Справа № 200/3363/21-а
Суддя: Циганенко А.І.
Дата ухвалення: 2021-11-16 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Донецький окружний адміністративний суд
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 листопада 2021 р. Справа№200/3363/21-а

приміщення суду за адресою: 84122, м.Слов`янськ, вул. Добровольського, 1

Донецький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Циганенка А.І., за участі секретаря судового засідання Супрун Г.С., позивача ОСОБА_1 , представника позивача Поляцько О.Ю., представника відповідача Ковальової А.Г., розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду адміністративну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Краматорську, про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

25 березня 2021 року засобами поштового зв`язку позивач, ОСОБА_2 , подав до суду адміністративний позов до відповідача, Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Краматорську, в якому, з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог, просив:

- поновити позивача в органах Державного бюро розслідувань на посаду заступника начальника Третього слідчого відділу (відділу з розслідування військових злочинів) слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську, з 02.03.2021, або, на посаду, що є рівнозначною з посадою заступника начальника Третього слідчого відділу (відділу з розслідування військових злочинів) слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську;

- стягнути з Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську, на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 02.03.2021 по день фактичного поновлення на роботі та вказане рішення допустити до негайного виконання;

- звернути до негайного виконання рішення суду в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за один місяць;

- зобов`язати Територіальне управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську, скасувати в трудовій книжці запис про звільнення позивача з посади заступника начальника Третього слідчого відділу (відділу з розслідування військових злочинів) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, ОСОБА_2 зазначив, що 05 листопада 2018 року був призначений на посаду заступника начальника Третього слідчого відділу (відділу з розслідування військових злочинів) ТУ ДБР у м. Краматорську, яка відноситься до категорії «Б» посад державної служби. 28 жовтня 2020 року позивач уклав контракт про проходження військової служби та подав відповідачу заяву про увільнення від виконання посадових обов`язків на час проходження військової служби. В цей же день позивача прийнято на військову службу за контрактом та призначено стрільцем групи охорони та патрульно-постової служби взводу охорони та патрульно-постової служби роти Військової служби правопорядку Донецького зонального відділу військової служби правопорядку Східного територіального управління військової служби правопорядку. 04 листопада 2020 року позивач отримав наказ відповідача №183-ос від 29.10.2020, яким його увільнили від роботи після проведення позачергової інвентаризації матеріалів досудового розслідування у кримінальних провадженнях та затвердження акту інвентаризації, на час проходження військової служби із збереженням місця роботи, посади та середнього заробітку. 01 березня 2021 року позивача звільнено з займаної посади у зв`язку зі скороченням посади державної служби внаслідок зміни штатного розпису, з припиненням державної служби, на підставі наказу №44-ос від 26 лютого 2021 року.

Позивач вважає, що скорочення посади державної служби, яку він обіймав, є безумовно протиправним, оскільки суперечить нормам статті 119 КзпП України та порушує його право на працю. Звільнення позивача у зв`язку зі зміною штатного розпису та необхідністю заміщення даних посад особами рядового та начальницького складу прямо суперечить підпункту 4 пункту 3 прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законів України щодо удосконалення діяльності Державного бюро розслідувань». Кваліфікаційні вимоги та критерії професійної придатності для зайняття посади заступника начальника Третього слідчого відділу (Відділу з розслідування військових злочинів) ТУ ДБР у м. Краматорську станом на дату оголошення конкурсу в 2018 році та прийняття позивача на службу передбачали заміщення групи посади державної служби категорії "Б" на посаду рядового та начальницького складу з граничними спеціальними званнями за посадою. Факт внесення змін до штатного розпису державного органу, що фактично не потягнув зміни в організації праці та скорочення штатної чисельності працівників, не може бути підставою для беззаперечного звільнення працівника з роботи. Приймаючи рішення про звільнення, відповідач обрав найбільш несприятливі наслідки для позивача, хоча мав можливість сприяти реалізації його права на переведення з урахуванням наявності вакантної посади, обов`язки за якою позивач виконував з 05 листопада 2018 року та переважне мав право залишення на роботі. Позивач є учасником бойових дій, та відповідно до частини 5 статті 42 КзпП України має переважне право залишення на роботі при вивільненні працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці. Станом на 02 березня 2021 року змін в організації виробництва відповідача не відбулося, а в організаційній структурі ТУ ДБР у м. Краматорську займана позивачем посада залишилась, але дещо змінилась її назва. На день звільнення позивача директор ТУ ДБР у м. Краматорську є особою начальницького складу ДБР та не є керівником державної служби, до повноважень якого не відноситься звільнення державних службовців. В попередженнях про наступне вивільнення не вказана дата коли позивача буде звільнено, що не давало чіткого розуміння як буде діяти суб`єкт владних повноважень після скорочення посади державної служби, та коли буде звільнено позивача, а тому відповідачем допущено порушення процедури вивільнення позивача (попередження про вивільнення та наступне звільнення) у вигляді не зазначення дати звільнення. Оскаржуваний наказ прийнято на підставі, яка не визначена статтею 87 Закону України «Про державну службу». Внесення змін до штатного розпису Територіального управління ДБР розташованого у місті Краматорську та наказ Державного бюро розслідувань від 20.10.2020 №199дск, суперечать Закону України «Про Державне бюро розслідувань», що виключає підставу винесення наказу відповідача від 26.02.2021 № 44-ос.

