Справа № 520/15115/2020
Суддя: Котеньов О.Г.
Дата ухвалення: 2021-11-30 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Харків

30 листопада 2021 р. справа № 520/15115/2020

Харківський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Котеньова О.Г., розглянувши за правилами спрощеного провадження у порядку письмового провадження справу за адміністративним позовом Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» в особі відокремленого підрозділу «Рівненська атомна електрична станція» (34400, м. Вараш, Рівненська область, ) до Північно-східного офісу Держаудитслужби (м. Свободи, 5, Держпром, 4 під., 10 поверх, м. Харків), третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю «Західелектромонтаж» (43000, Волинська обл., місто Луцьк, вул. Героїв УПА, будинок 13, ) про визнання протиправним та скасування висновку, -

В С Т А Н О В И В:

Державне підприємство «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» в особі відокремленого підрозділу «Рівненська атомна електрична станція» звернулося до Харківського окружного адміністративного суду з вищевказаним позовом, в якому позивач просить суд:

- визнати протиправним та скасувати висновок від 16.10.2020 Північно-східного офісу Держаудитслужби України про результати моніторингу закупівлі UА-2020-06-30-001118-с «ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013. Виконання будівельних робіт з технічного переоснащення по об`єкту: "Модернізація акумуляторного господарства ВРП-750 вК на Рівненській АЕС" (в частині заміни АБ АЕ-70, ЕА-72), 8200000UAH, 45000000-7, ДК021, 1, роботи).

Верховним Судом у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду постановою від 15.09.2021 касаційну скаргу Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» в особі відокремленого підрозділу «Рівненська атомна електрична станція» задоволено, рішення Харківського окружного адміністративного суду від 21 січня 2021 року і постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 12 квітня 2021 року в справі №520/15115/2020 скасовано, а справу направлено на новий розгляд до Харківського окружного адміністративного суду.

Ухвалою Харківського окружного адміністративного суду від 04.10.2021 прийнято позовну заяву до розгляду та залучено до участі у справі №520/15115/2020 як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - Товариство з обмеженою відповідальністю «Західелектромонтаж».

В обґрунтування позовних вимог вказано, що відповідачем було прийнято протиправний висновок від 16.10.2020 про результати моніторингу закупівлі №UA-2020-06-30-001118-с, чим порушено права позивача. Так, зазначений висновок не містить ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державного реєстрі підприємства та організацій, а саме код ДП «НАЕК «Енергоатом», а вказано код ВП РАЕС. Водночас, із наказу відповідача №191 від 21.09.2020 та інформації про моніторинг, оприлюднених 21.09.2020 в електронній системі закупівель, моніторинг закупівлі розпочато 21.09.2020, відповідно, останнім днем проведення моніторингу є 12.10.2020 року проте датою публікації оскаржуваного висновку є 16.10.2020 року, що свідчить про порушення відповідачем положень діючого законодавства. По проектній документації «Технічне переоснащення» Модернізація акумуляторного господарства ВРП-750кВ на Рівненській АЕС» (в частині заміни АБ ЕА-70, ЕА-72) проведено експертизу ДП «Укрдержбудекспертиза» та отримано позитивний висновок №18-0357-20 від 31.08.2020. Зазначив про помилковість доводів відповідача стосовно того, що оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформацію про мову (мови), якими повинні готуватися тендерні пропозиції, що свідчить про порушення замовником вимоги пункту 8 частини 2 статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки оголошення про проведення відкритих торгів формується замовником не на особистому інформаційному ресурсі та не у довільній формі. Оголошення про проведення відкритих торгів розміщається і формується у електронній системі закупівель виключно шляхом заповнення певних встановлених системою електронних полів, де немає можливості щось додати або змінити. Тобто, оголошення формується виключно за існуючим алгоритмом в електронній системі закупівель. Зазначені обставини зумовили звернення позивача до суду з даним позовом.

