Справа № 420/11945/21
Суддя: Бойко О.Я.
Дата ухвалення: 2021-12-06 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 листопада 2021 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд в складі:

Головуючої судді Бойко О.Я.,

за участі:

секретаря судового засідання Белінського Г.В.,

представника позивача Уртаєв О.І.,

представника відповідача Дідоряк М.Г.,

представника відповідача Скутар К.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження справу за адміністративним позовом Управління дорожнього господарства Одеської міської ради до Західного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельно-виробнича компанія «Пик-Строй» про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі UA-2021-02-02-000364-c від 01.07.2021. вирішив адміністративний позов задовольнити.

І. Суть спору

До Одеського окружного адміністративного суду з позовною заявою звернувся позивач, Управління Дорожнього господарства Одеської міської ради, до відповідача, Західного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельно-виробнича компанія «Пик-Строй», в якому просило:

-визнати протиправним та скасувати висновок Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-02-02-000364-c від 01.07.2021 р., що проведена Управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради.

ІІ. Аргументи сторін.

(а) Позиція позивача

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив наступне.

Позивачем за результатами оголошеної процедури відкритих торгів на закупівлю за назвою предмета закупівлі «Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси» було укладено 29.03.2021 року договір № 9 із найбільш економічно вигідною пропозицією третьої особи про закупівлю послуг за державні кошти.

Відповідно до Наказу начальника Західного офісу Держаудитслужби № 386 від 14.06.2021 р. розпочато моніторинг процедури закупівлі UA-2020-07-09-002983-b та 01.07.2021 р. складено висновок, згідно з яким встановлено порушення вимог п. 3 розділу ІІ Порядку № 708, пункту 41 постанови КМУ «Про ефективне використання державних коштів», п. 6 ч. 2 статті 22 Закону, ч. 4 ст. 41 Закону.

Позивач не погоджується з висновком відповідача за результатами моніторингу закупівлі, оскільки вважає відсутніми повноваження відповідача для проведення фінансового контролю на території м. Одеси з підстав реалізації його повноважень на території Львівської, Волинської, Закарпатської, Івано-Франківської, Рівненської, Тернопільської, Чернівецької, Хмельницької областей.

Крім того, відповідачем було безпідставно зроблено висновок про порушення позивачем пункту 6 ч. 2 ст. 22 ЗУ «Про публічні закупівлі», оскільки поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси не підпадає під сферу застосування ДБН А.2.2-3:2014, адже предмет закупівлі не стосується нового будівництва, реконструкції чи капітального ремонту, а балансоутримувачем вулиць (доріг) м. Одеси не проведені технічний облік та паспортизація усіх вулиць (доріг) та штучних споруд вулично-дорожньої мережи м. Одеси. При цьому, порушення монолітності поверхневого шару приводить до неконтрольованого та непрогнозованого процесу ерозії проїзної частини, а тому неможливо передбачити діаметр та глибину ям на майбутнє та, як наслідок, встановити необхідну точну площу ремонту дорожнього покриття та вказати точну ділянку від вулиці до вулиці та від будинку до будинку.

Щодо зазначених у висновку порушень вимог пункту 41 постанови КМУ «Про ефективне використання державних коштів» від 11.10.2016 р. № 710 позивач зазначає, що розміщення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі на сторінці власного веб-сайту або офіційного веб-сайту головного розпорядника бюджетних коштів не є обов`язковою.

Щодо зазначених у висновку порушень вимог ч. 4 ст. 41 ЗУ «Про публічні закупівлі» позивач зазначає, що розділ V укладеного договору № 9 від 29.03.2021 р. повністю відповідає умовам розділу V проекту договору, наданого у складі тендерної пропозиції третьої особи, оскільки п. 5.1 містить повну та вичерпну інформацію стосовно фінансування послуг, що відноситься до істотних умов Договору про закупівлю послуг. Відсутні в укладеному Договорі № 9 п. 5.2 та 5.3 розділу V не відносяться до категорії істотних умов договору, а тому їх відсутність не суперечить вимогам чинного тендерного законодавства.

