Справа № 160/17368/21
Суддя: Дєєв Микола Владиславович
Дата ухвалення: 2021-11-23 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі судді Дєєва М.В. при секретарі судового засідання Сергієнко В.Ю., за участю: представника позивача Кузьмінової Л.Г., представника відповідача Охотник О.А. розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу
за позовом Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації
до Східного офісу Держаудитслужби
про визнання протиправним та скасування висновку,-
24.09.2021 року до Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації до Східного офісу Держаудитслужби, в якому позивач просить:
- визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-04-19-006806-a «Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення 0041503 П`ятихатки Нововасилівка Жовте - /Р-74/ П`ятихатського району Дніпропетровської області (окремими ділянками)» від 13.09.2021 (ID моніторингу: UA-M-2021-07-22-000131).
В обґрунтування позовних вимог вказано, що відповідно до даних електронної системи по закупівлі «Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О041503 П`ятихатки -Нововасилівка - Жовте - /Р-74/ П`ятихатського району Дніпропетровської області (окремими ділянками)» відповідачем здійснено моніторинг вказаної закупівлі (ID моніторингу: UA-M-2021-07-22-000131), проведеної позивачем. За результатами вказаного моніторингу відповідачем складено, затверджено та оприлюднено 13.09.2021 року в електронній системі Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-04-19-006806-a, в якому передбачено, що за результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено порушення частини 3 статті 17, пункту 2 частини другої статті 22 вказаного закону, а за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «БУДІНВЕСТ ІНЖИНІРИНГ» установлено порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 вказаного закону. Керуючись статтями 2, 5, 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Східний офіс Держаудитслужби зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення порушень зокрема, шляхом недопущення в подальшому порушень норм Закону України в частині складання тендерної документації, розгляду тендерних пропозицій учасників та допущення їх пропозицій до оцінки при проведені відкритих торгів з публікацією англійською мовою та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів. Позивач вважає вказаний висновок відповідача необгрунтованим, протиправним та таким, що не відповідає вимогам чинного законодавства, у зв`язку з чим підлягає скасуванню.
28.09.2021 року ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду відкрито загальне позовне провадження та призначено підготовче судове засідання по справі.
19.10.2021 року від Східного офісу Держаудитслужби надійшов відзив на позовну заяву, відповідно до якого вказано, що за результатами проведеного моніторингу процедури закупівлі UА-2021-04-190006806-а «Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О041503 П`ятихатки -Нововасилівка - Жовте - /Р-74/ П`ятихатського району Дніпропетровської області (окремими ділянками) офісом було складено оскаржуваний висновок №481 від 08.09.2021 року, який оприлюднений в електронній системі закупівель 13.09.2021 року. Відповідно до вказаного висновку встановлено порушення частини 3 статті 17 пункту 2 частини другої статті 22 Закону №922, абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922. Враховуючи встановлені відповідачем порушення законодавства оскаржуваний висновок винесено правомірно та у відповідності до вимог чинного законодавства. З огляду на вказане відповідач просив відмовити у задоволенні позовних вимог.
19.10.2021 року у підготовчому судовому засіданні оголошено перерву у підготовчому провадженні.
23.10.2021 року від позивача надійшла відповідь на відзив, відповідно до якої вказано, що позивач заперечує всі доводи відповідача наведені у відзиві на позовну заяву, оскільки вважає їх необгрунтованими та такими, що не відповідають фактичним обставинам справи.
04.11.2021 року від відповідача надійшли заперечення на відповідь на відзив, відповідно до яких вказано, що позивачем не наведено обставин або посилань на норми чинного законодавства, за якими розповсюдниками інформації про притягнення згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі є суб`єкти господарювання у яких працює ця особа.
08.11.2021 року від позивача надійшли пояснення на заперечення на відповідь на відзив, відповідно до яких вказано, що відповідно до Порядку доступу до відомостей персонального довідкового обліку єдиної інформаційної системи МВС надання інформації з персонально-довідкового обліку здійснюється за запитами саме фізичних осіб, що оформлені з дотриманням вимог законодавства у письмовій чи електронній формі, отже притягаються до відповідальності часе фізичні особи.
