Справа № 160/5789/21
Суддя: Баранник Н.П.
Дата ухвалення: 2021-11-18 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

18 листопада 2021 року м.Дніпросправа № 160/5789/21

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого - судді Баранник Н.П.,

суддів: Малиш Н.І., Щербака А.А.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 20 травня 2021 року у справі № 160/5789/21 (суддя Верба І.О., справа розглянута в порядку спрощеного позовного провадження, повний текст рішення складено 24.05.2021р.) за адміністративним позовом Департаменту з питань місцевого самоврядування, внутрішньої та інформаційної політики Дніпровської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю «Газета «Наше місто»» про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Департамент з питань місцевого самоврядування, внутрішньої та інформаційної політики Дніпровської міської ради (далі - позивач) звернувся до суду з позовом, в якому просив визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби (далі відповідач) від 01.04.2021 №73 про результати моніторингу закупівлі UА-2020-11-26- 000814-а.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 20 травня 2021 року позовні вимоги було задоволено, суд визнав протиправним та скасував оскаржений висновок відповідача.

З рішенням суду першої інстанції не погодився відповідач та подав апеляційну скаргу. Посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, порушення судом норм матеріального права, відповідач просить скасувати рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 20 травня 2021 року та прийняти нове рішення, яким в задоволенні позовних вимог відмовити.

Доводи апеляційної скарги зводяться до того, що в ході моніторингу було виявлено наступні порушення: підтверджено неоприлюднення в електронній системі закупівель додатку 2 до договору № 12.01.2021 № 2, що є порушенням пункту 10 частини першої статті 10 Закону № 922-VIII; відсутність згоди на поширення персональних даних від фізичних осіб, які вказані у додатку 2 до договору, не звільняє позивача від виконання вимог Закону № 922-VIII, який носить імперативний характер; в супереч пункту 6 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII у тендерній документації не зазначено інформацію про місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги. З огляду на виявлені порушення законодавства у сфері закупівель, оскарженим висновком позивача зобов`язано вжити заходи на їх усунення.

Позивач подав письмовий відзив на апеляційну скаргу відповідача. У відзиві стверджує, що суд повно встановив обставини справи, дав їм належну оцінку та оцінку доказам, що подавалися сторонами, і прийняв законне рішення. Підстави для скасування рішення суду першої інстанції, на думку позивача, відсутні.

Третя особа у справі не скористалася правом подати відзив на апеляційну скаргу відповідача.

Апеляційний розгляд справи здійснено за правилами ст. 311 КАС України в порядку письмового провадження.

Вивчивши матеріали справи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, враховуючи наступне.

З матеріалів справи встановлено, що 26.11.2020 Департамент з питань місцевого самоврядування, внутрішньої та інформаційної політики Дніпровської міської ради розміщено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2020-11-26-000814-а:

- за предметом закупівлі: ДК 021:2015:79980000-7 Послуги з передплати друкованих видань (Організація послуг з передплати періодичного видання газети Наше місто та його доставка);

- кількість товарів або обсяг виконання робіт чи надання послуг: 9575 комп.;

- місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг: 49000, Україна, Дніпропетровська область, м. Дніпро, за адресами, вказаними у додатку № 2, що є невід`ємною частиною цього договору.

26.11.2020 затверджено тендерну документацію. Додатком 2 до тендерної документації є технічні вимоги (якісні та кількісні) до предмету закупівлі, у якому визначено адреси доставки періодичного видання: м. Дніпро, згідно додатку № 2 до договору.

Додатком 3 до тендерної документації є договір з оформлення передплати періодичного видання та його доставки:

- пунктом 1.5 договору визначено місце поставки періодичного видання: 49000, Україна, Дніпропетровська область, м. Дніпро, за адресами, вказаними у додатку № 2, що є невід`ємною частиною цього договору;

- пунктом 2.3 договору доставка періодичного видання здійснюється на зазначені адреси замовника в м. Дніпро, за адресами, вказаними у додатку № 2, що є невід`ємною частиною цього договору.

У додатку 3 до тендерної документації є проект додатку № 2 до договору:

- адреси для доставки періодичного видання газети Наше місто: порядкові номери 1 - 8000, ПІБ, адреса, поштовий індекс кількість комплектів на місяць 8000;

- адреси для доставки періодичного видання газети Наше місто з додатками: порядкові номери 1 - 1575, ПІБ, адреса, поштовий індекс кількість комплектів на місяць 1575.

За результатами процедури закупівлі переможцем визнано ТОВ Газета Наше місто.

