Справа № 826/18033/14
Суддя: Ганечко Олена Миколаївна
Дата ухвалення: 2021-11-24 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 листопада 2021 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Ганечко О.М.,

суддів Кузьменка В.В.,

Василенка Я.М.,

за участі секретаря судового засідання Біднячук Ю.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги ОСОБА_1 , Офісу Генерального прокурора, Волинської обласної прокуратури на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 серпня 2021 р. у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Волинської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування наказу, зобов`язання вчинити дії,

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовною заявою до Офісу Генерального прокурора та Прокуратури Волинської області про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 серпня 2021 р. позовні вимоги задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора України № 1436-к від 23 жовтня 2014 року про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу нагляду за додержанням законів спецпідрозділами та іншими органами які ведуть боротьбу з організованою злочинністю, та процесуального керівництва прокуратури Волинської області.

Поновлено ОСОБА_1 в Волинській обласній прокуратурі на посаді начальника відділу нагляду за додержанням законів спецпідрозділами та іншими органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю, та процесуального керівництва прокуратури Волинської області з 24 жовтня 2014 року.

Стягнуто з Волинської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 1887483,97 грн.

Зобов`язано Офіс Генерального прокурора проінформувати Міністерство юстиції України про відкликання відомостей про застосування до ОСОБА_1 заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 Закону України «Про очищення влади».

В задоволенні решти позову відмовлено.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду в частині відмови в задоволенні позовних вимог, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції в частині та прийняти нову постанову, якою позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.

Також, не погоджуючись із зазначеним рішенням суду, відповідачі подали апеляційні скарги, в яких просять скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою у задоволенні позовних вимог відмовити, посилаючись на неповне з`ясування всіх обставин справи, порушення судом першої інстанції норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення спору.

Ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 07.10.2021 відкрито апеляційне провадження та призначено апеляційні скарги ОСОБА_1 , Офісу Генерального прокурора, Волинської обласної прокуратури до розгляду у відкритому судовому засіданні на 24.11.2021.

У судовому засіданні представник позивача вимоги власної апеляційної скарги підтримав, просив їх задовольнити, щодо апеляційних скарг відповідачів - заперечував проти їх задоволення.

Представники Офісу Генерального прокурора та Волинської обласної прокуратури у судовому засіданні підтримали власні апеляційні скарги та апеляційну скаргу іншого відповідача, а щодо апеляційної скарги позивача - у повному обсязі заперечували проти її задоволення.

Заслухавши суддю доповідача, вислухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає за необхідне зазначити таке.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_1 працював в органах прокуратури з 16 грудня 1996 року.

Наказом Генерального прокурора України № 748к від 01 липня 2010 року, ОСОБА_1 був призначений на посаду заступника прокурора Волинської області, а наказом № 1290к від 07 вересня 2011 року - на посаду першого заступника прокурора області.

16 жовтня 2014 року набув чинності Закон України «Про очищення влади», в зв`язку з чим, 21 жовтня 2014 року Прокуратурою Волинської області Генеральному прокурору України було скеровано подання про звільнення ОСОБА_1 із займаної посади на підставі пункту 7-2 статті 36 Кодексу законів про працю України.

Наказом Генерального прокурора України № 1436к від 23 жовтня 2014 року, старшого радника юстиції ОСОБА_1 звільнено з посади начальника відділу нагляду за додержанням законів спецпідрозділами та іншими органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю, та процесуального керівництва прокуратури Волинської області відповідно до пункту 7-2 частини першої статті 36 Кодексу законів про працю України (на підставах, передбачених Законом України «Про очищення влади»).

Не погоджуючись із вказаним наказом та діями відповідачів стосовно звільнення з займаної посади, позивач звернувся до суду із даним позовом.