Під час нового розгляду справи відповідачем подано відзив на позов, в якому вказано, що у що за результатами контрольного заходу було складено та оприлюднено на веб-порталі уповноваженого органу висновок про результати моніторингу закупівлі від 12.10.2020 року №31-41/361, яким встановлено порушення підприємством позивача п.8 ч.2 ст. 21, вимог ч. 5 ст. 23 та абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі». При цьому, представником відповідача вказано, що наведені позивачем в позовній заяві обставини щодо порушення відповідачем порядку оприлюднення висновку про результати моніторингу є такими, що не відповідають дійсності, оскільки відповідно до ч.6 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складення. Водночас, представником відповідача вказано на обставини того, що під час складення та оприлюднення висновку діяв відповідно до вимог чинного законодавства, оскільки вимоги яких не було дотримано позивачем стосуються змісту оголошення. Також, представником відповідача наголошено на обставинах того, що позивач, враховуючи невідповідність пропозиції учасника ТОВ «Західелектромонтаж», яка не відповідає умовам тендерної документації, в порушення абз.2 п.1 ч.1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» не відхилив пропозицію зазначеного учасника та допустив до аукціону.

У відповіді на відзив представник позивача вказав, що відповідно до листів ТзОВ «Смарттендер» на момент проведення Відповідачем моніторингу вказаної закупівлі, електронна система закупівель не містила окремого поля «інформація про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції», оскільки технічне завдання ДП «Прозорро» не передбачало окремого поля для цієї інформації. Даний функціонал на електронному майданчику «SmartTender.biz» був реалізований лише з 03.12.2020 відповідно до технічного завдання ДП «Прозорро». Тому позивач зазначає про відсутність вини Замовника закупівлі в неможливості виконання норм пункту 8 частини 2 статті 21 ЗУ «Про публічні закупівлі» в період до 04.12.2020.

Також позивач вказав, що предметом закупівлі не являється окрема закупівля матеріальних ресурсів, а здійснювалася закупівля саме робіт. з огляду на норми ч. 4 ст. 23 Закону України «Про публічні закупівлі», враховуючи предмет закупівлі № та Розділу 11 Технічних вимог як додатку 1 до технічної специфікації (є посилання лите на виробника деяких із матеріалів, що використовуватимуться в роботах із електроосвітлення, в монтажних роботах), дана технічна специфікація абсолютно не містить посилання на конкретну марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб`єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва, як це і зазначено у нормі ч. 4 ст. 23 Закону України «Про публічні закупівлі». Відповідно, зі сторони ВП «Рівненська АР.С» відсутнє порушення даної норми.

Також позивач акцентує увагу на тому, що зазначивши у висновку про необхідність усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, відповідач не конкретизував, на підставі яких саме норм законодавства має здійснювати позивач наведені заходи, а отже не визначив конкретний спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

У запереченнях на відповідь на відзив відповідачем вказано, що в ході моніторингу процедури закупівлі та в доданих позивачем до позовної заяви документах відсутні відомості, які б свідчили про відсутність технічної можливості заповнення всіх полів оголошення про проведення відкритих торгів. Позивачем під час моніторингу не надано документів (листів запитів), щоб свідчили про його звернення за технічною підтримкою до ДП «ПРОЗОРРО» та переконливо давали б можливість зрозуміти про відсутність вини та про те, що він намагався виконати вимоги закону. Вказані листи надані позивачем до суду майже через 1 (один) рік після завершення заходу державного фінансового контролю.

Третя особа у письмових поясненнях зазначила, що ТОВ «Західелектромонтаж», підтримуючи позовні вимоги позивача, не погоджується з оскаржуваним висновком про результати моніторингу процедури закупівлі, вважає його протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Третя особа вказала, що спосіб усунення нібито виявлених порушень Північно-східним офісом Держаудитслужби - шляхом припинення зобов`язань за договором вичерпав свою дію часом. Так, станом на сьогоднішній день, зобов`язання за Договором припинені в розумінні ст. 599 ЦК України, оскільки ТОВ «Західелектромонтаж» належним чином виконано підрядні роботи за Договором, які були погоджені між сторонами.

Третя особа вважає, що за умови відсутності належного правового регулювання, дії «НАЕК «Енергоатом» в особі відокремленого підрозділу «Рівненська АЕС» вжило усіх залежних від нього заходів, спрямованих на дотримання вимог приписів п.8 ч.2 ст. 21 Закону України "Про публічні закупівлі", що виключає його відповідальність за таке порушення.

