Справа № 120/1509/21-а
Суддя: Гонтарук В. М.
Дата ухвалення: 2021-11-30 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 120/1509/21-a

Головуючий суддя 1-ої інстанції - Крапівницька Н. Л.

Суддя-доповідач - Гонтарук В. М.

30 листопада 2021 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Гонтарука В. М.

суддів: Білої Л.М. Курка О. П. ,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Західного офісу Держаудитслужби України на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 22 квітня 2021 року у справі за адміністративним позовом Державного підприємства «Архітектурно-будівельний інжиніринг» до Західного офісу Держаудитслужби України, третя особа, яка не заявляє самосійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю "Енергоагроімпекс" про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівель,

В С Т А Н О В И В :

Позивач звернувся до Вінницького окружного адміністративного суду з позовом до Західного офісу Держаудитслужби України, третя особа, яка не заявляє самосійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю "Енергоагроімпекс" в якому просив визнати протиправним та скасувати висновок Держаудитслужби від 11.02.2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2020-08-18-008840-а.

Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 22 квітня 2021 року адміністративний позов задоволено у повному обсязі.

Не погоджуючись з даним рішенням суду, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального права просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким у задоволені позовних вимог відмовити.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що на виконання п.9 Положення про Західний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 № 23 начальником Західного офісу Держаудитслужби було видано наказ від 25.01.2021 №17 про початок моніторингу процедури закупівлі UA-2020-08-18-008840-C.

Моніторингом встановлено, що згідно річного плану закупівель Замовника на 2020 рік (UA-P-2020-08-18-008583-a) та оголошення про проведення відкритих торгів за UA-2020-08-18-008840-a очікувана вартість закупівлі 20023478,40 грн, розмір бюджетного призначення - 20023478,40 гривень.

Крім того, в ході проведення моніторингу за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій та визначення переможця торгів встановлено порушення пункту 2 частини 1 статті 31 Закону. За результатами моніторингу щодо аналізу визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, відповідності оголошення про проведення відкритих торгів, оприлюднення інформації про закупівлю вимогам Закону, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця - порушень не встановлено. Вказані порушення описано у висновку про результати моніторингу закупівлі, опублікованому в електронній системі закупівель 11.02.2021 року.

Під час моніторингу встановлено, що учасником ТзОВ «Енергоагроімпекс» у складі своєї пропозиції на підтвердження кваліфікаційного критерію в частині наявності обладнання та матеріально-технічної бази для виконання робіт за предметом закупівлі надано інформаційну довідку, яка містить інформацію про обладнання, будівельні машини і механізми в учасника, згідно з якою у власності учасника з наведеного переліку транспортних засобів не має ні одного основного засобу.

Також проведеним моніторингом встановлено, що до розрахунків загально виробничих витрат до відповідних локальних кошторисів, наданих учасником ТзОВ «Енергоагроімпекс» у складі своєї пропозиції, враховано трудовитрати робітників, зайнятих на керуванні та обслуговуванні техніки сторонніх суб`єктів господарювання, що буде залучена до надання послуг відповідно до укладених вказаними суб`єктами господарювання з учасником договорів, що не відповідає вимогам п.6.2.1.3 ДСТУ-НБД.1.1-2:2013, і може призвести до завищення вартості об`єкта будівництва.

Таким чином, учасником ТзОВ «Енергоагроімпекс» при поданні тендерної пропозиції недоотримано вимог частини 1 розділу 3 тендерної документації Замовника, якою визначено, ціна тендерної пропозиції (договірна ціна) учасника повинна бути розрахована відповідно до Правил визначення вартості будівництва ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013.

