Справа № 686/4009/17
Суддя: Козак О. В.
Дата ухвалення: 2021-11-19 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Справа № 686/4009/17
Провадження № 2-а/686/27/21
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 листопада 2021 року Хмельницький міськрайонний суд

Хмельницької області

в складі: головуючої судді - Козак О.В.,

при секретарі - Карнаух С.І.,

за участю: позивача - ОСОБА_1 ,

представників відповідачів - Крамар А.В., Лисак Т.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Хмельницького справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Хмельницької міської ради, Управління архітектури та містобудування Хмельницької міської ради про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання до вчинення дій,

встановив:

В лютому 2017 року позивач звернувся до суду з позовом до Хмельницької міської ради, Управління архітектури та містобудування Департаменту архітектури, містобудування та земельних ресурсів Хмельницької міської ради, в якому просить: визнати протиправним та скасувати рішення позачергової десятої сесії Хмельницької міської ради від 29 грудня 2016 року №17; зобов`язати Хмельницьку міську раду включити до Комплексної схеми розміщення стаціонарних тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території м. Хмельницького тимчасової споруди: кіоск у АДРЕСА_1 біля зупинки «Олімпійська», площею 36 кв.м.; кіоск у АДРЕСА_2 , площею 27 кв.м., які належать йому; зобов`язати Управління архітектури та містобудування Департаменту архітектури, містобудування та земельних ресурсів Хмельницької міської ради видати йому паспорт прив`язки тимчасових споруд по АДРЕСА_2 ) та по АДРЕСА_1 (біля зупинки «Олімпійська» у місті Хмельницькому.

В обґрунтування позову позивач вказав, що у його володінні перебувають тимчасові споруди для провадження, підприємницької діяльності: 1) кіоск у АДРЕСА_1 біля зупинки «Олімпійська», площею 36 кв.м., 2) кіоск у АДРЕСА_2 , площею 27 кв.м.. Він має намір здійснювати господарську діяльність за вказаними адресами. Ці тимчасові споруди є розміщеними за вказаними адресами, тобто фактично існують на місцевості, розташовані та придатні для використання.

Для того, щоб отримати паспорт прив`язки тимчасових споруд він звернувся до відповідача-2 з відповідним пакетом документів, однак йому було сказано, що потрібно спочатку включити малі архітектурні форми до комплексної схеми по місту Хмельницькому.

Для цього він 18.08.2015р. звернувся до відповідача-2 із заявами про включення тимчасових споруд до схеми розміщення малих архітектурних форм.

26.10.2015р. на його адресу від відповідача-2 надійшла відповідь №4017/03-0114 від 22.10.2015р., із якої витікає, що включення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності в комплексну схему розміщення стаціонарних тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території м. Хмельницького, неможливе.

Вважаючи, що така відмова порушує його право, він подав до Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області позовну заяву про зобов`язання відповідачів вчинити певні дії.

Постановою Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 25 березня 2016 року по справі №686/2326/16-а його адміністративний позов було задоволено та зобов`язано Управління архітектури та містобудування Департаменту архітектури, містобудування та земельних ресурсів Хмельницької міської ради включити до комплексної схеми розміщення стаціонарних тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території м. Хмельницького тимчасові споруди: кіоск, розміщений у АДРЕСА_1 , біля зупинки «Олімпійська», кіоск, розміщений у м. Хмельницький по проспекту Миру біля буд. №64, належні ОСОБА_1 , кіоск, розміщений у АДРЕСА_2 , який знаходиться в користуванні ОСОБА_1 , а також зобов`язано відповідача видати позивачу паспорти прив`язки тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на зазначені кіоски.

За результатами апеляційного перегляду цієї ж справи 18 липня 2016 року було прийнято постанову, якою скасовано постанову Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 25 березня 2016 року та прийнято нову постанову, якою позов задоволено частково, визнано протиправними дії Управління архітектури та містобудування Департаменту архітектури, містобудування та земельних ресурсів Хмельницької міської ради щодо відмови ОСОБА_1 у видачі паспорту прив`язки тимчасової споруди по АДРЕСА_3 ; зобов`язано Управління архітектури та містобудування Департаменту архітектури, містобудування та земельних ресурсів Хмельницької міської ради видати ОСОБА_1 паспорт прив`язки тимчасової споруди по АДРЕСА_3 ; визнано протиправною бездіяльність Хмельницької міської ради щодо нерозгляду заяв ОСОБА_1 про включення до комплексної схеми розміщення тимчасових споруд м. Хмельницького по вул. Тернопільській (біля будинку № 34) та по АДРЕСА_1 (біля зупинки "Олімпійська"); зобов`язано Хмельницьку міську раду розглянути заяви ОСОБА_1 про включення до комплексної схеми розміщення тимчасових споруд м. Хмельницького по вул. Тернопільській (біля будинку № 34) та по АДРЕСА_1 (біля зупинки «Олімпійська"). В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

При цьому, суд апеляційної інстанції встановив, що його звернення стосовно інших тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території міста Хмельницького, зокрема кіоску по АДРЕСА_1 , біля зупинки «Олімпійська» у м. Хмельницькому, та кіоску по вул. Тернопільська, біля буд. 34 у м. Хмельницькому, залишенні відповідачем без відповіді.

Зокрема, конкретизував, що його звернення щодо можливості включення до комплексної схеми розміщення стаціонарних тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності по АДРЕСА_2 (біля буд. № 34) у м. Хмельницькому та по АДРЕСА_1 (біля зупинки Олімпійська") були винесенні Хмельницькою міською радою на розгляд постійної комісії з питань містобудування, земельних відносин та охорони навколишнього природного середовища, що в судовому засіданні підтверджено представником Хмельницької міської ради, і у відповідності до Витягу з протоколу № 99 від 17 лютого 2015 року та витягу з протоколу № 112 від 08.09.2015 року засідання вказаної комісії, відмовлено з їх задоволенні. Також, згідно пояснень представника Хмельницької міської ради вбачається, що вирішення вказаних питань належить виключно до компетенції органу місцевого самоврядування, в даному випадку - Хмельницької міської ради,

З урахуванням викладеного, з метою захисту порушеного його права суд апеляційної інстанції зважає, що належним способом, захисту його прав та інтересів буде визнання протиправною бездіяльність Хмельницької міської ради щодо нерозгляду його заяв про включення до комплексної схеми розміщення тимчасових споруд АДРЕСА_2 ) та по АДРЕСА_1 (біля зупинки "Олімпійська") та зобов`язання Хмельницьку міську раду розглянути заяви ОСОБА_1 про включення до комплексної схеми розміщення тимчасових споруд АДРЕСА_2 ) та по АДРЕСА_1 (біля зупинки "Олімпійська") в м. Хмельницькому.

Вказана постанова Вінницького апеляційного адміністративного суду набрала законної сили, Хмельницький міськрайонний суд видав йому виконавчий лист, який було пред`явлено до виконання.

29 грудня 2016 року відбулася сесія Хмельницької міської ради, на якій мало би розглядатися питання щодо виконання постанови адміністративного суду.

Він отримав рішення Хмельницької міської ради від 29.12.2016 року №17, яке має назву «Про розгляд заяви громадянина ОСОБА_1 », та яким було вирішено: відмовити громадянину ОСОБА_1 у включенні в комплексну схему розміщення стаціонарних тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території м. Хмельницького тимчасових спору для провадження підприємницької діяльності за адресами: по АДРЕСА_4 (біля зупинки «Олімпійська»).

