Справа № 160/8403/19
Суддя: Загороднюк А.Г.
Дата ухвалення: 2021-11-30 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 листопада 2021 року

м. Київ

справа № 160/8403/19

адміністративне провадження № К/9901/20077/20

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Загороднюка А.Г.,

суддів: Єресько Л.О., Калашнікової О.В.,

розглянувши у порядку письмового провадження касаційну скаргу Департамента гуманітарної політики Дніпровської міської ради на постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 16 червня 2020 року (судді: Шлай А.В., Прокопчук Т.С., Круговий О.О.) у справі за позовом Департамента гуманітарної політики Дніпровської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа, що не заявляє самостійних вимог на стороні позивача - Приватне підприємство "Юпітер Буд Плюс" про визнання протиправним та скасування висновку,

УСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування

Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради (далі - позивач) звернувся до суду з позовом до Східного офісу Держаудитслужби (далі - відповідач), в якому просив визнати протиправним та скасувати Висновок Східного офісу Держаудитслужби від 16 серпня 2019 року про результати моніторингу закупівлі Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради щодо закупівлі поточного ремонту санвузлів Комунального закладу освіти "Неповна середня загальноосвітня школа № 127" Дніпровської міської ради за адресою: м. Дніпро, вул. Календарна, 20-А (ДК 021:2015 - 45000000-7 будівельні роботи та поточний ремонт), ID: UА-2019-04-08-002260-а.

В обґрунтування заявлених вимог позивач вказував на те, що відповідачем здійснено моніторинг процедури закупівлі поточного ремонту санвузлів Комунального закладу освіти "Неповна середня загальноосвітня школа № 127" Дніпровської міської ради, за адресою: м. Дніпро, вул. Календарна, буд.20-А (ДК 021:2015-45000000-7 - будівельні роботи та поточний ремонт), ID: UА-2019-04-08-002260-а, за результатами якого складено Висновок від 16 серпня 2019 року про встановлені порушення, а саме: порушення законодавства в частині складення тендерної документації та/або внесення змін до неї; порушення законодавства в частині розгляду та відхилення (не відхилення) замовником тендерної (тендерних) пропозиції (пропозицій); порушення законодавства в частині укладання договору про закупівлю. На думку позивача, зазначені у Висновку порушення є формальними та несуттєвими, які не вплинули на результат проведеного тендеру і які не можуть бути визнані порушенням чинного законодавства.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 13 січня 2020 року позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано висновок Східного офісу Держаудитслужби від 16 серпня 2019 року № 313 про результати моніторингу закупівлі департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради щодо закупівлі поточного ремонту санвузлів Комунального закладу освіти «Неповна середня загальноосвітня школа № 127» Дніпровської міської ради за адресою: м. Дніпро, вул. Календарна, 20-А (ДК 021:2015 - 45000000-7 будівельні роботи та поточний ремонт), ID: UА-2019-04-08-002260-а.

Суд першої інстанції визнав протиправним спірний Висновок з таких підстав:

1) виявлені відповідачем недоліки є формальними (несуттєвими), не призводять до значного спотворення інформації та допущена не з метою надання недостовірної інформації, отже не можуть вказувати на те, що тендерна пропозиція учасника ПП "Юпітер Буд Плюс" не відповідала умовам тендерної документації;

2) зобов`язання висновку контролюючого органу не містить конкретних заходів до виконання, тобто є неконкретизованим, в цій частині висновку не встановлено спосіб його виконання; не містить визначення переліку дій, які саме необхідно вчинити позивачу, які заходи слід вжити задля усунення порушень, а також таке формулювання виключає можливість відстежити виконання визначеного зобов`язання.

Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 16 червня 2020 року скасовано рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 20 листопада 2019 року та ухвалено у справі нове рішення, яким у задоволенні позову відмовлено.

