Справа № 420/5756/21
Суддя: Джабурія О.В.
Дата ухвалення: 2021-11-17 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 листопада 2021 р.м.ОдесаСправа № 420/5756/21
Головуючий в 1 інстанції: Марин П.П.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Джабурія О.В.

суддів - Вербицької Н.В.

- Кравченка К.В.

при секретарі - Філімович І.М.

за участю:

представника апелянтів Елісашвілі О.М.

представника позивача Вальчука І.О.

позивача ОСОБА_1

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за апеляційними скаргами Одеської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 19 липня 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Одеської обласної прокуратури, П`ятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур, гарнізонів (на правах місцевих), за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Офісу Генерального прокурора, про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, визнання таким, що успішно пройшов 3 етап атестації, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

ПОЗОВНІ ВИМОГИ ТА

НАСЛІДКИ ВИРІШЕННЯ ПОЗОВУ СУДОМ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ

До Одеського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов ОСОБА_1 до Одеської обласної прокуратури, П`ятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур, гарнізонів (на правах місцевих), за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Офісу Генерального прокурора, в якому позивач просить суд:

- визнати протиправним та скасувати "рішення №37 від 21 січня 2021 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації", ухвалене П`ятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)" відносно першого заступника керівника Роздільнянської місцевої прокуратури ОСОБА_1 ;

- визнати ОСОБА_1 таким, що перебуваючи на посаді першого заступника керівника Роздільнянської місцевої прокуратури, успішно пройшов 3 етап атестації, передбачений Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-ІХ від 19 вересня 2019 року;

- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Одеської обласної прокуратури Одеської області №383к від 10 березня 2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади першого заступника керівника Роздільнянської місцевої прокуратури та органів прокуратури з 15 березня 2021 року;

- поновити ОСОБА_1 (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ) в органах прокуратури України на посаді першого заступника керівника Роздільнянської місцевої прокуратури Одеської області або на посаді, рівнозначній (рівноцінній) посаді першого заступника керівника Роздільнянської місцевої прокуратури Одеської області, а саме посаді першого заступника керівника окружної прокуратури, яка входить до штатного розпису Одеської обласної прокуратури (за його згодою) - з 16 березня 2021 року;

- стягнути з Одеської обласної прокуратури (ідентифікаційний код юридичної особи 03528552) на користь ОСОБА_1 (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ) середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з дати незаконного звільнення і до дати постановлення судового рішення;

- допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення на посаді у відносинах публічної служби та присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що наказом керівника Одеської обласної прокуратури №383к від 10 березня 2021 року ОСОБА_1 звільнено з посади першого заступника керівника Роздільнянської місцевої прокуратури та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статі 51 Закону України "Про прокуратуру" з 15 березня 2021 року. Підставою видання наказу зазначено рішення П`ятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №37 від 21 січня 2021 року, яка створена наказом Офісу Генерального прокурора.

Зазначені рішення П`ятої кадрової комісії та наказ Одеської обласної прокуратури, позивач вважає протиправними та такими, що підлягають скасуванню.

Так, позивач в адміністративному позові зазначає, що 15 грудня 2020 року прокурором ОСОБА_1 під час проходження атестації успішно надано повну, вичерпну відповідь на практичне завдання №23, до змісту якої, як це вбачається з протоколів та рішення кадрової комісії, не надійшло жодних зауважень. Наведене, за твердженням позивача, свідчить, що позивачем під час проведеної атестації було продемонстровано високий рівень професійних знань та навичок, що не заперечується відповідачами.

Також позивач вказує, що до початку проведення 3 етапу атестації - співбесіди, на електронну адресу позивача від П`ятої кадрової комісії надійшли запитання щодо належних ОСОБА_1 та його дружині транспортних засобів (2 питання), а також 2 питання щодо придбання тестем позивача нерухомого майна.

Щодо транспортних засобів, питання були сформульовані наступним чином:

1) "Згідно Вашої декларації за 2019 рік, 15.02.2019 року Ви придбали легковий авто BMW 320D 2004 року випуску за 48 996 гривень. У 2019 році ринкова ціна таких авто була в середньому у 3-4 рази вища. Поясність, будь ласка, різницю між вартістю Вашого авто та ринковою ціною подібного автомобіля. Надайте підтверджуючі документи".

2) "Згідно Вашої декларації за 2015 рік, 18.11.2015 року ОСОБА_2 дружина придбала легковий авто Nissan Murano 2008 року випуску за 149 000 гривень. У 2015 році ринкова ціна таких авто була в середньому у 2-3 рази вища. Поясність, будь ласка, різницю між вартістю авто Вашої дружини та ринковою ціною подібного автомобіля. Надайте підтверджуючі документи".

Як зазначає позивач в адміністративному позові, на вказані питання були надані вичерпні відповіді. Однак, на засіданні П`ятої кадрової комісії було ухвалено рішення, оформлене протоколом №9 від 15 грудня 2020 року, про продовження на 21 січня 2021 року проходження прокурором ОСОБА_1 атестації, з метою додаткового з`ясування доброчесності прокурора, зокрема надання письмових пояснень та документального підтвердження підстав володіння та користування транспортними засобами ним та членами його сім`ї. Незважаючи на надання вичерпних пояснень, П`ятою кадровою комісією 21 січня 2021 року ухвалене оскаржуване рішення №37, відповідно до якого комісією зазначено, що за результатами вивчення та обговорення матеріалів атестації у комісії виник обґрунтований сумнів щодо дотримання прокурором критерію доброчесності стосовно володіння і користування відповідним транспортними засобами.