Вказане рішення було прийнято з порушенням норм права, оскільки воно було проголосоване без обговорення, не ставились на розгляд та на обговорення його заяви, ніхто по них не доповідав, їх тексту не зачитував, ніяких заперечень не висловлював, йому слова по суті вимог не надавали. Депутатам було оголошено лише питання порядку денного, депутати не ознайомлювалися зі змістом його заяв, а проголосували незрозуміло за що. Депутати навіть не знали, що ці заяви розглядаються на виконання судового рішення. Викладене свідчить, що Хмельницька міська рада не виконала судове рішення, а прийняте на сесії 29.12.2016р. рішення №17 є лише відпискою, воно не відповідає нормам права та порушує вимоги ч.5 ст.124 Конституції України.

Також порушено регламент Хмельницької міської ради щодо: формування порядку денного, розгляду питання порядку денного; порушено вимоги ч.10 ст.47 Закону України «Про місцеве самоврядування»; порушено Положення про постійні комісії в частині визначення функціональної спрямованості постійних комісій.

Розгляд його заяв про включення його кіосків до комплексної схеми було перешкодою та передумовою для того, щоб видати йому паспорти прив`язки для тимчасових споруд для здійснення господарської діяльності. Дане питання було предметом дослідження по справі №686/2326/16-а, яка розглядалася за участі цих самих сторін, а тому висновки суду не потребують доведення. Зокрема факт «звернення позивача до Центру надання адміністративних послуг Хмельницької міської ради з відповідними заявами щодо включення тимчасових споруд, які знаходяться в його користуванні, до комплексної схеми розміщення стаціонарних тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території міста Хмельницького, що в судовому засіданні підтвердив позивач та не заперечувалось представниками відповідачів. А тому, суд приходить до висновку, що позивач з відповідними заявами звернувся саме до органу місцевого самоврядування за належністю».

Як і раніше, так і в спірному рішенні №17, Хмельницька міська рада відмовляє йому у включенні його МАФів до комплексної схеми та у видачі йому паспортів прив`язки, посилаючись на рішення міської ради №42 від 05.03.2014р., яким заборонено на території м. Хмельницького розміщення нових та розширення існуючих тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності.

Механізм розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності затверджено наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21.10.2011 № 244 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 22.11.2011 за № 1330/20068) (далі - Порядок).

Відповідно до п.2.12.Порядку передбачено, що «паспорт прив`язки ТС не надається за умов: подання неповного пакета документів; подання недостовірних відомостей. Ненадання паспорта прив`язки з інших підстав не допускається».

Як зазначено вище обставин подання неповного пакета документів та/або подання недостовірних відомостей не встановлено, а отже не має підстав для відмови у видачі паспортів прив`язки на заявлені ним тимчасові споруди.

Відповідно до пунктів 2.1-2.3 Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності підставою для розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності (далі також - ТС) є паспорт прив`язки ТС.

Замовник, який має намір встановити ТС, звертається до відповідного виконавчого органу сільської, селищної, міської ради, районної державної адміністрації із відповідною заявою у довільній формі про можливість розміщення ТС.

До заяви додаються: графічні матеріали із зазначенням бажаного місця розташування ТС, виконані замовником у довільній формі на топографо-геодезичній основі М 1:500 кресленнями контурів ТС з прив`язкою до місцевості; реквізити замовника (найменування, П. І. Б., адреса, контактна інформація). Із цієї норми витікає, що він мав би подати 3 документи: заяву, довільне креслення з прив`язкою до місцевості, реквізити про себе.

Цей перелік документів є вичерпним. Нічого іншого законодавство не встановлює.

При цьому, пункт 2.13. Порядку визначає, що при оформлені паспорта прив`язки ТС забороняється вимагати від замовника додаткові документи та отримання ним погоджень, не передбачених законом та цим Порядком.

Разом з тим, пунктом 1.11. вказаного вище Порядку передбачено, що розміщення тимчасових споруд під час проведення ярмарок, державних та місцевих святкових, урочистих масових заходів на строк проведення таких заходів здійснюється у порядку, встановленому органами місцевого самоврядування. Враховуючи вищевикладене, законодавством не передбачено повноважень органів місцевого самоврядування щодо встановлення порядків та правил розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, окрім як під час проведення ярмарок, державних та місцевих святкових, урочистих масових заходів на строк проведення таких заходів. Отже, Хмельницька міська рада не має права встановлювати порядок та правила розміщення його кіосків та видачу на них паспортів прив`язки. Тому позивач просить позов задоволити.

Рішенням Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 26.05.2017 року позов ОСОБА_1 до Хмельницької міської ради, Управління архітектури та містобудування Хмельницької міської ради про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання до вчинення дій, було задоволено.

Ухвалою Вінницького апеляційного адміністративного суду від 14.09.2017 року постанову Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області в справі №686/4009/17 від 26.05.2017р. залишено без змін.

Постановою Верховного Суду від 09.12.2020р. постанову Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області в справі від 26.05.2017р. та ухвалу Вінницького апеляційного адміністративного суду від 14.09.2017 року скасовано, а справу №686/4009/17 направлено на новий розгляд до суду першої інстанції.

В судовому засіданні позивач позовні вимоги підтримав, просить їх задоволити з підстав, викладених в позовній заяві.

Представник відповідача Хмельницької міської ради в судовому засіданні заперечила проти задоволення позову, суду пояснила, що підстави для задоволення позовних вимог відсутні, оскільки кіоск по вул.Тернопільський стояв без будь-яких документів, у позивача відсутні документи на вказаний кіоск. Кіоск по АДРЕСА_1 був перенесений в 2006 році на нове місце по АДРЕСА_3 , а 28.04.2011 року було надано дозвіл позивачу на переміщення споруди на попереднє місце на АДРЕСА_1 , але цього зроблено не було, натомість позивачем встановлено новий кіоск на АДРЕСА_1 .

Представник Управління архітектури та містобудування Хмельницької міської ради в судовому засіданні заперечила проти задоволення позову, підтримала доводи та заперечення представника Хмельницької міської ради. Суду також пояснила, що кіоск по АДРЕСА_2 демонтовано і на момент подання позовної заяви ніякої споруди не було. На момент затвердження комплексної схеми кіоск по АДРЕСА_1 був перенесений.

Заслухавши пояснення позивача, представників відповідачів, дослідивши матеріали справи, суд приходить до висновку, що позов не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом встановлено, що рішенням виконавчого комітету Хмельницької міської ради №761 від 10.11.2005 року дозволено управлінню ЖКГ передати в найм майно строком на 11 місяців на умовах сучасних архітектурно-екстетичних вимог облаштування об`єктів: приватному підприємцю ОСОБА_3 елемент газону площею 10,0 м.кв. біля будинку АДРЕСА_2 під розміщення та експлуатацію кіоску для торгівлі продовольчими товарами (акт вибору місця розташування №1054 від 10.03.2005р.) (а.с. 55.т.1).

09.12.2005 року між Міським управлінням ЖКГ та ПП ОСОБА_3 було укладено договір №809, згідно якого наймодавець передає, а наймач приймає в тимчасове користування майно елемент газону за адресою: АДРЕСА_2 , місце розташування якого визначається актом вибору об`єкту майнового найму, який є невід`ємною частиною договору, під розміщення та експлуатацію кіоску для торгівлі продовольчими товарами, загальною площею 10м.кв. Цей договір складено сторонами строком на одинадцять місяців і діє з 09.12.2005 року по 09.11.2006 року (а.с.56 т.1).

