Справа № 160/14313/21
Суддя: Луніна Олена Станіславівна
Дата ухвалення: 2021-11-29 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Луніної О.С., розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін у місті Дніпрі адміністративну справу за позовом Комунального підприємства «Кривбасводоканал» до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору: Дочірнє підприємство «Криворіжагробуд» приватного акціонерного товариства «Криворіжгазбуд» про визнання протиправним та скасування висновку, -
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 01.09.2021 року відкрито провадження у справі та вирішено здійснювати розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, а також встановлено відповідачу строк для подання відзиву на позовну заяву протягом п`ятнадцяти днів з дня отримання ухвали.
12.10.2021 року третьою особою Дочірнім підприємством «Криворіжагробуд» приватного акціонерного товариства «Криворіжгазбуд» подано заяву, в якому представник просив адміністративний позов задовольнити.
19.10.2021 року відповідачем подано до суду відзив на позовну заяву, в якому зазначає, що позовні вимоги не визнає, просить у задоволенні позову відмовити. В обґрунтування своєї позиції вказує на те, що за результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено, що у річному плані закупівель, яким передбачено проведення зазначеної процедури закупівлі, відсутня інформація щодо місцезнаходження замовника та його категорії. Відповідач вважає, що обгрунтування позовної заяви щодо відсутності станом на 26.05.2020 року на електронну майданчику технічної можливості внести відповідну інформацію не підтверджено відповідними доказами. Замовники вправі вільно обирати авторизований електронний майданчик, на якому публікують інформацію та документи під час проведення закупівель. Пункт 11 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» є імперативною нормою права та встановлює обов`язкові для виконання замовником вимоги щодо визначення відліку строку дійсності тендерних пропозицій. Законодавець не надає замовнику варіантів для позначення початку такого строку. Позначення внутрішнього та зовнішнього діаметру труб відбувається за допомогою відмінних один від одного умовних позначень, у даному випадку позивачем та ДП «Криворіжагробуд» ПрАТ «Криворіжагрозбуд» використано однакове умовне позначення для характеристики труб. Відповідач вважає, що оскаржуваний висновок складено у відповідності до вимог законодавства України про публічні закупівлі. Відповідачем надано позивачу можливість обрати варіант правомірної поведінки з урахуванням положень ЦК України та ГК України, що узгоджується положеннями чинного законодавства.
29.10.2021 року позивачем надано до суду відповідь на відзив, в якій викладено правову позицію, аналогічну заявленій у позові, та вказано, що підстава для проведення моніторингу має формальний характер та слугує метою для втручання у процедуру закупівель шляхом відміни результату їх проведення, що здійснюється органом фінансового контролю шляхом безпідставного та неправомірного примусу замовника та переможця торгів розірвати вже укладений договір.
08.11.2021 року представником відповідача подані заперечення на відповідь на відзив, в яких зазначено про правомірність складання оскаржуваного висновку.
Справа розглядається судом в порядку спрощеного провадження за приписами статті 262 Кодексу адміністративного судочинства України без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами. При розгляді справи за правилами спрощеного позовного провадження суд досліджує докази і письмові пояснення, викладені у заявах по суті справи.
Розглянувши подані документи і матеріали, з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд дійшов висновку про таке.
Судом встановлено та з матеріалів справи встановлено, що Комунальним підприємством «Кривбасводоканал» було проведено відкриті торги на закупівлю послуги - Реконструкція самопливного каналізаційного колектору від водобійного колодязя КНС-9 по вул. Прорізна до вул. Лавроненка в Центрально-Міському районі м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, за кодом ДК 021:2015:45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь, очікуваною вартістю 8606010 грн.
Переможцем торгів визначено ДП «Криворіжагробуд» ПрАТ «Криворіжагрозбуд», та 06.07.2021 року між КП «Кривбасводоканал» (замовник) та ДП «Криворіжагробуд» ПрАТ «Криворіжагрозбуд» (підрядник) укладено договір підряду №319-КБ про виконання робіт за кодом СРV ДК 021:2015-45230000-8 «Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь» - Реконструкція самопливного каналізаційного колектору від водобійного колодязя КНС-9 по вул. Прорізна до вул. Лавроненка в Центрально-Міському районі м. Кривий Ріг Дніпропетровської області.
На підставі виявлення органом державного фінансового контролю ознак порушення законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, Східним офісом Держаудитслужби прийнято наказ про початок здійснення моніторингу закупівель №343 від 05.07.2021 року.
За результатами моніторингу закупівлі, унікальний номер якої UA-2020-05-26-001484-с відповідачем було складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 02.08.2021 року, який затверджено керівником Східного офісу Держаудитслужби та оприлюднено в електронній системі закупівель.
