Справа № 490/1911/21
Суддя: Шляхтицький О.І.
Дата ухвалення: 2021-11-30 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 листопада 2021 р.м.ОдесаСправа № 490/1911/21
Головуючий в 1 інстанції: Гуденко О.А.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача Шляхтицького О.І.,

суддів: Домусчі С.Д., Семенюка Г.В.,

секретар П`ятіна В.В.,

за участю: позивача - ОСОБА_1

представника позивача Балабан О.І.,

представника апелянта Іванковської Ю.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради на рішення Центрального районного суду м.Миколаєва від 05.07.2021 по справі № 490/1911/21 за позовом ОСОБА_1 до Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради про визнання протиправною та скасування постанови,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог.

У березні 2021 року ОСОБА_1 звернувся з адміністративним позовом, в якому просив визнати протиправною та скасувати постанову начальника Управління державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради Туова Олени Юріївни № 08 від 02.03.2021 про визнання ОСОБА_1 винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 188-42 КУпАП, якою було накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 6 800,00 грн..

В обґрунтування позовних вимог зазначалось, що відповідно оскаржуваної постанови він ніби-то в період з 09.02.2021 по 22.02.2021 не допустив представників відповідача на об`єкт «виконання будівельних робіт за адресою АДРЕСА_1 та не надав документи, необхідні для перевірки». Зазначив, що відповідачем на всіх етапах розгляду справи свідомо та цілеспрямовано порушувалися його права. Йому не надавалися копії документів, не вживалися заходи щодо повідомлення про можливий повторний вихід на місце відповідача 17.02.2021, про складання Акту, припису та протоколу 22.02.2021, так і про сам розгляд справи 02.03.2021, внаслідок чого він був позбавлений можливості надати пояснення та вжити заходів щодо встановлення істини, позбавлений права на захист та прав на справедливий розгляд справи. Вказує, що у приписі обов`язково встановлюється строк для усунення виявлених порушень згідно з додатком. Згідно припису №8 встановлено строк усунення встановленого порушення шляхом допуску посадової особи ДАБК Миколаївської міської ради до 09.03.2021, а вже 02.03.2021 відповідачем винесено оскаржувану постанову, якою до нього застосовано адміністративне стягнення у вигляді штрафу. Тобто, йому не було надано можливості фізично виконати умови припису. Також зазначив, що перевірка, проведена відповідачем на об`єкті нерухомості, на який зареєстровано право власності за позивачем, а отже, не може вважатися законною. Вважає, що відповідач фактично визнав незаконність своїх дій по винесенню постанови та ним призначено повторну перевірку із цього приводу строком з 10.03.2021 по 22.03.2021.

Відповідач проти задоволення позову заперечував, надав до суду першої інстанції відзив на позовну заяву у якому зазначив, що позивач не виконав законні вимоги посадової особи ДАБК, хоча достовірно був обізнаний про призначення перевірки, отримавши направлення особисто в день першого відвідування 09 лютого 2021 року. Потім в кабінеті інспектора, коли ОСОБА_1 надав свідоцтво на право власності на спірний об`єкт, йому було особисто в присутності його адвоката повідомлено, що наступна перевірка на об`єкті буде 17 лютого 2021 року.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Центральний районний суд м.Миколаєва рішенням від 05.07.2021 позов задовольнив.

Скасував постанову начальника Управління державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради Туова Олени Юріївни № 08 від 02.03.2021 про визнання ОСОБА_1 винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 188-42 КУпАП про накладення штрафу у розмірі 6 800 грн. та закрив справу про адміністративне правопорушення.

Стягнув з Управління державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради на користь ОСОБА_1 судовий збір в розмірі 908 грн. 00 коп.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Не погоджуючись з даним рішенням суду Управління державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради подало апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі зазначено, що рішення судом першої інстанції ухвалене з порушенням норм процесуального та неправильним застосуванням норм матеріального права, неповним з`ясуванням судом обставин, що мають значення для справи, у зв`язку з чим просить його скасувати та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні адміністративного позову відмовити.

