Справа № 320/4370/21
Суддя: Степанюк Анатолій Германович
Дата ухвалення: 2021-12-01 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 320/4370/21 Суддя першої інстанції: Кушнова А.О.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 грудня 2021 року м. Київ

Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді - Степанюка А.Г.,

суддів - Бужак Н.П., Кобаля М.І.,

при секретарі - Закревській І.Л.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Державної податкової служби України на проголошене о 13 годині 06 хвилин рішення Київського окружного адміністративного суду від 24 вересня 2021 року, повний текст якого складено 06 жовтня 2021 року, у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Державної фіскальної служби України, Державної податкової служби України про визнання протиправними та скасування наказів, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, поновлення на посаді, -

ВСТАНОВИЛА:

У квітні 2021 року ОСОБА_1 (далі - Позивач, ОСОБА_1 ) звернулася до Київського окружного адміністративного суду з позовом до Державної фіскальної служби України (далі - Відповідач-1, ДФС України), Державної податкової служби України (далі - Відповідач-2, ДПС України), в якому, з урахуванням заяв про уточнення позовних вимог, просила:

- визнати протиправним та скасувати наказ ДФС України від 01.03.2021 №231-о «Про звільнення ОСОБА_1 » та наказ ДФС України від 25.03.2021 №426-о «Про внесення змін до наказу ДФС від 01.03.2021 №231-о»;

- стягнути з ДФС України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 23.03.2021 по день ухвалення рішення суду включно;

- поновити ОСОБА_1 на роботі в ДПС України на посаді заступника начальника відділу адміністрування ПДВ, а у разі неможливості поновлення на такій посаді - на іншій рівнозначній посаді державної служби в ДПС України;

- допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі в ДПС України та в частині стягнення з ДФС України на користь ОСОБА_1 середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу в межах одного місяця.

Рішенням Київського окружного адміністративного суду від 24.09.2021 позов задоволено повністю. При цьому суд першої інстанції виходив з того, що всупереч положень чинного законодавства Позивачу не пропонувалися вакантні посади у день звільнення, хоча їх наявність підтверджується матеріалами справи. Окремо суд наголосив, що Відповідачем-1 порушено принцип своєчасності прийняття рішення про звільнення Позивача з посади. Вирішуючи питання щодо органу, в якому ОСОБА_1 повинна бути поновлена, суд зазначив, що реорганізація державної установи включає зобов`язання роботодавця із працевлаштування особи до такої установи, а відтак, оскільки після поновлення Позивачу повинна бути надана можливість виконувати ту роботу, яку він виконував до звільнення, то належним способом захисту прав останнього є поновлення на посаді у ДПС України із стягненням з ДФС України середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Не погоджуючись з прийнятим судовим рішенням, Відповідач-2 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати його та прийняти постанову, якою у задоволенні позовної зави відмовити в частині вимог до ДПС України. Свою позицію обґрунтовує тим, що поновлення ОСОБА_1 на посаді у ДПС України, а не в ДФС України, яке наразі не ліквідоване, суперечить приписам ст. 235 КЗпП України та усталеній практиці Верховного Суду. Наголошує, що відповідним рішенням суд першої інстанції фактично призначив Позивача на посаду поза межами конкурсу, на який остання документів не подавала. Підкреслює, що спірні накази відповідають вимогам чинного законодавства, оскільки Законом України «Про державну службу» не передбачено обов`язку з працевлаштування працівників, які звільняються, а пропозиція державному службовцю інших вакантних посад є правом, а не обов`язком керівника державної служби. Окремо звертає увагу, що належним відповідачем у цій справі є саме ДФС України, оскільки спір виник у відносинах, що не пов`язані з реалізацією владно-управлінських функцій суб`єктом владних повноважень.

Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 11.10.2021 відкрито апеляційне провадження у справі, встановлено строк для подачі відзиву на апеляційну скаргу та витребувано справу з суду першої інстанції.

На виконання вимог ухвали справа надійшла до суду 22.10.2021.

