Справа № 480/7459/21
Суддя: М.М. Шаповал
Дата ухвалення: 2021-11-18 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

СУМСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
18 листопада 2021 року Справа № 480/7459/21
Сумський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді - Шаповала М.М.,
за участю секретаря судового засідання - І.С. Іуткіної,
представника позивача - Р.Ю. Савелова,
представника відповідача - В.О. Рожкової,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Суми адміністративну справу №480/7459/21 за позовом 36 шляхо-відновлювального полку Державної спеціальної служби транспорту Військова частина НОМЕР_1 до Управління Північного офісу Держаудитслужби у Житомирській області про визнання протиправним та скасування висновку,-
В С Т А Н О В И В:
Позивач просить суд:
- визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби у Житомирській області від 06.07.2021 року "Про результати моніторингу закупівлі U2021-04-02-006989-b, яка проведена військовою частиною НОМЕР_1 ".
Позовну заяву обґрунтовано тим, що позивачем через електронну систему закупівель "РrоZоrrо" оприлюднено оголошення про закупівлю послуг, за яким відповідачем прийнято рішення про початок проведення моніторингу закупівлі з підстав даних автоматичних індикаторів ризиків.
За наслідками такого моніторингу відповідачем складено висновок про результати моніторингу закупівлі, згідно якого встановлено порушення позивачем вимог п. 9 ч. 2 ст. 21 Закону України "Про публічні закупівлі" в частині відсутності в оголошенні про проведення відкритих торгів інформації про вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій; вимог ч. 4 ст. 23 Закону України "Про публічні закупівлі" щодо не обґрунтування необхідності використання матеріалів конкретних торгових марок та виробників для виконання робіт; вимог абз. 1 ч. 3 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі" щодо встановлення у підпункті 1.10 пункту 1 розділу III тендерної документації умови щодо розрахунку І та III блоків загальновиробничих витрат при визначені вартості виконаних робіт за усередненими показниками, що встановлюються Мінрегіоном, з урахуванням понижуючих коефіцієнтів К=0,4123 та К=0,7821, а також умови щодо врахування учасниками, при розрахунку договірної ціни, усередненого показника для визначення розміру адміністративних витрат будівельно-монтажних організацій в розмірі 1,60 грн/люд.-год, що суперечить пункту 6.2.6 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 та пунктам 4.3, 5.3 ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013.
Крім того, відповідачем встановлено невідповідність тендерної пропозиції учасника ТОВ "Житлоінвестбуд-ЛВ" вимогам тендерної документації позивача.
Так, учасником ТОВ "Житлоінвестбуд-ЛВ" у складі тендерної пропозиції надано довідку про наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт згідно предмету закупівлі від 15.04.2021 № 48, в пунктах 21-27 якої вказане наявне власне обладнання, а саме: перфоратор (марки BEinhell TH-RH 1600); перфоратор (марки Einhell TH-RH 5800); насос дренажний (16 м 150 л/хв); насос дренажний (20 м 210 л/хв); насос дренажний (6 м 110 л/хв); насос каналізаційний (18 м 300 л/хв); насос каналізаційний (23 м 375 л/хв).
Однак, на думку відповідача, у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ "Житлоінвестбуд- ЛВ" відсутня оборотно-сальдова відомість або інші документи, що підтверджують наявність обладнання, яке вказане в пунктах 21-27 вказаної вище довідки, у власності учасника, що не відповідає умовам пункту 5 розділу III та пункту 1 Додатку № 4 тендерної документації, та чим, в свою чергу, не підтверджено учасником відповідність кваліфікаційному критерію "Наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально- технічної бази та технологій.
Також, учасником ТОВ "Житлоінвестбуд-ЛВ" у складі тендерної пропозиції надано ліцензію Державної архітектурно-будівельної інспекції від 12.12.2018 № 75-Л, проте в переліку робіт, зазначених у додатку до ліцензії, такий вид робіт, як вогнезахист (вогнезахисне просочування глибоке чи поверхневе, вогнезахисне обробляння фарбування, штукатурення, обмотування, облицювання), вогнезахисне заповнення) відсутній.
