Справа № 160/11862/21
Суддя: Врона Олена Віталіївна
Дата ухвалення: 2021-09-20 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді Врони О. В.
розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи у письмовому провадженні у місті Дніпро адміністративну справу за позовною заявою Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку,-
Департамент житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду із позовом до Східного офісу Держаудитслужби, в якому просить визнати протиправним та скасувати Висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2020-12-30-003133-с "Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення у Дніпропетровській області" від 01.07.2021 (ID моніторингу: UА-М-2021-03-21-000004).
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що відповідачем оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівлі: UА-2020-12-30-003133-с за предметом "Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення у Дніпропетровській області". Вказаним висновком виявлені порушення Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації, з якими він не погоджується. Позивач вважає, що оскаржуваний висновок є необґрунтованим, незаконним та таким, що не відповідає дійсним обставинам справи, що в свою чергу фактично позбавляє здійснити позивачу свої функції.
Відповідно до ч.6 ст.12, ч.1, 2 ст. 257, ч.1 ст. 260 Кодексу адміністративного судочинства України зазначена справа є справою незначної складності та розглядається за правилами спрощеного позовного провадження. Питання про розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження суд вирішує в ухвалі про відкриття провадження.
Згідно з ч. 5 ст. 262 Кодексу адміністративного судочинства України суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше.
26.08.2021 до Дніпропетровського окружного адміністративного суду від відповідача надійшов відзив на позовну заяву. Відповідач вказав, що не погоджується з твердженням позивача, який зазначив, що умовами тендерної документації не встановлено окремих вимог, щодо необхідності відображення у довідці за формою Додатку 6 тендерної документації усіх без виключення машин та механізмів.
Відповідно до пп.1 п.1 Додатку тендерної документації замовника для підтвердження відповідності учасника квалівфікаційним критеріям, зокрема, надаються Довідки, за формами зазначеними у Додатках 6 та 6.1 до цієї тендерної документації, що містить інформацію про обладнання, основні будівельні (дорожні) машини, транспортні засоби, механізми, устаткування (інструменти) та технології, що будуть використані для виконання послуг за договором про закупівлю, а також з інформацією про перелік матеріально-технічної бази, у т.ч. баз, баз зимового утримання, офісних приміщень тощо, що буде залучено до виконання послуг.
Щодо неврахування, на думку позивача, Офісом вимог ч. 16 ст. 29 Закону «Про публічні закупівлі».
Відповідно до ч. 1 ст. 31 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі, зокрема, не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим ст.16 цього закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першої статті 17 цього Закону.; не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.
В даному випадку мала місце наявність обставин, що свідчили про невідповідність учасника процедури закупівель кваліфікаційним критеріям, відтак для застосування замовником процедури закупівлі положень ч. 16 ст. 29 Закону «Про публічні закупівлі» не було правових підстав.
Щодо виявленого порушення тендерної пропозиції ТОВ «Автомагістраль-Південь». Відповідач вважає, що у зв`язку з не зазначенням цим учасником певних технологій, не можливо встановити дійсних намірів учасника щодо використання технологій при виконанні послуги.
Відхиляючи посилання позивача про відсутність в п. 3 вступної частини висновку унікального номеру оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, відповідач зазначає, що вступна частина форми висновку заповнюється електронною системою закупівель автоматично.
Позивач вказує, що висновок мав бути підписаний КЕП виключно на захищеному носії, проте такий висновок є хибним, оскільки позивачем не враховано постанови Кабінету Міністрів України «Про реалізацію експериментального проекту щодо забезпечення можливості використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів» .
Позивачем 31.08.2021 до суду надана відповідь на відзив Не погоджуючись із відзивом на позов Департамент зазначає, що умови підп. 1 п. 1 Додатку 1 до тендерної документації встановлюють необхідність надання не всього документального підтвердження, а лише довідок за формами зазначених у Додатку 6 та 6.1. до Тендерної документації, що містить інформацію про обладнання, основні будівельні (дорожні) машини, транспортні засоби, механізми, устаткування (інструменти) та технології, що будуть використані для виконання послуг за договором про закупівлю, а також з інформацією про перелік матеріально-технічної бази.
Позивач не погоджується з доводами, що інформація про ціну /приведену ціну тендерної пропозиції містилася лише у документі - тендерна пропозиція №2 від 03.02.2021 і відповідно лише вказаний файл був розкритий після проведення електронного аукціону.