Відповідач подав відзив на позовну заяву, в якому позовні вимоги не визнав, просив відмовити в їх задоволенні в повному обсязі с наступних підстав.

28 жовтня 2020 року позивач уклав контракт про проходження військової служби у Збройних Силах України Міністерства оборони України. 29 жовтня 2020 року відповідач видав наказ № 183-ос про увільнення ОСОБА_1 після проведення позачергової інвентаризації матеріалів досудового розслідування, датою увільнення є закінчення позачергової інвентаризації. 2 листопада 2020 року відповідач видав наказ № 78 «Про призначення позачергової інвентаризації матеріалів досудового розслідування у кримінальних провадженнях...». Наказами відповідача №86 від 01.12.2020, №101 від 31.12.2020, №9 від 29.01.2021 строки проведення інвентаризації, встановленої наказом № 78, продовжувалися, зокрема, до 1 березня 2021 року. Донецьким зональним відділом Військової служби правопорядку у Збройних силах України 02.11.2020 на адресу відповідача було направлено лист №5412 з повідомленням про те, що позивач до списків особового не зарахований та службу в Збройних Силах України не проходить. 10.11.2020 Донецький зональний відділ Військової служби правопорядку Збройних Сил України листом за №5211/вп повідомив про те, що контракт, укладений з позивачем, визнано такими, що станом на 06.11.2020 не набрав чинності. Наказ начальника Донецького зонального відділу Військової служби правопорядку (по особовому складу) від 28.10.2020 №38-РС щодо укладання контракту про проходження військової служби, прийняття на військову службу за контрактом, призначення на посаду та присвоєння військового звання позивачу, скасовано як нереалізований.

20 жовтня 2020 року ІНФОРМАЦІЯ_1 виданий наказ №199ДСК «Про затвердження зміни до штатного розпису територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську». 30 грудня 2020 року до даного наказу було внесені зміни, що викладені в наказі № 303ДСК «Про затвердження змін до наказів Державного бюро розслідувань». Згідно з наказами з 1 березня 2021 року скорочується посада заступника начальника третього слідчого відділу (відділу з розслідування військових злочинів) слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську.

22 січня 2021 року позивачем отримане «Попередження про наступне вивільнення» від 19 січня 2021 року № 13-09-38/52, у зв`язку зі скороченням посади державної служби внаслідок затвердження змін до штатного розпису Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську. ОСОБА_2 попереджений про скорочення посади заступника начальника Третього слідчого відділу (відділу з розслідування військових злочинів) слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську, яку обіймає позивач, з 1 березня 2021 року.

26 лютого 2021 року наказом Державного бюро розслідувань № 44-ос позивача звільнено з посади заступника начальника третього слідчого відділу (відділу з розслідування військових злочинів) слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську, 1 березня 2021 року у зв`язку із скороченням посади державної служби внаслідок зміни штатного розпису із припинення державної служби. Підставою звільнення зазначені п.п. 2, 5 ч. 3 ст. 13 Закону України «Про Державне бюро розслідувань», п. 1 ч.ч. 1, 4 ст. 87 Закону України «Про державну службу».

Після внесення Законом України від 14 січня 2020 року №440-ІХ змін у Закон України «Про державну службу» норми ч. 3 ст. 49-2 Кодексу законів про працю України в частині обов`язку власника або уповноваженого ним органу запропонувати працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації на державних службовців не поширюються.

31 березня 2021 року відкрито провадження у справі та її розгляд призначений за правилами загального позовного провадження.

19 квітня 2021 року від відповідача витребувані докази.

18 травня 2021 року від відповідача витребувані докази.