На замовлення ОСОБА_3 було виготовлено ситуаційний план, план кіоску та викопіювання (а.с.54, 58-62 т.1).

На замовлення ФОП ОСОБА_1 було виготовлено схему прив`язки малої архітектурної форми по АДРЕСА_2 , яка була погоджена головним архітектором м.Хмельницького Дунаєвським В.В.. Однак, вказана схема не містить дати її виготовлення ПІБ виконавця, підстави виготовлення (а.с.53).

Рішенням Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області в справі № 686/26352/19 від 05.03.2020 року позовну заяву ОСОБА_1 до Управління торгівлі Хмельницької міської ради про відшкодування майнової шкоди залишено без задоволення.

Вказаним рішенням суду було встановлено, що позивач стверджує, що він є власником металевого павільйону, який з 2008 року на законних підставах встановлений по АДРЕСА_2 , крім цього стверджує, що 02.12.2014 даний павільйон розміром 9x3 був демонтований. Також позивач стверджує, що не має можливості дізнатись де знаходиться павільйон.

Однак, 27.06.2017 р. за № 182 Комунальним підприємством по зеленому господарству і благоустрою міста надано лист, копію якого додає до матеріалів справи сам позивач, в якому на його звернення було повідомлено, що 02.12.2014 проведено демонтаж павільйону АДРЕСА_2 з лічильником обліку електроенергії в захисному кожуху та передано даному підприємству на зберігання. 12.08.2016 павільйон передано МКП ринок «Ранковий». При цьому, в кінці листа позивачу було запропоновано звернутись до МКП ринок «Ранковий». Листом Управління житлово-комунального господарства від 16.06.2017 № 14-05-796 також повідомлено, що з приводу павільйону необхідно звертатись до КП ринок «Ранковий».

Рішенням Хмельницької міської ради від 20.09.2017 № 29 «Про перехід до комунальної власності територіальної громади міста Хмельницького демонтованих тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності» павільйон площею 27,кв.м. визнано таким, що перебуває в комунальній власності територіальної громади міста Хмельницького.

Дане рішення суду залишено без змін постановою Хмельницького апеляційного суду від 27 травня 2020 року та постановою Верховного Суду від 21 квітня 2021 року.

В постанові Верховного Суду в справі № 686/26352/19 від 21 квітня 2021 року, також зазначено, що матеріали справи не містять доказів того, що позивачу передавалась земельна ділянка у власність чи у користування за місцем розташування павільйону, як і не містять доказів отримання останнім відповідної дозвільної документації для розміщення тимчасової споруди. Позивачем не надано документів, які б надавали йому право на розміщення тимчасової споруди по АДРЕСА_2 станом на 02 грудня 2014 року, підстави вважати, що демонтаж тимчасової споруди був проведено незаконно відсутні.

З наведено вбачається, що: на момент звернення ОСОБА_1 до Управління архітектури та містобудування Хмельницької міської ради 18.08.2015 року з заявою про включення тимчасової споруди по АДРЕСА_2 до схеми розміщення малих архітектурних форм; прийняття сесією Хмельницької міської ради оспорюваного рішення №17 від 29.12.2016 року, тимчасова споруда - кіоск у АДРЕСА_2 було демонтовано.

Також судом встановлено, що рішенням виконавчого комітету Хмельницької міської ради № 1087 від 26.12.2002 року дозволено департаменту ЖКГ передати в найом майно (елементи доріг, тротуарів та газонів) міської комунальної власності суб`єктам підприємницької діяльності терміном на один рік згідно додатку 1, в т.ч. ПП ОСОБА_4 по АДРЕСА_1 на зупинці «Олімпійська» під розміщення та експлуатацію павільйону для торгівлі продовольчими товарами (акт вибору місця розташування №205 від 21.10.2000 року), загальною площею 28,7 кв.м. (а.с.33 т.1).

26.12.2002 року між міським департаментом ЖКГ та ПП ОСОБА_4 було укладено договір №501, згідно якого наймодавець передає, а наймач приймає в тимчасове користування майно елемент газону за адресою: АДРЕСА_1 на зупинці «Олімпійська», місце розташування якого визначається актом вибору об`єкту майнового найму, який є невід`ємною частиною договору, під розміщення та експлуатацію павільйону для торгівлі продовольчими товарами, загальною площею 28,7м.кв. Цей договір складено сторонами строком на один рік і діє з 20.12.2002р. по 25.12.2003 року (а.с.37 т.1).

28.01.2004 року Управлінням ЖКГ ХМР ОСОБА_4 було видано Дозвіл №465 на встановлення тимчасового об`єкту - павільйону для торгівлі продовольчими товарами площею 28,7 кв.м., згідно рішення міськвиконкому від 26.12.2002 року №1087 за адресою: АДРЕСА_1 , згідно договору № 501(а.с.45 т.1).

28.01.2004 року комісією також було складено акт готовності об`єктів торгівлі та об`єктів по наданню послуг населенню суб`єктами підприємницької діяльності в м.Хмельницькому, згідно якого павільйон для торгівлі продовольчими товарами по АДРЕСА_1 біля будинку готовий до експлуатації (а.с.45 т.1 на звороті).

Згідно акту прийняття в експлуатацію об`єктів торгівлі, громадського харчування, побутового обслуговування, підприємств з виробничою діяльністю, які розміщуються в тимчасових спорудах, орендованих приміщеннях або при змінні їх призначення від 25.05.2004 року, комісія органів державного нагляду створена рішенням Хмельницького виконкому «27» травня 1999р. № 353, розглянувши погоджену проектну документацію на розміщення павільйону для торгівлі продовольчими товарами ПП ОСОБА_4 встановила, що розміщений павільйон для торгівлі продовольчими товарами загальною площею 28,4 кв.м. по АДРЕСА_1 на зупинці «Олімпійська в м.Хмельницькому готовий до експлуатації (а.с. 32 т.1).

Рішенням виконавчого комітету Хмельницької міської ради від 11.11.2004 року №696 дозволено управлінню ЖКГ продовжити на один рік строк майнового найму на умовах сучасних архітектурно-естетичних вимог облаштування об`єктів: ПП ОСОБА_1 елемент газону площею 28,8 кв.м. транспортна зупинка «Олімпійська» по АДРЕСА_1 під розміщення та експлуатацію павільйону під магазин для торгівлі непродовольчими товарами (акт вибору місця розташування №830 віл 11.10.2004р.) (а.с. 36 Т.1).

14.12.2004 року ПП ОСОБА_1 Управлінням ЖКГ ХМР було видано Дозвіл на встановлення тимчасового об`єкту - павільйону для торгівлі непродовольчими товарами площею 28,8 кв.м., згідно рішення міськвиконкому від 11.11.2004 року №696 за адресою: АДРЕСА_1 транспортна зупинка «Олімпійська», згідно договору № 1241(а.с.46 т.1).

14.12.2004 року комісією було складено акт готовності об`єктів торгівлі та об`єктів по наданню послуг населенню суб`єктами підприємницької діяльності в м.Хмельницькому, згідно якого павільйон під магазин для торгівлі непродовольчими товарами по АДРЕСА_1 транспортна зупинка « ІНФОРМАЦІЯ_1 », готовий до експлуатації (а.с.46 т.1 на звороті).

