Справа № 160/4410/21
Суддя: Дурасова Ю.В.
Дата ухвалення: 2021-11-17 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

17 листопада 2021 року м. Дніпросправа № 160/4410/21

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого - судді Дурасової Ю.В. (доповідач),

суддів: Божко Л.А., Лукманової О.М.,

секретар судового засідання Новошицька О.О.

за участю позивача ОСОБА_1

представника позивача Прохорова О.О.

представника третьої особи Свистунова А.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу ОСОБА_1

на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 30.07.2021 року (головуючий суддя Бондар М.В.)

в адміністративній справі №160/4410/21 за позовом ОСОБА_1 до відповідача Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташоване у місті Мелітополі, третя особа: Державне бюро розслідувань про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на публічній службі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

ВСТАНОВИВ:

Позивач, ОСОБА_1 , звернувся до суду з позовом до відповідача Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташоване у місті Мелітополі, третя особа: Державне бюро розслідувань, в якому просив:

-визнати протиправним та скасувати наказ Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі від 26.02.2021 №33 о/с, яким ОСОБА_1 звільнено з посади слідчого Другого слідчого відділу (Відділу з розслідування злочинів, вчинених працівниками правоохоронних органів та у сфері правосуддя) слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі, з 01.03.2021, у зв`язку із скороченням посади державної служби внаслідок зміни штатного розпису, з припиненням державної служби;

- поновити ОСОБА_1 на посаді слідчого Другого слідчого відділу (відділу з розслідування злочинів, вчинених працівниками правоохоронних органів та у сфері правосуддя) слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі, а за відсутності такої посади - на іншій рівнозначній посаді в цьому (або іншому) державному органі, з аналогічними функціональними обов`язками;

- стягнути з Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу;

- стягнути з Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі на користь ОСОБА_1 266 368 грн. (двісті шістдесят шість тисяч триста шістдесят вісім гривень) - сума компенсації за роботу у вихідні, святкові та неробочі дні, а також в надурочний час за період з грудня 2018 року по грудень 2020 року включно.

Позов обґрунтований тим, що оскаржуваний наказ територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі від 26.02.2021 №33 прийнято на підставі, яка не визначена статтею 87 Закону України «Про державну службу». Відповідно до підпункту 4 пункту 3 розділу «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України від 03.12.2019 року № 305-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом ДБР як державний правоохоронний орган є правонаступником ДБР як центрального органу виконавчої влади, працівники ДБР, які перемогли у конкурсах для призначення на посади слідчих, оперуповноважених продовжують здійснювати свої повноваження до їх звільнення з посади або припинення повноважень на посаді відповідно до Закону України «Про Державне бюро розслідувань» з урахуванням внесених ним Законом змін, у тому числі у разі визначення цих посад посадами рядового і начальницького складу ДБР. Отже, на думку позивача, вказані зміни гарантують залишення на посадах усім працівникам ДБР. Вказує, що напрями діяльності слідчого та його повноваження визначені Кримінальним процесуальним кодексом України та Законом України «Про Державне бюро розслідувань», отже звільнення позивача у зв`язку зі зміною штатного розпису та необхідність заміщення даної посади особами рядового та начальницького складу прямо суперечить підпункту 4 пункту 3 розділу «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України від 03.12.2020 року № 305-ІХ. В порушення трудового законодавства, позивачу не запропоновано іншу рівнозначну посаду. Позивач посилається на фактичну відсутності скорочення посади та скорочення штатної чисельності працівників, а вважає що в даному випадку відбулось лише перейменування посади. За обсягом та переліком функціональних завдань та обов`язків, повноважень і відповідальністю посади слідчого першого слідчого відділу слідчого управління Територіального управління державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі та новостворених відділів Територіального управління державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі - є аналогічними та рівнозначними посадами. Скасування гарантій для державних службовців при їх звільненні у випадку реорганізації або ліквідації органу є дискримінацією порівняно із правовим положенням працівників у приватному секторі. Також вказує, що директор Територіального управління державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі є особою начальницького складу ДБР та не є керівником державної служби, до повноважень якого не відноситься звільнення державних службовців. Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 30.07.2021 року у задоволенні позову відмовлено.

Рішення суду мотивоване тим, що після внесення Законом №440-IX змін у Закон №889-VIII положення статті 49-2 КЗпП України в частині обов`язку власника або уповноваженого ним органу запропонувати працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації на державних службовців не поширюються. Зазначив, що трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини, або коли про це йдеться у спеціальному законі. Рішенням Конституційного Суду України від 07 травня 2002 року №8-рп/202 зазначено, що при розгляді та вирішенні конкретних справ, пов`язаних із спорами щодо проходження публічної служби, адміністративний суд, встановивши відсутність у спеціальних нормативно-правових актах положень, якими врегульовано спірні правовідносини, може застосовувати норми Кодексу законів про працю України, у якому визначено основні трудові права працівників. Положеннями частини 3 статті 5 Закону №889-VIII визначено, що дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців в частині відносин, не врегульованих цим законом. Оскільки положеннями спеціального законодавства, а саме нормами Закону №889-VIII на час існування спірних правовідносин було врегульовано процедуру звільнення державного службовця у зв`язку із скороченням чисельності або штату працівників, то в даному випадку саме норми спеціального законодавства підлягають застосуванню.