Також третьою особою вказано, що перелік підрядних робіт до проекту Договору не містив посилання на конкретну марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб`єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва, як це і зазначено у нормі ч. 4 ст. 23 Закону України «Про публічні закупівлі», а тому зі сторони ВП «Рівненська АЕС» відсутнє порушення даної норми. Жодних порушень екологічних норм чи завдання шкоди довкіллю під час виконання підрядних робіт ТОВ «Західелектромонтаж» не встановлено. Надана ТОВ «Західелектромонтаж» Довідка про виконання аналогічних договорів є достатнім доказом відповідності кваліфікаційному критерію щодо наявності досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів), яких визначає пункт З ч.2 ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до ст.258 КАС України суд розглядає справи за правилами спрощеного позовного провадження протягом розумного строку, але не більше шістдесяти днів із дня відкриття провадження у справі.

Суд розглядає справу у порядку письмового провадження без фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу на підставі п.10 ч.1 ст.4, ч.4 ст.229 КАС України.

Дослідивши матеріали справи, оцінивши належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок наявних у справі доказів у їх сукупності, суд зазначає наступне.

Судом встановлено, що Північно-східним офісом Держаудитслужби 21.09.2020 розпочато моніторинг процедури закупівлі позивачем виконання будівельних робіт по технічному переоснащенню по об`єкту: "Модернізація акумуляторного господарства ВРП-750 кВ на Рівненській АЕС (в частині заміни АБ ЕА-70, ЕА-72», ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013, очікуваною вартістю 8200000,00 грн.

Вказана конкурентна процедура закупівлі - відкриті торги оприлюднена на вебпорталі Уповноваженого органу за номером UA-2020-06-30-001118-с.

За результатами контрольного заходу Північно-східним офісом Держаудитслужби складено та оприлюднено на вебпорталі Уповноваженого органу висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-06-30-001118-с, яким встановлено порушення позивачем пункту 8 частини другої статті 21, частин четвертої та п`ятої статті 23, вимог абзаців другого та третього пункту першого частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі».

Позивач, вважаючи зазначений висновок відповідача протиправним, звернувся до суду з цим позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд застосовує такі норми права.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною другою статті 2 КАС України визначено, що в справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до статті 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (надалі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Статтею 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі» (далі «Закон»), проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Частиною першою статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи.

Відповідно до частини другої ст. 8 Закону рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із підстав, визначених цією статтею.

Згідно із частиною третьою статті 8 Закону повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Положеннями частини четвертої статті 8 Закону визначено, що строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Згідно з частиною шостою статті 8 Закону за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Відповідно до пункту 29 частини першої статті 1 Закону, тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Пункту 16 частини першої статті 1 Закону передбачає, що оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель - оголошення про проведення відкритих торгів, оголошення про проведення торгів з обмеженою участю та оголошення про проведення конкурентного діалогу.

Згідно з пунктом 31 частини першої статті 1 Закону, тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Відповідно до пункту 32 частини першої статті 1 Закону, тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Пункт 8 частини другої статті 21 Закону передбачає, що оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити, зокрема, інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції.

Замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям (частина перша статті 16 Закону).

Згідно з частиною другою статті 16 Закону замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Частина друга статті 22 Закону передбачає, що у тендерній документації зазначаються такі відомості: 1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону; 3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону; 4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби); 5) кількість товару та місце його поставки; 6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами; 10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію. У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі; 11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції; 13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати); 17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками; 18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг; 19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації (частина третя статті 22 Закону).

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним (частина четверта статті 222 Закону).

Частина четверта статті 23 Закону встановлює, що технічні специфікації не повинні містити посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб`єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим та містити вираз "або еквівалент".

Частинами п`ятою і шостою статті 23 Закону передбачено, що замовник може вимагати від учасників підтвердження того, що пропоновані ними товари, послуги чи роботи за своїми екологічними чи іншими характеристиками відповідають вимогам, установленим у тендерній документації. У разі встановлення екологічних чи інших характеристик товару, роботи чи послуги замовник повинен в тендерній документації зазначити, які маркування, протоколи випробувань або сертифікати можуть підтвердити відповідність предмета закупівлі таким характеристикам.

Маркування, протоколи випробувань та сертифікати повинні бути видані органами з оцінки відповідності, компетентність яких підтверджена шляхом акредитації або іншим способом, визначеним законодавством.