Отже, позивач був зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника ТОВ "Житлоінвестбуд-ЛВ", як таку, що не відповідає умовам тендерної документації.
Як зазначає позивач, згідно цінової пропозиції учасника торгів вартість робіт без урахування, матеріалів по обробленню металоконструкцій протипожежною сумішшю складає 77 196, 96 грн з урахуванням ПДВ, що складає 0,21% від загальної вартості цінової пропозиції, що складає менше ніж 20% від вартості закупівлі та в подальшому при виконанні даних робіт учасник зобов`язується залучити до виконання даних робіт Субпідрядника з відповідним дозволом.
Відповідно до підпункту 2.1. пункту 2 Додатку № 5 тендерної документації від учасника у складі тендерної пропозиції вимагалось надати копію дозволів та ліцензій (клас наслідків не менше СС2) на відповідні види діяльності, необхідних для виконання усіх будівельних робіт, зазначених у Додатку № 3 тендерної документації.
Тобто згідно тендерної документації вимагалась саме ліцензія з будівництва (клас наслідків не менше СС2), яка є в наявності в тендерній пропозиції ТОВ "Житлоінвестбуд-ЛВ". Наголошує, що ліцензія на виконання робіт протипожежного призначення не містить клас наслідків.
Ухвалою суду від 16.08.2021 позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі, ухвалено здійснювати розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження з повідомлення учасників справи.
Представник позивача у судовому засіданні позовні вимоги підтримав, просив суд задовольнити їх у повному обсязі.
Представник відповідача у судовому засіданні проти позовних вимог заперечувала, зазначила, що під час здійснення моніторингу U2021-04-02-006989-b, яка проведена військовою частиною НОМЕР_1 , Держаудитслужба виявила порушення з боку позивача положень статті 31 Закону № 922, яке полягає в тому, що позивач як замовник закупівлі не відхилив тендерної пропозиції ТОВ "Житлоінвестбуд-ЛВ" як такої, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, що визначені статтею 16 Закону № 922, уклавши з таким учасником договір про закупівлю від 06.05.2021 № 294.
Стверджує, що управлінням вчинені дії з моніторингу закупівель, що передбачено чинним законодавством, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені чинним законодавством.
Вислухавши представників сторін, дослідивши матеріали справи та оцінивши докази відповідно до вимог ст. 90 КАС України, суд встановив наступне.
У порядку, передбаченому ч. 1 ст. 10 Закону України "Про публічні закупівлі" № 922 через електронну систему закупівель Prozorro оприлюднено оголошення за № U2021-04-02-006989-b про закупівлю робіт за предметом закупівлі ДСТУ Б.Д. 1.1-1:2013 субпідрядні роботи, щодо виконання робіт "Будівництво медичного пункту у польовому таборі 235 Міжвидового Центру підготовки підрозділів (МЦПП) с. Улянівка (с. Михайлівка), Миколаївської області (загальнобудівельні роботи, прокладання зовнішніх мереж водопроводу та каналізації), 36558223 UAH, 45215120-4, ДК 021,1 роботи".
Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області проведено моніторинг закупівлі, що здійснена військовою частиною ТОЗЗО шляхом проведення відкритих торгів по предмету закупівлі: ДСТУ Б.Д. 1.1-1:2013 субпідрядні роботи, щодо виконання робіт "Будівництво медичного пункту у польовому таборі 235 Міжвидового Центру підготовки підрозділів (МЦПП) с. Улянівка (с. Михайлівка), Миколаївської області (загальнобудівельні роботи, прокладання зовнішніх мереж водопроводу та каналізації), 36558223 UAH, 45215120-4, ДК 021,1 роботи.
Висновком про результати моніторингу процедури закупівлі UA- 2021-04-02-006989-b, розміщеного в електронній системі закупівель 06.07.2021, відповідачем оприлюднені результати вищевказаного моніторингу закупівлі.
