Справа № 160/17332/21
Суддя: Голобутовський Роман Зіновійович
Дата ухвалення: 2021-11-30 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі: головуючого судді Голобутовського Р.З. розглянувши у письмовому провадженні у місті Дніпро адміністративну справу за позовною заявою Департаменту капітального будівництва Дніпровської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - Товариство з обмеженою відповідальністю «АКАМ» про визнання протиправним та скасування висновку,
24.09.2021 року Департамент капітального будівництва Дніпровської міської ради (далі - позивач) звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду із позовною заявою до Східного офісу Держаудитслужби (далі - відповідач), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - Товариство з обмеженою відповідальністю «АКАМ» (далі - ТОВ «АКАМ»), в якій просить:
- визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби від 12.08.2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-04-06-001990-а, щодо закупівлі робіт ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 - «Реконструкція прощі Успенської у м. Дніпрі» Коригування.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що висновок Східного офісу Держаудитслужби від 12.08.2021 року про результати моніторингу закупівлі є необґрунтованим, протиправним та таким, що не відповідає приписам Закону України «Про публічні закупівлі». Вказує, що обсяг доходу (виручки) учасника закупівлі був не менший ніж 85 відсотків від очікуваної вартості закупівлі, а тому замовником та учасником не було порушено вимог тендерної документації, а отже і вимог Закону України «Про публічні закупівлі». Крім того, зауважує, що накази про призначення працівників оформлювались відповідно до чинних на той час норм діловодства, а саме положень ст.ст. 3, 11 Закону Української Радянської Соціалістичної Республіки «Про мови в Українській РСР». Також наголошує, що чинним законодавством не встановлено права органів фінансового контролю вимагати припинення зобов`язання за договором. Враховуючи наведене, позивач вважає, що висновок Східного офісу Держаудитслужби є протиправним та підлягає скасуванню.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 27.09.2021 року позовну заяву залишено без руху та надано строк для усунення недоліків протягом п?яти робочих днів.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 28.09.2021 року відкрито провадження у справі, розгляд справи призначено в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами.
19.10.2021 року відповідачем надано відзив на позовну заяву, у якому проти задоволення позову заперечує. В обґрунтування своєї позиції зазначає, що за результатами проведеного моніторингу встановлено, що умовами пп.4.1 п.4 «Наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю» Додатку 3 до нової редакції тендерної документації від 12.04.2021 визначено, що копія «Балансу» та копія «Звіту про фінансові результати» або «Фінансового звіту суб`єкта малого підприємництва» за попередній рік або копія податкової декларації платника єдиного податку. Фінансова спроможність учасника закупівлі: обсяг доходу (виручки) за попередній рік має бути не менше ніж 85 відсотків від очікуваної вартості закупівлі. Очікувана вартість закупівлі становить 319454896,73 гривень.
Відтак, на виконання вказаної вимоги учасником закупівлі Товариством з обмеженою відповідальністю «АКАМ» (далі - TOB «АКАМ») в складі тендерної пропозиції 11 травня 2021 року завантажено Звіт про фінансові результати (Звіт про сукупний дохід) (Форми №2) за 2020 рік (файл: 3.5 Фінансовий звіт (254-262).PDF., за даними якого слідує, що чистий дохід від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за звітний період складає - 243910,0 тис.грн., інші операційні доходи - 4903,00 тис.грн., інші фінансові доходи 105,00 тис.грн. Офіс проаналізувавши наданий ТОВ «АКАМ» Звіт про фінансові результати встановив, що обсяг доходу (виручки) за 2020 рік склав 248910,0 тис.грн., що становить 78 % від очікуваної вартості закупівлі. Отже, учасник TOB «АКАМ» не підтвердив відповідність критерію щодо наявності фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю. Відтак, тендерна пропозиція учасника ТОВ «АКАМ» не відповідала вимогам тендерної документації Замовника. Отже, Замовник повинен був відхилити тендерну пропозицію ТОВ «АКАМ» як таку, що не відповідала вимогам тендерної документації позивача.
Також відповідач вказує, що до складу тендерної пропозиції учасника TOB «АКАМ» завантажено файл: 3.4 Накази про прийняття на роботу (149-253).PDF 11 травня 2021 14:55, що містить копії документів, які викладені іншою мовою (російською) ніж українська, а саме: «приказы №8 от 03.03.2008; № 2-П от 04.01.2011: № 74 от 04.01.2007: № 1-П от 31.01.2008: № 38 от 04.01.2007; № 156 от 15.10.2008». Таким чином, завантажений ТОВ «АКАМ» у складі тендерної пропозиції зазначений файл суперечить умовам п.7 Розділу 1 «Загальні положення» нової редакції тендерної документації від 12.04.2021.