Якщо учасник не має відповідних маркувань, протоколів випробувань чи сертифікатів і не має можливості отримати їх до закінчення кінцевого строку подання тендерних пропозицій із причин, від нього не залежних, він може подати технічний паспорт на підтвердження відповідності тим же об`єктивним критеріям. Замовник зобов`язаний розглянути технічний паспорт і визначити, чи справді він підтверджує відповідність установленим вимогам, із обґрунтуванням свого рішення.

Якщо замовник посилається в тендерній документації на конкретні маркування, протокол випробувань чи сертифікат, він зобов`язаний прийняти маркування, протоколи випробувань чи сертифікати, що підтверджують відповідність еквівалентним вимогам та видані органами з оцінки відповідності, компетентність яких підтверджена шляхом акредитації або іншим способом, визначеним законодавством.

Частина дев`ята статті 26 Закону передбачає, що учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Частиною шістнадцятою статті 26 Закону передбачено, що якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах: 1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону; 2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.

Повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей повинно містити таку інформацію: 1) перелік виявлених невідповідностей; 2) посилання на вимогу (вимоги) тендерної документації, щодо якої (яких) виявлені невідповідності; 3) перелік інформації та/або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей.

Замовник не може розміщувати щодо одного й того ж учасника процедури закупівлі більш ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції, крім випадків, пов`язаних з виконанням рішення органу оскарження.

Законом № 922 визначено обов`язок Замовника опубліковувати інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися та бути складені тендерні пропозиції як у оголошенні, так і у тендерній пропозиції відповідно.

Сторонами не заперечувалось, що позивачем в оголошенні не зазначено інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції.

Суд зазначає, що відсутність необхідної графи у електронній формі оголошення не може слугувати підставою для звільнення позивача від виконання обов`язку, визначеного пунктом 8 частини 2 статті 21 Закону №922, адже, як обґрунтовано вказав відповідач, в особистому кабінеті Замовника (профілі) наявна колонка «примітки» для заповнення інформації, що вивантажується в електронну систему закупівель на вебпортал Уповноваженого органу в якості оголошення про проведення процедури закупівлі після накладення електронно-цифрового підпису уповноваженою на те посадовою особою. Зазначена колонка надає Замовникам можливість зазначення в оголошенні про проведення процедури закупівлі інформації про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції.

Вищевказані висновки суду спростовують, у тому числі, і аргументи позивача з посиланням на листи ТзОВ «Смарттендер», отримані у серпні 2021 року, про те, що на момент проведення Відповідачем моніторингу вказаної закупівлі, електронна система закупівель не містила окремого поля «інформація про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції», оскільки технічне завдання ДП «Прозорро» не передбачало окремого поля для цієї інформації.

Додатково суд наголошує, що оприлюднення інформації про мову в тендерній документації не може бути альтернативним способом оприлюднення інформації, яку повинно містити оголошення про проведення процедури закупівлі, оскільки це різні документи і вимоги до змісту цих документів регламентовані різними нормами права, що спростовує доводи апеляційної скарги в цій частині.

Сторонами не заперечувалось, що Додаток 2 до тендерної документації містить посилання на виробника (Ceresit, СИЛОТРЕМ-ЕП-6, ЕЛОКС, унітерм, Schneider electric, SCaT, KROHNE, WAGO, Retpol, Вавін, Україна), обґрунтування яких відсутні.

У позовній заяві позивачем вказано, що Додаток 2 до технічних вимог, зокрема, обсяг робіт де зазначені виробники (Ceresit, СИЛОТРЕМ-ЕП-6, ЕЛОКС, унітерм, Schneider electric, SCaT, KROHNE, WAGO, Retpol, Вавін Україна) відповідає проектно-кошторисній документації за робочим проектом: «Технічне переоснащення. Модернізація акумуляторного господарства ВРП-750кВ на Рівненській АЕС» (в частині заміни АБ ЕА-70, ЕА-72), яка розроблена у відповідності до затвердженого Міністерством регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України наказом від 16.05.2011 №45 «Порядку розроблення проектної документації на будівництво об`єктів», підставі ч.1 ст.31 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та затверджена Експертним звітом №18-0357-20 філії ДП «Укрдержбудекспертиза» у Рівненській області. Склад, порядок розроблення, погодження та затвердження проектної документації для будівництва визначаються «Правилами визначення вартості будівництва» ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013, що затверджені наказом Мінрегіонбуду від 05.07.2013 №293 (далі - ДСТУ Б Д.1.1-1:2013).