Суд першої інстанції, частково задовольняючи позовні вимоги, виходив з того, що перш ніж застосувати до позивача передбачені у цьому Законі заходи відповідальності, Прокуратура Волинської області та Генеральна прокуратура України зобов`язані були встановити його особисту участь та довести вину у вчинені правопорушень, що сприяли узурпації влади ОСОБА_2 , підриву основ національної безпеки і оборони, протиправному порушенню прав і свобод людини. Тобто, вина позивача повинна бути доведена у встановленому законом порядку та ґрунтуватися на належних та допустимих доказах, здобутих законним шляхом. Під час розгляду справи суду не було надано доказів вчинення конкретно позивачем зазначених вище правопорушень, проведення стосовно нього будь-яких службових розслідувань, не встановлено його особисту участь. Отже, його вина у сприянні узурпації влади не встановлена.

Доводи апеляційної скарги позивача. Позивач вважає, що суд першої інстанції мав поновити його на рівнозначній посаді, а не на ту, з якої його було звільнено. Також, не є правильним висновок суду при розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу із застосуванням відповідних коефіцієнтів підвищення до 11.09.2020, загалом, сума стягнення мала становити 4464516 грн. До зазначеного, позивач не погодився з висновком суду в частині відмови у стягненні моральної шкоди. (а.с. 29-34 т. 3)

Доводи апеляційної скарги Офісу Генерального прокурора. Відповідач вважає, що Законом № 1682-VІІ, не встановлено жодних застережень чи виключень заборони звільнення осіб, які підпадають під люстраційні критерії, а позивач під їх дію підпадає, з огляду на що, його звільнення відбулось у відповідності до вимог Закону, який до сьогодні не був визнаний неконституційним. Також, не ґрунтуються на нормах чинного законодавства і рішення суду в частині зобов`язання проінформувати Мінюст про відкликання відомостей про застосування до позивача заборони, передбаченої ч. 3 ст. 1 Закону. Крім того, захист прав позивача, обраний судом при поновленні на посаді, не відповідає ст. 235 КЗпП України. (а.с. 3-19 т. 3)

Доводи апеляційної скарги Волинської обласної прокуратури. Відповідач звертає увагу на те, що Законом № 1682-VІІ, не встановлено жодних застережень чи виключень заборони звільнення осіб, які підпадають під люстраційні критерії, а позивач під їх дію підпадає, з огляду на що, його звільнення відбулось у відповідності до вимог Закону, який до сьогодні не був визнаний неконституційним. Люстаційна процедура не є мірою юридичної відповідальності. Також, сторона не погоджуються і з іншими висновками суду першої інстанції щодо задоволених позовних вимог. (а.с. 38-48 т. 3)

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до пункту 7-2 частини першої статті 36 Кодексу законів про працю України, трудовий договір припиняється на підставах, передбачених Законом України «Про очищення влади».

Рішення про застосування щодо позивача заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 Закону «Про очищення влади», було прийнято відповідачами у зв`язку із обійманням позивачем у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року (3 роки 9 місяців) посади заступника та першого заступника прокурора Волинської області, що відповідає критеріям, визначеним в пункті 4 частини другої статті 3 Закону України «Про очищення влади».

Так, 16 жовтня 2014 року набув чинності Закон України «Про очищення влади», яким передбачені підстави та порядок проведення процедури люстрації щодо посадових осіб органів державної влади та місцевого самоврядування.

Відповідно до частини другої статті 1 Закону, очищення влади (люстрація) здійснюється з метою недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, і ґрунтується на принципах верховенства права та законності; презумпції невинуватості; індивідуальності відповідальності та гарантування права на захист.

Законом визначаються правові та організаційні засади проведення очищення влади (люстрації), передбачається перелік посад, щодо яких здійснюються заходи з люстрації.

Для застосування заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 Закону України «Про очищення влади», щодо таких посад, статтею 3 Закону передбачені два критерії здійснення люстрації, а саме: щодо осіб, які обіймали сукупно не менше одного року визначені законом посади в період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року (перебування на посаді Президента України ОСОБА_2 ) або обіймали таку посаду (посади) у період з 21 листопада 2013 року по 22 лютого 2014 року та не були звільнені в цей період з відповідної посади за власним бажанням (події на Майдані).