Окрім того, на порушення вимог пункту 2 частини 1 статті 31 Закону Замовником не відхилено тендерну пропозицію ТзОВ «Енергоагроімпекс", яка не відповідала умовам тендерної документації Замовника щодо підтвердження відповідності тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, встановленим Замовником, а допущеного вказаного учасника до аукціону, визначено його переможцем (повідомлення про намір укласти договір від 16.09.2020) та укладено з ним підрядний договір від 02.10.2020 року №69-20 на суму 16000000,00 грн з ПДВ.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Західним офісом Держаудитслужби зобов`язано здійснити заходи щодо: усунення порушення вимог частини третьої статті 17 Закону шляхом недопущення таких порушень в подальшому; усунення порушення вимог пункту 2 та 3 частини 1 статті 31 Закону шляхом розірвання договору, укладеного за наслідками закупівлі, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Зважаючи на наведене, оскільки договір укладено, і такому укладенню передувало порушення вимог Закону про закупівлі, адже тендерна пропозиція переможця підлягала відхиленню, зобов`язання Західного офісу Держаудитслужби, викладене у висновку, щодо усунення порушення вимог пункту 2 частини 1 статті 31 Закону шляхом розірвання договору є правомірним, оскільки ґрунтується на вимогах чинного законодавства з врахуванням умов договору.

Позивачем подано відзив на апеляційну скаргу відповідача в якому зазначено, що судом першої інстанції правильно встановлено та досліджено усі обставини справи, в результаті чого прийнято судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.

Враховуючи, що рішення суду першої інстанції ухвалено в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження), суд апеляційної інстанції в порядку п.3 ч.1 ст.311 КАС України розглядає справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, оскільки справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши в межах доводів апеляційної скарги законність та обґрунтованість судового рішення, повноту встановлення обставин справи, застосування норм матеріального і процесуального права, дослідивши матеріали справи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних мотивів.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджується матеріалами справи, що у відповідності до вимог Закону №922-VIII на веб - сторінці системи "prozoro" було оприлюднене оголошення про проведення закупівлі UА-2020-08-18-008840-а по предмету: Код ДК021: 45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт (Реконструкція відділення екстреної (невідкладної) медичної допомоги по вул. Монастирська, 71 в м. Хмільник, Вінницької області) (надалі - спірна закупівля).

На виконання п.9 Положення про Західний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 року №23 начальником Західного офісу Держаудитслужби було видано наказ від 25.01.2021 року №17 про початок моніторингу процедури закупівлі UA-2020-08-18-008840-а.

У термін з 26.01.2021 року по 10.02.2021 року відповідачем проведено моніторинг процедури закупівлі UA-2020-08-18-008840-а, за результатами якого Управлінням складено, підписано та оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 11.02.2020 (а.с. 09 - 13), пунктом 3 якого позивача зобов`язано усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель, а саме, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтею 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення порушення вимог пункту 2 частини першої статті 31 Закону шляхом вжиття заходів щодо розірвання підрядного договору від 02.10.2020 року №69-20 з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Ознайомившись з висновком за результатом моніторингу закупівлі відносно процедури закупівлі за предметом Код ДК021: 45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт (Реконструкція відділення екстреної (невідкладної) медичної допомоги по вул. Монастирська, 71 в м. Хмільник, Вінницької області) (надалі - спірна закупівля), шляхом застосування процедури відкритих торгів, що опублікована у системі публічних закупівель Prozorro за UA-2020-08-18-008840-а, позивачем подано заперечення на висновок про результати моніторингу процедури закупівлі.

Не погодившись з висновком управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області від 11.02.2021 року про результати моніторингу закупівлі UA-2020-08-18-008840-а, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами та висновкам суду першої інстанції, колегія суддів враховує наступне.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади на момент оголошення спірної закупівлі визначалися Законом України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року №922-VIII (у редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин, надалі - Закон №922-VIII).

Відповідно до частини 1 статті 2 Закону № 922-VIII цей Закон застосовується: до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень; до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень.

Згідно з частиною 1 статті 8 Закону № 922-VIII моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

За приписами статті 1 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26 січня 1993 року №2939-ХІІ (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, надалі - Закон №2939-ХІІ) здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 (надалі - Положення №43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (пункт 7 Положення).

Відповідно до статті 5 Закону №2939-ХІІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Пунктами 1, 4 частини 2 статті 8 Закону №922 передбачено, що рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав, зокрема, дані автоматичних індикаторів ризиків; виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Як встановлено судом, на виконання п.9 Положення про Західний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 року № 23 начальником Західного офісу Держаудитслужби було видано наказ від 25.01.2021 року № 17 про початок моніторингу процедури закупівлі UA-2020-08-18-008840-а.