Позивач вважає висновок відповідача про результати моніторингу закупівлі від 01.07.2021 р. № 95 протиправним та таким, що належить до скасування.

На судовому засіданні представник позивач підтримав свої позовні вимоги та зазначив, що спірний висновок містить в собі зобов`язання, які є нечіткими, не конкретними, що порушує принцип правової визначеності та робить його виконання неможливим.

(б) Позиція відповідача

26.08.2021 р. до суду від відповідача надійшов відзив на позовну заяву, відповідно до якого відповідач позовні вимоги не визнав у повному обсязі, в задоволенні позову просив відмовити.

Відповідно до доручення заступника Голови Державної аудиторської служби України Олександра Шкуропата від 07.06.2021 року № 003100-18/7042-2021 відповідачу доручено провести моніторинг процедур закупівель згідно з переліком, наведеним у додатку, пунктом 3 якого передбачено моніторинг процедури закупівлі за номером ID: UA-2021-02-02-000364-с.

По суті виявлених порушень під час моніторингу процедури закупівлі відповідач вказує, що позивачем предмет закупівлі з поточного ремонту визначений не за кожним окремим лінійним об`єктом інженерно-транспортної інфраструктури згідно з термінологією державних будівельних норм ДБН А.2.2-3:2014. Крім того, позивачем не зазначено конкретне місце (адресу чи відрізок дороги), де повинні бути надані послуги, що є порушенням вимог п. 6 ч. 2 ст. 22 Закону № 922.

Позивач відповідно до Єдиного реєстру розпорядників та одержувачів бюджетних коштів є головним розпорядником бюджетних коштів місцевого бюджету, проте ним не оприлюднено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру витрат, очікуваної вартості предмета закупівлі, яка розміщується на сторінці власного веб-сайту (або офіційного веб-сайту головного розпорядника бюджетних коштів) в порушення вимог Постанови № 710.

Умови укладеного за результатами проведення процедури закупівлі договору від 29.03.2021 року № 9 відрізняються від умов проекту договору, який наданий третьою особою у складі його пропозиції, зокрема, в частині часткового зазначення пункту 5.1 та відсутності пунктів 5.2 та 5.3 розділу V «Фінансування послуг» договору, чим порушено вимоги ч. 4 ст. 41 Закону № 922.

(в) Відповідь на відзив

24.09.2021 р. від представника позивача надійшла відповідь на відзив, в якій він зазначив, що на теперішній час умови договору № 9 від 29.03.2021 р. укладеного із третьою особою виконані повністю, а тому усунення виявлених в оскаржуваному висновку порушень шляхом відміни тендеру буде мати наслідком порушення прав та інтересів позивача та третьої особи, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.

(г) Пояснення третьої особи

29.09.2021 р. від представника третьої особи надійшли пояснення, в яких він просить задовольнити позовні вимоги позивача з огляду на те, що порушення, які встановлені в ході моніторингу не призвели до негативних наслідків, як то нецільове використання бюджетних коштів та спричинення збитків бюджету держави. В свою чергу, розірвання договору призведе до настання несприятливих наслідків у вигляді зриву проведення поточного ремонту вулично-дорожньої мережі м. Одеси, оскільки укладений договір № 9 від 29.03.2021 р. виконаний та оплачений в повному обсязі.

(ґ) Заперечення на відповідь на відзив

12.10.2021 р. від представника відповідача надійшли заперечення на відповідь на відзив, де він просить відмовити в задоволенні позовних вимог з підстав, які вже були викладені у відзиві на позовну заяву.

ІІІ. Процедура та рух справи

29.07.2021 р. ухвалою Одеський окружний адміністративний суд прийняв позовну заяву до розгляду та відкрив провадження за правилами загального позовного провадження та призначив судове засідання на 29.09.2020 р.

29.09.2021 р. суд, ухвалою занесеною до протоколу судового засідання, продовжив підготовче провадження до 90 днів.

10.11.2021 р. суд ухвалою, занесеною до протоколу судового засідання закрив підготовче провадження та призначив судове засідання для розгляду справи по суті 24.11.2021 р.