14.12.2004 року між міським управлінням ЖКГ та ПП ОСОБА_1 було укладено договір №1241, згідно якого наймодавець передає, а наймач приймає в тимчасове користування майно - газон за адресою: АДРЕСА_1 транспортна зупинка «Олімпійська», місце розташування якого визначається актом вибору об`єкту майнового найму, який є невід`ємною частиною договору, під розміщення та експлуатацію павільйону під магазин для торгівлі непродовольчими товарами, загальною площею 28,8м.кв. Цей договір складено сторонами строком на один рік і діє з 14.12.2004р. по 13.12.2005р. (а.с.39 т.1).

Згідно припису МКП «Хмельницькводоканал» від 26.04.2006 року № 1284 ПП ОСОБА_1 повідомлено, що ним біля будинку по АДРЕСА_1 на каналізаційному колекторі розташований тимчасовий павільйон легкого типу для продажу продовольчих товарів. Навіть згідно ситуаційного, а не генерального плану з точною прив`язкою об`єкта на місцевості павільйон необхідно було розташувати на відстані 3-4 м. від колектору. Разом з тим всі об`єкти розташовуються на місцевості згідно узгодженого генерального плану. Такий генеральний план відсутній, в зв`язку з чим порушені «Правила користування системами комунального водопостачання та водовідведення в містах та селищах України» п.2.4 і павільйон зведено на колекторі. В квітні цього року на вказаному колекторі поряд з павільйоном виникла техногенна аварійна ситуація, яка вимагає проведення невідкладних аварійно-відновлювальних робіт. Павільйон не дозволяє виконувати такі роботи. Для усунення вказаної перешкоди щодо ліквідації аварії вимагають в термін до 28.04.2006 року перенести павільйон в інше узгоджене місце (а.с. 85 т.1).

22.05.2006 року Управління ЖКГ листом №15-02-664 попередило ПП ОСОБА_1 , що договір майнового найму під розміщення павільйону під магазин для торгівлі непродовольчими товарами по АДРЕСА_1 , в районі транспортної зупинки «Олімпійська» закінчився 13.12.2005 року і продовжуватися не буде, в зв`язку з виникненням аварійної ситуації каналізаційної мережі, яка обслуговує мікрорайон «Гречани». Запропоновано ПП ОСОБА_1 в добровільному порядку перенести належний йому павільйон до 26.05.2006 року, в разі невиконання даної вимоги павільйон буде знесено без попередження (а.с.94 т.1).

22.03.2011 року ОСОБА_1 звернувся до ХМР про надання дозволу на продовження строку розміщення малої архітектурної форми по АДРЕСА_1 зупинка «Олімпійська».

Рішенням виконавчого комітету Хмельницької міської ради №500 від 28.04.2011 року надано дозвіл на продовження права розміщення малих архітектурних форм на умовах укладення договору особистого строкового сервітуту з управлінням торгівлі міської ради та дотримання сучасних архітектурно-художніх вимог строком на 3 роки: ФОП ОСОБА_1 під розміщення павільйону під магазин для торгівлі продовольчими товарами площею 28,8 м.кв. по АДРЕСА_1 , транспортна зупинка «Олімпійська» (а.с.35 т.1).

31.05.2011 року між Управлінням торгівлі міської ради та ФОП ОСОБА_1 було укладено Договір про встановлення особистого строкового сервітуту для розміщення малої архітектурної форми, згідно якого предметом даного договору є особистий строковий сервітут, встановлений виключно «Сервітуарію» на територію, на якій буде розміщуватись та використовуватись для провадження підприємницької діяльності мала архітектурна форма павільйон під магазин для торгівлі продовольчими товарами площею 28,8 кв.м.. Об`єктом особистого сервітуту за цим Договором є територія по АДРЕСА_1 , транспортна зупинка «Олімпійська» площею 28,8 кв.м., розташування та межі якої зазначено в схемі розміщення малої архітектурної форми, що є невід`ємною частиною цього Договору. Строк дії Договору з 31.05.2011р. по 31.05.2014 року (а.с.41-44 т.1 ).

Пунктами 4.4.7, 4.4.8, 4.4.9 вказаного Договору сторони передбачили, що: облаштування кіоску (павільйону) проводити відповідно сучасним архітектурно-художнім вимогам, згідно погодженої головним архітектором міста проектної документації; після розміщення малої архітектурної форми подати в дозвільний центр заяву-декларацію із зазначенням інформації про виконання вимог розміщення малої архітектурної форми; після закінчення строку дії договору, якщо не буде прийняте рішення про продовження дозволу на розташування малої архітектурної форми «Сервітуарія» на новий строк або в разі дострокового розірвання припинити користуватися територією та звільнити її від малої архітектурної форми.

30.03.2011 року Управління торгівлі Хмельницької міської ради звернулось з листом до директора департаменту архітектури містобудування та земельних ресурсів про надання відповіді ФОП ОСОБА_1 стосовно наданої нової схеми розміщення малої архітектурної форми по АДРЕСА_1 , транспортна зупинка «Олімпійська», щодо продовження права розміщення невстановленої малої архітектурно форми за вказаною адресою. При цьому зазначили, що ФОП ОСОБА_1 звернувся в дозвільний центр і надав нову схему прив`язки розміщення малої архітектурної форми по АДРЕСА_1 , транспортна зупинка "Олімпійська" і всі необхідні документи для продовження права її розміщення. Але в зв`язку з відсутністю за вказаною адресою розміщення малої архітектурної форми (павільйону) управління торгівлі немає можливості підготувати проект рішення на засідання виконавчого комітету (а.с.73 т.2).

Департамент архітектури містобудування та земельних ресурсів на вказаний лист повідомив Управління торгівлі Хмельницької міської ради листом від 19.04.2011 р., що не заперечує на перенесення МАФ підприємця ОСОБА_1 на місце попереднього розміщення по АДРЕСА_1 поблизу транспортної зупинку "Олімпійська" на умовах письмової згоди із підприємством "Західна котельня". Додатково ФОП ОСОБА_1 необхідно отримати в управлінні архітектури та містобудування викопіровку із ситуаційного плану М:500 з нанесенням місця встановлення МАФ (а.с.72 т.2).

Згідно листа Управління торгівлі Хмельницької міської ради від 15.05.2014 року № 208, рішенням виконавчого комітету міської ради від 28.04.2011р. №500 було дозволено ФОП ОСОБА_1 перенести тимчасову споруду з АДРЕСА_3 на попереднє місце її розміщення по АДРЕСА_1 , поблизу транспортної зупинку "Олімпійська", а також укладено договір №234 від 31.05.2011р. про встановлення особистого строкового сервітут для розміщення малої архітектурної форми терміном на три роки. На сьогоднішній день ФОП ОСОБА_1 тимчасову споруду з АДРЕСА_3 не демонтовано. У зв`язку з викладеним, запропоновано видати паспорт прив`язки на розміщення тимчасової споруди по АДРЕСА_1 поблизу транспортної зупинку "Олімпійська" тільки після демонтажу незаконно розміщених тимчасових споруд по АДРЕСА_5 , навпроти буд.13/1 та по АДРЕСА_3 (а.с. 71 т.2).

