Справа № 560/2863/21
Суддя: Матущак В.В.
Дата ухвалення: 2021-11-24 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Справа № 560/2863/21
РІШЕННЯ

іменем України

24 листопада 2021 рокум. Хмельницький

Хмельницький окружний адміністративний суд в особі головуючого-судді Матущака В.В.

за участю:секретаря судового засідання Голуб О.Р. позивача: ОСОБА_1 , представника відповідача: Ленчика В.М., представника відповідача: Козачук О.О.
розглянувши адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) , Офісу Генерального прокурора , Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії,

ВСТАНОВИВ:

І. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ПОЗИЦІЙ СТОРІН

ОСОБА_1 звернувся до адміністративного суду з позовом до Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Офісу Генерального прокурора, Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону, в якому просить:

- визнати протиправним та скасувати рішення четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №131 від 24.11.2020 про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації у зв`язку з неявкою;

- визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора від 08.02.2021 №33к, яким ОСОБА_1 звільнено з посади виконувача обов`язків військового прокурора Хмельницького гарнізону Західного регіону України у зв`язку із звільненням з військової служби у запас та зобов`язано керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону провести остаточний розрахунок та виключення ОСОБА_1 зі списків особового складу військової прокуратури Західного регіону;

- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону від 08.02.2021 №60к, яким ОСОБА_1 з 26.02.2021 виключено зі списків особового складу військової прокуратури Західного регіону України та звільнено з органів прокуратури;

- визнати протиправною бездіяльність Офісу Генерального прокурора та Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону щодо невиконання вимог статті 119 КЗпП України щодо обов`язкового збереження за ОСОБА_1 місця роботи та поновлення його на відповідній посаді в органах прокуратури України після припинення з ним контракту про проходження військової служби;

- зобов`язати Офіс Генерального прокурора та Спеціалізовану прокуратуру у військовій та оборонній сфері Західного регіону поновити ОСОБА_1 на публічній службі на посаді виконувача обов`язків військового прокурора Хмельницького гарнізону Західного регіону України або рівнозначній посаді в органах прокуратури України з 26.02.2021;

- стягнути з Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 26.02.2021 по день фактичного поновлення на публічній службі.

- допустити до негайного виконання постанову суду в частині поновлення ОСОБА_1 на публічній службі в органах прокуратури та стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що подання ним заяви про бажання пройти атестацію було вимушеною мірою, оскільки її не подання має наслідком звільнення зі служби. У зв`язку із тим, що в період з 27.10.2020 по 13.11.2020 позивач знаходився на стаціонарному лікуванні, він не зміг прибути для складання вказання іспиту 28.10.2020, про що подав відповідну заяву. В подальшому дату складання іспиту перенесено на 10.11.2021, проте позивач не прибув на іспит через перебування на стаціонарному лікуванні, про неприбуття не повідомив через відсутність технічної можливості.

У подальшому, рішенням четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 24.11.2020 №131, позивача не допущено до проходження етапів атестації в подальшому, у зв`язку із тим, що кадровою комісією зафіксовано факт його неявки 10.11.2020 на тестування, а також те, що жодних заяв з цього приводу позивач не подавав.

На підставі подання Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону, наказом Міністра оборони України від 01.02.2021 №30 ОСОБА_1 звільнений з військової служби у запас за підпунктом "г" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) та відповідно до наказу керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону від 08.02.2021 №60к ОСОБА_1 з 26.02.2021 виключено зі списків особового складу військової прокуратури Західного регіону України та звільнено з органів прокуратури.

Позивач вважає вказані рішення такими, що прийняті з грубим порушенням законодавства про працю України, Закону України "Про прокуратуру" та законодавства щодо соціального і правового захисту військовослужбовців.

В судовому засіданні позивач позовні вимоги підтримав, просив позов задовольнити повністю.