Рішення суду апеляційної інстанції мотивовано тим, що невиконання учасником-переможцем вимог пункту 4 Розділу VІ Інструкції з підготовки тендерної документації є підставою для неукладання договору про закупівлю, проте ніяк не відхилення тендерної пропозиції на підставі пункту 4 частини першої статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі». Разом з цим, колегія суддів вважала, що недотримання зазначеної вимоги пункту 4 Розділу VІ Інструкції не може розцінюватись як формальна (несуттєва) обставина. Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради, як розробник Тендерної документації, зобов`язаний здійснювати перевірку виконання усіма учасниками закупівлі вимог, що в ній викладені. Він також не наділений правом звільняти учасників закупівлі від надання будь-яких документів, вирішуючи на власний розсуд питання щодо їх суттєвості чи несуттєвості. Неухильне дотримання усіма учасниками закупівлі вимог Тендерної документації є запорукою законного проведення публічних закупівель, яке дозволить уникнути будь-яких сумніві в неупередженності замовника. Недотримання переможцем пункту 4 Розділу VІ Тендерної документації, в частині ненадання копії сторінки 6 паспорту уповноваженої особи при укладенні договору за результатами проведених торгів, не може мати наслідком відхилення тендерної пропозиції, як про це зазначено у спірному Висновку, тому виконання спірної Вимоги в цій частині можливо шляхом надання аргументованих заперечень.

Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги

У поданій касаційній скарзі позивач з посиланням на неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати судове рішення та залишити в силі рішення суду першої інстанції.

Підстава касаційного оскарження на постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 16 червня 2020 року відповідає вимогам пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

Скаржник зазначає, що відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норм права у подібних правовідносинах, що склалися під час моніторингу публічної закупівлі Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради поточного ремонту санвузлів Комунального закладу освіти «Неповна середня загальноосвітня школа № 127» Дніпровської міської ради за адресою: м. Дніпро, вул. Календарна, 20-А (ДК 021:2015 - 45000000-7 будівельні роботи та поточний ремонт), П): ІІА-2019-04-08-002260-а, результатом якого є висновок Східного офісу Держаудитслужби 16 серпня 2019 року, що є предметом оскарження у цій адміністративній справі.

Позиція інших учасників справи

Від відповідача до суду надійшов відзив на касаційну скаргу позивача, в якому він просить залишити без задоволення касаційну скаргу позивача, а рішення суду апеляційної інстанції без змін.

Рух касаційної скарги

Ухвалою Верховного Суду від 14 вересня 2020 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Департамента гуманітарної політики Дніпровської міської ради на постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 16 червня 2020 року.

Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду ухвалою від 29 листопада 2021 року зазначену адміністративну справу призначив до розгляду.

Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи

08 квітня 2019 року Департаментом гуманітарної політики Дніпровської міської ради була оголошена закупівля- відкриті торги щодо закупівлі поточного ремонту санвузлів Комунального закладу освіти "Неповна середня загальноосвітня школа № 127" Дніпровської міської ради, за адресою: м. Дніпро, вул. Календарна, буд.20-А (ДК 021:2015-45000000-7 - будівельні роботи та поточний ремонт), ID: UА-2019-04-08-002260-а.

Дана закупівля була розміщена в електронному вигляді на офіційній веб-сторінці системи «prozorro» за посиланням: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-04-08-002260-a. Участь в закупівлі приймали два учасники: Приватне підприємство "Юпітер Буд Плюс" (ІК в ) - 1207860,09 грн.,ТОВ "СТРОЙБУД 2015" (ІК в ) - 1255340,32 грн.

Приватне підприємство "Юпітер Буд Плюс" (ІК в ) визнано переможцем даних торгів.

Рішенням Східного офісу Держаудитслужби про початок моніторингу № 147 від 31 липня 2019 року дану закупівлю включено до переліку закупівель, які підлягають моніторингу щодо дотримання вимог чинного законодавства у сфері проведення публічних закупівель.

За результатами моніторингу закупівлі UА-2019-04-08-002260-а, Східним офісом Держаудитслужби 16 серпня 2019 року складено Висновок про результати моніторингу закупівлі № 313, згідно якого встановлено, що ПП " Юпітер Буд Плюс " надано у складі тендерної пропозиції аналогічний договір від 05 квітня 2018 року №03пд/18 без додатків та без копії аналогічного договору, завіреного з боку підприємства, установи, організації, щодо яких надавалась інформація у довідці.