Щодо правомірності висновку про результати моніторингу закупівлі відповідач звертає увагу суду, що функція органу державного фінансового контролю у цих правовідносинах полягає у контролі за дотриманням вимог Закону №922 під час проведення публічних закупівель. Факт недотримання позивачем наведених вимог у висновку про результати моніторингу закупівлі норм Закону №922 не спростовано позивачем.
Також вказує, що враховуючи положення чинного законодавства, зобов`язання усунути виявлені порушення шляхом припинення зобов`язання з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України не містить суперечностей з положеннями чинного законодавства та з порядком його виконання.
Так, у ході проведення моніторингу процедури закупівлі Офісом аналізувалося дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель та було встановлено його недотримання. Отже, за викладених обставин, позовні вимоги є необґрунтованими, оскільки складений Офісом висновок є правомірним та відповідає вимогам встановленим Законом №922 та Порядком №552.
19.10.2021 року від третьої особи - ТОВ «АКАМ» надійшли пояснення, у яких зазначає, що в повній мірі погоджується із правовою позицією позивача та вважає правильними викладені ним заперечення на висновок Східного офісу Держаудитслужби від 12 серпня 2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-04-06-001990-а щодо закупівлі робіт ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 «Реконструкція площі Успенської у м. Дніпрі» Коригування.
Стосовно вказаних порушень, що нібито допущені при обранні переможця відкритих торгів, третя особа зазначає, що закупівля UА-2021-04-06-001990-а є відкритими торгами з публікацією англійською мовою. Головною особливістю відкритих торгів з публікацією англійською мовою є додатковий період - прекваліфікація.
Прекваліфікація - це розгляд пропозицій Постачальників на відповідність технічним вимогам, кваліфікаційним критеріям та відсутність підстав для відмови в участі згідно з ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) під час проведення процедури закупівлі. Прекваліфікація максимально триває 20 робочих днів.
На етапі прекваліфікації Замовник розглядає тендерні пропозиції Постачальників та має підтвердити відповідність кожного Постачальника технічним вимогам, кваліфікаційним критеріям та відсутність підстав для відмови в участі згідно з ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі». Відповідно по кожному Постачальнику Замовник має прийняти рішення та обрати в системі одну з двох опцій: допустити до аукціону (другого етапу) чи відхилити пропозицію.
До участі в аукціоні допускаються лише ті Постачальники, які відповідають усім вимогам і по яких було прийнято рішення «допустити до аукціону». Також у Замовника є можливість вручну вписати у відповідне поле причину відхилення кожного Постачальника, по якому він приймає рішення «Відхилити пропозицію». Це допомагає Постачальникам зрозуміти, яка саме невідповідність була в їхній тендерній пропозиції. Після заповнення всіх необхідних полів Замовник завершує розгляд пропозицій, натиснувши кнопку «Сформувати протокол розгляду пропозицій».
Під час прекваліфікації відкриваються всі документи постачальників, окрім цінової частини. Замовник проводить розгляд всіх документів постачальників, що відкрилися на прекваліфікації. Цінова частина пропозицій відкриється після аукціону.
Таким чином, навіть до моменту допущення третьої особи до аукціону, позивачем було перевірено та розглянуто всі надані документи, тобто така закупівля передбачає подвійну перевірку Постачальника (в цьому випадку третьої особи). У такому випадку будь-яка фальсифікація або помилки в поданих документах виключаються.
Також третя особа зазначає, що станом на день судового розгляду справи робота на об`єкті в самому розпалі, нею сумлінно та вчасно виконуються всі поставлені задачі, надаються на вимогу всі підтверджуючі документи. Жодних порушень тендерних вимог третьою особою не вчинялося, відтак договір № 07/06-6 від 07.06.2021 року не може бути розірваним внаслідок відсутності на те поважних причин.
01.11.2021 року позивачем надано відповідь на відзив, у якій вказує, що Департаментом у позовній заяві надано детальний розрахунок доходу (виручки) ТОВ «АКАМ», з якого видно, що обсяг доходу (виручки) учасника закупівлі з ПДВ за попередній рік був не меншим ніж 85 відсотків від очікуваної вартості закупівлі.