18 травня 2021 року провадження у справі було зупинено до набрання законної сили судовим рішенням у справі №200/12237/20-а.

20 вересня 2021 року поновлено провадження у справі та продовжено строк підготовчого провадження на тридцять днів, про що постановлені протокольні ухвали (том 3, а.с. 34-38).

20 вересня 2021 року від Донецького зонального відділу Військової служби правопорядку витребувані докази.

30 вересня 2021 року закрито підготовче провадження і справу призначено до судового розгляду по суті на 22 жовтня 2021 року.

В період з 18 жовтня по 01 листопада 2021 року суддя Циганенко А.І. перебував на лікарняному.

У судових засіданнях, які відбулися 09 та 16 листопада 2021 року, позивач та його представник підтримали позовні вимоги, просили їх задовольнити в повному обсязі, надали пояснення аналогічні викладеним в позовній заяві та інших заявах по суті справи.

У судових засіданнях, які відбулися 09 та 16 листопада 2021 року, представник відповідача позовні вимоги не визнав, просила відмовити в їх задоволенні в повному обсязі, надала пояснення аналогічні викладеним у відзиву на позовну заяву та інших заявах по суті справи.

Заслухавши пояснення позивача, його представника, представника відповідача, дослідивши докази та письмові пояснення, викладені в заявах по суті справи, з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов та заперечення проти нього, суд встановив наступне.

ОСОБА_2 громадянин України має право на пільги, встановлені законодавством України для ветеранів війни - учасників бойових дій (том 1, а.с. 128-129).

05 листопада 2018 року в.о. директора Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Краматорську, виданий наказ №25 «Про призначення ОСОБА_1 », яким ОСОБА_2 призначений на посаду заступника начальника третього слідчого відділу (відділу розслідування військових злочинів) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Краматорську (том 1, а.с. 32, 214).

28 грудня 2019 року тимчасово виконуючою обов`язки Директора Державного бюро розслідувань Венедіктовою І.В. виданий наказ №343 «Про організацію проведення заходів на виконання вимог Закону України «Про внесення змін до деяких законів України щодо удосконалення діяльності Державного бюро розслідувань» (том 2, а.с. 205-206).

02 січня 2020 року тимчасово виконуючою обов`язки Директора Державного бюро розслідувань Венедіктовою І.В. виданий наказ №1 «Про внесення змін до наказу Державного бюро розслідувань від 28.12.2019 №343 «Про організацію проведення заходів на виконання вимог Закону України «Про внесення змін до деяких законів України щодо удосконалення діяльності Державного бюро розслідувань» (том 2, а.с. 207-208).

03 січня 2020 року тимчасово виконуючою обов`язки Директора Державного бюро розслідувань Венедіктовою І.В. виданий наказ №2 «Про внесення змін до наказу Державного бюро розслідувань від 28.12.2019 №343 «Про організацію проведення заходів на виконання вимог Закону України «Про внесення змін до деяких законів України щодо удосконалення діяльності Державного бюро розслідувань» з урахуванням змін, внесених наказом Державного бюро розслідувань від 02.01.2020 №1» наказ №343 від 28.12.2019 був доповнений пунктом 3: «Затвердити порядок зміни категорії посад Державного бюро розслідувань, які заміщуються державними службовцями на посади, які підлягають заміщенню особами рядового і начальницького складу» (том 2, а.с. 93-97).

08 липня 2020 року ІНФОРМАЦІЯ_1 О.Соколовим виданий наказ №323 «Про затвердження Переліку посад у територіальних управліннях Державного бюро розслідувань, що підлягають заміщенню особами рядового та начальницького складу, граничних спеціальних звань за цими посадами». Згідно з наказом посада директора територіального управління Державного бюро розслідувань підлягає заміщенню особою начальницького складу (том 1, а.с. 124-125).

20 жовтня 2020 року ІНФОРМАЦІЯ_1 ОСОБА_7 виданий наказ №199дск «Про затвердження змін штатного розпису територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Краматорську». Згідно із затвердженими змінами до штатного розпису, які вводяться в дію з 01 лютого 2021 року, виводиться із штатного розпису посада державної служби «Заступник начальника третього слідчого відділу (відділу з розслідування військових злочинів)» та вводиться посада старшого начальницького складу ДБР (том 2, а.с. 70, 75- 77).

28 жовтня 2020 року між Міністерством оборони України та ОСОБА_3 укладений контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб рядового складу строком на 3 роки (том 1, а.с. 33-34).

