Справа № 420/5747/21
Суддя: Димерлій О.О.
Дата ухвалення: 2021-11-18 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 листопада 2021 р.м.ОдесаСправа № 420/5747/21
Головуючий в 1 інстанції: Юхтенко Л.Р.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача: Димерлія О.О.

суддів: Шляхтицького О.І. , Танасогло Т.М.

за участю секретаря: Пономарьової Н.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 25.08.2021 року у справі № 420/5747/21 за позовом ОСОБА_1 до Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення №3 від 20.01.2021 року, наказу №380к від 10.03.2021 року, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу

У С Т А Н О В И В:

У квітні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з позовом, у якому просив суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №3 від 20.01.2021 року про неуспішне проходження прокурором атестації;

- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Одеської обласної прокуратури №380к від 10.03.2021 року щодо звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Одеської місцевої прокуратури № 4 та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру»;

- поновити ОСОБА_1 в Суворовській окружній прокуратурі міста Одеси на посаді прокурора та в органах прокуратури з 15.03.2021 року

- стягнути з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилався на неправомірність формування другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих). Також, позивач вказував на неправомочність складу комісії під час прийняття стосовно нього рішення про проходження атестації. Крім того, жоден з наказів Генерального прокурора, якими регулюється порядок проходження прокурорами атестації, не проходив державної реєстрації. Як зазначав ОСОБА_1 , Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформування органів прокуратури» не містить чітких критеріїв/показників збору, досліджень та оцінки інформації, які необхідні для цілей атестації. До того ж, у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора від 03.10.2019р. №221, не міститься об`єктивний критерій щодо встановлення рівня професійної етики та доброчесності в балах чи інших показниках, що ставить під сумнів прозорість діяльності та доброчесності самої кадрової комісії. На думку позивача, законодавством не надано точного визначення поняття «доброчесності прокурора», а також вичерпного переліку критеріїв, за якими можливо здійснити відповідну оцінку. На час проведення співбесіди ОСОБА_1 вважається таким, що не притягувався до дисциплінарної відповідальності та не має дисциплінарного стягнення. Також, позивач зазначав, що посилання в оскаржуваному наказі №380к від 10.03.2021 року на п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру", без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для ОСОБА_1 негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення. Крім того, в порушення приписів статті 3 Закону України «Про відпустки» Одеською обласною прокуратурою, без згоди позивача, з останнім проведено розрахунок за невикористані дні відпустки.

Відповідач Одеська обласна прокуратура з позовними вимогами не погоджувалась з підстав викладених у письмовому відзиві на позовну заяву зазначаючи, що підставою для прийняття спірного наказу є рішення кадрової комісії №3 від 20.01.2021р., у зв`язку з чим права позивача роботодавцем не порушено. Єдиною умовою звільнення на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру" під час реформування органів прокуратури Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-ІХ визначено настання однієї з подій, передбачених підпунктами 1-4 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцевих і перехідних положень». У даному випадку, настала подія, визначена підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцевих і перехідних положень», зокрема, прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації.