Відповідно до зазначеного висновку установлено наступні порушення:
1. Опубліковане оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформацію про вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій, що протирічать вимогам Закону України "Про публічні закупівлі".
2. Технічна специфікація замовника в тендерній документації у Відомості обсягів робіт Додатку № 2 тендерної документації містить посилання на конкретну торгову марку та виробника з виразом "або еквівалент", але без обґрунтування необхідності такого посилання.
3. Замовником у підпункті 1.10 пункту 1 розділу III товарної документації встановлено умову щодо розрахунку І та III блоків загальновиробничих витрат при визначенні вартості виконання робіт за усередненими показниками, що встановлюються Мінрегіоном з урахуванням понижуючих коефіцієнтів К=0,4123 та К=0,7821. Аналогічно Замовником у підпункті 1.10 пункту 1 розділу III тендерної документації встановлено умову щодо врахування учасниками, при розрахунку договірної ціни, усередненого показника для визначення розміру адміністративних витрат будівельно-монтажних організацій у розмірі 1,60 грн/люд.- год., тоді як у п. 5.3 ДСТУ-Н Б Д. 1.1-3:2013 передбачено, що у складі ціни пропозиції учасника адміністративні витрати визначаються підрядником на підставі обґрунтованої їх величини і структури, яка склалася у цій організації за попередній звітний період (рік).
4. У підпункті 1.10 пункту 1 розділу III тендерної документації встановлено, що розмір кошторисної заробітної плати, який враховується при визначенні вартості об`єктів та рівень заробітної плати працівників (яка враховується в загальновиробничих витратах) для середнього розряду складності у будівництві 3.8 при виконанні робіт у звичайних умовах (з урахуванням всіх доплат), не повинен перевищувати 10 541,1 грн/ а необхідно визначати розмір кошторисної заробітної плати при складанні ціни пропозиції учасника (підрядчика) конкурсних торгів (договірної ціни), виходячи з середньомісячної заробітної плати одного працівника в режимі повної зайнятості, яку учасник планує отримувати на об`єкті будівництва.
5. Учасник тендерної процедури закупівлі ТОВ "Житлоінвестбуд-ЛВ" не відповідає кваліфікаційному критерію, встановленому ст.16 Закону та встановленим абз.1 ч. 3 ст.22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства, а його тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації замовника: відповідно до п. 5 розділу III та п.1 додатку № 4 тендерної документації, на відповідність кваліфікуючому критерію "Наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій", від учасників у складі тендерної пропозиції імперативно вимагалося видання довідки про наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази (в тому числі офісні та складські приміщення), яка має містити перелік даного обладнання; матеріально-технічної бази. При цьому як підтвердження вказаного, учасник повинен надати копію оборотно-сальдової відомості основних засобів. Вказана відомість відсутня.
6. У складі тендерної пропозиції переможця ТОВ "Житлоінвестбуд-ЛВ" відсутня копія ліцензії учасника на виконання робіт протипожежного призначення, в той час як такі роботи з вогнезахисту поверхні металевих конструкцій повинні проводитися.
Також відповідач у висновку про результати моніторингу закупівлі зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема, шляхом припинення зобов`язання за договором від 06.05.2021 № 294 з дотриманням положень ГКУ та ЦКУ та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи щодо вжиття заходів, направлених на виконання зобов`язань.
Надаючи правову оцінку відносинам, що склались в даному випадку між сторонами у справі, суд виходить з наступного.
Відповідно до частини першої статті 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43, Державна аудиторська служба України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю. Згідно з підпунктом 3 пункту 4 цього Положення Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
Згідно із пунктом 14 частини першої статті 1 Закону № 922-VІІІ моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Положеннями статті 8 Закону № 922-VІІІ передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.
Відповідно до ч. 16 ст. 29 Закону № 922-VІІІ якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.
Згідно ч. 9 ст. 26 Закону № 922-VІІІ учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.
У відповідності до абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону № 922-VІІІ замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.