28 жовтня 2020 року начальником Донецького зонального відділу Військової служби правопорядку у відповідності до статей 20 та 23 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу видано Наказ №38-РС, яким укладено контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб рядового складу строком на З (три) роки та прийнято на військову службу за контрактом осіб рядового складу та призначено: рядового запасу ОСОБА_1 , стрільцем групи охорони та патрульно-постової служби взводу охорони та патрульно-постової служби роти військової служби правопорядку донецького зонального відділу військової служби правопорядку східного територіального управління військової служби правопорядку, вос-932915а (том 1, а.с. 122-123).

29 жовтня 2020 року директором Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Краматорську, виданий наказ №183-ос «Про увільнення від роботи ОСОБА_1 на час проходження військової служби», яким увільнено ОСОБА_1 , заступника начальника Третього слідчого відділу (відділ з розслідування військових злочинів) слідчого управління Територіального управління ДБР, розташованого у місті Краматорську, від роботи після проведення позачергової інвентаризації матеріалів досудового розслідування у кримінальних провадженнях, які здійснюються слідчими Третього слідчого відділу (відділу з розслідування військових злочинів) слідчого управління Територіального управління ДБР, розташованого у місті Краматорську та затвердження акту інвентаризації матеріалів досудового розслідування у кримінальних провадженнях, які здійснюються слідчими Третього слідчого відділу (відділу з розслідування військових злочинів) слідчого управління Територіального управління ДБР, розташованого у місті Краматорську, на час проходженням ним військової служби за контрактом під час дії особового періоду на строк дії його закінчення або до фактичного звільнення з військової служби, збереженням за ОСОБА_3 місця роботи, посади та середнього заробітку (том 1, а.с. 35-36).

02 листопада 2020 року Донецький зональний відділ Військової служби правопорядку листом за №5412 повідомив директора Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Краматорську, про те, що ОСОБА_2 не зарахований до особового складу і службі в Збройних Силах України не проходить (том 1, а.с. 164-165).

02 листопада 2020 року директором Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Краматорську, виданий наказ №78 «Про призначення позачергової інвентаризації матеріалів досудового розслідування у кримінальних провадженнях, які здійснюються слідчими третього слідчого відділу (відділ з розслідування військових злочинів) слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську» (том 1, а.с. 37-39).

26 лютого 2021 року директором Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Краматорську, виданий наказ №44-ос «Про звільнення ОСОБА_1 », яким ОСОБА_2 був звільнений з посади заступника начальника третього слідчого відділу (відділу розслідування військових злочинів) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Краматорську, 01 березня 2021 року в зв`язку зі скороченням посади державної служби внаслідок зміни штатного розпису, з припиненням державної служби (том 1, а.с. 117-118).

12 травня 2021 року рішенням Донецького окружного адміністративного суду по справі №200/12237/20-а, яке набрало законної сили 11 серпня 2021 року,

визнана протиправною бездіяльність Донецького зонального відділу Військової служби правопорядку Східного територіального управління Військової служби правопорядку, щодо не видання наказу по стройовій частині про зарахування з 28 жовтня 2020 року ОСОБА_1 до списків військової частини та не в поставленні на всі види матеріального забезпечення;

зобов`язано Донецький зональний відділ Військової служби правопорядку Східного територіального управління Військової служби правопорядку зарахувати з 28 жовтня 2020 року ОСОБА_1 наказом по стройовій частині до списків військової частини (Донецького зонального відділу Військової служби правопорядку) та поставити з 28 жовтня 2020 року на всі види матеріального забезпечення;

визнаний протиправним та скасований наказ начальника Донецького зонального відділу Військової служби правопорядку Східного територіального управління Військової служби правопорядку (по особовому складу) від 06 листопада 2020 року №39-РС щодо ОСОБА_1 ;

зобов`язано Донецький зональний відділ Військової служби правопорядку Східного територіального управління Військової служби правопорядку прийняти з 28 жовтня 2020 року ОСОБА_1 на військову службу за контрактом у Збройні Сили України на посаду осіб рядового складу, призначити на посаду стрільця групи охорони та патрульно-постової служби взводу охорони та патрульно-постової служби роти Військової служби правопорядку Донецького зонального відділу Військової служби правопорядку Східного територіального управління Військової служби правопорядку, ВОС-932915А та присвоїти військове звання «солдат»;

зобов`язано Донецький зональний відділ Військової служби правопорядку Східного територіального управління Військової служби правопорядку нарахувати та виплатити ОСОБА_4 середню заробітну плату за час вимушеного прогулу з 28 жовтня 2020 року;

визнано протиправним та скасовано окреме положення наказу директора Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованому у місті Краматорську №183-ос від 29 жовтня 2020 року в частині зазначення: «після проведення позачергової інвентаризації матеріалів досудового розслідування у кримінальних провадженнях, які здійснюються слідчим Третього слідчого відділу (відділ з розслідування військових злочинів) слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованому у місті Краматорську та затвердження акту інвентаризації матеріалів досудового розслідування у кримінальних провадженнях, які здійснюються слідчим Третього слідчого відділу (відділ з розслідування військових злочинів) слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованому у місті Краматорську» (том 2, а.с. 147-148, 228-239).