У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_1 просить залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін. В обґрунтування своїх доводів зазначає, що судова практика, на яку посилається Апелянт, є нерелевантною до спірних правовідносин, у той час як до цього спору підлягають застосуванню висновки Верховного Суду у справах №640/18679/18, №825/3682/14, №806/446/16 та №2а-15057/09/2670, згідно яких особа має бути поновлена на посаді у спосіб, який дозволить їй виконувати роботу, яка мала місце до звільнення, у тому числі на рівнозначній посаді у новому органі-правонаступнику. Зауважує, що повноваження суду при поновленні особи на посаді не можна ототожнювати з процедурою призначення на посаду, а відтак посилання Апелянта на те, що фактично Позивача було призначено на посаду поза конкурсом є безпідставними. Підкреслює, що оскільки ДФС України у зв`язку з реорганізацією фактично припинила повноваження з адміністрування податку на додану вартість у такі функції перейшли до ДПС України, то трудовий договір повинен був бути продовжений з ОСОБА_1 саме у новому органі. Також з посиланням на позицію Верховного Суду у справі №800/538/17 зазначає, що роботодавець зобов`язаний, а не має право, працевлаштувати працівника у зв`язку з реорганізацією. Окремо звертає увагу, що суб`єктний склад відповідачів визначено вірно, позаяк повноваження ДФС України перейшли до ДПС України.

Відзиву на апеляційну скаргу від ДФС України не надійшло.

Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 08.11.2021 призначено справу до розгляду у відкритому судовому засіданні на 01.12.2021.

У судовому засіданні представник Відповідача-2 доводи апеляційної скарги підтримав та просив суд вимоги останньої задовольнити повністю.

Представник Позивача наполягав на залишенні апеляційної скарги без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Відповідач-1, будучи належним чином повідомлений про дату, час та місце судового розгляду справи, у судове засідання не прибув, подавши до суду заяву про розгляд справи за його відсутності.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення учасників справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а рішення суду першої інстанції - скасуванню в частині, виходячи з такого.

Як вбачається з матеріалів справи та було встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_1 з 05.06.2019 проходила державну службу на посаді заступника начальника відділу адміністрування ПДВ управління адміністрування податків та контрольної роботи Департаменту податків і зборів з юридичних осіб Державної фіскальної служби України (т. 1 а.с. 222).

Постановою Кабінету Міністрів України від 18.12.2018 № 1200 «Про утворення Державної податкової служби України та Державної митної служби України» (із змінами, внесеними постановою Кабінету Міністрів України від 25.09.2019 № 846 «Про внесення змін до деяких актів Кабінету Міністрів України») Державну фіскальну службу України реорганізовано шляхом поділу на новоутворені Державну податкову службу України та Державну митну службу України.

У відповідності з вказаною постановою (із змінами): Державна податкова служба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів і який реалізує державну податкову політику, державну політику з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування (далі - єдиний внесок); Державна митна служба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів і який реалізує державну митну політику, державну політику у сфері боротьби з правопорушеннями під час застосування митного законодавства; Державна податкова служба та Державна митна служба є правонаступниками майна, прав та обов`язків реорганізованої Державної фіскальної служби у відповідних сферах діяльності; Державна фіскальна служба продовжує здійснювати повноваження та виконувати функції у сфері реалізації державної податкової політики, державної політики з адміністрування єдиного внеску, державної політики у сфері боротьби з правопорушеннями під час застосування податкового законодавства, а також законодавства з питань сплати єдиного внеску до завершення до завершення здійснення заходів з утворення Державної податкової служби.

Підрозділи податкової міліції у складі Державної фіскальної служби продовжують здійснювати повноваження та виконувати функції з реалізації державної політики у сфері боротьби з правопорушеннями під час застосування податкового законодавства, а також законодавства з питань сплати єдиного внеску, здійснюючи оперативно-розшукову, кримінальну процесуальну та охоронну функції до завершення здійснення заходів з утворення центрального органу виконавчої влади, на який покладається обов`язок забезпечення запобігання, виявлення, припинення, розслідування та розкриття кримінальних правопорушень, об`єктом яких є фінансові інтереси держави та/або місцевого самоврядування, що віднесені до його підслідності відповідно до Кримінального процесуального кодексу України.

Згідно п. 13 Порядку здійснення заходів, пов`язаних з утворенням, реорганізацією або ліквідацією міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20.10.2011 № 1074, після здійснення заходів, пов`язаних з державною реєстрацією утвореного органу виконавчої влади як юридичної особи публічного права, затвердженням положення про нього, структури та штатного розпису його апарату, кошторису та заповненням 30 відсотків вакансій, видається акт Кабінету Міністрів України про можливість забезпечення здійснення утвореним органом виконавчої влади повноважень та виконання функцій органу виконавчої влади, що припиняється.