Апелянт, мотивуючи власну правову позицію, акцентує на таких обставинах і причинах незаконності і необґрунтованості оскаржуваного судового рішення:

- твердження суду першої інстанції про допущення відповідачем порушення процедури притягнення позивача до адміністративної відповідальності не відповідають дійсності та суперечать матеріалам справи;

- посилання на практику Верховного Суду у справах № 813/578/17 від 12.02.2019, № 818/1617/16 від 18.01.2020;

- посилання суду першої інстанції на висновки Європейського суду з прав людини, сформовані, у справах «Салов проти України» (заява № 65518/01; від 6 вересня 2005 року; пункт 89), «Проніна проти України» (заява № 63566/00; 18 липня 2006 року; пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (заява № 4909/04; від 10 лютого 2010 року; пункт 58) є необґрунтованими з огляду на нерелевантність фактичних обставин цих справ та відмінність предметів позовних вимог, заявлених у цих справах.

Обставини справи.

Суд першої інстанції встановив, що 29.01.2021 було видано Наказ начальника Управління ДАБК ММР № 20 від 29.01.2021 про проведення позапланової перевірки під час виконання будівельних робіт за адресою: АДРЕСА_1 у період з 09.02.2021 по 22.02.2021.

Підставою проведення перевірки стало звернення ОСОБА_2 до Генерального прокурора від 31.12.2020, яке надійшло до Миколаївської облдержадміністрації щодо здійснення заходів ДАБК за адресою: м.Миколаїв, вул.В.Морська,102/4.

Направленням № 21 від 29.01.2021 направлено головного спеціаліста відділу інспекційної роботи управління ДАБК ММР Констандакі Р.А. та заступника начальника управління ДАБК ММР Савчук О.С. для здійснення позапланової перевірки на об`єкті «Виконання будівельних робіт за адресою: м.Миколаїв, вул.В.Морська, 102/4.». Строк дії направлення з 09.02.2021 по 22.02.2021.

22.02.2021 головним спеціалістом відділу інспекційної роботи управління ДАБК ММР Констандакі Р.А. із залученням начальника відділу комунального господарства та благоустрою управління комунального господарства та благоустрою адміністрації Центрального району ММР Кондрат С.В. було складено Акт №16/2021 про те, що ОСОБА_1 не допустив посадових осіб органу ДАБК на об`єкт «Виконання будівельних робіт за адресою: АДРЕСА_1 » для проведення позапланової перевірки, чим порушив положення п. 1 ч. 3 ст. 41 ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності» та пп. 1 п. 11 Порядку здійснення ДАБК, затвердженого постановою Кабінета Міністрів України від 23.05.2011 № 553.

Згідно з протоколом про адміністративне правопорушення від 22.02.2021, складеним головним спеціалістом відділу інспекційної роботи управління ДАБК ММР Констандакі Р.А. у присутності ОСОБА_1 про те, що за результатами позапланової перевірки, проведеної на об`єкті: виконання будівельних робіт за адресою: АДРЕСА_1 , документи не надано, виявлено порушення на підставі попереднього звернення ОСОБА_3 від 29.09.2020 № Л-7683/ц-УГЛ під час виїзду на місце 01.10.2020 встановлено факт виконання будівельних робіт з мурування флігелю з газобетону, влаштування монолітного залізобетонного армопоясу. Листом від 01.02.2021 № 50/22.01-13-21/1 ОСОБА_1 був повідомлений про проведення позапланової перевірки, під час виїзду на місце 09.02.2021 ОСОБА_1 ознайомлено з підставою для перевірки, надано копію направлення для проведення позапланового заходу. ОСОБА_1 надав копію свідоцтва про право власності на житлову будівлю літ. В-1 загальна площа 101,3 кв.м, житлова площа 75,3 кв.м. Проте позивач не допустив на об`єкт будівництва посадову особу Управління, мотивуючи наявністю на об`єкті матеріальних цінностей. Під час повторного виїзду на місце 17.02.2021 у присутності ОСОБА_4 потрапити на об`єкт не надалось можливим.

Отже , ОСОБА_1 у період з 05.02-22.02.2021 не допустив посадових осіб Управління на об`єкт будівництва для здійснення позапланової перевірки за адресою: АДРЕСА_1 . Відповідальність за встановлені правопорушення передбачена ч. 2 ст. 188-42 КУпАП. Графа «Пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності» порожня. Підпис особи, яка притягається до відповідальності, відсутній, зазначено «Від підпису відмовився».