Позивач вважає, що здійснення будівництва та пов`язаних з ним будівельних робіт за договором будівельного підряду підрядник проводить згідно з проектною документацією, що визначає обсяг, зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт, а також кошторисом, що визначає ціну робіт. Вказані документи є обов`язковими та являються невід`ємною частиною цього договору. Технічна документація визначає обсяг, зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт, що виконуються за договором даного виду.

Суд зауважує, що вищевикладені зобов`язання підрядника та замовника врегульовано приписами статті 877 Цивільного кодексу України, у той час спеціальним законом, який регулює спірні правовідносини, є Закон №922, частиною 4 статті 23 якого чітко визначено, що технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб`єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим та містити вираз "або еквівалент".

З наявних в матеріалах справи доказів та заяв позивача по суті справи судом встановлено, що позивач у тендерній документації визначив, що вищезгадане посилання на виробника є необхідним, при цьому не навів обґрунтування такої необхідності.

Суд зазначає, що конструкція норми частини 4 статті 23 Закону №922 передбачає як обов`язкову наявність посилання «або еквівалент», так і обґрунтування посилання на виробника. Зазначення у позовній заяві обґрунтування посилання на виробника, яке повинно зазначатися в технічній специфікації, що є додатком до тендерної документації, не спростовує порушення позивачем вимог частини 4 статті 23 Закону №922, оскільки таке обґрунтування у складеній позивачем тендерній документації відсутнє.

За такого правового регулювання суд приходить до висновку про обґрунтованість тверджень відповідача щодо порушення позивачем вимог частини 4 статті 23 Закону №922.

Відповідно до ч.ч. 5, 6 ст. 23 Закону № 922 Замовник може вимагати від учасників підтвердження того, що пропоновані ними товари, послуги чи роботи за своїми екологічними чи іншими характеристиками відповідають вимогам, установленим у тендерній документації. У разі встановлення екологічних чи інших характеристик товару, роботи чи послуги замовник повинен в тендерній документації зазначити, які маркування, протоколи випробувань або сертифікати можуть підтвердити відповідність предмета закупівлі таким характеристикам.

Маркування, протоколи випробувань та сертифікати повинні бути видані органами з оцінки відповідності, компетентність яких підтверджена шляхом акредитації або іншим способом, визначеним законодавством.

Якщо учасник не має відповідних маркувань, протоколів випробувань чи сертифікатів і не має можливості отримати їх до закінчення кінцевого строку подання тендерних пропозицій із причин, від нього не залежних, він може подати технічний паспорт на підтвердження відповідності тим же об`єктивним критеріям. Замовник зобов`язаний розглянути технічний паспорт і визначити, чи справді він підтверджує відповідність установленим вимогам, із обґрунтуванням свого рішення.

Якщо замовник посилається в тендерній документації на конкретні маркування, протокол випробувань чи сертифікат, він зобов`язаний прийняти маркування, протоколи випробувань чи сертифікати, що підтверджують відповідність еквівалентним вимогам та видані органами з оцінки відповідності, компетентність яких підтверджена шляхом акредитації або іншим способом, визначеним законодавством.

Згідно з положеннями чинного природоохоронного законодавства у сфері захисту довкілля, а саме відповідно до статаей 1, 3 Закону України «Про охорону природного навколишнього середовища» завданням законодавства про охорону навколишнього природного середовища є регулювання відносин у галузі охорони, використання і відтворення природних ресурсів, забезпечення екологічної безпеки.

Довкіллям є природне навколишнє середовище, сукупність усіх живих і неживих об`єктів, що зустрічаються у певному регіоні.

Основними принципами охорони навколишнього природного середовища є пріоритетність вимог екологічної безпеки, обов`язковість додержання екологічних нормативів та лімітів використання природних ресурсів при здійсненні господарської, управлінської та іншої діяльності, гарантування екологічно безпечного середовища для життя і здоров`я людей.

