лише безготівкові розрахунки шляхом здійснення банківського переказу, суд дійшов висновку про те, що вимоги Закону №265/95-ВР на позивача не поширюються, що унеможливлює застосування до нього штрафних санкцій на підставі статті 20 цього Закону.

Аналогічне правозастосування викладене й у постановах Верховного Суду від 08.09.2020 у справі № 140/2131/19 та від 04.08.2021 у справі № 140/2233/19 за подібних правовідносин.

Суд критично оцінює посилання відповідача на ненадання позивачем під час перевірки та після неї прибуткові/акцизні/товарно-транспортні накладні, акти прийому/передачі, журналів обліку, оскільки, як зазначено вище, всі первинні документи були вилучені від Підприємства саме 06.05.2021 під час проведення обшуку одночасно з проведенням фактичної перевірки.

Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (ч. 2 ст.74 КАС України).

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин (ч. 2 ст. 77 КАС України).

Суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні (ч. 1 ст. 90 КАС України).

Податковим органом не доведено, що спірні податкові повідомлення-рішення, які були складені на підставі Акта фактичної перевірки № 63 від 06.05.2021, прийняті у зв`язку із порушенням позивачем вимог пп. 230.1.2 п. 230.1 ст. 230 ПК України та п. 12 ст. 3 Закону №265/95-ВР, оскільки фактична перевірка проведена із порушеннями вимог законодавства, що регулює дані правовідносини.

Отже, висновки податкового органу ґрунтуються на припущеннях, які не підтверджені належними доказами і не мають фактичного та правового обґрунтування.

З огляду на зазначене вище, суд вважає, що прийняті контролюючим органом податкові повідомлення-рішення від 29.06.2021 № 000530/21-22-09-02/39011376 та №000531/21-22-09-02/39011376, які були складені на підставі Акта фактичної перевірки від 06.05.2021, що проведена із порушеннями, є протиправними та такими що підлягають скасуванню.

За таких обставин суд задовольняє позовні вимоги ПП "Графен" у повному обсязі.

Відповідно до ч. 1 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Звертаючись до суду із даним позовом про скасування двох ППР та наказу на перевірку, позивач сплатив судовий збір у сумі 29643,43 грн.

Відповідно до норми ст. 4 Закону України "Про судовий збір" ставки судового збору встановлюються у таких розмірах, зокрема, за подання до адміністративного суду позову майнового характеру, який подано: суб`єктом владних повноважень, юридичною особою, 1,5 відсотка ціни позову, але не менше 1 розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб (2270, 00 грн) і не більше 10 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб (22700,00 грн).

Отже, за позовні вимоги про скасування ППР на загальну суму 1824895,58 грн, тобто вимоги майнового характеру, де зазначена сума є ціною позову, справляється судовий збір у сумі 22700, 00 грн (не більше 10 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб).

За вимогу про скасування наказу, тобто вимогу немайнового характеру, справляється судовий збір у сумі 2270,00 грн.

Отже, при зверненні до суду із даним позовом позивач повинен був сплатити 24970,00 грн, відтак, сума судового збору у розмірі 4673,43 грн (29643,43-24970,00) є надміру сплаченою.

Також, 16.08.2021 позивач подав заяву про збільшення позовних вимог, сплативши, при цьому, 4540,00 грн судового збору за дві вимоги немайнового характеру.

Ухвалою від 19.10.2021 позовна заява залишена без розгляду в частині визнання протиправними та скасування податкової вимоги та рішення про опис майна у податкову заставу, за які позивачем сплачений ним судовий збір у розмірі 4540,00 грн.

Ухвалою від 12.11.2021 закрите провадження у справі в частині позовних вимог про скасування наказу.

Відповідно до п. 4, п. 5 ч. 1, ст. 7 Закону України "Про судовий збір" сплачена сума судового збору повертається за клопотанням особи, яка його сплатила за ухвалою суду в разі залишення заяви або скарги без розгляду та закриття провадження у справі (крім випадків, якщо провадження у справі закрито у зв`язку з відмовою позивача від позову і така відмова визнана судом), у тому числі в апеляційній та касаційній інстанціях.

Водночас, згідно із п. 1 ч. 1 ст. 7 Закону України "Про судовий збір" сплачена сума судового збору повертається за клопотанням особи, яка його сплатила за ухвалою суду в разі внесення судового збору в більшому розмірі, ніж встановлено законом.

Таким чином, стягненню на користь позивача підлягає судовий збір у сумі 22700,00 грн.

Щодо повернення судового збору за результатами ухвалення рішення про залишення позовної заяви без розгляду в частині, закриття провадження в частині, а також надміру сплаченого судового збору, то дане питання може бути вирішено ухвалою суду окремо за клопотанням позивача.

Керуючись ст.ст. 9, 14, 73-78, 90, 139, 242-246, 250, 255, 262 КАС України, суд, -

вирішив:

Адміністративний позов задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення- рішення Головного управління ДПС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі від 29.06.2021 № 000530/21-22-09-02/39011376 про застосування до ПП "Графен" штрафних санкцій у розмірі 1664895,58 грн.

Визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення Головного управління ДПС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі від 29.06.2021 № 000531/21-22-09-02/39011376 про застосування до ПП "Графен" штрафних санкцій у розмірі 160000,00 грн.

Стягнути користь приватного підприємства "Графен" (73003, м. Херсон, вул. Торгова, 37, оф. 410; ) судові витрати зі сплати судового збору у сумі 22700 (двадцять дві тисячі сімсот) грн за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління ДПС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі (код ЄДРПОУ ВП 43995495; 73022, м. Херсон, просп. Ушакова, 75).

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку безпосередньо до П`ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складання повного судового рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо вона не була подана у встановлений строк. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Повний текст рішення виготовлений та підписаний 22 листопада 2021 р.

Суддя О.Й. Кисильова

кат. 108080100