При цьому, заборона, передбачена частиною третьою статті 1, застосовується до осіб, які обіймали посаду (посади) у період з 21 листопада 2013 року по 22 лютого2014 року та не були звільнені у цей період з відповідної посади (посад) за власним бажанням, зокрема: керівника, заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України, Служби безпеки України, Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, податкової міліції в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі, районах у місті Києві.

Слід зазначити про те, що сама по собі люстраційна процедура не може слугувати покаранням, оскільки це прерогатива кримінального права. Якщо норми національного закону допускають упровадження обмеження прав, гарантованих Конвенцією, то такі обмеження мають бути достатньо індивідуальні. Люстраційні процедури мають відповідати критеріям доступності, а при розгляді справ про люстрацію мають бути дотримані всі стандарти справедливого судового розгляду та вимог, передбачених статтею 6 Конвенції щодо кримінальних проваджень. Зокрема, особі, яка піддається люстрації, мають бути забезпечені всілякі гарантії, притаманні кримінальному переслідуванню. Такими гарантіями передусім має бути презумпція невинуватості (рішення ЄСПЛ у справі «Матиєк проти Польщі»).

У рішенні по справі «Турек (Turek) проти Словаччини» (люстрація) від 14 лютого 2006 року № 57986/00 Суд постановив, що держава-сторона, яка вводить засоби люстрації - які, на думку Суду, можуть бути втручанням в право на повагу до приватного життя - має забезпечити, щоб особи, піддані такій процедурі, користувалися всіма конвенційними процесуальними гарантіями, що стосуються кожного провадження в зв`язку із застосуванням засобів люстрації.

Якщо держава вживає заходів морального очищення, вона повинна гарантувати, що особи, зачіпаються такими заходами, користуються всіма процесуальними гарантіями відповідно до Конвенції щодо будь-якого судового розгляду, що відноситься до застосування таких заходів (додатково див. п. 115 вказаного рішення).

Венеціанська комісія у своєму Висновку від 16 грудня 2014 року №788/2014 СDL-АD(2014)044 зазначила: «За Законом «Про люстрацію» особи, які підпадають під люстрацію, не мають можливості довести, що, незважаючи на посаду, яку вони обіймали, вони не брали участі в будь-яких порушеннях прав людини і не вживали або не підтримували антидемократичні заходи. ... На думку Комісії, однак, той факт, що Закон "Про люстрацію" виключає фактор часу в цілому, незалежно від тяжкості минулої поведінки, вступає в конфлікт із принципом «індивідуальної відповідальності», на якому має бути заснована люстрація (стаття 1.2). Навіть добровільна відставка з посади до 22 лютого 2014 року не буде достатньою щоб звільнити особу від люстрації.

У пункті 64 проміжного Висновку від 16 грудня 2014 року № 788/2014 СDL-АD (2014)044 щодо Закону України «Про очищення влади» (Закону «Про люстрацію») Венеціанська комісія констатувала: «Закон «Про люстрацію» не відповідає цим вимогам. За винятком осіб, зазначених у статтях 3.5, 3.6 та 3.7, встановлення індивідуальної провини незалежним органом не вимагається. Заборона доступу до державних функцій, що застосовується до цих осіб, заснована на простому факті обіймання певної посади з подальшою презумпцією винуватості. У той час, як цей підхід може бути прийнятним щодо осіб, що обіймали високі посади в комуністичний період і в деяких найважливіших державних установах, у всіх інших випадках вина має бути доведена на основі індивідуальних вчинків. Якщо сам факт належності до партії, організації або адміністративного органу старого режиму є підставою для заборони обіймати державні посади, то така заборона зводиться до форми колективного та дискримінаційного покарання, яка несумісна з нормами в галузі прав людини. Тому люстрація ризикує стати політичним інструментом для придушення опонентів".