12.01.2021 з переможцем укладено договір № 2 з оформлення передплати періодичного видання та його доставки, із додатком № 2 в якому визначено:

- адреси для доставки періодичного видання газети Наше місто: за порядковими номерами 1 - 8000, повні прізвища, ім`я, по батькові фізичних осіб та їх адреси доставки (вулиця / проспект / бульвар, номер будинку / корпусу та номер квартири, поштовий індекс), кількість комплектів кожній особі, загальна кількість комплектів на місяць 8000;

- адреси для доставки періодичного видання газети Наше місто з додатками: за порядковими номерами 1 - 1575, повні прізвища, ім`я, по батькові фізичних осіб та їх адреси доставки (вулиця / проспект / бульвар, номер будинку / корпусу та номер квартири, поштовий індекс), кількість комплектів кожній особі, загальна кількість комплектів на місяць 1575.

26.02.2021 сторонами договору складено акт № 1 наданих послуг, відповідно до якого виконавець у січні-лютому 2021 року надав послуги з передплати періодичних видань та їх доставки на зазначені адреси замовника в Дніпрі, згідно договору № 2 від 12.01.2021: газета Наше місто (індекс 30037) №№ 2-8, 8000 комплектів на місяць; газета Наше місто з додатками (індекс 30037) №№ 2-8, 1575 комплектів на місяць.

31.01.2021 сторонами договору складено акт № 2 наданих послуг, відповідно до якого виконавець у березні 2021 року надав послуги з передплати періодичних видань та їх доставки на зазначені адреси замовника в Дніпрі, згідно договору № 2 від 12.01.2021: газета Наше місто (індекс 30037) №№ 2-8, 8000 комплектів на місяць; газета Наше місто з додатками (індекс 30037) №№ 2-8, 1575 комплектів на місяць.

Відповідно до частини другої статті 8 Закону України Про публічні закупівлі наказом Східного офісу Держаудитслужби від 12.03.2021 № 123 вирішено почати моніторинг закупівель відповідно до переліку, у тому числі щодо закупівлі UA-2020-11-26-000814-а.

16.03.2021 опубліковано оголошення про проведення моніторингу.

01.04.2021 Східний офіс Держаудитслужби прийняв висновок про результати моніторингу процедури закупівлі № 73. Констатуючою частиною висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-11-26-000814-а встановлено:

- предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідність тендерної документації вимогам Закону України Про публічні закупівлі, розгляд тендерної пропозиції, своєчасність укладання, оприлюднення договору про закупівлю та внесення змін до нього;

- моніторингом встановлено, що замовник не оприлюднив в електронній системі закупівель додаток № 2 до договору, що є невід`ємною частиною цього договору протягом трьох робочих днів з дня його укладення, чим порушив вимоги пункту 10 частини першої статті 10 Закону;

- відповідно до пункту 6 частини другої статті 22 Закону у тендерній документації зазначаються такі відомості, зокрема, місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

- моніторингом установлено, що в порушення пункту 6 частини другої статті 22 Закону тендерна документація не містить інформацію про місце, де повинні бути надані послуги;

- у зв`язку з тим, що замовник знехтував нормою статті 32 Закону та не відмінив торги, відповідно до норми частини першої статті 206 Господарського кодексу України, господарське зобов`язання може бути розірвано сторонами відповідно до правил, встановлених статтею 188 цього Кодексу.

За результатами аналізу питання оприлюднення інформації про закупівлю встановлено порушення пункту 10 частини першої статті 10 Закону; за результатами аналізу питання складання тендерної документації встановлено порушення вимоги пункту 6 частини другої статті 22 Закону; за результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, розгляду тендерної пропозиції, своєчасності укладання договору про закупівлю та внесення змін до нього порушень не встановлено.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, Східний офіс Держаудитслужби зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору від 12.01.2021 № 2 з урахуванням додаткових угод до нього, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Позивач вважає висновок про результати моніторингу закупівлі протиправним, тому звернувся до суду з позовом про його скасування.

Суд першої інстанції погодився з доводами позивача та задовольнив позовні вимоги.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, враховуючи наступне.

Відповідно до ст. 5 Закону №2939-ХІІ, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється, зокрема, шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України Про публічні закупівлі. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Закон України Про публічні закупівлі від 25.12.2015р. № 922-УІІІ (далі - Закон № 922- VIII) (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин), визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до ст. 8 Закону № 922-VІІІ, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Відповідно до ч.ч. 4-7 ст. 8 Закону № 922-VІІІ, строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Як вбачається з оспорюваного висновку, за результатами монитрингу відповідачем встановлено наявність таких порушень законодавства: 1) не зазначення у тендерній документації місця, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги та 2) не оприлюднення в електронній системі закупівель додатку 2 до договору від 12.01.2021 № 2.