Щодо доводів позивача про відсутність скорочення посади та змін в організації праці та скорочення штатної чисельності працівників ТУ ДБР у м. Мелітополі вказав, що у зв`язку зі зміною правового статусу Державного бюро розслідувань (центральний орган виконавчої влади перетворений у державний правоохоронний орган) була скорочена посада державної служби, яку обіймав позивач, внаслідок змін штатного розпису Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Мелітополі. Судом враховано, що накази Державного бюро розслідувань від 20.10.2020 року №202 ДСК та від 30.12.2020 року №303 ДСК є чинними, відтак підстави для їх не врахування у спірних правовідносинах у суду відсутні.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, позивачем подано апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове судове рішення, яким позовні вимоги задовольнити.

Апеляційна скарга фактично обгрунтована доводами позову. Вказує, що позивач ніколи не займав посаду із найменуванням «державна служба» чи «державний службовець». Посада, яку займав позивач - «слідчий». Посади слідчих як були, так і залишились в Територіальному управлінні Державного бюро розслідувань, розташованому у місті Мелітополі. Крім того, повноваження слідчого ДБР у зв`язку із прийняттям Закону України № 305-ІХ не змінились та закріплені у ст. 40 КПК України. За обсягом та переліком функціональних завдань та обов`язків, повноважень і відповідальністю посади слідчого Другого слідчого відділу слідчого управління ТУ ДБР у м. Мелітополі та слідчих першого, другого, третього слідчого відділу ТУ ДБР у м. Мелітополі є аналогічними та рівнозначними посадами, іншого відповідачем не доведено. Зазначає, що посада слідчого є посадою слідчого не залежно від відомчої належності, наявності або відсутності у слідчих статусу державних службовців відповідно до Закону України «Про державну службу» чи віднесенні їх до осіб рядового та начальницького складу державного правоохоронного органу, що також свідчить про відсутність будь-якого скорочення посад, а лише про втрату слідчими статусу державних службовців. Про відсутність скорочення посади слідчого, а також про відсутність будь-яких відмінностей посади слідчого Державного бюро розслідувань в статусі державного службовця (в розумінні Закону України «Про державну службу») від слідчого Державного бюро розслідувань як особи рядового та начальницького складу, свідчить і те, що кваліфікаційні вимоги для зайняття посад слідчих Державного бюро розслідувань як осіб рядового та начальницького складу, не змінились у порівнянні із тими за якими Позивача було прийнято на службу, іншого відповідачем не доведено.

Зазначає, що за час служби на посаді слідчого позивач виконував ті ж самі обов`язки, які б він виконував і перебуваючи на посаді слідчого як особа рядового та начальницького складу Державного бюро розслідувань, іншого відповідачем не доведено. Відповідачем не надано доказів, які б свідчили про відсутність можливості пропозиції для Позивача іншої рівноцінної посади. При цьому, відповідач не зміг довести наявність різниці між посадами слідчих Державного бюро розслідувань, яким присвоєні звання рядового та начальницького складу та посадою слідчого, яку до звільнення займав позивач, а також різниці між слідчими та старшими слідчими, на рівнозначності яких наполягає позивач. Жодних належних, допустимих та достовірних письмових доказів, які б підтверджували різницю між цими посадами під час судового розгляду Відповідачем не надано.Водночас, Закон № 3 05-IX, яким Відповідач мотивує організаційні зміни та подальше звільнення Позивача не містить жодних вказівок на необхідність звільнення слідчих, які мали статус державних службовців відповідно до Закону України «Про державну службу» № 889-УІІІ. Навпаки, згідно підпункту 4 пункту 3 Розділу II Прикінцеві та перехідні Закону №305-ІХ, звільнення позивача при визначенні посад слідчих посадами рядового і начальницького складу Державного бюро розслідувань є неможливим. Положеннями вказаного підпункту визначено, що працівники Державного бюро розслідувань, які перемогли у конкурсах для призначення на посади слідчих, оперуповноважених, продовжують здійснювати свої повноваження до їх звільнення з посади або припинення повноважень на посаді відповідно до Закону України «Про Державне бюро розслідувань» з урахуванням внесених цим Законом змін, у тому числі у разі визначення цих посад посадами рядового і начальницького складу Державного бюро розслідувань. Вказує, що законодавець даним положенням акцентував увагу на тому, щоб зокрема слідчі, які перемогли у конкурсах при віднесенні посад до категорії начальницького складу продовжували здійснювати свої повноваження та їх звільнення з цих підстав є неможливим, відтак в результаті організаційних змін в ТУ ДБР у м. Мелітополі виникла необхідність в оформленні втрати статусу державних службовців слідчим територіального управління та продовження проходження ними служби в статусі осіб рядового та начальницького складу ДБР. Зазначає, що в даній ситуації ТУ ДБР у м.Мелітополі ототожнило істотні зміни умов праці із скороченням посад державної служби та протиправно звільнило позивача не застосувавши до нього положення ст.32 КЗП України, на що під час судового розгляду позивач звернув увагу суду першої інстанції, надано та долучено до матеріалів справи письмові пояснення щодо цього, що було залишено поза увагою. Зауважує, що звільнення позивача на підставі положень п. 1 ч. І ст. 87 Закону без запропонування державному службовцю будь-якої вакантної посади державної служби у тому самому державному органі (за наявності) є протиправним, порушує принципи верховенства права, допускає дискримінацію та порушення базових принципів державної служби, а також суперечить висновкам Європейського суду з прав людини.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів апеляційної інстанції виходить з наступного.