Стаття 152 Угоди про асоціацію України з ЄС зобов`язує Україну забезпечити імплементацію в систему публічних закупівель вимог Директиви 2014/24/ЄС Європейського Парламенту і Ради ЄС про державні закупівлі та скасування Директиви 2004/18/EC від 26 лютого 2014 (далі - Директива 2014/24/ЄС), що забезпечують більшу інтеграцію екологічних критеріїв до закуповуваних товарів, робіт і послуг, зокрема: стандартів підтвердження якості продукції та міжнародних стандартів екологічного маркування (статті 74 і 77 Директиви 2014/24 / ЄС); вимог і методів визначення вартості закуплених товарів, робіт і послуг в розрахунку їх повного життєвого циклу і додаткових витрат на екологічні, соціальні та технологічні наслідки їх використання (експлуатації) (статті 31, 68, 78-82 Директиви 2014/24 / ЄС).

Суд зазначає, що після внесення у Закон №922 змін Законом України «Про внесення змін до Закону України "Про публічні закупівлі" та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель» (надалі за текстом Закон №114) у технічну специфікацію може бути включена сукупність технічних умов, що визначають характеристики товару (товарів), послуги (послуг) або необхідні для виконання робіт щодо об`єкта будівництва, що можуть включати показники впливу на довкілля і клімат, особливості проєктування (у тому числі щодо придатності для осіб із обмеженими фізичними можливостями), відповідності, продуктивності, ресурсоефективності, безпечності, процедури забезпечення якості, вимоги щодо найменування продукції, під яким вона продається, термінологію, символи, методику випробувань і тестування, вимоги до пакування, маркування й етикетування, інструкції для користувачів, технологічні процеси й технології виробництва на будь-яких етапах життєвого циклу робіт, товару чи послуги.

Новелою Закону №114 є норма про те, що якщо крім ціни замовником встановлені інші критерії оцінки відповідно до методики оцінки, до початку електронного аукціону в електронній системі закупівель автоматично визначаються показники інших критеріїв оцінки та приведена ціна, після чого розкривається інформація про приведену ціну та перелік усіх приведених цін тендерних пропозицій/пропозицій, розташованих у порядку від найнижчої до найвищої ціни без зазначення найменувань та інформації про учасників.

Суд зазначає, що зазначення позивачем у тендерній документації вимог до учасника застосовувати в ході виконання робіт заходи із захисту довкілля без конкретного посилання на маркування, протоколи випробувань або сертифікати суперечить вищенаведеним вимогам закону та може слугувати підставою для помилкового визначення переможця публічної закупівлі послуг, а тому неконкретизовані положення п.6 розділу ІІІ тендерної документації суперечать принципам здійснення публічних закупівель та недискримінації учасників, визначеним ст. 5 Закону №922.

Щодо моніторингу питання розгляду тендерних пропозицій, в результаті якого встановлено, що учасник ТОВ «Західелектромонтаж» не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону та не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону №114 вимогам до учасника відповідно до законодавства, суд зазначає таке.

Як встановлено судом, ТОВ «Західелектромонтаж» надано в складі пропозиції Довідку, яка містить інформацію про виконання аналогічних договорів, в якій вказано 47 договорів, рік початку та рік закінчення (термін виконання договору), яка не містить даних про стан виконання аналогічних договорів, що є порушенням підпункту 5.3 пункту 5 розділу III тендерної документації (т. 1 а.с.119-126).

Одночасно, пунктом 1 розділу III тендерної документації встановлена наступна вимога "всі документи пропозиції подаються в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом завантаження сканованих документів з печаткою* та підписом уповноваженої особи або електронних документів. Документи мають бути належного рівня зображення (чіткими та розбірливими для читання). Замовником не вимагається від учасників засвідчувати документи (матеріали та інформацію), що подаються у складі пропозиції, печаткою* та підписом уповноваженої особи, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладенням кваліфікованого електронного підпису". Відповідно до підпункту 5.3.1 пункту 5.3 тендерної документації учасники процедури закупівлі повинні надати позитивні відгуки про виконання аналогічних договорів.

Суд зазначає, що до пропозиції додано листи-подяки та листи-відгуки від ВП «Хмельницька АЕС» ДП «НАЕК «Енергоатом» № 62-11/2-4884/13272 від 31.12.2019, ВП «Рівненська АЕС» ДП НАЕК «Енергоатом» № 061.0-10/1034Е від 12.09.2018.