Отже, з наведеного вбачається, що після переміщення малої архітектурної форми позивачем з адреси АДРЕСА_1 , транспортна зупинка «Олімпійська» в 2006 році, станом на 30 березня 2011 року мала архітектурна форма за вказаною адресою була відсутня.

Позивачем не надано суду належних та допустимих доказів на підтвердження того, коли ним було розміщено за адресою АДРЕСА_1 , транспортна зупинка «Олімпійська» мала архітектурна форма кіоск, його технічні характеристики, та відповідно дотримання ним пунктів 4.4.7, 4.4.8 Договору про встановлення особистого строкового сервітуту для розміщення малої архітектурної форми від 31.05.2011 року.

Згідно витягу з протоколу №99 засідання постійної комісії з питань містобудування, земельних відносин та охорони навколишнього природного середовища від 17.02.2015 р., на засідання комісії слухалось питання про розгляд звернень ОСОБА_1 щодо можливості розміщення стаціонарних тимчасових споруд для провадження тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності по АДРЕСА_2 (біля буд.34) та по АДРЕСА_1 та оформлення паспортів прив`язки. Рішенням комісії було відмовлено ОСОБА_1 у задоволенні його звернень (а.с.89 т.1).

Рішенням Хмельницької міської ради від 12.12.2012 № 18 затверджено комплексну схему розміщення стаціонарних тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території м. Хмельницького згідно додатку (а.с.81-83 Т.1).

Згідно п.4 вказаного рішення, з моменту набрання чинності цим рішенням забороняється на території м.Хмельницького розміщення нових та розширення існуючих тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності.

Рішенням Хмельницької міської ради від 05.03.2014р. №42 внесено зміни до вказаного рішення:

2.1. пункт 3 викласти у новій редакції «У разі надходження звернень власників, користувачів або орендарів земельних ділянок щодо розміщення на цих ділянках стаціонарних тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності управління архітектури та містобудування (відділ генерального плану) має право оформляти паспорти прив`язки цих тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності лише після прийняття міською радою відповідного рішення. Проект рішення міської ради у такому випадку готується управлінням торгівлі з урахуванням будівельних норм та затвердженої містобудівної документації та подається на розгляд міської ради через постійні комісії з питань містобудування, земельних відносин та охорони навколишнього природного середовища».

2.2. пункт 4 викласти у новій редакції : «З моменту набрання чинності цим рішенням забороняється на території м.Хмельницького розміщення нових та розширення існуючих тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності».

Рішенням Хмельницької міської ради від 11.12.2019 року №20 пункт 3 вказаного рішення викладено в наступній редакції:

«3. Не допускається розміщення на території міста Хмельницького тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності не у відповідності до комплексних схем розміщення тимчасових споруд, затверджених рішеннями міської ради від 12.12.2012 №18 та від 31.01.2018 №79.

У разі надходження звернень власників або орендарів земельних ділянок щодо розміщення на цих земельних ділянках тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності (за виключенням центральної частини міста, обмеженої вулицями (з обох сторін): Свободи - Європейська - Гагаріна - Кам`янецька - Староміська - Грушевського - Подільська - Свободи) управління архітектури та містобудування має право оформляти паспорти прив`язки на такі споруди без включення в комплексні схеми розміщення тимчасових споруд, затверджених рішеннями міської ради від 12.12.2012 №18 та від 31.01.2018 №79, за умови дотримання таких вимог:

- відповідності розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності цільовому призначенню земельної ділянки, встановленому відповідно до законодавства;

- прилегла територія, яка необхідна для обслуговування та експлуатації тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності, повинна розміщуватись виключно в межах приватної чи орендованої земельної ділянки;

- експлуатація тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності не повинна перешкоджати руху пішоходів та транспортних засобів на місцях загального користування, що прилягають до приватної чи орендованої земельної ділянки.»

18.08.2015 року позивач з метою врегулювання та приведення у відповідність до норм чинного законодавства розташування і функціонування тимчасових споруд звернувся з заявами до Управління архітектури та містобудування Хмельницької міської ради про включення до комплексної схеми тимчасових споруд м.Хмельницького для провадження підприємницької діяльності на території м. Хмельницького: кіоска по АДРЕСА_2 , площею 27 кв.м.; кіоска по АДРЕСА_1 біля зупинки «Олімпійська», площею 36 кв.м..

Листом Управління архітектури, містобудування та земельних ресурсів Управління архітектури та містобудування від 22.10.2015 року №4017/03-0114 позивача повідомлено, що дані питання були винесені на розгляд засідання постійної комісії з питань містобудування, земельних відносин та охорони навколишнього природного середовища 08.09.2015 року. За результатами розгляду постійною комісією було відхилено у включенні тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності в комплексну схему розміщення стаціонарних тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території м.Хмельницького. Враховуючи наведене, включення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності в комплексну схему розміщення стаціонарних тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території м.Хмельницького неможливе.

Також відповідно до протоколу №27 засідання постійної комісії з питань містобудування, земельних відносин та охорони навколишнього природного середовища від 23.12.2016р., комісією було вирішено погодити без зауважень та пропозицій проекти рішень, які виносяться на чергову 10 сесію міської ради, в т.ч. "Про розгляд заяви ОСОБА_1 " (а.с.71 т.1).

Згідно рішення першої сесії Хмельницької міської ради №5 від 04.12.2015 року, вирішено затвердити Регламент Хмельницької міської ради сьомого скликання, так ст. 34 Регламенту - "Порядок прийняття рішень", передбачено, що рішення міської ради може прийматись без подальшого обговорення на пленарному засіданні, якщо проти цього не заперечує жоден депутат міської ради і під час попереднього розгляду проект рішення з цього питання підтримали всі постійні комісії міської ради. Питання порядку денного вважається розглянутим міською радою тільки після прийняття відповідного рішення з цього питання.

Згідно витягу з протоколу позачергової десятої сесії ХМР від 29.12.2016 року, вирішено прийняти рішення «Про розгляд заяви громадянина ОСОБА_1 ». (а.с.72-77 т.1).

Рішенням позачергової десятої сесії Хмельницької міської ради від 29.12.2016 №17 «Про розгляд заяви громадянина ОСОБА_1 » відмовлено громадянину ОСОБА_1 у включенні в комплексну схему розміщення стаціонарних тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території м. Хмельницького тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності по АДРЕСА_1 (біля зупинки « ІНФОРМАЦІЯ_1 »), по АДРЕСА_2 ) з посиланням на рішення Хмельницької міської ради №18 від 12.12.2012 «Про затвердження комплексної схеми розміщення стаціонарних тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території м. Хмельницького», відповідно до пункту 4 якого встановлено, що з моменту набрання чинності цим рішенням забороняється на території м. Хмельницького розміщення нових та розширення існуючих тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності (а.с. 12 т.1).

Постановою Верховного Суду від 24.12.2019 року в справі №686/2326/16-а скасувано постанову Хмельницького міськрайонного суду від 25.03.2016 та постанову Вінницького апеляційного адміністративного суду від 18.07.2016 у справі №686/2326/16-а та прийняти нове рішення.

Відмовлено в задоволенні позову ОСОБА_1 до Управління архітектури, містобудування та земельних ресурсів Хмельницької міської ради про зобов`язання вчинення дій, а саме щодо зобов`язання Управління архітектури та містобудування Департаменту архітектури, містобудування та земельних ресурсів ХМР включити до комплексної схеми розміщення стаціонарних тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території м.Хмельницького тимчасової споруди: кіоск, розміщений у АДРЕСА_1 біля зупинки «Олімпійська», кіоск, розміщений у АДРЕСА_3 , належні ОСОБА_1 , кіоск, розміщений у АДРЕСА_2 , який знаходиться в користуванні ОСОБА_1 , а також видати йому паспорти прив`язки тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності на зазначені кіоски.

