Справа № 340/1858/20
Суддя: Дурасова Ю.В.
Дата ухвалення: 2021-11-17 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

17 листопада 2021 року м. Дніпросправа № 340/1858/20

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого - судді Дурасової Ю.В. (доповідач),

суддів: Божко Л.А., Лукманової О.М.,

секретар судового засідання Новошицька О.О.

за участю представника відповідачів Кобзистої А.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі апеляційну скаргу ОСОБА_1

на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 01.03.2021року (головуючий суддя Сагун А.В.)

у справі №340/1858/20 за позовом ОСОБА_1 до відповідачів: Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур (відповідач-1), Кіровоградської обласної прокуратури (відповідач-2), Офісу Генерального прокурора (відповідач-3) про визнання протиправним та скасування рішення, наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку,-

ВСТАНОВИВ:

Позивач, ОСОБА_1 , звернувся 10.06.2020 до суду з позовом до відповідачів: Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур (відповідач-1), Кіровоградської обласної прокуратури (відповідач-2), Офісу Генерального прокурора (відповідач-3), в якому, з урахуванням заяви про уточнення до позовної заяви ( т. 1 а.с. 1-14, т.3 а.с.1-2), просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення №103 від 2 квітня 2020 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знать та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора», прийняте кадровою комісією № 2;

- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Кіровоградської області № 98к від 29 квітня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора другого відділу процесуального керівництва управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях прокуратури області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 30 квітня 2020 року;

- поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань Кіровоградської обласної прокуратури ( до перейменування - другий відділ процесуального керівництва управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях прокуратури області) або рівнозначній посаді в органах прокуратури України;

- стягнути з Кіровоградської обласної прокуратури (вулиця Велика Пермська, будинок 4 м. Кропивницький, 25006, ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України 02910025) на його, ОСОБА_1 , користь середній заробіток за час вимушеного прогулу до моменту фактичного поновлення на посаді. Позов обґрунтований тим, що наказом прокурора Кіровоградської області №98к від 29.04.2020 року його було звільнено з посади прокурора другого відділу процесуального керівництва управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях прокуратури області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Позивач не погоджується зі своїм звільненням, оскільки підстав для видання спірного наказу, передбачених цією нормою, як-то реорганізація, ліквідація або скорочення кількості прокурорів прокуратури Кіровоградської області, на час його звільнення не було. Натомість спірний наказ №98к від 29.04.2020 року прийнятий на підставі рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 103 від 2 квітня 2020 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знать та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора». Позивач наполягає на протиправності вказаного рішення Другої кадрової комісії, оскільки накази Генерального прокурора, якими регламентовано порядок проходження прокурорами атестації та створено кадрові комісії, не відповідають вимогам законодавства, у встановленому порядку не оприлюднені та не занесені до Єдиного державного реєстру нормативно-правових актів. Комп`ютерна програма та програмне забезпечення, що використовувалася для проведення атестації, не має ніякої сертифікації та захисту. Стверджує, що його було звільнено без законної на те підстави, у період його непрацездатності, що суперечить вимогам частини 3 статті 40 КЗпП України.

Також, позивач зазначаючи про протиправність рішення Другої кадрової комісії, з посиланням на положення Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 та Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233, вказує, що комісією, яка формувала графік складання іспитів, в т.ч. того в якому приймав участь позивач, була Перша кадрова комісія, члени якої і були присутні під час проходження тестування, однак, оскаржуване рішення №103 від 02.04.2020р. прийнято Другою кадровою комісією.

Крім того позивач вказує, що проходження ним атестації в порядку, передбаченому Законом № 113-IX та Порядком № 221 суперечить положенням трудового законодавства та містить ознаки дискримінації.

Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 01.03.2021року у задоволенні позову відмовлено.