Вказаний наказ Управління від 25.01.2021 року №17 є чинним, доказів скасування цього наказу до суду не надано.

Статтею 8 Закону № 922-VIII визначено порядок здійснення моніторингу публічних закупівель органом державного фінансового контролю, відповідно до частини першої якої моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Частиною 4 статті 8 Закону №922 визначено, що строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (частина 6 статті 8 Закону №922-VIII).

Згідно з частиною 19 статті 8 Закону №922-VIII форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Станом на час виникнення спірних правовідносин форма висновку про результати моніторингу закупівлі та Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі затверджені наказом Державної аудиторської служби України від 23.04.2018 №86, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01.06.2018 за № 654/32106.

Судом встановлено та підтверджено матеріалами справи, що у термін з 26.01.2021 року по 10.02.2021 року відповідачем проведено моніторинг процедури закупівлі UA-2020-08-18-008840-а, за результатами якого Управлінням складено, підписано та оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 11.02.2020.

У пункті 2 цього висновку зафіксовані висновки про наявність або відсутність порушення (порушень) законодавства, а саме: встановлено порушення вимог пункту 1 частини 2 статті 31 Закону №922-VIII. За результатами моніторингу щодо аналізу визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, відповідності оголошення про проведення відкритих торгів, оприлюднення інформації про закупівлю вимогам Закону, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця - порушень не встановлено.

Пунктом 3 цього висновку позивача зобов`язано усунути порушення законодавства у сфері закупівель, а саме: з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтею 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення порушення вимог пункту 2 частини першої статті 31 Закону шляхом вжиття заходів щодо розірвання підрядного договору від 02.10.2020 року №69-20 з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Перевіряючи наявність/відсутність порушень замовником (позивачем) вимог Закону №922-VIII, суд виходить з наступного.

Так, відповідач зазначає про наявне порушення позивачем п.2 ч.1 ст. 31 Закону № 922-VIII. Зокрема, в оскаржуваному висновку відповідач зазначає, учасником ТОВ «Енергоагроімпекс» у складі своєї пропозиції на підтвердження кваліфікаційного критерію в частині наявності обладнання та матеріально-технічної бази для виконання робіт за предметом закупівлі надано інформаційну довідку, яка містить інформацію про обладнання, будівельні машини і механізми в учасника, згідно з якою у власності учасника з наведеного переліку транспортних засобів не має ні одного основного засобу. Водночас, усі необхідні для виконання договору будівельні машини та механізми (автогрейдер, бульдозер, самоскид, бетонозмішувач, екскаватор, навантажувач, кран, трактори, котки та інше) орендуються - на підставі укладених з іншими суб`єктами підприємницької діяльності, договорами про надання ними послуг або договорами оренди техніки для ТОВ «Енергоагроімпекс».

Відповідач вказує, що до розрахунків загально виробничих витрат до відповідних локальних кошторисів, наданих ТОВ «Енергоагроімпекс» у складі своєї пропозиції, враховано трудовитрати робітників, зайнятих на керуванні та обслуговуванні техніки сторонніх суб`єктів господарювання, що буде залучена до надання послуг , що не відповідає вимогам п.6.2.1.3 ДСТУ - Н Б Д. 1.1-2:2013 та може призвести до завищення вартості об`єкта будівництва.

Також відповідач зазначає, що при поданні тендерної пропозиції не дотримано вимог 1 розділу 3 тендерної документації Замовника, якою визначено, що ціна тендерної пропозиції (договірна ціна) учасника повинна бути розрахована відповідно до Правил визначення вартості будівництва ДС ГУ Б.Д. 1.1-1:2013. У зв`язку з цим пропозиція учасника підлягала відхиленню.

Однак, суд апеляційної інстанції звертає увагу на слідуюче.

Відповідно до частини 2 статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв, у тому числі: наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій.