Крім того, Венеціанська комісія зауважила: «Відповідно до Керівних принципів люстрація має стосуватися осіб, які відіграли важливу роль у вчиненні серйозних порушень прав людини або які обіймали керівну посаду в організації, відповідальній за серйозні порушення прав людини; ніхто не може бути предметом люстрації виключно через особисті думки і переконання; свідомі співробітники можуть бути люстровані тільки якщо їх дії насправді завдали шкоди іншим і вони знали або повинні були знати про це» (п. 62).

Аналогічний висновок Венеціанська комісія зробила і щодо люстрації в Албанії: «Особи, які наказували, вчиняли чи суттєво сприяли вчиненню серйозних порушень прав людини, можуть бути дискваліфіковані для зайняття певних посад; якщо організація вчиняла серйозні порушення прав людини, член, працівник чи агент вважатимуться такими, що брали участь у цих порушеннях, якщо вони були високопоставленими працівниками такої організації, крім випадків, коли вони покажуть, що не брали участі у плануванні, керівництві чи виконанні таких заходів, методів чи дій» (п. п. «h» п. 20 розділу 3 Висновку Венеціанської комісії щодо Закону про чистоту високопосадовців державних органів та виборних осіб Албанії № 524/2009 від 13 жовтня 2009 року).

У Висновку Венеціанської комісії від 14-15 грудня 2012 року № 694/2012 СDL-АD(2012)028, щодо Закону «Про визначення критерію для обмеження повноважень несення державної служби, доступу до документів та оприлюднення інформації про колабораціонізм із органами державної безпеки» (Закону «Про люстрацію») колишньої Югославської Республіки Македонія Венеціанська комісія констатувала: «...Мета люстрації перш за все полягає в захисті демократії від ремінісценцій тоталітаризму, другорядною метою люстрації, підпорядкованою реалізації першочергової мети, є індивідуальне покарання осіб, які співпрацювали з тоталітарним режимом..." (пункт 16 розділу А).

Згідно із пунктами 12, 13 Рекомендації Парламентської асамблеї Ради Європи №1096 «Про заходи щодо ліквідації спадщини колишніх комуністичних тоталітарних систем», (Dос. 7568 від 3 червня 1996 року), люстраційні заходи можуть бути сумісними з принципами демократичної та правової держави, якщо буде дотримано принцип індивідуальної вини, яка має бути доведена в кожному конкретному випадку, а особі, яка піддається люстраційній процедурі, буде гарантовано право на захист, презумпція невинуватості та право на оскарження до суду.

Відповідно до п. «і» Рекомендації ПАРЄ, нікого не може бути піддано люстрації виключно за зв`язок з якоюсь організацією або участь у її діяльності, яка була законною на час такого зв`язку або діяльності (крім випадків, викладених лише у підпункті "h"), або за особисті думки чи переконання.

Пунктом «h» зазначеної Рекомендації встановлено, «що особи, які видали накази, скоїли або значною мірою сприяли скоєнню серйозних порушень прав людини, можуть бути відсторонені від посади; якщо організація вчинила серйозні порушення прав людини, її член, співробітник або уповноважений вважається таким, що залучався до цих порушень, обіймаючи високу посаду в цій організації, якщо тільки він не доведе, що не брав участі у плануванні, спрямуванні або здійсненні такої політики, практики або дій».

Під час розгляду даного спору в суді першої інстанції було досліджено, що оскаржуваним наказом позивач звільнений за пунктом 7-2 частини першої статті 36 Кодексу законів про працю України, як такий, що обіймав посаду заступника та першого заступника прокурора Волинської області у період з 21 листопада 2013 року по 22 лютого 2014 року, тобто, на підставі одного лише факту зайняття ним у минулому певної посади.

При цьому, колегія суддів наголошує на тому, що виходячи з вище викладеного, метою Закону України «Про очищення влади» є недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, і ґрунтується на принципах верховенства права та законності; презумпції невинуватості; індивідуальної відповідальності та гарантування права на захист.

