Справа № 540/3856/21
Суддя: Кисильова О.Й.
Дата ухвалення: 2021-11-24 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ХЕРСОНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 листопада 2021 р.м. ХерсонСправа № 540/3856/21
Херсонський окружний адміністративний суд у складі:

головуючої судді: Кисильової О.Й.,

розглянувши в порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом виконавчого комітету Генічеської міської ради до Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області про скасування висновку,

встановив:

Виконавчий комітет Генічеської міської ради (далі - позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області (далі - відповідач), в якому просить визнати протиправним та скасувати висновок відповідача від 15.07.2021.

Ухвалою від 04.08.2021 у справі відкрите спрощене позовне провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні), учасникам наданий строк для подання заяв по суті справі.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що 15.07.2021 о 11:27 год в електронній системі закупівель оприлюднений висновок про результати моніторингу закупівлі № UA-2021-04-27-006112-а, оголошеної виконавчим комітетом Генічеської міської ради. За результатами моніторингу відповідач встановив порушення позивачем вимог:

- абз. 4 п. 2 ч. 2 ст. 40 Закону України "Про публічні закупівлі" не підтверджено наявність підстави проведення переговорної процедури закупівлі та застосування переговорної процедури закупівлі без наявності передбачених законодавством підстав;

- п. 8 ч. 6 ст. 40 цього Закону повідомлення про намір укласти договір не містить обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі та посилань на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі;

- п. 4-1 постанови Кабінету Міністрів України від 11.10.2015 № 710 - протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівель за номером UА-2021-04-27-006112-а не оприлюднено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення інформації на власному веб-сайті.

Позивач вважає протиправним висновок про результати моніторингу закупівель, посилаючись на таке.

Щодо правомірності застосування переговорної процедури, позивач зазначив, що уповноваженою особою виконавчого комітету Генічеської міської ради було розпочато процедуру закупівлі електричної енергії шляхом застосування переговорної процедури у зв`язку з відсутністю конкуренції з технічних причин. Закупівля електричної енергії здійснювалася для потреб функціонування закладів соціальної сфери, нежитлових будівель, вуличного освітлення, закладів дошкільної освіти, які перебувають на балансі виконавчого комітету Генічеської міської ради та виконавчого комітету для власного споживання. Електроустановки об`єктів для яких здійснювалася закупівля електричної енергії приєднані до електричних мереж з договірною потужністю до 50 кВ. На території Херсонської області вертикально інтегрованим суб`єктом господарювання було АТ "Херсонобленерго". На виконання Закону України "Про ринок електричної енергії" під час здійснення заходів з відокремлення оператора системи розподілу від постачання електричної енергії було створено ТОВ "Херсонська обласна енергопостачальна компанія", яке є постачальником універсальної послуги на території Херсонської області. За правилами статті 63 Закону України "Про ринок електричної енергії" у межах території здійснення діяльності одного постачальника універсальних послуг не допускається здійснення діяльності іншими постачальниками універсальних послуг, а тому позивач обрав умову застосування переговорної процедури закупівлі електричної енергії як універсальної послуги - відсутність конкуренції з технічних причин, оскільки на території Херсонської області постачання електричної енергії, як універсальної послуги, здійснюється виключно ТОВ "Херсонська обласна енергопостачальна компанія". Також зауважує, що при виборі процедури закупівлі було враховано практику проведення закупівель електричної енергії органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю та здійснення контрою у сфері публічних закупівель, а саме: закупівлі електричної енергії як універсальної послуги на 2021 рік Східним офісом Держаудитслужби (UА-2020-12-07-006074-с).

Щодо не надання інформації з посиланням на сторінку веб-сайту, на якому розміщено обгрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі, позивач зазначив, що на законодавчому рівні не встановлено обов`язку щодо оприлюднення обгрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, його очікуваної вартості та/або розміру бюджетного призначення на власному веб-сайті саме для органів місцевого самоврядування.

Пунктом 4-1 Постанови рекомендовано органам місцевого самоврядування затвердити заходи щодо ефективного та раціонального використання бюджетних коштів, а також забезпечити оприлюднення обгрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, його очікуваної вартості та/або розміру бюджетного призначення на власному веб-сайті протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель.