ІV. Обставини справи, встановлені судом, та докази на їх підтвердження

02.02.2021 року позивачем оголошено на електронному майданчику PROZORRO (за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/ UA-2021-02-02-000364-c) процедуру відкритих торгів з публікацією англійською мовою на закупівлю за назвою предмета закупівлі «Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси» за кодом ДК:021:2015:50230000-6: Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги з очікуваною вартістю закупівлі 7 504 000,00 грн., площа покриття, що підлягає поточному ремонту, складає 10 230 м2 (т.1 а.с.17-19).

Позивач оприлюднив тендерну документацію на закупівлю послуг «Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси» з урахуванням змін відповідно до Протокольного рішення № 8 від 12.02.2021 р. з наступними додатками:

-перелік документів, які вимагаються замовником для підтвердження відповідності учасника встановленим кваліфікаційним критеріям;

-перелік документів , які вимагаються замовником для підтвердження відповідності учасника вимогам;

-технічна специфікація;

-тендерна форма «Пропозиція»;

-рекомендована форма Довідки про залучення субпідрядних організацій;

-рекомендована форма Листа-згоди на обробку персональних даних учасника закупівлі.

05.03.2021 р. відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій тендерні пропозиції ПП «ДОРСТРОЙ» та ТОВ «БВК «ПИК-СТРОЙ» допущені до аукціону (т.1 а.с.91).

16.03.2021 р. відбувся аукціон, за результатами якого найбільш економічно вигідною пропозицією визначено пропозицію ТОВ «БУДІВЕЛЬНО-ВИРОБНИЧА КОМПАНІЯ «ПИК-СТРОЙ» з ціною , що становить 7396020,67 грн. з ПДВ та опубліковано повідомлення про намір укласти з переможцем договір про закупівлю (т.1 а.с.92-96).

29.03.2021 р. між позивачем та третьою особою укладено договір № 9 про закупівлю послуг за державні кошти, за умовами якого третя особа бере на себе зобов`язання у 2021 році своїми силами і засобами на власний ризик надати послуги, зазначені п. 1.2 Договору, а позивач прийняти і оплатити такі послуги в межах виділених бюджетних призначень (т.1 а.с. 97-103).

Найменування послуг: «Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси» (ДК 021:2015 - 50230000-6: «Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги»).

Площа, що підлягає поточному ремонту, складає 10230,00 м2.

Місце надання послуг: м. Одеса, вулично дорожня мережа.

Ціна цього договору становить 8 705 574,00 гривень з ПДВ.

Судом встановлено, що підставою для здійснення моніторингу закупівлі UA-2021-02-02-000364-c в наказі про його проведення визначено доповідну записку начальника відділу контролю у сфері закупівель Управління Західного офісу Держадитслужби в Чернівецькій області К. Скутар від 14.06.2021 року.

07.06.2021 року Заступником голови Державної аудиторської служби України О.Шкуропат складено на адреси Офісів Держаудитслужби та їх управлінь в областях лист № 003100-18/7042-2021 (т.1 а.с.156) «Про надання доручення», в якому вказано, що Державна аудиторська служба України здійснила аналіз виконання міжрегіональними територіальними органами Держаудитслужби (далі територіальні органи) паспорта бюджетної програми на 2021 рік за КПКВК 3505010 «Kepiвництво та управління у сфері фінансового контролю» в частині кількості процедур закупівель, охоплених моніторингом, та встановила, що в більшості територіальних органів наразі рівень охоплених контролем процедур закупівель не досягає планового рівня.

У листі вказано, що з огляду на викладене, Держаудитслужба доручає: вжити вичерпних заходів для виконання зазначеного показника паспорту бюджетної програми; провести моніторинг процедур закупівель згідно з переліком, наведеним у додатку.

Так, у переліку закупівель, який є додатком до листа, зокрема, вказано процедуру закупівлі № UA-2021-02-02-000364-c (т.1 а.с.157).

Відповідно до наказу № 386 від 14.06.2021 року начальника Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області П. Перепічки «Про початок моніторингу процедур закупівель» розпочато моніторинг процедур закупівель згідно з додатком (т.1 а.с.161).