Із висновку за результатами моніторингу закупівлі суд вбачає, що відповідачем встановлено порушення позивачем абз. 2 п. 1 ч. 1 ст 31 Закону № 922-VІІІ.
Обґрунтовуючи правомірність оскаржуваного висновку, відповідач стверджує, учасник торгів, якого надалі оголошено переможцем таких торгів, не відповідає кваліфікаційним критеріям, які визначені позивачем відповідно до положень статті 16 Закону № 922.
Так, відповідно до пункту 5 розділу III та пункту 1 Додатку № 4 тендерної документації Позивача, на відповідність кваліфікаційному критерію - "Наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій", від учасників у складі тендерної пропозиції імперативно вимагалось надання довідки у довільній формі про наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази (в тому числі офісні та складські приміщення), яка має містити перелік даного обладнання, матеріально-технічної бази (власної, орендованої).
При цьому, для підтвердження зазначеної у довідці інформації, учасник у якості документального підтвердження наявності власного обладнання, матеріально-технічної бази, повинен надати копію оборотно-сальдової відомості основних засобів. Документальне підтвердження наявності обладнання, матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт, надається по кожному зазначеному у довідці обладнанню, матеріально- технічній базі.
Учасником ТОВ "Житлоінвестбуд-ЛВ" у складі тендерної пропозиції надано довідку про наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт згідно предмету закупівлі від 15.04.2021 № 48, в пунктах 21-27 якої вказане наявне власне обладнання, а саме:
- перфоратор (марки BEinhell TH-RH 1600);
- перфоратор (марки Einhell TH-RH 5800);
- насос дренажний (16 м 150 л/хв);
- насос дренажний (20 м 210 л/хв);
- насос дренажний (6 м 110 л/хв);
- насос каналізаційний (18 м 300 л/хв);
- насос каналізаційний (23 м 375 л/хв)
У складі тендерної пропозиції учасника ТОВ "Житлоінвестбуд- ЛВ" відсутня оборотно-сальдова відомість або інші документи, що підтверджують наявність обладнання, яке вказане в пунктах 21-27 вказаної вище довідки, у власності учасника, що не відповідає умовам пункту 5 розділу III та пункту 1 Додатку № 4 тендерної документації, та чим, в свою чергу, не підтверджено учасником відповідність кваліфікаційному критерію "Наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально- технічної бази та технологій", установленому у ст. 16 Закону України "Про публічні закупівлі".
Однак, як встановлено в судовому засіданні, обладнання, зазначене в довідці про наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт згідно предмету закупівлі, а саме, яке зазначено в пунктах 21-22 (перфоратор) є в наявності в оборотно-сальдовій відомості, наданої учасником, а щодо пунктів 23-27 (насоси дренажні тa каналізаційні), згідно відомості ресурсів до договірної ціни дане обладнання не застосовується для виконання робіт, що є предметом закупівлі.
Крім того, відповідач стверджує, що учасником ТОВ "Житлоінвестбуд-ЛВ" у складі тендерної пропозиції надано ліцензію Державної архітектурно-будівельної інспекції від 12.12.2018 № 75-Л, проте в переліку робіт, зазначених у додатку до ліцензії, такий вид робіт, як вогнезахист (вогнезахисне просочування глибоке чи поверхневе, вогнезахисне обробляння (фарбування, штукатурення, обмотування, облицювання), вогнезахисне заповнення) відсутній. Підпунктом 8.1 пункту 8 розділу III тендерної документації позивача визначено, що у разі закупівлі робіт або послуг учасник процедури закупівлі подає довідку в довільній формі, в якій зазначає повне найменування та місцезнаходження кожного суб`єкта господарювання, та види робіт, які буде виконувати субпідрядник, якого учасник планує залучати до виконання робіт менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.
На виконання вказаної вимоги, учасником ТОВ "Житлоінвестбуд-ЛВ" у складі тендерної пропозиції надано лист від 14.04.2021 № 44, в якому зазначено, що учасник не планує для виконання робіт, які є предметом закупівлі, залучення субпідрядника (субпідрядників).
