Справа № 640/5289/21
Суддя: Епель Оксана Володимирівна
Дата ухвалення: 2021-11-23 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Головуючий суддя у першій інстанції: Вєкуа Н.Г.
Суддя-доповідач: Епель О.В.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 листопада 2021 року Справа № 640/5289/21

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі:

Головуючого судді: Епель О.В.,

суддів: Грибан І.О., Карпушової О.В.,

за участю секретаря Сакевич Ж.В.,

представника позивача Науменка С.В.,

представника відповідача Зубенко М.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами спрощеного позовного провадження в залі суду в м. Києві апеляційну скаргу Комунального підприємства «Головний інформаційно-обчислювальний центр» на рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 03 серпня 2021 року у справі

за позовом Комунального підприємства

«Головний інформаційно-обчислювальний центр» та Комунального підприємства

«Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Голосіївського району м. Києва»

до Антимонопольного комітету України,

третя особа, яка не заявляє

самостійні вимоги

на предмет спору: товариство з обмеженою відповідальністю

«СМАРТ ЄРП СИСТЕМС»

про визнання протиправним та скасування рішення,

В С Т А Н О В И В :

Історія справи.

Комунальне підприємство «Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Голосіївського району м. Києва» та Комунальне підприємство «Головний інформаційно-обчислювальний центр» (далі - позивачі) звернулися до суду з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - відповідач), третя особа на стороні відповідача, яка не заявляє самостійні вимоги на предмет спору: товариство з обмеженою відповідальністю «СМАРТ ЄРП СИСТЕМС» про визнання протиправним та скасування рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 02.02.2021 № 1812-пз.

Рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 03 серпня 2021 року в задоволенні адміністративного позову було відмовлено повністю.

Ухвалюючи таке рішення, суд першої інстанції виходив з того, що оголосивши переговорну процедуру, позивач фактично позбавив інших суб`єктів господарювання можливості запропонувати програмне забезпечення аналогічне до системи «Комплексна інформаційно-аналітична система управління фінансово-господарською діяльністю в м. Києві», чим порушив вимоги статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі».

Разом з тим, суд зазначив, що позивачами не надано жодного документального підтвердження, щодо неможливості надання іншими суб`єктами господарювання, зокрема третьою особою, відповідних послуг з інформаційно-технологічного супроводження.

Не погоджуючись з таким рішенням суду, позивач - Комунальне підприємство «Головний інформаційно-обчислювальний центр» подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та ухвалити постанову про задоволення позову, зазначаючи, що лише цьому підприємству (апелянту) належать майнові права інтелектуальної власності на відповідні програмні комплекси, а тому тільки таке підприємство може надати комплекс замовлених послуг, що є підставою для застосування переговорної процедури закупівлі.

При цьому, апелянт зазначив, що в межах спірних правовідносин замовником закуповуються конкретні послуги з «Надання та інормаційно-технологічного супроводження ПАК «Комплексна інформаційно-аналітина система управління фінансово-господарською діяльністю в м.Києві», в тому числі програмно-апаратного модуля «Розрахунок доходів та витрат по кожному будинку окремо в розрізі складових тарифу за послуги з утримання будинків, споруд та прибудинкових технологій».

Разом з тим, апелянт вказав, що вказана електронна програма була створена, відповідно до рішення Київської міської ради від 02.07.205 № 654/1518 «Про затвердження Комплексної міської цільової програми «Електронна система» на 2015-2018 роки», відповідно до якого він виступив замовником розробки даного комплексу та відповідно до договору № 3872 від 29.08.2016 отримав всі майнові права автора, а тому апелянт вважає, що лише він може надати комплекс замовлених послуг, що є підставою для застосування переговорної процедури закупівлі.

З цих та інших підстав апелянт вважає, що оскаржуване ним рішення суду прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

Ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 28.09.2020 було відкрито апеляційне провадження, встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу та призначено справу до судового розгляду.

Відповідачем подано відзив на апеляційну скаргу, в якому він просить залишити скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін, наполягаючи на необґрунтованості доводів апелянта та правильності висновків суду першої інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, юридичної оцінки обставин справи, колегія судців вважає, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду - без змін з наступних підстав.

Обставини справи, установлені судом першої інстанції.