Рішення суду мотивоване тим, що положення Кодексу законів про працю України не підлягають застосуванню до правовідносин щодо звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Зазначив, що на виконання вимог пунктів 9 та 10 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX позивачем 11.10.2019 подана заява за встановленою формою Генеральному прокурору про переведення його на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію. У даній заяві позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема і щодо того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї із підстав, передбачених пунктом 19 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, його буде звільнено з посади прокурора. Відповідно до відомості про результати тестування позивач набрала 55 балів при мінімально необхідних 70 балах. Кадровою комісією № 2 на підставі пунктів 13, 17 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, пункту 6 розділу І, пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221 02.04.2020 року прийнято рішення № 103 про неуспішне проходження позивачем атестації. Зазначив, що створення кадрових комісії, затвердження порядку їх роботи відбулося за наказом Генерального прокурора в межах тих повноважень та порядку, який був визначений законом - пунктами 9, 11, підпунктом 8 пункту 22 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX та на виконання мети цього закону - проведення заходів із реформи органів прокуратури. Вказані накази були чинними на час проходження позивачем атестації та прийняття Другою кадровою комісією спірного рішення, відтак дійшов висновку, що Другою кадровою комісією правомірно прийнято рішення №103 від 02.04.2020р., незважаючи на затвердження графіку складання іспитів прокурорів регіональних прокуратур Першою кадровою комісією. Звертає увагу, що положення Закону № 113-IX на день ухвалення рішення у вказаній справі є чинними та неконституційними у встановленому законом порядку не визнавались. Так само є чинними і положення Порядку № 221, а тому підстави для їх неврахування, відсутні, відтак не знайшов підстав для визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії № 103 від 02.04.2020 року про неуспішне проходження позивачем атестації. Суд вказав, що єдиною підставою, за якою рішення кадрової комісії може бути скасовано в судовому порядку, це порушення процедури проведення атестації або процедури його прийняття, проте такі обставини не знайшли підтвердження в ході розгляду справи, відтак дійшов висновку, що Прокуратурою Кіровоградської області цілком обґрунтовано визначено підставою для звільнення позивача положення п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру", адже зазначене передбачено положеннями Закону № 113-IX, які є чинними та неконституційними не визнавались.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, позивачем подано апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове судове рішення, яким позовні вимоги задовольнити повністю.

Апеляційна скарга фактично обґрунтована доводами позву. Вказує, що відповідачами не спростовано позицію позивача щодо не оприлюднення наказів від 0702.2020 №77 і №78 , та наказів, якими вносились зміни від 27.02.2020 №117 і від 06.03.2020 №136, що свідчить про те, що останні не є чинними нормативно-правовими актами в правовому розумінні та виключають можливість внесення до них змін. Крім цього, всі накази, які стосуються проведення атестації зачіпають вказані соціально-економічні, політичні, особисті та інші права, свободи й законні інтереси громадян. Зазначає, що відсутність державної реєстрації позбавляє всі вказані накази сили нормативно-правових актів, доводить незаконність всієї процедури атестації та повністю нівелює всю процедуру атестації прокурорів. Зазначене є самостійною підставою для задоволення позовних вимог. Зауважує, що з урахуванням не оприлюднення первісної редакції наказу Генерального прокурора №77 від 07.02.2020 «Про створення першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур» останній не набрав чинності і ОСОБА_2 не мав права затверджувати вказаний графік. Зазначене, на думку позивача, свідчить про незаконність проведення атестації, позбавляє результати атестації правового змісту та свідчить про безпідставність оскаржуваних рішень та наказу. Також, відповідно до вказаних графіків позивач мав складати іспити під юрисдикцією першої кадрової комісії. При цьому, оскаржуване рішення кадрової комісії було прийнято не першою кадровою комісію, а другою, яка до вказаної процедури атестації позивача не має ніякого правового відношення. Додатково позивач звертає увагу на відсутність підстав для звільнення відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

Відповідачами 2, 3 ( Кіровоградською обласною прокуратурою та Офісом Генерального прокурора) подано відзиви на апеляційну скаргу, в яких просять апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів апеляційної інстанції виходить з наступного.

Судом першої інстанції встановлено, що Наказом Прокурора Кіровоградської області від 29.04.2020р. №98к позивача звільнено з посади прокурора другого відділу процесуального керівництва управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях прокуратури області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 30 квітня 2020 року ( т. 1 а.с.70).

Підставою звільнення стало рішення кадрової комісії №2 від 2 квітня 2020 року № 103 Про неуспішне проходження атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (т.1а.с.69).

Позивач вважає своє звільнення безпідставним та відповідне рішення кадрової комісії №2 незаконним.

Суд першої інстанції відмовив у задоволенні позову.

Досліджуючи правильність прийняття судом першої інстанції рішення в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів апеляційної інстанції вважає за необхідне дослідити ряд норм законодавства, що регулюють дані правовідносини та обставини справи.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що до даних правовідносин слід застосовувати норми Конституції України, Закону України «Про прокуратуру» №1697-VІІ від 14.10.2014, Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 №113-IX.

Так, стаття 19 Конституції України передбачає, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Отже, суб`єкти владних повноважень (до яких відноситься відповідач) мають діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Таким чином межі дій відповідача чітко визначені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності. При цьому, громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Статтями 2, 5-1 Кодексу законів про працю України закріплено право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.

Відповідно до статті 222 Кодексу законів про працю України, особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 № 1697-VII.

Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена статтею 16 Закону України "Про прокуратуру", є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

В силу частини 3 статті 16 цього Закону України "Про прокуратуру", прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеної у постанові від 17.02.2015 у справі № 21-8а15, за загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі. Аналогічна позиція неодноразово висловлена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 31.01.2018 у справі №803/31/16, від 30.07.2019 у справі №804/406/16, від 08.08.2019 у справі № 813/150/16.

Отже, положення Кодексу законів про працю України не підлягають застосуванню до правовідносин щодо звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Саме така позиція висловлена Верховним Судом і у постанові від 08.10.2019 у справі № 804/211/16.

