Справа № 520/11394/2020
Суддя: Данилевич Н.А.
Дата ухвалення: 2021-11-30 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 листопада 2021 року

м. Київ

справа № 520/11394/2020

адміністративне провадження №№ К/9901/16362/21 К/9901/16671/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого судді (судді-доповідача) - Данилевич Н.А.,

суддів - Кашпур О.В.,

Уханенка С.А.,

при секретарі - Мовчан А.В.,

за участю:

представника відповідача 1- Плясун Г.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні

касаційні скарги Офісу Генерального прокурора, Харківської обласної прокуратури

на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 11 листопада 2020 року (головуючий суддя -Тітов О.М.)

та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 26 березня 2021 року (головуючий суддя - Мельнікова Л.В., судді: Рєзнікова С.С., Бегунц А.О.)

у справі № 520/11394/2020

за позовом ОСОБА_1

до Офісу Генерального прокурора, Восьмої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Харківської обласної прокуратури

про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити певні дії, -

в с т а н о в и в :

І. ІСТОРІЯ СПРАВИ

КОРОТКИЙ ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ

В серпні 2020 року ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до суду із адміністративним позовом, в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення Восьмої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 06.07.2020 № 7 про неуспішне проходження атестації прокурором відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням злочинів у сфері службової діяльності, яке здійснюється слідчими Територіального управління Державного бюро розслідувань управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Харківську область, та слідчих регіональної прокуратури Харківської області ОСОБА_1 ;

- визнати протиправним та скасувати наказ Прокуратури Харківської області від 18.08.2020 № 1890к про його звільнення з посади прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням злочинів у сфері службової діяльності, яке здійснюється слідчими Територіального управління Державного бюро розслідувань управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Харківську область, та слідчих регіональної прокуратури Харківської області та з органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України від 14.10.2014 № 1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697-VII) з 20.08.2020;

- поновити його в органах прокуратури на посаді прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням злочинів у сфері службової діяльності, яке здійснюється слідчими Територіального управління Державного бюро розслідувань управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Харківську область, та слідчих регіональної прокуратури Харківської області або на іншій рівнозначній посаді з 21.08.2020;

- стягнути з Прокуратури Харківської області на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 20.08.2020 по день прийняття рішення у даній справі.

КОРОТКИЙ ЗМІСТ РІШЕНЬ СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 11.11.2020 адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано рішення Восьмої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 06.07.2020 року № 7 про неуспішне проходження атестації прокурором відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням злочинів у сфері службової діяльності, яке здійснюється слідчими Територіального управління Державного бюро розслідувань управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Харківську область, та слідчих регіональної прокуратури Харківської області ОСОБА_1 .

Визнано протиправним та скасовано наказ Прокуратури Харківської області від 18.08.2020 № 1890к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням злочинів у сфері службової діяльності, яке здійснюється слідчими Територіального управління Державного бюро розслідувань управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Харківську область, та слідчих регіональної прокуратури Харківської області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII з 20.08.2020 року.

Поновлено ОСОБА_1 в Харківській обласній прокуратурі на посаді прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням злочинів у сфері службової діяльності, яке здійснюється слідчими Територіального управління Державного бюро розслідувань управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Харківську область, та слідчих регіональної прокуратури Харківської області або на іншій рівнозначній посаді з 20.08.2020 року.

Стягнуто з Харківської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 20.08.2020 року по день поновлення на посаді.

Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та в частині стягнення з Харківської обласної прокуратури середнього заробітку в межах суми стягнення за один місяць.

У задоволенні іншої частини позовних вимог ОСОБА_1 відмовлено.

Постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 26 березня 2021 року рішення Харківського окружного адміністративного суду від 11 листопада 2020 року було скасовано, в частині якою задоволені позовні вимоги ОСОБА_1 про його поновлення в Харківській обласній прокуратурі на посаді прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням злочинів у сфері службової діяльності, яке здійснюється слідчими Територіального управління Державного бюро розслідувань управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Харківську область, та слідчих регіональної прокуратури Харківської області або на іншій рівнозначній посаді з 20 серпня 2020 року, з прийняттям в цій частині нового судового рішення про часткове задоволення цієї вимоги ОСОБА_1 .

Поновлено ОСОБА_1 в Прокуратурі Харківської області на посаді прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням злочинів у сфері службової діяльності, яке здійснюється слідчими Територіального управління Державного бюро розслідувань управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Харківську область, та слідчих регіональної прокуратури Харківської області з 20 серпня 2020 року.

В іншій частині, а саме, - в частині, якою задоволені вимоги адміністративного позову ОСОБА_1 , рішення Харківського окружного адміністративного суду від 11 листопада 2020 залишено без змін.

