Справа № 463/10287/21
Суддя: Нос Степан Петрович
Дата ухвалення: 2021-11-30 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 листопада 2021 рокуЛьвівСправа № 463/10287/21 пров. № А/857/19626/21

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:

головуючого судді Носа С. П.,

суддів Сеника Р. П., Судової-Хомюк Н. М.;

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу громадянина Республіки Гамбія Сонко Момодоу на рішення Личаківського районного суду м. Львова від 14 вересня 2021 року у справі № 463/10287/21 (головуючий суддя Рудаков Д. І., м. Львів) за позовом 7 прикордонного Карпатського загону Західного регіонального управління (військова частина НОМЕР_1 ) Державної прикордонної служби України до громадянина Республіки Гамбія Сонко Момодоу про затримання та примусове видворення за межі території України,-

ВСТАНОВИВ:

14 вересня 2021 року Личаківським районним судом м. Львова зареєстровано позовну заяву 7 прикордонного Карпатського загону Західного регіонального управління (військова частина НОМЕР_1 ) Державної прикордонної служби України до громадянина Республіки Гамбія Сонко Момодоу про примусове видворення відповідача за межі території України та його затримання з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення на строк 6 місяців.

В обґрунтування вимог позовної заяви вказано, що Сонко Момодоу, діючи у складі групи осіб, 12.09.2021 здійснив незаконне перетинання державного кордону з України в Республіку Польща поза встановленими пунктами пропуску через державний кордон України біля 432 прикордонного знаку на ділянці відповідальності відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » та о 10:15 год. був затриманий прикордонним нарядом «Група реагування» відділення інспекторів прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » 7 прикордонного загону.

Рішенням Личаківського районного суду м. Львова від 14 вересня 2021 року позов задоволено. Присуджено примусово видворити громадянина Республіки Гамбія ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , за межі території України. Затримано з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні громадянина Республіки Гамбія ОСОБА_2 Момодоу, ІНФОРМАЦІЯ_3 , з метою забезпечення видворення за межі території України на строк 6 (шість) місяців починаючи з часу та дати фактичного затримання, а саме до 10 год. 15 хв. 12 березня 2022 року. Рішення в частині видворення громадянина Республіки Гамбія ОСОБА_2 Момодоу, ІНФОРМАЦІЯ_3 , звернуто до негайного виконання.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, позивачем громадянином Республіки Гамбія Сонко Момодоу, подано апеляційну скаргу, в якій висловлено прохання скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нове судове рішення, яким в задоволенні адміністративного позову відмовити.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги вказано, що судом першої інстанції не було встановлено чи громадянин Республіки Гамбія Сонко Момодоу перебуває на території України на законних підставах. Прикордонним загоном не було доведено, що Сонко Момодоу буде ухилятися від виконання рішення про примусове видворення. Будь які докази про те, що відповідач намагатиметься нелегально покинути Україну відсутні.

Враховуючи, що рішення суду першої інстанції ухвалено в порядку спрощеного позовного провадження, суд апеляційної інстанції в порядку п.3 ч.1 ст.311 КАС України розглядає справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, оскільки справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів. В силу вимог ч.4 ст.229 КАС України якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється за відсутності учасників справи (у тому числі при розгляді справи в порядку письмового провадження), фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів зробила висновок, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржуване рішення залишити без змін з таких підстав.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами Україн

Встановлено, що громадянин Республіки Гамбія Сонко Момодоу, діючи у складі групи осіб, 12.09.2021 здійснив незаконне перетинання державного кордону з України в Республіку Польща поза встановленими пунктами пропуску через державний кордон України біля 432 прикордонного знаку на ділянці відповідальності відділу прикордонної служби «Смільниця» та о 10:15 год. був затриманий прикордонним нарядом «Група реагування» відділення інспекторів прикордонної служби «Мігово» відділу прикордонної служби «Смільниця» 7 прикордонного загону (а.с. 5).

Рішенням Старосамбірського районного суду Львівської області від 14.09.2021 громадянина Республіки Гамбія Сонко Момодоу визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.204-1 КУпАП (незаконний перетин державного кордону) та накладено адміністративне стягнення в розмірі 8500 грн. (а.с. 13-14).