За таких обставин питання пов`язані із проходженням прокурорами публічної служби та звільнення з підстав, що оспорюються в даному позові, врегульовані спеціальними законодавчими актами.

Так, загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді наведені у статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Згідно пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Частиною 5 статті 51 зазначеного Закону визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

25.09.2019 набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 № 113-IX, (ЗУ № 113-IX), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Відповідно до п. 6 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

За приписами п. 7 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (п. 9 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX).

Згідно із п. 10 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно із п. 11 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

На виконання вимог Закону № 113-IX, наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221) (т.2 а.с.82-104).

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

У відповідності до пунктів 2, 6 Порядку № 221 атестація прокурорів проводиться відповідними кадровими комісіями, порядок роботи яких, перелік і склад визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Атестація включає в себе три етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Згідно із пунктом 8 Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Відповідно до п. 9 Порядку № 221, атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява, вказана у пункті 9 Розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто (п. 10 Порядку № 221).

У відповідності до пунктів 1-4 розділу ІІ Порядку № 221 після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів та оприлюднює його на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту. Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Як зазначено у пункті 5 розділу ІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Аналогічні положення щодо обов`язку прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором, який не набрав прохідний бал, містяться і в п. 16 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX.

На виконання положень підпункту 8 пункту 22 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX наказом Генерального прокурора № 233 від 17.10.2019 затверджено Порядок роботи кадрових комісії (т.2а.с.105-113).

Наказом № 77 від 07.02.2020 з метою проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур створено першу кадрову комісію у такому складі: ОСОБА_3 - голова комісії, ОСОБА_4 - член комісії, ОСОБА_5 - член комісії (секретар комісії), а також делеговані міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародно-технічної допомоги та дипломатичними місіями: ОСОБА_6 - член комісії, ОСОБА_7 - член комісії, ОСОБА_8 член комісії (т.2а.с.75-76).

Наказом №78 від 07.02.2020 з метою проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур створено другу кадрову комісію у такому складі: ОСОБА_9 - голова комісії, ОСОБА_10 - член комісії (секретар комісії), ОСОБА_11 - член комісії, а також делеговані міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародно-технічної допомоги та дипломатичними місіями: ОСОБА_12 - член комісії, ОСОБА_13 - член комісії, ОСОБА_14 член комісії (т.2 а.с.79-80).

В подальшому наказами Генерального прокурора вносились зміни до персонального складу кадрових комісій, так, наказом від 27.02.2020р. №117 зі складу другої кадрової комісії виключено ОСОБА_10 та включено ОСОБА_15 , якого визначено секретарем комісії (т.2а.с.81); наказом від 06.03.2020р. №136 зі складу першої кадрової комісії виключено ОСОБА_3 та включено ОСОБА_16 , якого визначено головою комісії, виключено зі складу другої кадрової комісії ОСОБА_17 та ОСОБА_15 та включено ОСОБА_18 якого визначено головою комісії, включено ОСОБА_19 та визначено її секретарем комісії (т.2а.с.77).

Станом на день розгляду справи в суді була припинення діяльності Другої кадрової комісії з 02.06.2020 (т.2 а.с.78).

Як встановлено судом та підтверджується матеріалами справи на виконання вимог пунктів 9 та 10 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX позивачем 11.10.2019 подана заява за встановленою формою Генеральному прокурору про переведення його на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію (т.2а.с.115).

У даній заяві позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема і щодо того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї із підстав, передбачених пунктом 19 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, його буде звільнено з посади прокурора.

05.03.2020р. позивач, якому було присвоєно логін U20, проходив анонімне тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, що підтверджується роздруківкою деталей іспиту (т.2а.с.118-130).

Відповідно до відомості про результати тестування позивач набрав 55 балів при мінімально необхідних 70 балах (т.1 а.с.219, 220).

Належних доказів зауважень з боку позивача під час іспиту щодо технічних збоїв в системі та/або роботи програмно-апаратного комплексу матеріали справи не містять.

02.04.2020 року відбулось засідання другої кадрової комісії, на якому ухвалено рішення (протокол № 4) та було сформовано списки прокурорів, які не пройшли іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки у зв`язку з набранням меншої кількості балів ніж прохідний (70 балів), в переліку від 05.03.2020 під № 23 значиться позивач з набраною кількістю балів - 55 (т.2 а.с.131-137).

У зв`язку із цим кадровою комісією № 2 на підставі пунктів 13, 17 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, пункту 6 розділу І, пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221 02.04.2020 року прийнято рішення № 103 про неуспішне проходження позивачем атестації (т.2а.с.142).

Оцінюючи доводи позивача щодо протиправності даного рішення Другої кадрової комісії № 103 від 02.04.2020, суд не вважає їх обґрунтованими з огляду на таке.