Так, суд першої інстанції цілком обґрунтовано зауважив, що перш ніж застосувати до позивача передбачені заходи відповідальності, Прокуратура Волинської області та Генеральна прокуратура України зобов`язані були встановити його особисту участь та довести вину у вчинені правопорушень, що сприяли узурпації влади ОСОБА_2 , підриву основ національної безпеки і оборони, протиправному порушенню прав і свобод людини, адже виходячи з основоположного принципу верховенства права, вина позивача повинна бути доведена у встановленому законом порядку та ґрунтуватися на належних та допустимих доказах, здобутих законним шляхом, а не лише на підставі припущень чи загальних для всіх підстав факту одного лише обіймання певної посади.

Водночас, стороною відповідача не надано жодних доказів вчинення конкретно позивачем зазначених вище правопорушень, проведення стосовно нього будь-яких службових розслідувань, не встановлено його особисту участь, а тому, його вина у сприянні узурпації влади не встановлена, при цьому, звільнивши позивача з посади лише з обставин зайняття ним у певний період окремо визначеної посади, застосувавши до нього міру колективної відповідальності лише за формальними ознаками, відповідачі таким чином порушили норми Конституції України, яка має найвищу юридичну силу, та діяли не у спосіб, та не з метою, що встановлені Законом.

17 жовтня 2019 року ЄСПЛ визнав порушення прав п`яти колишніх українських чиновників, звільнених за законом про люстрацію, що був ухвалений відразу після Євромайдану у 2014 році. ЄСПЛ зазначив, що люстрація в Україні застосовувалася до дуже широкого кола осіб і призвела до звільнення заявників тільки на тій підставі, що вони обіймали посади на державній службі протягом більш ніж одного року за часів президентства ОСОБА_2 , або на підставі обійняття посад в партії до 1991 року.

До того ж, Велика палата Європейського суду з прав людини відмовила Україні в апеляції у справі "Полях та інші проти України". Відповідне рішення ЄСПЛ ухвалив 24 лютого 2020 року.

Таким чином, ЄСПЛ фактично підтвердив визнання закону "Про очищення влади" (люстрації) в Україні таким, що порушує права людини. Це рішення ЄСПЛ є остаточним.

Водночас, як наслідкові дії Міністерства юстиції щодо внесення прізвища позивача до Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України «Про очищення влади» за умови невиконання усіх законних процедур відповідачем при прийнятті оскаржуваного рішення з огляду на твердження позивача та позиції наведеного рішення Європейською комісією «За демократію через право» (Венеційська комісія) CDL-AD (2012)028 призводить до негативних наслідків для репутації позивача та неможливості реалізації ним конституційного права на працю.

Таким чином, оскільки, вказане вище свідчить про безпідставність застосування до позивача положень Закону України «Про очищення влади», незастосування відповідачем жодного правового інструментарію для доведення його вини у діях, викорінення яких ставиться за мету у Законі, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про протиправність оскаржуваного наказу та наявність підстав для його скасування, як наслідок, задоволення позовних вимог щодо наказу Генерального прокурора України № 1436к від 23 жовтня 2014 року про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу нагляду за додержанням законів спецпідрозділами та іншими органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю, та процесуального керівництва прокуратури Волинської області.

Також, оскільки стосовно позивача у Єдиному державному реєстрі осіб, щодо яких застосовано положення Закону України «Про очищення влади» міститься інформація про звільнення з підстав люстрації, а суд дійшов висновку про протиправність його застосування до позивача, суд першої інстанції мав підстави для задоволення позову й в частині похідних вимог про зобов`язання проінформувати Міністерство юстиції України про відкликання відомостей про застосування до позивача заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 Закону України «Про очищення влади».