На виконання зазначеного Порядку Кабінетом Міністрів України видано розпорядження від 21.08.2019 № 682-р «Питання Державної податкової служби», згідно якого Уряд погодився з пропозицією Міністерства фінансів щодо можливості забезпечення здійснення Державною податковою службою покладених на неї функцій і повноважень Державної фіскальної служби, що припиняється, зокрема, з реалізації державної податкової політики.

На виконання розпорядження Кабінету Міністрів України від 21.08.2019 № 682-р «Питання державної податкової служби України» Державною податковою службою України видано наказ від 28.08.2019 № 36 «Про початок діяльності Державної податкової служби України», відповідно до якого наказано розпочати виконання Державною податковою службою України функцій і повноважень Державної фіскальної служби, що припиняться, з реалізації державної податкової політики, державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування, державної політики у сфері боротьби з правопорушеннями під час застосування податкового законодавства, а також законодавства з питань сплати єдиного внеску та законодавства з інших питань, контроль за дотриманням яких покладено на ДПС (т. 2 а.с. 92).

Наказами Державної фіскальної служби України від 21.12.2019 № 791 «Про введення в дію Структури Державної фіскальної служби України» (т. 4 а.с.20-25) та від 28.12.2019 № 168-ф «Про введення в дію Штатного розпису на 2019 рік Державної фіскальної служби України» (т. 4 а.с. 123-131) введено в дію відповідно Структуру та Штатний розпис ДФС, якими на відміну від попереднього Штатного розпису на 2019 рік від 26.02.2019 (т. 3 а.с. 197-198) не передбачено структурного підрозділу, що здійснює функції з адміністрування податку на додану вартість.

У свою чергу, наказами Державної податкової служби України від 31.05.2019 № 2 «Про введення в дію Структури апарату Державної податкової служби України та затвердження Організаційної структури та Переліку індексів підрозділів апарату ДПС» (т. 2 а.с. 93-108) та від 18.06.2019 № 1-ф «Про введення в дію Штатного розпису на 2019 рік Державної податкової служби України» (т. 3 а.с. 9-11) введено в дію відповідні Структуру та Штатний розпис, якими передбачено утворення відділу адміністрування ПДВ в складі управління адміністрування непрямих податків та контрольної роботи Департаменту адміністрування податків.

На підставі постанов Кабінету Міністрів України від 18.12.2018 № 1200 «Про утворення Державної податкової служби України та Державної митної служби України» та від 25.09.2019 № 846 «Про внесення змін до деяких актів Кабінету Міністрів України», наказів ДФС від 21.12.2019 № 791 «Про введення в дію Структури Державної фіскальної служби України» та від 28.12.2019 № 168-ф «Про введення в дію Штатного розпису на 2019 рік Державної фіскальної служби України» ОСОБА_1 17.03.2020 ознайомлена з попередженням від 17.02.2020 про наступне вивільнення із займаної посади не раніше ніж за 30 календарних днів з дати ознайомлення з цим попередженням на підставі пункту 1 частини першої статті 87 Закону України «Про державну службу» та пункту 1 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України, у зв`язку з реорганізацією, скороченням чисельності та штату державних службовців (т. 1 а.с. 228).

Наказом Державної фіскальної служби України від 01.03.2021 № 231-о «Про звільнення ОСОБА_1 » Позивачу припинено державну службу та звільнено 01 березня 2021 року ОСОБА_1 з посади заступника начальника відділу адміністрування ПДВ управління адміністрування податків та контрольної роботи Департаменту податків і зборів з юридичних осіб Державної фіскальної служби України у зв`язку із скороченням чисельності, штату державних службовців та реорганізацією Державної фіскальної служби України (пункт 1 частини першої статті 87 Закону України «Про державну службу» (т. 1 а.с. 230-231).

Крім того, наказом Державної фіскальної служби України від 25.03.2021 № 426-о «Про внесення змін до наказу ДФС від 01 березня 2021 р. № 231-о» внесено до наказу Державної фіскальної служби України від 01.03.2021 № 231-о «Про звільнення ОСОБА_1 » такі зміни, зокрема, в пункті 1 слова та цифри « 01 березня 2021 року» замінено словами та цифрами « 22 березня 2021 року» (підстава: листок непрацездатності серія АДЯ №062771, виданий 01 березня 2021 року Комунальним некомерційним підприємством Броварської міської ради «Броварський міський центр первинної медико-санітарної допомоги» амбулаторія загальної практики №2) (т. 1 а.с. 236).