Як установлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, Комунальним підприємством «Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Голосіївського району м. Києва» було оголошено проведення за переговорної процедурою зупівлі послуги щодо надання та інформаційно-технологічного супроводження програмно-апаратних комплексів, оголошення про проведення якої оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2020-12-29-000194-a.

Товариством з обмеженою відповідальністю «СМАРТ ЄРП СИСТЕМС» через електронну систему закупівель до Антимонопольного комітету була подана скарга від 06.01.2021 № UA-2020-12-29-000941-a щодо порушення Комунальним підприємством «Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Голосіївського району м. Києва» порядку проведення процедури закупівлі за предметом послуги щодо надання та інформаційно-технологічного супроводження програмно-апаратних комплексів, оголошення про проведення якої оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2020-12-29-000194-a.

Рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 02.02.2021 року №1812-р/пк-пз скаргу ТОВ «СМАРТ ЄРП СИСТЕМС» задоволено частково, зобов`язано комунальне підприємство "Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Голосіївського району м. Києва" відмінити процедуру закупівлі - «Послуги щодо надання та інформаційно-технологічного супроводження програмно-апаратних комплексів», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2020-12-29-000941-a.

Зазначене рішення Колегії АМК обґрунтовано тим, що замовник не обґрунтував та документально не підтвердив наявність підстав застосування переговорної процедури за умови відсутності конкуренції з технічних причин.

Вважаючи таке рішення Колегії АМК протиправним, а свої права на проведення відповідної закупівлі за перегворною процедурою та на участь у такій закупівлі порушеними, позивачі звернулися до суду з цим позовом.

Нормативно-правове обґрунтування.

Спірні правовідносини врегульовані Конституцією України, Законом України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922- VIII).

Так, відповідно до частини другої статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною третьою статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

Згідно з пунктом 27 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII суб`єкт оскарження в органі оскарження - фізична чи юридична особа, яка звернулася до органу оскарження з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи.

У частинах першій, другій, дев`ятій статті 18 Закону № 922-VIII визначено, що скарга до органу оскарження подається суб`єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Після розміщення скарги суб`єктом оскарження в електронній системі закупівель скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка. Скарга разом з реєстраційною карткою в день розміщення суб`єктом оскарження автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу.

Скарги, що стосуються прийнятих рішень, дій чи бездіяльності замовника, які відбулися після розгляду тендерних пропозицій на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та визначення відповідності учасників кваліфікаційним критеріям, подаються протягом п`яти днів з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу протоколу розгляду тендерних пропозицій.

За результатами розгляду скарги орган оскарження має право: прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Відповідно до частин першої і другої статті 40 Закону № 922-VIII переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі.

Переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі:

1) якщо було двічі відмінено процедуру відкритих торгів, у тому числі частково (за лотом), через відсутність достатньої кількості тендерних пропозицій, визначеної цим Законом. При цьому предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, а також вимоги до учасника процедури закупівлі не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації;

2) якщо роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб`єктом господарювання за наявності одного з таких випадків: предмет закупівлі полягає у створенні або придбанні витвору мистецтва або художнього виконання; укладення договору про закупівлю з переможцем архітектурного або мистецького конкурсу; відсутність конкуренції з технічних причин; існує необхідність захисту прав інтелектуальної власності; укладення договору з постачальником "останньої надії" на постачання електричної енергії або природного газу;

3) якщо у замовника виникла нагальна потреба здійснити закупівлю у разі: виникнення особливих економічних чи соціальних обставин, пов`язаних з негайною ліквідацією наслідків надзвичайних ситуацій, що унеможливлюють дотримання замовником строків для проведення тендера; надання у встановленому порядку Україною гуманітарної допомоги іншим державам; розірвання договору про закупівлю з вини учасника на строк, достатній для проведення тендера, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в договорі про закупівлю, який розірваний з вини такого учасника. Застосування переговорної процедури закупівлі в такому випадку здійснюється за рішенням замовника щодо кожного тендера; оскарження прийнятих рішень, дій чи бездіяльності замовника щодо триваючого тендера після оцінки тендерних пропозицій учасників, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків від очікуваної вартості тендера, що оскаржується; здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб оборони під час дії правового режиму воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях замовниками, визначеними у Законі України "Про оборонні закупівлі";