Позивач не погоджується з таким висновком та зазначає, що навіть із рішення кадрової комісії випливає, що у власності або користуванні прокурора ОСОБА_1 знаходилися виключно вживані транспортні засоби, вік яких на початок володіння/користування складав 22 роки (Mercedes-Benz Е-клас 1988), 15 років (BMW 320 D 2004), 14 років (BMW-316 1994), 12 років (Mercedes-Benz G- клас 2000 та Mercedes-Benz S-клас 2000), 11 років (Hyundai Elantra 1995, Toyota Саmrу 1998 та BMW 520 1998), 10 років (Mini Cooper 2003 та Mercedes-Benz С-клас 2001), 9 років (Volkswagen Beetle І999 та Mercedes-Benz S-клас 1991), 8 років (Mazda 6 2003, BMW 520 2003 та Suzuki Vitara 2006), 7 років (Mercedes-Benz М-клас 2000, ЗАЗ Пікап 2003, Nissan Armada 2004), 6 років (Chrysler PT Cruiser 2001), 3 роки (Hyundai Accent 2008). Також значним був вік автомобілів, які перебували у власності/володінні ОСОБА_3 - дружини позивача: 14 років - BMW 740 1995, 13 років - Nissan Murano 2008, 12 років - Mercedes-Benz CLK-клас 1998 та Subaru Impreza 2008, 11 років - Hyundai Elantra 1995 та Mercedes-Benz A-клас 1998, 8 років - Mazda 6 2003, 4 роки - Volkswagen Passat CC 2009, 3 роки - Mitsubishi Lancer 2004. Крім того, з цього ж рішення та матеріалів справи випливає, що у власності або користуванні ОСОБА_1 та його дружини, окремо в кожного, одночасно перебувало не більше 1 транспортного засобу.

Позивач також звертає увагу на те, що матеріали атестації не містять будь-яких висновків експертів щодо вартості транспортних засобів, а рішення кадрової комісії є невмотивованим, оскільки вартість транспортних засобів не порівнюється з доходами позивача та його родини.

Позивач вказує, що перевірка доброчесності прокурора, у разі одержання інформації, яка (1) стосується конкретного прокурора, (2) може свідчити про недостовірність (неповноту) тверджень, зокрема, про доброчесність, (3) містить фактичні дані, що (4) можуть бути перевірені, передбачає проведення службового розслідування. При чому, з метою перевірки отриманих даних, уповноважена особа Генеральної інспекції прокуратури України взаємодіє, зокрема, зі спеціально уповноваженими суб`єктами у сфері протидії корупції. Належне дотримання описаної процедури покликано гарантувати принципи обґрунтованості та юридичної визначеності рішення, яке приймається за наслідком службового розслідування.

Однак, за твердженнями позивача, на запит Генеральна інспекція Офісу Генерального прокурора своїм листом №17/1-34011-17 від 22 лютого 2021 року повідомила, що прокурор ОСОБА_1 своєчасно подавав анкети, на підставі яких 30 січня 2017 року, 01 серпня 2017 року та 30 липня 2018 року складені відповідні довідки про проходження ним таємної перевірки доброчесності. У заявку із змінами у галузевому наказі Генерального прокурора, довідки про проходження таємної перевірки доброчесності в 2019, 2020 році не складалися. У Генеральній інспекції відсутня інформація про проведення службових розслідувань відносно ОСОБА_1 .

Крім того, позивачем зазначено, що декларації ОСОБА_1 , через зайняття ним посади прокурора підлягають обов`язковій повній перевірці Національним агентством з питань запобігання корупції. В свою чергу, позивач вказує, що будь-яких рішень або повідомлень Національного агентства з питань запобігання корупції у відношенні позивача в частині задекларованих ним відомостей не виявлено та відповідачами не заявлено, що свідчить про відсутність таких відомостей від Національного агентства з питань запобігання корупції у П`ятої кадрової комісії під час проведення атестації та винесення оскаржуваного рішення. Як наслідок, на переконання позивача, рішення комісії з цього питання є виключно суб`єктивною думкою окремих осіб - членів Комісії, проте не відповідає фактичним обставинам та жодним чином не свідчить про невідповідність позивача вимогам доброчесності, оскільки не ґрунтується на належних доказах зворотного. За даних обставин, позивач стверджує, що П`ятою кадровою комісією здійснено перевищення повноважень, визначених спеціальними нормативно-правовими актами. Відповідачем - П`ятою кадровою комісією, фактично здійснено перевірку декларацій ОСОБА_1 не у спосіб, передбачений чинним законодавством, із порушенням статті 19 Конституції України.

Позивач зазначає, що в обґрунтування рішення №37 від 21 січня 2021 року членами П`ятої комісії не надано жодних пояснень, на підставі яких документів та розрахунків такий висновок сформовано, з огляду на що таке рішення є невмотивованим та таким що підлягає скасуванню.

Також позивач зазначає, що оскаржуваний наказ про звільнення ОСОБА_1 з посади та органів прокуратури не відповідає вимогам Закону України "Про прокуратуру" є протиправним, ставить позивача у стан правової невизначеності, його зміст не дозволяє позивачу встановити дійсні підстави звільнення та спрогнозувати подальші свої дії, зокрема, щодо оскарження такого наказу.

Крім того, позивач вважає, що не настали підстави для його звільнення і у зв`язку з тим, що Роздільнянська місцева прокуратура не є юридичною особою та входить до штатного розпису Одеської обласної прокуратури. Отже, з урахуванням організаційно-правової форми Одеської обласної прокуратури ("державна організація (установа"), процедуру її реорганізації у формі перетворення прямо заборонено законодавством. Не перебуває у стані реорганізації або ліквідації і Одеська обласна прокуратура. Крім того, перейменування прокуратури Одеської області в розумінні законодавства України не є реорганізацією або ліквідацією. 08 вересня 2020 року Генеральним прокурором видано наказ №414 "Про день початку роботи обласних прокуратур", відповідно до пункту 1 якого днем початку роботи обласних прокуратур визначено 11 вересня 2020 року. Таким чином, 11 вересня 2020 року відбулося лише перейменування юридичної особи "прокуратура Одеської області", яка існує з 1991 року, у "Одеська обласна прокуратура".