Верховний Суд у вказаній постанові суду вказав наступне:

"В свою чергу, комплексна схема розміщення ТС не є документом дозвільного характеру на розміщення ТС, оскільки являє собою комплекс текстових та графічних матеріалів, якими визначаються місця розташування ТС на території конкретного населеного пункту.

Дозвільним документом на розміщення ТС є паспорт прив`язки ТС, процедура оформлення якого складається з декількох етапів.

Особа, яка має намір встановити ТС, звертається до відповідного виконавчого органу сільської, селищної, міської ради, районної державної адміністрації із відповідною заявою та доданим до неї пакетом документів.

Така заява передається до відповідного органу з питань містобудування та архітектури, який утворено у складі виконавчого органу відповідної сільської, селищної, міської ради, районної державної адміністрації. Вказаний орган визначає відповідність намірів щодо місця розташування ТС комплексній схемі розміщення ТС та письмово повідомляє заявника про таку відповідність або йому надається аргументована відмова щодо реалізації намірів розміщення ТС.

У разі підтвердження відповідності намірів щодо місця розташування ТС комплексній схемі розміщення ТС замовник звертається до органу з питань містобудування та архітектури із додатковою заявою щодо оформлення паспорта прив`язки ТС та відповідними додатками до неї, яка і є підставою для оформлення та видачі паспорта прив`язки ТС.

Як встановлено судами попередніх інстанцій позивач звернувся до Управління з заявами про включення ТС до комплексної схеми ТС міста Хмельницького, в той час як внесення змін до рішення про затвердження комплексної схеми ТС міста, знаходиться поза межами повноважень Управління.

Відтак, зважаючи на звернення позивача до не уповноваженого органу та відсутності у вказаних заявах його намірів щодо розміщення ТС, оформлення паспорта прив`язки, Управлінням не допущено порушення прав позивача, що в свою чергу свідчить про відсутність підстав для задоволення позову." (60-65 т.2).

Вищевикладені обставини підтверджуються: заявами ОСОБА_1 від 18.08.2015 року; листом Управління архітектури, містобудування Департаменту архітектури, містобудування та земельних ресурсів №4017/03-0114 від 22.10.2015 року; рішенням позачергової десятої сесії ХМР №17 від 29.12.2016 року «Про розгляд заяви громадянина ОСОБА_1 »; постановою Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 25.03.2016 року №2326/16-а; заявою ОСОБА_1 від 13.05.2014 року; схемою прив`язки малої архітектурної форми по вул.Курчатова, тр.зупинка «Олімпійська»; викопіровками з ситуаційного плану м.Хмельницького під розміщення павільйону по вул.Курчатова, зуп. «Олімпійська»; заявами ОСОБА_4 від 07.10.2002 року, 21.11.2003 року; актом прийняття в експлуатацію об`єктів торгівлі, громадського харчування, побутового обслуговування, підприємств з виробничою діяльністю, які розміщуються в тимчасових спорудах, орендованих приміщеннях або при зміні їх призначення від 25.05.2004 року; витягом з рішення виконкому ХМР №1087 від 26.12.2002 року; описом документів, що надаються до заяви щодо надання дозволу на продовження строку розміщення малої архітектурної форми від 22.03.2011 року; витягами з рішення виконавчого комітету ХМР №500 від 28.04.2011 року, №696 від 11.11.2004 року; Договором №501 від 26.12.2002 року; Додатковою угодою №1 до договору №234від 31.05.2011 року про встановлення особистого строкового сервітуту для розміщення малої архітектурної форми від 25.01.2013 року; Договором №1241 від 14.12.2004 року; Договором № 14-05 від 01.02.2005 року; Договором №234 про встановлення особистого строкового сервітуту для розміщення малої архітектурної форми від 31.05.2011 року; дозволами №465 на встановлення тимчасового об`єкту від 28.01.2004 року, від 14.12.2004 року; актом готовності тимчасових об`єктів торгівлі та об`єктів по наданню послуг населенню суб`єктами підприємницькою діяльністю в м.Хмельницькому (кіоски, павільйони) від 28.01.2004 року, від 14.12.2004 року; витягом (довідкою) з нормативної грошової оцінки земельної ділянки від 14.12.2004 року №934; технічним паспортом на приміщення павільйону по вул.Курчатова біля будинку №1а на зупинці «Олімпійська»; довідкою КП «Південно-Західні тепломережі» №3404 від 28.11.2013 року; ситуаційним планом по вул.Курчатова зуп. «Олімпійська»; описом документів, що додаються до заяви щодо оформлення та надання паспорту прив`язки тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності від 19.09.2014 року; схемою прив`язки малої архітектурної форми вул.Тернопільській (біля будинку 34); викопіюванням з ситуаційного плану м.Хмельницького (кіоск по вул.Тернопільській); витягом з рішення виконавчого комітету ХМР №761 від 10.11.2005 року; Договором 3809 від 09.12.2005 року; листом Управління Держземагенства у Хмельницькому районі Хмельницької області №4-1-5/5743 від 29.08.2013 року; ситуаційним планом місцевстановлення кіоску по вул.Тернопільській в р-ні зуп. «Радіозавод»; рішеннями тридцять шостої сесії ХМР №42 від 05.03.2014 року, двадцять першої сесії ХМР №18 від12.12.2012 року; протоколом №27 засідання постійної комісії з питань містобудування, земельних відносин та охорони навколишнього природного середовища від 23.12.2016 року; витягом з рішення першої сесії ХМР №5 від 04.12.2015 року; витягом з протоколу позачергової десятої сесії ХМР від 29.12.2016 року; рішенням першої сесії ХМР від 04.12.2015 року №7; рішенням двадцять першої сесії ХМР №18 від 12.12.2012 року; попередженням Управління ЖКГ №15-02-664 від 22.05.2006 року; приписом МКП «Хмельницькводоканал» №1284 від 26.04.2006 року; витягом з рішення виконавчого комітету ХМР від 10.11.2005 року №761; Договором №809 від 09.12.2005 року; листом постійної комісії Хмельницької міської Ради з питань містобудування, земельних відносин та охорони навколишнього природного середовища №01-26-158 від 15.01.2015 року; витягом з протоколу №99 засідання постійної комісії з питань містобудування, земельних відносин та охорони навколишнього природного середовища від 17.02.2015 року; рішенням позачергової десятої сесії №17 від 29.12.2016 року; постановою Вінницького апеляційного суду від 18.07.2016 року №686/2326/16-а; рішеннями двадцять першої сесії ХМР від 12.12.2012 року №18, тридцять шостої сесії ХМР №42 від 05.03.2014 року; схемою прив`язки малої архітектурної форми вул.Курчатова, тр.зупинка «Олімпійська»; проектною документацією по вул.Тернопільській, біля будинку №34 в м.Хмельницькому; актом проведення демонтажу тимчасової споруди-павільйону, розміщеної по просп.Миру (біля будинку №64) від 25.09.2020 року; постановою Верховного Суду від 24.12.2019 року; рішенням Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 05.03.2020 року №686/26352/19; листами Управління торгівлі ХМР №Н-5189-14; Н-5190-14 (408) від 12.08.2014 року, №208 (Н-723у-14) від 15.05.2014 року; листом Департаменту архітектури, містобудування та земельних ресурсів №1011/01-15 від 19.04.2011 року; листом Управління торгівлі №230 від 30.03.2011 року; листом Управління архітектури та містобудування Департаменту архітектури, містобудування та земельних ресурсів №Н-179-15 від 17.02.2015 року; рішенням четвертої сесії №14 від 17.02.2021 року; положенням про управління архітектури та містобудування Хмельницької міської ради.