Також зауважує, що відповідачем не спростовано наведені у позовній заяві доводи щодо подання у складі тендерної пропозиції документів українською мовою, а зазначено лише тези з оскаржуваного Департаментом висновку, на що позивачем надано важливі аргументи та доводи в самій позовній заяві.
Крім того вважає, що відповідачем не обґрунтовано зобов`язання позивача розірвати укладений договір з ТОВ «АКАМ».
09.11.2021 року від відповідача надійшли заперечення, у яких викладено правову позицію, аналогічну зазначеній у відзиві на позов.
Згідно з ч. ч. 5, 8 ст. 262 Кодексу адміністративного судочинства України суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами. З власної ініціативи суду розгляд справи проводиться в судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін. При розгляді справи за правилами спрощеного позовного провадження суд досліджує докази і письмові пояснення, викладені у заявах по суті справи.
Дослідивши матеріали справи, суд встановив наступні обставини.
Відомості про Департамент капітального будівництва Дніпровської міської ради включено до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, що підтверджується відомостями із вказаного реєстру.
Згідно з п.п. 1.1, 1.3 Положення про Департамент капітального будівництва Дніпровської міської ради, затвердженого рішенням міської ради від 24.03.2021 № 72/5, департамент є виконавчим органом Дніпровської міської ради. Також останній є юридичною особою публічного права, має самостійний баланс, загальний та спеціальний реєстраційні рахунки в органах Державної казначейської служби України.
Очікувана вартість склала 319454896,73 UAH з ПДВ.
17.05.2021 року опубліковано протокол розгляду тендерних пропозицій, відповідно до якого учасників ТОВ «АКАМ» та ТОВ «АВТОМАГІСТРАЛЬ 2016» допущено до аукціону.
26.05.2021 року опубліковано протокол розкриття тендерних пропозицій, яким переможцем визначено ТОВ «АКАМ» з ціною тендерної пропозиції 317135517,39 UAH з ПДВ.
07.06.2021 року між Департаментом капітального будівництва Дніпровської міської ради та ТОВ «АКАМ» укладено договір № 07/06-6.
15.07.2021 року Східним офісом Держаудитслужби на підставі частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», пункту 9 Положення про Східний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 № 23 із змінами, прийнято рішення (наказ №366 від 15.07.2021), яке 19.07.2021 року опубліковано в електронній системі закупівель, про початок моніторингу відкритих торгів з публікацією англійською мовою позивача, номер оголошення UA-2021-04-06-001990-a, ID: 5dec6df99d8f4eb78abfc9475512e9aa щодо закупівлі робіт ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 - «Реконструкція площі Успенської у м. Дніпрі» Коригування (далі - Закупівля).
Предметом аналізу Закупівлі були питання: обрання процедури закупівлі, визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, в тому числі питання повноти та своєчасності відображення інформації, документів передбачених пунктом 4-1 постанови Кабінету Міністрів України «Про ефективне використання державних коштів» від 11 жовтня 2016 року № 710, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення.
04.08.2021 року в електронній системі закупівель відповідачем оприлюднено запит про надання позивачем пояснень в межах проведення моніторингу закупівлі UA-2021-04-06-001990-a.
У відповідь на вказаний запит позивачем 09.08.2021 року оприлюднено в електронній системі закупівель пояснення, в яких викладено обґрунтування своєї позиції щодо питань порушених у запиті відповідача.
У вказаному висновку відповідачем зазначено наступне (п. 2 Висновку):
1. За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «АКАМ» встановлено порушення пункту 1, 2 частини 1 статті 31 Закону.
2. За результатами аналізу питання обрання процедури закупівлі, визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення - порушень не встановлено.
З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором № 07/06-6 від 07.06.2021 з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.
Вважаючи вказаний висновок протиправним та таким, що підлягає скасуванню, позивач звернувся до суду з цим позовом.
Надаючи правову оцінку спірним відносинам, суд зазначає наступне.
Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Частиною 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Відтак, суд, зважаючи на предмет спору, перевіряє, чи оскаржуване рішення відповідача прийняте у відповідності до зазначених умов.
Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні».
Згідно зі ст. 1 Закону України від 26.01.1993 № 2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон № 2939-XII) здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Президентом України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.
Відповідно до ч. 2 ст. 2 Закону № 2939-XII державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, перевірки державних закупівель та інспектування.
Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43 (далі - Положення) визначено, що Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Держаудитслужба відповідно до пп. 3 п. 4 Положення реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
Положеннями п. 4 ч. 2 ст. 8 Закону України від 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі - Закон № 922-VIII) визначено, що рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа), зокрема, у разі виявлення органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.
