Справа № 320/665/21
Суддя: Коротких Андрій Юрійович
Дата ухвалення: 2021-11-29 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 320/665/21 Суддя (судді) першої інстанції: Леонтович А.М.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 листопада 2021 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді Коротких А.Ю.,

суддів Сорочка Є.О.,

Федотова І.В.,

при секретарі Дмитренко К.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України на рішення Київського окружного адміністративного суду від 18 травня 2021 року у справі за адміністративним позовом комунального закладу Київської обласної ради «Сервісно-ресурсний центр» до Державної аудиторської служби України, треті особи - товариство з обмеженою відповідальністю «МКОМ», товариство з обмеженою відповідальністю «Автомеханіка» про визнання протиправним та скасування висновку,-

В С Т А Н О В И В :

Комунальний заклад Київської обласної ради «Сервісно-ресурсний центр» звернувся до Київського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Державної аудиторської служби України, треті особи - Товариство з обмеженою відповідальністю «МКОМ», Товариство з обмеженою відповідальністю «Автомеханіка» про визнання протиправним та скасування висновку.

Рішенням Київського окружного адміністративного суду від 18 травня 2021 року адміністративний позов задоволено.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням суду, Державна аудиторська служба України звернулась з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нову постанову, якою відмовити у задоволенні адміністративного позову повністю. Свої вимоги апелянт мотивує тим, що судом першої інстанції при постановленні оскаржуваного рішення неповно досліджено обставини, що мають значення для справи та неправильно застосовано норми матеріального права.

Відповідно до ч. 2 ст. 309 КАС України у виняткових випадках та з урахуванням особливостей розгляду справи апеляційний суд може продовжити строк розгляду справи, про що постановляє ухвалу.

Пунктом 1 статті 6 ратифікованої Законом України № 475/97-ВР від 17.07.1997 року Конвенції про захист прав людини та основних свобод закріплено право вирішення спірного питання упродовж розумного строку.

Згідно п. 26 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів ухвалення рішення в розумні строки відповідно до статті 6 Конвенції також можна вважати важливим елементом його якості. Проте можливе виникнення суперечностей між швидкістю проведення процесу та іншими чинниками, пов`язаними з якістю, такими як право на справедливий розгляд справи, яке також гарантується статтею 6 Конвенції. Оскільки важливо забезпечувати соціальну гармонію та юридичну визначеність, то попри очевидну необхідність враховувати часовий елемент слід також зважати й на інші чинники.

З огляду на особливості розгляду даної категорії справ та вищезазначені обставини, колегія суддів апеляційної інстанції доходить висновку, що існує необхідність продовження строку розгляду даної справи на п`ятнадцять днів.

Заслухавши учасників справи, суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що 04.10.2020 року в електронній системі публічних закупівель Комунальним закладом Київської обласної ради «Сервісно-ресурсний центр» було оголошено закупівлю із ідентифікатором UA-2020-10-04-000248-a. Предметом Закупівлі є «ДК 021:2015 - 31730000-2 Електротехнічне обладнання (Створення навчально-практичних центрів за галузевим спрямуванням в закладах професійно-технічної освіти), поділений на 3 лоти: Лот № 1: Комплект обладнання «Зварювальне виробництво»; Лот № 2: Комплект обладнання «Будівельне обладнання»; Лот № 3: Комплект обладнання «Автомобільний транспорт».

За результатами оцінки тендерних пропозицій учасників, переможцем було визначено:

- за Лотом № 1 Комплект обладнання «Зварювальне виробництво» - TOB «МКОМ». Відповідне рішення було оформлено протоколом № 96 від 05.11.2020 року уповноваженої особи Комунального закладу Київської обласної ради «Сервісно-ресурсний центр». Відповідно до умов вказаного протоколу, оформлено рішення про намір укласти договір із переможцем та оприлюднити повідомлення про намір укласти договір на веб-порталі уповноваженого органу у відповідності до закону.

- за Лотом № 3 Комплект обладнання «Автомобільний транспорт» - 1 комплект - ТОВ «Автомеханіка». Відповідне рішення було оформлено протоколом № 97 від 05.11.2020 року уповноваженої особи Комунального закладу Київської обласної ради «Сервісно-ресурсний центр». Відповідно до умов вказаного протоколу, рішення про намір укласти договір із переможцем та оприлюднити повідомлення про намір укласти договір на веб-порталі уповноваженого органу.