Обґрунтування позивачем вимог зводиться до порушення, на його думку, порядку організації проведення атестації працівників органів прокуратури України, що не є предметом розгляду у даній адміністративній справі.

Так, позивач посилається на відсутність державної реєстрації в Міністерстві юстиції України наказів Генеральної прокуратури України та Офісу генерального прокурора, що стосуються атестації працівників органів прокуратури України.

Колегія суддів апеляційної інстанції зазначає, що відповідно до пп. 5 п. 21 розділу І Закону № 113-ІХ від 19.09.2019 внесено зміни до ст. 9 Закону України «Про прокуратуру», а саме виключено норми якими встановлювалося обов`язковість державної реєстрації Міністерством юстиції України наказів Генерального прокурора нормативно-правового змісту.

Згідно з Указом Президента України від 03.10.1992 № 493 «Про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств та інших органів виконавчої влади», постановою Кабінету Міністрів України від 28.12.1992 № 731 «Про затвердження Положення про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств, інших органів виконавчої влади» державній реєстрації підлягають акти, які видаються міністерствами, іншими органами виконавчої влади, органами господарського управління та контролю.

Враховуючи, що органи прокуратури не належать до суб`єктів, визначених зазначеними нормативно-правовими актами, накази Генеральної прокуратури України, у тому числі нормативно-правового змісту, державній реєстрації не підлягають.

Слід зазначити, що наказ Генеральної прокуратури України №233 від 08.08.2017 «Про затвердження Положення про порядок підготовки та подання на державну реєстрацію нормативно-правових актів Генеральної прокуратури України», на який посилається позивач в обґрунтуванні вимог щодо державної атестації наказів Генеральної прокуратури України та Офісу генерального прокурора втратив чинність на підставі Наказу Офісу Генерального прокурора № 95 від 18.02.2020.

Отже, доводи позивача про проведення атестації на підставі нормативно-правових актів в порушення вимог щодо державної реєстрації цих актів, є необґрунтованими.

Також позивачем зазначено, що в зв`язку з неоприлюдненням наказів про створення кадрових комісій вони не є чинними, а тому вказані накази, всі дії та рішення кадрової комісії, в тому числі щодо затвердження графіків складання іспитів, є такими, що не породжують ніяких правових наслідків.

Матеріалами справи підтверджується, що Генеральним прокурором видано накази від 03.10.2019 № 221 «Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації» (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора від 17.12.2019 № 336, від 04.02.2020 №65, від 19.02.2020 № 102) та від 17.10.2019 № 233 «Про затвердження Порядку роботи кадрових комісій» (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора від 17.12.2019№337,від 04.02.2020№65,від 13.03.2020№ 145).

Також, Генеральним прокурором видано накази від 07.02.2020 № 77 «Про створення першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур» та № 78 «Про створення другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур» (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора від 27.02.2020 № 117, 06.03.2020 № 136), якими утворено та визначено їх персональний склад.

Відповідно до протоколу засідання першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 20.02.2020 №1 ухвалено рішення про затвердження графіку складання іспитів прокурорами регіональних прокуратур в один день.

Зазначені накази та графік оприлюднено державною мовою на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України та з цієї дати вони набрали чинності, що передбачено у самих наказах.

Отже, посилання позивача на не оприлюднення відповідачем 3 наказів про створення кадрових комісій та графіку складання іспитів не знайшли підтвердження в судовому засіданні.

На думку позивача комп`ютерна програма за якою складався іспит була використана не у спосіб передбачений законом, оскільки накази Генеральної прокуратури України не визначають яка саме комп`ютерна програма використовується для проведення іспиту, не має сертифікації та захисту програми.

Згідно з планом спільних дій між Генеральною прокуратурою України та Міжнародною організацією права розвитку (IDLO), остання здійснювала технічну та організаційну підтримку проведення іспиту на знання законодавства ( т.2 а.с.143-146).

Означений етап атестації проводився за допомогою «Аналітичної системи оцінки знань», яку створено на замовлення Національної академії прокуратури України на підставі договору про надання послуг від 10.12,2018 № 181210. Розробник системи ТзОВ «Лізард Софт» ( т.2 а.с.148-151).

Виключні майнові права на «Аналітичну систему оцінки знань», відповідно до Ліцензійного сертифікату, виданого ТзОВ «Лізард Софт» 11.12.2018, належать Академії ( т.2 а.с.147).

Згідно пояснень представника відповідача 3 інформаційна система «Аналітична система оцінки знань» використовується в локальній мережі без доступу до мережі Інтернет. Під час створення системи вимоги Закону України «Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах» та державних стандартів щодо захисту інформації порушено не було.