22.02.2021 головним спеціалістом відділу інспекційної роботи управління ДАБК ММР Констандакі Р.А складено Припис № 8 про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил. З метою усунення виявлених порушень вимагалося усунути встановлене порушення шляхом допущення посадової особи управління ДАБК ММР на об`єкт проведення перевірки та надати документи зазначені у листі від 01.02.2021 № 50/22.01-13-21/1 у термін до 09.03.2021. Від підпису примірника припису позивач відмовився.

Відповідно до службової записки від 01.03.2021, складеної головним спеціалістом відділу інспекційної роботи управління ДАБК ММР Констандакі Р.А. начальнику управління ДАБК ММР Олені Туовій, на об`єкті перевірки ОСОБА_1 не надав доступ до об`єкту перевірки, зазначив, що з собою не має документів, зазначив, що роботи з заміни покрівлі та збільшення висоти будівлі не вважає капітальним ремонтом, а лише ліквідацією аварійної ситуації. Потрапити на об`єкт не надалось можливим, доступ до об`єкта будівництва не надано.

У скарзі представник ОСОБА_1 - адвокат Герцун В.С. начальнику управління ДАБК ММР на бездіяльність посадових органів від 22.02.2021 року просив забезпечити ОСОБА_1 та йому як його представнику право ознайомитись з Актом перевірки з можливістю надати заперечення.

02.03.2021 згідно Направлення для проведення планового (позапланового) заходу № 44 від 02.03.2021 було направлено заступника начальника управління ДАБК ММР Савчука О.С., заступника начальника відділу інспекційної роботи управління ДАБК ММР Сорока О.П. для здійснення позапланової перевірки на об`єкті «Виконання будівельних робіт за адресою: м.Миколаїв, вул.В.Морська, 102/4» щодо дотримання суб`єктом ОСОБА_7 вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності на підставі наказу (розпорядження) управління ДАБК ММР від 02.03.2021 № 53 та на підставі перевірки виконання вимог припису від 22.02.2021 № 8. Строк дії направлення з 10.03.2021 до 23.03.2021.

02.03.2021 представник позивача - адвокат Герцун В.С. подав заперечення до Управління ДАБК ММР.

Постановою № 08 по справі про адміністративне правопорушення від 02.03.2021 року, винесеною начальником управління ДАБК ММР Туова О.Ю. встановлено, що розглянувши матеріали справи про адміністративне правопорушення у сфері містобудівної діяльності: акт про недопущення посадових осіб органу ДАБК на об`єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій від 22.02.2021 року № 16/2021, протокол про адміністративне правопорушення від 22.02.2021 р., припис № 8 про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 22.02.2021 р, документи фотофіксації, ОСОБА_1 у період з 09.02.2021 до 22.02.2021 не допустив посадових осіб органу ДАБК на об`єкт «Виконання будівельних робіт за адресою: м.Миколаїв, вул.В.Морська, 102/4» та не надав документи, необхідні для проведення перевірки, чим порушив вимоги п. 1 ч. 3 ст. 41 ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності» та пп. 1 п. 11 Порядку здійснення ДАБК, затвердженого постановою Кабінета Міністрів України від 23.05.2011 № 553. Відповідальність за встановлені правопорушення передбачена ч. 2 ст. 188-42 КУпАП. Визнано ОСОБА_1 винним у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 188-42 КУпАП, та накладено стягнення у вигляді штрафу в розмірі 6800 грн.

Вказані обставини сторонами не заперечуються, а отже є встановленими.

Висновок суду першої інстанції.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що посадовими особами Управління ДАБК ММР були допущені порушення процедури притягнення позивача до адміністративної відповідальності, які були доведені позивачем належними та допустимими засобами доказування, та не спростовані відповідачем.

Колегія суддів вважає ці висновки суду першої інстанції правильними і такими, що відповідають вимогам статей 2, 6, 8, 9, 73, 74, 75, 76, 77, 78 КАС України, Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17 лютого 2011 року № 3038-VI, Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого Кабінетом Міністрів України від 23 травня 2011 року № 553.

Джерела права й акти їх застосування та оцінка суду.