Однак моніторингом тендерної пропозиції учасника - переможця встановлено, що в порушення вимог пункту 1 розділу III тендерної документації, учасником-переможцем у складі тендерної пропозиції надано незавірені копії відгуків від 31.12.2019 № 62-11/2-4884/13272 та від 12.09.2018 № 061.0-10/1034Е.

Позивачем доказів протилежного до суду не надано.

Доводи відповіді на відзив та пояснень третьої особи про те, що вимога щодо підпису та печатки уповноваженої особи на документах стосується лише тих документів, які розробляються безпосередньо учасником, не може слугувати достатньою підставою для визнання висновків відповідача протиправними, оскільки Замовником самостійно визначено у тендерній документації вимоги щодо засвідчення всіх документів, що подаються у складі тендерної пропозиції.

За такого правового регулювання і з урахуванням встановлених у справі обставин суд приходить до висновку про те, що Замовником порушено вимоги абзаців другого та третього пункту першого частини першої статті 31 Закону в частині не відхилення тендерної пропозиції учасника, який не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону та абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону.

Однак, на порушення вимог абзаців другого та третього пункту першого частини першої статті 31 Закону, Замовник не відхилив пропозицію ТОВ «Західелектромонтаж», визначив його переможцем та уклав з ним договір про закупівлю послуг від 11.08.2020 № 46-122-01-20-09946.

Щодо аргументів учасників спору про виконання договору про закупівлю послуг від 11.08.2020 № 46-122-01-20-09946, що унеможливлює, за твердженням позивача та третьої особи, виконати оскаржуваний висновок, суд зазначає, що п.3 висновку визначає, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Північно-східний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Таке зобов`язання щодо усунення виявлених порушень не суперечить вищенаведеним приписам чинного законодавства України, відтак, не може слугувати підставою для скасування спірного висновку.

Додатково суд зазначає, що правову оцінку договірним правовідносинам між позивачем та третьою особою суд не надає з огляду на вирішення у цій справі саме публічно-правового спору, у той час як обставини виконання умов договору, укладеного за наслідком публічної закупівлі, висновок у якій є предметом цієї справи, з урахуванням висновків суду у цьому рішенні, можуть бути предметом оцінки судом за результатом розгляду приватно-правового спору у порядку господарського судочинства.

Суд наголошує, що Європейський суд з прав людини у рішенні від 10 лютого 2010 року у справі Серявін та інші проти України зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (далі Конвенція) зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення. У справі Трофимчук проти України ЄСПЛ також зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не можна розуміти як вимогу детально відповідати на кожен довід. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

Відповідно до пункту 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Наведене дає підстави для висновку, що доводи скаржника у кожній справі мають оцінюватись судами на предмет їх відповідності критеріям конкретності, доречності та важливості у рамках відповідних правовідносин з метою належного обґрунтування позиції суду. Деякі аргументи не можуть бути підставою для надання детальної відповіді на такі доводи.

Усі інші аргументи сторін вивчені судом, однак є такими, що не потребують детального аналізу у судовому рішенні, оскільки вищенаведених висновків суду не спростовують.

Статтею 19 Конституції України передбачено, що правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч.2 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

За приписами ч.1 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Розглянувши подані учасниками справи документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд приходить до висновку про необґрунтованість заявлених позовних вимог.

Керуючись ст.ст. 19, 139, 205, 229, 241-247, 250, 255, 293, 295, 297, 371 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:

У задоволенні позову Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» в особі відокремленого підрозділу «Рівненська атомна електрична станція» (34400, м. Вараш, Рівненська область, ) до Північно-східного офісу Держаудитслужби (м. Свободи, 5, Держпром, 4 під., 10 поверх, м. Харків), третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю «Західелектромонтаж» (43000, Волинська обл., місто Луцьк, вул. Героїв УПА, будинок 13, ) про визнання протиправним та скасування висновку - відмовити.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів безпосередньо до суду апеляційної інстанції.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення (ухвали) суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення у повному обсязі виготовлено 30 листопада 2021 року.

Суддя О.Г. Котеньов