Враховуючи встановлені вище обставини, виходячи з системного аналізу приписів ст. ст. 3, 43 Конституції України, ст. ст. 1, 2, 4, 5, 21, 22, 40, 41, 83, 87 Закону України «Про державну службу» (далі - Закон), ст. ст. 21, 36, 235 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України), а також Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 (далі - Порядок №100) і ряду правових позицій Верховного Суду, суд першої інстанції прийшов до висновку про обґрунтованість позовних вимог з огляду на те, що при попередженні та наступному звільненні Позивача Відповідачем-1 не було дотримано вимог ст. 87 Закону України «Про державну службу».

З такими висновками суду першої інстанції не можна повністю погодитися з огляду на таке.

Основні принципи, правові та організаційні засади забезпечення публічної, професійної, політично неупередженої, ефективної, орієнтованої на громадян державної служби, яка функціонує в інтересах держави і суспільства, а також порядок реалізації громадянами України права рівного доступу до державної служби, що базується на їхніх особистих якостях та досягненнях, врегульовано Законом України «Про державну службу» у редакції, яка була чинною на час виникнення спірних правовідносин.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 83 Закону державна служба припиняється за ініціативою суб`єкта призначення (статті 87, 87-1 цього Закону).

Згідно п. 1 ч. 1 ст. 87 Закону підставами для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є скорочення чисельності або штату державних службовців, скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізація державного органу.

Порядок припинення державної служби на підставі п. 1 ч. 1 ст. 87 Закону було деталізовано у частині третій указаної статті, згідно якої суб`єкт призначення або керівник державної служби попереджає державного службовця про наступне звільнення на підставі пунктів 1 та 1-1 частини першої цієї статті у письмовій формі не пізніше ніж за 30 календарних днів. Суб`єкт призначення або керівник державної служби може пропонувати державному службовцю будь-яку вакантну посаду державної служби у тому самому державному органі (за наявності). При цьому не застосовуються положення законодавства про працю щодо обов`язку суб`єкта призначення отримання згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) на звільнення.

Державний службовець, якого звільнено на підставі пункту 1 частини першої цієї статті, у разі створення в державному органі, з якого його звільнено, нової посади чи появи вакантної посади, що відповідає кваліфікації державного службовця, протягом шести місяців з дня звільнення за рішенням суб`єкта призначення може бути призначений на рівнозначну або нижчу посаду державної служби, якщо він був призначений на посаду в цьому органі за результатами конкурсу.

Отже, обов`язковою передумовою виникнення права у суб`єкта призначення права на припинення державної служби державного службовця є, зокрема, скорочення посади державної служби та попередження державного службовця про наступне звільнення у письмовій формі не пізніше як за 30 календарних днів.

Так, як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, штатним розписом Державної фіскальної служби України на 2019 рік станом на 26.02.2019 передбачений штат у кількості 2126 одиниць, в тому числі відділ адміністрування податку на додану вартість в кількості 7 одиниць, зокрема - 1 заступник начальника відділу (т. 3 а.с. 197-198).

У свою чергу, згідно штатного розпису Державної фіскальної служби України на 2019, введеного в дію з 29.12.2019 наказом ДФС України від 28.12.2019 №168-ф (т. 4 а.с. 123-131), загальна кількість штатних одиниць складає 370 та у структурі штату відсутній відділ адміністрування податку на додану вартість.

Викладене, на переконання судової колегії, свідчить про виникнення у ДФС України визначених Законом передумов для повідомлення ОСОБА_1 про наступне звільнення.

Порядок доведення до відома державного службовця інформації або документів регламентовано статтею 9-1 Закону, відповідно до якого доведення інформації або документів до відома державного службовця відповідно до вимог цього Закону здійснюється шляхом її вручення або надсилання поштою, в тому числі з використанням інших засобів телекомунікаційного зв`язку. У разі доведення інформації або документів шляхом використання інших засобів телекомунікаційного зв`язку такий спосіб фіксується протоколом у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України (ч. 1).

Матеріали справи свідчать, що попередження про наступне вивільнення доведено до відома ОСОБА_1 шляхом його вручення особисто останній 17.03.2020 (т. 1 а.с. 228), що свідчить про дотримання ДФС України процедури припинення державної служби Позивача на підставі п. 1 ч. 1 ст. 87 Закону в частині забезпечення попередження державного службовця про наступне звільнення у письмовій формі не пізніше ніж за 30 календарних днів.