Підставами для прийняття відповідачем наказу від 15.07.2021 року № 366 «Про початок моніторингу процедур закупівель», на підставі якого складено оскаржуваний висновок, були виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.
Разом з тим, суд зауважує, що відповідачем не долучено до матеріалів справи доказів того, які саме порушення законодавства у сфері публічних закупівель містяться в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.
Положеннями Закону № 2939-XII встановлено правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою вказаного Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Відповідно до п. 14 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Згідно з ч. 6 ст. 8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов`язково зазначаються, серед іншого, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (ч. 7 ст. 8 Закону).
Як видно з оскаржуваного висновку відповідача від 12.08.2021 року (п. 1 констатуючої частини Висновку), відповідачем встановлено, що тендерна пропозиція учасника, який визначений переможцем процедури закупівлі ТОВ «АКАМ», не відповідає кваліфікаційному критерію «Наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю» установленому Замовником згідно із статтею 16 Закону. Окрім того, до складу тендерної пропозиції учасника ТОВ «АКАМ» завантажено файл: 3.4 Накази про прийняття на роботу (149-253).PDF 11 травня 2021 14:55, що містить копії документів, які викладені іншою мовою (російською) ніж українська, що суперечить умовам пункту 7 розділу 1 нової редакції тендерної документації від 12.04.2021, де зазначено, що документи або копії документів, що надаються учасниками у складі їх тендерних пропозицій (у тому числі видані іншими установами, організаціями, підприємствами), викладені іншими мовами ніж українська, повинні надаватися разом із їх автентичним перекладом на українську мову.
Внаслідок встановлених відповідачем порушень, останнім складено висновок про наявність порушень законодавства (п. 2 констатуючої частини Висновку), а саме:
1. За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «АКАМ» встановлено порушення пункту 1, 2 частини 1 статті 31 Закону.
2. За результатами аналізу питання обрання процедури закупівлі, визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення - порушень не встановлено.
З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель (п. 3 констатуючої частини Висновку) відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення в установленому законом порядку шляхом припинення зобов`язань за договором № 07/06-6 від 07.06.2021 з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.
Щодо порушення пункту 1, 2 частини 1 статті 31 Закону суд зазначає наступне.
Частиною першою статті 1 Закону України від 03 липня 2012 року № 5029-VI «Про засади державної мовної політики» (далі - Закон № 5029-VI) встановлено, що державна мова - закріплена законодавством мова, вживання якої обов`язкове в органах державного управління та діловодства, установах та організаціях, на підприємствах, у державних закладах освіти, науки, культури, у сферах зв`язку та інформатики тощо.
Основи державної мовної політики визначаються Конституцією України, а порядок застосування мов в Україні - виключно Законом № 5029-VI, з норм якого мають виходити інші правові акти, що визначають особливості використання мов у різних сферах суспільного життя (частина 1 статті 4 Закону № 5029-VI).
Державною мовою України є українська мова. Українська мова як державна мова обов`язково застосовується на всій території України при здійсненні повноважень органами законодавчої, виконавчої та судової влади, у міжнародних договорах, у навчальному процесі в навчальних закладах в межах і порядку, що визначаються цим Законом. Держава сприяє використанню державної мови в засобах масової інформації, науці, культурі, інших сферах суспільного життя. Обов`язковість застосування державної мови чи сприяння її використанню у тій чи інший сфері суспільного життя не повинні тлумачитися як заперечення або применшення права на користування регіональними мовами або мовами меншин у відповідній сфері та на територіях поширення (ст. 6 Закону № 5029-VI).
У розумінні нормативних актів, що регулюють господарську діяльність, саме з моменту набрання чинності Законом № 5029-VI українська мова є обов`язковою мовою діловодства, тобто з 2012 року.
При цьому слід зазначити, що до набрання чинності Законом № 5029-VI в Україні діяв Закон Української Радянської Соціалістичної Республіки «Про мови в Українській РСР» від 28 жовтня 1989 року № 8312-11 (далі - Закон № 8312-11).
Згідно з статтею 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі.
Відповідно до статті 11 Закону № 8312-11 в Українській РСР мовою роботи, діловодства і документації, а також взаємовідносин державних, партійних, громадських органів, підприємств, установ і організацій є українська мова. У випадках, передбачених у частині другій статті 3 цього Закону, мовою роботи, діловодства і документації поряд з українською мовою може бути і національна мова більшості населення тієї чи іншої місцевості, а у випадках, передбачених у частині третій цієї ж статті, - мова, прийнятна для населення даної місцевості.