Задовольняючи частково позовні вимоги, суди попередніх інстанцій вказали, що у рішенні Кадрової комісії зазначено, що під час проведення співбесіди, Комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність позивача вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. При цьому, у вказаному рішенні комісією не зазначено обґрунтування невідповідності позивача вимогам професійної компетентності, як і не зазначено обґрунтувань щодо сумнівів спроможності позивача до аргументування і переконання у прокурорській діяльності, також не зазначено, які саме відповіді прокурора на питання по тематиці практичного завдання, не містять належного рівня і обсягу мотивування. Протокол засідання Восьмої кадрової комісії від 06.07.2020 №4 також не містить деталізації підстав прийнятого рішення стосовно невідповідності позивача вимогам професійної компетентності. Суди також зазначили, що, при формуванні висновку про невідповідність прокурора вимогам професійної етики, кадрова комісія мала б навести конкретні етичні принципи або правила, які ним були порушені, оскільки в іншому випадку таке твердження є безпідставним та необґрунтованим. Окрім цього, у кадрової комісії не було жодних зауважень щодо підготовленого позивачем практичного завдання, а сам факт проведення співбесіди із позивачем свідчить про успішне проходження ним попередніх етапів, оскільки допуск до кожного наступного відбувається лише за наслідками успішного проходження попереднього. Наведене свідчить, що позивачем під час проведеної атестації було продемонстровано високий рівень професійних знань та навичок, що не заперечується відповідачами. Більш того, як видно з рішення кадрової комісії, в ній не зазначено конкретно, на які саме питання позивач відповідав не правильно, та які саме завдання ним було вирішено із неправильним застосуванням норм процесуального законодавства. Відтак, рішення кадрової комісії в частині невідповідності позивача вимогам професійної компетентності є необґрунтованим. Також суди вказали, що висновки щодо невідповідності позивача критерію професійної етики, за умови того, що його в 2014 році та в 2016 році було притягнуто до дисциплінарної відповідальності, яка за приписами ст. 151 КЗпП, вважається погашеною, без встановлення будь-якого іншого порушення, не можуть бути правомірними. Окрім того, відповідно до змісту спірного рішення, комісією не встановлено невідповідності позивача професійній етиці, а лише констатовано факт втрати ним у 2014 році посвідчення прокурора, а також керування автотранспортним засобом у стані алкогольного сп`яніння, за що у 2016 році стосовно нього було складено протокол про адміністративне правопорушення. Щодо підстав невідповідності прокурора вимогам доброчесності, то суди, з посиланням на постанову Великої Палати Верховного Суду від 02 жовтня 2018 року в справі № 800/433/17 та постанову Верховного Суду від 11 квітня 2018 року у справі № 814/886/17, вказали, що повноваження стосовно здійснення контролю, у тому числі щодо перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, незалежно від посади, яку займає така особа, віднесені до виключної компетенції НАЗК і повинно відбуватися у порядку, визначеному Законом № 1700-VII. Тому рішення комісії з цього питання є виключно суб`єктивною думкою окремих осіб - членів Комісії, проте не відповідає фактичних обставинам та жодним чином не свідчить про невідповідність позивача вимогам доброчесності, оскільки не ґрунтується на належних доказах зворотного.

Окрім того, дійшовши висновку про протиправність звільнення позивача з посади, суд першої інстанції вважав, що належним та ефективним способом захисту порушеного права позивача, який виключатиме подальше його звернення до суду за захистом порушених прав та інтересів, буде поновлення позивача саме в Харківській обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням злочинів у сфері службової діяльності, яке здійснюється слідчими Територіального управління Державного бюро розслідувань управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Харківську область, та слідчих регіональної прокуратури Харківської області. Також суд вважав за необхідне вийти за межі позовних вимог в частині стягнення з відповідача середнього заробітку за час вимушеного прогулу з дня звільнення з посади по день фактичного поновлення на посаді, оскільки дата винесення рішення у даній справі передує прийняттю відповідачем рішення про поновлення позивача на посаді.

Водночас, суд апеляційної інстанції не погодився з наведеним твердженням суду першої інстанції, виходячи з того, що повноваження суду при вирішенні трудового спору щодо поновлення працівника на попередній роботі не слід ототожнювати із процедурою призначення на посаду, що належить до компетенції роботодавця. Зважаючи на норми трудового законодавства незаконно звільнений працівник не поновлюється на попередній роботі лише тоді, коли повністю ліквідоване підприємство. Проте така підстава у даному випадку відсутня.

КОРОТКИЙ ЗМІСТ ВИМОГ КАСАЦІЙНИХ СКАРГ ТА ВІДЗИВІВ (ЗАПЕРЕЧЕНЬ)

05 та 11 травня 2021 року на адресу суду касаційної інстанції надійшли касаційні скарги Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач 1, скаржник 1) та Харківської обласної прокуратури (далі - відповідач 2, скаржник 2) на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 11 листопада 2020 року та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 26 березня 2021 року, в яких скаржники просять скасувати зазначені рішення судів та постановити нове, яким в задоволенні позову відмовити.