19 серпня 2021 року наказом начальника Донецького зонального відділу Військової служби правопорядку (по особовому складу) №21-РС скасований наказ начальника Донецького зонального відділу Військової служби правопорядку (по особовому складу) від 6 листопада 2020 року №39-РС, з 28 жовтня 2020 року ОСОБА_2 прийнятий на військову службу за контрактом у Збройні Сили України на посаду осіб рядового складу, призначений на посаду стрільця групи охорони та патрульно-постової служби взводу охорони та патрульно-постової служби роти Військової служби правопорядку Військової служби правопорядку Донецького зонального відділу Військової служби правопорядку Східного територіального управління Військової служби правопорядку, ВОС-932915А та присвоєно військове звання «солдат» (том 3, а.с. 44).

При ухваленні рішення суд виходив з наступних мотивів та керувався такими положеннями законодавства.

Статтею 3 Основного Закону визначено, що людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави.

Згідно з частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їхні посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною 2 статті 38 Конституції України громадянам гарантовано рівне право доступу до державної служби, а також до служби в органах місцевого самоврядування.

Згідно з частиною 1 статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Частиною шостою зазначеної статті Конституції України громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Відповідно до статті 55 Конституції України кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.

Захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону (стаття 65 Конституції України).

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни визначає Закон України від 25 березня1992 року №2232-XII «Про військовий обов`язок і військову службу», в редакції Закону України №989-IX від 05.11.2020, яка діяла на час виникнення спірних правовідносин, (далі - Закон №2232-XII).

Частиною 3 статті 1 Закону №2232-XII визначено, що військовий обов`язок включає, зокрема, прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу.

Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами (частина 4 статті 2 Закону №2232-XII).

За частиною 6 статті 2 Закону №2232-XII військова служба за контрактом осіб рядового складу є одним із видів військової служби.

Відповідно до частини 1 статті 4 Закону №2232-XII Збройні Сили України та інші військові формування комплектуються військовослужбовцями шляхом: призову громадян України на військову службу; прийняття громадян України на військову службу за контрактом.

Загальні умови укладення контракту на проходження військової служби визначені статтею 19 №2232-XII, згідно з якої військовослужбовці, які проходять кадрову або строкову військову службу, громадяни призовного віку, які мають вищу, професійно-технічну або повну загальну середню освіту і не проходили строкової військової служби, військовозобов`язані, а також жінки, які не перебувають на військовому обліку, укладають контракт про проходження військової служби за контрактом з додержанням умов, передбачених статтею 20 цього Закону.

Форма, порядок і правила укладення контракту, припинення (розірвання) контракту та наслідки припинення (розірвання) контракту визначаються положеннями про проходження військової служби громадянами України та нормативно-правовими актами Міністерства оборони України та інших центральних органів виконавчої влади, які відповідно до закону здійснюють керівництво військовими формуваннями, якщо інше не передбачено законом (частина 4 статті 19 Закону №2232-XII).

Порядок проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України та регулювання питань, пов`язаних із проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі визначається Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, який затверджений Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008 (далі - Положення).

Пунктом 15 Положення передбачено, що з громадянами, які добровільно вступають на військову службу, укладаються, зокрема контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі - контракт) - письмова угода, що укладається між громадянином і державою, від імені якої виступає Міністерство оборони України, для встановлення правових відносин між сторонами під час проходження військової служби.

Пунктом 26 Положення встановлено порядок укладення контрактів. Контракт укладається у двох примірниках, підписується сторонами контракту. Підпис посадової особи скріплюється відповідною гербовою печаткою. Один примірник контракту зберігається в особовій справі військовослужбовця, другий - у військовослужбовця. Контракт про проходження військової служби є підставою для видання відповідного наказу по особовому складу про зарахування особи до списків особового складу Збройних Сил України та призначення її на відповідну посаду чи продовження військової служби.