Не погоджуючись із позовними вимогами Офісом Генерального прокурора також подано до суду першої інстанції відзив на позовну заяву в якому зазначено, що рішення щодо визнання неконституційним Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-ІХ чи окремих його положень Конституційним Судом України не приймалось. Процедура атестації, її наслідки Законом України «Про прокуратуру» та Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-ІХ визначені з достатньою чіткістю та ясністю. ОСОБА_1 добровільно подано заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію від 07.10.2020р. Означена заява є тим юридичним фактом з яким закон пов`язує виникнення правовідносин щодо проходження прокурором атестації. Позивач лише після проведення з ним співбесіди почав висловлювати зауваження щодо процедури атестації. Відповідач також вказував на необґрунтованість тверджень позивача щодо порушення порядку формування кадрових комісій їх неправомочності. На думку відповідача, рішення Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №3 від 20.01.2021 року про неуспішне проходження прокурором атестації є цілком обґрунтованим та правомірним. У вказаному рішенні зазначено про невідповідність прокурора професійної компетентності, професійної етики і доброчесності. Між тим, відповідач зазначав, що оцінка кадровою комісією діянь ОСОБА_1 ґрунтувалась на самостійних правових підставах, які не залежать від наявності вироку суду у кримінальному провадженні. Вчинення прокурором діяння, за яке передбачено одночасно різні види юридичної відповідальності (дисциплінарну, кримінальну та/або адміністративну) не у всіх випадках ставить їх у залежність одне від одного. Також, проведення таємної перевірки доброчесності прокурорів в органах прокуратури жодним чином не змінює порядок проходження прокурорами атестації. Як стверджував відповідач, на підставі рішення кадрової комісії, відповідно до п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру", наказом керівника Одеської обласної прокуратури від 10.03.2020р. №380к позивача звільнено з посади прокурора Одеської місцевої прокуратури №3 Одеської області та органів прокуратури. Підставою звільнення у спірному наказі зазначено відповідно до формулювання пункту 19 розділу ІІ «Прикінцевих і перехідних положень» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-ІХ. При цьому, юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру" є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 25.08.2021 року у справі №420/5747/21 у задоволенні позовної заяви ОСОБА_1 до Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення №3 від 20.01.2021 року, наказу №380к від 10.03.2021 року, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, - відмовлено в повному обсязі.

Відмовляючи ОСОБА_1 в задоволенні позовних вимог суд першої інстанції вказав на те, що другу кадрову комісію створено відповідно до встановленого Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 року № 233. Також, окружним адміністративним судом зазначено, що сумніви у неупередженості та неправомочності створення другої кадрової комісії у позивача виникли лише після того, як комісією було прийнято відносно нього рішення про неуспішне проходження атестації. Такі обставини свідчать про недобросовісність позивача в користуванні своїми правами. До того ж, позивач не заявляв жодних заперечень стосовно порядку атестації та правомочності кадрової комісії до ухвалення нею рішення про неуспішне проходження атестації. Крім того ж, суд першої інстанції дійшов висновку про правомочність складу комісії. За наслідками розгляду даної справи окружний адміністративний суд дійшов висновку, що продовження перебування ОСОБА_1 в органах прокуратури, за наявністю постанови Одеського апеляційного адміністративного суду по справі № 815/3795/16, залишеної без змін, крім в частині мотивів, постановою Верховного Суду від 15.04.2020 року, є істотною підставою вважати позивача таким, що ним не дотримано вимог доброчесності. З урахуванням наведеного, суд першої інстанції вказав на правомірність рішення Другої кадрової комісії №3 від 20.01.2021 року про неуспішне проходження прокурором атестації. Означене рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто, спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.

Не погоджуючись із рішенням окружного адміністративного суду ОСОБА_1 подано апеляційну скаргу в якій зазначено, що викладені в оскаржуваному рішенні висновки не відповідають обставинам справи, судом першої інстанції неправильно застосовано норми матеріального права та порушено норми процесуального права, у зв`язку з чим позивач просить скасувати рішення суду та ухвалити нове про задоволення його позовних вимог.

В обґрунтування апеляційної скарги ОСОБА_1 зазначає, що судом першої інстанції невірно застосовано норми матеріального права стосовно оцінки факту формування складу Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) та неправомірності її рішення про неуспішне проходження атестації. Як стверджує скаржник, окружним адміністративним судом не враховано вимоги законодавства України та практики Європейського Суду з прав людини в частині надання правової дискреції органам влади. Під час розгляду справи відповідачем не доведено, яким саме чином при формуванні складу комісії перевірялась бездоганна ділова репутація, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права її членів. На думку позивача, судом першої інстанції невірно застосовано положення нормативних актів щодо порядку роботи кадрових комісій та прийняття ними рішень. Скаржник акцентує увагу суду апеляційної інстанції на тому, що 20.01.2021р. фактично відбулося проведення повторної співбесіди ОСОБА_1 . Натомість, приписами п.7 Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора від 03.10.2019р. №221, проведення повторної атестації заборонено. Також, позивач стверджує про невірне застосування окружним адміністративним судом положень законодавства України під час надання оцінки наказу керівника Одеської обласної прокуратури №380к від 10.03.2021р. Решта доводів апеляційної скарги дублюють зміст позовної заяви ОСОБА_1 .