Підстава здійснення моніторингу:

- виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу оспорюваної процедури закупівлі було складено висновок № 95 від 01.07.2021 р. в, якому зазначено, що за результатами розгляду питання визначення предмету закупівлі встановлено порушення вимог пункту 3 розділу ІІ Порядку № 708; за результатами розгляду питання оприлюднення інформації про закупівлю установлено порушення вимог пункту 41 постанови Кабінету Міністрів України «Про ефективне використання державних коштів» від 11.10.2016 № 710; за результатами розгляду питання відповідності тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення вимог пункту 6 частини другої статті 22 Закону; за результатами розгляду питання відповідності умов укладеного договору умовам тендерної пропозиції установлено порушення частини четвертої статті 41 Закону; за результатами розгляду питань щодо відображення закупівлі у річному плані (додатку), повноти відображення інформації у формах документів у сфері публічних закупівель, надання інформації та документів у випадках, передбачених законодавством, дотримання порядку внесення змін до тендерної документації, розгляду тендерних пропозицій, відповідності тендерної пропозиції умовам тендерної документації, своєчасності укладання договору про закупівлю, оприлюднення договору про закупівлю, - порушень не встановлено.

Відповідно до висновку про результати моніторингу закупівлі Держаудитслужби зобов`язано позивача здійснити заходи щодо недопущення в подальшому виявлених порушень, протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити інформацію щодо усунення виявлених порушень, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень (т.1 а.с.108-113).

V. Джерела права та висновки суду

Згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України (далі - Положення №43), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016 року, Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

На Держаудитслужбу покладено обов`язок по здійсненню моніторингу за проведенням публічних закупівель та вжиття заходів по усуненню суб`єктами, що такі закупівлі здійснюють, виявлених порушень.

Відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення 43, Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Відповідно до пункту 7 Положення, Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Відповідно до п.1 Положення про Західний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 02.06.2016 року №23 у складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління у Волинській, Закарпатській, Івано-Франківській, Рівненській, Тернопільській, Чернівецькій, Хмельницькій областях (далі - управління).

На території інших адміністративно-територіальних одиниць Офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників.

Відповідно до п.1 Положення про Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.07.2018 року №190 (далі - Положення №190) Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області (далі-управління) є структурним підрозділом Західного офісу Держаудитслужби (далі-Офіс) та відповідно до п.8 з питань здійснення державного фінансового контролю Управління підпорядковується Держаудитслужбі, підзвітне та підконтрольне Офісу.

Таким чином, суд вважає, що у відповідача наявна компетенція по здійсненню заходів моніторингу закупівель за межами адміністративно-територіальних одиниць, які визначені положенням та, зокрема, моніторингу закупівлі № UA-2021-02-02-000364-c на підставі доручення Державної аудиторської служби України від 07.06.2021 року № 003100-18/7042-2021.

Частиною 6 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Згідно з ч.7 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

За результатами розгляду питання оприлюднення інформації про закупівлю відповідачем встановлено порушення вимог частини 4-1 постанови Кабінету Міністрів України від 11 жовтня 2016 року № 710 «Про ефективне використання державних коштів» (зі змінами).

Щодо даного порушення, викладеного у спірному висновку, суд зазначає.

Так, відповідно до п.4-1 постанови Кабінету Міністрів України від 11.10.2016 року головним розпорядникам бюджетних коштів (розпорядникам бюджетних коштів нижчого рівня), суб`єктам господарювання державного сектору економіки з метою прозорого, ефективного та раціонального використання коштів забезпечити:

обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі;

оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному веб-сайті (або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів, суб`єкта управління об`єктами державної власності, що здійснює функції з управління суб`єктом господарювання державного сектору економіки) протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель.

Таким чином, розміщення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі на сторінці власного веб-сайту або офіційного веб-сайту головного розпорядника бюджетних коштів є обов`язковим.