Оскаржуючи судові рішення скаржники зазначають про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, а саме щодо застосування до спірних правовідносин ст.ст.40, 255 КЗпП України, а не Закону №113-ІХ, який є спеціальним та має застосовуватись імперативно, а також щодо законності прийняття рішення кадровою комісією та наказу про звільнення позивача з посади та з органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру», на виконання вимог розд. ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (пп. 2 п. 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону). Крім того, у касаційних скаргах відповідачі наголосили на тому, що судами не враховано правові позиції Верховного Суду, викладені у постановах по справам №807/2403/15, №804/241/17, №804/2552/17 стосовно визначення дати поновлення незаконного звільненого працівника, та висновки Великої Палати Верховного Суду у справах №9901/66/19, №9901/88/19, №9901/729/18, №9901/257/19 стосовно повноважень комісій, які проводять співбесіду, щодо оцінювання осіб за критеріями «доброчесність» і «суспільна довіра».

Позивачем відзивів на вказані касаційні скарги не подано, що не перешкоджають їх розгляду по суті.

Ухвалами Верховного Суду від 19 травня та 15 червня 2021 року за даними касаційними скаргами відкриті касаційні провадження.

Ухвалами Верховного Суду від 09 листопада 2021 року касаційні скарги Офісу Генерального прокурора, Харківської обласної прокуратури призначено до касаційного розгляду.

II. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ

Позивач з 12.12.2011 безперервно працював в органах прокуратури України, що підтверджується копією трудової книжки серії НОМЕР_1 , а саме:

- з 12.12.2011 по 05.06.2012 стажистом на посаду помічника прокурора Балаклійського району Харківської області;

- з 05.06.2012 по 06.12.2012 стажистом на посаду прокурора прокуратури Балаклійського району Харківської області;

- з 06.12.2012 по 18.03.2013 на посаді прокурора прокуратури Балаклійського району Харківської області;

- з 18.03.2013 по 15.12.2015 року на посаді прокурора прокуратури Київського району м. Харкова;

- 12.12.2012 прийняв присягу працівника прокуратури;

- з 15.12.2015 по 19.07.2016 на посаді слідчого в особливо важких справах другого слідчого відділу слідчого управління прокуратури області;

- 19.07.2016 по 07.02.2019 на посаді слідчого в особливо важких справах другого слідчого відділу слідчого управління прокуратури області;

- 07.02.2019 по 14.06.2019 на посаді прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчим Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтава, що поширює свою діяльність на Харківську область прокуратури Харківської області;

- 14.06.2019 по 20.08.2020 на посаді прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням злочинів у сфері службової діяльності та корупції, яке здійснюється слідчим Територіального управління Державного бюро розслідувань управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтава, що поширює свою діяльність на Харківську область, та слідчих регіональної прокуратури Харківської області (а.с. 18-22).

03.03.2020 позивачем успішно складено два етапи атестації, а саме: 1) іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, отримав - 73 бали; іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, отримав - 102 бали (а.с. 131-157).

За результатами проведеної співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора Восьмою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур 06.07.2020 прийнято рішення № 7 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» (а.с. 160).

В обґрунтування прийнятого рішення кадрова комісія зазначила:

- на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_2 вимогам професійної компетентності, а саме спроможності до аргументування і переконання у прокурорській діяльності, зважаючи на те, що результат виконання ним практичного завдання, пояснення прокурора щодо вирішення завдання, а також відповіді прокурора на питання по тематиці практичного завдання, не містять належного рівня і обсягу мотивування;

- на підставі дослідження матеріалів атестації, матеріалів Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної етики у частини втрати ним у 2014 році посвідчення прокурора, а також керування автотранспортним засобом у стані алкогольного сп`яніння, за що у 2016 році стосовно нього було складено протокол про адміністративне правопорушення;

- на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 критерію доброчесності у частині недекларування у 2016 році, відповідно до вимог закону, користування автотранспортним засобом, який належить на праві власності його матері.

Наказом від 03.06.2014 № 886к ОСОБА_1 був притягнутий до дисциплінарної відповідальності та йому оголошено догану за неналежне виконання службових обов`язків, що призвело до втрати службового посвідчення працівника прокуратури України (а.с. 78), а також наказом від 11.10.2016 № 1975к ОСОБА_1 був притягнутий до дисциплінарної відповідальності та йому оголошено догану за порушення вимог п. 4 ч. 4 ст. 19 Закону № 1697-VII, ст. 18 Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, вчинення дій, що завдали шкоди його репутації та авторитету органів прокуратури (а.с. 79).

Рішення Восьмої кадрової комісії від 06.07.2020 № 7 послугувало підставою для прийняття відповідачем прокуратурою Харківської області наказу № 1809ок від 18.08.2020 про звільнення позивача ОСОБА_1 з посади прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням злочинів у сфері службової діяльності, яке здійснюється слідчими Територіального управління Державного бюро розслідувань управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Харківську область, та слідчих регіональної прокуратури Харківської області та з органів прокуратури Харківської області на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII з 20 серпня 2020 року (а.с. 24).