Представник відповідача у судовому засіданні наголошує на тому, що вказані документи згідно підпункту 2.1. пункту 2 Додатку № 5 тендерної документації, мали бути надані учасником ТОВ "Житлоінвестбуд-ЛВ" не після проведення торгів та обрання переможця, а безпосередньо у складі тендерної пропозиції.
Відповідно до підпункту 2.1. пункту 2 Додатку № 5 тендерної документації від учасника у складі тендерної пропозиції вимагалось надати копію дозволів та ліцензій (клас наслідків не менше СС2) на відповідні види діяльності, необхідних для виконання усіх будівельних робіт, зазначених у Додатку до тендерної документації.
Тобто згідно тендерної документації вимагалась саме ліцензія з будівництва (клас наслідків не менше СС2), яка є в наявності в тендерній пропозиції ТОВ "Житлоінвестбуд-ЛВ".
Відносно твердження відповідача стосовного того, що опубліковане оголошення не містить інформації про вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій суд зазначає, що п.2 розділу III "Інструкції з підготовки тендерної пропозиції" передбачено забезпечення тендерної пропозиції. Так, замовником вимагається внесення учасником забезпечення тендерної пропозиції у формі електронної банківської гарантії (безвідкличної, безумовної). яка повинна бути оформленою відповідно до вимог постанови Правління НБУ № 639 від 15.12.2004, містити інформацію про зобов`язання банку у разі виникнення обставин, передбачених підпунктом 3.2, пункту 3 розділу 3 відшкодувати на рахунок військової частини НОМЕР_1 кошти у сумі забезпечення тендерної пропозиції, визначені у підпункті 2.3 пункту 2 розділу 3, та підписана кваліфікованим електронним цифровим підписом уповноваженої особи банку.
Окрім того, цим же розділом передбачено документацію, яка надається разом з гарантією; обов`язкові реквізити гарантії; умови повернення чи неповернення тендерної пропозиції. Щодо не зазначення інформації в оголошенні про вид та умови подання забезпечення тендерних пропозицій в електронній системі закупівель на дату оголошення тендера не було реалізовано поля де замовник міг зазначити вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій. Тобто порушено принцип належного урядування функціоналу в системі його зазначення виду та умов надання, забезпечення реалізовано було пізніше.
Щодо порушення позивачем вимог частини 4 статті 23 Закону, технічна специфікація Замовника в тендерній документації (пункти 95, 100,101,111,112, 208-210, 268, 270,299,300, 335, 337, 355-358, 413 Відомості обсягів робіт Додатку № 2 тендерної документації) містить посилання на конкретну торгову марку та виробника з виразом "або еквівалент", але без обґрунтування необхідності такого посилання, суд зазначає.
Згідно частини 4 статті 23 Закону, технічні специфікації не повинні містити посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб`єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим та містити вираз "або еквівалент".
Тобто якщо технічна специфікація містить посилання на конкретну торгову марку та виробника, то вона обов`язково має містити вираз "або еквівалент", але обов`язку щоб технічна специфікація містила обґрунтування необхідності такого посилання, даним пунктом Закону не передбачено.
Крім того, як встановлено в судовому засіданні, Додаток № 2 це форма цінової пропозиції, а Додаток № 3 містить посилання на конкретну торгову марку з виразом або еквівалент згідно проектно-кошторисної документації, яка пройшла державну експертизу та в якій вказані конкретні торгові марки або еквівалент, що відповідає необхідним технічним вимогам та характеристикам, що не суперечить принципу дискримінації учасників.
Щодо порушення позивачем вимог абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону, а саме Замовником у підпункті 1.10 пункту 1 розділу III тендерної документації встановлено умову щодо розрахунку І та III блоків загальновиробничих витрат при визначені вартості виконаних робіт за усередненими показниками, що встановлюються Міерегіоном, з урахуванням понижуючих коефіцієнтів К=0,4123 та К=0,7821, що суперечить пункту 6.2.6 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 "Правила визначення вартості будівництва", затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05.07.2013 № 293 та пункту 4,3 ДСТУ-Н Б Д,1Д-3:2013 "Настанова щодо визначення загальновиробничих і адміністративних витрат та прибутку у вартості будівництва", затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 27,08,2013 року № 405 (ДСТУ-Н Б Д, 1,1 -3:2013), суд зазначає.