За змістом частини 2 статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Надаючи оцінку правомірності дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у статті 2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, встановлюючи при цьому чи прийняті (вчинені) ним рішення (дії): на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

За змістом статті 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17 лютого 2011 року № 3038-VI, державний архітектурно-будівельний контроль сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

На підставі пункту 2 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого Кабінетом Міністрів України від 23 травня 2011 р. № 553 (далі Порядок № 553) державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється за дотриманням: 1) вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, проектної документації, будівельних норм, стандартів і правил, положень містобудівної документації всіх рівнів, вихідних даних для проектування об`єктів містобудування, технічних умов, інших нормативних документів під час виконання підготовчих і будівельних робіт, архітектурних, інженерно-технічних і конструктивних рішень, застосування будівельної продукції; 2) порядку здійснення авторського і технічного нагляду, ведення загального та (або) спеціальних журналів обліку виконання робіт (далі - загальні та (або) спеціальні журнали), виконавчої документації, складення актів на виконані будівельно-монтажні та пусконалагоджувальні роботи; 3) інших вимог, установлених законодавством, будівельними нормами, правилами та проектною документацією, щодо створення об`єкта будівництва.

Згідно пункту 5 Порядку № 533, державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Відповідно положень пункту 7 Порядку №533, позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю. Підставами для проведення позапланової перевірки є, серед іншого: звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності. Строк проведення позапланової перевірки не може перевищувати десяти робочих днів, а у разі потреби може бути одноразово продовжений за письмовим рішенням керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника не більше ніж на два робочих дні.

За правилами пункту 9 Порядку № 533, державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва.

За правилами абзацу 11 пункту 7 Порядку № 533, під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язана пред`явити службове посвідчення та надати копію направлення для проведення позапланової перевірки.

Згідно пункту 14 Порядку № 553 суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, зобов`язаний: допускати посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки за умови дотримання ними порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; одержувати примірник припису органу державного архітектурно-будівельного контролю за результатами здійсненого планового чи позапланового заходу; виконувати вимоги органу державного архітектурно-будівельного контролю щодо усунення виявлених порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; надавати документи, пояснення в обсязі, який він вважає необхідним, довідки, відомості, матеріали з питань, що виникають під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

За змістом підпунктів 2 та 3 частини 4 статті 41 Закону № 3038-VI посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право:

складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону;

видавати обов`язкові для виконання приписи щодо усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил.

Як встановлено під час розгляду справи та підтверджено матеріалами справи, відповідач в період з 09.02.2021 по 22.02.2021 мав провести позапланову перевірку дотримання вимог містобудівного законодавства, будівельних норм, державних стандартів і правил за адресою: вул.В.Морська, 102/4, м.Миколаїв, яка мала розпочатись 09.02.2021 о « 09:300» год. та завершитись не пізніше 22.02.2021.

Позивачем не заперечувався факт отримання ним направлення на проведення перевірки від 29.01.2021,а також матеріалами справи підтверджено отримання позивачем листа Управління ДАБК ММР від 01.02.2021 № 50/22.01-13-21/1 у якому серед іншого було зазначено про необхідність забезпечення умов перевірки, у тому числі бути присутнім при перевірці та надати документи, які за позицією посадових осіб відповідача, необхідні для проведення перевірки (а.с.70-72).

Також у Приписі № 8 та протоколі про адміністративне правопорушення від 22.02.2021 зафіксовано, що під час виїзду на місце 09.02.2021 ОСОБА_1 ознайомлено з підставою для перевірки, надано копію направлення для проведення позапланового заходу. ОСОБА_1 надав копію свідоцтва про право власності на житлову будівлю літ. В-1 загальна площа 101,3 кв.м, житлова площа 75,3 кв.м. Проте позивач не допустив на об`єкт будівництва посадову особу Управління, мотивуючи наявністю на об`єкті матеріальних цінностей. Під час повторного виїзду на місце 17.02.2021 у присутності ОСОБА_4 потрапити на об`єкт не надалось можливим (а.с.19-23).

Проте колегія суддів зазначає, що, що згідно листа - повідомлення від 01.02.2021 № 50/22.01-13-21/1 перевірка повинна була розпочатися 09.02.2021 о « 9:30 » год., а акт про недопущення посадових осіб відповідача був складений лише 22.02.2021 та без зазначення дати та часу фіксування факту не допуску посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкт перевірки.