Відповідачем не прийнято до уваги, що п. 1 Розділу 3 ТД встановлено, що у день і час закінчення строку подання тендерних пропозицій, зазначених в оголошенні про проведення процедури закупівлі, електронною системою закупівель автоматично розкривається частина тендерної пропозиції з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі.
Позивач заперечує твердження відповідача про наявність обставин, що свідчили про невідповідність учасника процедури закупівель кваліфікаційним критеріям, та про те, що не було правових підстав для застосування положень ч. 16 ст. 29 Закону України. З Висновку не вбачається, що порушенням є ненадання у складі копій документів, що підтверджують наявність у власності або користуванні визначених у Підсумковій відомості ресурсів машин та механізмів.
Позивач вважає, що будь-яких порушень при розгляді тендерної пропозиції учасника «БУДІНВЕСТ ІНЖИНІРИНГ» (яка була економічно вигіднішою на 4799999 грн) не було, та у замовника взагалі не було правових підстав для надання відповідного повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей та/або прийняття рішення щодо відхилення тендерної пропозиції на підставі ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі».
Відсутність у довідці ТОВ «Автомагістраль-Південь» рядка «Технології» свідчить про те, що вони відповідно не будуть використані вказаним Учасником.
Щодо правомірності затвердження Висновку удосконаленим електронним підписом (УЕП), то вимоги ч. 6 ст. 8 Закону, чч. 4,5 Розділу 1 Порядку №525, якими регламентовано, що Висновки затверджуються керівником органу державного фінансового контролю або його заступником шляхом накладення саме кваліфікованого електронного підпису (а не удосконаленого електронного підпису про який вказує відповідач).
За даними електронної системи закупівель, даних особистого кабінету замовника (відповідні докази були долучені до позовної заяви) оскаржуваний Висновок був затверджений керівником органу державного фінансового контролю 01.07.2021р. Разом з тим, з Висновку долученого до відзиву вбачається, що Висновок був затверджений в іншу дату, а саме 25.06.2021.Невідповідність у датах затвердження Висновку підтверджує його протиправність.
10.09.2021 до суду надійшли заперечення відповідача на відповідь на відзив, в яких викладенв доводи ідентичні вказаним у відзиві на позов.
20.09.2021 судом отримано пояснення позивача на заперечення, в яких наполягаючи на своїх доводах Департамент вказує, що доводи заперечень є необґрунтованими, а оскаржуваний Висновок є протиправним та підлягає скасуванню.
Судом встановлено наступні обставини:
Представниками Східного офісу Держаудитслужби здійснено моніторинг вказаної закупівлі, за результатами якого складено, затверджено та оприлюднено 01.07.2021 в електронній системі висновок про результати моніторингу закупівлі.
Додатком 1 до тендерної документації визначено, що учасник учасник торгів,для підтвердження кваліфікаційного критерію «Наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій» має надати довідки за формами зазначеними у Додатку 6 та 6.1.Так, форма довідки у Додатку 6 має рядок «Технології». Проте, у складі тендерної пропозиції учасника торгів ТОВ «Автомагістраль-Південь» у довідці від 05.02.2021 №0205/2.1.1 такий рядок відсутній та учасник не надав інформацію про технології, що суперечить умовам тендерної документації, зокрема формі довідки, від якої учасник не повинен відступати. Відповідно до пункту 3 розділу 5 тендерної документації замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі, якщо учасник процедури не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16.Враховуючи вищенаведену інформацію, пропозиція ТОВ «Автомагістраль-Південь» не відповідала умовам Додатку 1 тендерної документації в цій частині. Відповідно до частин 2, 12 ст. 29 Закону, якщо оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону, замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації до проведення оцінки тендерних пропозицій та за результатами розгляду кожної тендерної пропозиції приймає рішення, зокрема відхилення тендерної пропозиції/допущення до аукціону. Проте, всупереч припису частини 1 статті 31 Закону, згідно із протоколом розгляду тендерних пропозицій UA-2020-12-30-003133-с…».
Позивач вважає, що зазначені порушення в діях замовника у висновку не відповідають дійсності, протирічать вимогам чинного законодавства України та умовам тендерної документації замовника по закупівлі.
При прийнятті рішення суд виходить з наступного:
Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України від 26.01.1993 №2939-ХІІ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (надалі, Закон №2939).
Частиною 1 ст. 5 Закону №2939 встановлено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
В ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року №922-VIII (надалі Закон №922) надано визначення поняття «моніторинг процедури закупівлі». Моніторинг процедури закупівлі - це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель; тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
Порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель встановлений статтею 8 Закону №922.
Так відповідно до ч.1,ч. 2 цієї статті моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.
Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.
Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися:

інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель;

інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах;

інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (ч. 6 ст. 8 Закону №922).

Частиною 7 вказаної статті встановлено, що у висновку обов`язково зазначається серед іншого опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі (п. 4).

Щодо виявлених відповідачем під час здійснення моніторингу закупівлі позивача порушень, суд зазначає за змістом ч. 1 ст. 22 Закону №922 (в редакції від 20.12.2020 на час складання позивачем тендерної документації) разом з оголошенням про проведення відкритих торів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель безоплатно оприлюднюється тендерна документація.

Частиною 2. ст. 22 Закону №922 передбачено зазначення у тендерній документації таких відомостей:

1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону;

3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону;

4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);

5) кількість товару та місце його поставки;

6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;

10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію.

У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі;

11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;

13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;

15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);

17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;

19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Частиною 3 вказаної статті передбачено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Тендерна документація на закупівлю послуг «Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення у Дніпропетровській області» затверджена протоколом тендерного комітету Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації 02.02.2021.

Щодо твердження відповідача про порушення учасником закупівлі ТОВ «БУДІНВЕСТ ІНЖИНІРИНГ» вимог про необхідність надання копій документів на підтвердження наявності у нього у власності або користуванні вказаних машин і механізмів.

Підпунктом 1 п.1 Додатку 1 до Тендерної документації учасники для підтвердження кваліфікаційного критерію «Наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технології» мають надати «Довідки, за формами зазначених у Додатку 6 та 6.1. до цієї тендерної документації, що містить інформацію про обладнання, основні будівельні (дорожні) машини, транспортні засоби, механізми, устаткування (інструменти) та технології, що будуть використані для виконання послуг за договором про закупівлю, а також з інформацією про перелік матеріально-технічної бази, у т.ч. виробничих баз, баз зимового утримання, офісних приміщень, тощо, що буде залучено для виконання послуг».

Додатком 6 Тендерної документації встановлена форма Довідки з інформацією про обладнання, основні будівельні (дорожні) машини, транспортні засоби, механізми, устаткування (інструменти) та технології, що будуть використані для виконання послуг за договором про закупівлю.

Довідка має містити: найменування обладнання, транспортних засобів, будівельних (дорожніх) машин, механізмів, устаткування (інструменти; тип(марку) модель, рік випуску; кількість; зазначення приналежності; документ підтверджуючий приналежність.

Додатком 6.1. Тендерної документації встановлена форма для Довідки з інформацією про перелік матеріально-технічної бази, що буде залучена до виконання послуг, в якій має бути вказано найменування; місцезнаходження, зазначення приналежності та документ, підтверджуючий приналежність (назва документу, номер, дата).

Як вбачається з матеріалів справи учасником ТОВ «БУДІНВЕСТ ІНЖИНІРИНГ» на виконання підп. 1 п. 1 Додатку 1 до Тендерної документації за №28 від 26.01.2021 надав Довідку з інформацією про обладнання, основні будівельні (дорожні) машини, транспортні засоби, механізми, устаткування (інструменти) та технології, що будуть використані для виконання послуг за договором про закупівлю та за №29 від 26.01.2021 Довідку з інформацією про перелік матеріально-технічної бази, що буде залучена до виконання послуг, в яких вказана вся необхідна інформація.

В той же час, позивачем не враховано, що відповідно до підп. 2 п. 1 Додатку 1 до Тендерної документації в підтвердження інформації, зазначеної в довідці (за формою Додатку 6 до тендерної документації), учасник надає посвідчені відповідно до умов тендерної документації копії свідоцтв про реєстрацію транспортних засобів, будівельних (дорожніх) машин та механізмів. Якщо транспортні засоби, будівельні (дорожні) машини та механізми тощо не підлягають державній реєстрації,-іншій документ, що посвідчує право власності Учасника (обліку).