09.11.2021 року у підготовчому судовому засіданні закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду.
23.11.2021 року представник позивача у судовому засіданні просив задовольнити позовні вимоги, при цьому посилаючись на доводи наведені у позовній заяві, відповіді на відзив та поясненнях на заперечення на відповідь на відзив.
Представник відповідача у судовому засіданні просив відмовити у задоволенні позовних вимог, при цьому посилаючись на доводи наведені у відзиві на позовну заяву та запереченнях на відповідь на відзив.
Розглянувши подані сторонами документи і матеріали, з`ясувавши фактичні обставини справи, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд вважає позовні вимоги такими, що підлягають задоволенню, з наступних підстав.
З матеріалів справи вбачається, що Департаментом житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації була оголошена закупівля, а саме: «Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О041503 П`ятихатки -Нововасилівка - Жовте - /Р-74/ П`ятихатського району Дніпропетровської області (окремими ділянками)» ID моніторингу: UA-M-2021-07-22-000131.
Участь в закупівлі приймали учасники:
- ТОВ «БУДІНВЕСТ ІНЖИРІНГ», остаточна пропозиція 48 650 000,00 грн.,
- ТОВ «БК ЄВРОДОР», остаточна пропозиція 49 000 000,00 грн.
Наказом Східного офісу Держаудитслужби про початок здійснення моніторингу закупівель № 432 від 16.08.2020 року дану закупівлю було включено до переліку закупівель, які підлягають моніторингу щодо дотримання вимог чинного законодавства у сфері проведення публічних закупівель.
Предметом аналізу були такі питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю у відповідності вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі Закон) та п. 4-1 постанови Кабінету Міністрів України від 11 жовтня 2016 p. №710 «Про ефективне використання державних коштів», відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, внесення змін до договору та їх оприлюднення.
За результатами вказаного моніторингу Східним офісом Держаудитслужби складено, затверджено та оприлюднено 13.09.2021 року в електронній системі Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-04-19-006806-a, в якому передбачено, що за результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено порушення частини 3 статті 17, пункту 2 частини другої статті 22 вказаного закону, а за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «БУДІНВЕСТ ІНЖИНІРИНГ» установлено порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 вказаного закону. Керуючись статтями 2, 5, 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Східний офіс Держаудитслужби зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення порушень зокрема, шляхом недопущення в подальшому порушень норм Закону України в частині складання тендерної документації, розгляду тендерних пропозицій учасників та допущення їх пропозицій до оцінки при проведені відкритих торгів з публікацією англійською мовою та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Позивач не погоджується із вказаним висновком відповідача та вважає його протиправним та таким, що не відповідає вимогам чинного законодавства, що і стало підставою для звернення з даною позовною заявою до суду.
Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.
Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016 року (далі - Положення), визначено, що Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
Пунктом 7 Положення встановлено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон № 2939).
Відповідно до статті 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
Згідно статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України Про публічні закупівлі (далі - Закон № 922), проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Частиною 1 статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон № 922) визначено, що моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи.
Згідно з частинами 6, 7 статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Враховуючи, що підставою для звернення до суду з даним позовом стала незгода позивача з висновком про результати моніторингу по суті виявлених порушень законодавства в сфері закупівель, суд вважає за необхідне розглянути кожне виявлене порушення окремо, проаналізувавши аргументи сторін, визначивши нормативно правове регулювання та навівши мотивовану оцінку.
Так, пунктами 5, 6, 12 ч. 1 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» регламентовано, що замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника, у тому числі, в разі, якщо:
- фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку» (п. 5 ч. 1 ст. 17 Закону 922);
- службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку» (п. 6 ч. 1 ст. 17 Закону 922);
- службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми» (п. 12 ч. 1 ст. 17 Закону 922).
Відповідно до ч. 3 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» учасник процедури закупівлі в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції підтверджує відсутність підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель.
Згідно з пунктом 2 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що замовником у тендерній документації зазначаються, у тому числі, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством.