Відповідно до частини першої статті 235 Кодексу законів про працю України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

З матеріалів справи слідує, що позивача було звільнено з посади начальника відділу нагляду за додержанням законів спецпідрозділами та іншими органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю, та процесуального керівництва прокуратури Волинської області наказом від 23 жовтня 2014 року, а тому, останній підлягає поновленню на вказаній посаді з 24 жовтня 2014 року. На час звільнення позивача юридична особа з кодом мала назву Прокуратура Волинської області. Утім, на час вирішення спору в суді Прокуратура Волинської області змінила назву на Волинська обласна прокуратура, з огляду на що, позивач підлягає поновленню у Волинській обласній прокуратурі на посаді начальника відділу нагляду за додержанням законів спецпідрозділами та іншими органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю, та процесуального керівництва прокуратури, адже КЗУпП не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначених у частині першій статті 235 та статті 240-1 КЗпП України, позаяк встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд приймає рішення про поновлення працівника на попередній роботі. Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції при вирішенні даних позовних вимог не було допущено порушень норм матеріального права.

Відповідно до положень частини другої статті 235 Кодексу законів про працю України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Згідно зі статтею 27 Закону України «Про оплату праці», порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Так, відповідно до пункту 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі також - Порядок), обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки.

Працівникові, який пропрацював на підприємстві, в установі, організації менше року, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактичний час роботи, тобто з першого числа місяця після оформлення на роботу до першого числа місяця, в якому надається відпустка або виплачується компенсація за невикористану відпустку.

У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

При цьому, згідно з пунктами 5, 8 Порядку, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Враховуючи те, що позивача звільнено наказом від 23 жовтня 2014 року, кількість робочих днів вимушеного прогулу розраховується з наступного дня - 24 жовтня 2014 року.

Відповідно до наявної в матеріалах справи довідки Волинської обласної прокуратури № 21-29 вих.-21 від 19 березня 2021 року, в останні 2 місяці роботи, що передували звільненню, а саме у серпні 2014 року позивачем отримано заробітну плату у розмірі 8912,94 грн та у вересні 2014 року ним було отримано заробітну плату у розмірі 12508,50 грн.

Сукупна заробітна плата за останні два місяці перед звільненням становить 21421, 44 грн (8912,94 + 12508,50).

Згідно вказаної довідки кількість відпрацьованих позивачем днів у серпні - вересні 2014 року становить 39 (20 та 19 робочих днів відповідно).

Таким чином, середньоденний розмір заробітної плати позивача складає 549,27 грн (21421,44 грн : 39 робочих днів).

Середньомісячний розмір заробітної плати позивача складає 11534,67 грн (549,27 грн х 21 (середня планова кількість робочих днів).

У той же час, відповідно до пункту 10 Порядку у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), яку розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення. На госпрозрахункових підприємствах і в організаціях коригування заробітної плати та інших виплат провадиться з урахуванням їх фінансових можливостей.

У пункті 38 постанови від 06 серпня 2019 року у справі № 0640/4691/18, Верховний Суд, скасовуючи судові рішення, звернув увагу судів першої та апеляційної інстанції на необхідність суворого дотримання положень пункту 10 Порядку обчислення середньої заробітної плати, згідно з яким, у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, шо враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення. Коефіцієнт підвищення визначається шляхом ділення тарифної ставки (посадового окладу), встановленого працівнику після підвищення, на тарифну ставку (посадовий оклад), що була встановлена до підвищення.

Посадовий оклад позивача, відповідно до вимог постанови Кабінету Міністрів України від 31 травня 2012 року «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури» № 505, та у відповідності до листа Волинської обласної прокуратури №21-30 вих-21 від 24 лютого 2021 року, на час звільнення становив 2234,00 грн.

Водночас, згідно норм постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2015 року № 1013 «Про упорядкування структури заробітної плати, особливості проведення індексації та внесення змін до деяких нормативно-правових актів», станом на 01 грудня 2015 року оклад становив 2793,00 грн. Коефіцієнт підвищення посадового окладу становив 1,25 (2793,00 : 2234,00).