Позивач вважає, що враховуючи успішно пройдені ним два етапи тестування, те, що на співбесіді надано правдиві відповіді, а також подано до кадрової комісії всі необхідні документи, що підтверджують відповідність його дій та поведінки вимогам діючого законодавства, єдиним ефективним способом захисту прав є визнання в судовому порядку рішення кадрової комісії протиправним та підлягаючим скасуванню, а проходження атестації - успішним. А отже, як наслідок і скасування наказу про звільнення та поновлення на посаді з виплатою середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Відповідачем Одеською обласною прокуратурою надано до суду відзив на адміністративний позов (т.1 а.с.225-230), в якому представник відповідача зазначив, що адміністративний позов є необґрунтованим та таким, що задоволенню не підлягає.

Представник відповідача також зазначає, що первинною підставою для прийняття спірного наказу обласною прокуратурою є рішення кадрової комісії №37 від 21.01.2021 року, що свідчить про відсутність порушення роботодавцем прав позивача на даній підставі і одночасно необґрунтованість підстав для скасування наказу у вигляді відсутності реорганізації чи ліквідації органу прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру", оскільки ці доводи суперечать нормам матеріального права - Закону України "Про прокуратуру" та Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури".

Представник відповідача вказує, що відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113, звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" є безальтернативним наслідком неуспішного проходження атестації.

Разом з тим, з урахуванням того, що відповідні положення Закону України № 113 (у тому числі в частини внесення змін до КЗпП України, Закону України "Про прокуратуру") розповсюджуються, зокрема, на всіх прокурорів, які проходили атестацію, доводи позивача про їх дискримінаційність є необґрунтованими.

Крім того, представник відповідача вказує, що проведення реорганізації та зменшення кількості прокурорів прокуратури Одеської області (нині - Одеської обласної прокуратури) підтверджується змінами, які на підставі наказів Генерального прокурора вже на цей час відбулися у період реалізації Закону № 113.

Щодо поновлення позивача на посаді, представник відповідача вказує, що поновлення позивача який неуспішно пройшов атестацію, на посаді в органах прокуратури, усупереч конституційному принципу рівності громадян надасть йому привілеї перед прокурорами, які успішно пройшли атестацію.

Крім цього, відповідач зазначає, що пунктами 1, 1.1, 1.1.15 наказу Генерального прокурора від 17.02.2021 року №2ш, у зв`язку з утворенням 15.03.2021 року окружних прокуратур і припиненням діяльності шляхом реорганізації місцевих прокуратур в структурах та штатних розписах обласної прокуратури виключено 10 місцевих прокуратур, у тому числі і Роздільнянську місцеву прокуратуру Одеської області, посаду першого заступника керівника в якій обіймав ОСОБА_1 .

Представник відповідача стверджує, що Одеська обласна прокуратура при прийнятті оскаржуваного наказу діяла на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, а тому доводи позивача про протиправність дій і рішень обласної прокуратури та її посадових осіб є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Третьою особою, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору Офісом Генерального прокурора надано до суду відзив на адміністративний позов (т.2 а.с.13-34), в якому представник відповідача зазначив, що адміністративний позов є необґрунтованим та таким, що задоволенню не підлягає.

Представником відповідача зазначено, що ураховуючи, що до початку створення Офісу Генерального прокурора його повноваження здійснювала Генеральна прокуратура України, накази Генерального прокурора про затвердження Порядків від 03.10.2019 року №221 та від 17.10.2019 року №233 видано у спосіб, та у порядку, що передбачено Законом №113-ІХ. Усі накази Генерального прокурора оприлюднено на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора та видані Генеральним прокурором на підставі, у спосіб та в межах повноважень, встановлених ч.2 ст.9 Закону №1697-VII, ст.57 Конституції України.

Також, представник Офісу Генерального прокурора зазначив, що позивачем на виконання пункту 10 Порядку №221 Генеральному прокурору подано заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію. Надана згода є усвідомленням ОСОБА_1 наслідків неуспішного проходження атестації. З огляду на це, останнім надано персональну згоду на те, що у прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, буде звільнено на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII (відповідно до вимог підпункту 2 пункту 19 розділу II Закону № 113-ІХ).

Представник відповідача вказує, що за наслідками проведення співбесіди (останнього етапу) кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) ухвалено рішення про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами проходження співбесіди. З прийнятого комісією рішення вбачається, що у комісії наявні, обґрунтовані сумніви щодо законності джерел походження, набуття та користування майном з боку прокурора та його близьких родичів, а також невідповідність способу (рівня) життя прокурора задекларованим доходам. Комісією з`ясовано обставини щодо володіння та користування 27 транспортними засобами прокурором та його дружиною за період 2006-2020 років.

Представник відповідача стверджує, що рішення кадрової комісії стосовно позивача містить мотиви його прийняття, висновки, зроблені комісією за результатами дослідження матеріалів атестації, наданих позивачем пояснень. Таким чином, рішення прийняте на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано, обґрунтовано, безсторонньо, добросовісно, розсудливо, з дотриманням принципу рівності перед законом та пропорційно.

Разом з тим, представник відповідача вказує, що саме до повноважень кадрових комісій входить дослідження, обговорення результатів атестації прокурора та прийняття рішень про успішне чи неуспішне її проходження, що в свою чергу і є дискреційними повноваженнями кадрових комісій.