Як вбачається, вимогами Закону України «Про публічні закупівлі», регламентовано, що замовник самостійно визначає для переможця спосіб документального підтвердження відсутності підстав, передбачених відповідними пунктами ч. 1 ст. 17 Закону України. При цьому, ані в ст. 17, ані в ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» не передбачено зобов`язання замовника, щодо встановлення конкретного виду документального підтвердження (про який зазначено в оскаржуваному висновку), а отже відсутні буть-які порушення зазначених норм Закону України.
Разом з тим, на виконання вищевказаних вимог Закону України «Про публічні закупівлі» замовником у п. 3.1 Додатку 2 Тендерної документації визначені відповідні підстави відмови учаснику в участі у процедурі закупівлі (передбачених п. п. 5, 6, 12 і 13 ч. 1 та ч.2 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі») та документи, які повинен надати Учасник-переможець (встановлено відповідний спосіб документального підтвердження) у визначений ТД строк, а саме, у тому числі, встановлено:
Підстава для відмови учаснику в участі у процедурі закупівлі та документи, які повинен надати переможець
- п.5 Фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку - оригінал довідки, виданої відповідним підрозділом Міністерства внутрішніх справ України у вигляді електронного документу із КЕП особи, яка уповноважена на підписання такої довідки, або сканкопія паперової довідки, або сканкопія нотаріально завіреної довідки, що містить інформацію станом на дату, не більше тридцятиденної давнини відносно дати оприлюднення, щодо не притягнення до кримінальної відповідальності, відсутності судимості або обмежень, передбачених кримінальним процесуальним законодавством України. Документ надається лише переможцем -фізичною особою
- п.6. Службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію, була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку - оригінал довідки, виданої відповідним підрозділом Міністерства внутрішніх справ України у вигляді електронного документу із КЕП особи, яка уповноважена на підписання такої довідки, або сканкопія паперової довідки, або сканкопія нотаріально завіреної довідки, що містить інформацію станом на дату, не більше тридцятиденної давнини відносно дати оприлюднення, щодо не притягнення до кримінальної відповідальності, відсутності судимості або обмежень, передбачених кримінальним процесуальним законодавством України.
- п.12. Службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми» довідка, складена учасником у довільній формі, що підтверджує відсутність підстави, передбаченої п.12 частини 1 ст.17 Закону.
Досліджуючи зміст спірного висновку та надаючи оцінку встановленим відповідачем порушенням Закону України «Про публічні закупівлі», суд вказує, що згідно частини 3 статті 17 Закону № 922 замовник у тендерній документації зазначає, що інформація про відсутність підстав, визначених у частинах першій і другій цієї статті, надається в довільній формі. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6 і 12 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Відповідно до частини 5 статті 17 Закону № 922 замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.
Також, відповідно до п.2 ч.2 ст.22 цього ж Закону замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Отже, законодавець дозволяє замовнику не вимагати документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, відповідно, у цьому випадку не зазначення замовником способу документального підтвердження інформації в тендерній документації не є свідченням порушення замовником відповідних приписів Закону України «Про публічні закупівлі».
Щодо визначення вільної інформації суд враховує висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 26.02.2020 року у справі №620/1150/19 відповідно до яких інформація щодо притягнення службової (посадової) особи учасника, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичної особи, яка є учасником, до відповідальності за вчинення у сфері закупівель корупційного правопорушення та інформація щодо того чи визнаний учасник банкрутом та чи відкрита стосовно нього ліквідаційна процедура є у відкритому доступі.
З урахуванням вищевказаного, наведені твердження відповідача, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушень замовником ст. 17 та ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі» не відповідають дійсності, протирічать вимогам чинного законодавства України та умовам тендерної документації.
Так, у відповідності до вимог ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Кваліфікаційні критерії процедури закупівлі, встановлені у ст.16 Закону України «Про публічні закупівлі».
Згідно ч. 1 ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.
Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:
1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;
2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;
3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);
4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю (ч.2 ст.16 наведеного Закону №922).
Якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити потужності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців (абзац 2 ч.3 ст.16 Закону №922).
Пунктом 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель, у разі, якщо, учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.