Так, у ст. 8 Закону України «Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах» зазначено, що державні інформаційні ресурси або інформація з обмеженим доступом, вимога щодо захисту якої встановлена законом, повинні оброблятися в системі із застосуванням комплексної системи захисту інформації з підтвердженою відповідністю. Підтвердження відповідності здійснюється за результатами державної експертизи в порядку, встановленому законодавством. Також у ст. 1 цього Закону надано пояснення комплексної системи захисту інформації як взаємопов`язаної сукупності організаційних та інженерно-технічних заходів, засобів і методів захисту інформації.

У Державному стандарті України «Захист інформації. Технічний захист інформації. Основні положення» (ДСТУ 3396.0-96) визначено, що об`єктом технічного захисту є інформація, що становить державну або іншу передбачену законодавством України таємницю, конфіденційна інформація, що є державною власністю чи передана державі у володіння, користування, розпорядження.

У «Загальних положеннях щодо захисту інформації в комп`ютерних системах від несанкціонованого доступу» (НД ТЗІ 1.1-002-99) зазначено, якщо порядок обробки і захисту інформації не регламентується законодавством, експертиза може виконуватись в необов`язковому порядку за поданням замовника (власника автоматизованої системи або інформації).

З огляду на викладене суд приходить до висновку, що законодавством не передбачено необхідності створювати комплексну систему захисту інформації для інформаційної системи «Аналітична система оцінки знань».

Відповідно до пояснень представника відповідача 3 адміністрування (в тому числі запуск) програмного забезпечення, яке використовувалося для проведення атестації прокурорів, здійснювали члени робочих груп кадрових комісій в присутності членів кадрових комісій, що забезпечували загальне управління процесом складення прокурорами іспитів. Робочі групи були створені на підставі наказів Генерального прокурора від 07.02.2020 № 79 «Про створення робочої групи першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур» та № 80 «Про створення робочої групи другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур». До складу робочих груп були включені, зокрема, працівники Національної академії прокуратури України та Офісу Генерального прокурора, які за своїми посадовими обов`язками відповідальні за адміністрування програмного забезпечення.

Кожен прокурор самостійно обирав логін, який в подальшому використовував для реєстрації в програмному забезпеченні для тестування. Також прокурори вільно обирали комп`ютер (робочий стіл) за яким проходили тестування. Під час реєстрації в програмному забезпеченні прокурори вводили логіни та паролі, які вони до того самостійно обрали. Жодних персональних даних за якими можна було б ідентифікувати особу (прізвище, ім`я, по батькові) прокурори під час використання програмного забезпечення для проходження тестування не вводили. Такі персональні дані не фіксуються програмним забезпеченням, не збираються, не зберігаються та не можуть бути використані. Відповідно, ідентифікувати особу прокурора з використанням програмного забезпечення під час проходження тестування неможливо, що гарантує анонімність складення іспиту. Персональні дані, які дозволяють ідентифікувати особу прокурора, містяться винятково на паперових відомостях, які використовуються кадровою комісією та робочими групами для фіксації результатів складення прокурорами іспитів.

Доказів на спростування зазначених відповідачем 3 обставин позивачем не надано.

Колегія суддів апеляційної інстанції бере до уваги, що позивач, в обґрунтування вимог, посилається на те, що перелік тестових питань для іспиту не затверджено Генеральним прокурором, а саме не містить його підпису, печатки та дати затвердження.

При цьому, представник відповідача зазначає, що запитання для проведення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора були складені фахівцями Національної академії прокуратури України. До роботи над запитаннями також залучалися міжнародні партнери, які надавали технічну допомогу в упорядкуванні тестів та перевірку їх на відповідність нормам законодавства України.

Варіанти відповідей до тестових питань для іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону не затверджувалися, оскільки така вимога відсутня у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора від 03.10.2020 № 221.

Відповідно до п. 2 розділу II Порядку, перелік тестових питань для іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, затверджується Генеральним прокурором.

Згідно з цими вимогами та п. 9.28.2 Тимчасової інструкції з діловодства в органах прокуратури України, затвердженої наказом Генерального прокурора від 19.02.2019 № 27, Перелік тестових питань вказаного іспиту з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора під час проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур, у тому числі військових прокурорів регіонів України і об`єднаних сил, затверджено Генеральним прокурором 21.02.2020 відповідним грифом, оприлюднено на веб-сайті Офісу Генерального прокурора.

Колегія суддів апеляційної інстанції бере до уваги, що під час проведення атестації позивачем не подавались скарги або заяви щодо не згоди з комп`ютерною програмою для проведення іспиту, її сертифікації та захисту, або зауважень до переліку тестових питань для іспиту.

Отже, дане обґрунтування не стосується предмету доказування у даній справі, оскільки обставини визначення комп`ютерної програми, що використовується для проведення іспиту, проведення сертифікації та захисту, затвердження переліку тестових питань для іспиту відноситься до організації проведення атестації працівників органів прокуратури України, що не є предметом позову у даній справі.