Судом першої інстанції встановлено, що наказом Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі (далі - ТУ ДБР у м. Мелітополі) від 28.11.2018 року № 23 о/с ОСОБА_1 призначено на посаду слідчого Другого слідчого відділу (відділу з розслідування злочинів, вчинених працівниками правоохоронних органів та у сфері правосуддя) Територіального управління ДБР, розташованого у місті Мелітополі, як обраного за конкурсом з випробувальним терміном строком 2 місяців.

27.11.2018 року позивач склав присягу державного службовця.

Наказом ТУ ДБР у м. Мелітополі від 28.11.2018 року № 25 о/с ОСОБА_1 переведено за його згодою на посаду слідчого Другого слідчого відділу (відділу з розслідування злочинів, вчинених працівниками правоохоронних органів та у сфері правосуддя) слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі з випробувальним строком 1 місяць.

Наказом Директора ДБР від 17.01.2019 року №5-ос позивачу присвоєно 7 (сьомий) ранг державного службовця; наказом Директора ДБР від 13.02.2019 року №17-ос позивачу присвоєно 6 (шостий) ранг державного службовця.

Наказом ТУ ДБР у м. Мелітополі від 22.10.2020 року №135-ос «Про попередження працівників» наказано Сектору кадрової роботи та державної служби ТУ ДБР, розташованого у місті Мелітополі, персонально попередити працівників ТУ ДБР у м. Мелітополі, посади яких скорочуються з 01.02.2021 року, про наступне вивільнення.

18.11.2020 р. позивача попереджено про наступне вивільнення.

Відповідно до попередження про наступне вивільнення від 18.11.2020 року № 17-09/13646/9-23/2020 директор ТУ ДБР у м. Мелітополі, керуючись пунктом 1 частини першої статті 87 Закону України «Про державну службу», попередив позивача про наступне скорочення посади державної служби - слідчого Другого слідчого відділу (відділу з розслідування злочинів, вчинених працівниками правоохоронних органів та у сфері правосуддя) слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі, яку він обіймав, з 01 лютого 2021 року.

Наказом ТУ ДБР у м. Мелітополі від 26.01.2021 року№4о/с внесено зміни до наказу ТУ ДБР, розташованого у місті Мелітополі, від 22.10.2020 року оку№135о/с в частині попередження працівників ТУ ДБР у м. Мелітополі з 01.02.2021 року, виклавши його у новій редакції; відкликано попередження працівників від 18.11.2020 року; відділу кадрової роботи та державної служби ТУ ДБР, розташованого у місті Мелітополі, наказано персонально попередити працівників ТУ ДБР у м. Мелітополі, посади яких скорочуються з 01.03.2021 року, про наступне вивільнення.

Відповідно до попередження про наступне вивільнення від 26.01.2021 року № 17-09/438/9-23/2021 директор ТУ ДБР у м. Мелітополі, керуючись пунктом 1 частини першої статті 87 Закону України «Про державну службу», попередив позивача про наступне скорочення посади державної служби - слідчого Другого слідчого відділу (відділу з розслідування злочинів, вчинених працівниками правоохоронних органів та у сфері правосуддя) слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі, яку він обіймав, з 01 березня 2021 року.

З вказаним попередженням позивач ознайомився особисто під підпис 28.01.2021 року.

Наказом т.в.о. ТУ ДБР у м. Мелітополі від 26.02.2021 року № 33-ос «Про звільнення ОСОБА_1 », відповідно до п.1 ч.1, ч.4 ст. 87, ст. 89 Закону України «Про державну службу», керуючись п.п.2, 5 ч.3 ст. 13 Закону України «Про Державне бюро розслідувань, позивача звільнено з посади слідчого другого слідчого відділу (відділу з розслідування злочинів, вчинених працівниками правоохоронних органів та у сфері правосуддя) слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі, з 01.03.2021 року у зв`язку зі скороченням посади державної служби внаслідок зміни штатного розпису, з припиненнями державної служби.

Підстава: наказ Державного бюро розслідувань від 20 жовтня 2020 року № 202ДСК, наказ Державного бюро розслідувань від 30.12.2020 року № 303ДСК, наказ ТУ ДБР, розташованого у місті Мелітополі від 22.10.2020 року №135 о/с, наказ ТУ ДБР, розташованого у місті Мелітополі від 26.01.2021 року №4 о/с, персональне попередження про наступне вивільнення від 26.01.2021 року № 17-09/438/9-23/2021. Досліджуючи правильність прийняття судом першої інстанції рішення в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів апеляційної інстанції вважає за необхідне дослідити ряд норм законодавства, що регулюють дані правовідносини та обставини справи.

Так, стаття 19 Конституції України передбачає, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Отже, суб`єкти владних повноважень (до яких відноситься відповідач) мають діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Таким чином межі дій відповідача чітко визначені Конституцією та законами України.