Разом з цим, як вже було зазначено вище, відповідно до ч. 3 ст. 87 Закону у редакції, яка була чинною на момент звільнення Позивача, суб`єкт призначення або керівник державної служби може пропонувати державному службовцю будь-яку вакантну посаду державної служби у тому самому державному органі (за наявності).

Аналіз наведеної правової норми дає підстави для висновку, що саме за наявності будь-якої вакантної посади державної служби у тому самому державному органі суб`єкт призначення ініціює відповідну пропозицію державному службовцю.

Аналогічний правовий висновок викладений у постановах Верховного Суду від 16.06.2021 у справі № 440/1964/20 та від 15.07.2021 у справі № 140/6353/20.

Як вбачається з матеріалів справи та не заперечується учасниками справи, з моменту попередження про наступне вивільнення (17.03.2020) і по дату звільнення з державної служби (22.03.2021) Відповідачем-1 не пропонувалось Позивачу іншої рівноцінної посади державної служби, та/або іншої роботи (посади державної служби).

Верховний Суд у постанові від 15.07.2021 у вже згаданій справі №140/6353/20 наголосив, що з огляду на приписи ч. 3 ст. 87 Закону (у редакції з 13.02.2020) судами не встановлено, чи були наявні у відповідача, станом на момент початку процедури звільнення позивача, а саме на момент ознайомлення позивача із попередженням про наступне звільнення, будь-які вакантні посади державної служби.

Досліджуючи указані обставини з урахуванням висновків Верховного Суду в аналогічних правовідносинах, судова колегія звертає увагу, що за наслідками затвердження нового штатного розпису Державної фіскальної служби України з 29.12.2019 посада державної служби, яку обіймала ОСОБА_1 , як і відділ, в якому остання працювала, були скорочені, а тому у ДФС України виникли підстави для попередження Позивача про наступне звільнення.

Разом з тим, у день звільнення 22.03.2021 ОСОБА_1 перебувала на роботі, що підтверджується її розпискою в книзі обліку руху трудових книжок та табелем обліку використання робочого часу за березень 2021 року (т. 1 а.с. 233-235, т. 4 а.с. 81).

Судовою колегією враховується, що у матеріалах справи наявна копія листа ДФС України від 14.05.2021 № 196/ЗПІ/99-99-08-02-14 (т. 2 а.с. 4-7), в якому повідомлено, що станом на 14.05.2021 у ДФС України наявні ряд вакантних посад. При цьому у цій справі на момент розгляду її судом першої інстанції відсутні докази, як б підтверджували наявність вакантних посад у ДФС України у період з 17.03.2020 по 22.03.2021.

Поряд з цим, колегія суддів зазначає, що до суду апеляційної інстанції представником Позивача були надані копії наказів ДПС України, згідно яких у період з 02.03.2020 по 30.03.2021 (т. 5 а.с. 162-231) з ДФС України до ДПС України було переведено ряд працівників. Крім того, згідно відомостей офіційного веб-сайту Національного агентства України з питань державної служби, у лютому 2021 року у ДФС України були вакантні посади, зокрема, головних державних інспекторів, головного державного ревізора-інспектора.

Викладене, у свою чергу, свідчить, що всупереч положень ч. 3 ст. 87 Закону (з урахуванням висновків Верховного Суду у справах № 440/1964/20 та № 140/6353/20) ДФС України не було забезпечено надання пропозицій ОСОБА_1 із зайняття будь-якої, зокрема, із вказаних вище, вакантних посад.

З урахуванням наведеного суд першої інстанції прийшов до правильного висновку, що оскаржуваний наказ ДФС України від 01.03.2021 №231-о «Про звільнення ОСОБА_1 » підлягає скасуванню як такий, що прийнятий з порушенням процедури звільнення державного службовця у зв`язку із скороченням посади. У розрізі наведених вище мотивів підлягає також визнанню протиправним та скасуванню наказ ДФС України від 25.03.2021 №426-о «Про внесення змін до наказу ДФС від 01.03.2021 №231-о», оскільки вимога про його скасування є похідною від вимоги про визнання протиправним та скасування наказу від 01.03.2021 №231-о.