Апеляційний суд зазначає, що акт про недопущення посадових осіб відповідача повинен складатися одразу при встановленні обставин зафіксованих за його змістом.

Ці ж правові висновки знайшли своє підтвердження у постанові Верховного Суду від 04 лютого 2021 року по справі № 815/2255/17 (№ К/9901/10636/18).

Згідно з частиною 1 статті 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Частиною 1 статті 73 КАС України передбачено, що належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування.

Так, перевірка позивача повинна була розпочатися відповідачем 09.02.2021 о « 09:30» год., проте відсутня належні та допустимі докази, що у визначений час відповідач здійснив вихід на об`єкт контролю, зокрема відсутній акт про недопущення посадових осіб 09.02.2021.

Не містять матеріали справи і доказів виходу на об`єкт та складення відповідного акту по не допуск і 17.02.2021, хоча у протоколі про адміністративне правопорушення від 22.02.2021 зазначено, що під час повторного виїзду на місце 17.02.2021 потрапити на об`єкт не надалось можливим.

Водночас акт про недопущення був складений лише 22.02.2021.

Так, одним із суттєвих елементів принципу верховенства права є принцип юридичної визначеності. Цей принцип має різні прояви. Зокрема, він є одним з визначальних принципів "доброго врядування" і "належної адміністрації" (встановлення процедури і її дотримання), частково співпадає з принципом законності (чіткість і передбачуваність закону, вимоги до "якості" закону).

Наприклад, у пунктах 70-71 рішення по справі "Рисовський проти України" (29979/04) Європейський Суд з прав людини, аналізуючи відповідність мотивування Конвенції, підкреслює особливу важливість принципу "належного урядування", зазначивши, що цей принцип передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб (рішення у справах "Беєлер проти Італії" (Beyeler v. Italy), № 33202/96, пункт 120, "Онер`їлдіз проти Туреччини" (Oneryildiz v. Turkey), № 48939/99, пункт 128, "Megadat.com S.r.l. проти Молдови" (Megadat.com S.r.l. v. Moldova), № 21151/04, пункту 72, "Москаль проти Польщі" (Moskal v. Poland), № 10373/05, пункту 51). Зокрема, на державні органи покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок (див., наприклад, рішення у справах "Лелас проти Хорватії" (Lelas v. Croatia), заява № 55555/08, пункт 74, від 20 травня 2010 року, і "Тошкуце та інші проти Румунії" (Toscuta and Others v. Romania), заява № 36900/03, пункт 37) і сприятимуть юридичній визначеності у цивільних правовідносинах, які зачіпають майнові інтереси (див. зазначені вище рішення у справах "Онер`їлдіз проти Туреччини" (Oneryildiz v. Turkey), пункт 128, та "Беєлер проти Італії" (Beyeler v. Italy), пункт 119).

Принцип "належного урядування", як правило, не повинен перешкоджати державним органам виправляти випадкові помилки, навіть ті, причиною яких є їхня власна недбалість (див. зазначене вище рішення у справі "Москаль проти Польщі" (Moskal v. Poland), № 10373/05, пункт 73). Будь-яка інша позиція була б рівнозначною, inter alia, санкціонуванню неналежного розподілу обмежених державних ресурсів, що саме по собі суперечило б загальним інтересам (там само). З іншого боку, потреба виправити минулу "помилку" не повинна непропорційним чином втручатися в нове право, набуте особою, яка покладалася на легітимність добросовісних дій державного органу (рішення у справі "Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки" (Pincova and Pine v. the Czech Republic), № 36548/97, пункт 58). Іншими словами, державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків (див. зазначене вище рішення у справі "Лелас проти Хорватії" (Lelas v. Croatia), пункту 74). Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються (рішення у справах "Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки" (Pincova and Pine v. the Czech Republic), пункту 58, "Ґаші проти Хорватії" (Gashi v. Croatia), № 32457/05, пункту 40, "Трґо проти Хорватії" (Trgo v. Croatia), № 35298/04, пункту 67). У контексті скасування помилково наданого права на майно принцип "належного урядування" може не лише покладати на державні органи обов`язок діяти невідкладно, виправляючи свою помилку (наприклад, рішення у справі "Москаль проти Польщі" (Moskal v. Poland), пункту 69), а й потребувати виплати відповідної компенсації чи іншого виду належного відшкодування колишньому добросовісному власникові (зазначені вище рішення у справах "Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки" (Pincova and Pine v. the Czech Republic), пункт 53 та "Тошкуце та інші проти Румунії" (Toscuta and Others v. Romania), пункт 38).