Також, позивач, обґрунтовуючи протиправність оскаржуваного рішення зазначає, що комісією, яка формувала графік складання іспитів, в т.ч. того в якому приймав участь позивач, була Перша кадрова комісія, члени якої і були присутні під час проходження тестування, однак, оскаржуване рішення №103 від 02.04.2020р. прийнято Другою кадровою комісією.

Матеріалами справи підтверджується, що головою Першої кадровою комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Чумаком В.В. 20.02.2020 затверджено графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, відповідно до якого датою проведення тестування позивача визначено 05.03.2020.

Згідно пояснень представника відповідача-3, 28.02.2020 відбулось спільне засідання двох кадрових комісій з атестації прокурорів регіональних прокуратур, за результатами якого визначено першу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур відповідальною за проведення тестування на знання і вміння застосовувати закон, а також на загальні здібності в рамках проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур 2 та 4 березня 2020 року, другу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур - за проведення тестування прокурорів регіональних прокуратур 3 та 5 березня 2020 року.

Також, на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора оприлюднено інформацію про те, що прокурори, які за графіком проходитимуть тестування 3 і 5 березня 2020 року, можуть звертатися із заявами до Другої кадрової комісії відповідно до Порядку (т.2 а.с. 114).

Матеріалами справи підтверджується, що створення кадрових комісії, затвердження порядку їх роботи відбулося за наказом Генерального прокурора в межах тих повноважень та порядку, який був визначений законом - пунктами 9, 11, підпунктом 8 пункту 22 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX та на виконання мети цього закону - проведення заходів із реформи органів прокуратури. Вказані накази були чинними на час проходження позивачем атестації та прийняття Другою кадровою комісією спірного рішення.

З огляду на викладене, суд приходить до висновку, що Другою кадровою комісією правомірно прийнято рішення №103 від 02.04.2020р., незважаючи на затвердження графіку складання іспитів прокурорів регіональних прокуратур Першою кадровою комісією.

Щодо доводів позивача про те, що проходження ним атестації в порядку, передбаченому Законом № 113-IX та Порядком № 221 суперечить положенням трудового законодавства та містить ознаки дискримінації, то такі також судом до уваги не беруться.

В цьому контексті судом враховується те, що Конституційний Суд України у рішенні від 08.07.2003 №15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Постанови Кабінету Міністрів України Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, встановлених Законом України "Про державну службу. Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема й Про прокуратуру.

Тобто запровадження Законом № 113-IX атестації прокурорів як однієї з умов для їх переведення в обласну прокуратуру пов`язане в тому числі із створенням передумови для побудови системи прокуратури, кадровим перезавантаженням органів прокуратури та способом перевірки та оцінки кваліфікацій чинних прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах. Така атестація визначена законодавцем та відбувалась у спосіб і порядок, який є діючим і стосується усіх прокурорів, які виявили намір пройти атестацію, а тому не може вважатись протиправною чи такою, що носить дискримінаційних характер по відношенню до позивача.

Фактично усі мотиви, якими позивач обґрунтовує протиправність дій відповідача щодо проведення атестації, ґрунтуються на його незгоді із положеннями Закону № 113-IX та Порядком № 221, які, на його думку, порушують в тому числі і права та гарантії, що визначені КЗпП України та Конституцією України.

Разом із тим, суд звертає увагу позивача на ту обставину, що положення Закону № 113-IX на день ухвалення рішення у вказаній справі є чинними та неконституційними у встановленому законом порядку не визнавались. Так само є чинними і положення Порядку № 221, а тому підстави для їх неврахування, на думку суду, відсутні.

Одним з доводів, яким позивач обґрунтовує свої вимоги, є дискримінаційний характер Закону № 113-IX, який встановлює певний перелік посад прокурорів, які не повинні проходити атестацію, що ставить їх в привелігійоване становище порівняно з іншими прокурорами.

Так, п. 8 розділу ІІ Закону № 113-IX передбачено, що положення щодо проходження прокурорами атестації, передбачені цим розділом, не поширюються на:

1) Генерального прокурора, а також прокурорів, яких після набрання чинності цим Законом призначено на адміністративні посади, передбачені пунктами 1-15 частини першої статті 39 Закону України "Про прокуратуру";

2) осіб, які призначаються за результатами добору на посаду прокурора відповідно до пункту 20 цього розділу;

3) керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України, його першого заступника, заступника, керівників підрозділів Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України, їх заступників, прокурорів Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України, які займають свої посади станом на день набрання чинності цим Законом. Такі прокурори Спеціалізованої антикорупційної прокуратури переводяться на аналогічні посади до Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора;

4) осіб, яких призначено на посади першого заступника, заступника Генерального прокурора у період з 30 серпня 2019 року.