Разом з тим, надаючи оцінку висновкам суду першої інстанції про обґрунтованість позовних вимог в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі в ДПС України на посаді заступника начальника відділу адміністрування ПДВ, а у разі неможливості поновлення на такій посаді - на іншій рівнозначній посаді державної служби в ДПС України, судова колегія, з урахування доводів апеляційної скарги та відзиву на неї, вважає за необхідне зазначити таке.

Відповідно до ч. 1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Отже, враховуючи указані нормативні приписи, на орган, що розглядає трудовий спір, у разі з`ясування того, що звільнення працівника відбулось незаконно, покладається обов`язок поновлення такого працівника на попередній роботі.

Згідно позиції Верховного Суду України, що викладена у постанові від 16.10.2012 у справі №21-267а12, а також Верховного Суду, викладеної, зокрема, у постановах від 24.02.2021 у справі №821/358/16, від 11.02.2021 у справі №640/21065/18, від 20.01.2021 у справі №640/18679/18, закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в ч. 1 ст. 235, ст. 240-1 КЗпП України, а отже, установивши, що звільнення відбулося із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

У такий самий спосіб частини першу статті 235 КЗпП України в подібних правовідносинах було застосовано й в постановах Верховного Суду від 31.05.2021 у справі №0840/3202/18, від 06.07.2021 у справі №640/3456/20, від 06.07.2021 у справі №640/1627/20, від 22.07.2021 у справі №826/18679/15.

Крім іншого, Верховний Суд у складі суддів судової палати з розгляду справ щодо виборчого процесу та референдуму, а також захисту політичних прав громадян Касаційного адміністративного суду розглядав справу №817/3431/14, у якій посадова особа Міндоходів оскаржувала своє звільненні з підстав, передбачених Законом України «Про очищення влади».

У пунктах 145-146 постанови Верховного Суду від 03.06.2020 у справі №817/3431/14 зазначено, що «Скасування наказу про звільнення позивача у силу вимог частини першої статті 235 КЗпП України є підставою для його поновлення на попередній роботі, а саме на посаді заступника начальника управління - начальника відділу оперативного супроводження адміністрування ПДВ оперативного управління Головного управління Міндоходів у Рівненській області з 30 жовтня 2014 року. Поновлення на посаді, яку позивач обіймав до звільнення є достатнім ефективним засобом захисту порушеного права позивача, оскільки охоплює його поновлення на службі у податковій міліції».

Крім того, у постанові від 11.02.2021 у справі №826/9815/18 Верховний Суд, вирішуючи питання про заміну боржника у виконавчому листі з ДФС України на ДПС України у справі про стягнення заборгованості із заробітної плати зазначив, що спір у цій справі виник у відносинах публічної служби і стосувався заборгованості за час роботи на посаді начальника Державної податкової інспекції у місті Ялті Головного управління Міндоходів в Автономній Республіці Крим.

Таким чином, як зазначено судом касаційної інстанції в указаному рішенні, обов`язок боржника <…> не стосується публічно-владних функцій у сфері реалізації державної податкової політики, державної політики з адміністрування єдиного внеску чи інших функцій, що були передані ДПС України відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 18.12.2018 №1200 та розпорядження Кабінету Міністрів України від 21.08.2019 №682-р. У такому випадку заміна ДФС України як боржника за вказаним рішенням може мати місце виключно у випадку фактичного її вибуття унаслідок припинення.

З урахуванням наведеного судова колегія приходить до висновку, що ОСОБА_1 має бути поновлена саме на посаді заступника начальника відділу адміністрування ПДВ управління адміністрування податків та контрольної роботи Департаменту податків і зборів з юридичних осіб Державної фіскальної служби України, тобто, на посаді, з якої останню було незаконно звільнено. При цьому факт поновлення ОСОБА_1 на посаді у ДПС України згідно наказу ДПС України від 22.11.2021 №2252-о, а також припинення Державною фіскальною службою України з 25.11.2021 виконання покладених на неї функцій не впливає на висновок суду про те, що Позивач має бути поновлений саме у ДФС України, оскільки, по-перше, видача наказу від 22.11.2021 №2252-о відбувалася на виконання рішення суду у цій справі, яке є обов`язковим до виконання, по-друге, відомості Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців і громадських формувань свідчать, що станом і на 01.12.2021 ДФС України () як юридична особа не припинена.

У свою чергу, суд першої інстанції, не врахувавши сформовану в аналогічній категорії справ практику Верховного Суду України та Верховного Суду, невірно застосував до спірних правовідносин приписи ч. 1 ст. 235 КЗпП України, що має своїм наслідком скасування судового рішення у відповідній частині.