ПП "Юпітер Буд Плюс" надано у складі тендерної пропозиції копію сторінок 1-5 та 12-13 (сторінки з пропискою) паспорта уповноваженої особи ОСОБА_2 , за винятком 6-ї сторінки, що суперечить пункту 4 Розділу VI «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» тендерної документації. В порушення пункту 4 частини першої статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник не відхилив тендерну пропозицію ПП "Юпітер Буд Плюс", як таку, що не відповідає умовам тендерної документації та уклав з ним договір від 11 травня 2019 року № 21ПТР/19.

Спірним Висновком Східний офіс Держаудитслужби зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень та, відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі», протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення Висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у Висновку, або аргументовані заперечення до Висновку або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Не погоджуючись із указаним Висновком відповідача, позивач звернувся до суду із цим позовом.

Нормативне регулювання

Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

За приписами статті 2 Закону №2939-XII, який визначає правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні, головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань; за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі. Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі. Порядок проведення органом державного фінансового контролю державного фінансового аудиту, інспектування та перевірки закупівель установлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до статті 5 Закону №2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом №922-VIII, проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Згідно із частинами першою та третьою статті 7 Закону №922-VIII уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом. Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснює контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією, цим Законом та іншими законами України. Органи, уповноважені на здійснення контролю у сфері закупівель, не мають права втручатися у проведення процедур закупівель.

За приписами пункту 34 частини першої статті 1 Закону №922-VIII уповноважений орган - це центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері публічних закупівель.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року №43, (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно із підпунктами 3, 4, 9 пункту 4 вказаного Положення Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки та моніторингу закупівель; здійснює контроль, зокрема, за дотриманням законодавства про державні закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель визначено приписами статті 7-1 Закону №922-VIII, відповідно до частини першої якої моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи. Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. У висновку обов`язково зазначаються: найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі. Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (частини шоста та сьома статті 7-1 Закону №922-VIII).

За приписами пункту 3 розділу І Порядку №86 висновок складається у формі електронного документа та заповнюється відповідно до встановленої форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженої наказом Держаудитслужби від 23 квітня 2018 року №86 в електронній системі закупівель.

Розділ ІІІ Порядку №86 врегульовував порядок заповнення констатуючої частини форми висновку, яким закріплено, що у пункті 1 зазначаються: дата закінчення моніторингу закупівлі відповідно до Закону №922-VIII; питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу закупівлі; опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення). У пункті 2 робиться висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися. У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Приписами частини восьмої статті 7-1 Закону №922-VIII визначено, що замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Частиною десятою статті 7-1 Закону №922-VIII закріплено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Тендерна документація, за визначенням, наведеним у пункті 29 частини першої статті 1 Закону №922-VIII - це документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках.

За приписами пункту 2 частини другої статті 22 Закону №922-VIII тендерна документація повинна містити один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Відповідно до частини третьої статті 17 Закону №922-VIII замовник у тендерній документації зазначає, що інформація про відсутність підстав, визначених у частинах першій і другій цієї статті, надається в довільній формі. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Переможець торгів у строк, що не перевищує п`яти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, повинен надати замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої цієї статті.

08 квітня 2019 року уповноваженою особою Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради затверджена Тендерна документація «Поточний ремонт санвузлів Комунального закладу освіти "Неповна середня загальноосвітня школа № 127" Дніпровської міської ради за адресою: м. Дніпро, вул. Календарна, 20-А», у складі якої є Інструкція з підготовки тендерної пропозиції (т. 1 а.с.28-50).

Пунктом 4 Розділу VІ Тендерної документації передбачено, що учасник для підтвердження повноважень щодо підпису договору за результатами процедури закупівлі у складі пропозиції має надати Інформаційну довідку, складену в довільній формі, про уповноважену особу учасника на підписання договору за результатами процедури закупівлі. До вищезазначеної довідки необхідно надати: копію паспорту (сторінка 1-6 та місце проживання) - (т. 1 а.с.45).