Згідно з підпунктом 5 пункту 23 Положення контракт про проходження військової служби набирає чинності з дня зарахування до списків особового складу військової частини - із громадянами, прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі з військовозобов`язаними, які проходять збори, та резервістами під час мобілізації.

Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 24 Закону №2232-XII початком проходження військової служби вважається день зарахування до списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) - для громадян, прийнятих на військову службу за контрактом, у тому числі військовозобов`язаних, які проходять збори, та резервістів під час мобілізації.

Згідно з частиною 2 статті 39 Закону №2232-XII громадяни України, призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, користуються гарантіями, передбаченими частинами 3 та 4 статті 119 Кодексу законів про працю України, а також частиною 1 статті 51, частиною 5 статті 53, частиною 3 статті 57, частиною 5 статті 61 Закону України «Про освіту».

За приписами частин 3 та 4 статті 119 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».

Гарантії, визначені у 3 статті, зберігаються за працівниками, які під час проходження військової служби отримали поранення (інші ушкодження здоров`я) та перебувають на лікуванні у медичних закладах, а також потрапили у полон або визнані безвісно відсутніми, на строк до дня, наступного за днем їх взяття на військовий облік у районних (міських) військових комісаріатах після їх звільнення з військової служби у разі закінчення ними лікування в медичних закладах незалежно від строку лікування, повернення з полону, появи їх після визнання безвісно відсутніми або до дня оголошення судом їх померлими.

Отже, положення вказаної статті КЗпП України передбачають, що між працівникам, призваними на строкову військову службу або прийнятими на військову службу за контрактом в особливий період, та роботодавцем зберігаються трудові відносини, і працівник лише увільняється від виконання обов`язків зі збереженням місця роботи, посади і виплатою середнього заробітку строком до закінчення особливого періоду або до фактичного звільнення з підприємства.

Зі змісту статей 17, 65 Конституції України вбачається, що захист держави, забезпечення її безпеки є найважливішими функціями всього Українського народу. Військова служба - це конституційний обов`язок громадян України, який полягає у забезпеченні оборони України, захисті її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності. До військовослужбовців належать особи, які проходять таку службу, зокрема у Збройних Силах України. Військовій службі передує необхідність виконання конституційного військового обов`язку, що передбачає проходження громадянами України військової служби (добровільно чи за призовом). З огляду на специфіку військової служби, яка полягає, зокрема, у виконанні військовослужбовцями спеціальних завдань, наявності ризиків для їх життя та здоров`я тощо, будь-яка форма проходження військової служби є обов`язком громадян України щодо захисту держави. Отже, закріплений у Конституції України обов`язок громадян України потребує поваги, а статус військовослужбовців будь-яких категорій обумовлюється військовою службою, інститут якої надає їм спеціальний статус (абзаци дев`ятий, десятий підпункту 2.1 пункту 2 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України (Другий сенат) у справі за конституційними скаргами ОСОБА_5 та ОСОБА_6 щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень частини третьої статті 59 Закону України «Про статус і соціальний захист громадян, які постраждали внаслідок Чорнобильської катастрофи» від 25 квітня 2019 року №1-р(II)/2019).

На підставі викладеного слід зазначити, що гарантії, встановлені державою для працівників на час виконання державних обов`язків (збереження місця роботи (посади) та заробітної плати), є спеціальними охоронними засобами, що підтримують і захищають працівника у випадках, коли він з причин, визнаних законодавством поважними, не працював. Вищезазначені трудові гарантії, що забезпечують реалізацію наданих працівникам прав, мають як нематеріальний (наприклад, збереження місця роботи, посади), так і матеріальний (збереження середнього заробітку) характер.

Судом встановлено, що 19 серпня 2021 року наказом начальника Донецького зонального відділу Військової служби правопорядку (по особовому складу) №21-РС прийнятий на військову службу за контрактом з 28 жовтня 2020 року (том 3, а.с. 44).

Відповідно до частин 1 та 5 статті 14 Закону України від 12 листопада 2015 року

№ 794-VIII «Про Державне бюро розслідувань» (в редакції Закону України №1052-IX від 03.12.2020, яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин) до працівників Державного бюро розслідувань належать особи рядового і начальницького складу, державні службовці та особи, які уклали трудовий договір (контракт) із Державним бюро розслідувань. Трудові відносини працівників Державного бюро розслідувань регулюються цим Законом (у частині переведення працівників Державного бюро розслідувань на нижчі або рівнозначні посади та звільнення осіб рядового та начальницького складу), законодавством про працю, державну службу та укладеними трудовими договорами (контрактами). На державних службовців Державного бюро розслідувань поширюється дія Закону України «Про державну службу». Посади державних службовців Державного бюро розслідувань відносяться до відповідних категорій посад державної служби в порядку, встановленому законодавством.