Крім того, представник відповідача зазначає, що процедура перевірки доброчесності прокурорів кадровими комісіями у межах атестації та перевірка їх декларацій НАЗК в рамках повної перевірки є різними процесами, які прямо визначені різними законами, мають різний предмет та мету, різні інструменти її досягнення та різні результати. Крім того, НАЗК не проводить перевірку декларацій, які подавали прокурори до запровадження електронних декларацій, тоді як під час атестації за результатами їх аналізу надається відповідна оцінка. При цьому, представник відповідача зазначає, що НАЗК не проводить перевірку декларацій, які подавали прокурори до запровадження електронних декларацій, тоді як під час атестації за результатами їх аналізу надається відповідна оцінка.

Щодо підстав звільнення позивача, представник Офісу Генерального прокурора зазначив, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697 є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, а не ліквідація чи реорганізація органу прокуратури або скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури.

Щодо вимог позивача про його поновлення на рівнозначній посаді представник Офісу Генерального прокурора зазначає наступне.

Так, Генеральним прокурором видано наказ від 03.09.2020 року №410 "Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур", пунктом 1 якого наказано перейменувати без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, у тому числі юридичну особу "Прокуратура Одеської області" у "Одеська обласна прокуратура".

Відповідно до наказу Генерального прокурора від 08.09.2020 року №414 "Про день початку роботи обласних прокуратур" днем початку роботи обласних прокуратур визначено 11.09.2020 року.

На момент звільнення ОСОБА_1 обіймав посаду першого заступника керівника Роздільнянської місцевої прокуратури Одеської області.

Оскільки ОСОБА_1 проходив службу в місцевій прокуратурі Одеської області, що підтверджується записами в трудовій книжці, то й відсутні правові підстави для покладення на Одеську обласну прокуратуру обов`язків щодо поновлення позивача на рівнозначній посаді.

За таких обставин, представник відповідача просить у задоволенні позову відмовити в повному обсязі.

Відповідач - П`ята кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів не скористалась своїм правом подати відзив на адміністративний позов.

Представником позивача надано до суду відповідь на відзив Офісу Генерального прокурора, в якій зазначив, що викладені у відзиві доводи не спростовують доводів позивача, викладених в адміністративному позові.

В судове засідання, призначене на 01.07.2021 року сторони до суду не з`явились, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином та своєчасно, відповідно до вимог КАС України.

Від позивача до суду надійшла заява про розгляд справи в порядку письмового провадження.

Інших заяв, клопотань процесуального характеру та заяв по суті до суду не надходило.

У зв`язку з відсутністю потреби заслухання свідка чи експерта, судом, керуючись положеннями ч.9 ст.205 КАС України, прийнято рішення про розгляд справи в порядку письмового провадження.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 19 липня 2021 року адміністративний позов ОСОБА_1 до Одеської обласної прокуратури, П`ятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур, гарнізонів (на правах місцевих), за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, визнання таким, що успішно пройшов 3 етап атестації, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано "рішення №37 від 21 січня 2021 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації", ухвалене П`ятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)" відносно першого заступника керівника Роздільнянської місцевої прокуратури ОСОБА_1 .

Визнано протиправним та скасовано наказ керівника Одеської обласної прокуратури Одеської області №383к від 10 березня 2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади першого заступника керівника Роздільнянської місцевої прокуратури та органів прокуратури з 15 березня 2021 року.

Поновлено ОСОБА_1 (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ) в органах прокуратури України на посаді першого заступника керівника Роздільнянської місцевої прокуратури Одеської області з 16 березня 2021 року.

Стягнуто з Одеської обласної прокуратури (ідентифікаційний код юридичної особи 03528552) на користь ОСОБА_1 (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ) середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 16.03.2021 року по 19.07.2021 року в розмірі 134 921,64 грн. (сто тридцять чотири тисячі дев`ятсот двадцять одна гривня 64 копійки) з вирахуванням з вказаної суми належних до сплати податків і зборів.

Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді першого заступника Роздільнянської місцевої прокуратури Одеської області.

Допущено негайне виконання судового рішення в частині стягнення з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) суми середнього грошового забезпечення за період вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.

В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

На вказане рішення суду Одеська обласна прокуратура та Офіс Генерального прокурора подали апеляційну скаргу. Апелянти просять скасувати рішення Одеського окружного адміністративного суду від 19 липня 2021 року та ухвалити нове судове рішення, яким у задоволенні позову відмовити. Апелянти вважають, що судом першої інстанції при вирішенні справи неправильно застосовані норми матеріального права, а тому, на думку апелянтів, є всі підстави для скасування рішення.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційних скарг, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з наступних підстав.

КОЛЕГІЯ СУДДІВ ВСТАНОВИЛА

Як вірно встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 проходить службу в органах прокуратури на посаді першого заступника керівника Роздільнянської місцевої прокуратури.

10.10.2019 року ОСОБА_1 звернувся до Генерального прокурора із заявою про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію (т.1 а.с.233).

Відповідно до наказу Офісу Генерального прокурора №537 від 17.11.2020 року, з метою здійснення атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) утворено п`яту кадрову комісію.

Відповідно до рішень №2 від 21.10.2020 року та №4 від 06.11.2020 року Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), позивач успішно пройшов перші два етапи атестації - іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, а також іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, що підтверджується відомостями про результати тестування, та допущений до третього етапу атестації співбесіди.

За результатом проведення співбесіди, П`ятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) ухвалене рішення №37 від 21.01.2021 року про неуспішне проходження позивачем атестації (т.1 а.с.30-31).

Як зазначено у вказаному рішенні, керуючись пунктами 13, 17 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" та пунктом 6 розділу І, пунктом 16 розділу IV Порядку проходження прокурором атестації, під час проведення співбесіди, Комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність першого заступника керівника Роздільнянської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_1 вимогам професійної етики та доброчесності.