Позивачем надано пояснення, що відповідальність за втрату не з його вини службового посвідчення він вже поніс за результатом дисциплінарного провадження, яким було з`ясовано всі обставини та ступінь його провини у втраті посвідчення. А провадження у справі про адміністративне правопорушення за ч.1 ст. 130 КУпАП № 643/12739/16-п було закрито постановою Московського районного суду м. Харкова від 10.01.2017 у зв`язку зі спливом строків накладення адміністративного стягнення. Постанова набрала законної сили 23.01.2017. Також позивач зазначив, що притягнення до адміністративної відповідальності за ст. 130 КУпАП здійснюється лише на підставі рішення суду. Зважаючи на те, що суд не прийняв рішення щодо вчинення ним відповідного адміністративного правопорушення, він вважається особою, яка не притягувалася до адміністративної відповідальності.

Також позивачем вказано, що відповідно до Рішення НАЗК від 11.08.2016 №3 про затвердження Роз`яснення щодо застосування окремих положень Закону України «Про запобігання корупції» стосовно заходів фінансового контролю, а саме, п. 11, використання автомобіля «Nissan Leaf», д.н.з. НОМЕР_2 , який належав на праві приватної власності його матері, у звітному періоді не носило систематичного характеру, було разовим, а тому таке користування не підлягає декларуванню. Жодних видатків чи правочинів щодо набуття права користування автомобілем його матері ні у 2016 році, ні в попередні роки ним не вчинялись. Умислу щодо неподання, несвоєчасного подання декларації або подання в ній недостовірних відомостей не мав. Ніяких дій та правочинів щодо набуття права користування вищевказаним автомобілем не вчиняв, а відомості про свій власний автомобіль, яким дійсно систематично користувався у звітному періоді, внесені до електронної декларації.

Позивач, вважаючи оскаржувані рішення протиправними, звернувся до суду з даним позовом.

ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин)

Згідно зі статтею 3 КАС України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 4 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру» (далі також - Закон № 1697-VII) встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (діє з 25 вересня 2019 року, далі - Закон № 113-IX) до Закону № 1697-VII були внесені зміни.

Зокрема, в тексті Закону №1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно на «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

Згідно пунктів 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно із п. 11 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Пунктом 14 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

На виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

У відповідності до пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Пунктами 6-8 розділу I Порядку № 221 визначено, що атестація включає в себе три етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

У відповідності до пункту 11 Порядку №221, особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

Згідно п. 7 Порядку №221, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Відповідно до пункту 1, 2, 4 розділу IV Порядку №221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди.

До початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.

Для виконанням практичного завдання прокурору видається чистий аркуш (аркуші) паперу з відміткою комісії. Комісія, у разі наявності технічної можливості, може забезпечити виконання прокурорами практичного завдання за допомогою комп`ютерної техніки.

Пунктами 8-11 розділу IV Порядку № 221 визначено, що співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання.

Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).

Згідно з пунктами 12-16 розділу IV Порядку № 221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

Співбесіда прокурора складається з таких етапів:

1) дослідження членами комісії матеріалів атестації;

2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання;

Співбесіда проходить у формі засідання комісії.

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

Пунктом 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 17.10.2019 № 233 (далі - Порядок № 233) передбачено, що рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Пункт 2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29.07.1993 № 58 (далі - Інструкція № 58): Днем звільнення вважається останній день роботи.

ІV. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Вирішуючи питання про обґрунтованість поданих касаційних скарг, Верховний Суд виходить з наступного.

Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що відповідно до частини 1 статті 341 КАС України, Суд переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (ч. 2 ст. 341 КАС України).

Суд підкреслює, що касаційні провадження у даній справі відкриті з підстав, передбачених пунктами 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

Так, розглядаючи доводи скаржників про те, що суд не наділений повноваженнями здійснювати оцінку рішенням кадрових комісій за результатами атестації, зокрема на предмет дотримання прокурором правил професійної етики, доброчесності та рівня його професійної компетентності, Суд вважає їх такими, що не заслуговують на увагу, з огляду на таке.

Так, в силу приписів пп. 2 п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Крім того, пунктом 6 розділу V Порядку № 221 визначено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Отже, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.

Відповідно до частини другої статті 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Згідно з частиною першою статті 19 КАС України юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема: спорах з приводу прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби; спорах щодо оскарження рішень атестаційних, конкурсних, медико-соціальних експертних комісій та інших подібних органів, рішення яких є обов`язковими для органів державної влади, органів місцевого самоврядування, інших осіб.

Таким чином, спори щодо оскарження рішень кадрових комісій про неуспішне проходження прокурорами атестації належать до компетенції адміністративних судів.

Отже, під час розгляду та вирішення адміністративної справи суд наділений усією повнотою повноважень щодо перевірки оскаржуваного рішення суб`єкта владних повноважень не лише на предмет його законності, тобто чи було таке рішення прийняте на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, але й з точки зору дотримання інших критеріїв.

Оскільки предметом атестації є оцінка професійної компетентності, професійної етики та доброчесності прокурора (пункт 5 розділу I Порядку № 221), а рішення про неуспішне проходження прокурором атестації приймається кадровою комісією саме з підстав невідповідності, на думку комісії, прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, Верховний Суд вважає безпідставними доводи відповідача про те, що суд не має повноважень оцінювати рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації по суті.