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, у системному зв`язку з положеннями чинного законодавства, заслухавши пояснення представників учасників справи, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, з урахуванням такого.

Зокрема, колегією суддів установлено, що до звільнення ОСОБА_1 працював прокурором Одеської місцевої прокуратури №4 Одеської області.

Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019р. №221 (із змінами, внесеними наказами Генерального прокурора від 17.12.2019р. №336, від 04.02.2020р. №65, від 19.02.2020р. №102) затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, визначено процедуру атестації прокурорів та слідчих органів прокуратури, надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів усіх рівнів.

Відповідно до пунктів 1-4 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 р. № 221, атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 р. № 233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій, згідно із пунктом 2 якого, Комісії, серед іншого, забезпечують проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур.

Відповідно до пункту 4 Порядку роботи кадрових комісій, склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря.

Апеляційним судом з`ясовано, що наказом Офісу Генерального прокурора «Про створення другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)» від 10.09.2020 р. № 423, з метою здійснення атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), створено другу кадрову комісію обласних прокуратур.

Наказом Офісу Генерального прокурора № 557 від 24.11.2020 року до наказу Офісу Генерального прокурора від 10.09.2020р. № 423 внесено зміни в частині відомостей про склад другої кадрової комісії.

Відповідно до пункту 9 Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 р. № 221, атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Згідно із пунктом 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Відповідно до пункту 10 Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 р. № 221, заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно).

Заява підписується прокурором особисто.

Колегією суддів установлено, що ОСОБА_1 виконано положення вищенаведених законодавчих приписів та подано, передбачену Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 р. № 221, заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Отже, позивач фактично погодився зі встановленими умовами та правилами щодо переведення його на посаду посаду прокурора в окружній прокуратурі та проведення атестації.

Пунктами 5, 6 Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 р. № 221, визначено, що предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

З матеріалів справи убачається, що ОСОБА_1 пройшов два перші етапи атестації, у зв`язку з чим був допущений до третього співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Апеляційним судом установлено, що співбесіду з прокурором було призначено на 17.12.2020р.

З матеріалів справи убачається, що на засіданні другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) до початку проведення співбесіди з ОСОБА_1 , членом комісії ОСОБА_2 заявлено самовідвід, за наслідками розгляду якого, з метою усунення потенційного конфлікту інтересів, комісією прийнято рішення про його задоволення.

За наслідками дослідження наявних у матеріалах справи належних та допустимих доказів колегією суддів установлено, що прокурором ОСОБА_1 жодному із членів другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) відвід не заявлявся.

Під час проведення 17.12.2020р. членами кадрової комісії із прокурором співбесіди виявилось за необхідне ґрунтовно ознайомитися із матеріалами службових розслідувань та іншими документами особової справи, у зв`язку з чим було ухвалено рішення про оголошення у співбесіді перерви до 20.01.2021р.

20.01.2021р. другою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) продовжено співбесіду із прокурором ОСОБА_1 .

Пунктом 8 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 р. № 221, передбачено, що за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

За наслідками проведення третього етапу атестації прокурора, з урахуванням результатів проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, другою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) установлено не відповідність прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, у зв`язку з чим 20.01.2021р. прийнято рішення №3 про неуспішне проходження прокурором атестації.

Колегією суддів установлено, що прийняте другою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) рішення від 20.01.2021р. №3 про неуспішне проходження прокурором атестації відповідає формі типового рішення, визначеного у додатку 1 до Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 р. № 221.