Принципи, правові та організаційні засади забезпечення публічної, професійної, політично неупередженої, ефективної, орієнтованої на громадян державної служби, яка функціонує в інтересах держави і суспільства, а також порядок реалізації громадянами України права рівного доступу до державної служби, що базується на їхніх особистих якостях та досягненнях визначаються Законом України від 10 грудня 2015 року

№889-VIII «Про державну службу», в редакції Закону України №1086-IX від 16.12.2020, яка була чинною на момент виникнення спірних правовідносин, (далі - Закон №889-VIII).

За приписами статті 5 Закону №889-VIII правове регулювання державної служби здійснюється Конституцією України, цим та іншими законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, постановами Верховної Ради України, указами Президента України, актами Кабінету Міністрів України та центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері державної служби. Відносини, що виникають у зв`язку із вступом, проходженням та припиненням державної служби, регулюються цим Законом, якщо інше не передбачено законом. Дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом.

Рішенням Конституційного Суду України від 07 травня 2002 року №8-рп/202 зазначено, що при розгляді та вирішенні конкретних справ, пов`язаних із спорами щодо проходження публічної служби, адміністративний суд, встановивши відсутність у спеціальних нормативно-правових актах положень, якими врегульовано спірні правовідносини, може застосовувати норми Кодексу законів про працю України, у якому визначено основні трудові права працівників.

Оскільки положеннями спеціального законодавства, а саме нормами Закону №889-VIII, на час прийняття оскаржуваного наказу не було встановлено гарантій для державних службовців на час виконання ними державних або громадських обов`язків (збереження місця роботи (посади) та заробітної плати), тому в даному випадку слід керуватися нормами Кодексу законів про працю України.

Зважаючи на те, що в Україні особливий період ведений в дію з 17 березня 2014 року до цього моменту не припинений, позивачу гарантовано Державною Україна на весь час військової служби за контрактом збереження місця роботи, посади і середнього заробітку. Таким державним службовцям здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».

Отже, позовні вимоги про поновлення на роботі в органах Державного бюро розслідувань на посаді заступника начальника Третього слідчого відділу (відділу з розслідування військових злочинів) слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську, з 02 березня 2021 року є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Щодо позовних вимог про стягнення з відповідача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд зазначає наступне.

Згідно з правовим висновком Верховного Суду (постанова по справі №501/2316/15-ц від 26.08.2020) вимушений прогул визначається як період часу, з якого почалось порушення трудових прав працівника (незаконне звільнення або переведення на іншу роботу, неправильне зазначення формулювання причин звільнення або затримки видачі трудової книжки при звільненні) до моменту поновлення таких прав, тобто ухвалення рішення про поновлення працівника на роботі чи визнання судом факту того, що неправильне формулювання причин звільнення в трудовій книжці перешкоджало працевлаштуванню працівника.

Судом встановлено, що позивач прийнятий на військову службу за контрактом з 28 жовтня 2020 року, отже, відповідно до державних гарантій, позивач має право на збереження середнього заробітку з 02 березня 2021 року по день ухвалення рішення в даній справі.

Згідно з листом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 12.08.2020 №3501-06/219 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2021 рік» кількість робочих днів з 02 березня по 16 листопада 2021 року складає 182 дня.

Середньоденний заробіток позивача, обчислений відповідно до пункту 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100, становить 3097,79 гривень (том 2, а.с. 54).

Таким чином, з відповідача на користь позивача слід стягнути середній заробіток за період з 02 березня по 16 листопада 2021 року в сумі 563797,78 гривень (182*3097,79).

Щодо позовних вимог про зобов`язання відповідача скасувати в трудовій книжці запис про звільнення позивача з посади, суд зазначає наступне.

Всі записи до трудової книжки вносяться у відповідності до Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29 липня 1993 року №58 (далі - Інструкція).