Крім того, виходячи з практики ЄСПЛ, надання правової дискреції органам влади у вигляді необмежених повноважень є несумісним з принципом верховенства права і закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам та порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання (рішення у справі «Волохи проти України» від 02 листопада 2006 року, рішення у справі «Malone v. United Kindom» від 02 серпня 1984 року).

Суд також зауважує, що пунктом 12 Порядку № 233 передбачено:

«Рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття».

Змістовний аналіз оскаржуваного рішення свідчить про те, що підставами для прийняття рішення про непроходження позивачем атестації стали висновки комісії про його невідповідність вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, які, у свою чергу, обґрунтовуються:

1) сумнівами членів комісії щодо недекларування у 2016 році користування позивачем майном (транспортного засобу) третіх осіб;

2) фактом складання щодо у 2016 році позивача протоколу про адміністративне правопорушення за керування автомобілем у нетверезому стані, втрати у 2014 році посвідчення прокурора;

3) сумнівами щодо відповідності позивача вимогам професійної компетентності через неспроможність аргументування і переконання у прокурорській діяльності та відсутності належного рівня і обсягу мотивування відповіді прокурора щодо тематики практичного завдання.

Так, оскаржуване рішення Кадрової комісії в частині невідповідності позивача критерію доброчесності зводиться до констатації факту існування між позивачем та третьою особою - матір`ю позивача певних цивільно-правових відносин з приводу користування майном (транспортним засобом). Водночас, такі відносини чинним законодавством не заборонені.

Тому Кадрова комісія, вважаючи що дії позивача суперечать вимогам доброчесності та порушують норми законодавчих актів, була зобов`язана належним чином обґрунтувати відповідні висновки, та з посиланням на конкретні докази та обставини пояснити, в чому саме полягає допущене позивачем порушення та чому, на думку комісії, таке порушення свідчить про недотримання позивачем критерію доброчесності.

Однак, оскаржуване рішення такого обґрунтування не містить, а Кадрова комісія лише обмежилася посиланням на "наявність обґрунтованих сумнівів щодо відповідності ОСОБА_1 критерію доброчесності у частині недекларування у 2016 році, відповідно до вимог закону, користування автотранспортним засобом, який належить на праві власності його матері".

При цьому відповідач залишив поза увагою письмові пояснення, що надавалися позивачем, та додані до них документи. Водночас зі змісту цих пояснень видно, що використання позивачем автомобіля «Nissan Leaf», д.н.з. НОМЕР_2 , який належав на праві приватної власності його матері, у звітному періоді не носило систематичного характеру, було разовим, а тому таке користування не підлягає декларуванню. Жодних видатків чи правочинів щодо набуття права користування автомобілем його матері ні у 2016 році, ні в попередні роки ним не вчинялись. Умислу щодо неподання, несвоєчасного подання декларації або подання в ній недостовірних відомостей не мав. Ніяких дій та правочинів щодо набуття права користування вищевказаним автомобілем не вчиняв

Разом з цим, позивач задекларував в електронній декларації власний автомобіль, яким дійсно систематично користувався у звітному періоді.

Суд звертає увагу, що згідно з частиною першою статті 4 Закону України від 14 жовтня 2014 року «Про запобігання корупції» (далі - Закон №1700-VII) Національне агентство з питань запобігання корупції (далі - НАЗК) є центральним органом виконавчої влади зі спеціальним статусом, який забезпечує формування та реалізує державну антикорупційну політику.

За приписами пункту 8 частини першої статті11 Закону №1700-VII до повноважень НАЗК належать здійснення в порядку, визначеному цим Законом, контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зберігання та оприлюднення таких декларацій, проведення моніторингу способу життя осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування.

Відповідно до частини першої та другої статті 50 Закону №1700-VII НАЗК проводить перевірку декларації на підставі інформації, отриманої від фізичних та юридичних осіб, із засобів масової інформації та інших джерел, про можливе відображення у декларації недостовірних відомостей. У разі встановлення за результатами повної перевірки декларації відображення у декларації недостовірних відомостей Національне агентство письмово повідомляє про це керівника відповідного державного органу, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування, їх апарату, юридичної особи публічного права, в якому працює відповідний суб`єкт декларування, та спеціально уповноважені суб`єкти у сфері протидії корупції.

Отже, повноваження стосовно здійснення контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, незалежно від посади, яку займає така особа, віднесені до виключної компетенції НАЗК і можуть бути реалізовані в порядку, визначеному Законом №1700-VII.

З урахуванням наведеного, Верховний Суд, погоджується з висновками судів попередніх інстанцій, про те, що зазначені висновки Кадрової комісії про невідповідність позивача вимогам критерію доброчесності в частині користування майном третьої особи, є необґрунтованими, суб`єктивними і такими, що зроблені винятково на підставі припущень та за відсутності будь-яких належних доказів, які б окремо, або в сукупності свідчили про порушення позивачем вимог законодавства у сфері запобігання корупції, зокрема щодо відповідності витрат і майна прокурора та членів його сім`ї задекларованим доходам, декларування ним недостовірних відомостей, наявності ознак незаконного збагачення чи необґрунтованості набутих активів.