Пунктом 5 Розділу ІІІ Інструкції з підготовки тендерної пропозиції визначені кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, установлені статтею 17 Закону (т. 1 а.с.35-39). Однією із вимог для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям є надання документів з виконання аналогічного договору - договору, який повністю відповідає наступним вимогам: - укладений між сторонами, предметом закупівлі якого є будь-які роботи з поточного або капітального ремонту; - сторонами визначена ціна договору; - сторонами встановлений строк дії договору. На підтвердження виконання аналогічного договору надається не менше однієї копії, завіреної належним чином, із зазначенням виразу «згідно з оригіналом» виконаного аналогічного договору на суму не менше 50 % від очікуваної вартості закупівлі. Аналогічний договір має бути наданий від підприємства, установи, організації щодо яких надавалась інформація у довідці про досвід виконання аналогічних договорів. Разом із аналогічним договором на підтвердження його виконання учасники зобов`язані надати акти про виконані роботи за формою КБ-2в, КБ-3, що підтверджують виконання наданого аналогічного договору в повному обсязі.

Приписи статті 28 Закону №922-VIII врегульовують питання розгляду та оцінки тендерних пропозицій.

Відповідно до пункту 4 частини першої статті 30 Закону №922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Позиція Верховного Суду

Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що відповідно до частини 1 статті 341 КАС України, суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).

Вирішуючи питання обґрунтованості поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить із таких міркувань.

У цій справі предметом оскарження є висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі, яким зобов`язано позивача як замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку.

Зміст оскаржуваного висновку, який є індивідуально-правовим актом і породжує права та обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним частиною другою статті 2 КАС України.

Обґрунтованість, у силу зазначеної норми, є однією із обов`язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб`єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом.

Системний аналіз приписів статті 7-1 Закону №922-VIII, розділу ІІІ Порядку №86, а також установлених судами попередніх інстанцій обставин справи, дає підстави дійти висновку про те, що з метою виконання вимоги щодо обґрунтованості оскаржуваного висновку відповідачеві не достатньо вказати у його змісті на факт відповідного(их) порушення (порушень). Відповідач зобов`язаний навести опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, а також, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, окремо зазначити структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути в установленому законодавством порядку виявлені порушення, а також зобов`язання щодо їхнього усунення.

Таким чином законодавець поклав обов`язок на відповідача у Висновку про результати моніторингу закупівлі, у разі виявлення порушень, зобов`язати замовника усунути порушення чітко визначивши установлений законодавством порядок усунення.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їхня обґрунтованість та вмотивованість.

Верховний Суд погоджується із доводами позивача про те, що зазначивши в оскаржуваному висновку про зобов`язання здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, відповідач не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу закупівлі порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких необхідно вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи необхідно вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.

Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.

Зобов`язальний характер вимог щодо усунення виявлених порушень свідчить як про встановлення цих порушень, так і про визначення імперативного обов`язкового способу їхнього усунення.

Відповідну правову позицію Верховний Суд висловив, зокрема, у постановах від 10 грудня 2019 року в справі №160/9513/18, від 05 березня 2020 року в справі №640/467/19, від 23 квітня 2020 року в справі №160/5735/19, від 11 червня 2020 року в справі №160/6502/19, від 12 серпня 2020 року в справі №160/11304/19, від 21 січня 2021 року в справах №240/9993/19, №400/4458/19, №420/3411/19 та №480/3179/19, від 28 січня 2021 року в справі №160/12925/19, від 05 лютого 2021 року в справі №160/4347/19, від 19 квітня 2021 року в справі №1.380.2019.006879 та від 13 травня 2021 року в справі №160/13090/19.

Згідно з висновком Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі «порушення законодавства» полягало у тому, що відповідно до пункту 5 Розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації аналогічний договір має бути наданий від підприємства, установи, організації, щодо яких надавалась інформація у довідці про досвід виконання аналогічних договорів. Проте, всупереч цієї вимоги учасник надав копію договору, яка завірена тільки з боку учасника, що не є підтвердженням того, що аналогічний договір наданий від підприємства, установи, організації, щодо яких надавалась інформація у довідці. ПП "Юпітер Буд Плюс" надано у складі тендерної пропозиції аналогічний договір від 05 квітня 2018 року №03пд/18 без додатків. Також моніторингом встановлено, що ПП " Юпітер Буд Плюс " надано у складі тендерної пропозиції копію сторінок 1-5 та 12-13 (сторінки з пропискою) паспорта уповноваженої особи ОСОБА_2 , за винятком 6-ї сторінки, що суперечить пункту 4 Розділу VI «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» тендерної документації.