Системний аналіз вищенаведених норм законодавства у сфері публічних закупівель свідчить про те, що статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлений перелік кваліфікаційних критеріїв, що вимагаються замовником від учасників процедури закупівель, який є вичерпним та розширеному тлумаченню не підлягає.
При цьому, у наведеному переліку кваліфікаційних критеріїв, такий кваліфікаційний критерій як - «невідповідність інформації, що подана у складі тендерної пропозиції (у Довідці про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій) та інформації, яка міститься у Підсумкових відомостях до локальних кошторисів відсутній.
Також, аналіз змісту пункту 1 частини 1 ст.31 наведеного Закону України «Про публічні закупівлі» не містить посилань на необхідність відхилення замовником тендерної пропозиції у разі виявлення вищенаведених невідповідностей інформації, що подана учасником у складі тендерної пропозиції (у Довідці про наявність обладнання та у Підсумкових відомостях до локальних кошторисів) як кваліфікаційного критерію, що свідчив би про його невідповідність вимогам, установленим статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі».
Таким чином, із наведеного аналізу норм чинного законодавства, можна дійти висновку, що суб`єкт владних повноважень не може самостійно тлумачити та розширювати перелік кваліфікаційних критеріїв, які містяться у статті 16 наведеного Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки перелік таких кваліфікаційних критеріїв є вичерпним та такого кваліфікаційного критерію, який зазначений вище та міститься у оспорюваному Висновку, норми статті 16 не містять.
Так, судом встановлено зі змісту відповідно до вимог підпункту 1 пункту 1 Додатку 1 до тендерної документації встановлено, що учасники для підтвердження кваліфікаційного критерію «Наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технології» мають надати:
- Довідки, за формами зазначених у Додатку 6 та 6.1 до цієї тендерної документації, що містить інформацію про обладнання, основні будівельні (дорожні) машини, транспортні засоби, механізми, устаткування (інструменти) та технології, що будуть використані для виконання послуг за Договором про закупівлю, а також з інформацією про перелік матеріально-технічної бази, у т.ч. виробничих баз, баз зимового утримання, офісних приміщень, тощо, що буде залучено для виконання послуг.
Крім того, відповідно до ч. 6 Розділу 3 тендерної документації учасники процедури закупівлі учасники процедури закупівлі повинні надати у складі тендерних пропозицій документи з інформацією, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, установленим замовником.
Необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі (технічна специфікація) зазначена у Додатку 3 до цієї тендерної документації.
Учасники процедури закупівлі повинні надати в складі тендерної пропозиції документи з інформацією, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, а саме:
- договірну ціну та пояснювальну записку до неї;
- локальний кошторис;
- підсумкову відомість ресурсів;
- розрахунок вартості машино-години власної будівельної техніки, вартості оренди машино-години орендованої будівельної техніки, яка буде застосовуватися для виконання замовлення, тощо.
Учасником ТОВ «БУДІНВЕСТ ІНЖИНІРИНГ» було виконано умови тендерної документації, у тому числі і умови підпункту 1 пункту 1 Додатку 1 до тендерної документації, зокрема у складі тендерної пропозиції були надані довідки № 26 від 28.05.2021 року з інформацією про обладнання, основні будівельні (дорожні) машини, транспортні засоби, механізми, устаткування (інструменти) та технології, що будуть використані для виконання послуг за Договором про закупівлю, а також Довідку з інформацією про перелік матеріально-технічної бази, що буде залучена до виконання послуг № 27 від 28.05.2021 року, відповідно до форм, зазначених у Додатках 6 та 6.1 тендерної документації.
З урахуванням наведеного, замовником правомірно було складено та оприлюднено в електронній системі закупівель протокол розгляду тендерних пропозицій від 07.06.2021 щодо допущення Учасника ТОВ «БУДІНВЕСТ ІНЖИНІРИНГ» до аукціону для проведення оцінки пропозицій учасників.
Отже, із наведеного аналізу наданих документів, можна дійти висновку, що у позивача були відсутні обґрунтовані підстави для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «БУДІНВЕСТ ІНЖИНІРИНГ» за приписами пункту 1 ч.1 ст.31 Закону №922.
Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку про безпідставність та необґрунтованість доводів відповідача у оспорюваному висновку про те, що учасник закупівлі - ТОВ «БУДІНВЕСТ ІНЖИНІРИНГ» не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону №922, а посилання на те, що тендерна пропозиція вказаного учасника не відповідає умовам тендерної документації спростовується вищенаведеними обставинами про надання відповідних документів, які підтверджують наявність у нього обладнання та машин (власних та у користуванні).
Крім того, відповідачем як суб`єктом владних повноважень при встановленні у оспорюваному Висновку вказаних обставин як порушень вимог Закону №922 безпідставно не було враховано, що за приписами абз.2 ч.3 ст.16 Закону №922 передбачена можливість учасника закупівлі залучити до виконання робіт потужності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців, що узгоджується із тендерною документацією та вказаним учасником при наданні Довідки про наявність обладнання та матеріально-технічної бази та технологій.
Таким чином, порушення позивачем вимог Закону України «Про публічні закупівлі» за спірною закупівлею відсутні.
Отже, із аналізу наданих документів та норм чинного законодавства у сфері публічних закупівель порушень позивачем вимог Закону України «Про публічні закупівлі» за закупівлею за унікальним номером UA-M-2021-07-22-000131 судом не встановлено, а відповідачем, як суб`єктом владних повноважень, не доведено належними, достатніми та достовірними доказами у відповідності до вимог ст.72-77 Кодексу адміністративного судочинства України.
Крім того, з оскаржуваного висновку, вбачається, що Східний офіс Держаудителужби зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення порушень зокрема, шляхом недопущення в подальшому порушень норм Закону в частині складання тендерної документації, розгляду тендерних пропозицій учасників та допущення пропозицій до оцінки при проведені відкритих торгів з публікацією англійською мовою.
Так, зазначивши у оскаржуваному висновку про забезпечення недопущення надалі порушень норм Закону України «Про публічні закупівлі» відповідачем не вказано, які саме дії та на підставі яких положень закону повинен здійснити позивач для усунення негативних наслідків в частині складання тендерної документації, розгляду тендерних пропозицій учасників та допущення пропозицій до оцінки при проведені відкритих торгів з публікацією англійською мовою.
Спонукання позивача самостійно визначити, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене в світлі обов`язкового характеру оскаржуваного висновку зобов`язання вчинити певні дії є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії.
При цьому, суд наголошує, що вимога відповідача у оскаржуваному висновку про усунення порушень спрямовується на майбутнє, тобто окреслена в аспекті можливого вчинення порушення позивачем Закону України «Про публічні закупівлі», а відтак за своїм змістом вказана без визначення конкретного порушення та така вимога не може вносити зміни до тендерної документації чи уже укладеного договору.
Відповідно до ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Згідно з ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Ніякі докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
Доказів, які б спростували доводи позивача, відповідач суду не надав. З огляду на вищевикладене, суд дійшов висновку, що позовні вимоги є обґрунтованими, та такими, що підлягають задоволенню.
Згідно з ч. 1 ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
Як вбачається з матеріалів справи, позивачем при зверненні до суду понесені судові витрати, пов`язані зі сплатою судового збору за подання адміністративного позову до суду в розмірі 2270,00 грн., що документально підтверджується платіжним дорученням №255 від 21.09.2021 року.
Враховуючи, що адміністративний позов задоволено повністю, сплачений позивачем судовий збір за подачу адміністративного позову до суду в сумі 2270,00 грн. підлягає стягненню з бюджетних асигнувань відповідача.
Керуючись ст.ст. 243-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-04-19-006806-a «Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення 0041503 П`ятихатки -Нововасилівка - Жовте - /Р-74/ П`ятихатського району Дніпропетровської області (окремими ділянками)» від 13.09.2021 (ID моніторингу: UA-M-2021-07-22-000131).
Рішення суду набирає законної сили відповідно до ст.255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржена в порядку та у строки, встановлені ст. ст.295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи рішення суду оскаржується до Третього апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення складений 02.12.2021 року.

Суддя М.В. Дєєв