4) якщо після укладення договору про закупівлю у замовника виникла необхідність у постачанні додаткового обсягу товару у того самого постачальника, якщо в разі зміни постачальника замовник був би вимушений придбати товар з іншими технічними характеристиками, що призвело б до виникнення несумісності, пов`язаної з експлуатацією і технічним обслуговуванням. Закупівля додаткового обсягу товару у того самого постачальника здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю, якщо загальна вартість такого постачання не перевищує 50 відсотків ціни договору про закупівлю;

5) якщо після укладення договору про закупівлю у замовника виникла необхідність у закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника. Можливість і умови таких додаткових робіт чи послуг можуть бути передбачені в основному договорі про закупівлю, який укладений за результатами проведення тендера. Закупівля додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю, якщо загальна вартість таких робіт чи послуг не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю, укладеного за результатами проведення тендера;

6) закупівлі товарів за процедурою відновлення платоспроможності боржника згідно із законодавством;

7) закупівлі юридичних послуг, пов`язаних із захистом прав та інтересів України, у тому числі з метою захисту національної безпеки і оборони, під час врегулювання спорів щодо розгляду в закордонних юрисдикційних органах справ за участю іноземного суб`єкта та України, на підставі рішення Кабінету Міністрів України або рішень Ради національної безпеки і оборони України, введених в дію в порядку, визначеному законом, а також закупівлі товарів, робіт і послуг у разі участі замовника на підставі рішення Кабінету Міністрів України в міжнародних виставкових заходах.

Замовник (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої цієї статті) під час проведення переговорів вимагає від учасника (учасників) надати підтвердження про відсутність підстав для відмови йому (їм) в участі у процедурі закупівлі відповідно до частини першої статті 17 цього Закону.

За результатами проведених переговорів з учасником (учасниками) процедури закупівлі замовник приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю.

Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю обов`язково безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель протягом одного дня після ухвалення рішення.

Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю повинно містити таку інформацію:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності);

3) кількість, місце та строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг;

4) найменування, ідентифікаційний код учасника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань або реєстраційний номер облікової картки платника податків або серія та номер паспорта (для фізичних осіб, які через свої релігійні переконання відмовляються від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків та офіційно повідомили про це відповідний контролюючий орган і мають відмітку у паспорті) постачальника товарів, виконавця робіт чи надавача послуг;

5) місцезнаходження та контактні номери телефонів учасника (учасників), з яким (якими) проведено переговори;

6) узгоджена ціна пропозиції учасника процедури закупівлі;

7) умова застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до частини другої цієї статті;

8) обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі з посиланням на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.

Повідомлення про намір укласти договір може містити іншу інформацію.

Замовник має право укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі у строк не раніше ніж через 10 днів (п`ять днів - у разі застосування переговорної процедури закупівлі з підстав, визначених пунктом 3 частини другої цієї статті, а також у разі закупівлі нафти, нафтопродуктів сирих, електричної енергії, послуг з її передання та розподілу, централізованого постачання теплової енергії, централізованого постачання гарячої води, послуг з централізованого опалення, телекомунікаційних послуг, у тому числі з трансляції радіо- та телесигналів, послуг з централізованого водопостачання та/або водовідведення та послуг з перевезення залізничним транспортом загального користування) з дня оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Особливості укладення договору про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі з підстави, визначеної абзацом шостим пункту 3 частини другої цієї статті, регулюються Законом України "Про оборонні закупівлі".

Пунктом 2 частини другої вказаної статті Закону № 922-VIII передбачено, що переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі, якщо роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб`єктом господарювання за наявності одного з таких випадків: предмет закупівлі полягає у створенні або придбанні витвору мистецтва або художнього виконання; укладення договору про закупівлю з переможцем архітектурного або мистецького конкурсу; відсутність конкуренції з технічних причин; існує необхідність захисту прав інтелектуальної власності; укладення договору з постачальником «останньої надії» на постачання електричної енергії або природного газу.

Висновки суду апеляційної інстанції.

Отже, спеціальним законодавством у галузі публічних закупівель передбачено можливість здійснення закупівлі за переговорною процедурою у виключних випадках, чітко визначених частиною другою статті 40 Закону № 922-VIII, зокрема якщо послуги можуть бути виконані тільки конкретним суб`єктом господарювання при відсутності конкуренції з технічних причин.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги, колегія суддів звертає увагу на те, що предметом спірної закупівлі є надання та інформаційно-технологічне супроводження програмно-апаратних комплексів, що фактично є інформаційно-аналітичною системою управління фінансово-господарською діяльністю в м. Києві.