Стаття 1 п. 1 Конвенції про дискримінацію в галузі праці та занять № 111 (надалі - Конвенція), ратифікована Україною 4 серпня 1961 р. визначає, що відповідно до мети цієї Конвенції термін "дискримінація" охоплює:

a) будь-яке розрізнення, недопущення або перевагу, що робиться за ознакою раси, кольору шкіри, статі, релігії, політичних переконань, іноземного походження або соціального походження і призводить до знищення або порушення рівності можливостей чи поводження в галузі праці та занять;

b) будь-яке інше розрізнення, недопущення або перевагу, що призводить до знищення або порушення рівності можливостей чи поводження в галузі праці та занять і визначається відповідним членом Організації після консультації з представницькими організаціями роботодавців і працівників, де такі є, та з іншими відповідними органами.

В той же час, ст. 1 п. 2 Конвенції передбачає, що будь-яке розрізнення, недопущення або перевага відносно певної роботи, що ґрунтується на її специфічних вимогах, дискримінацією не вважається.

В п. п. 48, 49 рішення Європейського суду з прав людини (надалі - ЄСПЛ) у справі "Пічкур проти України" від 7 листопада 2013 р. Суд зазначив, що дискримінація означає поводження з особами у різний спосіб, без об`єктивного та розумного обґрунтування, у відносно схожих ситуаціях (див. рішення у справі «Вілліс проти Сполученого Королівства» (Willis v. the United Kingdom), заява № 36042/97, n. 48, ECHR 2002-IV). Відмінність у ставленні є дискримінаційною, якщо вона не має об`єктивного та розумного обґрунтування, іншими словами, якщо вона не переслідує легітимну ціль або якщо немає розумного співвідношення між застосованими засобами та переслідуваною ціллю. Договірна держава користується свободою розсуду при визначенні того, чи та якою мірою відмінності в інших схожих ситуаціях виправдовують різне ставлення (див. рішення від 21 лютого 1997 року у справі «Ван Раалте проти Нідерландів» (Van Raalte v. the Netherlands), п. 39, Reports 1997-I).

Як зауважив в своєму рішенні від 7 липня 2004 р. у справі № 1-14/2004 Конституційний Суд України (надалі - КСУ), конституційний принцип рівності не виключає можливості законодавця при регулюванні трудових відносин встановлювати певні відмінності у правовому статусі осіб, які належать до різних за родом і умовами діяльності категорій, у тому числі вводити особливі правила, що стосуються підстав і умов заміщення окремих посад, якщо цього вимагає характер професійної діяльності.

Отже, положення як міжнародного законодавства, ратифікованого Україною, так і судова практика ЄСПЛ і КСУ визнають можливість відмінностей в правовому регулюванні в межах однієї професії, з урахуванням специфіки посади.

На переконання суду, визначення законодавцем певного переліку посад прокурорів, на яких не поширюється дія Закон № 113-IX щодо проходження атестації, не є проявом дискримінації та не порушує єдиний статус прокурорів, а лише враховує певні особливості їх статусу та/або процедури призначення прокурора на посаду. Зокрема відповідно до ст. 131-1 Конституції України, Генеральний прокурор призначається та звільняється з посади Президентом України за згодою Верховної Ради України, що об`єктивно виключає можливість проходження ним процедури атестації.

Крім того суд враховує, що позивач подаючи заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію від 11.10.2019 цілком і повністю був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування. Тобто позивач розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення із підстав, передбачених Законом № 113-IX. В іншому випадку, позивач мав повне право відмовитись від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, чого останнім зроблено не було.

Законодавець ввівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури зазначив, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.

Відповідно, набрання позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час першого етапу тестування 55 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно п. 16 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX та п. 5 розділу ІІ Порядку № 221 для її не допуску до наступних етапів атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

За наведених вище обставин суд не знаходить підстав для визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії № 103 від 02.04.2020 року про неуспішне проходження позивачем атестації. Отже в цій частині заявлені позовні вимоги задоволенню не підлягають.

Щодо вимоги про визнання протиправним та скасування наказу прокурора Кіровоградської області № 98к від 29 квітня 2020 року, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає наступне.

Згідно з п. 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

При цьому у відповідності до підпункту 2 пункту 19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Відтак, за наявності відповідного рішення кадрової комісії №103 від 02.04.2020 про неуспішне проходження позивачем атестації, Прокурором Кіровоградської області на підставі вищезазначеної норми Закону № 113-IX прийнято наказ №93к від 29.04.2020 року про звільнення позивача з займаної посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України Про прокуратуру з 30.04.2020 року.

З урахуванням того, що звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" прямо передбачене підпунктом 2 пункту 19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX та пов`язано, зокрема, з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, суд не приймає до уваги доводи позивача про те, що фактично не мали місце ані ліквідація, ані реорганізація прокуратури області.

В даному випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі вищезазначеної норми є не завершення процесу ліквідації органу прокуратури, завершення процесу реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події зумовленою наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем.

При цьому визначена законом підстава для звільнення наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації, за висновком суду, не має імперативний характер для керівника прокуратури, адже відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 11 Закону України «Про прокуратуру» керівник обласної прокуратури призначає на посади та звільняє з посад прокурорів обласних та окружних прокуратур у встановленому цим Законом порядку.