Відповідно до пункту 2.10 Інструкції у розділі «Відомості про роботу», «Відомості про нагородження», «Відомості про заохочення» трудової книжки (вкладиша) закреслення раніше внесених неточних або неправильних записів не допускається. У разі необхідності, наприклад, зміни запису відомостей про роботу після зазначення відповідного порядкового номеру, дати внесення запису в графі 3 пишеться: «Запис за № таким-то недійсний». Прийнятий за такою-то професією (посадою) і у графі 4 повторюються дата і номер наказу (розпорядження) власника або уповноваженого ним органу, запис з якого неправильно внесений до трудової книжки. У такому ж порядку визнається недійсним запис про звільнення і переведення на іншу постійну роботу у разі незаконного звільнення або переведення, установленого органом, який розглядає трудові спори, і поновлення на попередній роботі або зміни формулювання причини звільнення. Наприклад, пишеться: «Запис за № таким-то є недійсним, поновлений на попередній роботі». […] У графі 4 в такому разі робиться посилання на наказ про поновлення на роботі або зміну формулювання причини звільнення.

Отже, вказані вимоги заявлені передчасно і не підлягають задоволенню.

Решта доводів та заперечень сторін висновків суду по суті заявлених позовних вимог не спростовують.

Слід зазначити, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі «Серявін та інші проти України» від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п. 58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» від 9 грудня 1994 року, серія A, №303-A, п.29).

Згідно з пунктом 41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту.

Оцінюючи правомірність дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури.

Частиною 1 статті 77 КАС України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Частиною 2 статті 77 КАС України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Згідно із статтею 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Відповідно до частин 1, 5 статті 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим та враховувати правові позиції Верховного Суду щодо застосування норм права.

За встановлених обставин, враховуючи вищевикладене у сукупності, суд доходить висновку, що позовні вимоги підлягають частковому задоволенню.

Згідно зі статтею 134 КАС України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами, за винятком витрат суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката. Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат позивач подав детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом (том 3, а.с. 112-116).

Згідно з актом виконаних робіт (наданих послуг) від 15 листопада 2021 року адвокат Поляцько О.Ю. надала позивачу послуги на загальну суму 20274,00 гривні.

Відповідно до копії квитанції Донецької обласної колегії адвокатів Слов`янська юридична консультація згідно з договором про надання професійної правничої допомоги від 23.03.2021 ОСОБА_2 сплатив 20000,00 гривень.

В акті виконаних робіт (наданих послуг) від 15 листопада 2021 року зазначено, що адвокат Поляцько О.Ю. надала послугу з роздруківки додатків до позовної заяви на суму 1100,00 гривень.

На переконання суду «роздруківка додатків до позовної заяви» не є професійною правничою допомогою, а тому розмір витрат на правничу допомогу слід зменшити на цю суму.

Матеріали справи не містять доказів неспівмірності витрат на оплату правничої допомоги адвоката не подано.

При задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа (частина 1 статті 139 КАС України).

Отже, за рахунок бюджетних асигнувань відповідача на користь позивача підлягають відшкодуванню судові витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, в сумі 18900,00 гривень (20000,00 - 1100,00).

Керуючись статтями 2, 5-10, 20, 22, 25, 47, 72-77, 90, 132, 139, 143, 241-246, 250, 251, 255, 295, 297, 371 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

адміністративний позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) до Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Краматорську (вул. Героїв України, 21, м. Краматорськ, Донецька область, 84333, ) про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську, від 26 лютого 2021 року №44-ос «Про звільнення ОСОБА_1 »

Поновити ОСОБА_1 на роботі в Територіальному управлінні Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську, на посаді заступника начальника Третього слідчого відділу (відділу з розслідування військових злочинів) слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську, з 02 березня 2021 року.

Стягнути з Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську, на користь ОСОБА_1 середній заробіток за період з 02 березня по 16 листопада 2021 року в сумі 563797 (п`ятсот шістдесят три тисячі сімсот дев`яносто сім) гривень 78 копійок.

В задоволенні позовних вимог до Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську, про поновлення на посаді, що є рівнозначною з посадою заступника начальника Третього слідчого відділу (відділу з розслідування військових злочинів) слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську, про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, зобов`язання скасувати в трудовій книжці запис про звільнення ОСОБА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , з посади заступника начальника Третього слідчого відділу (відділу з розслідування військових злочинів) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську, відмовити.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську, на користь ОСОБА_1 судові витрати по сплаті витрат на професійну правничу допомогу в сумі 18900 (вісімнадцять тисяч дев`ятсот) гривень 00 копійок.

Рішення суду в частині присудження виплати заробітної плати у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді виконується негайно.

Рішення прийнято, складено та підписано в нарадчій кімнаті складом суду, який розглянув справу, його вступна та резолютивна частини проголошені в судовому засіданні 16 листопада 2021 року.

Повний текст рішення складений 26 листопада 2021 року.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, всіма учасниками справи, якщо таку скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення може бути подана до Першого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту рішення.

Суддя А.І. Циганенко