Обґрунтовуючи рішення №3 від 20.01.2021р. про неуспішне проходження прокурором атестації другою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) зазначено, що на запитання членів комісії щодо можливості прокурора вилучати оригінали судових справ, які не розглянуті судами, прокурор ОСОБА_1 відповів, що, на його думку, слідчий та прокурор мають право вилучати такі матеріли, якщо судова справа розглянута апеляційним судом. У такому випадку рішення набирає законної сили, а тому вилучення оригіналів судової справи не обмежує доступ до правосуддя. Однак, кадрова комісія не погодилась із позицією ОСОБА_1 та вказала, що вилучення оригіналів матеріалів справи унеможливлює судовий розгляд та обмежує права на справедливий судовий розгляд протягом розумного строку.

Також, у вказаному спірному рішенні зазначено, що під час проходження прокурором співбесіди членами другої кадрової комісії досліджено висновок за результатами службової перевірки за фактами перешкоджання працівниками прокуратури Одеської області здійсненню правосуддя Верховним Судом України та вилучення низки судових справ з Одеського окружного адміністративного суду від 30.12.2015 року згідно якого процесуальний керівник - прокурор ОСОБА_1 , всупереч інтересам служби, причетний до вилучення 18-ти судових справ на різних стадіях судового розгляду з Одеського окружного адміністративного суду, що перешкоджало розгляду справ Верховним Судом України. Вилучення судових справ має ознаки перешкоджання правосуддю, а тому прокурором ОСОБА_1 не дотримано вимоги професійної компетентності та доброчесності.

Крім того, у рішенні №3 від 20.01.2021р. вказано, що за результатами службового розслідування наказом прокурора Одеської області від 01.07.2016 року № 1426 к за порушення вимог ст. 19 Закону України «Про прокуратуру» позивача звільнено з органів прокуратури, однак позивач оскаржив даний наказ в судовому порядку та постановою Одеського окружного адміністративного суду від 14.11.2016 року по справі № 815/3795/16 позивача поновлено на посаді згідно наказу прокурора Одеської області від 08.12.2016 року.

У зв`язку з тим, що на момент поновлення на посаді, посаду, яку раніше обіймав прокурор скорочено та він знаходився поза штатом, відповідно до наказу прокурора Одеської області від 06.06.2017 року ОСОБА_1 призначено на посаду Одеської місцевої прокуратури № 4.

Постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 11.07.2017 року задоволено апеляційну скаргу прокуратури Одеської області та скасовано постанову Одеського окружного адміністративного суду від 14.11.2016 року, прийнято нову постанову, якою у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено.

Постановою Касаційного адміністративного суду у складі Верховного суду по справі № 815/3795/16 від 15.04.2020 року касаційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково, постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 11.07. 2017 року змінено в частині мотивів, з урахуванням висновків постанови Верховного суду, в решті постанову залишено без змін.

За таких обставин судами встановлено законність та обґрунтованість рішення про звільнення ОСОБА_1 , вчинення ним грубого дисциплінарного проступку.

Однак, останній продовжував працювати на посаді прокурора виключно у зв`язку з негайним виконанням постанови Одеського окружного адміністративного суду від 14.11.2016 року по справі № 815/3795/16, яку в подальшому скасовано постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 11.07.2017 року.

Доброчесність (чеснота) позитивна моральна якість, яка зумовлена свідомістю й волею людини, та є стійкою характеристикою її способу життя та вчинків. Під доброчесністю розуміється також готовність і здатність особистості свідомо, неухильно орієнтуватись у своїх діях та поведінці на принципи добра й справедливості.

Відповідно до ст. 16 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, затвердженого Всеукраїнською конференцією прокурорів 27.04.2017 року, при виконанні службових обов`язків прокурор має дотримуватися загальноприйнятих етичних норм поведінки, бути взірцем доброчесності, вихованості і культури. Порушення службової дисципліни, непристойна поведінка є неприпустимими для прокурора і тягнуть за собою передбачену законом відповідальність. Прокурор повинен використовувати ввірене йому службове майно бережливо та лише за призначенням.

Тобто, дотримання вимог доброчесності, виходячи із визначення цього поняття, покладає на особу, що проходить публічну службу додаткові обовязки щодо свідомого розуміння своїх дій та поведінки, і наслідки такої поведінки.

Колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції стосовно того, що позивачу достеменно було відомо про скасування постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 11.07.2017 року постанови Одеського окружного адміністративного суду від 14.11.2016 року по справі № 815/3795/16, якою задоволено позов ОСОБА_1 , визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Одеської області № 1426к від 01.07.2016 року про звільнення з посади та з органів прокуратури та поновлено ОСОБА_1 на посаді.

Означене свідчить про не відповідність прокурора ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Аналізуючи зазначені обставини справи, апеляційний суд дійшов висновку, що оскаржуване позивачем рішення кадрової комісії є обґрунтованим, мотивованим, містить посилання на нормативно-правові акти, обґрунтування щодо недотримання прокурором вимог професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, а тому законодавчо передбачених підстав для його скасування не має.

При цьому, суд апеляційної інстанції вважає необґрунтованими доводи скаржника стосовно формування складу Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), оскільки колегією суддів установлено, що склад кадрової комісії сформовано у повній відповідності до Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 р. № 233, який є чинним.

До того ж, суд апеляційної інстанції вважає за доцільне відмітити, що вважаючи формування складу комісії неправомірним позивач - ОСОБА_1 не був позбавлений можливості оскаржити накази Офісу Генерального прокурора «Про створення другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)» від 10.09.2020 р. № 423, від 24.11.2020р. № 557 щодо внесення змін до наказу Офісу Генерального прокурора від 10.09.2020р. № 423.

Крім того, колегія суддів відмічає, що скаржником не обґрунтовано, яким, зокрема, чином формування Другої кадрової комісії у даному складі перешкоджало прокурору успішно пройти атестацію та вплинуло на кінцевий результат атестації.

Не є обґрунтованими також твердження скаржника стосовно того, що 20.01.2021р. фактично відбулося проведення повторної співбесіди ОСОБА_1 , оскільки за наслідками офіційного з`ясування фактичних обставин справи апеляційним судом установлено, що 20.01.2021р. Другою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) було продовжено співбесіду із прокурором зі стадії на якій оголошено перерву.

Судом апеляційної інстанції установлено, що на підставі рішення другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 20.01.2021р. №3, Одеською обласною прокуратурою винесено наказ від 10.03.2021р. №380к, яким ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Одеської місцевої прокуратури №4 Одеської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 15.03.2021р.

Положеннями частини 2 статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Загальні права громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення визначено Кодексом законів про працю України, відповідно до статті 222 якого особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена ст. 16 Закону України "Про прокуратуру", є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

За загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Отже, до спірних правовідносин положення КЗпП України застосуванню не підлягають.

25.09.2019 року набрав чинності Закон України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», яким запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку з чим внесено ряд змін до Закону України «Про прокуратуру» № 1697-VII.

Статтею 14 Закону України «Про прокуратуру» у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури.

Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України «Про прокуратуру» кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ.

У тексті Закону України «Про прокуратуру» слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" змінено відповідно словами "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".

Згідно із пунктом 4 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» день початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур.

Відповідно до пункту 6 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» № 1697-VII".

Пунктом 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» передбачено, що прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Згідно із пунктом 13 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Пунктом 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» визначено, що кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора, зокрема, у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації.

З огляду на наявність рішення другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 20.01.2021р. №3, Одеською обласною прокуратурою цілком правомірно винесено наказ від 10.03.2021р. №380к, яким ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Одеської місцевої прокуратури №4 Одеської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 15.03.2021р.

Надаючи відповідь на питання щодо правильного розуміння сутності нормативного врегулювання підстав звільнення прокурорів (слідчих органів прокуратури) з посади прокурора, що міститься в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», а саме: чи обов`язкового для звільнення прокурора в разі неуспішного проходження ним атестації є ще й одна з таких підстав, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури (п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру»), колегія суддів зазначає про таке.

Системний аналіз підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» дає змогу зробити висновок про те, що:

- по-перше, підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1 - 4 пункту 19 цього розділу, зокрема, й неуспішне проходження атестації;

- по-друге, закон не вимагає додаткової підстави для звільнення, зокрема такої, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. У даному випадку достатньо наявності рішення про неуспішне проходження атестації.