Згідно з п.4 постанови Кабінету Міністрів України від 16.12.2020 № 1266 «Про внесення змін до постанов Кабінету Міністрів України від 1 серпня 2013 р. № 631 і від 11 жовтня 2016 р. № 710» з 19.12.2020 органам місцевого самоврядування рекомендовано - затвердити заходи щодо ефективного та раціонального використання бюджетних коштів, а також забезпечити оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, його очікуваної вартості та/або розміру бюджетного призначення на власному веб-сайті протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель.

Відповідно до п. 1 постанови Кабінету Міністрів України від 11 жовтня 2016 р. № 710 заходи з щодо ефективного та раціонального використання державних коштів, стосуються органів державної влади та інших державних органів, утворених органами державної влади підприємств, установ та організацій, які використовують кошти державного бюджету.

Позивач відповідно до Єдиного реєстру розпорядників бюджетних коштів та одержувачів бюджетних коштів (крім інформації з обмеженим доступом) станом на 01.01.2021, розміщеного на офіційному сайті Державної казначейської служби України є розпорядником державних коштів, а також відповідно до даних Єдиного веб-порталу використання публічних коштів (офіційного інформаційного ресурсу з відкритими даними про використання бюджетних коштів в Україні та найбільшої бази даних з публічних фінансів України, є розпорядником нижчого рівня.

Відповідно до положення про управління дорожнього господарства Одеської міської ради (нова редакція), затвердженого рішенням Одеської міської ради № 384-VI від 28.02.2011 р. (зі змінами) Управління дорожнього господарства Одеської міської ради є виконавчим органом Одеської міської ради і створюється відповідно до Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні".

З аналізу вищевикладеного, суд погоджується з доводами позивача про те, що для нього, як органу місцевого самоврядування, розміщення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі на сторінці власного вебсайту або офіційного вебсайту головного розпорядника бюджетних коштів є не обов`язковим, проте як до розпорядника нижчого рівня такий обов`язок існує.

За результатами розгляду питання визначення предмета закупівлі встановлено порушення вимог пункту 3 розділу ІІ Порядку № 708 та за результатами розгляду питання відповідності тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення вимог пункту 6 частини другої статті 22 Закону.

Щодо даного порушення, викладеного у спірному висновку, суд зазначає.

Відповідно до п. 3 розділу ІІ Порядку визначення предмета закупівлі затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 15.04.2020 року № 708, під час здійснення закупівлі послуг з поточного ремонту предмет закупівлі визначається за кожним окремим будинком, будівлею, спорудою, лінійним об`єктом інженерно-транспортної інфраструктури згідно з термінологією державних будівельних норм ДБН А.2.2-3:2014 Склад та зміст проектної документації на будівництво, затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 04 червня 2014 року № 163, та/або галузевих будівельних норм ГБН Г.1-218-182:2011 Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт, затверджених наказом Державної служби автомобільних доріг України від 23 серпня 2011 року № 301.

В свою чергу, відповідно до п. 3.9 ДБН А.2.2-3:2014 Склад та зміст проектної документації на будівництво, які встановлюють склад та зміст проектної документації на нове будівництво, реконструкцію, капітальний ремонт та технічне переоснащення будинків, будівель, споруд будь-якого призначення, їх комплексів або їх частин, лінійних об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури, лінійний об`єкт інженерно-транспортної інфраструктури це наземні, надземні або підземні лінійні об`єкти для пересування людей, транспортних засобів, вантажів, переміщення рідких та газоподібних продуктів, передачі електроенергії тощо.

Відповідно до п. 3.12 ДБН А.2.2-3:2014 Склад та зміст проектної документації на будівництво об`єкт будівництва будинки, будівлі, споруди будь-якого призначення, їх комплекси або частини, лінійні об`єкти інженерно-транспортної інфраструктури.

Відповідно до положень п. 4 Галузевих будівельних норм ГБН Г.1-218-182:2011 Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт, які застосовують для визначення видів ремонтів та переліку ремонтно-будівельних робіт, які повинні виконуватись на автомобільних дорогах загального користування (далі автомобільні дороги), ремонти направлені на забезпечення споживчих властивостей автомобільних доріг сукупності транспортно-експлуатаційних показників, що безпосередньо відповідають інтересам користувачів та чинним нормам згідно з Законами України Про автомобільні дороги, Про автомобільний транспорт, Про дорожній рух та Постанови Кабінету Міністрів України Про правила дорожнього руху.