На правильність саме такої позиції вказує Верховний Суд й у постанові від 26.05.2021 у справі №260/261/20, наголошуючи, що: «При цьому суд першої інстанції ухвалив правильне рішення про поновлення позивача на посаді заступника начальника Управління - начальника відділу примусового виконання рішень Управління державної виконавчої служби ГТУЮ у Закарпатській області, з якої його було незаконно звільнено, враховуючи, що незаконно звільнений працівник підлягає поновленню на попередньому місці роботи, а обов`язок по його працевлаштуванню покладений на роботодавця, яким у випадку реорганізації державної установи є її правонаступник, якому передані відповідні завдання і функції.».

Посилання суду першої інстанції на те, що Відповідачі не змогли пояснити критерії, за якими здійснювався відбір працівників, яким було запропоновано переведення на відповідні посади до ДПС України, а відтак позбавлення такої можливості Позивача не переслідувало легітимну мету у порушувало принцип рівності перед законом судова колегія вважає правильним з огляду на таке.

Відповідно до ч. 5 ст. 22 Закону у разі реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації державного органу переведення державного службовця на рівнозначну або нижчу (за його згодою) посаду в державному органі, якому передаються повноваження та функції такого органу, за рішенням суб`єкта призначення може здійснюватися без обов`язкового проведення конкурсу.

Згідно ч. 1 ст. 41 Закону державний службовець з урахуванням його професійної підготовки та професійних компетентностей може бути переведений без обов`язкового проведення конкурсу: 1) на іншу рівнозначну або нижчу вакантну посаду в тому самому державному органі, у тому числі в іншій місцевості (в іншому населеному пункті), - за рішенням керівника державної служби або суб`єкта призначення; 2) на рівнозначну або нижчу вакантну посаду в іншому державному органі, у тому числі в іншій місцевості (в іншому населеному пункті), - за рішенням суб`єкта призначення або керівника державної служби в державному органі, з якого переводиться державний службовець, та суб`єкта призначення або керівника державної служби в державному органі, до якого переводиться державний службовець.

Державний службовець, призначений на посаду без конкурсу, не може бути переведений на вищу посаду державної служби без проведення конкурсу.

Застосування законодавцем у наведених положеннях Закону слова «може» підтверджує виключне право адміністративного розсуду суб`єкта призначення на переведення державного службовця без обов`язкового проведення конкурсу та жодним чином не увільняє його від обов`язку дотриматися процедури вивільнення державних службовців у зв`язку з припиненням державної служби у разі реорганізації державного органу.

Аналогічний висновок щодо застосування указаних статей Закону України «Про державну службу» зроблено Верховним Судом у постановах від 20.09.2021 у справі № 340/221/20 та від 13.10.2021 у справі №240/10996/20.

Поряд з цим, правильність такої позиції суду першої інстанції не нівелює помилковості його висновків щодо посади, на які має бути поновлений звільнений працівник, оскільки в іншому випадку поновлення на роботі у відмінному органі є втручання у дискреційні повноваження останнього. Указаний висновок узгоджується з позицією Верховного Суду, викладеною, зокрема, у постановах від 06.07.2021 у справах №640/3456/20 та №640/1627/20.

Твердження Позивача про те, що практика Верховного Суду, наведена Відповідачем-2 в апеляційній скарзі, є нерелевантною щодо спірних правовідносин на відміну від позиції Верховного Суду, викладеної у постановах у справах №640/18679/18, №825/3682/14, №806/446/16 та №2а-15057/09/2670, судовою колегією оцінюється критично.

Так, у постанові від 20.01.2021 у справі №640/18679/18 Верховний Суд, з посиланням на позицію Верховного Суду України у постанові від 16.10.2012, скасував рішення судів попередніх інстанцій в частині поновлення особи на рівноцінній посаді державної служби у Міністерстві юстиції України, а в разі відсутності такої рівноцінної посади - на іншій роботі (посаді державної служби) у Міністерстві юстиції України, та відмовив у задоволенні позову у відповідній частині.

У постанові від 28.09.2021 у справі №825/3682/14 поновлення особи у Головному управлінні ДФС у Чернігівській області замість Головного управління Міндоходів у Чернігівській області було зумовлене тим, що на момент вирішення справи до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців і громадських формувань було внесено запис про припинення Головного управління Міндоходів у Чернігівській області. Натомість, у справі, рішення в якій є предметом апеляційного перегляду, запис про припинення ДФС України до Реєстру не внесено.