З урахуванням відповідних норм та з метою підтвердження Учасника кваліфікаційним критеріям, передбаченим Законом, в частині наявності у Учасника обладнання та матеріально - технічної бази, у Додатку 4 тендерної документації на закупівлю об`єкту замовником було визначено, що учасник надає Інформаційну довідку, яка містить інформацію про обладнання, будівельні машини і механізми (із зазначенням марок, типів, моделей, кількості одиниць, року випуску), що необхідного для виконання умов договору, з наданням документів, що підтверджують право власності або користування або залучення (довідка про наявність на балансі (для юридичних осіб) складена відповідно до вимог бухгалтерського обліку, або інвентаризаційний опис, або акт контрольної перевірки інвентаризаційних цінностей, або договір оренди, або договір купівлі-продажу, або договір про співпрацю, або договір користування чи надання послуг).

У свою чергу, як вказано у додатку 4 цієї тендерної документації наявність в Учасника власного автотранспорту (будівельних машин) підтверджується копіями свідоцтв про реєстрацію (копіями технічних паспортів) транспортних засобів. Наявність в Учасника орендованого автотранспорту (будівельних машин) підтверджується копіями договорів оренди транспортних засобів, з обов`язковим документальним підтвердженням наявності у іншої сторони договору транспортних засобів (копіями свідоцтв про реєстрацію (копіями технічних паспортів) транспортних засобів). Залучення автотранспорту (будівельних машин) на підставі договору про надання послуг підтверджується копіями договорів про надання послуг відповідно до яких залучаються транспортні засоби, з обов`язковим документальним підтвердженням наявності у іншої сторони договору транспортних засобів (копіями свідоцтв про реєстрацію (копіями технічних паспортів) транспортних засобів).

На виконання вимог Замовника, відображених у Тендерній документації з додатками по закупівлі, товариством додано всі необхідні документи у т.ч. довідку № 864 від 08.09.2020 року, договори, укладені із іншими суб`єктами господарювання, а саме: з ТОВ «Партнер-Плюс» від 03.02.2020 року № 10 та від 02.09.2020 року №02-09/20, з ТОВ «Шляхбуд» від 02.03.2020 року № 02/03-20, з ДП «Вінницька мехколона» ПрАТ «Київсільелектро» від 11.02.2020 року № 38, з міським комунальним підприємством «Аварійно-диспетчерська служба» від 01.01.2020 року № 01/01/2020, з ФОП ОСОБА_1 від 02.03.2020 року № 1, з КП «Вінницяоблводоканал» від 08.09.2020 року № 288 та з фірмою «Агропромшляхбудіндусгрія» колективне підприємство від 08.09.2020 року № 8.

Відповідачем проаналізовано договори оренди та встановлено, що орендується тільки будівельна техніка без залучення водіїв. Крім того, у штатному розписі працівників ТОВ «Енергоагороімпекс» наявні водії, які будуть здійснювати керування орендованою технікою.

Крім того, факт використання у процесі виконання робіт послуг, машин механізмів, обладнання тощо сторонніх організацій не є порушенням умов закупівлі, а дії учасника-переможця повністю узгоджуються із нормами діючого цивільного та господарського законодавства, оскільки, поряд із іншим, у відповідності до розділу 5 Цивільного кодексу України найм (оренда) транспортного засобу може бути як із екіпажем, так і без нього.

Вказана обставина пояснює і те, що локальні кошториси на будівельні роботи, у яких враховано трудовитрати робітників, зайнятих на керуванні та обслуговуванні будівельної техніки, залученої учасником в сторонніх суб`єктів господарювання могли враховувати трудовитрати робітників, зайнятих на керуванні та обслуговуванні будівельної техніки при виконанні таких робіт, як розроблення ґрунту бульдозерами, розроблення ґрунту з навантаженням на автомобілі-самоскиди екскаваторами, демонтаж старого існуючого колектора, ущільнення ґрунту котками, улаштування верхнього шару покриття асфальтоукладчиком, планування площ бульдозерами, тощо, та спростовує наявність порушень Замовника під час оцінки пропозиції такого учасника.

Надання Учасником вище вказаних документів узгоджується з вимогами тендерної документації, зокрема, п. 1 «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції» Розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» та Додатком №4 до Тендерної документації.

Дійсно, п.п.4, п.1 Розділу 3 Тендерної документації визначалась вимога Замовника закупівлі - позивача щодо надання учасниками у складі своєї пропозиції інформації про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, а також відповідна технічна специфікація (у разі потреби (плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі) згідно Додатку 1 цієї тендерної документації.

Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, що надається учасником повинна була включати повну інформацію про характеристики робіт та документальне підтвердження їх вартості. Учасник повинен подати як частину пропозиції документи, які підтверджують відповідність усіх робіт, які учасник пропонує виконувати за Договором, вимогам тендерної документації.

При цьому, документальне підтвердження відповідності робіт тендерній документації мало бути надане у формі пояснювальної записки та повинно мати: а) зведений кошторисний розрахунок, договірну ціну та пояснювальну записку до неї; б) календарний графік виконання робіт (згідно додатку Л.1 ДБН А.3.1-5:2016) (календарний графік виконання робіт розраховується з врахуванням строків виконання робіт та наявної кількості працівників); в) інформацію (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю; г) локальні кошториси; д) інші документи відповідно до вимог, визначених у цій документації та додатках до неї.

Всі вказані документи до пропозиції Товариства було додано та розглянуто Замовником.

Окрім того, вказуючи у висновку про порушення Замовником норм діючого законодавства під час оцінки пропозиції учасника-переможця ТОВ «Енергоагроімпекс» відповідачем залишено позаувагою те, що технічні, якісні та кількісні характеристики предмету закупівлі (технічне завдання) Замовником - позивачем викладено у Додатку №1 до тендерної документації. У той же час кошторисна документація, додана ТОВ «Енергоагроімпекс» до своєї пропозиції, а також документи, які було завантажено останнім на підтвердження своєї кваліфікації було сформовано за допомогою кошторисної програми АВК- 5 - програмного комплексу для розрахунку кошторисної документації по однорівневій методиці ціноутворення в будівництві у відповідності з вимогами ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 на всіх етапах її формування. Вказаний програмний комплекс орієнтований на «Правила визначення вартості будівництва ДСТУ Б.Д.1.1-1.2013», затверджені наказом Мінрегіону від 05.07.2013 року №293, а відтак, всі кошторисні норми відповідають вищевказаним Правилам.

Крім того, Висновок відповідача містить твердження та припущення, що врахування трудовитрат робітників, зайнятих на керуванні та обслуговуванні техніки сторонніх суб`єктів господарювання, що буде залучена до надання послуг відповідно до укладених вказаними суб`єктами господарювання з учасником договорів, що не відповідає вимогам п. 6.2.1.3 ДСТУ - Н Б Д El-2-2013, і може призвести до завищення вартості об`єкта будівництва. При цьому це припущення, нічим не підтверджене, не наведено фактів, які б доводили, що відбулось завищення вартості будівництва.

Так, при очікуваній вартості робіт на об`єкті 20023478,40 грн з ПДВ, Товариство запропонувало виконати такі роботи за 16000000,00 грн з ПДВ. Враховуючи критерії та методики оцінки та те, що єдиним критерієм була ціна, учасник ТОВ «Енергоагроімпекс» код ЄДРПОУ-1332634ІЗ ціновою пропозицією в сумі 16000000.00 грн, за результатами аукціону був визначений як найбільш з економічно вигідною пропозицією.

А тому враховуючи вищезазначене, суд вважає, що завищення вартості будівництва не може відбуватися, тому що Товариство запропонувало виконувати роботи за меншою ціною, ніж визначена очікувана вартість будівництва.

Визначення TOB «Енергоагроімпекс» переможцем закупівлі узгоджується з приписами Закону України «Про публічні закупівлі», та відповідає принципам здійснення закупівель, а саме: максимальна економія та ефективність, та не підлягало відхиленню.

Відповідачем зазначено, що у Висновку правомірно та законно міститься посилання на статті 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні.

Відповідно до п. 3 розділу III Наказу Міністерства фінансів України № 552 від 08.09.2020 року «Про затвердження форми висновку про результати моніторингу закупівлі та порядку його заповнення» встановлено, що у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель Відповідач повинен був зазначити посилання на структурну одиницю компетентного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Водночас, Висновок не містить в собі посилань на відповідні нормативно-правові акти на підставі яких відповідач зобов`язує Замовника усунути у встановленому законом порядку виявлені порушення.