Встановлюється два види ремонтів: - капітальний ремонт; - поточний ремонт, який поділяється на середній та дрібний. Поточний дрібний ремонт підтримання транспортно-експлуатаційних характеристик автомобільних доріг шляхом усунення незначних пошкоджень окремих елементів дороги, що виникли в процесі експлуатації (п.3.5 ГБН Г.1-218-182:2011); Поточний середній ремонт відновлення необхідних транспортно-експлуатаційних показників проїзної частини (рівності та шорсткості покриттів шляхом влаштування поверхневих обробок, тонкошарових покриттів або інших шарів зносу), виправлення незначних пошкоджень окремих елементів автомобільної дороги (земляного полотна, укосів виїмок та насипів, водовідведення, штучних споруд та інших) і доведення елементів облаштування до нормативних вимог (п 3.6 ГБН Г.1-218-182:2011).

Суд встановив, що предметом закупівлі відкритих торгів є послуга: "Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси" за кодом ДК 021:2015:50230000-6: Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги (т.1 а.с.17-19).

В свою чергу, поточний ремонт не є новим будівництвом, реконструкцією, капітальним ремонтом лінійних об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури, а тому з урахуванням сфери застосування ДБН А.2.2-3:2014 "Склад та зміст проектної документації на будівництво", вказані вимоги не підлягають застосуванню до спірних правовідносин.

Відповідно до матеріалів справи встановлено, що в тендерній документації зазначені місце, кількість, обсяг поставки товарів (надання послуг, виконання робіт): м. Одеса, вулично-дорожня мережа, 1 послуга (площа покриття, що підлягає поточному ремонту, складає 10230 м2) (т.1 а.с.21).

Суд зазначає, що в оскаржуваному висновку відповідача зазначено, що предмет закупівлі з поточного ремонту визначений не за кожним окремим лінійним об`єктом інженерно-транспортної інфраструктури згідно з термінологією державних будівельних норм ДБН А.2.2-3:2014 "Склад та зміст проектної документації на будівництво" та/або галузевих будівельних норм ГБН Г.1-218-182:2011 "Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт".

Відповідно до положень ст.1 Закону України "Про автомобільні дороги" автомобільна дорога - лінійний комплекс інженерних споруд, призначений для безперервного, безпечного та зручного руху транспортних засобів.

Згідно ст.1 Закону України "Про благоустрій населених пунктів" вулично-дорожня мережа - це призначена для руху транспортних засобів і пішоходів мережа вулиць, доріг загального користування, внутрішньо-квартальних та інших проїздів, тротуарів, пішохідних і велосипедних доріжок, а також набережні, майдани, площі, вуличні автомобільні стоянки з інженерними та допоміжними спорудами, технічними засобами організації дорожнього руху.

Відповідно до вимог п.п. 1.2.1 п. 1.2 Порядку проведення ремонту та утримання об`єктів благоустрою населених пунктів, затвердженого наказом Держжитлокомунгоспу України від 23.09.2003 року №154, до об`єктів благоустрою населених пунктів належать:

Території загального користування:

а) парки (гідропарки, лугопарки, лісопарки, парки культури та відпочинку, парки-пам`ятки садово-паркового мистецтва, спортивні, дитячі, історичні, національні, меморіальні та інші), рекреаційні зони, сади, сквери та майданчики;

б) пам`ятки культурної та історичної спадщини;

в) майдани, площі, бульвари, проспекти;

г) вулиці, дороги, провулки, узвози, проїзди, пішохідні та велосипедні доріжки, майданчики для паркування транспортних засобів;

1.2.5. До елементів благоустрою належать:

а) покриття площ, вулиць, доріг, проїздів, алей, бульварів, тротуарів, пішохідних зон і доріжок відповідно до діючих норм і правил (підпункт "а" підпункту 1.2.5 пункту 1.2 розділу 1).