Як встановлено в судовому засіданні, для забезпечення максимальної економії бюджетних коштів розмір показників загальновиробничих витрат в тендерній документації був встановлений такий, який не перевищує розмір усереднених показників, що встановлюються Мінрегіоном з урахуванням знижувальних коефіцієнтів, в результаті чого збитків державі не нанесено та не призвело до дискримінації учасників закупівлі.
Позивачем у підпункті 1.10 пункту 1 розділу III тендерної документації встановлено умову щодо врахування учасниками, при розрахунку договірної ціни, усередненого показника для визначення розміру адміністративних витрат будівельно-монтажних організацій в розмірі 1,60 грн/люд.-год, тоді як згідно пункту 5.3 ДСТУ-Н Б Д. 1.1-3:2013 передбачено, що у складі ціни пропозиції учасника адміністративні витрати визначаються підрядником на підставі обґрунтованої їх величини і структури, яка склалася у цій організації за попередній звітній період (рік). Для нового будівництва з категорією складності СС2 згідно ДСТУ-Н Б Д. 1.1-3:2013 додаток Е коефіцієнт становить 1,60 грн/люд.-год, в умовах тендерної документації зазначено, що в тендерній пропозиції учасника розмір адміністративних витрат будівельно-монтажних організацій не повинен перевищувати розмірі 1,60 грн/люд.-год., в результаті чого збитків державі не нанесено та не призвело до дискримінації учасників закупівлі.
Таким чином, суд констатує невідповідність спірного висновку, як акта індивідуальної дії, критеріям обґрунтованості та вмотивованості.
Суд не погоджується з доводами представника відповідача з приводу того, що позивач має декілька варіантів поведінки за зобов`язаннями, викладеними у висновку, оскільки оскаржуваний висновок містить лише одне зобов`язання щодо позивача - в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України. При цьому у висновку відповідачем зазначено, що замовник має протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Крім того, з огляду на те, що висновок Держаудитслужби за наслідками моніторингу процедури закупівлі є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, враховуючи передбачене ч. 10 ст. 8 Закону право позивача на оскарження такого висновку, суд вважає необгрунтованими доводи відповідача про те, що висновок про результати моніторингу процедури закупівлі не породжує публічно-правовий спір між сторонами.
Відповідно до ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Відповідач, як суб`єкт владних повноважень, не довело правомірності висновку за результатами моніторингу процедури закупівлі.
Ураховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що оскаржуваний висновок Держаудитслужби України не відповідає критеріям, встановленим частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, у зв`язку з чим, є протиправним, а позовні вимоги в частині його скасування є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.
Згідно із ч. 1 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа. Враховуючи, що позовні вимоги підлягають задоволенню, то на користь позивача слідує стягнути відшкодуванню судового збору, сплаченого ним при поданні позовної заяви.
Керуючись ст.ст. 90, 139, 143, 241-246, 250, 255, 295 КАС України, суд
В И Р І Ш И В:
Адміністративний позов 36 шляхо-відновлювального полку Державної спеціальної служби транспорту Військова частина НОМЕР_1 до Управління Північного офісу Держаудитслужби у Житомирській області про визнання протиправним та скасування висновку задовольнити.
Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби у Житомирській області від 06.07.2021 року "Про результати моніторингу закупівлі U2021-04-02-006989-b, яка проведена військовою частиною НОМЕР_1 ".
Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Управління Північного офісу Держаудитслужби у Житомирській області на користь 36 шляхо-відновлювального полку Державної спеціальної служби транспорту Військова частина НОМЕР_1 судові витрати в сумі 2270 гривень.
Рішення може бути оскаржено до Другого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст рішення складено 23.11.2021.

Суддя М.М. Шаповал