Крім того, також, у оскаржуваному рішенні Комісія, на підставі дослідження матеріалів атестації, матеріалів Кваліфікаційно - дисциплінарної комісії прокурорів, у тому числі отриманих пояснень прокурора, зазначила про наявність обґрунтованих сумнівів щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної етики у частині втрати ним у 2014 році посвідчення прокурора, а також керування автотранспортним засобом у стані алкогольного сп`яніння, за що у 2016 році стосовно нього було складено протокол про адміністративне правопорушення.

При перевірці вказаних висновків Комісії судами встановлено, що наказом від 03.06.2014 № 886к ОСОБА_1 був притягнутий до дисциплінарної відповідальності та йому оголошено догану за неналежне виконання службових обов`язків, що призвело до втрати службового посвідчення працівника прокуратури України (а.с. 78), а також наказом від 11.10.2016 № 1975к ОСОБА_1 був притягнутий до дисциплінарної відповідальності та йому оголошено догану за порушення вимог п. 4 ч. 4 ст. 19 Закону № 1697-VII, ст. 18 Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, вчинення дій, що завдали шкоди його репутації та авторитету органів прокуратури, що виразилися у керуванні автомобілем у нетверезому стані (а.с. 79).

Суди також встановили, що провадження у справі про адміністративне правопорушення за ч.1 ст. 130 КУпАП № 643/12739/16-п було закрито постановою Московського районного суду м. Харкова від 10.01.2017 у зв`язку зі спливом строків накладення адміністративного стягнення. Постанова набрала законної сили 23.01.2017.

Згідно з положеннями частини шостої статті 78 КАС України постанова суду у справі про адміністративне правопорушення, яка набрала законної сили, є обов`язковою для адміністративного суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, стосовно якої ухвалена постанова суду, в питанні, чи мали місце ці дії (бездіяльність) та чи вчинені вони цією особою.

Верховний Суд, погоджується з висновками судів попередніх інстанцій, що Кадровою комісією залишено поза увагою, що відповідно до ст. 151 КзПП, якщо протягом року з дня накладення дисциплінарного стягнення працівника не буде піддано новому дисциплінарному стягненню, то він вважається таким, що не мав дисциплінарного стягнення, що не заперечується сторонами.

Отже, суди попередніх інстанцій дійшли обґрунтованого висновку щодо неправомірності висновків Комісії щодо невідповідності позивача критерію професійної етики, з підстав того, що його в 2014 році та в 2016 році було притягнуто до дисциплінарної відповідальності і такі стягнення, згідно ст. 151 КЗпП вважаються погашеними.

Ще однією підставою для прийняття оскаржуваного рішення є висновок Кадрової комісії про наявність сумнівів щодо відповідності позивача вимогам професійної компетентності, а саме спроможності до аргументування і переконання у прокурорській діяльності, зважаючи на те, що результат виконання ним практичного завдання, пояснення прокурора щодо вирішення завдання, а також відповіді прокурора на питання по тематиці практичного завдання, не містять належного рівня і обсягу мотивування.

Відповідно до приписів пункту 5 розділу І Порядку № 221 предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Водночас ні Порядок № 221, ні Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» не містять чітких критеріїв/показників збирання, дослідження та оцінки інформації, що є необхідною для цілей атестації.

За змістом пункту 5 та підпункту 3 пункту 6 розділу І Порядку № 221 встановлення рівня професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок) та перевірка дотримання ним професійної етики та доброчесності мають різні критерії. Відтак, ухвалюючи рішення про неуспішне проходження атестації з підстав недостатнього рівня професійної компетентності прокурора, чи за наявності сумнівів у його доброчесності та професійної етики, комісія має зазначити, на чому базуються такі висновки, тобто обґрунтувати своє рішення належним чином.

Судами встановлено, що Кадрова комісія оцінила рівень володіння практичними уміннями та навичками позивача на підставі виконаного практичного завдання. Водночас, із приписів Порядку №221 слідує, що оцінка професійної компетентності прокурора включає також перевірку загальних здібностей та навичок прокурора, які, у свою чергу, встановлюються за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону.

Однак, як вбачається з оскаржуваного рішення, оцінка професійної компетентності позивача була здійснена Кадровою комісією лише на підставі виконаного практичного завдання та без урахування того, що позивач успішно пройшов попередні етапи атестації.

Судами попередніх інстанцій, при дослідженні доводів сторін у цій частині, також обґрунтовано зауважено про те, що відповідачем чітко не зазначено, на які саме питання позивач відповідав не правильно, та які саме завдання ним було вирішено із неправильним застосуванням норм процесуального законодавства.