24.11.2020 року між Комунальним закладом Київської обласної ради «Сервісно-ресурсний центр» та - ТОВ «МКОМ» укладено Договір про закупівлю товарів, робіт та послуг за державні кошти №24111 (далі також - Договір 24111).

24.11.2020 року між Комунальним закладом Київської обласної ради «Сервісно-ресурсний центр» та ТОВ «Автомеханіка» укладено договір про закупівлю товарів, робіт та послуг за державні кошти №24-11 (далі також - Договір 24-11).

19.11.2020 року згідно наказу № 325 відповідачем прийнято рішення про початок проведення моніторингу закупівлі на підставі даних автоматичного індикатору ризиків про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

09.12.2020 року Державною аудиторською службою України в електронній системі закупівель оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівлі № UA-2020-10-04-000248-a (далі також - Висновок), яким зобов`язав позивача усунути порушення вимог абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» шляхом розірвання договорів (лот 1 та лот 3) з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів».

Позивач, не погоджуючись з прийнятим відповідачем Висновком, звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи правову оцінку обставинам справи, колегія суддів зазначає наступне.

Частиною 2 ст. 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно ч.6 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» №922-VІІІ від 25.12.2015 року (надалі - Закон №922) за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до ч.10 ст.8 Закону №922 у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Згідно з приписами ст.20 наведеного Закону основною процедурою закупівлі є відкриті торги.

Пунктом 6 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою КМ України № 43 від 03.02.2016 року передбачено, що Держаудитслужба для виконання покладених на неї завдань має право в установленому порядку, зокрема пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства; у разі виявлення збитків, завданих державі чи підприємству, установі, організації, що контролюється, визначати їх розмір в установленому законодавством порядку.

Згідно з пп. 9 п. 4 Положення № 43 Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Приписами ч. 1 ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Відповідно до ч.ч. 1-10 ст. 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі», моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, можуть використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю; дані органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, замовників та учасників процедур закупівель, що можуть бути отримані органами державного фінансового контролю у порядку, встановленому законом.

Рішення про початок моніторингу закупівлі оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі. Рішення про початок моніторингу закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

Протягом строку проведення моніторингу закупівлі орган державного фінансового контролю має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі, повинен надати відповідні пояснення через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі.

За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

У разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника, уповноважена особа замовником не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Форма висновку про результати моніторингу закупівлі та порядок його заповнення затверджені наказом Державної аудиторської служби України від 23 квітня 2018 року №86 (надалі - Порядок № 86).

Пунктом 3 Порядку №86 визначено, що висновок складається у формі електронного документа та заповнюється відповідно до встановленої форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженої наказом Державної аудиторської служби України від 23 квітня 2018 року № 86 (далі - форма висновку) в електронній системі закупівель.

Відповідно до пунктів 4-6 Порядку № 86 після заповнення форми висновку висновок вивантажується з електронної системи закупівель у візуальну форму у форматі текстового редактора для його підписання та затвердження. Висновок підписується та затверджується накладанням електронного підпису з дотриманням вимог законодавства у сфері електронного документообігу та електронного цифрового підпису. Для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг закупівлі.

Відповідно до розділу І Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України 23.04.2018 року №86 цей Порядок визначає порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі (відповідно до редакція чинної на момент винесення оскаржуваного рішення).

Висновок складається у формі електронного документа та заповнюється відповідно до встановленої форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженої наказом Державної аудиторської служби України від 23 квітня 2018 року №86 в електронній системі закупівель.

Розділами II та III Порядку заповнення форми висновку визначено порядок заповнення вступної та констатуючої частини форми висновку. Зокрема, у п.2 Розділу II констатуючої частини висновку робиться висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі. При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення.

Отже, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у висновку міститься вимога зобов`язального характеру, яка є обов`язковою для виконання.

Як вбачається з матеріалів справи, Державною аудиторською службою України на підставі наказу від 19.11.2020 року №325 здійснено моніторинг процедури закупівлі, за результатами якого складено висновок про результати моніторингу закупівлі, оприлюднений у електронній системі закупівель 09.12.2020 року. В обґрунтування вказаного вище висновку, Державною аудиторською службою України було зазначено, що за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій ТОВ «МКОМ» та ТОВ «АВТОМЕХАНІКА» (за лотами № 1 та № 3) установлено порушення вимог пункту 2 частини 2 статті 4 Закону України «Про публічні закупівлі», порушення абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» та порушення абзацу 2 пункту 2 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі».