14.09.2021 начальником Карпатського загону Західного регіонального управління (військова частина 2144) Державної прикордонної служби України прийнято рішення про примусове повернення з України громадянина Республіки Гамбія Сонко Момодоу (а.с. 15).

Вказане рішення громадянин Республіки Гамбія Сонко Момодоу не може виконати у зв`язку із відсутністю документів, які надають право на перетинання державного кордону України.

Згідно із ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Судом апеляційної інстанції здійснено перевірку висновків суду першої інстанції щодо відповідності дій відповідача вимогам ч. 2 ст. 2 КАС України, внаслідок чого суд апеляційної інстанції погоджується з такими та вважає за необхідне зазначити наступне.

Закон України № 3773-VI від 22.09.2011 «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» визначає правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, та встановлює порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України.

Згідно із ст.2 вказаного Закону правовий статус іноземців та осіб без громадянства визначається Конституцією України, цим та іншими законами України, а також міжнародними договорами України.

За приписами ч.1 ст.26 цього Закону іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.

Іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення (ч.5 ст.26 вказаного Закону).

Відповідно до ч.3 ст.29 вказаного Закону іноземці та особи без громадянства, прийняті відповідно до міжнародного договору про реадмісію, які не мають законних підстав для перебування на території України, підлягають примусовому видворенню у разі, якщо між Україною і країною громадської належності чи країною попереднього постійного проживання таких іноземців або осіб без громадянства відсутній договір про реадмісію.

Абзацом першим ч.1 ст.30 наведеного Закону визначено, що центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.

Відповідно до абз.1 ч.4 ст.30 зазначеного Закону іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.

Між Україною та Республікою Гамбія будь-які міжнародні угоди про реадмісію не укладалися і не ратифікувалися.

Таким чином, громадяни Республіки Гамбія, які не мають законних підстав для перебування на території України, підлягають примусовому видворенню, через що до них також можуть бути застосовані процедури затримання для ідентифікації та/або забезпечення примусового видворення за межі території України із поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні.

Відповідач - громадянин Республіки Гамбія Сонко Момодоу не відноситься до осіб, яким надано статус біженця і не є особою, яка потребує додаткового захисту, визнаний судом винним у незаконному перетині державного кордону України, через що останній не має законних підстав для перебування в Україні.

Окрім цього, у відповідача не виявленого паспортного документа, наявність якого є обов`язковою відповідно до ст.9 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», що стверджується змістом протоколу від 12.09.2021 особистого огляду, огляду речей та вилучення речей і документів (а.с.6).

У справі наявна лише фотокопія першої сторінки паспорта відповідача, що не може замінювати собою оригінал паспортного документа (а.с.7).

Згідно з ч.ч.2 і 3 ст.25 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування в Україні або які не можуть виконати обов`язок виїзду з України, не пізніше дня закінчення відповідного строку їх перебування у зв`язку з відсутністю коштів або втратою паспортного документа можуть добровільно повернутися в країну походження або третю країну, у тому числі за сприяння міжнародних організацій.

Рішення про добровільне повернення іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частинах першій і другій цієї статті, приймається центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції, за заявою іноземця та особи без громадянства про добровільне повернення.

Відповідач не звертався із заявою про добровільне повернення та ухилявся від обов`язку виїзду з України.

Водночас, відсутність документів та коштів достовірно підтверджує об`єктивну неможливість добровільного виїзду відповідача за межі території України у легальний спосіб, а також виконання рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни.

Таким чином, враховуючи наявність умов, які свідчать про неможливість добровільного повернення відповідача в країну походження або третю країну, неможливість виконання рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни, позовні вимоги є обгрунтованими.

Громадянин Республіки Гамбія Сонко Момодоу українською мовою не володіє, родичів на території України, які б могли надати допомогу у поверненні до країни походження немає, на території України знаходиться нелегально, фактично має намір будь-яким шляхом потрапити до країн Західної Європи, через що є всі підстави вважати, що відповідач за будь-якої можливості буде ухилятися від виїзду за межі України. За таких обставин з метою реалізації державної політики у сфері міграції прикордонним загоном своєчасно та розсудливо подано позов про примусове видворення іноземця з України, затримання з метою ідентифікації та забезпечення його видворення за межі території України.

Особливості провадження у справах за адміністративними позовами з приводу затримання іноземців або осіб без громадянства врегульовані приписами ст.289 КАС України.