У подальшому, відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 30 серпня 2017 року №657 «Про внесення змін до деяких постанов Кабінету Міністрів України щодо оплати праці працівників прокуратури» було підвищено посадові оклади прокурорам і слідчим органів прокуратури.

У відповідності з названою постановою з 06 вересня 2017 року посадовий оклад начальника відділу, як зазначено в листі Волинської обласної прокуратури №21-30 вих-21 від 24 лютого 2021 року, становив 7030,00 грн. Коефіцієнт підвищення посадового окладу з 06 вересня 2017 року становив 3.15 (7030,00 : 2234,00).

З 11 вересня 2020 року, як вказано у згаданому листі Волинської обласної прокуратури, посадовий оклад начальника відділу становив 46160,00 грн. Коефіцієнт підвищення з 11 вересня 2020 року - 20,66 (46160,00 : 2234,00).

З 01 січня 2021 року посадовий оклад начальника відділу становить 46848,00 грн. та як зазначено відповідачем2 у згаданому вище листі, коефіцієнт підвищення посадового окладу становить з 01 січня 2021 року - 20,97 (46848,00 :2234,00).

Таким чином, з урахуванням указаних підвищень посадових окладів прокурорсько-слідчим працівникам, за періоди з часу звільнення з посади з органів прокуратури, розміри посадового окладу за посадою позивача складали, зокрема: з 24 жовтня 2014 року до 30 листопада 2015 року - 2234,00 грн.; з 01 грудня 2015 року до 05 вересня 2017 року - 2793,00 грн.; з 06 вересня 2017 року по 10 вересня 2020 року - 7030, 00 грн.

З 24 жовтня 2014 року по 30 листопада 2015 року кількість робочих днів складає 276, а тому за вказаний період сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача, з урахуванням попередньо визначеної суми середньоденного розміру заробітної плати позивача, складає 151 598, 52 грн. (276 х 549,27 грн.).

З 01 грудня 2015 року по 05 вересня 2017 року (441 робочий день) середній заробіток за час вимушеного прогулу позивача, з урахуванням коефіцієнту підвищення, який застосовується до раніше визначеної суми середньоденного розміру заробітної плати позивача, складає 302 785,09 грн (441 х 549,27 х 1,25).

З 06 вересня 2017 року по 10 вересня 2020 року (754 робочих дні), середній заробіток за час вимушеного прогулу, з урахуванням коефіцієнту підвищення, який застосовується до раніше визначеної суми середньоденного розміру заробітної плати позивача, збільшеного на попередній коефіцієнт підвищення, становить 1 304 571,18 грн (754 х 549,27 х 3,15).

Всього, з 24 жовтня 2014 року по 10 вересня 2020 року кількість днів вимушеного прогулу склала - 1471, сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу із застосуванням коефіцієнту підвищення - 1 758 954,79 грн.

Вказана правова позиція щодо застосування коефіцієнту коригування передбаченого пунктом 10 Порядку також викладена в постанові Верховного Суду від 03 жовтня 2019 року у справі № 804/8042/17.

Стосовно періодів з 11 вересня 2020 року по 31 грудня 2020 року та з 01 січня 2021 року по день винесення рішення у даній справі (20 серпня 2021 року), слід врахувати, що з 11 вересня 2020 року по 31 грудня 2020 року кількість робочих днів -78 .

Однак, колегія суддів враховує запровадження Законом України від 19 вересня 2019 року № 113 реформування органів прокуратури та день початку роботи обласних прокуратур з 11 вересня 2020 року, та що згідно з абзацом 3 пункту 3 Прикінцевих і перехідних положень Закону за прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури - на зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури, а саме постанови Кабінету Міністрів України від 31 травня 2012 року №505 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури».

Отже, з 11 вересня 2020 року коефіцієнт підвищення посадового окладу застосовувався лише для прокурорів, які пройшли атестацію.