Разом з цим, як встановлено колегією суддів та підтверджується матеріалами справи, Управлінням до суду першої та апеляційної інстанції не надано будь-яких інших належних та допустимих доказів повідомлення позивача про проведення позапланової перевірки 17. 02.2021, 22.02.2021.

Згідно з вимогами статті 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Також апеляційний суд акцентує, що відповідно статті 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення окрім іншого є поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, свідків, висновком експерта, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису.

Відповідно підпункту 11 пункту 11 Порядку № 533 посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час проведення перевірки мають право здійснювати фіксування процесу проведення перевірки з використанням фото, аудіо- та відеотехніки.

Тобто, органи ДАБК мають право фіксувати процес здійснення планового або позапланового заходу чи кожну окрему дію засобами аудіо - та відеотехніки, не перешкоджаючи здійсненню такого заходу.

Отож, на переконання суду з точки зору достатності цей доказ має вагомий характер.

Як установлено у справі відповідач, вийшовши на перевірку фіксування процесу здійснення позапланового заходу засобами аудіо - та відеотехніки не здійснював.

Проте, маючи заперечення посадової особи відповідача не скористались своїм правом фіксування процесу здійснення позапланового заходу засобами аудіо- та відеотехніки.

При цьому з урахуванням принципу стандарту доказування, відсутність відеозапису не може трактуватись не на користь позивача.

Згідно частини 1 статті 268 КУпАП особа, яка притягається до адміністративної відповідальності має право: знайомитися з матеріалами справи, давати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання; при розгляді справи користуватися юридичною допомогою адвоката, іншого фахівця у галузі права, який за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи, виступати рідною мовою і користуватися послугами перекладача, якщо не володіє мовою, якою ведеться провадження; оскаржити постанову по справі.

Справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

До того ж, згідно припису Управління ДАБК Миколаївської міської ради від 22.02.2021, позивачу було встановлено строк для усунення недоліків до 09.03.2021.

Проте, оскаржену постанову № 08 відносно ОСОБА_1 було винесено начальником Управління 02.03.2021, тобто раніше встановленого строку для добровільного виконання вимог Управління.

Зазначені обставини також не спростовані відповідачем в апеляційній скарзі.

Як вбачається зі всіх наданих до суду документів, які були підставою для притягнення позивача до адміністративної відповідальності, жоден з них не підписаний позивачем.

Колегія суддів зазначає, що, хоча ця справа стосується адміністративного правопорушення, у ній закладено один з основних принципів забезпечення вирішення спорів у публічно-правовій сфері, зокрема, між суб`єктом приватного права і суб`єктом владних повноважень, який передбачає, що останній зобов`язаний забезпечити доведення в суді правомірності свого рішення, дії або бездіяльності, оскільки, в протилежному випадку, презюмується, що вони є протиправними.

Отже порушення встановленого правового механізму забезпечення дотримання прав особи, яка притягається до адміністративної відповідальності нівелювали об`єктивний і справедливий розгляд справи про адміністративне правопорушення, а отже виключає наявність у суду повноважень щодо встановлення обставин вчинення адміністративного правопорушення, наявності вини особи у його вчиненні у разі закриття провадження про адміністративні правопорушення.

Близьких за змістом висновків дійшов Верховний Суд постанові від 11 липня 2018 року справа № 308/8763/15-а ( №К/9901/12342/18).

За таких обставин колегія суддів вважає, що відповідачем при проведенні перевірки було порушено вимоги Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого Постановою Кабінета Міністрів України № 553 від 23.02.2011, у зв`язку з чим суд першої інстанції правомірно скасував оскаржену постанову.

Відповідно до статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Доводи апеляційної скарги.

Доводи апеляційної скарги зводяться виключно до непогодження з оцінкою обставин справи, наданою судом першої інстанції .

Посилання апелянта на постанови Верховного Суду колегія суддів вважає слушним, та зазначає, що саме в них зауважено , що відповідальність за недопущення до перевірки настає в разі недопущення суб`єктом містобудування посадових осіб архітектурно-будівельної інспекції на об`єкт будівництва для здійснення ними заходів контролю, зокрема, способом проведення перевірки, за умови наявності в останніх законних підстав здійснювати ці заходи та дотримання ними процедури їх здійснення.

Посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю, здійснюють зокрема позапланові перевірки суб`єктів містобудування на предмет дотримання ними під час здійснення будівництва вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності й інших нормативних актів, що регулюють відповідний вид діяльності, та під час здійснення такого контролю мають право на, зокрема, безперешкодний доступ на місце будівництва об`єкта та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню.

Вказаному праву контролюючого органу кореспондує право суб`єкта містобудування бути присутнім під час здійснення перевірки або забезпечити присутність своїх представників у разі дотримання посадовими особами порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю. У такому разі допуск до проведення перевірки є обов`язком такого суб`єкта містобудування.

Аналогічних висновків дійшов Верховний Суд у постанові від 12 лютого 2019 року по справі №813/578/17 (№К/9901/5633/17).

Крім того, колегія суддів вважає, що визначальним при кваліфікації дій за ч.2 ст.188-42 КУпАП є встановлення обізнаності особи, яка притягається про необхідність забезпечення такого доступу. Отже, не допуск, як правопорушення характеризується умислом, тобто у разі, коли особа, достеменно знаючи про проведення перевірки в певний період за певною адресою, умисно перешкоджає здійсненню своїх повноважень управлінням щодо проведення перевірки.

Разом з тим, наявні у справі матеріали не містять доказів у підтвердження обізнаності позивача про необхідність забезпечення такого доступу саме 17.02.2021 та 22.02.2021.

До того ж слід зазначити, що у акті про не допущення до перевірки не вказано у присутності кого складений цей акт, а у графі де ставиться підпис особи щодо якої складається такий акт , зазначено: "від підпису відмовився".

Тобто, під написом "від підпису відмовився" маються на увазі актині дії особи, проте у самому акті не назначено, що він проводився у присутності ОСОБА_1 .

Що ще раз підтверджує те, що під час проведення перевірки позивач був відсутній, а тому не міг не допустити перевіряючих до перевірки.

Стосовно посилань апелянта, на нерелевантність посилання суду першої інстанції на висновки Європейського суду з прав людини, сформовані, у справах «Салов проти України» (заява № 65518/01; від 6 вересня 2005 року; пункт 89), «Проніна проти України» (заява № 63566/00; 18 липня 2006 року; пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (заява № 4909/04; від 10 лютого 2010 року; пункт 58) колегія суддів зазначає про таке.

У справі , що розглядається суд першої інстанції застосував ці рішення у такому контексті

Європейський суд з прав людини вказав, що пункт перший статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними, залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (PRONINA v. UKRAINE, № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року).

Інші доводи апеляційної скарги, яким була дана оцінка в мотивувальній частині постанови, ґрунтуються на суб`єктивній оцінці фактичних обставин справи та доказів. Зазначені доводи не містять посилань на конкретні обставини чи факти або на нові докази, які б давали підстави для скасування рішення суду першої інстанції.

Отже, на підставі встановлених в ході судового розгляду обставин, суд першої інстанції правильно дійшов висновку, що позовні вимоги ОСОБА_1 є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Враховуючи все вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції порушень матеріального і процесуального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують. За таких обставин, апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

З огляду на залишення рішення суду першої інстанції без змін відповідно до приписів статті 139 КАС України підстави для розподілу судових витрат відсутні.

Керуючись статтями 308, 309, 315, 321, 322, 325 КАС України,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради залишити без задоволення, а рішення Центрального районного суду м.Миколаєва від 05.07.2021 по справі № 490/1911/21 без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення у випадках, передбачених підпунктами а), б), в), г) пункту 2 частини 5 статті 328 КАС України.

Дата складення та підписання повного тексту судового рішення 02 грудня 2021 року.

Головуючий суддя Шляхтицький О.І.
Судді Семенюк Г.В. Домусчі С.Д.