В оскаржуваному рішенні вказано, що під час ознайомлення з матеріалами атестації та поясненнями прокурора у комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо законності джерел походження, набуття та користування майном з боку прокурора та його близьких родичів, а також невідповідність способу (рівня) життя прокурора задекларованим доходам. Комісією з`ясовано обставини щодо володіння та користування 27 транспортними засобами прокурором та його дружиною за період 2006-2020 років.

Зокрема, у користуванні прокурора перебували наступні транспортні засоби: Hyundai Elantra 1995 (12.2006-02.2007), Chrysler РТ Cruiser 2001 (07.2007-12.2007), Mercedes-Benz М-клас 2000 (12.2007-05.2007), BMW-316 1994 (05.2008-07.2008), Volkswagen Beetle 1999 (07.2008-12.2008), Toyota Camry 1998 (02.2009-07.2009), BMW 520 1998 (11.2009-04.2010), 3A3 Пікап 2003 (04.2010- 07.2010), Mercedes-Benz S-клас 1991 (08.2010-10.2010), Mercedes-Benz Е-клас 1988 (09.2010-12.2010), Mazda 6 2003 (03.2011-03.2011), Mercedes-Benz С-клас 2001 (04.2011-09.2011), Nissan Armada 2004 (11.2011-12.2011), Mercedes-Benz G-клac 2000 (02.2012-04.2012), Mercedes-Benz S-клас 2000 (04.2012-10.2012), BMW-520 2003 (10.2012-11.2012), Hyundai Accent 2008 (11.2012-03.2013, 05.2013-06.2013), Mini Cooper 2003 (08.2013-11.2013), Suzuki Vitara 2006 (05.2014- 07.2014), BMW 320 D 2004 (03.2019 і по теперішній час).

Окрім цього, комісією з`ясовано, що у користуванні дружини прокурора Коваль Л.М. перебували наступні транспортні засоби: Mitsubishi Lancer 2004 (04.2007-05.2008), Hyundai Elantra 1995 (12.2006-02.2007), BMW 740 1995 (04.2009-07.2009), Mercedes-Benz А-клас 1998 (07.2009-10.2009), Mercedes-Benz CLK-клас 1998 (12.2010-02.2011), Mazda 6 2003 (03.2011-03.2011), Volkswagen Passat CC 2009 (10.2013-12.2015), Nissan Murano 2008 (12.2015-10.2018), Subaru Impreza 2008 (08.2020 і пo теперішній час).

В рішенні також вказано, що прокурор надав письмові пояснення щодо володіння та користування транспортними засобами, у яких підтвердив зазначені обставини та вказав на користування цими транспортними засобами на підставі генеральних довіреностей. Зміна автомобілів відбувалась регулярно після нетривалого (переважно кожні 4-6 місяців) користування, відповідно не декларуючи їх у встановленому порядку.

Так, за результатами вивчення та обговорення матеріалів атестації у комісії виник обґрунтований сумнів щодо дотримання прокурором критерію доброчесності стосовно володіння і користування відповідними транспортними засобами.

Відповідно до зазначеного в рішенні №37 від 21.01.2021 року, у зв`язку з викладеним, керуючись пунктами 11-16 розділу IV Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року № 221 (зі змінами), П`ята кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації першим заступником керівника Роздільнянської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_1 .

З огляду на вказане, П`ятою кадровою комісією за результатами проведення співбесіди з позивачем ухвалено рішення від 21.01.2020 року №37 про неуспішне проходження ним атестації (т.1 а.с.73-74).

Вказане рішення також відображене у протоколі №25 засідання П`ятої кадрової комісії від 21.01.2021 року (т.1 а.с.70-71).

10.03.2021 року керівник Одеської обласної прокуратури, керуючись статтею 11, пунктом 2 часини 2 статті 41 Закону України "Про прокуратуру" підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", прийняв наказ №383к про звільнення ОСОБА_1 з посади першого заступника керівника Роздільнянської місцевої прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 15.03.2021 року (т.1 а.с.29 т.1).

Вважаючи рішення про неуспішне проходження атестації та наказ про звільнення позивача з займаної посади незаконними, ОСОБА_1 звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

ЗАСТОСУВАННЯ НОРМ ПРАВА

Вимогами ч.1 ст.2 КАС України передбачено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Відповідно до вимог ч.2 ст.2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Керуючись положеннями вищевказаних законів, Кодексом та контекстом Конституції України можна зробити висновок, що однією з найважливіших тенденцій розвитку сучасного законодавства України є розширення сфери судового захисту, в тому числі судового контролю за правомірністю і обґрунтованістю рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень.

Відповідно до вимог ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, колегія суддів зазначає та враховує наступне.

Згідно з вимогами ст.55 Конституції України права і свободи людини і громадянина захищаються судом, кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.

Законом №113-ІХ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Зокрема, згідно з п.6 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру" (далі-Закон №1697).

Закон України "Про прокуратуру" (далі - Закон №1789) визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України.

Статтею 9 Закону №1789 визначені повноваження Генерального прокурора, зокрема щодо видання наказів з питань призначення та звільнення прокурорів на адміністративні посади, призначення на посади та звільнення з посад прокурорів Офісу Генерального прокурора у випадках та порядку, встановлених цим Законом.

Пунктом 1 ч.1 ст.16 Закону №1697-VII встановлено, що незалежність прокурора забезпечується, зокрема, особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Відповідно до вимог ч.3 ст.16 Закону №1697-VII, прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

За приписами п.7 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній і прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Згідно з вимогами пп.8 п.22 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ Генеральний прокурор визначає перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур.