Позивачем вжилися всі заходи для оприлюднення необхідної інформації стосовно предмета закупівлі електричної енергії на умовах універсальної послуги шляхом розміщення на власному веб - сайті. Скріншот наводиться нижче факту оприлюднення інформації на виконання постанови Кабінету Міністрів України від 11.10.2016 № 710 та додатково надається роздруківка з цього сайт та документ, який оприлюднено.

Із наведених підстав просить задовольнити позовні вимоги повністю.

20.08.2021 відповідач надіслав відзив на позовну заяву, в якому заперечує проти задоволення позову, у зв`язку із наступним.

Згідно із наказом від 07.07.2021 № 370, який оприлюднено в електронній системі закупівель 07.07.2021 здійснений моніторинг закупівлі позивачем електричної енергії. Підставою для здійснення моніторингу було виявлення ознак порушення законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель. Дата закінчення моніторингу: 15.07.2021. Під час моніторингу проаналізовані: річний план закупівель на 2021 рік; протокол переговорів від 27.04.2021 № 215; повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури від 27.04.2021; договір про закупівлю від 06.05.2021 № 37502068/1; звіт про його виконання від 07.07.2021; пояснення Замовника на запит, надані через електронну систему закупівель від 08.07.2021, від 14.07.2021. За результатами моніторингу складений висновок від 15.07.2021 № UA-2021-04-27-006112-а про встановлені порушення законодавства в частині неправомірного застосування позивачем переговорної процедури закупівлі та в частині неоприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному веб-сайті.

Зазначає, що за правилами абз. 4 п. 2 ч. 2 ст. 40 Закону України "Про публічні закупівлі" переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі відсутності конкуренції з технічних причин, яка має бути документально підтверджена замовником. Тобто, законодавець передбачив можливість застосування переговорної процедури закупівлі за умови відсутністі конкуренції з технічних причин, яка має бути документально підтверджена замовником. Межі території здійснення діяльності постачальника універсальних послуг визначаються в умовах конкурсу. У межах території здійснення діяльності одного постачальника універсальних послуг не допускається здійснення діяльності іншими постачальниками універсальних послуг.

Відповідач заперечує доводи позивача про те, що єдиним постачальником універсальної послуги на території Херсонської області є ТОВ "Херсонська обласна енергопостачальна компанія", оскільки відповідно до Ліцензійного реєстру Національної комісії (https://www.nerc.gov.ua/id=11957), що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, станом на 31.12.2020 суб`єктам господарювання видано близько 854 ліцензій на постачання електричної енергії споживачу. Відтак, позивачем, як Замовником, не враховані вимоги ч. 1 ст. 3 та п. 1 ст. 56 Закону України "Про ринок електричної енергії" щодо конкурентного ринку електричної енергії. Отже, Замовник застосував переговорну процедуру закупівлі електричної енергії за відсутності підстав, передбачених п. 2 ч. 2 ст. 40 Закону.

У ході проведення моніторингу публічної закупівлі Управлінням запитано у Замовника, яким чином та на підставі яких документів здійснено обґрунтування розміру бюджетного призначення, технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та визначено його очікувану вартість та надати посилання на сторінку власного веб-сайту (або офіційного веб-сайту головного розпорядника бюджетних коштів) на якому розміщено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру витрат, очікуваної вартості предмета закупівлі відповідно до вимог пункту 4-1 постанови Кабінету Міністрів України від 11.10. 2016 № 710 "Про ефективне використання державних коштів". Замовником надана відповідь про знаходження сайту Посилання на сторінку власного веб-сайту http://genich-rada.gov.ua/ розділ Державні закупівлі, де інформація відсутня.

Посилаючись на викладене, просить відмовити у задоволенні позову.

Відповідно до статті 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 № 2939-ХІІ (далі - Закон № 2939-ХІІ) контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII), проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до ч. 2 ст. 8 Закону № 922-VIII Південний офіс Держаудитслужби видав наказ від 07.07.20201 № 370 про початок моніторингу закупівлі ІD: № UA-2021-04-27-006112-а з підстави виявлення ознак порушення законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

15.07.2021 Управління Південного офісу Держаудитслужби у Херсонській області здійснило моніторинг процедури закупівлі ДК 021:2015: код 09310000- 5 - "Елекрична енергія", з очікуваною вартістю 474 405,28 грн, (ІD закупівлі UA-2021-04-27-006112-а), за результатами якого 15.07.2021 складений висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-04-27-006112-а, який 15.07.2021 о 11:27 год оприлюднений в електронній системі закупівель.

У висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 15.07.2021 UA-2021-04-27-006112-а зазначено:

"… п. 1. Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель на 2021 рік; протокол переговорів від 27.04.2021 № 215; повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури від 27.04.2021; договір про закупівлю від 06.05.2021 № 37502068/1; звіт про його виконання від 07.07.2021; пояснення Замовника на запит, надані через електронну систему закупівель від 08.07.2021, від 14.07.2021…

… п. 2. За результатами аналізу питання дотримання законодавства у сфері публічних закупівель щодо своєчасності оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета встановлено порушення вимог пункту 4-1 Постанови № 710.

За результатами аналізу повноти відображення інформації про закупівлі встановлено порушення пункту 8 частини шостої статті 40 Закону .

За результатами аналізу наявності умов застосування переговорної процедури встановлено порушення абзацу четвертого пункту 2 частини другої статті 40 Закону…

…п. 3. З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель та неможливість їх усунення, керуючись статтями 2 та 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" Управління Південного офісу Держаудитслужби у Херсонській області зобов`язує вжити заходів щодо недопущення таких порушень в подальшому або протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку, оприлюднити через електронну систему закупівель аргументовані заперечення до висновку або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень".

Не погоджуючись із законністю спірного висновку, позивач звернувся до суду із даним позовом.

Надаючи оцінку доводам позивача про незаконність оспорюваного висновку, суд вважає за необхідне врахувати наступні обставини та положення законодавства.

Відповідно до ст. 5 Закону № 2939-ХІІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначені "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII), який суд застосовує в редакції, чинній станом на час виникнення спірних правовідносин.

Згідно зі ст. 20 Закону № 922-VIII відкриті торги є основною процедурою закупівлі.

Порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель визначений статтею 8 Закону № 922-VIII.

За правилами ч. 1 ст. 8 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи.

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Згідно із ч. 2 ст. ст. 8 Закону № 922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник.

Повідомлення про прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі (ч. 3 ст. 8 Закону № 922-VIII).

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель (ч. 4 ст. 8 Закону № 922-VIII).

Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі (ч. 5 ст. 8 Закону № 922-VIII).

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (ч. 6 ст. 8 Закону №922-VIII).

Згідно із ч. 7 ст. 8 Закону № 922-VIII у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Частиною 8 ст. 8 Закону № 922-VIII передбачено, що замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Відповідно до ч. 10 ст. 8 Закону № 922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель (ч. 11 ст. 8 Закону № 922-VIII).

Обмін інформацією між органом державного фінансового контролю та замовником, встановлений цією статтею, здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель (ч. 17 ст. 8 Закону № 922-VIII).

Форму висновку про результати моніторингу закупівлі визначено Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженим наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 № 552 та зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01.10 2020 за № 958/35241 (далі - Порядок № 552).

У розділі ІІІ Порядку № 552 "Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку" зазначено, що у пункті 1 зазначаються: 1) дата закінчення моніторингу процедури закупівлі відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі"; 2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу процедури закупівлі; 3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі.

У пункті 2 заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Таким чином, із аналізу наведених вище положень Закону № 922-VIII та Порядку №552 слідує, що Держаудитслужба та її територіальні органи наділені повноваженнями щодо здійснення контролю за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі. За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі. У висновку обов`язково зазначаються, зокрема, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У разі виявлення порушення, пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Так, предметом оскарження у даній справі є висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 15.07.2021 UA-2021-04-27-006112-а, у пункті 3 якого зазначено, що Управління Південного офісу Держаудитслужби у Херсонській області зобов`язує позивача вжити заходів щодо недопущення таких порушень в подальшому або протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку, оприлюднити через електронну систему закупівель аргументовані заперечення до висновку або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Повна Інформація про цю закупівлю ДК 021:2015: код 09310000- 5 - "Елекрична енергія" розміщена на сайті Держзакупівля, із якого суд встановив, що аргументовані заперечення до висновку від 15.07.2021 UA-2021-04-27-006112-а виконавчий комітет Генічеської міської ради оприлюднив 21.07.2021.

Отже, вимогу відповідача про оприлюднення протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку через електронну систему закупівель аргументованих заперечень до висновку, позивач виконав.