Крім того, у констатуючій частині Висновку зазначено, що «за результатами аналізу питання щодо розгляду тендерної пропозиції ПП «Юпітер Буд Плюс» встановлено порушення вимог пункту 4 частини першої статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі», за приписами якого замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі, якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Натомість, між Замовником та переможцем ПП "Юпітер Буд Плюс" був укладений договір від 11 травня 2019 року № 21ПТР/19, а висновок про «порушення законодавства» був складений відповідачем 16 серпня 2019 року, тобто процедурні порушення були виявлені вже після обрання переможця торгів та укладення з ним договору.

Верховний Суд зазначає, що Східний офіс Держаудитслужби, як територіальний орган Державної аудиторської служби України, був вправі спостерігати за кожним етапом закупівлі шляхом аналізу інформації про неї за допомогою електронної системи закупівель.

У цьому випадку, Східний офіс Держаудитслужби не скористався своїм правом своєчасного здійснення контролю закупівлі до кінцевого строку подання тендерних пропозицій учасниками, а це унеможливило своєчасне реагування позивача на відповідні зауваження у рамках проведення безпосередньо процедури закупівлі (у тому числі щодо внесення змін до тендерної документації), а не вже після укладання договору з переможцем закупівлі.

За таких обставин, Верховний Суд дійшов висновку про невідповідність оскаржуваного висновку відповідача, як акта індивідуальної дії критеріям обґрунтованості та вмотивованості, що є підставою для визнання його протиправним і скасування.

Висновки суду апеляційної інстанцій про доведеність відповідачем правомірності оскаржуваного висновку є помилковими.

З огляду на вищенаведене, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про наявність підстав для задоволення позову.

Згідно із статтею 352 Кодексу адміністративного судочинства України суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону.

Колегія суддів Верховного Суду вважає за необхідне скасувати постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 16 червня 2020 року і залишити в силі рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 13 січня 2020 року.

Судові витрати

Відповідно до частини першої статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Згідно з частиною шостою статті 139 КАС України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.

Оскільки у цій справі Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради є суб`єктом державного фінансового контролю у сфері закупівель та не виступає у цих правовідносинах суб`єктом владних повноважень, то враховуючи результат касаційного розгляду у відповідності до вимог статті 139 КАС України на його користь належить стягнути судові витрати за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Як убачається з матеріалів справи позивач, оскаржуючи у судовому порядку спірний висновок відповідача, сплатив судовий збір: до суду першої інстанції - у сумі 1 921, 00 грн відповідно до платіжного доручення від 02 вересня 2019 року № 25351; до суду касаційної інстанції - у сумі 3842,00 грн відповідно до платіжних доручень від 28 липня 2020 року №106624 та від 28 липня 2020 року №106529.

Керуючись статтями 3, 341, 345, 349, 351, 354, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Департамента гуманітарної політики Дніпровської міської ради задовольнити.

Постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 16 червня 2020 року скасувати.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 13 січня 2020 року залишити без змін.

Стягнути на користь Департамента гуманітарної політики Дніпровської міської ради (ідентифікаційний код 40506248, місцезнаходження: 49000, м. Дніпро, проспект Дмитра Яворницького, 57) суму сплаченого судового збору у розмірі 5763 грн 00 коп (п`ять тисяч сімсот шістдесят три гривні 00 копійок) за рахунок бюджетних асигнувань Східного офісу Держаудитслужби (ідентифікаційний код 40477689, місцезнаходження: 49600, м. Дніпро, вулиця Володимира Антоновича, буд.22, корп.2).

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя-доповідач А.Г. Загороднюк

судді Л.О. Єресько

О.В. Калашнікова