Згідно з частинами 2, 3 статті 3 Закону № 8312-11 в роботі державних, партійних, громадських органів, підприємств, установ і організацій, розташованих у місцях проживання більшості громадян інших національностей (міста, райони, сільські і селищні Ради, сільські населені пункти, їх сукупність), можуть використовуватись поряд з українською і їхні національні мови. У разі, коли громадяни іншої національності, що становлять більшість населення зазначених адміністративно - територіальних одиниць, населених пунктів, не володіють в належному обсязі національною мовою або коли в межах цих адміністративно-територіальних одиниць, населених пунктів компактно проживає кілька національностей, жодна з яких не становить більшості населення даної місцевості, в роботі названих органів і організацій може використовуватись українська мова або мова, прийнята для всього населення.
Відповідно до п. 7 Розділу 1 тендерної документації, документи або копії документів, що надаються учасниками у складі їх тендерних пропозицій (у тому числі видані іншими установами, організаціями, підприємствами), викладені іншими мовами ніж українська, повинні надаватися разом із їх автентичним перекладом на українську мову. Переклад цих документів має бути засвідченим у встановленому Законом порядку. Визначальним є текст, викладений українською мовою.
Так, маються на увазі саме довідки та документи, видані іншими установами, організаціями, підприємствами.
Як видно з наказів про призначення працівників ( ОСОБА_1 від 03.03.2008 за № 8; ОСОБА_2 від 04.01.2011 за № 2-П; ОСОБА_3 від 04.01.2007 за № 74; ОСОБА_4 від 31.01.2008 за № 1-П; ОСОБА_5 від 04.01.2007 за № 38; ОСОБА_6 від 15.10.2008 за № 156), останні прийняті на роботу до набрання чинності Законом № 5029-VI, а тому відповідні накази оформлювались відповідно до чинних на той час норм діловодства, а саме ст. ст. 3, 11 Закону Української Радянської Соціалістичної Республіки «Про мови в Українській РСР».
Таким чином, надання зазначених документів у складі тендерної пропозиції не є порушенням вимог тендерної документації замовника чи вимог Закону, більш того, відповідач не зазначає, які конкретні норми права порушено позивачем.
Крім того, відповідно до статті 16 Закону № 922-VIII, замовник вимагає у тендерній документації підтвердження учасником наявності фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.
Так як відповідно до частини 3 статті 16 Закону № 922-VIII у разі встановлення кваліфікаційного критерію фінансової спроможності замовник не має права вимагати надання підтвердження обсягу річного доходу (виручки) у розмірі більшому, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, Замовником встановлена вимога, що обсяг доходу (виручки) за попередній рік має бути не менше ніж 85 відсотків від очікуваної вартості закупівлі.
Необхідно зазначити, що відповідно до Національного положення (стандарту) бухгалтерського обліку 15 «Дохід», затвердженого Наказом Міністерства фінансів України від 29.11.99 № 290 (зі змінами) доходи класифікуються в бухгалтерському обліку за такими групами: дохід (виручка) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг); чистий дохід від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг); інші операційні доходи; фінансові доходи; інші доходи.
Умовами нової редакції тендерної документації передбачається саме показник «Дохід (виручка)», а не «Чистий дохід», так як ці поняття мають різне значення та фінансовий показник:
- дохід (виручка) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) - загальний дохід (виручка) від реалізації продукції, товарів, робіт або послуг без вирахування наданих знижок, повернення раніше проданих товарів та непрямих податків і зборів (податку на додану вартість, акцизного збору тощо);
- чистий дохід від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) визначається шляхом вирахування з доходу від реалізації продукції, товарів, робіт, послуг наданих знижок, вартості повернутих раніше проданих товарів, доходів, що за договорами належать комітентам (принципалам тощо), та податків і зборів.
Відповідно до 14.1.178. Податкового кодексу України податок на додану вартість - непрямий податок, який нараховується та сплачується відповідно до норм розділу V цього Кодексу.
Судом встановлено, що ТОВ «АКАМ» є платником податку на додану вартість на загальних підставах, а тому сума доходу останнього становить 292703,71 тис. грн. (243910 тис. грн. х 100) / 83,33. При цьому 85% очікуваної вартості закупівлі становить 271536,66 тис.грн., тобто є меншою, ніж сума доходу ТОВ «АКАМ».