Роботи з ремонту та утримання об`єктів благоустрою населених пунктів поділяють на такі види:

- капітальний ремонт;

- поточний ремонт (ремонт вулично-дорожньої мережі та штучних споруд поділяється на середній та дрібний);

- утримання (п.1.3 розділу 1 Порядку проведення ремонту та утримання об`єктів благоустрою населених пунктів).

На підставі наведеного, суд погоджується, що зазначення позивачем місця надання послуги "м. Одеса", за предметом закупівлі "Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси", конкретизувавши місце, зазначивши "вулично-дорожня мережа", позивач вказав місце надання послуги та не порушив вимоги п.3 розділу II Порядку 708 та вимоги п. 6 ч. 2 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі".

Крім того, суд звертає увагу , що в додатках до тендерної документації міститься зразок договору про закупівлю послуг за державні кошти відповідно до предмету якого у порядку та на умовах, визначених цим Договором, Підрядник бере на себе зобов`язання у 2021 році своїми силами і засобами, на власний ризик надати послуги, зазначені в п.1.2 Договору, а Замовник - прийняти і оплатити такі послуги в межах виділених бюджетних призначень. Найменування послуг: "Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеса" (ДК 021:2015 - 50230000-6 "Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги"). Площа покриття, що підлягає поточному ремонту, складає - 10230 м2. Місце надання послуг: м. Одеса, вулично-дорожня мережа. Склад та обсяги послуг, що є предметом Договору, визначаються Сторонами на підставі Дефектного акту, який є невід`ємною частиною Договору та Технічної специфікації (технічного завдання), викладеного в Тендерній документації на закупівлю послуг. Обсяги послуг можуть бути зменшені залежно від реального фінансування видатків.

Також, в матеріалах справи наявні: звіт про виконання договору про закупівлю, акт обстеження об`єкта надання послуг з поточного ремонту вулично-дорожньої мережі м. Одеси, виконавчі схеми щодо надання послуг з поточного ремонту вулично-дорожньої мережі м. Одеси за договором № 9 від 29.03.2021 року (з прив`язкою до місцевості) на яких чітко вбачається розташування об`єкта, загальна площа нового асфальтного покриття, чітко зазначені розміри, довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за квітень 2021 р., акт № 1/9 приймання виконаних будівельних робіт за квітень 2021 року, підсумкова відомість ресурсів, розрахунок загальновиробничих витрат до локального кошторису № 2-1-1 на Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси, довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за червень 2021 р., акт № 2/9 приймання виконаних будівельних робіт за червень 2021 року, що в свою чергу, підтверджують факт виконання зі сторони третьої особи умов договору № 9 від 29.03.2021 року щодо поточного ремонту вулично-дорожньої мережі м. Одеси (т.1 а.с. 181-234).

Таким чином, зауваження відповідача стосовно виявлених порушень носить суто формальний характер, так як воно не пов`язано із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції та виконанням завдання органу державного фінансового контролю - здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, передбаченого ст.2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю".

За результатами розгляду питання відповідності умов укладеного договору умовам тендерної пропозиції встановлено порушення частини четвертої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Щодо даного порушення, викладеного у спірному висновку, суд зазначає.

Відповідно до частини четвертої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» «Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі».

Аналогічне положення міститься й в пункті 4 розділу «Результати торгів та укладення договору на закупівлю» тендерної документації до процедури закупівлі UА-2021-02-02-000364-с. Крім того, зазначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених Законом.

Відповідно до пункту 32 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Відповідно до частини першої статті 26 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Зміст тендерної пропозиції учасника «БУДІВЕЛЬНО-ВИРОБНИЧОЮ КОМПАНІЄЮ «ПИК-СТРОЙ», що подана в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм, містила у собі всі необхідні відомості, та документи, що вимагалися тендерною документацією та Законом.

Таким чином, умови договору про закупівлю товару № 9 від 29.03.2021, укладеного за результатами процедури закупівлі UА-2021-02-02-000364-с не відрізняються від змісту тендерної пропозиції переможця даної процедури закупівлі.

Тендерна пропозиція учасника в частині визначення істотних умов договору містить у собі лише умови щодо предмету закупівлі та цінову пропозицію, яка і є єдиним критерієм оцінки згідно даної процедури відкритих торгів (питома вага критерію - 100%).