Таким чином закон визначає лише підставу для звільнення, тоді як саме рішення, яке носить обов`язковий характер та впливає на обсяг прав та обов`язків прокурора, приймає саме керівник прокуратури відповідного рівня. Такий наказ є актом індивідуальної дії, який має відповідати критеріям, визначеним Кодексом адміністративного судочинства України, а тому має бути прийнятий суб`єктом звільнення обґрунтовано та розсудливо.

Єдиною підставою, за якою рішення кадрової комісії може бути скасовано в судовому порядку, це порушення процедури проведення атестації або процедури його прийняття, проте такі обставини не знайшли підтвердження в ході розгляду справи.

Таким чином, враховуючи наведені обставини, суд приходить до висновку, що Прокуратурою Кіровоградської області цілком обґрунтовано визначено підставою для звільнення позивача положення п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру", адже зазначене передбачено положеннями Закону № 113-IX, які, як уже зазначалось судом вище, є чинними та неконституційними не визнавались.

Водночас суд зважає на те, що запровадження законодавцем такого механізму реформування органів прокуратури України безперечно є втручанням у приватне життя особи прокурора у розумінні ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі - Конвенція) в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності).

Проте, таке втручання у даному конкретному випадку прямо передбачено законом і переслідує абсолютно легітимну ціль відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України.

Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності у даному випадку є повністю співставною із ступенем втручання держави з аналогічною метою у діяльність особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним, і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20 січня 2016 року № 1-в/2016.

Таким чином, на переконання суду, у спірних правовідносинах позивач знаходився у стані повної правової визначеності, коли маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності не міг не усвідомлювати юридичних наслідків не проходження одного з етапів атестації.

Наведені ж позивачем у позовній заяві решта доводів щодо неправомірності оскаржуваного рішення прямо суперечать нормам діючого законодавства України. При цьому суд не знаходить підстав для висновку про незабезпечення балансу між публічним інтересом суспільства на формування корпусу прокурорів системи органів прокуратури України та приватним інтересом заявника на продовження служби в органах прокуратури оминаючи процедуру атестації.

Також, на думку колегії суддів апеляційної інстанції суд першої інстанції обґрунтовано відхилив доводи позивача про порушення норм трудового законодавства при його звільненні, а саме частини 3 статті 40 КЗпП України щодо недопущення звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності.

Відповідно до листка непрацездатності серії АКА №3292370 позивач перебував на амбулаторному лікуванні з 29.04.2020 року по 02.05.2020 року. (т.1а.с. 71).

У статті 222 КЗпП України передбачено, що особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюються законодавством.

Відповідно до статті 4 Закону України "Про прокуратуру" ("Законодавство про прокуратуру і статус прокурорів") організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Суд зазначає, що дія норм законодавства про працю поширюється на прокурорів у частині відносин, не врегульованих спеціальним законодавством про прокуратуру.

Законом №113-IX статтю 40 КЗпП України доповнено частиною п`ятою такого змісту: "Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус".

Згідно з частиною 5 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" (в редакції Закону №113-IX) на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

Абзацом 6 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX передбачено, що перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Наразі ці норми є чинними та не визнані неконституційними. Тож гарантії, передбачені саме трудовим законодавством, при звільненні позивача не порушені.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що оскаржуваний наказ №98к від 29.04.2020 є таким, що прийнятий у межах, спосіб та порядку, що визначенні чинним законодавством, а тому підстави для його скасування, на переконання суду, відсутні.

Як наслідок цього, відсутні підстави і для задоволення інших позовних вимог в частині поновлення позивача на посаді прокурора та стягнення на її користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки такі позовні вимоги є похідними від попередніх, як правильно вказав і суд першої інстанції.

Частиною 1 ст. 77 КАС України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача (ч. 2 ст. 77 КАС України).

З огляду на все викладене вище, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позовних вимог ОСОБА_1 .

Вищезазначене є мотивом для відхилення судом апеляційної інстанції аргументів, викладених в апеляційній скарзі, оскільки аргументи позивача спростовуються доводами, викладеними відповідачами та нормами законодавства України, що регулює дані правовідносини.

Доводи апеляційної скарги щодо суті спору не спростовують правове обґрунтування, покладене в основу рішення суду першої інстанції, тому не можуть бути підставою для його скасування.

Керуючись 241-245, 250, 315, 316, 321, 322, 327, 328, 329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 01.03.2021року - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили 17.11.2021 та може бути оскаржена до Верховного Суду в силу ст. 328 КАС України протягом 30 днів згідно ст. 329 КАС України з дня складання повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Вступну та резолютивну частини постанови проголошено 17.11.2021.

В повному обсязі постанова виготовлена 24.11.2021.

Головуючий - суддя Ю. В. Дурасова

суддя Л.А. Божко

суддя О.М. Лукманова