Аналогічні фактичні обставини мали місце й у справі №806/446/16, в якій Верховний Суд у постанові від 05.09.2019 поміж іншим підкреслив, що, виходячи із положень трудового законодавства, незаконно звільнений працівник не поновлюється на попередній роботі лише тоді, коли підприємство повністю ліквідоване.

Щодо висновків, викладених у постанові Верховного Суду від 22.01.2020 у справі №2а-15057/09/2670, то суд апеляційної інстанції не вважає їх релевантними до спірних правовідносин, позаяк із змісту згаданої постанови неможливо встановити, чи було внесено запис про припинення державного органу, в якому особу було поновлено на підставі рішення суду.

Поряд з цим, судовою колегією враховується, що згідно ч. 2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Згідно п. 2 Порядку №100 середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата.

Якщо у працівника відсутній розрахунковий період, то середня заробітна плата обчислюється відповідно до абзаців третього - п`ятого пункту 4 цього Порядку.

При цьому, згідно п. п. 5, 8 Порядку №100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

При обчисленні середньої заробітної плати за два місяці, виходячи з посадового окладу чи мінімальної заробітної плати, середньоденна заробітна плата визначається шляхом ділення суми, розрахованої відповідно до абзацу п`ятого пункту 4 цього Порядку, на число робочих днів за останні два календарні місяці, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, згідно з графіком підприємства, установи, організації.

Судом першої інстанції з урахуванням довідки ДФС України (т. 1 а.с. 124) встановлено, що розмір середньоденної заробітної плати ОСОБА_1 на момент звільнення становив 497,44 грн, період вимушеного прогулу з 23.03.2021 по 24.09.2021 тривав 128 робочих днів, а відтак належна до стягнення сума середнього заробітку складає 63 672,32 грн (з необхідністю відрахування обов`язкових платежів), що учасниками справи не оспорюється, а відтак в силу ч. 1 ст. 308 КАС України судом апеляційної інстанції під сумнів не ставиться.

Крім того, згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Таким чином, судова колегія приходить до висновку, що суд першої інстанції, прийшовши до правильного висновку щодо наявності підстав для скасування наказів, що стосуються звільнення Позивача з посади у ДФС України, помилково залишив поза увагою приписи ст. 235 КЗпП України в частині визначення посади, на якій незаконно звільнену особу має бути поновлено, що є підставою для скасування рішення у відповідній частині із ухваленням нового про часткове задоволення позовних вимог.

Згідно п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право: скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Приписи п. 4 ч. 1 ст. 317 КАС України визначають, що підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції при ухваленні рішення недотримано норми матеріального права в частині визначення посади, на якій особу має бути поновлено.

Керуючись ст. ст. 242-244, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325 КАС України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Державної податкової служби України - задовольнити частково.

Рішення Київського окружного адміністративного суду від 24 вересня 2021 року - скасувати в частині:

« 3. Поновити ОСОБА_1 на роботі на посаді заступника начальника відділу адміністрування ПДВ управління адміністрування ПДВ Департаменту управління ризиками Державної податкової служби України з 23 березня 2021 року.» та

« 5. Допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі на посаді заступника начальника відділу адміністрування ПДВ управління адміністрування ПДВ Департаменту управління ризиками Державної податкової служби України з 23 березня 2021 року.».

Прийняти в указаній частині нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити частково.

Поновити ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) на посаді заступника начальника відділу адміністрування ПДВ управління адміністрування податків та контрольної роботи Департаменту податків і зборів з юридичних осіб Державної фіскальної служби України з 23 березня 2021 року.

Допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) на посаді заступника начальника відділу адміністрування ПДВ управління адміністрування податків та контрольної роботи Департаменту податків і зборів з юридичних осіб Державної фіскальної служби України з 23 березня 2021 року.

У задоволенні іншої частини позовних вимог - відмовити.

В іншій частині рішення Київського окружного адміністративного суду від 24 вересня 2021 року - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття.

Касаційна скарга на рішення суду апеляційної інстанції подається безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строки, визначені ст.ст. 328-331 КАС України.

Головуючий суддя А.Г. Степанюк

Судді Н.П. Бужак

М.І. Кобаль

Повний текст постанови складено та підписано « 01» грудня 2021 року.