Таким чином, підсумовуючи викладене Суд вважає, що наведені підстави Кадрової комісії для висновку про невідповідність позивача вимогам професійної етики, свідчать про недотримання відповідачем вимог щодо ясності, чіткості, доступності, зрозумілості та обґрунтованості прийнятого рішення за результатами атестації, виконання яких є запорукою доведення до прокурора, який проходить атестаційну процедуру, правомірності прийнятого щодо нього рішення та передбачуваності наслідків його прийняття.

Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 13.05.2021 у справі № 120/3458/20, від 07.10.2021 у справі № 640/449/20.

Такими чином, враховуючи викладене, а також межі перегляду судом касаційної інстанції оскаржуваних рішень судів першої та апеляційної інстанцій виключно в рамках вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, що визначено частиною першою статті 341 КАС України, Суд зауважує про відсутність підстав для задоволення касаційних скарг Офісу Генерального прокурора, Харківської обласної прокуратури у цій справі в частині визнання протиправності рішень кадрової комісії та наказу про поновлення на посаді - відсутні, оскільки підстави, на які посилалися відповідачі не знайшли свого підтвердження в ході касаційного розгляду справи.

Згідно з пунктом 1 частини 1 статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення першої та (або) апеляційної інстанції без змін, а скаргу без задоволення.

Згідно з частиною 1 статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального права і процесуального права.

Скаржники в доводах касаційної скарги посилалися на неврахування судами попередніх інстанцій висновків Великої Палати Верховного Суду у справах №9901/66/19, №9901/88/19, №9901/729/18, №9901/257/19 у подібних правовідносинах стосовно повноважень комісій, які проводять співбесіду, щодо оцінювання осіб за критеріями «доброчесність» і «суспільна довіра».

Суд зауважує, що подібність правовідносин означає, зокрема тотожність суб`єктного складу учасників відносин, об`єкта та предмета правового регулювання, а також умов застосування правових норм (зокрема, часу, місця, підстав виникнення, припинення та зміни відповідних правовідносин). Зміст правовідносин з метою з`ясування їх подібності в різних рішеннях суду (судів) визначається обставинами кожної конкретної справи.

При цьому, обставини, які формують зміст правовідносин і впливають на застосування норм матеріального права, та оцінка судами їх сукупності не можна визнати як подібність правовідносин.

Судові рішення в подібних правовідносинах - це ті рішення, де подібними є предмети спору, підстави позову, зміст позовних вимог, встановлені фактичні обставини, а також наявне однакове матеріально - правове регулювання спірних правовідносин.

Вказана правова позиція відображена у постановах Великої Палати від 25.04.2018 у справах №№ 925/3/7, 910/24257/16, від 19.05.2020 у справі № 910/719/19.

Так, Суд зауважує, що у зазначених скаржниками справах №9901/66/19, №9901/88/19, №9901/729/18, №9901/257/19 Велика Палата Верховного Суду, спираючись на аналіз норм Закону України «Про судоустрій і статус суддів» та Положення про порядок та методологію кваліфікаційного оцінювання, дійшла висновку про дискреційність повноважень ВККС при визначенні кількості балів, а також відповідності судді критерію «доброчесності».

Водночас, у даних спірних правовідносинах, предметом позову є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем та наказ про звільнення позивача з посади та з органів прокуратури через неуспішне проходження атестації.

Тому, зважаючи на предмет правового регулювання, підстави позову, зміст позовних вимог і встановлені судами фактичні обставини колегія суддів вважає, що правові позиції, викладені в постановах Великої Палати Верховного Суду у справах №9901/66/19, №9901/88/19, №9901/729/18, №9901/257/19 до спірних правовідносин не застосовуються, оскільки правовідносини в цих справах та справі, яка розглядається, не є подібними.

Щодо доводів скаржників стосовно неврахування судами правових позицій Верховного Суду, викладених у постановах по справам №807/2403/15, №804/241/17, №804/2552/17 в частині визначення дати поновлення незаконного звільненого працівника, то Суд вважає їх такими, що заслуговують на увагу, з огляду на наступне.

Пунктом 2.27 Інструкції № 58 визначено, що днем звільнення вважається останній день роботи.

Як вбачається з матеріалів справи, наказом № 1809ок від 18.08.2020 ОСОБА_1 було звільнено з посади прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням злочинів у сфері службової діяльності, яке здійснюється слідчими Територіального управління Державного бюро розслідувань управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Харківську область, та слідчих регіональної прокуратури Харківської області та з органів прокуратури Харківської області на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII з 20 серпня 2020 року.

Тобто, враховуючи приписи п. 2.27 Інструкції № 58, а саме 20 серпня 2020 року є останнім робочим днем позивача на займаній посаді.

Водночас, зі змісту оскаржуваних судових рішень, вбачається, що суди попередніх інстанцій поновили ОСОБА_1 на посаді з 20 серпня 2020 року, а не з 21 серпня 2020 року, що суперечить вищезазначеним приписам п. 2.27 Інструкції № 58.

Тому, Суд вважає вірними доводи скаржників щодо невірно встановленої судами попередніх інстанцій дати поновлення позивача на посаді та доходить висновку про необхідність зміни постанови суду апеляційної інстанції в частині визначення дати, з якої необхідно поновити позивача.