12 листопада 2015 року Верховною Радою України прийнято Закон № 794-VIII "Про Державне бюро розслідувань" (далі - Закон № 794-VIII), який набрав чинності з 01 березня 2016 року, відповідно до статті 1 якого ДБР визначено як центральний орган виконавчої влади, що здійснює правоохоронну діяльність з метою запобігання, виявлення, припинення, розкриття та розслідування злочинів, віднесених до його компетенції.

Отже, нормами Закону № 794-VIII ДБР визначався як орган виконавчої влади із спеціальним статусом, структурно незалежний від існуючих правоохоронних органів.

На виконання пункту 1 розділу VI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 794-VIII Кабінет Міністрів України 29 лютого 2016 року прийняв постанову № 127 "Про утворення Державного бюро розслідувань".

03 грудня 2019 року Верховна Рада України, з метою удосконалення правових основ організації та діяльності ДБР, прийняла Закон № 305-IX "Про внесення змін до деяких законів України щодо удосконалення діяльності Державного бюро розслідувань" (далі - Закон № 305-IX), який набрав чинності 27 грудня 2019 року.

Статтею 1 Закону № 794-VIII (у редакції з 27.12.2019 року) визначено, що ДБР є державним правоохоронним органом, на який покладаються завдання щодо запобігання, виявлення, припинення, розкриття та розслідування злочинів, віднесених до його компетенції.

Отже, з 27 грудня 2019 року ДБР припинило своє існування, як центральний орган виконавчої влади, що здійснює правоохоронну діяльність з метою запобігання, виявлення, припинення, розкриття та розслідування злочинів, віднесених до його компетенції та змінило статус на державний правоохоронний орган.

Матеріалами справи підтверджується, що позивач обіймав посаду державної служби - слідчого другого першого слідчого відділу слідчого управління територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі та спірним наказом позивача звільнено із займаної посади у зв`язку зі скороченням посади державної служби внаслідок зміни штатного розпису, з припиненнями державної служби відповідно до пункту1 частини 1, частини 4 статті 87, статті 89 Закону України «Про державну службу».

Відповідно до частини 1 статті 1 Закону України «Про державну службу» (далі Закон №889-VIII) державна служба - це публічна, професійна, політично неупереджена діяльність із практичного виконання завдань і функцій держави, зокрема щодо

1) аналізу державної політики на загальнодержавному, галузевому і регіональному рівнях та підготовки пропозицій стосовно її формування, у тому числі розроблення та проведення експертизи проектів програм, концепцій, стратегій, проектів законів та інших нормативно-правових актів, проектів міжнародних договорів;

2) забезпечення реалізації державної політики, виконання загальнодержавних, галузевих і регіональних програм, виконання законів та інших нормативно-правових актів;

3) забезпечення надання доступних і якісних адміністративних послуг;

4) здійснення державного нагляду та контролю за дотриманням законодавства;

5) управління державними фінансовими ресурсами, майном та контролю за їх використанням;

6) управління персоналом державних органів; 7) реалізації інших повноважень державного органу, визначених законодавством.

Державний службовець - це громадянин України, який займає посаду державної служби в органі державної влади, іншому державному органі, його апараті (секретаріаті) (далі - державний орган), одержує заробітну плату за рахунок коштів державного бюджету та здійснює встановлені для цієї посади повноваження, безпосередньо пов`язані з виконанням завдань і функцій такого державного органу, а також дотримується принципів державної служби.

Згідно з частиною 1 статті 3 Закону №889-VIII цей Закон регулює відносини, що виникають у зв`язку із вступом на державну службу, її проходженням та припиненням, визначає правовий статус державного службовця.

Відповідно до частин 1-3 статті 5 Закону №889-VIII правове регулювання державної служби здійснюється Конституцією України, цим та іншими законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, постановами Верховної Ради України, указами Президента України, актами Кабінету Міністрів України та центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері державної служби.

Відносини, що виникають у зв`язку із вступом, проходженням та припиненням державної служби, регулюються цим Законом, якщо інше не передбачено законом.

Дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом.

Відповідно до частини 1 статті 83 Закону №889-VIII державна служба припиняється, зокрема, за ініціативою суб`єкта призначення (стаття 87 цього Закону).

Пунктом 1 частини 1 статті 87 Закону №889-VIII визначено, що однією з підстав для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є скорочення чисельності або штату державних службовців, скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізація державного органу.

02 лютого 2020 року набрав чинності Закон України від 12 грудня 2019 року №378-IX «Про внесення змін до Кодексу законів про працю України», яким, зокрема, змінено порядок скорочення посад державної служби.

Так, відповідно до частини 6 статті 49-2 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) вивільнення працівників, які мають статус державних службовців відповідно до Закону України «Про державну службу», здійснюється у порядку, визначеному цією статтею, з урахуванням таких особливостей:

про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за 30 календарних днів;

у разі вивільнення працівників на підставі пункту 1 частини першої статті 40 цього Кодексу не застосовуються положення частини другої статті 40 цього Кодексу та положення частини другої цієї статті;

не пізніше ніж за 30 календарних днів до запланованих звільнень первинним профспілковим організаціям надається інформація щодо цих заходів, включаючи інформацію про причини звільнень, кількість і категорії працівників, яких це може стосуватися, про терміни проведення звільнень, а також проводяться консультації з профспілками про заходи щодо запобігання звільненням чи зведенню їх кількості до мінімуму або пом`якшення несприятливих наслідків будь-яких звільнень

колегія суддів апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити, що 13 лютого 2020 року набрав чинності Закон України "Про внесення змін до Митного кодексу України та деяких інших законодавчих актів України у зв`язку з проведенням адміністративної реформи" від 14.01.2020 року №440-ІХ (ЗУ №440-IX), яким внесені зміни до Закону №889-VIII.