Наказом Генерального прокурора "Про створення чотирнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур" від 02.06.2020 року №256 створено чотирнадцяту кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур та затверджено її персональний склад.

Пунктом 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

На виконання вказаних положень Закону №113-ІХ (п.9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення") наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року №221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі Порядок №221).

Згідно з вимогами п.13 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, не проходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Пунктом 6 розділу І Порядку №221 визначено, що атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Відповідно до вимог п.8 розділу І Порядку №221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Пунктом 13 розд. II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ передбачено таку обов`язкову складову процедури атестації, як проведення співбесіди з метою виявлення відповідності кандидата вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Згідно з вимогами п.8 розд. IV Порядку №221 співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання.

Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання (п.12 розд. IV Порядку №221).

Відповідно до вимог п.п. 9, 10, 11 розділу IV Порядку №221 для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

Співбесіда прокурора складається з таких етапів:

1) дослідження членами комісії матеріалів атестації;

2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання.

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності (п.14 розділу IV Порядку №221).

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання (п.15 розділу IV Порядку №221).

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації (п.16 розділу IV Порядку №221).

Під час співбесіди кадровою комісією надавалася оцінка професійної етики та доброчесності, а також професійної компетенції позивача, що є безпосереднім предметом атестації в силу вимог пп. 2 п.12 розд. II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ.

Форма прийняття рішення кадровою комісією - відкрите голосування після обговорення отриманої інформації, визначена мета її діяльності - виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетенції, професійної етики та доброчесності.

Співбесіда є третім та останнім етапом атестації, метою проведення якої є виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, за підсумками якої приймається рішення про успішне або неуспішне проходження прокурорами атестації. За комісією зберігається право на надання відповідної оцінки прокурорам за результатами цього етапу атестації.

Колегія суддів зазначає, що кадрові комісії наділені сукупністю прав та обов`язків, що надають можливість на власний розсуд визначитися з оцінкою прокурорів.

Оцінка професійної компетентності прокурора та професійної етики та доброчесності прокурора (п.12 "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ) - це суб`єктивне відображення інформації про прокурора, отриманої в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті КДКП, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади, через яку може виникнути обґрунтований сумнів щодо доброчесності першого.

Визначення відповідності або невідповідності прокурора критеріям має відбуватися на основі сумарної оцінки всієї інформації, яка свідчить про порушення вимог професійної компетентності, професійної етики та доброчесності (за винятком грубих порушень, наявності яких самих по собі є достатньою для твердження про невідповідність прокурора критеріям професійної компетентності, професійної етики чи доброчесності).

Саме кадрові комісії за приписами Закону №113-ІХ та Порядку надають оцінку матеріалам атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

Правові та організаційні засади функціонування системи запобігання корупції в Україні, зміст та порядок застосування превентивних антикорупційних механізмів, правила щодо усунення наслідків корупційних правопорушень визначені у Законі України "Про запобігання корупції".

У відповідності до вимог ч.1 ст.4 та п.8 ч.1 ст.11 цього Закону (в редакції, чинній на момент початку проведення співбесіди з позивачем) Національне агентство з питань запобігання корупції є центральним органом виконавчої влади зі спеціальним статусом, який забезпечує формування та реалізує державну антикорупційну політику. Національне агентство з питань запобігання корупції наділене на законодавчому рівні повноваженнями з контролю та перевірки декларацій суб`єктів декларування, зберігання та оприлюднення таких декларацій, проведення моніторингу способу життя суб`єктів декларування.

Колегія суддів зазначає, що Кадрова комісія може взяти до уваги відомості, зазначені в декларації суб`єкта декларування.

Між тим, слід зазначити, що прокурором на запит П`ятої кадрової комісії до проведення співбесіди подані письмові пояснення щодо зазначених в рішенні транспортних засобів, а також їх походження та придбання, в тому числі за рахунок яких коштів.

Проте, оскаржуване рішення не містить жодних доводів та обґрунтувань щодо того, яким чином перебування у власності та користуванні позивача та членів його родини (дружини) перелічених у рішенні автомобілів свідчить про недоброчесність позивача.

При цьому, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи позивача стосовно добросовісної поведінки посилаючись на те, що прокурор Коваль Р.Г. своєчасно подавав анкети, на підставі яких 30 січня 2017 року, 01 серпня 2017 року та 30 липня 2018 року складені відповідні довідки про проходження ним таємної перевірки доброчесності. Відповідно до листа №17/1-34011-17 від 22 лютого 2021 року у Генеральній інспекції відсутня інформація про проведення службових розслідувань відносно ОСОБА_1 .

Крім того, під час апеляційного розгляду даної справи, позивачем в судовому засіданні були надані пояснення стосовно володіння та користування ним та його дружиною 27 транспортними засобами починаючи з 2006 року, тобто протягом 15 років.

Так, в рішенні кадрової комісії від 21.01.2021 року зазначено, що володіння та користування цими транспортними засобами відбувалось на підставі генеральних доручень та відповідним чином не декларувались.

Зазначене твердження кадрової комісії, як зазначає позивач, є не вірним, оскільки з числа зазначених ним транспортних засобів у власності перебувало 7, які відображені у деклараціях відповідно до вимог законодавства.

Оскільки інформація про користування транспортними засобами у декларації необхідно було вносити, з урахуванням зміни антикорупційного законодавства, з 2015 року, то таку інформацію у деклараціях у період 2015-2020 роки не вносилась, тому що у цей період транспортних засобів у користуванні у нього та його дружини не було, а про транспортні засоби, які перебували у власності, наявна інформація у деклараціях за вказаний період.