Представник Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону в судовому засіданні заперечив проти позовних вимог, правову позицію виклав у поданому відзиві, де зазначив, що позивач цілком і повністю був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Наголосив, що у спірних правовідносинах позивач знаходився у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не міг не усвідомлювати юридичних наслідків щодо непроходження атестації з метою переведення до окружної прокуратури. На підставі рапорту позивача, наказом Міністра оборони України від 01.02.2021 ОСОБА_1 звільнено з військової служби з підстав, які зазначені у його заяві та вказані у поданні. З урахуванням зазначеного наказу Міністра оборони України, відповідно до наказу керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону від 08.02.2021 № 60к позивача виключено із списків особового складу військової прокуратури. Таким чином, у зв`язку з припиненням правовідносин, пов`язаних з проходженням військової служби, припиняються і правовідносини з військовою прокуратурою, так як позивач є військовослужбовцем та був відряджений до Генеральної прокуратури України із залишенням на військовій службі.

Відповідач вважає, що оскаржувані накази від 08.02.2021 №33к та від 08.02.2021 №60к є правомірними та такими, що винесені відповідно до приписів чинного законодавства, з дотриманням встановленої процедури та з урахуванням всіх обставин, відтак просить відмовити у задоволенні позову.

Представник Офісу Генерального прокурора в судовому засіданні позовні вимоги не визнав, вважає позов безпідставним, необґрунтованим та таким, що не підлягає задоволенню. Подав відзив на позов, в якому зазначив, що позивач надав персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, його буде звільнено на підставі пункту 9 частини 1 статті 5 1 Закону України "Про прокуратуру". Така згода є усвідомлення наслідків неуспішного проходження атестації. Як вбачається із позову та підтверджується протоколами засідання четвертої кадрової комісії від 10.11.2021 №9 та від 24.11.2021 №12, у визначений пунктом 11 Порядку №221 термін ОСОБА_1 із заявою про повторне перенесення дати складення іспиту не звертався, кадрові комісії обласних прокуратур щодо поважності причин неприбуття на тестування не повідомляв. Ураховуючи викладене, четвертою кадровою комісією на підставі пункту 17 розділу II Закону №113-ІХ, пункту 11 розділу І Порядку №221, прийнято законне і мотивоване рішення від 24.11.2020 №131 про неуспішне проходження позивачем атестації. Оскаржуване рішення відповідає вимогам, встановленим Порядком №221, тому прийняте уповноваженим органом, в межах повноважень та у спосіб, визначений законом, а доводи позивача щодо його протиправності унаслідок невмотивованості та незазначення обставин, які вплинули на його прийняття є помилковими.

Щодо доводів позивача з приводу неврахування його заяви від 15.12.2020 про поважність причин неявки 10.11.2020 для складення іспиту першого етапу атестації та призначення іншої дати складення цього іспиту, неможливість подання заяви у встановлений пунктом 11 Порядку №221 строк через перебування на стаціонарному лікуванні з 27.10.2020 по 13.11.2020 , відповідач зазначив, що ОСОБА_1 свідомо не вжито заходів щодо дотримання строків на подання заяви, що свідчить про його небажання брати участь в атестації.

Доводи позивача щодо протиправності звільнення з органів прокуратури унаслідок дострокового припинення контракту про проходження військової служби у Збройних Силах України відповідач вважає помилковими, оскільки позич звільнений з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з урахуванням, підпункту 2 пункту 19 розділу 11 Закону №113.

Разом з тим, відповідач вважає, що оскільки ОСОБА_1 проходив службу у військовій прокуратурі Хмельницького гарнізону Західного регіону України, то й відсутні правові підстави для поновлення його на рівнозначній посаді в Хмельницькій спеціалізованій прокуратурі у військовій та оборонній сфері. Такий спосіб захисту, як поновлення прокурора на посаді в Офісі Генерального прокурора або в обласній чи в окружній прокуратурі, оминаючи передбачену Законом №113-ІХ процедуру, фактично буде перевищенням повноважень та прямо суперечитиме статей 19 та 24 Конституції України щодо обов`язку державних органів діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України та дотримуватись принципу рівності громадян, запобігаючи дискримінації.