Виходячи з зазначеного, у звіті про фінансові результати за 2020 рік ТОВ «АКАМ» зазначено чистий дохід від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) без ПДВ в розмірі 292703,71 тис.грн., а тому обсяг доходу (виручки) учасника закупівлі з ПДВ за попередній рік був не менший ніж 85 відсотків від очікуваної вартості закупівлі.
На вказані факти відповідач належної уваги не звернув та дійшов поспішних висновків про порушення позивачем пункту 1, 2 частини 1 статті 31 Закону № 922-VIII, як про те зазначено в оскаржуваному висновку від 12.08.2021 року.
Крім того, системний аналіз норм ст. 8 Закону № 922-VIII дозволяє дійти висновку, що з метою виконання вимоги щодо обґрунтованості спірного Висновку, відповідачу не достатньо вказати у його змісті на факт відповідного правопорушення.
Відповідач зобов`язаний навести опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням: - структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін); - найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення), чого останнім дотримано не було.
Що стосується зобов`язання позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язання за договором від 07.06.2021 №07/06-6, суд зазначає наступне.
У пункті 3 оскаржуваного Висновку зазначено, що відповідач, керуючись ст. ст. 2, 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення в установленому законом порядку шляхом припинення договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.
Статтею 10 Закону № 2939-XII передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.
Проте, суд звертає увагу, що вказаною нормою не встановлено права органів фінансового контролю вимагати припинення зобов`язань за договором.
Частинами 1, 2 ст. 598 Цивільного кодексу України визначено, що зобов`язання припиняється частково або у повному обсязі на підставах, встановлених договором або законом. Припинення зобов`язання на вимогу однієї із сторін допускається лише у випадках, встановлених договором або законом.
Таким чином, цивільне законодавство встановлює вимоги, за яких допускається припинення зобов`язання частково або у повному обсязі.
Крім того, відповідно до ст. 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.
Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є, відповідно, розірваним або зміненим.
Суд зазначає, що у висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йдеться про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що також не узгоджується із вимогою відповідача про припинення зобов`язання, укладеного за результатами публічної закупівлі.
Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.
Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії.
Як передбачено ч. 5 ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Суд вважає, що зобов`язання відповідача щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель у вказаному випадку є непропорційним.
Критерій «пропорційності» передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. «Справедлива рівновага» передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.
Спірний висновок не відповідає критерію «пропорційності», оскільки вимога припинення зобов`язання за договором від 07.06.2021 № 07/06-6 з переможцем публічної закупівлі - ТОВ «АКАМ», який сумлінно виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.
Так, усунення порушень, виявлених під час проведення моніторингу закупівлі у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, а саме шляхом припинення зобов`язання за договором від 07.06.2021 № 07/06-6 призведе до порушення прав та інтересів третьої особи - ТОВ «АКАМ».
Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом у постанові від 21.01.2021 року у справі № 120/1297/20-а.
З огляду на викладене, суд робить висновок, що вимога відповідача про зобов`язання позивача вжити заходів щодо припинення зобов`язання за договором від 07.06.2021 № 07/06-6 з переможцем закупівлі не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею, оскільки, суть «виявлених порушень» жодним чином не зачіпає бюджетні інтереси.
Враховуючи встановлені обставини справи, суд вважає, що при винесенні оскаржуваного висновку відповідач діяв протиправно, без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття такого рішення, непропорційно, зокрема без дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи, і цілями, на досягнення яких спрямоване таке рішення.
З огляду на викладене, спірний висновок є протиправним та підлягає скасуванню.
Згідно з рішенням Європейського суду з прав людини у справі «Серявін та інші проти України» (п.58) суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішенні судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.
Частинами 1 та 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Суд зазначає, що відповідач не надав суду достатніх доказів в обґрунтування своєї позиції та не довів правомірності оскаржуваного висновку про результату моніторингу закупівлі.
Виходячи із меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України та доказів, зібраних у справі, суд робить висновок, що позовна заява є обґрунтованою та підлягає задоволенню.
Оскільки позивачем у цій справі є суб`єкт владних повноважень, суд не здійснює розподіл судових витрат у силу положень ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України.
Керуючись ст.ст. 139, 242-246, 250, 262 Кодексу адміністративного судочинства України, -
Визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби від 12.08.2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-04-06-001990-a щодо закупівлі робіт ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 - «Реконструкція площі Успенської у м. Дніпрі» Коригування.
Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи рішення суду оскаржується до Третього апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя Р.З. Голобутовський