Згідно констатуючої частини оскаржуваного висновку за результатами моніторингу процедури закупівлі встановлені наступні порушення:
- за результатами аналізу питання відображення закупівлі у річному плані встановлено порушення пункту 1 частини 2 статті 4 Закону №922;
- моніторингом встановлено розбіжності при складанні тендерної документації в частині визначення терміну, з якого тендерні пропозиції є дійними та строку виконання робіт;
- за результатами аналізу тендерної пропозиції ДП «Криворіжагробуд» ПрАТ «Криворіжагрозбуд» встановлено порушення пункту 2 частини 1 статті 31 Закону №922.
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Східний офіс Держаудитслужби зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом вжиття заходів щодо припинення зобов`язань за договором підряду від 06.07.2020 року №319-КБ з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.
Не погоджуючись з прийнятим висновком, позивач звернувся до суду з цим позовом.
Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України від 26.01.1993 року №2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон №2939-XII).
Згідно зі статтею 1 цього Закону №2939-XII, здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).
Відповідно до статті 5 Закону №2939-XII, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.
Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року №922-VIII, у редакції, чинній на день винесення спірного Висновку (надалі, також - Закон №922- VIII), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Статтею 1 Закону №922-VIII визначено поняття, які застосовуються для цілей зазначеного закону, зокрема: моніторинг процедури закупівлі - це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель; тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
Статтею 8 Закону №922-VIII визначений порядок здійснення моніторингу публічних закупівель.
Так, згідно з частиною 1 статті 8 Закону №922-VIII, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи. Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону. Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.
Відповідно до частини 2 цієї ж статті Закону, рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону. Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Згідно з вимогами частин 6, 7 статті 8 Закону №922-VIII, за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов`язково зазначаються, серед іншого, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Згідно із частиною 10 статті 8 Закону №922-VIII, у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.
Так, форму висновку про результати моніторингу закупівлі визначено Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженим наказом Державної аудиторської служби України від 23.04.2018 року №86 (надалі - Порядок №86).
Пунктом 1 Розділу ІІІ Порядку № 86 «Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку» встановлено, що у пункті 1 зазначаються: 1) дата закінчення моніторингу закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі»; 2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу закупівлі; 3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).
У пункті 2 робиться висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.
У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.
Отже, з аналізу наведених норм судом встановлено, що висновок, складений за наслідками моніторингу закупівель є ненормативним індивідуально-правовим актом, оскільки його виконання має безпосередній вплив на права і обов`язки позивача, а також права та обов`язки переможця конкурсу у сфері публічних закупівель. Можливість оскарження такого висновку у судовому порядку прямо передбачена Законом України «Про публічні закупівлі».
Відповідно до пунктів 3, 4, 5 Розділу І Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України 08 вересня 2020 року № 552, висновок складається у формі електронного документа і заповнюється відповідно до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.
Підпис та затвердження висновку здійснюється шляхом накладення кваліфікованого електронного підпису з дотриманням вимог законодавства в сфері електронного документообігу та електронних довірчих послуг.
Для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг процедури закупівлі.
Суд зазначає, що Верховний Суд в постановах від 02.04.2020 року у справі №400/2165/19 та від 30.06.2020 року у справі №300/938/19 наголошує на тому, що за своїм змістом спірний висновок відповідача є індивідуально-правовим актом, який повинен відповідати вимогам, встановленим статтею 2 КАС України. Можливість оскарження такого висновку в судовому порядку передбачена Законом України «Про публічні закупівлі».
Щодо висновку відповідача про порушення вимог пункту 1 частини 2 статті 4 Закону України «Про публічні закупівлі», суд зазначає наступне.
Органом державного фінансового контролю визначено, що в порушення вимог пункту 1 частини другої статті 4 Закону України «Про публічні закупівлі» річний план закупівель ID:UА-2020-02-21-001018-е не містить інформації про місцезнаходження та категорії замовника.
Найменування: Комунальне підприємство «Кривбасводоканал»
Категорія: Юридична особа, яка здійснює діяльність в одній або декількох окремих сферах господарювання.
Позивачем в позовній заяві надані наступні пояснення: замовник при здійснені публічних закупівель використовує електронний майданчик NEWTEND, який має усі рівні акредитації (1,2,3,4) майданчиків для роботи в РгоZоrrо. При оприлюдненні річного плану закупівель, Замовник має змогу заповнити поля, які передбачені функціоналом майданчика. Поле «місцезнаходження» та «Категорія замовника» при оголошенні річного плану 26.05.2020р. - були відсутні. Отже, замовник не мав технічної можливості дану інформацію відобразити у річному плані. Але, при реєстрації особистого кабінету замовником було надано інформацію, зокрема і про місцезнаходження і про категорію замовника в розумінні Закону України «Про публічні закупівлі», яка повинна автоматично підтягуватись до річного плану замовника. У зв`язку з тим, що на період оприлюднення оголошення торгів UА-2020-05-26-001484-е, майданчиком NEWTEND, технічно не було передбачено поля для внесення даної інформації, у замовника не було можливості її реалізувати.