ІІ. ПРОЦЕСУАЛЬНІ ДІЇ У СПРАВІ

Ухвалою суду від 19.03.2020 суд відкрив провадження в даній адміністративній справі за правилами загального позовного провадження.

Протокольною ухвалою від 17.05.2021 суд продовжив строк підготовчого провадження у справі на 30 (тридцять) днів до 17.06.2021.

Ухвалою від 05.07.2021 суд витребував необхідні для розгляду справи докази.

Ухвалою від 13.07.2021 суд підготовче провадження та призначив справу до судового розгляду.

Ухвалою від 11.10.2021 суд зобов`язав Офіс Генерального прокурора надати необхідну інформацію.

ІІІ. ОБСТАВИНИ, ВСТАНОВЛЕНІ СУДОМ

Суд встановив, що полковник юстиції ОСОБА_1 , проходив військову службу на посаді військового прокурора Хмельницького гарнізону Західного регіону України з 22.04.2015 та виконувача обов`язків військового прокурора Хмельницького гарнізону Західного регіону України з 21.04.2020.

У зв`язку із набранням чинності Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-ІХ, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури розпочалася атестація, яка проводиться у порядку, передбаченому законодавством.

08.10.2019 позивач подав заяву Генеральному прокурору України про переведення на посаду прокурора в окружну прокуратуру та намір пройти атестацію.

Згідно графіку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора затвердженого Рішенням першої, другої, третьої та четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 09.10.2020, ОСОБА_1 був включений до групи 1 для складання іспиту 28.10.2020.

Позивач на електронну пошту кадрової комісії подав заяву про неможливість прибуття через перебування на лікуванні.

В подальшому було перенесено проходження тестування на 10.11.2020.

У зв`язку з тим, що в період з 27.10.2020 по 13.11.2020 ОСОБА_1 знаходився на стаціонарному лікуванні у Хмельницькому військовому госпіталі (в/ч А2339), що підтверджується Свідоцтвом про хворобу №365, позивач не прибув 10.11.2021 для складання іспиту, при цьому, заяву до кадрової комісії про неможливість прибуття не надсилав.

Рішенням Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 24.11.2020 №131 ОСОБА_1 визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію на підставі фіксації неявки останнього на тестування, а також у зв`язку з відсутністю будь-яких заяв з даного приводу.

На підставі Рішення №131 та відповідно до пункту 18 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 №113-ІХ наказом Міністра оборони України від 01.02.2021 №30 ОСОБА_1 звільнено з військової служби у запас за підпунктом "г" пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів).

У подальшому, на підставі наказу Міністра оборони України від 01.02.2021 №30 наказом Генерального прокурора від 08.02.2021 №33к ОСОБА_1 звільнено з посади виконувача обов`язків військового прокурора Хмельницького гарнізону Західного регіону України, а наказом керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону від 08.02.2021 №60к ОСОБА_1 з 26.02.2021 звільнено з органів прокуратури та виключено зі списків особового складу військової прокуратури Західного регіону України.

Вважаючи рішення четвертої кадрової комісії №131 від 24.11.2020, накази Офісу Генерального прокурора від 08.02.2021 №33к та Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону від 08.02.2021 №60к незаконними та безпідставними, позивач звернувся до суду з цим адміністративним позовом.

ІV. ЗАКОНОДАВСТВО ТА ОЦІНКА СУДУ

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України від 14.10.2014 №1697-VII "Про прокуратуру" (далі Закон №1697-VII).

Згідно пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Частиною п`ятою статті 51 зазначеного Закону визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

25.09.2019 набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 №113-IX, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Відповідно до пункту 6 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення 2 Закону №113-IX з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

За приписами пункту 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

У пунктах 10-14 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію.

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (п.16 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ).

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється (пункт 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ).

Пунктом дев`ятим розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

На виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

Відповідно пункту 1 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.

Згідно пункту 6 розділу І Порядку № 221 атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Як передбачено пунктами 7-9 розділу І Порядку №221, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.