Тобто, у спірних правовідносинах юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі зазначеної норми (пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру»), є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів, а виключно наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

Зважаючи на те, що звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» прямо передбачене підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і пов`язане, зокрема, з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, відповідачем цілком обґрунтовано визначено звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з підстав, передбачених підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.

До того ж, з урахуванням згаданого принципу верховенства права (правовладдя), можна зробити висновок, що до спірних правовідносин застосовним є саме пункт 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IX, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно з правилом конкуренції правових норм у часі має перевагу над загальним Законом України «Про прокуратуру» № 1697-VII.

Крім того, апеляційний суд вважає за необхідне відмітити, що запровадження Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» атестації прокурорів місцевих прокуратур як однієї з умов для їх переведення до окружних прокуратур пов`язане, зокрема, зі створенням передумови для побудови системи прокуратури, кадровим перезавантаженням органів прокуратури та способом перевірки та оцінки кваліфікації чинних прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах. Така атестація визначена законодавцем та відбувалася у спосіб і порядок, що є чинними і стосуються усіх прокурорів, які має намір пройти атестацію, а тому не може вважатися протиправною чи такою, що носить дискримінаційний характер щодо до позивача.

Увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури законодавець вказав, які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури та явно і очевидно окреслив умову продовження служби, шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.

Подаючи заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та намір пройти атестацію, прокурор ОСОБА_1 цілком і повністю був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування. Тобто, позивач розумів наслідки неуспішного проходження атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», у зв`язку з чим перебував у стані повної правової визначеності.

Фактично всі доводи позивача стосовно протиправності дій відповідача, що проведення атестації ґрунтуються на його незгоді із положеннями Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 р. № 221, які, на його думку, порушують, зокрема, і права та гарантії, що визначені Кодексом законів про працю України та Конституцією України.

Водночас колегія суддів звертає увагу на ту обставину, що положення вказаного Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» як на день їх виконання відповідачем, так і на день прийняття оскаржуваного наказу були та є чинними, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавалися. Так само були чинними і положення Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 р. № 221, а тому не має правових підстав для їх ігнорування.

Зважаючи на доводи позивача, варто зазначити й про те, що запровадження законодавцем такого механізму реформування органів прокуратури України, дійсно, певною мірою є втручанням у приватне життя особи прокурора в розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності). Однак, у даному випадку, таке втручання прямо передбачено законом і переслідує абсолютно легітимну мету відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України.

Колегія суддів не вбачає підстав для висновку про незабезпечення балансу між публічним інтересом суспільства на формування корпусу прокурорів системи органів прокуратури України та приватним інтересом заявника на продовження служби в органах прокуратури, оминаючи процедуру атестації.

З урахуванням наведеного, суд апеляційної інстанції вважає правильними висновки суду першої інстанції про необґрунтованість позовних вимог ОСОБА_1 та відсутність законодавчо передбачених підстав для їх задоволення.

Аналогічна правова позиція висловлена у постановах Верховного Суду від 21.09.2021 року у справі № 200/5038/20-а, від 21.09.2021 року у справі № 160/6204/20, від 29.09.2021 року у справі № 440/2682/20, від 20.10.2021р. у справі №440/2700/20 тощо.

Відповідно до п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Згідно із практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

Щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд, що і вчинено судом у даній справі.

За таких обставин, рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, і доводи позивача, викладені у скарзі, не свідчать про порушення окружним адміністративним судом норм матеріального чи процесуального права, які могли б призвести до неправильного вирішення справи.

Отже, при ухваленні оскаржуваного рішення судом першої інстанції було дотримано всіх вимог законодавства, а тому відсутні підстави для його скасування.

З підстав визначених статтею 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 308, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 25.08.2021 року у справі № 420/5747/21 без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня отримання сторонами копії судового рішення.

Повний текст судового рішення виготовлено та підписано колегією суддів 29.11.2021р.

Суддя-доповідач Димерлій О.О.
Судді Шляхтицький О.І. Танасогло Т.М.