Як зазначає позивач, зазначена кількість транспортних засобів, що перебувала у користуванні та у власності його сім`ї обумовлена бажанням їздити на хорошому та справному автомобілі. Однак станом на 2006 рік відповідної кількості грошей у нього не перебувало, тому позивачем було прийнято рішення про придбання транспортного засобу, на який вистачало грошей з подальшим його продажем або обміном на інший транспортний засіб з додаванням власних заощаджень.

Також, матеріали справи містять копії декларацій про доходи, зобов`язання фінансового характеру та майновий стан державного службовця за період з 2006 року по 2016 рік, при цьому рішення уповноважених на перевірку зазначених у деклараціях відомостей органів щодо їх невідповідності відсутні.

Також судами досліджено матеріали, складені за результатом перевірки, передбаченої Законом України "Про очищення влади", відповідно до яких уповноваженими органами встановлено достовірність відомостей щодо наявності майна, набутого за час перебування на посадах, визначених у пунктах 1-10 ч.1 ст.2 Закону України "Про очищення влади", вартість майна відповідає доходам із законних джерел. (т.3 а.с.180-195).

У постанові від 26 травня 2020 року у справі №9901/641/18 Верховний Суд зазначив наступне:

"Прозорість адміністративних процедур є ефективним запобіжником державному свавіллю.

Вмотивоване рішення демонструє особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та, зокрема, судовий контроль за адміністративними актами суб`єкта владних повноважень.

Категорія "внутрішнє переконання" по суті виражає психологічно-суб`єктивну впевненість особи у відповідності власної оцінки об`єктивно існуючих обставин чи фактів. Але для того, аби бути належним, внутрішнє переконання повинно відповідати певним вимогам, а саме: виходити з усебічного, повного та об`єктивного розгляду усіх матеріалів…

Про дотримання членами Комісії означеної процедури свідчитиме належна мотивація його висновку: встановлення обставин, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Главі ІІ Положення № 143/зп-16 (п.п. 1-10) питань; посилання на докази, якими такі обставини обґрунтовані, із зазначенням причин їх прийняття чи відхилення; оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовуються процедура оцінювання; норми права, що застосовані, і ті , що не застосовані, з викладенням мотивів їх незастосування.

І навпаки, ненаведення мотивів прийнятих рішень "суб`єктивізує" акт державного органу і не дає змоги суду встановити дійсні підстави та причини, з яких цей орган дійшов саме таких висновків, надати їм правову оцінку, та встановити законність, обґрунтованість, пропорційність рішення.

У своїх рішеннях ЄСПЛ неодноразово наголошував, що хоча національний суд і має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган державної влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення від 01.07.2003р. у справі "Суомінеен проти Фінляндії" № 3780001/97, п. 36).

Наведення мотивів ухваленого рішення є об`єктивною і формальною гарантією, якої вимагає пункт 45 Висновку № 1 КРЄС".

На підставі викладеного, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов висновку, що оскаржуване рішення П`ятої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №37 від 21.01.2021 року про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації на відповідність критеріям не містить ані посилань на докази, на підставі яких встановлено невідповідність прокурора вимогам професійної компетентності та доброчесності, а ні оцінки її доводам та аргументам, а ні посилань на норми права, якими керувалася комісія. В зазначеному рішенні комісія обмежилася лише стислим (загальним, невизначеним) посиланням на наявність окремих начебто "обґрунтованих сумнівів" щодо відповідності позивача вимогам професійної компетентності та доброчесності, що жодним чином не дає змоги встановити дійсні підстави/мотиви, з яких виходила Комісія під час ухвалення такого рішення.

Колегія суддів вважає, що наведені підстави кадрової комісії для висновку про невідповідність позивача вимогам професійної етики, свідчать про недотримання вимог щодо ясності, чіткості, доступності, зрозумілості та обґрунтованості прийнятого рішення за результатами атестації, виконання яких є запорукою доведення до прокурора, який проходить атестаційну процедуру, правомірності прийнятого щодо нього рішення та передбачуваності наслідків його прийняття.

Також, на думку колегії суддів, рішення Комісії прийняте без дотримання принципу пропорційності (дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення), оскільки за викладених вище обставин (констатації сумніву у доброчесності прокурора без належного обґрунтування такого висновку), за наслідками цього рішення Комісії позивач підлягає звільненню з органів прокуратури.

З урахуванням викладеного, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що рішення П`ятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 21 січня 2021 року №37 про неуспішне проходження прокурором атестації стосовно ОСОБА_1 є протиправним та підлягає скасуванню.

Враховуючи, що підставою для прийняття наказу керівника Одеської обласної прокуратури Одеської області №383к від 10 березня 2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади першого заступника керівника Роздільнянської місцевої прокуратури та органів прокуратури з 15 березня 2021 року є саме рішення П`ятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 21 січня 2021 року №37 про неуспішне проходження прокурором атестації стосовно ОСОБА_1 , як наслідок наказ Одеської обласної прокуратури Одеської області №383к від 10 березня 2021 року також є протиправним та підлягає скасуванню.

Щодо вимоги позивача визнати ОСОБА_1 таким, що перебуваючи на посаді першого заступника керівника Роздільнянської місцевої прокуратури, успішно пройшов 3 етап атестації, передбачений Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-ІХ від 19 вересня 2019 року колегія суддів зазначає, що прийняття рішення за результатом атестації прокурорів належить до компетенції відповідної комісії.

Разом з тим, відповідно Порядку проходження прокурорами атестації, рішення кадрової комісії може бути оскаржено.

На підставі вищевикладеного, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що належним та достатнім способом захисту прав позивача є визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації, з огляду на, що вказана позовна вимога задоволенню не підлягає.