Якщо техніка не є власністю Учасника, а залучена на інших правових підставах, то Учасником на всю, вказану у довідці техніку (транспортні засоби, будівельні (дорожні) машини, механізми, обладнання та устаткування, додатково подаються:

-посвідчені відповідно до умов тендерної документації копії дійсних та чинних договорів: оренди (лізингу), суборенди та ін.;

-посвідчені відповідно до умов тендерної документації акт(и) приймання-передачі Учаснику (або інший(і) документ(и), який(і) підтверджує(ють) факт отримання Учасником таких транспортних засобів, будівельних машин, механізмів, обладнання та устаткування до договорів (у разі, коли вимогами чинного законодавства України та/або умовами зазначених договорів передбачено їх складання);

-оригінал листа-підтвердження орендодавця, лізингодавця або іншої особи, яка зазначена у відповідному договорі, щодо не заперечення використання його машин, механізмів, обладнання та ін. для надання послуг Учасником за предметом закупівлі.

Відсутність документів на підтвердження знаходження у учасника обладнання, машин та устаткування на праві власності чи інших підставах користування є порушенням вимог тендерної документації. Інформація про наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій є кваліфікаційним критерієм, на підтвердження відповідності якого замовником були визначені конкретні вимоги та документи, які мають надати учасники.

Позивач зазначає, що підсумкова відомість ресурсів таблиця 2-1 «Розрахункова вартість експлуатації 1 машино-години машин» та Таблиці 2-2 «Підсумкова вартість експлуатації машин» до договірної ціни містить інформацію про ціну та відповідно були розкриті після проведення відповідної оцінки (проведення електронного аукціону).

За вимогами абз. 3 ч. 1 ст. 28 Закону України «Про публічні закупівлі» у разі якщо оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до частини третьої ст. 10 цього Закону , у день і час закінчення строку подання тендерних пропозицій, зазначених в оголошенні електронною системою закупівель автоматично розкриваються всі файли тендерної пропозиції крім інформації про ціну/приведену ціну тендерної пропозиції.

Пунктом 1 розділу 3 Інструкції з підготовки тендерної документації у складі тендерної пропозиції учасники, зокрема, надають заповнену форму тендерної пропозиції згідно Додатку 4 до даної тендерної документації та при завантаженні мають обрати тип файлу «Цінова пропозиція».

ТОВ «БУДІНВЕСТ ІНЖИНІРИНГ» надано тендерну пропозицію №2 від 03.02.2021, у якій зазначено розмір цінової пропозиції, отже, саме в цьому файлі містилася інформація про ціну/приведену ціну тендерної пропозиції.

На переконання позивача відповідачем повинні були бути враховані вимоги ч. 16 ст. 29 Закону «Про публічні закупівлі», відповідно до яких, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах:

1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону;

2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.

Повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей повинно містити таку інформацію:

1) перелік виявлених невідповідностей;

2) посилання на вимогу (вимоги) тендерної документації, щодо якої (яких) виявлені невідповідності;

3) перелік інформації та/або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей.

Натомість в даному випадку, відповідач посилався на обставини, що свідчили про невідповідність учасника процедури закупівель кваліфікаційним критеріям, що не є тотожним невідповідності в інформації чи документах учасника.

Частиною 1 ст.31 Закону встановлено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо, зокрема,:

учасник процедури закупівлі:

не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;

не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Таким чином, у замовника були відсутні підстави для застосування ч. 16 ст. 29 Закону України «Про публічні закупівлі».

Щодо виявленого порушення розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Автомагістраль-Південь».

На виконання умов підпункту 1 п.1 Додатку 1 до Тендерної документації вказаним учасником була надана за №0205/2.1.1-ДОДА від 05.02.2021 Довідка з інформацією про обладнання, основні будівельні (дорожні) машини, транспортні засоби, механізми, устаткування (інструменти) та технології, що будуть використані для виконання послуг за договором про закупівлю.

Як зазначено вище така довідка надається за формою у Додатку 6 і містить рядок «Технології», натомість учасником не надано інформації щодо наявності або відсутності технологій, які будуть використовуватися при виконанні послуги. Зважаючи на вказану обставину відповідач вважає , що тендерна пропозиція цього учасника також не відповідала умовам Тендерної документації, а саме Додатку 1.

Суд не може погодитись з висновками відповідача по цьому питанню, оскільки відсутність у довідці інформації щодо технологій, не впливає на зміст пропозиції. Відсутність рядка «Технології» у довідці учасника свідчить про те, що він не буде використовувати такі при виконанні послуг.