Таким чином, суд першої інстанції правильно визначив, що саме з 11 вересня 2020 року по 31 грудня 2020 року, середній заробіток за час вимушеного прогулу без застосування коефіцієнту підвищення становить 42843,06 грн (78 х 549,27). З 01 січня 2021 року по день ухвалення рішення суду, а саме 20 серпня 2021 року включно, кількість днів вимушеного прогулу позивача становить - 156, утім, постановою Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року №1213 «Про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 р. №100» яка набула чинності 12 грудня 2020 року, пункт 10 Порядку виключено, з огляду на що, з 01 січня 2021 року не підлягає до застосування для обрахунку суми середнього заробітку коефіцієнт підвищення заробітної плати.

Загалом, з 24 жовтня 2014 року по 20 серпня 2021 року кількість днів вимушеного прогулу складає 1705, а сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача становить - 1887483,97 грн. Колегія суддів констатує, що судом першої інстанції було правильно розраховано середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу, при цьому, доводи апеляційних скарг не вказують на допущення помилки при відповідному розрахунку та не впливають на висновки суду першої інстанції в цій частині рішення.

У частині доводів апелянта-позивача про наявність підстав для стягнення з Офісу Генерального прокурора моральної шкоди у розмірі 150000,00 грн., яку позивач обґрунтовував тим, що відповідачами не вжито будь-яких заходів щодо припинення порушення та відновлення прав позивача, не зважаючи на судові рішення, якими надано правову оцінку законності застосування люстраційної процедури згідно Закону України «Про очищення влади». Також позивач вказав, що в розглядуваному випадку моральна шкода полягає у втратах немайнового характеру внаслідок моральних страждань, заподіяних незаконним звільненням, неможливістю протягом значного періоду часу захистити свої законні права, неможливістю працювати за обраною професією, втратою нормальних життєвих зв`язків, вимушеністю вжиття позивачем додаткових зусиль для організації свого життя, втрата ділової репутації тощо, колегія суддів вважає, що із запровадженням Законом України «Про очищення влади» люстраційної процедури, оскаржуваним наказом позивач був звільнений з займаної посади і, відповідно, поніс негативні наслідки внаслідок такого звільнення, проте, у даному випадку, відсутні всі складові елементів, необхідних для відшкодування моральної шкоди, - підстав для стягнення з Офісу Генерального прокурора 150000,00 грн., адже не підтверджуються наявність причинного зв`язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вина останнього в її заподіянні. Органи прокуратури, застосовуючи до позивача процедуру люстрації, діяли не на власний розсуд, а у виконання вимог Закону України «Про очищення влади», прийнятого Верховною радою України. Водночас, оцінку застосування люстраційній процедурі згідно Закону України «Про очищення влади» було надано Рішенням Європейського суду з прав людини від 17 жовтня 2019 року (справа «Полях та інші проти України»).

Таким чином, судом першої інстанції було правильно вирішено вказану вимогу позивача та відмовлено у її задоволенні.

Отже, позовні вимоги є обґрунтованими по суті спору, та підлягають частковому задоволенню, шляхом, обраним та застосованим судом першої інстанції в оскаржуваному рішенні.

За наслідком апеляційного розгляду, колегія суддів дійшла висновку про те, що доводи апеляційних скарг позивача та відповідачів не спростовують висновків суду першої інстанції про наявність підстав для часткового задоволення позовних вимог, та не є підставою для скасування чи зміни оскаржуваного рішення суду першої інстанції.

Згідно з приписами ч. 1 ст. 315 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

У відповідності до ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи та прийнято судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, доводи апеляційних скарг не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду, з огляду на що, рішення суду першої інстанції підлягає залишенню без змін.

Керуючись ст. ст. 243, 250, 315, 316, 321, 322, 325, 328 - 331 КАС України, суд,

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційні скарги ОСОБА_1 , Офісу Генерального прокурора, Волинської обласної прокуратури - залишити без задоволення.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 серпня 2021 р. - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів, з урахуванням положень ст. 329 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя О.М. Ганечко

Судді В.В. Кузьменко

Я.М. Василенко

Повний текст постанови складено 29.11.2021.