Обираючи спосіб усунення виявлених порушень, Східний офіс Держаудитслужби зобов`язав позивача вжити заходів щодо розірвання договору від 12.01.2021 № 2 з урахуванням додаткових угод до нього.

Особливістю спірних правовідносин є те, що предметом публічної закупівлі були послуги з передплати періодичного видання та здійснення його доставки щомісячно 9575 фізичним особам за їх адресами у місті Дніпрі.

У тендерній документації, зокрема, у додатках до проекту договору (додаток 3 пункт 1.5) визначено місце поставки періодичного видання: 49000, Україна, Дніпропетровська область, м. Дніпро, за адресами, вказаними у додатку № 2.

Оскільки місцем виконання послуг є адреси 9575 фізичних осіб у місті Дніпрі, тобто безпосередньо персональні дані таких осіб, наведене визначення місця надання послуг, є пропорційним, отже підстав для відміни тендеру, згідно із частиною першою статті 32 Закону № 922-VIII, замовник не мав.

Щодо неоприлюднення додатку 2 до договору, дійсно існує імперативний обов`язок, визначений пунктом 10 частини першої статті 10 Закону № 922-VIII, однак додаток 2 містить виключно інформацію про 9575 фізичних осіб, яка є їх персональними даними: повне прізвище, ім`я, по батькові фізичної осіб та їх адреси доставки (вулиця / проспект / бульвар, номер будинку / корпусу та номер квартири, поштовий індекс).

Відповідно до статті 11 Закону України Про інформацію від 02.10.1992 № 2657-XII (далі Закон № 2657-XII) інформація про фізичну особу (персональні дані) - відомості чи сукупність відомостей про фізичну особу, яка ідентифікована або може бути конкретно ідентифікована.

Не допускаються збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди, крім випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та захисту прав людини. До конфіденційної інформації про фізичну особу належать, зокрема, дані про її національність, освіту, сімейний стан, релігійні переконання, стан здоров`я, а також адреса, дата і місце народження (частина друга статті 11 Закону № 2657-XII).

Статтею 2 Закону України Про захист персональних даних від 01.06.2010 № 2297-VI (далі Закон № 2297-VI):

- знеособлення персональних даних - вилучення відомостей, які дають змогу прямо чи опосередковано ідентифікувати особу;

- обробка персональних даних - будь-яка дія або сукупність дій, таких як збирання, реєстрація, накопичення, зберігання, адаптування, зміна, поновлення, використання і поширення (розповсюдження, реалізація, передача), знеособлення, знищення персональних даних, у тому числі з використанням інформаційних (автоматизованих) систем;

- персональні дані - відомості чи сукупність відомостей про фізичну особу, яка ідентифікована або може бути конкретно ідентифікована.

Об`єктами захисту є персональні дані (частина перша статті 5 Закону № 2297-VI).

Використання персональних даних передбачає будь-які дії володільця щодо обробки цих даних, дії щодо їх захисту, а також дії щодо надання часткового або повного права обробки персональних даних іншим суб`єктам відносин, пов`язаних із персональними даними, що здійснюються за згодою суб`єкта персональних даних чи відповідно до закону (частина перша статті 10 Закону № 2297-VI).

Наявність згоди 9575 фізичних осіб на поширення їх персональних даних матеріалами справи не підтверджено.

В той же час, Закон України Про захист персональних даних передбачає процедуру знеособлення персональних даних, тобто вилучення відомостей, які дають змогу прямо чи опосередковано ідентифікувати особу.

Таким чином, замовник не був позбавлений можливості виконати вимоги пункту 10 частини першої статті 10 Закон № 922-VIII та оприлюднити в електронній системі закупівель додаток 2 із знеособленням персональних даних фізичних осіб.

Поряд із цим, вимога висновку, у якості способу усунення такого порушення, шляхом розірвання договору від 12.01.2021 № 2 з урахуванням додаткових угод до нього, є непропорційною та такою, що не забезпечує баланс між несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення.

З огляду на викладене вище, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про наявність підстав для визнання протиправним та скасування висновку відповідача від 01.04.2021 № 73, прийнятого за результатами моніторингу процедури закупівлі UA-2020-11-26-000814-а.

Доводи, наведені у апеляційній скарзі, не спростовують правильних висновків суду першої інстанції, а тому рішення суду першої інстанції у даній справі слід залишити без змін, а апеляційну скаргу відповідача без задоволення.

Керуючись ст.311, п.1 ч.1 ст.315, ч.1 ст.316, ст.ст.322, 325, 329 КАС України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби - залишити без задоволення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 20 травня 2021 року у справі № 160/5789/21 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у випадках та в строки, визначені статтями 328, 329 КАС України.

Головуючий - суддя Н.П. Баранник

суддя Н.І. Малиш

суддя А.А. Щербак