Оскаржуваний висновок в цій частині є протиправним та таким, що не ґрунтується на нормах Закону України, у зв`язку із чим підлягає визнанню протиправним та скасуванню в цій частині.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач посилався також на те, що висновок про результати моніторингу відповідача в порушення Закону України «Про електронні довірчі послуги» не містить підпису посадової особи органу державного фінансового контролю, що склала висновок. Висновок затверджено та на форму Висновку накладений підпис Васильєва О.В. , що не є кваліфікаційним електронним підписом. Тобто, позивач вважає, що висновок не має юридичної сили.

Суд відхиляє такі доводи позивача виходячи з наступного:

Відповідно до п. 1 «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції» розділу 3 тендерної документації Замовника документи, що складаються учасником, повинні бути оформлені належним чином у відповідності до вимог чинного законодавства в частині дотримання письмової форми документу, складеного суб`єктом господарювання, в тому числі за власноручним підписом учасника/уповноваженої особи учасника. Вимога щодо засвідчення того чи іншого документу тендерної пропозиції власноручним підписом учасника/уповноваженої не застосовується до документів (матеріалів та інформації), що подаються у складі тендерної пропозиції, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані учасником у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням кваліфікованого електронного підпису на кожен з таких документів (матеріал чи інформацію).Під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України «Про електронні документи та електронний документообіг» та «Про електронні довірчі послуги», тобто тендерна пропозиція у будь-якому випадку повинна містити накладений кваліфікований електронний підпис учасника/уповноваженої особи учасника процедури закупівлі, повноваження якої щодо підпису документів тендерної пропозиції підтверджуються відповідно до поданих документів, що вимагаються згідно цієї документації.

Основні організаційно-правові засади електронного документообігу та використання електронних документів встановлені Законом України від 22.05.2003 № 851-IV «Про електронні документи та електронний документообіг» (надалі Закон №851).

Згідно ст. 6 Закону №851 для ідентифікації автора електронного документа може використовуватися електронний підпис.

Накладанням електронного підпису завершується створення електронного документа.

Відносини, пов`язані з використанням удосконалених та кваліфікованих електронних підписів, регулюються Законом України "Про електронні довірчі послуги".

Використання інших видів електронних підписів в електронному документообігу здійснюється суб`єктами електронного документообігу на договірних засадах.

За визначенням у п. 23 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про електронні довірчі послуги» кваліфікований електронний підпис - удосконалений електронний підпис, який створюється з використанням засобу кваліфікованого електронного підпису і базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа.

Органи державної влади, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи та організації державної форми власності, державні реєстратори, нотаріуси та інші суб`єкти, уповноважені державою на здійснення функцій державного реєстратора, для засвідчення чинності відкритого ключа використовують лише кваліфікований сертифікат відкритого ключа, а для реалізації повноважень, спрямованих на набуття, зміну чи припинення прав та/або обов`язків фізичної або юридичної особи відповідно до закону, застосовують виключно засоби кваліфікованого електронного підпису чи печатки, які мають вбудовані апаратно-програмні засоби, що забезпечують захист записаних на них даних від несанкціонованого доступу, від безпосереднього ознайомлення із значенням параметрів особистих ключів та їх копіювання (абз. 2 ч. 2 ст. 17 Закону №2155).

Суд звертається також до постанови Кабінету Міністрів України від 3 березня 2020 № 193 «Про реалізацію експериментального проекту щодо забезпечення можливості використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів», підп. 1 п. 3, якої встановлено, що удосконалені електронні підписи чи печатки, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів, що відповідають затвердженим пунктом 2 цієї постанови вимогам, можуть використовуватися користувачами електронних довірчих послуг для здійснення електронної взаємодії, електронної ідентифікації та автентифікації фізичних, юридичних осіб і представників юридичних осіб у разі, коли законодавством передбачено використання виключно кваліфікованих електронних підписів чи печаток (засобів кваліфікованого електронного підпису чи печатки, кваліфікованих електронних довірчих послуг) або засобів електронної ідентифікації з високим рівнем довіри, крім: використання кваліфікованих електронних підписів чи печаток для реалізації органами державної влади, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами та організаціями державної форми власності, державними реєстраторами, нотаріусами та іншими суб`єктами, уповноваженими державою на здійснення функцій державного реєстратора, повноважень, спрямованих на набуття, зміну чи припинення прав та/або обов`язків фізичної або юридичної особи відповідно до закону:

-використання кваліфікованих електронних підписів чи печаток кваліфікованими надавачами електронних довірчих послуг і центральним засвідчувальним органом;

-застосування виключно засобів кваліфікованого електронного підпису чи печатки, які мають вбудовані апаратно-програмні засоби, що забезпечують захист записаних на них даних від несанкціонованого доступу, від безпосереднього ознайомлення із значенням параметрів особистих ключів та їх копіювання (захищених носіїв особистих ключів);

-використання кваліфікованих електронних підписів чи печаток на об`єктах критичної інформаційної інфраструктури для здійснення електронної взаємодії, електронної ідентифікації та автентифікації фізичних, юридичних осіб і представників юридичних осіб, якщо використання електронних довірчих послуг для таких цілей пов`язане з високим ризиком для інформаційної безпеки, що визначається власниками відповідних інформаційних та інформаційно-телекомунікаційних систем;

-вчинення в електронній формі правочинів. що підлягають нотаріальному посвідченню та/або державній реєстрації у випадках, установлених законом.

Підпунктом 3 п. З вищезазначеної Постанови зазначено, що результати надання електронних довірчих послуг, пов`язаних із створенням, перевіркою, підтвердженням та зберіганням удосконалених електронних підписів чи печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів, визнаються органами державної влади, органами місцевого самоврядування, а також іншими особами, які надають електронні публічні (зокрема адміністративні) послуги, та користувачами електронних довірчих послуг.

Посилання позивача, що відповідач є органом уповноваженим державою на здійснення функцій державного реєстратора, повноважень, спрямованих на набуття, зміну чи припинення прав та/або обов`язків фізичної або юридичної особи відповідно до закону і не може відповідно до п. 3 постанови Кабінету Міністрів України «Про реалізацію експериментального проекту щодо забезпечення можливості використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів», є безпідставними.

За п. 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 №23 затверджено Положення про Східний офіс Держаудитслужби.

Відповідно до п.1. Положення Східний офіс Держаудитслужби (далі - Офіс) підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом.

Основним завданням Офісу є реалізація повноважень Держаудитслужби на території Дніпропетровської, Донецької, Запорізької, Кіровоградської областей. (п. 3 Положення).

Пунктом 4. Положення передбачено, що Офіс відповідно до покладених на нього завдань, серед іншого здійснює контроль у:

територіальних органах міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, місцевих органах виконавчої влади, органах місцевого самоврядування, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи),

суб`єктах господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні;

Таким чином, Східний офіс Держаудитслужби не є органом уповноваженим державою на здійснення функцій державного реєстратора, повноважень, спрямованих на набуття, зміну чи припинення прав та/або обов`язків фізичної або юридичної особи відповідно до закону, а отже може використовувати удосконалені електроні підписи коли законодавством передбачено використання виключно кваліфікованих електронних підписів чи печаток.

Згідно п.44 ст. 1 Закону України «Про електронні довірчі послуги» удосконалений електронний підпис - електронний підпис, створений за результатом криптографічного перетворення електронних даних, з якими пов`язаний цей електронний підпис, з використанням засобу удосконаленого електронного підпису та особистого ключа, однозначно пов`язаного з підписувачем, і який дає змогу здійснити електронну ідентифікацію підписувача та виявити порушення цілісності електронних даних, з якими пов`язаний цей електронний підпис.

Частиною 3 статті 15 Закону України «Про електронні довірчі послуги» визначено, що використання кваліфікованих електронних підписів та печаток забезпечує високий рівень довіри до схем електронної ідентифікації. Використання удосконалених електронних підписів та печаток забезпечує середній рівень довіри до схем електронної ідентифікації.

Оскільки автора електронного документа - керівника органу державного фінансового контролю Васильєва О.В.було ідентифіковано за його електронним підписом, то в даному випадку суд вважає, що не має правового значення, який тип електронного підпису був використаний удосконалений або кваліфікований.

За вказаних обставин суд не погоджується із даним порушенням, яке було виявлено відповідачем.

При цьому, суд зазначає, що за п. 1 постанови Кабінету Міністрів України від 3 березня 2020 № 193 «Про реалізацію експериментального проекту щодо забезпечення можливості використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів» експериментальний проект реалізується до дня набрання чинності змінами до Закону України "Про електронні довірчі послуги" щодо врегулювання використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів, але не пізніше ніж до 5 березня 2022 року.