Відповідно до частини 3 статті 87 Закону №889-VIII (в редакції Закону № 440-IX від 14.01.2020 року, чинній на момент попередження позивача про наступне вивільнення) суб`єкт призначення або керівник державної служби попереджає державного службовця про наступне звільнення на підставі пунктів 1 та 1-1 частини першої цієї статті у письмовій формі не пізніше ніж за 30 календарних днів. Суб`єкт призначення або керівник державної служби може пропонувати державному службовцю будь-яку вакантну посаду державної служби у тому самому державному органі (за наявності). При цьому не застосовуються положення законодавства про працю щодо обов`язку суб`єкта призначення отримання згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) на звільнення.

При цьому, вжите у частині третій статті 87 Закону № 889-VIII слово «може», означає, що на суб`єкта призначення або керівника державної служби не покладається обов`язок з працевлаштування працівників, що вивільняються. Вирішення питання пропонувати державному службовцю вакантну посаду чи ні законодавець залишив на розсуд суб`єкта призначення.

Отже, після внесення Законом №440-IX змін у Закон №889-VIII положення статті 49-2 КЗпП України в частині обов`язку власника або уповноваженого ним органу запропонувати працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації на державних службовців не поширюються.

Національне агентство України з питань державної служби відповідно до пункту 3 частини третьої статті 13 Закону України «Про державну службу» надало «Роз`яснення щодо процедури вивільнення державних службовців у зв`язку з припиненням державної служби за ініціативою суб`єкта призначення (стаття 87 Закону України «Про державну службу») від 20.02.2020 №86 р/з» згідно з якими при звільненні державних службовців у зв`язку з припиненням державної служби за ініціативою суб`єкта призначення, зокрема, відповідно до пункту 1 чи пункту 1-1 частини першої статті 87 Закону, положення статті 49-2 Кодексу законів про працю України не застосовуються.

Слід зазначити, що трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини, або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Рішенням Конституційного Суду України від 07 травня 2002 року №8-рп/202 зазначено, що при розгляді та вирішенні конкретних справ, пов`язаних із спорами щодо проходження публічної служби, адміністративний суд, встановивши відсутність у спеціальних нормативно-правових актах положень, якими врегульовано спірні правовідносини, може застосовувати норми Кодексу законів про працю України, у якому визначено основні трудові права працівників.

Положеннями частини 3 статті 5 Закону №889-VIII визначено, що дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців в частині відносин, не врегульованих цим законом.

Оскільки положеннями спеціального законодавства, а саме нормами Закону №889-VIII на час існування спірних правовідносин було врегульовано процедуру звільнення державного службовця у зв`язку із скороченням чисельності або штату працівників, то в даному випадку саме норми спеціального законодавства підлягають застосуванню, а тому доводи позивача про невиконання відповідачем обов`язку щодо працевлаштування позивача, суд вважає помилковими.

На думку колегії суддів апеляційної інстанції посилання позивача на те, що Законом України № 1285-IX від 23.02.2021 року «Про внесення змін до деяких законів України щодо відновлення проведення конкурсів на зайняття посад державної служби та інших питань державної служби» викладено частину 3 статті 87 Закону №889-VIII у новій редакції, не може бути враховано у спірних відносинах, оскільки Закон № 1285-IX від 23.02.2021 року набув чинності 06.03.2021 року, тобто після прийняття оспорюваного наказу.

Щодо доводів позивача про відсутність скорочення посади та змін в організації праці та скорочення штатної чисельності працівників ТУ ДБР у м. Мелітополі колегія суддів апеляційної інстанції зазначає наступне.

27 грудня 2019 року відбулась зміна правового статусу Державного бюро розслідувань з центрального органу виконавчої влади на державний правоохоронний орган.

Відповідно до абзацу другого частини першої статті 9 Закону № 794-VIII (в редакції зі змінами, внесеними Законом №305-ІХ) організаційна структура Державного бюро розслідувань визначається Президентом України.

На виконання зазначених положень Закону Указом Президента України від 05.02.2020 року № 41/2020 затверджено нову організаційну структуру Державного бюро розслідувань. Наказом Державного бюро розслідувань від 14.02.2020 року № 42 затверджено нову структуру системи Державного бюро розслідувань та визнано таким, що втратив чинність, наказ Державного бюро розслідувань від 21.12.2017 року № 1 «Про затвердження організаційної структури Державного бюро розслідувань».

Наказом ДБР від 08.07.2020 року №323 затверджено Перелік посад у територіальних управліннях ДБР, що підлягають заміщенню особами рядового та начальницького складу, граничних спеціальних звань за цими посадами.

Наказом ДБР від 15.10.2020 року №581 «Про затвердження структури та штатної чисельності територіальних управлінь Державного бюро розслідувань», було затверджено (п.1.4.) структуру територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі, штатною чисельністю 75 штатних одиниць (Додаток 4).