Відповідач у висновку обмежується лише посиланням на: «...з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Західний офіс Держаудитслужби і здійснити заходи щодо усунення порушення вимог пункту 2 та 3 частини 1 статті 31 Закону шляхом розірвання договору, укладеного за наслідками закупівлі».

Суд вважає, що норми Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», а саме: стаття 2 головні завдання органу державного фінансового контролю; стаття 5 контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель жодним чином не наділяють відповідача повноваженнями, щодо встановлення такого зобов`язання як розірвання договірних відносин, і крім того, жодним чином не регулюють правовідносини пов`язані з укладенням, виконанням або припиненням договорів. Крім того, зазначена вимога не узгоджується зі статтями 32,41,43 Закону України «Про публічні закупівлі». Отже вимога щодо розірвання договору є такою, що не відповідає положенням законодавства.

Крім того, згідно ч.1 ст.41 Закону - 922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Частиною 1 ст.188 ГК України встановлено, що зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором.

Згідно ст.651 ЦК України підстави для зміни або розірвання договору є: зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом; за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом; у разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом.

Відповідач стверджує, що пунктом 6.2.5. Договору від 02.10.2020 року передбачено право Замовника відмовитись від договору підряду в будь-який час до закінчення виконання робіт, оплативши Підряднику виконану частину робіт з відшкодуванням збитків, завданих такою відмовою. Однак суд зазначає, вказані дії є правом Замовника, а не обов`язком.

Крім того, Відповідач вказує, що у п.10.4 Договору визначено, що Замовник має право відмовитись від Договору підряду в будь-який час до закінчення виконання робіт. У результаті відмови замовника від Договору Договір вважається розірваним, а зобов`язання Сторін припиненими.

Однак, цим пунктом також передбачено, що «Замовник має право розірвати Договір в односторонньому порядку надіславши повідомлення Підряднику, якщо Підрядник зі своєї вини: не розпочав виконання робіт протягом 5 днів з дня. коли він повинен згідно з Договором розпочати їх виконання; допустив відставання темпів виконання робіт від передбачених графіком на 15 днів; виконав роботи з істотними недоліками і не забезпечив їх усунення у визначений Замовником строк; допустив недоліки, які виключають можливість використання об`єкта для вказаної в Договорі мети та не можуть бути усунені Підрядником.

Замовник має право відмовитися від договору підряду в будь-який час до закінчення виконання робіт. У результаті відмови Замовника від Договору, Договір вважається розірваним, а зобов`язання Сторін припиненими».

Тобто, якщо зобов`язання по Договору від 02.10.2020 року №69-20 виконуються сумлінно, розірвання договору може привести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін Договору.

Одночасно суд звертає увагу, що оскільки укладеним договором або законом не передбачено розірвання договору за приписом або вказівкою контролюючих органів, розірвання договору можливе лише за угодою сторін або в судовому порядку.

Відповідно до статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення.

Вимога щодо розірвання договору не відповідає критерію пропорційності, оскільки договір, який сумлінно виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів-сторін договору.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції, що висновок про результати моніторингу процедури закупівлі робіт з: «Реконструкції відділення екстреної (невідкладної) медичної допомоги по вул. Монастирська, 71 в м. Хмільник Вінницької області», номер оголошення иА-2020-08-18- 008840-а, є незаконним та необґрунтованим і таким, що підлягає скасуванню, оскільки Позивач при здійсненні закупівлі не порушив норм законодавства.

З огляду на викладене, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку, що рішення суду першої інстанції ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи, які мають значення для вирішення спору, відповідає нормам матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, викладених у зазначеному рішенні, у зв`язку з чим підстав для його скасування не вбачається.

Інші доводи апеляційної скарги встановлених обставин справи та висновків суду першої інстанції не спростовують та не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи.

За змістом частини першої статті 316 КАС суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Оскільки судове рішення ухвалене судом першої інстанції з додержанням норм матеріального і процесуального права, на підставі правильно встановлених обставин справи, а доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, то суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без змін.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу Західного офісу Держаудитслужби України залишити без задоволення, а рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 22 квітня 2021 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Головуючий Гонтарук В. М.

Судді Біла Л.М. Курко О. П.