Згідно із пунктом 10 розділу І Порядку №221 (в редакції, чинній на час подання позивачем заяви) заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 (включно). Особа, яку за рішенням суду поновлено на посаді прокурора або слідчого прокуратури після 15 жовтня 2019, подає таку заяву Генеральному прокурору упродовж 5 днів після видання керівником органу прокуратури наказу про її поновлення на посаді. Заява підписується прокурором особисто.

Особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора (пункт 11 розділу І Порядку №221).

Після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) (пункт 1 розділу ІІ Порядку №221).

Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту (п. 2 розділу ІІ Порядку №221).

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів (пункт 3 розділу ІІ Порядку №221).

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів (пункт 4 розділу ІІ Порядку № 221).

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації (пункт 5 розділу ІІ Порядку № 221).

Так, суд вважає, що у розумінні вказаних положень неуспішне проходження атестації можливе за умови безпосередньої участі прокурора в проходженні її певних етапів, і в залежності від результатів, набраних балів, співбесіди, кадровою комісією приймається відповідне рішення.

Пунктом 11 розділу І Порядку №221 встановлено, що особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

За змістом пункту 3-1 розділу V Порядку №221 (в редакції від 20.02.2020, чинної на час складення іспиту прокурором) прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури.

Таким чином, вказаними нормами Порядку №221 передбачено можливість прийняття кадровою комісією рішення про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора у разі надходження відповідного клопотання від прокурора з документальним підтвердженням інформації про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту.

Сторонами у справі не заперечується факт надіслання 27.10.2020 ОСОБА_1 на адресу кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) заяви про неможливість прибуття 28.10.2020 на складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, призначеного, обґрунтованої його незадовільним станом здоров`я.

Вказану заяву розглянуто на засіданні кадрової комісії та вирішено перенести складання позивачем анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора за наявністю поважних причин на 10.11.2020, тобто, розглянувши заяву позивача від 27.10.2020, кадрова комісія визнала її обґрунтованою.

Разом з тим, враховуючи те, що в період з 27.10.2020 по 13.11.2020 ОСОБА_1 знаходився на стаціонарному лікуванні у Хмельницькому військовому госпіталі (в/ч А2339), що підтверджується Свідоцтвом про хворобу №365, позивач 10.11.2021 не мав можливості для складення іспиту з об`єктивних причин хвороби.

Зазначена обставина вказує на те, що Четверта кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийняла рішення №131 від 24.11.2020 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 .

Приймаючи рішення про неуспішне проходження прокурором атестації, яке є підставою для звільнення з посади, відповідно до пунктів 1-8 частини 2 статті 2 КАС України, кадрова комісія повинна була діяти обґрунтовано, тобто з урахуванням всіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, неупереджено, добросовісно та розсудливо з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення.

На підставі викладеного, суд доходить висновку, що рішення четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №131 від 24.11.2020 про неуспішне проходження атестації, прийняте відносно ОСОБА_1 є необґрунтованим та підлягає скасуванню.

Щодо позовних вимог ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування наказів Генерального прокурора від 08.02.2021 №33к та Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону №60к від 08.02.2021 про звільнення ОСОБА_1 з посади виконувача обов`язків військового прокурора Хмельницького гарнізону Західного регіону України суд звертає увагу на наступне.

Пунктом 18 "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-IX зазначено, що у разі успішного проходження атестації прокурорами та слідчими військових прокуратур, які є військовослужбовцями, питання про їх звільнення з військової служби вирішується відповідно до Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" та інших нормативно-правових актів України, якими встановлено порядок проходження громадянами України військової служби, з урахуванням особливостей, визначених цим пунктом.

Прокурорам та слідчим військових прокуратур, які є військовослужбовцями і проходять військову службу за контрактом, надається право достроково припинити контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України. Прокурорам та слідчим військових прокуратур, які є військовослужбовцями і проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, надається право достроково звільнитися з військової служби.