15.10.2020 року наказом ДБР від 15.10.2020 року №583 внесено зміни до Переліку посад у територіальних управліннях ДБР, що підлягають заміщенню особами рядового та начальницького складу, граничних спеціальних звань за цими посадами, затвердженого наказом ДБР від 08.07.2020 року №323.

Наказом ДБР від 20.10.2020 року № 202 ДСК «Про затвердження змін до штатного розпису Територіального управління Державного бюро розслідувань у м. Мелітополі», відповідно до пунктів 4,8 частини першої та частини другої статті 12 Закону України «Про Державне бюро розслідувань», пункту 1 частини 1 Закону України «Про державну службу», та Переліку посад у територіальних управліннях ДБР, що підлягають заміщенню особами рядового та начальницького складу, граничних спеціальних звань за цими посадами, затвердженого наказом ДБР від 08.07.2020 року №323 (із змінами), затверджено зміни до штатного розпису ТУ ДБР, розташованого у місті Мелітополі на 2020 рік №3 (вводиться в дію з 01.12.2020), №4 (вводяться в дію з 23.12.2020), №5 (вводяться в дію з 04.01.2021), №6 (вводяться в дію з 01.02.2021), відповідно до яких штатна чисельність складатиме 75 одиниць.

Відповідно до змін до штатного розпису на 2020 рік №6 ТУ ДБР, розташованого у місті Мелітополі, посади державної служби у слідчому управління ТУ ДБР у м. Мелітополі виведені з штатного розпису (всього виведено 53 штатні посади) та водночас введено нові посади (іншої категорії) старшого та середнього начальницького складу всього 24 штатні посади, а саме:

Перший слідчий відділ (з дислокацією у м. Мелітополі) зі штатом: начальник відділу - 1 штатна посада (старший начальницький склад, підполковник ДБР), старший слідчий - 1 штатна посада (старший начальницький склад, майор ДБР), слідчий - 2 штатні посади (середній начальницький склад, капітан ДБР), всього 4 посади начальницького та середнього складу;

Другий слідчий відділ (з дислокацією у м. Запоріжжі) зі штатом: начальник відділу - 1 штатна посада (старший начальницький склад, підполковник ДБР), заступник начальника відділу - 1 штатна посада (старший начальницький склад, підполковник ДБР), старший слідчий - 4 штатні посади (старший начальницький склад, майор ДБР), слідчий - 4 штатні посади (середній начальницький склад, капітан ДБР), всього 10 посад начальницького та середнього складу;

Третій слідчий відділ (з дислокацією у м. Херсоні) зі штатом: начальник відділу - 1 штатна посада (старший начальницький склад, підполковник ДБР), заступник начальника відділу - 1 штатна посада (старший начальницький склад, підполковник ДБР), старший слідчий - 4 штатні посади (старший начальницький склад, майор ДБР), слідчий - 4 штатні посади (середній начальницький склад, капітан ДБР), всього 10 посад начальницького та середнього складу.

Наказом ДБР від 30.12.2020 року №303 ДСК затверджено зміни до наказів ДБР, зокрема, пунктом 7 наказу ДБР від 30.12.2020 року №303 ДСК наказано у пункті 4 наказу ДБР від 20.10.2020 року №202ДСК словосполучення «з 01 лютого 2021 року» замінити на словосполучення «з 01 березня 2021 року».

Наказом ДБР від 25.01.2020 року №43ДСК затверджено та введено в дію штатний розпис Територіального управління ДБР, розташованого у місті Мелітополі, штатною чисельністю 75 одиниць.

Згідно із службовою запискою начальника відділу кадрової роботи та державної служби ТУ ДБР у м. Мелітополі, адресованої Директорові ТУ ДБР у м. Мелітополі, від 30.04.2021 року штатна чисельність Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі, була скорочена на 40 посад.

Отже, внаслідок реалізації зазначених наказів ДБР посади державної служби у слідчому управлінні Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі, були повністю виведені зі штатного розпису територіального управління, в тому числі і посада, яку займав позивач - слідчий другого слідчого відділу виведена зі штатного розпису, що підтверджується матеріалами справи.

Водночас введено посаду слідчого середнього начальницького складу (капітан ДБР).

За викладених обставин, у зв`язку зі зміною правового статусу Державного бюро розслідувань (центральний орган виконавчої влади перетворений у державний правоохоронний орган) була скорочена посада державної служби, яку обіймав позивач, внаслідок змін штатного розпису Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Мелітополі.

Колегія суддів апеляційної інстанції бере до уваги, що накази Державного бюро розслідувань від 20.10.2020 року №202 ДСК та від 30.12.2020 року №303 ДСК є чинними, відтак підстави для їх не врахування у спірних правовідносинах у суду відсутні.

З урахуванням викладеного, суд вважає доводи позивача про відсутність фактичного скорочення посади державної служби, яку обіймав позивач, внаслідок змін штатного розпису ТУ ДБР у м. Мелітополі помилковими.

В частині доводів позивача, що відповідачем порушено гарантію продовження здійснення повноважень усіма працівниками на посадах в ДБР відповідно до підпункту 4 пункту 3 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 305-ІХ, суд зазначає наступне.

Відповідно до підпункту 4 пункту 3 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 305-ІХ, працівники Державного бюро розслідувань, які перемогли у конкурсах для призначення на посади слідчих, оперуповноважених, продовжують здійснювати свої повноваження до їх звільнення з посади або припинення повноважень на посаді відповідно до Закону України "Про Державне бюро розслідувань" з урахуванням внесених цим Законом змін, у тому числі у разі визначення цих посад посадами рядового і начальницького складу Державного бюро розслідувань.