Стосовно поновлення ОСОБА_1 (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ) в органах прокуратури України на посаді першого заступника керівника Роздільнянської місцевої прокуратури Одеської області або на посаді, рівнозначній (рівноцінній) посаді першого заступника керівника Роздільнянської місцевої прокуратури Одеської області, а саме посаді першого заступника керівника окружної прокуратури, яка входить до штатного розпису Одеської обласної прокуратури (за його згодою) - з 16 березня 2021 року, колегія суддів зазначає суд зазначає наступне.

Згідно з вимогами ст.43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.

Отже, з викладених норм Конституції України вбачається, що одним із принципів дії правової системи в Україні визначено принцип верховенства права та встановлено, що права і свободи можуть бути обмежені виключно у випадках, передбачених Конституцією України, а саме, у разі введення воєнного або надзвичайного стану.

Частина 6 ст.43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.

Згідно ст.17 Закону України "Про виконання рішень і застосування практики Європейського Суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ Конвенцію і практику Суду, як джерело права.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 09.01.2013 року у справі Волков проти України, звертаючи увагу на необхідність поновлення особи на посаді, як спосіб відновлення порушених прав, зазначив, що рішення суду не може носити декларативний характер, не забезпечуючи у межах національної правової системи захист прав і свобод, гарантованих Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані у цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту у національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в ч. 1 ст.235 та статті 240-1 Кодексу Законів про працю України (далі - КЗпП України), а відтак встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, єдиним можливим рішенням суду є поновлення такого працівника на займаній до звільнення посаді.

Враховуючи викладене, оскільки останнім робочим днем позивача був 15.03.2021 року, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про поновлення позивача на посаді першого заступника керівника Роздільнянської місцевої прокуратури Одеської області з 16.03.2021 року.

Частиною другою статті 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до частини першої статті 27 Закону України "Про оплату праці" №108/95-ВР від 24.03.1995 року (із змінами і доповненнями), порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Так, підпунктом "з" пункту 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 року (далі - Порядок №100), встановлено, що вказаний Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадку вимушеного прогулу (Порядок із змінами від 09.12.2020 року).

Згідно п.2 вказаного Порядку (в чинній редакції) обчислення середньої заробітної плати для оплати часу відпусток або для виплати компенсації за невикористані відпустки проводиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. Працівникові, який пропрацював на підприємстві, в установі, організації чи у фізичної особи - підприємця або фізичної особи, які в межах трудових відносин використовують працю найманих працівників, менше року, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактичний час роботи, тобто з першого числа місяця після оформлення на роботу до першого числа місяця, в якому надається відпустка або виплачується компенсація за невикористану відпустку. Якщо працівника прийнято (оформлено) на роботу не з першого числа місяця, проте дата прийняття на роботу є першим робочим днем місяця, то цей місяць враховується до розрахункового періоду як повний місяць. У всіх інших випадках середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата. Якщо протягом останніх двох календарних місяців, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Працівникам плаваючого складу суден флоту рибної промисловості і працівникам, зайнятим на підприємствах із сезонним характером виробництва, з урахуванням значного коливання протягом року заробітної плати, в інших випадках збереження середньої заробітної плати вона може обчислюватися виходячи з виплат за 12 календарних місяців. Час, протягом якого працівник згідно із законодавством не працював і за ним не зберігався заробіток або зберігався частково, виключається з розрахункового періоду. Якщо у працівника відсутній розрахунковий період, то середня заробітна плата обчислюється відповідно до абзаців третього - п`ятого пункту 4 цього Порядку. Для працівників з відрядною оплатою праці в разі відсутності оперативних даних для розрахунку заробітку за останній місяць розрахункового періоду він може замінюватися іншим місяцем, що безпосередньо передує розрахунковому періоду.

Відповідно до пункту 5 цього Порядку, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно з пунктом 8 цього ж Порядку, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

З огляду на викладене, розрахунок середньоденної заробітної плати проводиться шляхом ділення заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин).

Згідно з довідкою №21-127 від 27.04.2021 року середньмісячна заробітна плата ОСОБА_1 за останні два місяці перед звільненням складала 31 321,10 грн, а середньоденна 1606,21 грн (т.1 а.с.207).

З 16 березня 2021 року до 19 липня 2021 року період вимушеного прогулу позивача становить 84 робочих днів.

Таким чином, загальна сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу становить 84х1606,21=134 921,64 грн.

Таким чином, на підставі наведеного, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що адміністративний позов ОСОБА_1 підлягає частковому задоволенню.

Відповідно до вимог ч.2 ст.6 КАС України, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.

Судом апеляційної інстанції враховується, що згідно п.41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

За таких обставин колегія суддів вважає наведені висновки суду першої інстанції правильними і такими, що відповідають вимогам ст.ст. 2, 7, 8, 9, 10, 73, 74, 77 КАС України та не приймає доводи, наведені в апеляційних скаргах про те, що судове рішення підлягає скасуванню.

Відповідно до вимог ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу, а в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. Отже, в адміністративному процесі, як виняток із загального правила, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень встановлена презумпція його винуватості. Презумпція винуватості покладає на суб`єкта владних повноважень обов`язок аргументовано, посилаючись на докази, довести правомірність свого рішення, дії чи бездіяльності та спростувати твердження позивача про порушення його прав, свобод чи інтересів.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції порушень норм матеріального і процесуального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в апеляційних скаргах доводи правильність висновків суду не спростовують. За таких обставин, апеляційні скарги задоволенню не підлягають.

Керуючись ст.ст. 308; 310; 315; 316; 321; 322; 325 КАС України, суд апеляційної інстанції,

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційні скарги Одеської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 19 липня 2021 року без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення з підстав, передбачених статтею 328 КАС України.

Повний текст судового рішення виготовлений 29.11.2021 року.

Головуючий суддя Джабурія О.В.
Судді Кравченко К.В. Вербицька Н.В.