Відомості, визначені замовником в тендерній документації щодо розділу V «Фінансування послуг» відповідає розділу V укладеного договору, оскільки пункт 5.1. містить в собі повну та вичерпну інформацію стосовно фінансування послуг та конкретно визначає загальну суму за рахунок коштів загального фонду бюджету міста Одеси у розмірі: 7 396 020,67 грн, в тому числі ПДВ: 1 232 670,11 грн.

Водночас, відповідно до частини першої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

За змістом статті 6 Цивільного кодексу України, сторони мають право врегулювати у договорі, який передбачений актами цивільного законодавства, свої відносини, які не врегульовані цими актами. Сторони в договорі можуть відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на власний розсуд.

При цьому, статтею 628 Цивільного кодексу України визначено, що зміст договору становить умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Таким чином, не визначення в укладеному договорі з переможцем процедури закупівлі умов, які не відносяться до категорії істотних, з урахуванням норм Цивільного та Господарського кодексів України, не є порушенням вимог частини четвертої статті 41 Закону. України «Про публічні закупівлі».

Суд зазначає, що оскаржуваний висновок є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, зобов`язання позивача полягає в тому, щоб "здійснити заходи щодо недопущення в подальшому виявлених порушень та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку, оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень", що не відповідає критеріям, встановленим частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України.

Зазначивши у висновку про необхідність "оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку", відповідач не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Крім того, суд зазначає, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Спонукання позивача самостійно визначити, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії.

Суд зазначає, що зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення має свідчити як про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення, що відповідає висновку КАС Верховного суду, викладеному у постанові від 10.12.2019 року по справі №160/9513/1.

Таким чином, суд робить висновок, про невідповідність висновку, як акта індивідуальної дії критеріям обґрунтованості та вмотивованості з урахуванням вимог, визначених ч. 2 ст. 19 Конституції України, ч. 2. ст. 2 КАС України, а тому, виходячи зі змісту заявлених позовних вимог, висновок відповідача UA-2021-02-02-000364-с є протиправним та належить до скасування, а позовні вимоги є обґрунтованими та належать до задоволення.

VI. Розподіл судових витрат

Відповідно до ч.1 ст.139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Позивач до суду надав квитанцію про сплату судового збору № ПН2141 від 23.07.2021 року за подання адміністративного позову у розмірі 2270,00 грн.

У процесі розгляду справи не встановлено інших фактичних обставин, що мають суттєве значення для правильного вирішення спору, і доказів на підтвердження цих обставин.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 2,77,139, 244-246 КАС України, суд

В И Р І Ш И В:

1.Адміністративний позов задовольнити.

2.Визнати протиправним та скасувати висновок Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-02-02-000364-c від 01.07.2021 р., що проведена Управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради.

3. Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань з Західного офісу Держаудитслужби на користь Управління дорожнього господарства Одеської міської ради, судовий збір в розмірі 2270 (дві тисячі двісті сімдесят),00 грн.

Відповідно до статті 255 КАС України рішення суду першої інстанції набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Згідно з частиною першою статті 295 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційна скарга на постанову суду подається протягом тридцяти днів. Якщо в судовому засіданні було проголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, зазначений строк обчислюється з дня складання повного тексту рішення.

Апеляційна скарга подається учасниками справи до П`ятого апеляційного адміністративного суду.

Позивач: Управління дорожнього господарства Одеської міської ради, адреса: 65078, м. Одеса, вул. Генерала Петрова, буд.22, ЄДРПОУ 26506412.

Відповідач: Західний офіс Держаудитслужби, адреса: 79000, м. Львів, вул. Костюшко, буд.8, .

Третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю «БУДІВЕЛЬНО-ВИРОБНИЧА КОМПАНІЯ «ПИК-СТРОЙ», адреса: 65014, м. Одеса, провулок Обсерваторний, буд. 2/6, .

Повний текст рішення виготовлений та підписаний 06 грудня 2021 р.

Суддя О.Я. Бойко