Частиною 3 статті 14 Закону № 794-VIII визначено, що на службу до Державного бюро розслідувань приймаються на конкурсній основі в добровільному порядку (за контрактом) громадяни України, які спроможні за своїми особистими, діловими та моральними якостями, віком, освітнім і професійним рівнем та станом здоров`я ефективно виконувати відповідні службові обов`язки.

Прийняття громадян України на службу до Державного бюро розслідувань без проведення конкурсу забороняється, крім випадків, передбачених цим Законом.

Кваліфікаційні вимоги та критерії професійної придатності для зайняття посад у підрозділах Державного бюро розслідувань затверджуються Директором Державного бюро розслідувань.

Призначення на посади у Державному бюро розслідувань, крім посад Директора Державного бюро розслідувань, керівника підрозділу внутрішнього контролю центрального апарату Державного бюро розслідувань та керівників підрозділів внутрішнього контролю територіальних управлінь Державного бюро розслідувань, здійснюється за результатами відкритих конкурсів, що проводяться конкурсними комісіями з проведення конкурсів на зайняття посад працівників Державного бюро розслідувань. Типове положення про конкурсну комісію та порядок проведення відкритого конкурсу затверджує Директор Державного бюро розслідувань.

В той же час Законом № 305-ІХ до Закону № 794-VIII введено нову статтю 14-3, якою визначено, що:

1. Державні службовці можуть бути переведені у системі Державного бюро розслідувань за їхньою згодою без обов`язкового проведення конкурсу на іншу нижчу або рівнозначну вакантну або тимчасово вакантну посаду, за умови їх відповідності кваліфікаційним вимогам та критеріям професійної придатності для відповідної посади, у порядку, визначеному Законом України "Про державну службу".

2. Особи рядового і начальницького складу можуть бути переведені у системі Державного бюро розслідувань, у тому числі з територіального управління до центрального апарату Державного бюро розслідувань, за їхньою згодою без обов`язкового проведення конкурсу на іншу нижчу або рівнозначну вакантну або тимчасово вакантну посаду, за умови їх відповідності кваліфікаційним вимогам та критеріям професійної придатності для відповідної посади.

3. Переведення осіб рядового і начальницького складу може здійснюватися за їхньою ініціативою, ініціативою прямих керівників (начальників), керівників інших закладів, установ системи Державного бюро розслідувань, які порушили питання про переведення.

З огляду на зазначені норми, переведення працівників ДБР з посад державної служби на посади рядового і начальницького складу не передбачено.

Визначення слідчого міститься у пункті 17 частини першої статті 3 Кримінального процесуального кодексу України та означає службову особу органу Національної поліції, органу безпеки, органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства, органу Державного бюро розслідувань, Головного підрозділу детективів, підрозділу детективів, відділу детективів, підрозділу внутрішнього контролю Національного антикорупційного бюро України, уповноважена в межах компетенції, передбаченої цим Кодексом, здійснювати досудове розслідування кримінальних правопорушень.

Чинним законодавством імперативно не встановлено, до якої категорії посад має належати посада слідчого.

Таким чином, слідчі після набрання чинності Законом № 305-ІХ не продовжують здійснювати свої повноваження навіть у разі визначення посади слідчого як посади рядового і начальницького складу, а лише здійснюють свої повноваження до дня їх звільнення або припинення повноважень на посаді; зайняття посади особи рядового і начальницького складу в ДБР здійснюється за результатом відповідного конкурсу.

Матеріалами справи підтверджено, що позивач як працівник Державного бюро розслідувань з набранням чинності Законом №305-ІХ, тобто з 27.12.2019 року, продовжував здійснювати свої повноваження до моменту звільнення.

Безпідставними суд вважає доводи позивача про те, що наказ про звільнення є незаконними, оскільки підписаний особою, яка не є уповноваженою особою, з огляду на таке.

Відповідно до частини 1 статті 83 Закону №889-VIII державна служба припиняється, зокрема, за ініціативою суб`єкта призначення (стаття 87 цього Закону).

Пунктом 7 частини 1 статті 2 Закону №889-VIII визначено, що суб`єкт призначення - державний орган або посадова особа, яким відповідно до законодавства надано повноваження від імені держави призначати на відповідну посаду державної служби в державному органі та звільняти з такої посади.

До повноважень Директора ТУ ДБР належить, зокрема призначення на посади та звільнення з посад працівників відповідного територіального управління (пункт 2 частини 3 статті 13 Закону № 794-VIII ).

Відповідно до абзацу 8 пункту 3 розділу III Положення про Територіальне управління Державного бюро розслідувань, розташоване у місті Мелітополі затвердженого наказом ДБР від 29.12.2020 року № 875, Директор ТУ ДБР призначає на посади та звільняє з посад працівників ТУ ДБР, крім тих, яких призначає Директор ДБР.

З огляду на викладене, директор ТУ ДБР є найвищою посадою у відповідному ТУ Державного бюро розслідувань, яка законом уповноважена призначати на посади і звільняти з посад працівників ТУ ДБР, крім тих, яких призначає Директор ДБР, а суб`єктом призначення в розумінні пункту 7 частини 1 статті 2 Закону України «Про державну службу».