У свою чергу, висновок від 15.07.2021 UA-2021-04-27-006112-а містить також вимогу зобов`язального характеру про вжиття позивачем заходів щодо недопущення таких порушень в подальшому та оприлюднення інофрмації про причини неможливості усунення виявлених порушень.

З приводу правомірності та обгрунтованості вимоги відповідача зобов`язального характеру, яка викладена у висновку від 15.07.2021 UA-2021-04-27-006112-а, суд зазначає наступне.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною другою статті 2 КАС України визначено, що в справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема, з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Суд відмічає, що спірний висновок є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача. Зміст такого висновку полягає в тому, щоб "усунути виявлені порушення", встановлені Держаудитслужбою.

Натомість відповідач, зазначивши у висновку про вжиття позивачем заходів щодо недопущення позивачем таких порушень в подальшому, не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність. Відповідач обмежився лише зазначенням у констатуючій частині спірного висновку про порушення позивачем пункту 4-1 Постанови №710, абзацу четвертого пункту 2 частини другої, пункту 8 частини шостої статті 40 Закону № 922-VIII та зобов`язав позивача "здійснити заходи щодо недопущення виявлених порушень в установленому законодавством порядку".

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого в цій справі відповідачем зроблено не було.

Верховний Суд, зокрема, у постановах від 10 грудня 2019 року у справі №160/9513/18, від 05 березня 2020 року в справі № 640/467/19, від 23 квітня 2020 року у справі №160/5735/19, від 11 червня 2020 року в справі № 160/6502/19, від 12 серпня 2020 року у справа № 160/11304/19, від 21 січня 2021 року у справі № 400/4458/19, від 31.08.2021 у справіі № 580/2373/19 де вирішувалися подібні правовідносини, висловлював правову позицію, що спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень.

Верховний Суд у своїй практиці неоднарозово констатував, що зазначення Держаутитслужбою у висновку про необхідність "усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель" без конкретизації яких саме заходів має вжити замовник та без визначення способу усунення виявлених під час моніторингу порушень свідчить про його нечіткість та невизначеність, що є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.

Підстав для відступу від таких висновків під час розгляду цієї справи суд не знаходить.

Відтак, суд вважає, що висновок від 15.07.2021 UA-2021-04-27-006112-а, як акт індивідуальної дії, не відповідає критеріям, встановленим частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, а тому суд скасовує даний висновок.

Суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні (ч.1 ст.90 КАС України).

Згідно із ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього кодексу, проте згідно ч.2 ст.77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Всупереч наведеним вимогам, відповідач, як суб`єкт владних повноважень, не надав суду достатніх беззаперечних доказів в обґрунтування правомірності оскарженого рішення.

За таких обставин, суд дійшов висновку про задоволення позовних вимог повністю.

Відповідно до ч. 1 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

У даному випадку позивач є особою щодо якої відповідачем, як суб`єктом владних повноважень, здійснювались заходи державного нагляду та контролю. Оже, позивач не є суб`єктом владних повноважень у даних правовіносинах, а тому на його користь підлягають стягненню судові витрати зі сплати судового збору у сумі 2270,00 грн за рахунок бюджетних асигнувань Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області.

Згідно з наказами голови суду від 29.07.2021 № 05-06/63 та від 27.10.2021 № 05-06/86 головуюча суддя Кисильова О.Й. у періоди з 20.08.2021 до 20.09.2021 включно та з 29.10.2021 до 01.11.2021 включно перебувала у відпустці, у зв`язку з чим рішення у даній справі ухвалене 24.11.2021.

Керуючись ст. ст. 9, 14, 73-78, 90, 143, 242-246, 250, 255 КАС України, суд, -

вирішив:

Адміністративний позов задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області від 15.07.2021 UA-2021-04-27-006112-а про результати моніторингу процедури закупівлі.

Стягнути на користь виконавчого комітету Генічеської міської ради (; 75500, Херсонська область, м. Генічеськ, вул. Міська, 8) судовий збір у сумі 2270 (дві тисячі двісті сімдесят) грн за рахунок бюджетних асигнувань Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області (; 73000, м. Херсон, вул. Преображенська, 28).

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку безпосередньо до П`ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складання повного судового рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо вона не була подана у встановлений строк. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Суддя О.Й. Кисильова

кат. 108120000