Відповідно до ч.1 ст.289 КАС України за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик її втечі, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальним органом чи підрозділом, органом охорони державного кордону або Служби безпеки України подається до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовна заява про застосування судом до іноземця або особи без громадянства одного з таких заходів: 1) затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України; 2) затримання іноземця або особи без громадянства з метою забезпечення її передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію; 3) взяття іноземця або особи без громадянства на поруки підприємства, установи чи організації; 4) зобов`язання іноземця або особи без громадянства внести заставу.

Відповідно до п.1 розділу VI Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затв. наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України № 353/271/150 від 23.04.2012 (із змінами і доповненнями), якщо іноземець не має документів, що посвідчують особу, орган ДМС, орган охорони державного кордону України або орган СБУ вживають заходів щодо його ідентифікації та документування.

З цією метою до дипломатичних представництв або консульських установ держави походження іноземця надсилаються відповідні запити, до яких долучаються кольорові фотокартки на кожну особу, заповнені анкети визначеного консульською установою зразка та інші відомості про іноземця, які дають змогу встановити особу та підтвердити громадянство.

Із змісту наведеного слідує, що законодавцем фактично виділено окремий випадок звернення із позовною заявою - про затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації; фактичною підставою для такого звернення є відсутність в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України.

При цьому, можливість звернення із таким позовом не пов`язана законодавцем саме із процедурами видворення іноземця чи особи без громадянства або передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію.

Оскільки на час звернення із розглядуваним позовом про примусове видворення анкетні дані відповідача не були достовірно встановлені (тобто, останній не є ідентифікованим), тому позивач правомірно звернувся до суду із вимогою про затримання відповідача з підстав ідентифікації, а також забезпечення подальшого видворення за межі території України.

На наявність передбачених законом підстав для затримання відповідача вказує те, що Сонко Момодоу здійснив спробу незаконного перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску; був затриманий і при собі не мав документів, що посвідчують особу, що дає обґрунтовані підстави для затримання останнього.

У своїй сукупності вказані обставини свідчать про наявність обґрунтованих підстав вважати, що відповідач перешкоджатиме процедурі видворення, при цьому визначальним моментом в цій ситуації є відсутність у відповідача діючих документів на виїзд з України.

Додатково колегія суддів зазначає, що аналіз сукупності зазначених обставин вказує на те, що затримання відповідача є необхідним та виправданим за наведених умов, таке дозволить компетентним органам в установленому порядку здійснити відповідні процедури видворення щодо відповідача.

У пункті 103 Рішенні Європейського суду з прав людини від 17.04.2014 «Справа «Анатолій Руденко проти України» вказано, що тримання особи під вартою є таким серйозним заходом, що він є виправданим лише тоді, коли інші, менш суворі заходи, було розглянуто і визнано недостатніми для гарантування інтересів особи або суспільства, що можуть вимагати того тримання відповідної особи під вартою. Це означає, шо відповідність позбавлення волі національному законодавству є недостатньою умовою; воно також має бути необхідним за конкретних обставин (див. для застосування цих принципів у контексті підпункту «е» пункту 1 статті 5 Конвенції рішення у справах «Вітольд Літва проти Польщі», заява № 26629/95, п.78. ЄСПЛ 2000- III, та «Станев проти Болгарії» [ВП], заява N 36760/06, п.143, ЄСПЛ 2012).

Колегія суддів наголошує, що норми п.1 ст.5 Конвенції мають на увазі фізичну свободу особи, і мета цього положення полягає в недопущенні свавільного позбавлення такої свободи. Перелік винятків стосовно права на свободу, яке гарантує пункт 1 статті 5, є вичерпним, і лише вузьке тлумачення цих винятків відповідатиме меті цього положення.

За наведених обставин суд першої інстанції прийшов до вірного висновку про підставність та обґрунтованість заявленого позову, а тому заявлений позов підлягає до задоволення, з вищевикладених мотивів.

За приписами ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись статтями 241, 250, 308, 311, 316, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу громадянина Республіки Гамбія Сонко Момодоу залишити без задоволення, а рішення Личаківського районного суду м. Львова від 14 вересня 2021 року у справі № 463/10287/21 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом другим частини п`ятої статті 328 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів.

Головуючий суддя С. П. Нос
судді Р. П. Сеник
Н. М. Судова-Хомюк