Оспорюваний наказ про звільнення від 26.02.2021 року №33о/с підписаний т.в.о. ТУ ДБР у м. Мелітополі Лісойван Ярославом.

На момент спірних відносин, ОСОБА_2 займав посаду заступника директора ТУ ДБР у м. Мелітополі.

Згідно із листом заступника директора ТУ ДБР у м. Мелітополі Лісойван Ярослава від 23.02.2021 року №17-09/1314/9-23/2021, адресованого ІНФОРМАЦІЯ_1 ОСОБА_3, директор територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі Гаврилюк Ігор Дмитрович з 23.02.2021 року перебував на лікарняному.

Відповідно до частини 5 статті 13 Закону №794-VIII у разі відсутності директора територіального управління Державного бюро розслідувань або тимчасової неможливості здійснення ним своїх повноважень його обов`язки виконує заступник, а за наявності двох заступників - найстарший за віком заступник.

Відтак, директор ТУ ДБР у м. Мелітополі, як і особа, яка тимчасово наділена законом виконувати його обов`язки у разі відсутності директора територіального управління Державного бюро розслідувань або тимчасової неможливості здійснення ним своїх повноважень, є тією особою, яка законом наділена імперативними повноваженнями призначати та звільняти працівників відповідного Територіального управління.

За таких обставин, наказ ТУ ДБР у м. Мелітополі від 26.02.2021року №33о/с про звільнення ОСОБА_1 підписаний уповноваженою особою суб`єкта призначення.

Стосовно доводів позивача щодо проявів дискримінації, що полягає у вибірковому підході щодо залишення певних працівників на роботі, суд відмічає, що згідно з практикою ЄСПЛ дискримінація означає поводження з особами у різний спосіб, без об`єктивного та розумного обґрунтування у відносно схожих ситуаціях (рішення у справі «Вілліс проти Сполученого Королівства» від 11 червня 2002 року, заява № 36042/97).

Відмінність у ставленні також є дискримінаційною, якщо вона не переслідує легітимну ціль або якщо немає розумного співвідношення між застосованими засобами та переслідуваною ціллю. Договірна держава користується свободою розсуду при визначенні того, чи та якою мірою відмінності в інших схожих ситуаціях виправдовують різне ставлення (рішення у справі «Ван Раалте проти Нідерландів» від 21 лютого 1997 року, заява № 20060/92; рішення ЄСПЛ у справі «Пічкур проти України» від 7 листопада 2013 року, заява № 10441/06).

Аналогічний підхід у своїх рішеннях використовує і Конституційний Суд України, вказуючи на те, що мета встановлення певних відмінностей (вимог) у правовому статусі повинна бути істотною, а самі відмінності (вимоги), що переслідують таку мету, мають відповідати конституційним положенням, бути об`єктивно виправданими, обґрунтованими та справедливими. В іншому разі встановлення обмежень означало б дискримінацію (рішення Конституційного Суду України від 7 липня 2004 року №14-рп/2004).

Наявність правомірної, об`єктивно обґрунтованої мети, способи досягнення якої є належними та необхідними, також виключає дискримінацію, що випливає з визначень прямої та непрямої дискримінації, наданих у Законі України «Про засади запобігання і протидії дискримінації в Україні».

Враховуючи, що підстави та процедура звільнення державних службовців визначені Законом №889-VIII (у редакції, чинній на момент існування спірних відносин), а можливість прийняття особи на роботу після її звільнення за рішенням суб`єкта призначення є його правом, а не обов`язком, судом не встановлено наявність ситуації, за якої позивач зазнає менш сприятливі умови або становище порівняно з іншими особами та/або групами осіб. Позивачем зворотного не доведено.

З огляду на викладене, а також враховуючи усі наведені обставини, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що спірний наказ є таким, що прийнятий на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначенні чинним законодавством, а тому підстави для його скасування відсутні.

Як наслідок, відсутні підстави і для задоволення інших позовних вимог в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки такі позовні вимоги є похідними від вимоги щодо скасування наказу Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі від 26.02.2021 року № 33 о/с.

У відповідності до частини першої статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно з частиною першої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна, довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Частиною другою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Згідно зі статтею 90 Кодексу адміністративного судочинства України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

З огляду на викладене, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про відмову у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 .

Вищезазначене є мотивом для відхилення судом апеляційної інстанції аргументів, викладених в апеляційній скарзі, оскільки аргументи позивача спростовуються доводами, викладеними відповідачем та нормами законодавства України, що регулює дані правовідносини.

Доводи апеляційної скарги щодо суті спору не спростовують правове обґрунтування, покладене в основу рішення суду першої інстанції, тому не можуть бути підставою для його скасування.

Керуючись 241-245, 250, 315, 316, 321, 322, 327, 328, 329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 30.07.2021 року - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття 17.11.2021 та в силу ст. 328 КАС України постанова може бути оскаржена до Верховного Суду протягом 30 днів згідно ст. 329 КАС України з дня її прийняття шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Вступну та резолютивну частини постанови проголошено 17.11.2021.

В повному обсязі постанова виготовлена 24.11.2021.

Головуючий - суддя Ю. В. Дурасова

суддя Л.А. Божко

суддя О.М. Лукманова