Відтак, враховуючи викладене, Суд приходить до висновку про необхідність зміни рішення судів першої та апеляційної інстанцій в мотивувальній частині із врахуванням позиції, викладеній у даній постанові Верховного Суду.

Згідно з пунктом 3 частини 1 статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення, не передаючи справи на новий розгляд.

Відповідно до частини 1 статті 351 КАС України, суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.

Приписами частини 3 статті 351 КАС України визначено, що неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

Згідно частини 4 статті 351 КАС України, зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частин.

Враховуючи помилковість визначення судами попередніх інстанцій дати поновлення позивача у справі, слушними також є доводи скаржників щодо неправильності визначення суми стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Так, частиною першою статті 235 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) визначено, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Час вимушеного прогулу - це період, протягом якого працівник не може виконувати свої трудові обов`язки внаслідок неправомірних винних дій, чи бездіяльності роботодавця.

Вимушений прогул визначається як період часу, з якого почалось порушення трудових прав працівника (зокрема, незаконне звільнення) до моменту поновлення таких прав, тобто ухвалення рішення про поновлення працівника на роботі.

Вказана правова позиція знаходить своє відображення у постанові Верховного Суду від 21 жовтня 2021 року у справі № 826/2778/14.

Суд зауважує, що суди попередніх інстанцій, обраховуючи період вимушеного прогулу, дійшли помилкових висновків про початок та кінець даного періоду.

Так, як зазначено вище, початковою датою вимушеного прогулу, враховуючи приписи п. 2.27 Інструкції № 58, є 21 серпня 2020 року. Кінцевою датою вимушеного прогулу становитиме момент поновлення порушених прав - дата постановлення судом рішення про поновлення позивача.

Окрім того, суди попередніх інстанцій, визначаючи кінцеву дату вимушеного прогулу, як день поновлення на посаді з підстав того, що дата винесення рішення у даній справі передує прийняттю відповідачем рішення про поновлення позивача на посаді, фактично вирішили вимоги, що матимуть місце у майбутньому часі.

Також згідно правової позиції Верховного Суду України, що викладена у постанові від 14.01.2014 по справі № 21-395а13, суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку №100, що не було зроблено судами попередніх інстанцій.

Таким чином, Суд зазначає, що, як вбачається зі змісту оскаржуваних судових рішень, суди попередніх інстанцій, дійшовши правомірного висновку про необхідність поновлення позивача на посаді та одночасного стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, водночас допустили помилку в обрахунку періоду вимушеного прогулу та не визначили розмір середнього заробітку.

Враховуючи те, що Суд касаційної інстанції позбавлений можливості досліджувати та встановлювати докази, Верховний Суд дійшов до переконання про необхідність направлення на новий розгляд у в частині визначення терміну вимушеного прогулу та розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу до суду першої інстанції.

<…> Згідно з пунктом 2 частини 1 статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд <…>.

Відповідно до ч. 2 статті 353 КАС України підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи.

Приписами частини 4 статті 353 КАС України передбачено, що справа направляється до суду апеляційної інстанції для продовження розгляду або на новий розгляд, якщо порушення допущені тільки цим судом. В усіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції.

Суд зауважує, що касаційні провадження за касаційними скаргами Офісу Генерального прокурора, Харківської обласної прокуратури відкриті на підставі пункту 3 частини 4 статті 328 КАС України (відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах).

Водночас, правова позиція щодо застосування норми права у подібних правовідносинах викладена у постановах Верховного Суду від 13 травня 2021 року у справі № 120/3458/20, від 07 жовтня 2021 року у справі №640/449/20, тобто, після подання касаційної скарги.

Відтак, враховуючи приписи частини 3 статті 341 КАС України в частині необмеженості доводами та вимогами касаційних скарг, у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного в постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги, Суд приходить до переконання про можливість перегляду вказаних касаційних скарг поза межами їх доводів та вимог, що стали підставою для відкриття касаційних проваджень у справах.

Керуючись статтями 341, 344, 349-356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду, -

П О С Т А Н О В И В :

Касаційні скарги Офісу Генерального прокурора, Харківської обласної прокуратури задовольнити частково.

Постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 26 березня 2021 року змінити в мотивувальній частині, а також в резолютивній частині, виклавши абзац 3 резолютивної частини рішення суду апеляційної інстанції в наступній редакції: «Поновити ОСОБА_1 в Прокуратурі Харківської області на посаді прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням злочинів у сфері службової діяльності, яке здійснюється слідчими Територіального управління Державного бюро розслідувань управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Харківську область, та слідчих регіональної прокуратури Харківської області з 21 серпня 2020 року.»

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 11 листопада 2020 року та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 26 березня 2021 року в частині вимог про стягнення середнього заробітку - скасувати та направити на новий розгляд до суду першої інстанції.

В решті - рішення судів попередніх інстанцій - залишити без змін.

Повний текст постанови складено 02.12.2021.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та не оскаржується.

СуддіН.А. Данилевич О.В. Кашпур С.А. Уханенко