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 144 Конституції України органи місцевого самоврядування в межах повноважень, визначених законом, приймають рішення, які є обов`язковими до виконання на відповідній території.

Підпунктом 7 пункту «а» частини 1 статті 30 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» (тут і далі також - в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) передбачено, що до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад належать власні (самоврядні) повноваження, зокрема, організація благоустрою населених пунктів, залучення на договірних засадах з цією метою коштів, трудових і матеріально-технічних ресурсів підприємств, установ та організацій незалежно від форм власності, а також населення; здійснення контролю за станом благоустрою населених пунктів, організації озеленення, охорони зелених насаджень і водойм, створення місць відпочинку громадян.

Згідно з положеннями частини першої статті 59 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» рада в межах своїх повноважень приймає нормативні та інші акти у формі рішень.

Відповідно до частини другої та четвертої статті 28 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності - це одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту. Тимчасова споруда для здійснення підприємницької діяльності може мати закрите приміщення для тимчасового перебування людей (павільйон площею не більше 30 квадратних метрів по зовнішньому контуру) або не мати такого приміщення. Розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності здійснюється в порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування.

Механізм розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності визначений Порядком розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженим Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21.10.2011 №244 (далі також - Порядок №244).

Відповідно до пункту 1.3 Порядку №244 тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності (далі - ТС) - це одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту.

Згідно з пунктами 1.5 та 1.6 Порядку №244 комплексна схема розміщення ТС в межах вулиці (скверу, бульвару, провулку, узвозу, проїзду, площі, майдану тощо), мікрорайону (кварталу), населеного пункту - це текстові та графічні матеріали, якими визначаються місця розташування ТС, розроблені з урахуванням вимог будівельних, санітарно-гігієнічних норм, а також існуючих містобудівних обмежень, вимог щодо охорони навколишнього природного середовища та раціонального використання територій, охорони історико-культурної спадщини, земельно-господарського устрою.

Комплексна схема розміщення ТС та архітип розробляються за рішенням сільської, селищної, міської, районної ради суб`єктом господарювання, який має ліцензію на виконання проектних робіт, або архітектором, який має відповідний кваліфікаційний сертифікат, та затверджуються рішенням (розпорядженням, наказом) виконавчого органу відповідної ради, районної державної адміністрації. Розроблення комплексної схеми розміщення ТС та архітипу здійснюється за рахунок коштів місцевого бюджету та інших джерел, не заборонених законодавством.

Відповідно до пунктів 2.1-2.7 Порядку №244 підставою для розміщення ТС є паспорт прив`язки ТС (додаток 1).

Замовник, який має намір встановити ТС, звертається до відповідного виконавчого органу сільської, селищної, міської ради, районної державної адміністрації із відповідною заявою у довільній формі про можливість розміщення ТС.

До заяви додаються: графічні матеріали із зазначенням бажаного місця розташування ТС, виконані замовником у довільній формі на топографо-геодезичній основі М 1:500 кресленнями контурів ТС з прив`язкою до місцевості; реквізити замовника (найменування, П. І. Б., адреса, контактна інформація). Цей перелік документів є вичерпним.

Відповідність намірів щодо місця розташування ТС комплексній схемі розміщення ТС (у разі її наявності), будівельним нормам визначає відповідний орган з питань містобудування та архітектури, який утворено у складі виконавчого органу відповідної сільської, селищної, міської ради, районної державної адміністрації, протягом десяти робочих днів з дня подання зазначеної заяви.

У разі відсутності у складі відповідного виконавчого органу сільської, селищної, міської ради органу з питань містобудування та архітектури відповідність намірів щодо місця розташування ТС на території сільської, селищної, міської ради визначає орган з питань містобудування та архітектури відповідної районної державної адміністрації за територіальною належністю. У такому випадку строк розгляду заяви становить п`ятнадцять робочих днів.

Про відповідність намірів замовника щодо місця розташування ТС комплексній схемі розміщення ТС (у разі її наявності), будівельним нормам замовник повідомляється відповідним органом з питань містобудування та архітектури письмово протягом трьох робочих днів з дня такого визначення відповідності намірів або замовнику надається аргументована відмова щодо реалізації намірів розміщення ТС.

Для оформлення паспорта прив`язки замовник звертається до органу з питань містобудування та архітектури із додатковою заявою щодо оформлення паспорта прив`язки ТС, до якої додає: схему розміщення ТС (додаток 1); ескізи фасадів ТС у кольорі М 1:50 (для стаціонарних ТС), які виготовляє суб`єкт господарювання, що має ліцензію на виконання проектних робіт, або архітектор, який має відповідний кваліфікаційний сертифікат (додаток 1); схему благоустрою прилеглої території, складену замовником або суб`єктом підприємницької діяльності, який має відповідну ліцензію, архітектором, який має відповідний кваліфікаційний сертифікат, відповідно до Закону України «Про благоустрій населених пунктів України»; технічні умови щодо інженерного забезпечення (за наявності), отримані замовником у балансоутримувача відповідних інженерних мереж. Зазначені документи замовником отримуються самостійно.

Паспорт прив`язки ТС оформлюється органом з питань містобудування та архітектури протягом десяти робочих днів з дня подання зазначеної заяви.

Зі змісту наведених правових норм вбачається, що прийняттю рішення про надання паспорта прив`язки розміщення ТС має передувати отримання висновку уповноваженого органу про відповідність намірів замовника щодо місця розташування ТС. При цьому відповідність намірів розміщення тимчасової споруди визначається на підставі відповідності її місця розташування комплексній схемі розміщення ТС, якщо така схема розроблена.

Відповідно до ч.ч.1,2 ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Позивачем не надано суду належних та допустимих доказів на підтвердження заявлених позовних вимог в частині порушення Хмельницькою міською радою процедури прийняття рішення від 29.12.2016 №17, враховуючи вищевикладені положення ст.34 Регламенту Хмельницької міської ради сьомого скликання, якою передбачено, що рішення міської ради може прийматись без подальшого обговорення на пленарному засіданні, якщо проти цього не заперечує жоден депутат міської ради і під час попереднього розгляду проект рішення з цього питання підтримали всі постійні комісії міської ради. Також слід зазначити, що відповідно до протоколу №27 засідання постійної комісії з питань містобудування, земельних відносин та охорони навколишнього природного середовища від 23.12.2016р., комісією було вирішено погодити без зауважень та пропозицій проекти рішень, які виносяться на чергову 10 сесію міської ради, в т.ч. "Про розгляд заяви ОСОБА_1 " (а.с.71 т.1).

З досліджених в судовому засіданні доказів встановлено, що павільйон АДРЕСА_2 демонтовано - 02.12.2014р. Рішенням Хмельницької міської ради від 20.09.2017 № 29 «Про перехід до комунальної власності територіальної громади міста Хмельницького демонтованих тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності» павільйон площею 27,кв.м. визнано таким, що перебуває в комунальній власності територіальної громади міста Хмельницького.