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, відповідач зобов`язав Комунальний заклад здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення у встановленому законодавством порядку, зокрема, в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договорів та оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Щодо змісту виявлених порушень, колегія суддів зазначає наступне.

Першим порушенням за лотом №1 Державною аудиторською службою України зазначено: «ТОВ «МКОМ» у складі тендерної пропозиції надав інформацію за формою «Тендерна пропозиція» від 03.11.2020 року № 37, яка не містить інформації щодо місця реєстрації, чим не дотримано вимоги пункту 5 Додатку 5 тендерної документації.

Пунктом 5 Додатку 5 Тендерної документації визначено відомості, які має вказати учасник, що містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, а саме: «Форма власності, юридичний статус підприємства (організації), організаційно-правова форма господарювання, дата утворення, місце реєстрації, спеціалізація».

В ході розгляду справи було встановлено, що замовник вказав у тендерній документації «місце реєстрації» та «адресу (юридичну, поштову) учасника торгів» (Пункт 2 Додатку 5 до Тендерної документації), що є одним і тим же видом інформації, оскільки «юридична адреса»; «місцезнаходження юридичної особи», «місце реєстрації» відповідають визначенню «місцезнаходження юридичної особи», що міститься в ст. 93 ЦК України та зазначається в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань

У відповідності до цього, учасником торгів вказано інформацію про своє «місцезнаходження», «юридичну адресу», «місце реєстрації» в пункті 2 тендерної пропозиції, заповненої за формою Додатку 5 Тендерної документації позивача, а саме: « 09100, Київська область, м. Біла Церква, вул. Привокзальна, буд. 32-а».

Отже, Тендерна пропозиція ТОВ «МКОМ» за лотом № 1, містить необхідну інформацію щодо кваліфікаційних критеріїв, які ставляться до учасника процедури закупівлі та зазначалися в Додатку № 5 до Тендерної документації Комунального підприємства, зокрема щодо визначення «місцезнаходження», «юридичної адреси», «місця реєстрації» відповідного учасника торгів, відтак за своїм змістом така Тендерна пропозиція відповідає вимогам законодавства.

Щодо недотримання ТОВ «МКОМ» вимог пункту 1 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції», судом встановлено наступне.

Відповідно до частини першої статті 36 Закону № 922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Визначення істотних умов договору містяться у статті 638 Цивільного кодексу України та означають умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Також за приписами статті 180 Господарського кодексу України зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства.

Відповідно до положень ст. 638 ЦК України договір є укладеним, якщо сторони досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди. Договір укладається шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною.

Так, Тендерна пропозиція ТОВ «МКОМ» щодо лоту № 1 містить визнання, у формі довідки №30 від 03.11.2020 року, (акцепт) істотних умов Договору (оферти), що міститься в Тендерній документації Комунального закладу. Крім того, проект договору, який запропонований замовником у Тендерній документації, підписаний ТОВ «МКОМ» та направлений Замовнику у складі Тендерної пропозиції до лоту № 1 публічних закупівель ID UA- М-2020-11-19-000160.

Проте, така тендерна пропозиція відхиленню не підлягала з огляду на те, що договір, підписаний з боку учасника та поданий у Тендерній документації за № 44 від 03.11.2020 року, містить назву підприємства - учасника його юридичну адресу, банківські реквізити та засоби зв`язку так як і додаток до нього у вигляді Специфікації, що вказує на виконання учасником умов Тендерної документації про заповнення та засвідчення проекту Договору із зазначенням порядку його змін.

Порушення позивачем вимог пункту 5 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» також не знайшли свого підтвердження, оскільки проект договору (додаток №4 до Тендерної документації) містив у собі таку істотну умову як інформацію про предмет, передбачену розділом 1 Проекту договору «ПРЕДМЕТ ДОГОВОРУ» та включав у себе всі вищевказані умови, визначені Замовником у тендерній документації як істотні. ТОВ «Автомеханіка» у складі тендерної пропозиції за лотом № 3 публічних закупівель із ідентифікатором UA-2020-10-04-000248-a надав погоджений, заповнений проект договору, що містить всі визначені законом та визнані обов`язковими стороною (замовником) під час розміщення тендерної документації про закупівлю істотні умови. Крім того, Тендерна пропозиція № 150/11 від 28.10.2020 року ТОВ «Автомеханіка» за лотом № 3 (Додаток № 5 до Тендерної документації), яка розміщена 03.11.2020 року містить п. 14, де учасником зазначено наступну інформацію: « 14. Ми погоджуємося, що істотні умочи Договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадків, визначених частиною четвертою статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року № 922-УІІІ зі змінами та доповненнями. Повідомляємо, що умови договору про закупівлю не будуть відрізнятися від змісту нашої тендерної пропозиції/тендерної пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) у разі визначення нас переможцем процедури закупівлі, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі».

Таким чином встановлено, що предмет закупівлі, місце, кількість, обсяг поставки та строки, зазначені у ньому, відповідають вимогам тендерної документації замовника, відтак, укладаючи договір із переможцем торгів, позивач не порушив їх істотних умов.

Разом з цим, за змістом п.19 ч.1 ст.4 КАС України індивідуальний акт - акт (рішення) суб`єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб, та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк.

Оскільки висновок за результатами проведеного моніторингу публічних закупівель встановлює для позивача певні обов`язки, такий висновок є актом індивідуальної дії, що приймається відповідачем в межах наданих йому повноважень та на виконання покладених на нього завдань, тому має бути перевірений судом на відповідність п. п. 1, 3 ч. 2 ст. 2 КАС України.

В силу п.п.1, 3 ч.2 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).

Так, висновок складається у формі електронного документа та заповнюється відповідно до встановленої форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженої наказом Державної аудиторської служби України від 23 квітня 2018 року №86 в електронній системі закупівель.

Розділами II та III Порядку заповнення форми висновку визначено порядок заповнення вступної та констатуючої частини форми висновку. Зокрема, у п.2 Розділу II констатуючої частини висновку робиться висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Так, відповідач зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема, в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договорів про закупівлю та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Згідно цих положень контролюючого органу, можна дійти висновку про те, що він не містить конкретних заходів до виконання, тобто є неконкретизованим, окрім того, в цій частині висновку не встановлено спосіб його виконання, вказівка щодо «розірвання договорів про закупівлю», на думку колегії суддів, не є заходом щодо усунення порушень.

Таким чином, Державна аудиторська служба України у відносинах здійснення державного фінансового контролю є суб`єктом владних повноважень, а отже, з урахуванням вищевказаного, зобов`язавши позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень та відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів, відповідач не вказав, які саме дії повинен здійснити позивач для усунення виявлених порушень.

З аналізу наведених положень законодавства висновується, що вимога контролюючого органу про усунення виявлених порушень законодавства повинна бути здійснена у письмовій формі, сформована внаслідок реалізації контролюючим органом своєї компетенції (завдань і функцій відповідно до законодавства), містити чіткі, конкретні і зрозумілі приписи на адресу підконтрольного суб`єкту (об`єкту контролю, його посадових осіб), які є обов`язковими до виконання останнім.

Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії. Зобов`язальний характер вимог щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Відповідна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 10 грудня 2019 року у справі № 160/9513/18, від 05 березня 2020 року у справі № 640/467/19, від 23 квітня 2020 року у справі № 160/5735/19, від 11 червня 2020 року у справі № 160/6502/19.

Крім того, вимоги органу державного фінансового контролю щодо усунення порушень повинні бути співмірними із вчиненими порушеннями.

Водночас, оскаржуваний висновок жодним чином не обґрунтовує необхідність застосування саме такого засобу впливу, як розірвання договору.

До того ж, усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, а саме шляхом розірвання договору поставки, призведе до порушення прав та інтересів третіх осіб ТОВ «МКОМ» та ТОВ «АВТОМЕХАНІКА» та матиме негативні наслідки для репутації позивача.

Такий висновок зробив Верховний Суд у своїй постанові від 21.01.2021 року у справі №120/1297/20-а.

Таким чином, враховуючи всі наведені обставини, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що позовні вимоги про визнання протиправним та скасування висновку Державної аудиторської служби України №UA-2020-10-04-000248-а від 09 грудня 2020 року, який стосується закупівлі, оголошеної Комунальним закладом Київської обласної ради Сервісно-ресурсний центр із ідентифікатором № UA - 2020-10-04-000248-а є обґрунтованими.

Доводи апеляційної скарги зазначених вище висновків суду першої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.

Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 325, 328 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України залишити без задоволення, а рішення Київського окружного адміністративного суду від 18 травня 2021 року - без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до адміністративного суду касаційної інстанції в порядку і строки, встановлені статтями 329, 331 КАС України.

Головуючий суддя: Коротких А.Ю.

Судді: Сорочко Є.О.

Федотов І.В.

Повний текст виготовлено: 01 грудня 2021 року.