Не може прийняти суд і доводів позивача щодо не підписання Висновку уповноваженою особою, яка його склала.

Частиною 6 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Наказом Міністерства розвиту економіки, торгівлі та сільського господарства України №1082 від 11.06.2020 затверджено Порядок розміщення інформації про публічні закупівлі.

Відповідно до п. 3 Порядку №1082 розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюєьться замовником/ЦЗО/учасником/постачальником/органом оскарження/органами державного фінансового контролю шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів через автоматизоване робоче місце замовника/ЦЗО/учасника/постачальника/органу оскарження/органів державного фінансового контролю.

Після внесення інформації в електронні поля, на неї накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи. Інформація, що заповнюється в електронних полях може відображатися на веб-порталі у вигляді документа, доступного для друку (абз. 3 п. 3 Порядку №1082).

За п. 3-3 Розділу І. Загальні положення Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №522, висновок складається у формі електронного документа і заповнюється відповідно до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі (далі -форма висновку) в електронній системі закупівель. Підпис та затвердження висновку здійснюється шляхом накладення кваліфікованого електронного підпису з дотриманням вимог законодавства в сфері електронного документообігу та електронних довірчих послуг.

Для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг процедури закупівлі.

Тобто, опублікування висновку в електронній системі закупівель неможливе без накладення кваліфікованого електронного підпису посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг процедури закупівлі.

Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі складений, підписаний та затверджений відповідно до вимог ч. 6 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» керівником органу державного фінансового контролю Васильєвим О.В.

Враховуючи викладене, суд приходить до висновку про невідповідність тендерної пропозиції ТОВ «БУДІНВЕСТ ІНЖИНІРИНГ» вимогам тендерної документації і вимогам чинного законодавства, у зв`язку з чим висновок Східного офісу Держаудитслужби в більшості визнається судом правомірним і законним.

За визначенням у ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель, а тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Виходячи з наведених визначень тендерна пропозиція має повного мірою подаватися з дотриманням виконання всіх без винятків вимог тендерної документації, які встановлює замовник закупівлі.

Порушення, які встановлені Держаудитслужбою підтверджуються фактичними обставинами справи, належними та допустимими доказами та не спростовуються доводами позивача.

Відповідно до ч. 1ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна, довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Частиною 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Суд вважає, що позивач вмотивованих доводів на підтвердження позову не надав, натомість, відповідач виконав покладений на нього ч.2 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України обов`язок, а саме довів правомірність свого рішення, чим спростував твердження позивача про порушення його прав та інтересів.

Згідно з частиною 3 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.

Як вбачається з матеріалів справи, позивачем при зверненні до суду понесені судові витрати, пов`язані зі сплатою судового збору за подання позовної заяви до суду в розмірі 2270,00 грн., що підтверджуються платіжним дорученням №168 від 12.07.2021 року.

Отже, враховуючи часткове задоволення позовних вимог, сплачений позивачем судовий збір за подачу позовної заяви до суду підлягає стягненню за рахунок бюджетних асигнувань відповідача в сумі 1135,00 грн.

Керуючись 139,242-246,255,262,295 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

Позовну заяву Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації (49004, м. Дніпро, пр. О.Поля, 2, ) до Східного офісу Держаудитслужби (49600, м. Дніпро, вул. Володимира Антоновича, буд. 22, корп. 2, ) про визнання дій протиправними та скасування висновку Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2020-12-30-003133-с "Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення у Дніпропетровській області" від 01.07.2021 (ID моніторингу: UА-М-2021-03-21-000004) -задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати Висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2020-12-30-003133-с "Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення у Дніпропетровській області" від 01.07.2021 (ID моніторингу: UА-М-2021-03-21-000004) в частині встановлення наявності порушень вимог абзацу 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» в тендерній пропозиції учасником ТОВ «Автомагістраль-Південь».

В решті позовних вимог -відмовити.

Стягнути на користь Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації (49004, м. Дніпро, пр. О.Поля, 2, ) за рахунок бюджетних асигнувань Східного офісу Держаудитслужби (49600, м. Дніпро, вул. Володимира Антоновича, буд. 22, корп. 2, ) судові витрати з оплати судового збору у сумі 1135,00 грн.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя О.В. Врона