Наказом Міністра оборони України від 01.02.2021 №30, яким відповідно до пункту 18 розділу II Прикінцевих і перехідних положень Закону України від 19.09.2019 №113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" та пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", виконувача обов`язків військового прокурора Хмельницького гарнізону Західного регіону України ОСОБА_1 звільнено з військової служби у запас за підпункту "г" пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25.03.1992 №2232-XII (у зв`язку із скороченням штатів або проведення організаційних заходів).

Пункт 19 "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-IX передбачає, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Оскільки підставою для прийняття наказу №33к від 08.02.2021 про звільнення полковника юстиції ОСОБА_1 з посади виконувача обов`язків військового прокурора Хмельницького гарнізону Західного регіону України слугувало наявність рішення четвертої кадрової комісії №131 від 24.11.2020 про неуспішне проходження позивачем атестації і таке рішення визнано протиправним та скасовано в судовому порядку, суд приходить до висновку про наявність підстав для визнання протиправним та скасування спірного наказу №33к від 08.02.2021, наказу керівника Спеціалізованої прокуратури регіону від 08.02.2021 №60к в частині виключення позивача зі списків особового складу військової прокуратури Західного регіону України та звільнення з органів прокуратури, а вважає за необхідне з метою захисту прав позивача поновити позивача на посаді, оскільки після скасування судом рішення четвертої кадрової комісії від 24.11.2020 №131 про неуспішне проходження позивачем атестації перестала існувати обставина, яка стала підставою для звільнення позивача з посади.

Одночасно суд враховує, що згідно пункту 1 наказу Генерального прокурора від 27.12.2019 року №358 "Про окремі питання забезпечення початку роботи Офісу Генерального прокурора" перейменовано юридичну особу "Генеральна прокуратура України" в "Офіс Генерального прокурора" без змін ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Відповідно до відомостей Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (далі також - Реєстр) інформації щодо припинення Генеральної прокуратури України (), як юридичної особи в Реєстрі, не міститься.

При цьому, згідно з Реєстром, за кодом зареєстровано державну організацію "Офіс Генерального прокурора".

З огляду на вище зазначене, враховуючи відсутність реорганізації Генеральної прокуратури, вбачається, що в даному випадку має місце зміна назви без зміни ідентифікаційного коду, а саме з Генеральної прокуратури України на Офіс Генерального прокурора, а за таких умов обов`язок поновлення позивача на відповідній посаді прокурора існує і в Офісу Генерального прокурора.

Така ж юридична процедура проведена і щодо військових прокуратур регіонів, тобто без зміни юридичної особи.

Згідно з частиною першою статті 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Як вже зазначалося, позивач спірним наказом №33к від 08.02.2021 був звільнений з посади виконувача обов`язків військового прокурора Хмельницького гарнізону Західного регіону України.

Оскільки таке звільнення є протиправним, то ОСОБА_1 має бути поновлений на тій посаді, з якої його було звільнено, тобто на посаді виконувача обов`язків військового прокурора Хмельницького гарнізону Західного регіону України.

Відповідно до пункту 3 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX за прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури.

Таким чином, у випадку незаконного звільнення працівника з роботи його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено, оскільки переведення позивача на рівнозначну посаду у новоствореній прокуратурі повинно відбуватися не автоматично, а за результатами складеного іспиту за умови відповідності вимогам Закону України "Про прокуратуру".

Враховуючи наведене, вимоги позивача про визнання протиправною бездіяльність Офісу Генерального прокурора та Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону щодо невиконання вимог статті 119 КЗпП України щодо обов`язкового збереження за ОСОБА_1 місця роботи та поновлення його на відповідній посаді в органах прокуратури України після припинення з ним контракту про проходження військової служби задоволенню не підлягає.

Щодо середнього грошового забезпечення, яке підлягає виплаті ОСОБА_1 за 33к та від 08.02.2021 №60к, суд виходить з наступного.

Частиною другою статті 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до частини першої статті 27 Закону України "Про оплату праці" №108/95-ВР від 24.03.1995р. (із змінами і доповненнями), порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Так, підпунктом "з" пункту 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 (далі - Порядок №100), встановлено, що вказаний Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадку вимушеного прогулу.

Пунктом 2 вказаного Порядку визначено, що обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Відповідно до пункту 5 цього Порядку, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно з пунктом 8 Порядку №100, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Враховуючи вищевикладене, розрахунок середньоденної заробітної плати проводиться шляхом ділення заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин).

Згідно довідки Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону від 04.11.2021 №546, з якою погоджується позивач, розмір грошового забезпечення ОСОБА_1 за два останні повні місяці роботи, що передували звільненню, становить 62795,36 грн. (грудень 2020 - 26188,19 грн., січень 2021 - 36607,17 грн.).

У розрахунковому періоді позивачем відпрацьовано 62 робочих дні, тому середньоденний розмір грошового забезпечення ОСОБА_1 складає 1012,83 грн. (62795,36 гривні/62 р.д.).

Період вимушеного прогулу з 26.02.2021 до 24.11.2021 включно становить 187 робочих днів.

Отже, грошове забезпечення за час вимушеного прогулу, яке підлягає стягненню на користь позивача, становить 189399,21 грн. (1012,83 грн. - середньоденної заробітної плати х 187 р.д.).

Відповідно до частини 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до частини 2 статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Враховуючи надані докази, а також норми чинного законодавства суд приходить до висновку про обґрунтованість та часткову доведеність позовних вимог, а тому позов підлягає задоволенню частково.

Відповідно до частини 1 статті 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць (пункт 2); поновлення на посаді у відносинах публічної служби (пункт 3).

Враховуючи наведене, суд вважає за необхідне рішення суду в частині поновлення на посаді та стягнення оплати за час вимушеного прогулу в межах виплати за один місяць допустити до негайного виконання.

Враховуючи те, що позивач звільнений від сплати судового збору на підставі пункту 1 частини 1 статті 5 Закону України "Про судовий збір", судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись статтями 6, 72-77, 139, 244, 246, 250, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

позов ОСОБА_1 до Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Офісу Генерального прокурора, Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №131 від 24.11.2020 про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації у зв`язку з неявкою.

Визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора від 08.02.2021 №33к, яким ОСОБА_1 звільнено з посади виконувача обов`язків військового прокурора Хмельницького гарнізону Західного регіону України у зв`язку із звільненням з військової служби у запас та зобов`язано керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону провести остаточний розрахунок та виключення ОСОБА_1 зі списків особового складу військової прокуратури Західного регіону.

Визнати протиправним та скасувати наказ керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону від 08.02.2021 №60к, яким ОСОБА_1 з 26.02.2021 виключено зі списків особового складу військової прокуратури Західного регіону України та звільнено з органів прокуратури.

Зобов`язати Офіс Генерального прокурора та Спеціалізовану прокуратуру у військовій та оборонній сфері Західного регіону поновити ОСОБА_1 на публічній службі на посаді виконувача обов`язків військового прокурора Хмельницького гарнізону Західного регіону України або рівнозначній посаді в органах прокуратури України з 26.02.2021.

Стягнути з Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 26.02.2021 по 24.11.2021 в сумі 189399 (сто вісімдесят дев`ять триста дев`яносто дев`ять) грн. 21 коп.

Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на публічній службі в органах прокуратури та стягнення на користь ОСОБА_1 заробітної плати за один місяць в розмірі 31397 (тридцять одна тисяча триста дев`яносто сім) грн. 73 коп. звернути до негайного виконання.

У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до Сьомого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складене 03 грудня 2021 року

Позивач:ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер - НОМЕР_1 )
Відповідач:Четверта кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (вул. Різницька, 13/15, м.Київ11, Центральна Частина Києва, Київ, 01011 Офіс Генерального прокурора (вул. Різницька, 13/15, м.Київ 1, 01001 , код ЄДРПОУ - 00034051) Спеціалізована прокуратура у військовій та оборонній сфері Західного регіону (вул. Клепарівська, 20, м.Львів, 79007 , код ЄДРПОУ - 38326057)

Головуючий суддя В.В. Матущак