Відповідно до пункту 1 частини 2 статті 4 Закону № 922-VIII у річному плані повинна міститися така інформація найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія.
Згідно пункту 9 частини 2 статті 21 Закону № 922-VIII оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).
Суд встановив, що дійсно позивачем у річному плані не зазначено місцезнаходження замовника
При оприлюдненні річного плану закупівель, замовник має змогу заповнити поля, які передбачені функціоналом майданчика. Поле «місцезнаходження» та «Категорія замовника» при оголошенні річного плану 26.05.2020р. - були відсутні. Отже, замовник не мав технічної можливості дану інформацію відобразити у річному плані.
Таким чином, вина позивача у незазначенні в річному плані місцезнаходження замовника відсутня. Згідно оскаржуваного висновку дані порушення є незначними та носять рекомендаційний характер. Мета встановлення даних порушень це недопущення в подальшому позивачем подібних порушень.
Суд зазначає, що відсутність відповідних граф або полів для заповнення інформації в річному плані та оголошенні про проведення відкритих торгів, та не зазначення даної інформації у інших графах або полях, які не передбачені для заповнення вищезазначеної інформації, не може вважатись порушенням, яке вчинено замовником.
Інформація стосовно місцезнаходження та категорії замовника для учасників торгів міститься у відкритому доступі, таким чином учасники не були позбавлені інформації стосовно місцезнаходження замовника. Відсутність адреси замовника в річному плані закупівель ніяк не впливає на можливість подання учасниками тендерних пропозицій та прийняття участі у закупівлі. Таким чином, такі обставини не завадили учасникам подати тендерні пропозиції, а замовнику - здійснити їх розгляд та визначити переможця.
Стосовно виявлених відповідачем розбіжностей при складанні тендерної документації, а саме - строку дії тендерної пропозиції, суд зазначає наступне.
Частиною 2 статті 22 Закону , передбачено відомості, які повинна містити тендерна документація. Зокрема пунктом 11 цієї частини визначено, що тендерна документація повинна містити строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше ніж 90 календарних днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій. На виконання даної вимоги, Замовником у тендерній документації пунктом 4.1. розділу III зазначено 4 Строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними 4.1. Тендерні пропозиції вважаються дійсними протягом 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій. 4.2. До закінчення цього строку замовник має право вимагати від учасників процедури закупівлі продовження строку дії тендерних пропозицій. Учасник процедури закупівлі має право: відхилити таку вимогу; погодитися з вимогою та продовжити строк дії поданої ним тендерної пропозиції. Отже вимогу Закону, передбачену п. 11 частини 2 ст. 22 Замовником дотримано та вимоги Закону в даній частині не порушено.
При цьому, положення пункту 11 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» не зобов`язують замовників встановлювати дату початку строку дії тендерних пропозицій саме з дати розкриття тендерних пропозицій, а встановлюють мінімальний строк дійсності тендерних пропозицій - 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій.
Фактично положення примітки Зразку 1 «Тендерна пропозиція» тендерної документації деталізують строк вказаний в пункті 4.1 розділу III тендерної документації в частині дати відліку та не суперечать одне одному.
У Зразку 1 до тендерної документації наявна інформація, яка вимагається замовником і стосується дотримання умов пропозиції учасником: «Ми погоджуємося дотримуватися умов цієї пропозиції протягом 90 календарних днів з дня розкриття тендерної пропозиції, встановленого Вами. Наша пропозиція буде обов`язковою для нас і може бути акцептована Вами у будь-який час до закінчення зазначеного терміну».
Тобто дана вимога, не встановлює строк дії тендерних пропозицій, а стосується інших вимог, які Замовник має право за Законом встановлювати, відповідно до частини 3 статті 22 Закону.
Отже, твердження відповідача про те, що при складанні тендерної документації позивачем в цій частині допущено порушення є безпідставним.
Стосовно виявлених відповідачем розбіжностей в зазначенні строків виконання робіт, суд зазначає наступне.
Відповідачем в оскаржуваному висновку зазначено: відповідно до пункту 4.4 розділу І тендерної документації визначено строк виконання робіт 31.12.2020р., проте пунктом 4.1.2 проекту договору, що є Додатком 4 до тендерної документації визначено термін виконання робіт до 20 грудня 2020 року.
Строк виконання робіт зазначений в п. 4.1 проекту Договору.
Відповідно до пункту 4.1.2 Договору Терміни виконання Робіт визначаються календарним графіком, що є невід`ємною частиною договору (додаток 3).
У відповідності до Додаткової угоди №2/87-КБ до Договору №319-КБ від 06.07.2020р. пункт 4.1 викладено в наступній редакції: термін виконання робіт за узгодженням Сторін становлять до 20 грудня 2021 року. Додаток 3 викладено у новій редакції.
Позивачем в позовній заяві надані наступні пояснення: встановлення строку виконання робіт до 20 грудня календарного року, при цьому дія договору встановлена сторонами до 31 грудня календарного року, зумовлюється тим, що оплата за послуги за Договором №319-КБ від 06.07.2020 здійснюється за рахунок бюджетних асигнувань, та оскільки 31 грудня календарного року закінчується бюджетний період, замовник зобов`язаний виконати зобов`язання до кінця поточного бюджетного періоду в межах і за рахунок відповідних фактичних надходжень до спеціального фонду бюджету, не допускаючи наявності за такими зобов`язаннями кредиторської заборгованості на початок наступного бюджетного періоду. Відтак, строк виконання робіт погоджено сторонами зурахуванням вимог бюджетного законодавства для уникнення можливого прострочення зобов`язань розпорядником бюджетних коштів та не допущення наявності за такими зобов`язаннями кредиторської заборгованості на початок наступного бюджетного періоду.
Згідно із частиною 1 статті З Бюджетного кодексу України, бюджетний період для всіх бюджетів, що складають бюджетну систему України, становить один календарний рік, який починається 1 січня кожного року і закінчується 31 грудня того ж року. Неприйняття Верховною Радою України закону про Державний бюджет України до 1 січня відповідного року не є підставою для встановлення іншого бюджетного періоду.
Відповідно до статті 57 Бюджетного кодексу України, не пізніше 31 грудня поточного бюджетного періоду або останнього дня іншого бюджетного періоду Казначейство України закриває всі рахунки, відкриті у поточному бюджетному періоді для виконання бюджету. Порядок закриття рахунків поточного бюджетного періоду та відкриття рахунків наступного бюджетного періоду визначається Міністерством фінансів України. За виняткових обставин Міністр фінансів України може визначити інший термін закриття рахунків, який має настати не пізніш як через п`ять робочих днів після закінчення бюджетного періоду.
Бюджетні зобов`язання за бюджетними програмами спеціального фонду державного бюджету, не передбаченими проектом закону про Державний бюджет України на наступний бюджетний період, поданим на розгляд до Верховної Ради України, головні розпорядники бюджетних коштів зобов`язані виконати до кінця поточного бюджетного періоду в межах і за рахунок відповідних фактичних надходжень до спеціального фонду бюджету, не допускаючи наявності за такими зобов`язаннями кредиторської заборгованості на початок наступного бюджетного періоду.
Усі надходження і витрати записуються в тому бюджетному періоді, в якому вони здійснені.
Відповідачем не зазначається яка саме норма Закону порушується в даному випадку, а тому, з огляду на викладене, суд вважає оскаржуваний висновок в цій частині необґрунтованим.
Стосовно надання учасником інформації та документів, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, установленим замовником у Технічному завданні (окремий файл - Додаток 1 до тендерної документації), судом встановлено наступне.
У Технічному завданні (Додаток 1 - окремий файл до тендерної документації) позиціями 24, 25 та 26 Відомість об`ємів робіт та позиціями 3, 4 та 5 Специфікація матеріалів зазначено номінальний (внутрішній) діаметр труби зі стільниковою будовою стінки Дн=1600 мм, Дн=120 мм та Дн=800 мм.
У тендерній пропозиції ДП «Кривборіжагробуд» ПрАТ «Криворіжгазбуд» у Локальному кошторисі позиціями 45 (ЕН 22-11-12, 43 (ЕН22-11-12) та 41 (ЕН 22-11-12), якими передбачено установка вертикально труб зі стільниковою будовою стінки зазначено зовнішній (наружний) діаметр труб, а саме Дн=1670мм, Дн=1270мм та Дн=870мм, як це передбачено групою 11 розділу 8 ресурсних елементних кошторисних норм на будівельні роботи ДСТУ Б Д.2.2-22:2014 «Водопровід - зовнішні мережі» (Сбірник 22).
Отже, дана невідповідність не є відхиленням від технічного завдання (Додаток 1), оскільки зовнішній діаметр труби обчислюється: Дн(зовн.)=Дн(вн.)+2*t, де Дн (зовн.) - зовнішній діаметр труби, мм; Дн(вй.)- внутрішній (номінальний) діаметр труби, мм; t - товщина стінки труби, мм.
Згідно Технічного завдання (Додаток 1) позиціями 3, 4 та 5 Специфікація матеріалів вказано товщину стінки труб зі стільниковою будовою стінки 35мм, а саме SN8-1600x35мм, SN8-1200х35мм та SN8-800х35мм, то зовнішній діаметр труб зазначених у Технічному завданні (Додаток 1) складає відповідно: 1600 мм+2*35 мм=1670 мм; 1200 мм+2*35 мм=1270 мм; 800 мм+2*35 мм=870 мм.
Виходячи з вище викладеного, суд вважає, що підстави для відхилення тендерної пропозиції, у зв`язку з невідповідністю технічним вимогам замовника - відсутні.
Суд зазначає, що відповідачем зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом вжиття заходів щодо припинення зобов`язань за договором підряду від 06.07.2020 року №319-КБ, укладеного з ДП «Криворіжагробуд» ПрАТ «Криворіжагрозбуд».
Суд зазначає, що такий захід реагування у вигляді покладення обов`язку припинити зобов`язання по договору, тобто фактично розірвати укладений договір, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням. Однак, зауваження відповідача зводяться до невідповідності тендерної документації вимогам Закону №922-VIII, що носить формальний характер, так як такі дії позивача не пов`язані із не забезпеченням прозорого здійснення закупівель, та не сприяли проявам корупції у цій сфері чи порушенню добросовісної конкуренції.
На думку суду, учасники торгів при ознайомленні з тендерною документацією перебували у рівних умовах та відсутні заяви про її незрозумілість чи необхідність роз`яснення.
При цьому, судом мають враховуватися принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг (користувачів басейнів у закладах освіти) і публічними інтересами.
Статтею 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства. Проте ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.
Крім того, відповідно до статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.
Суд зазначає, що у висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою про розірвання укладеного за результатами публічної закупівлі договору.
З огляду на такі обставини суд вважає, що зобов`язання відповідача щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель у даному випадку є непропорційним.
Критерій «пропорційності» передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. «Справедлива рівновага» передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.
Оскаржуваний висновок не відповідає критерію «пропорційності», оскільки вимога розірвати договір з переможцем публічної закупівлі, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.
Враховуючи вищенаведене, суд дійшов висновку, що вимога про зобов`язання замовника вжити заходів щодо припинення зобов`язання по договору з переможцем закупівлі, викладена у висновку з наведених причин, за встановлених обставин, є необґрунтованою.
Частиною 2 статті 2 КАС України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Таким чином, відповідач встановлюючи порушення у висновку про результати моніторингу закупівлі від 02.08.2021 року діяв поза межами повноважень та спосіб, що визначених Конституцією та законами України, необґрунтовано, упереджено, недобросовісно, не розсудливо, без дотримання принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації.
Отже, за вказаних обставин, висновок Східного офісу Держаудитслужби від 02.08.2021 року Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-05-26-001484-с є протиправним та підлягає скасуванню.
Відповідно до частини 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна, довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Частиною 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.
З урахуванням зазначеного, на підставі наявних у матеріалах справи доказів, виходячи з системного аналізу норм чинного законодавства України, суд вважає, що позовна заява підлягає задоволенню.
Відповідно до частини 1 статті 143 Кодексу адміністративного судочинства України, суд вирішує питання щодо судових витрат у рішенні, постанові або ухвалі.
Відповідно до частини 1 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
При зверненні до суду позивачем сплачено суду судового збору у розмірі 2270,00 грн., що підтверджується платіжним дорученням №9325 від 11.08.2021 року.
Отже, оскільки позовну заяву задоволено, сплачений судовий збір за подачу позову до суду в сумі 2270,00 грн. підлягає стягненню на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.
Керуючись ст.ст. 241-246, 262, 293, 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Позовну заяву Комунального підприємства «Кривбасводоканал» до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору: Дочірнє підприємство «Криворіжагробуд» приватного акціонерного товариства «Криворіжгазбуд» про визнання протиправним та скасування висновку - задовольнити.
Визнати протиправним та скасувати висновок від 02.08.2021 року Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-05-26-001484-с.
Стягнути на користь Комунального підприємства «Кривбасводоканал» за рахунок бюджетних асигнувань Східного офісу Держаудитслужби судові витрати зі сплати судового збору у розмірі 2270 грн. 00 коп.
Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя О.С. Луніна