Разом з тим, ані до суду першої інстанції, ані в ході апеляційного провадження позивачами не було надано доказів, які б підтверджували, що відповідні послуги можуть надаватися виключно КП «Головний інформаційно-обчислювальний центр».

Водночас, відповідно до частини першої статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

При цьому, доводи апелянта про те, що лише йому належать майнові права інтелектуальної власності на відповідні програмні комплекси, а тому тільки таке підприємство може надати комплекс замовлених послуг, що є підставою для застосування переговорної процедури закупівлі, колегія суддів вважає безпідставними з огляду на наступне.

Так, з доводів апелянта та матеріалів цієї справи вбачається, що дійсно КП «ГІОЦ» належать майнові права автора на комп`ютерну програму «Програмний комплекс «Опис технічного стану житлових будинків м. Києва та розрахунок тарифів на послуги з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій», але позивачеми не доведено, що відповідні послуги, які є предметом спірної закупівлі можуть надаватися виключно за допомогою цієї програми і що жодний інший суб`єкт господарювання позбавлений відповідної, зокрема технічної, можливості.

Тому, судова колегія відхиляє доводи апелянта про те, що в межах спірних правовідносин замовником закуповуються конкретні послуги з «Надання та інормаційно-технологічного супроводження ПАК «Комплексна інформаційно-аналітина система управління фінансово-господарською діяльністю в м.Києві», в тому числі програмно-апаратного модуля «Розрахунок доходів та витрат по кожному будинку окремо в розрізі складових тарифу за послуги з утримання будинків, споруд та прибудинкових технологій».

Твердження апелянта про те, що вказана електронна програма була створена, відповідно до рішення Київської міської ради від 02.07.205 № 654/1518 «Про затвердження Комплексної міської цільової програми «Електронна система» на 2015-2018 роки», згідно з яким він є замовником розробки даного комплексу та відповідно до договору № 3872 від 29.08.2016 отримав всі майнові права автора, суд апеляційної інстанції відхиляє з підстав, наведених вище.

При цьому, у контексті аналізу доводів апеляційної скарги, колегія суддів наголошує, що метою Закону № 922-VIII є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Разом з тим, можливість застосування переговороної процедури передбачена вказаним Законом як вийняток і обставини для її застосування повинні повинні бути очевидними та існувати поза всяким сумнівом.

Водночас, як установлено вище, у цьому випадку відповідні виключні правові підстави для застосування переговорної процедури відсутні.

Аналізуючи всі доводи апелянта, суд апеляційної інстанції також враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану, зокрема у справах «Салов проти України» (заява № 65518/01; пункт 89), «Проніна проти України» (заява № 63566/00; пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (заява № 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосудця, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) серія А. 303-А; пункт 29).

Крім того, у рішеннях ЄСПЛ по справі «Ґарсія Руіз проти Іспанії» (Garcia Ruiz v. Spain), заява № 30544/96, п. 26, ECHR 1999-1, Суд зазначив, що «...хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожний довід...».Згідно зі ст. 6 КАС України та ст. 17 Закон України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Враховуючи викладене, перевіривши рішення суду першої інстанції, колегія судців погоджується з висновками суду щодо правомірності рішення Колегії АМК від 02.02.2021 № 1812-пз та відсутності правових підстав для задоволення адміністративного позову.

Отже, судом першої інстанції повно встановлено фактичні обставини справи та правильно визначено норми матеріального і процесуального права, які підлягають застосуванню.

Згідно зі ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Таким чином, апеляційна скарга Комунального підприємства «Головний інформаційно-обчислювальний центр» підлягає залишенню без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 03 серпня 2021 року - без змін.

Розподіл судових витрат.

Судом апеляційної інстанції не здійснено зміни або скасування рішення суду, а тому, відповідно до ст. 139 КАС України, судові витрати перерозподілу не піддягають.

Керуючись ст.ст. 242-244, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Комунального підприємства «Головний інформаційно-обчислювальний центр» - залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 03 серпня 2021 року - без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строки, визначені ст.ст. 328-331 КАС України.

Повний текст судового рішення виготовлено 29 листопада 2021 року.

Головуючий суддя О.В. Епель

Судді: І.О. Грибан

О.В. Карпушова