В постанові Верховного Суду в справі № 686/26352/19 від 21 квітня 2021 року, також зазначено, що матеріали справи не містять доказів того, що позивачу передавалась земельна ділянка у власність чи у користування за місцем розташування павільйону, як і не містять доказів отримання останнім відповідної дозвільної документації для розміщення тимчасової споруди. Позивачем не надано документів, які б надавали йому право на розміщення тимчасової споруди по АДРЕСА_2 станом на 02 грудня 2014 року, підстави вважати, що демонтаж тимчасової споруди був проведено незаконно відсутні.

Позивачем не надано суду і в даній справі належних та допустимих доказів на підтвердження передачі йому земельної ділянки у власність чи у користування за місцем розташування павільйону по АДРЕСА_2 до його демонтажу, та доказів отримання останнім відповідної дозвільної документації для розміщення тимчасової споруди за вказаною адресою. Надані позивачем суду: договір №809 від 09.12.2005 року; витяг з рішення виконавчого комітету Хмельницької міської ради від 10.11.2005 року №761; викопіювання з ситуаційного плану, вказаних обставин не підтверджують, оскільки видавались та виготовлялись іншій особі ПП ОСОБА_3 . Виготовлена на ім`я ФОП ОСОБА_1 Схема прив`язки малої архітектурної форми (а.с.53 т.1), також не доводить вказаних обставин, оскільки не містить відомостей щодо дати її виготовлення та погодження. Не доводить вказаних обставин і проектна документація електропостачання кіоску по АДРЕСА_2 , виготовлена на замовлення позивача, оскільки не містить дозвільної документації для розміщення тимчасової споруди за вказаною адресою на його ім`я станом на 1.12.2012 року (дату прийняття рішення ХМР №18 від 12.12.2012 року).

Також, з наведеного вбачається, що: на момент звернення ОСОБА_1 до Управління архітектури та містобудування Хмельницької міської ради 18.08.2015 року з заявою про включення тимчасової споруди по АДРЕСА_2 до схеми розміщення малих архітектурних форм; прийняття сесією Хмельницької міської ради оспорюваного рішення №17 від 29.12.2016 року, тимчасова споруда - кіоск у АДРЕСА_2 було демонтовано - 02 грудня 2014 року.

Щодо тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності - кіоск у АДРЕСА_1 біля зупинки "Олімпійська", площею 36 кв.м., яку позивач просить зобов`язати відповідача включити до комплексної схеми тимчасових споруд м.Хмельницького, слід зазначити наступне.

З вищевикладених доказів, досліджених в судовому засіданні встановлено, що фактично після перенесення вказаної споруди в 2006 році на нову адресу - АДРЕСА_3 , позивачем вказану споруду не було повернуто на попередню адресу, а фактично збудовано нову, площею 36 кв. м.

Незважаючи, що рішенням виконавчого комітету ХМР від 28.04.2011 року №500 надано дозвіл на продовження права розміщення малих архітектурних форм на умовах укладення договору особистого строкового сервітуту з управлінням торгівлі міської ради та дотримання сучасних архітектурно-художніх вимог строком на 3 роки: ФОП ОСОБА_1 під розміщення павільйону під магазин для торгівлі продовольчими товарами площею 28,8. по АДРЕСА_1 , транспортна зупинка "Олімпійська".

Станом на 30 березня 2011 року мала архітектурна форма за вказаною адресою була відсутня.

Позивачем не надано суду належних та допустимих доказів на підтвердження того, коли ним було розміщено за адресою АДРЕСА_1 , транспортна зупинка «Олімпійська» мала архітектурна форма кіоск, його технічні характеристики, та відповідно дотримання ним пунктів 4.4.7, 4.4.8 Договору про встановлення особистого строкового сервітуту для розміщення малої архітектурної форми від 31.05.2011 року.

Тобто, позивачем не доведено, що розміщення ним ТС по АДРЕСА_1 було здійснено до 12.12.2012 року - прийняття рішення Хмельницької міської ради №18 «Про затвердження комплексної схеми розміщення стаціонарних тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території м.Хмельницького, згідно п.4 якого з моменту набрання чинності цим рішенням забороняється на території м.Хмельницького розміщення нових та розширення існуючих тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності.

Отже, фактично позивачем здійснено збільшення площі тимчасової споруди при її будівництві, та не надано доказів, що при зверненні до відповідачів ним надавались: схема розміщення ТС з врахуванням нової площі; ескізи фасадів ТС у кольорі М 1:50 (для стаціонарних ТС), які виготовляє суб`єкт господарювання, що має ліцензію на виконання проектних робіт, або архітектор, який має відповідний кваліфікаційний сертифікат (додаток 1); схему благоустрою прилеглої території, складену замовником або суб`єктом підприємницької діяльності, який має відповідну ліцензію, архітектором, який має відповідний кваліфікаційний сертифікат, відповідно до Закону України «Про благоустрій населених пунктів України»; технічні умови щодо інженерного забезпечення (за наявності), отримані замовником у балансоутримувача відповідних інженерних мереж.

Необґрунтовано позивачем з посиланням на відповідні докази і використання ним земельної ділянки у АДРЕСА_1 біля зупинки "Олімпійська", площею 36 кв.м., після закінчення дії Договору про встановлення особистого строкового сервітуту для розміщення малої архітектурної форми від 31.05.2011 року.

При цьому також слід зазначити, що відповідно до частини другої та четвертої статті 28 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності - одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту. Тимчасова споруда для здійснення підприємницької діяльності може мати закрите приміщення для тимчасового перебування людей (павільйон площею не більше 30 квадратних метрів по зовнішньому контуру) або не мати такого приміщення. Розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності здійснюється в порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування.

Відповідно до п.1.4 Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженого Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21.10.2011 №244, стаціонарна ТС - споруда, яка має закрите приміщення для тимчасового перебування людей і по зовнішньому контуру площу до 30 кв.м.

Таким чином, розміщена позивачем споруда по АДРЕСА_1 біля зупинки "Олімпійська", в м.Хмельницькому, площею 36 кв.м., не підпадає під визначення стаціонарних ТС наведених вище.

З врахуванням наведеного, суд прийшов до висновку, що в задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Хмельницької міської ради, Управління архітектури та містобудування Хмельницької міської ради про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання до вчинення дій, слід відмовити.

Керуючись ст.ст. 9, 10, 11, 77, 79,139, 241-246, 286 КАС України, Законом України «Про місцеве самоврядування в Україні», Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності» (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), суд -

вирішив:

В задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Хмельницької міської ради, Управління архітектури та містобудування Хмельницької міської ради про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання до вчинення дій, відмовити.

Рішення підлягає оскарженню в апеляційному порядку шляхом подання протягом тридцяти днів з дня його проголошення апеляційної скарги до Сьомого апеляційного адміністративного суду.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Позивач: ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_2 , житель: АДРЕСА_6 ).

Відповідачі: Хмельницька міська рада ( 29000, м.Хмельницький, вул.Гагаріна,3); Управління архітектури та містобудування Хмельницької міської ради (м.Хмельницький, вул.Подільська,10/1).

Дата складання повного тексту рішення суду - 29.11.2021 року.

Суддя: