Справа № 420/6317/21
Суддя: Юхтенко Л.Р.
Дата ухвалення: 2021-11-25 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Справа № 420/6317/21
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 листопада 2021 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі

головуючого судді: Юхтенко Л.Р.,

секретаря судового засідання: Кушнірука О.А.

сторін:

позивач: ОСОБА_1 - за паспортом

відповідач: Кавун А.В. - за довіреністю

інші відповідачі: не з`явилися

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Одеського окружного адміністративного суду адміністративну справу за позовною заявою ОСОБА_1 (ІПН НОМЕР_1 , місце проживання: АДРЕСА_1 , адреса реєстрації: АДРЕСА_2 ) до Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (місце знаходження: 01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15), Офісу Генерального прокурора (, місцезнаходження: 01011, м. Київ -11, вул. Різницька, 13/15), Одеської обласної прокуратури (, місцезнаходження: 65026, м. Одеса, вул. Пушкінська, 3) про визнання протиправними та скасування рішення №2 від 20 січня 2021 року, наказу №745к від 18.03.2021 року, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

ВСТАНОВИВ:

До суду 16 квітня 2021 року надійшла позовна заява ОСОБА_1 (ІПН НОМЕР_1 , місце проживання: АДРЕСА_1 , адреса реєстрації: АДРЕСА_2 ) до Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (місце знаходження: 01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15), Офісу Генерального прокурора (, місцезнаходження: 01011, м. Київ -11, вул. Різницька, 13/15), Одеської обласної прокуратури (, місцезнаходження: 65026, м. Одеса, вул. Пушкінська, 3), якій позивач просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №2 від 20 січня 2021 року, згідно з яким прокурор Одеської місцевої прокуратури № 1 Одеської області ОСОБА_1 не пройшов атестацію та вважати проходження атестації успішним;

- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Одеської обласної прокуратури №745к від 18.03.2021 року, яким звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора Одеської місцевої прокуратури № 1 та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 22 березня 2021 року;

- поновити на посаді в Київській окружній прокуратурі міста Одеси Одеської області на посаді прокурора та в органах прокуратури з 22.03.2021 року;

- стягнути з Одеської обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Також у позовній заяві позивач просив допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення на роботі в органах прокуратури в Київській окружній прокуратурі м. Одеси Одеської області та в частині стягнення середнього заробітку за вимушений прогул у межах стягнення за один місяць, та просив встановити судовий контроль за виконанням судового рішення та зобов`язати Одеську обласну прокуратуру подати у встановлений судом строк звіт про виконання судового рішення.

Ухвалою від 30 квітня 2021 року після усунення недоліків залишення позову без руху поновлено строк звернення до суду та цю позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито загальне позовне провадження.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що позивач працював в органах прокуратури України з 11.08.1999 року та має класний чин старший радник юстиції. Жодних дисциплінарних стягнень протягом більше 21 року служби не мав, за сумлінне виконання службових обов`язків має заохочення та подяку, нагороджений нагрудним знаком «Подяка за сумлінну службу в органах прокуратури 2 ступеню».

Наказом прокурора Одеської області від 01.11.2013 року № 2408к позивача призначено на посаду начальника управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях прокуратури Одеської області.

Наказом прокурора Одеської області від 14.04.2016 року № 741к, у зв`язку із черговою реорганізацією позивача призначено на посаду начальника відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури.

Також наказом прокурора області № 347к від 27.02.2017 року на виконання рішення суду по справі № 815/4357/16 позивача поновлено на посаді начальника відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури та останні три роки, з 24.10.2017 року працював на посаді прокурора Одеської місцевої прокуратури № 1, що підтверджується копією трудової книжки.

Наказом керівника Одеської обласної прокуратури №745к від 18.03.2021 року, яким звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора Одеської місцевої прокуратури № 1 та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 22 березня 2021 року, підстава: рішення Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №2 від 20 січня 2021 року, згідно з яким прокурор Одеської місцевої прокуратури № 1 Одеської області ОСОБА_1 не пройшов атестацію.

Позивач не погоджується з прийнятими рішеннями, вважає їх протиправними та такими, що підлягають скасуванню.

Так, позивач зазначив, що його допущено до етапу співбесіді та Рішенням Третьої Кадрової комісії від 20 січня 2021 року ухвалено про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 .

Позивач не погоджується із вказаним рішенням та вважає оскаржуване рішення Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про неуспішне проходження атестації протиправним, таким, що не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, порядку створення та роботи кадрової комісії та підлягає скасуванню.

Так, позивач зазначив, що відповідно до абз. 3 п. 2 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року № 221, проведення атестації місцевих прокуратур забезпечують кадрові комісії обласних прокуратур, але комісія не була створена з числа працівників обласних прокуратур, як це передбачено Порядком, а з числа працівників Офісу Генерального прокурора.

Також позивач підкреслив, що в період проходження ним процесу атестації з незрозумілих підстав наказом Офісу Генерального прокурора деякі члени третьої кадрової комісії були виключені із складу комісії та до складу комісії включені інші члени. Також з наказів Генерального прокурора не вбачається яким чином для включення до кадрової комісії були обрані члени комісії делеговані міжнародними неурядовими організаціями та чим підтверджується їх політична нейтральність, бездоганна ділова репутація, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет та стаж роботи в галузі права. У свою чергу позивач звернув, що певні обставини свідчать про відсутність політичної нейтральності деяких членів комісії. Зазначені факти свідчать про порушення формування Третьої кадрової комісії, не невідповідність членів комісії встановленим вимогам, що тягне за собою незаконність прийнятих нею рішень.

Окрім того, позивач звернув увагу, що на виконання пп. 9, 10 розділу І Порядку № 221 всі діючі прокурори мали подавати заяву про намір перейти до так званого новоствореного органу прокуратури або не подавати таку заяву, що було підставою для звільнення. В той же час підписанням такої форми (змісту) заяви позивач фактично надав право кадровим комісіям на збирання стосовно нього будь-якої інформації та персональних даних, які можуть бути в подальшому розголошені та використані без законно поставленої мети, що свідчить про втручання суб`єкта владних повноважень у особисті права і свободи позивача.

Також позивач зазначив, що під час третього етапу атестації позивача 20.01.2021 року комісією порушено принцип змагальності та пропорційності голосів членів комісії, а саме: співбесіду позивача проводило п`ять членів комісії замість шість, під час співбесіди була відсутня член комісії Рожкова Ганна , що свідчить про прийняття оскаржуваного рішення неповним, у зв`язку з чим неправомочним складом комісії.

Позивач звернув увагу, що жодний із наказів Генерального прокурора, якими регулюється порядок проходження прокурорами атестації, державну реєстрацію не проходив.

Також позивач вважає, що він відповідає вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Зокрема, позивач звернув увагу, що Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» не містить чіткі критерії/показники збору, дослідження та оцінки інформації, необхідних для цілей атестації, також у Порядку не існує об`єктивного критерію щодо встановлення рівня професійної етики та доброчесності в балах чи інших показниках, що ставить під сумнів прозорість діяльності та доброчесність кадрової комісії, та не передбачено прохідний бал під час проходження етапу атестації у формі співбесіди, що призводить до порушення принципу правової визначеності.

Також, позивач зазначив, що з 2016 року щорічно проходив таємні перевірки доброчесності, за результатами яких не достовірності (в тому числі неповноти) тверджень, поданих прокурором у анкеті доброчесності, встановлено не було.

Позивач звернув увагу, що ним успішно пройдено два іспити у формі анонімного тестування та отримано 91 бали за перший іспит та 116 балів за другий іспиту. Практичне письмове завдання виконано правильно, у повному обсязі відповідно до вимог Кримінального процесуального кодексу України та з урахуванням усіх можливих подій, що в свою чергу вказує на його відповідність вимогам професійної компетенції в частині рівня знань та практичного застосування законодавства без жодних зауважень з боку комісії, а сам факт проведення співбесіди свідчить про успішне проходження ним попередніх етапів.

Стосовно питання доброчесності прокурора, позивач зазначив, що законодавством не надано точного визначення наведеного поняття, а також вичерпного переліку критеріїв, за якими можливо здійснити відповідну оцінку.

У своєму рішенні кадрова комісія зазначає, що з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, проте факт його звільнення спростований рішенням суду, на підставі якого позивач був поновлений на посаді та в органах прокуратури.

При цьому позивач звернув увагу, що відповідно до ст. 61 Конституції України, ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення.

Щодо розміщення двох статей у інтернет виданні «Монітор» та «Ізбірком», у яких вказується, що начебто є причетність позивача до діяльності ТОВ «Окрус», яке належить його тещі та в якому працює його дружина, позивач зазначив, що комісією безпідставно не прийняті до уваги та відхилені його ґрунтовні пояснення.

В якості недотримання вимог Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, а саме: ст. 11 Кодексу, позивачу ставляться у вину не спростування поширених в інтернет-виданнях інформації, яке не в повною мірою відповідає дійсності щодо начебто причетності позивача, як прокурора до діяльності цього товариства.

Однак позивач звернув увагу, що це є правом, а не обов`язком прокурора. Тим більш, враховуючи, що у цих виданнях викладались оціночні судження авторів статті, позивачем було прийнято рішення про відсутність необхідності вживати будь-які заходи до спростування такої інформації, у тому числі у судовому порядку.

На думку позивача, оскаржуване рішення не містить негативних наслідків щодо результатів проходження ним тестування та виконання практичного завдання, що має наслідком успішне проходження зазначених етапів атестації. Тому позивач вважає, що єдиним ефективним способом захисту його прав є визнання в судовому порядку рішення кадрової комісії протиправним, а проходження атестації - успішним, оскільки повторного проходження прокурором атестації або одного з її етапів не допускається, а без проходження атестації неможливо нести службу в органах прокуратури.

Також позивач не погоджується з наказом про його звільнення, посилаючись на те, що фактично відбулось перейменування без зміни ідентифікаційних кодів юридичних осіб в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань - юридичної особи «Прокуратура Одеської області» в «Одеська обласна прокуратура», та відбулось перейменування «Одеської місцевої прокуратури № 1» в «Київська окружна прокуратура міста Одеси».

Одеська обласна прокуратура як юридична особа зареєстрована 30.03.2005 року, відсутні дані про перебування юридичної особи у процесі припинення, у період з 01.01.2020 року по 18.02.2021 року рішення про скорочення кількості прокурорів Одеської місцевої прокуратури № 1 Генеральним прокурором не приймались.

Окрім того, позивач звернув увагу, що посилання відповідача в оскаржуваному наказі про звільнення на п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення. Норма закону, якою встановлюється право чи обов`язок звільняти прокурора з посади за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором без застосування в якості підстав п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», відсутня.

Таким чином, позивач вважає, що у відповідача відсутні правові підстави для звільнення за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

У зв`язку з цим, позивач має право на поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Позивач зазначив, що на час звільнення позивача посадовий оклад становив 5660 грн, однак, 16 січня 2020 року набрала чинності постанова Кабінету Міністрів України від 11.12.2019 року № 1155 «Про умови оплати праці прокурорів», відповідно до якої посадовий оклад окружної прокуратури складає 22 764 грн.

Враховуючи, що відбулось фактичне перейменування Одеської місцевої прокуратури № 1 на Київська окружна прокуратура міста Одеси на позивача поширюється дія постанови Кабінету Міністрів України від 11.12.2019 року № 1155 та вказаний у цій постанові посадовий оклад має включитись в обрахунок належної йому суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, та має бути застосований коефіцієнт підвищення, передбачений п. 10 Порядку № 100, який становить 4, 02 (оклад - 22764 грн./оклад 5660 грн.).

До суду 03 червня 2021 року від відповідача - Одеської обласної прокуратури надійшов відзив на позовну заяву, відповідно до якого відповідач заперечував проти задоволення позову, зазначивши, що підставою для прийняття спірного наказу обласною прокуратурою є рішення кадрової комісії №2 від 20.01.2021 року, що свідчить про відсутність порушення відповідачем прав позивача по даній підставі та одночасно про необґрунтованість підстав для скасування наказу у вигляді відсутності правової визначеності підстави звільнення, а саме на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», оскільки ці доводи суперечать Закону України «Про прокуратуру» та Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо першочергових заході із реформи органів прокуратури». Відтак, Закон № 113-ІХ визначає єдиною умовою звільнення під час реформи органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» настання однієї із подій, передбачених пп. 1-4 п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення».

Також відповідач зазначив, що подаючи заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації, погодився на їх застосування та, відповідно, розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення із підстав, передбачених саме Законом № 113.

Таким чином, відповідач звернув увагу, що законодавець не пов`язує звільнення у разі неуспішного проходження атестації на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з ліквідацією чи реорганізацією органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скороченням кількості прокурорів органу прокуратури як необхідною безпосередньою передумовою для такого звільнення.

Одночасно, відповідач зазначив, що проведення зазначеної реорганізації та зменшення кількості прокурорів органів прокуратури Одеської області (Одеської обласної прокуратури) підтверджується змінами на підставі наказів Генерального прокурора, так, за період реалізації закону відбулося скорочення кількості прокурорів органів прокуратури області (у тому числі прокурорів місцевих прокуратур) на 46 одиниць.

Також відповідач зазначив, що з урахуванням того, що позивач не пройшов атестацію відповідно до положень даного закону, зобов`язання обласної прокуратури поновити в Київській окружній прокуратурі суперечить вимогам Закону та порушує принцип рівності.

Крім того, відповідач звернув увагу, що відповідно до ч. 1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. Питання щодо поновлення працівника саме на попередній роботі, а не у новоствореному органі неодноразово розглядалось Верховним Судом.

Також є необґрунтованою вимога щодо стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, виходячи з розміру посадового окладу прокурора окружної прокуратури відповідно до Порядку № 1155, оскільки відповідно до п. 2 Порядку 100, обчислення середньої заробітної плати для оплати часу вимушеного прогулу здійснюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Щодо поновлення позивача на посаді та в органах прокуратури, відповідач зазначив, що таке поновлення без успішного проходження атестації суперечить конституційному принципу рівності громадян та надасть позивачу привілеї перед прокурорами, які успішно пройшли атестацію.

До суду 23 червня 2021 року від позивача надійшла відповідь на відзив, в якій позивач зазначив, що не згоден відзивом та наполягав на задоволенні позовних вимог.

Ухвалою суду від 23 червня 2021 року зупинено провадження у справі до одержання витребуваних судом доказів.

Ухвалою, що занесено до протоколу підготовчого засідання від 27 серпня 2021року поновлено провадження у справі, зі стадії, на якій було зупинено.

На виконання ухвали суду від 23.06.2021 року відповідачем Одеською обласною прокуратурою надано суду довідки про укомплектування та рух прокурорів (слідчих), відповідні накази, та повідомлено, що наказом Генерального прокурора від 05.05.2020 року № 28ш скорочено на 23 посади прокурорів прокуратури Одеської області; наказом Генерального прокурора від 08.09.2020 року № 46 ш встановлено штатну чисельність прокурорів в апараті Одеської обласної прокуратури 182 одиниці, в місцевих прокуратурах- 399, на підставі вказаного наказу відбулось скорочення кількості прокурорів органу прокуратури на 40 одиниць; на підставі наказу Генерального прокурора від 17.02.2021 № 2ш штатну чисельність прокурорів окружних прокуратур скорочено на 6 одиниць.

До суду 27 липня 2021 року надійшов відзив від Офісу Генерального прокурора.

Ухвалою суду від 27 серпня 2021 року клопотання Офісу Генерального прокурора про продовження строку на подачу відзиву задоволено та продовжено строк на подачу відзиву на позовну заяву.

Відповідно до відзиву на позовну заяву, відповідач позовні вимоги не визнав та просив відмовити у задоволенні позову, зазначивши, що позивачем не висловлювалось та жодним чином не повідомлялось до початку іспитів про його незгоду із процедурою атестації у відповідності до п. 2 розділу 5 Порядку № 221, яким регламентована можливість подачі зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації.

Одночасно відповідач не погоджується з доводами позивача щодо неправомочності третьої кадрової комісії, оскільки комісія створена за наказом Генерального прокурора в межах тих повноважень та порядку, який був визначений законом - п.п. 9, 11, пп. 7, 8 п. 22 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ. Законом не встановлено жодних вимог до осіб, які можуть бути членами комісій і перевірка кандидатів є виключною компетенцією Генерального прокурора і не передбачає визначеної формалізованої процедури підтвердження відповідності осіб вимогам до членів кадрової комісії. Також, на думку відповідача, відсутність такої встановленої процедури жодним чином не порушує права прокурорів.

Окрім того, при встановленні невідповідності членів кадрової комісії вимогам п. 3 Порядку роботи кадрових комісій, необхідно довести яким саме вимогам не відповідали конкретні члени комісії, позивач не навів жодних доказів, та наказ про утворення робочої групи кадрової комісії з атестації прокурорів не був оскаржений ні позивачем, ні жодним іншим прокурором.

Також відповідач звернув увагу, що позивачем на виконання п. 10 Порядку № 221 подано заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію, а відповідно, надано персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, його буде звільнено на підставі п. 9 ч.1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» та така згода є свідченням усвідомлення прокурором наслідків неуспішного проходження атестації.

Також відповідач вважає безпідставні доводи щодо неправомірності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації.

Висновки кадрової комісії зроблені за результатами дослідження матеріалів стосовно прокурора під кутом зору критеріїв оцінювання, на які позивач в ході співбесіди мав можливість впливати, при цьому відповідач звернув увагу, що повноваження кадрової комісії стосовно оцінювання прокурорів є дискреційними та є її виключною компетенцією.

Посилання на проведення таємної перевірки доброчесності жодним чином не змінює порядок проходження прокурорами атестації, ці процедури є різними та мають різні правові наслідки, не підміняють та не суперечать одне одному.

Також відповідач не погоджується з позицією позивача, що він має бути поновлений на посаду в Київській окружній прокуратурі, оскільки ОСОБА_1 ніколи не обіймав посади в Київській окружній прокуратурі, а тому поновлення на посаді в цьому органі суперечить нормам КЗпП України.

Також є необґрунтовані вимоги щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, виходячи з розміру посадового окладу прокурора окружної прокуратури відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 11.12.2019 року № 1155, що суперечить положенням п. 2 Порядку № 100.

Ухвалою 27 серпня 2021 року продовжено строк підготовчого провадження на 30 днів.

До суду 09 вересня 2021 року від позивача надійшла відповідь на відзив Офісу Генерального прокурора, відповідно до якої позивач наполягав на задоволенні позовних вимог, зокрема, позивач звернув увагу, що відповідно до відповідей на запит, штат прокурорів Київської окружної прокуратури у порівнянні із штатом Одеської місцевої прокуратури № 1 збільшено на 2 одиниці до 39 посад.

Ухвалою суду від 01 жовтня 2021 року зупинено провадження у справі до одержання витребуваних судом у Офісу Генерального прокурора доказів.

Ухвалою суду, що занесено до протоколу підготовчого засідання від 20 жовтня 2021 року поновлено провадження у справі.

До суду 01 жовтня 2021 року від Офісу Генерального прокурора надійшли витребувані судом докази, зокрема, відеозапис співбесіди ОСОБА_1 та матеріали атестації.

Ухвалою, занесеною до протоколу підготовчого засідання 20 жовтня 2021 року закрито підготовче провадження у справі та призначено розгляд справи по суті.

Ухвалою суду від 20 жовтня 2021 року задоволено клопотання сторін про проведення судового засідання в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду.

На відкритому судовому засіданні позивач підтримав позовні вимоги у повному обсязі та просив їх задовольнити.

Представник відповідача - Одеської обласної прокуратури на відкритому судовому засіданні, посилаючись на обставини, викладені у відзиві на позовну заяву заперечував проти задоволення позовних вимог та просив відмовити у задоволенні позову.

Інші відповідачі на судове засідання не з`явилися, повідомлені належним чином, про що свідчить звіт про надсилання судової повістки електронною поштою.

Заслухавши вступне слово присутніх учасників справи, доповівши відзив на позовну заяву, дослідивши матеріали справи, відеозапис співбесіди, а також обставини, якими обґрунтовуються вимоги, та заперечення, та докази, якими вони підтверджуються, суд встановив таке.

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , що підтверджується паспортом громадянина України (а.с. 30, т.1).

Відповідно до записів у трудовій книжки, ОСОБА_1 працював в органах прокуратури України з 11.08.1999 року.

Наказом прокурора Одеської області від 14.04.2016 року № 741к, у зв`язку із реорганізацією в органах прокуратури позивача призначено на посаду начальника відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури.

Наказом прокурора області від 05.08.2016 року № 1869к позивача звільнено з займаної посади начальника відділу та органів прокуратури.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду по справі № 815/4357/16 позивача поновлено на попередній посаді та в органах прокуратури.

Це рішення суду залишено без змін ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 11.01.2017 року та постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 09.07.2020 року.

Суд встановив, що наказом прокурора області № 347к від 27.02.2017 року на виконання рішення суду по справі № 815/4357/16 позивача поновлено на посаді начальника відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури та останні три роки, з 24.10.2017 року працював на посаді прокурора Одеської місцевої прокуратури № 1, що підтверджується записами у трудовій книжки.

Матеріалами справи підтверджено, що за сумлінне виконання службових обов`язків позивач має заохочення та подяку, нагороджений нагрудним знаком «Подяка за сумлінну службу в органах прокуратури 2 ступеню».

Наказом Генерального прокурора України № 221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок походження прокурорами атестації, та наказом Генерального прокурора № 233 від 17 жовтня 2019 року затверджено Порядок роботи кадрових комісій.

Суд встановив, що позивачем подано заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію від 08.10.2019 року (а.с. 148, т.2).

Відповідно до наказу Генерального прокурора № 424 від 10.09.2020 року створена третя кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (а.с. 69, т.1).

Наказом Генерального прокурора від 15 вересня 2020 року № 452 до складу третьої кадрової комісії були внесені зміни, виключивши із складу комісії Моісєєнка А.Л. , та включивши Кравчук В.Г. , наказом Генерального прокурора від 24 листопада № 558, виключено із складу комісії Щербину Олександра , Свінцицького Ігоря , Миланича Андрія , та включено Рожкову Ганну , Кучера Івана , Жукова Микиту (а.с. 72-73, т.1), наказом Генерального прокурора від 26 листопада 2020 року № 562, виключено Кучера Івана , та включено Чорного Юрія (а.с. 74, т.1).

Позивачем пройдено два етапи атестації: 1. Складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження. 2. Складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, та допущено до третього етапу: співбесіда.

В ході проведення співбесіди 20 січня 2021 року третьою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято рішення №2 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» від 20 січня 2021 року, відповідно до якого комісією з`ясовані обставини про невідповідність прокурора Одеської місцевої прокуратури № 1 Одеської області ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності (т.1, а.с. 106-110).

Підставою для прийняття вказаного рішення відповідно до його змісту, стало, що під час співбесіди кадрова комісія, зокрема, дослідивши матеріали атестації та у формі запитань і відповідей з`ясувала, що ОСОБА_1 було звільнено наказом прокурора від 05.08.2016 року № 1869к з посади начальника відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих прокуратури Одеської області та з органів прокуратури у зв`язку з вчиненням дій, що порочать звання прокурора, надалі вказаний наказ скасовано та ОСОБА_1 поновлено на посаді на підставі постанови про відкриття виконавчого провадження та постанови Одеського окружного адміністративного суду від 11.01.2017 року.

У оскарженому рішенні наведено, що передувало, звільненню позивача, що стало підставою його звільнення, зазначивши, що одними із підстав у задоволенні позову ОСОБА_1 та залишення постанови Одеського окружного адміністративного суду від 11.01.2017 року без змін зазначалось судом, що службовою перевіркою не встановлено, які саме дії вчинив позивача, та за що його має бути притягнуто до дисциплінарної відповідальності, а також судом зазначались процедурні порушення під час призначення, проведення та складання висновку службового розслідування.

На запитання Комісії щодо обставин здійснення керівництва відділом та закриття його підлеглим Кузьмичовим В.Г. кримінального провадження за підозрою ОСОБА_14 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України та участі його брата ОСОБА_15 , який не є працівником прокуратури, у подіях, пов`язаних зі службовою діяльністю відділу, який очолював ОСОБА_1 , останній відповів, що не причетний до закриття кримінального провадження та будь-яких дій пов`язаних із затриманням його брата під час отримання грошових коштів від особи Х.

За результатами обговорення з ОСОБА_1 вищевикладених обставин у Комісії виникли обґрунтовані сумніви у достовірності пояснень та твердження позивача про необізнаність та неспроможність, будучи начальником відділу про те як виконує службові обов`язки прокурор цього відділу Кузьмичов В.Г . Вказані сумніви ґрунтуються на тому, що ОСОБА_1 під час виконання службових обов`язків начальника відділу мав здійснювати належний контроль за діяльністю підлеглих працівників та виконувати вимоги чинних на той час галузевих наказів Генерального прокурора.

Також підставою для прийняття вказаного рішення відповідно до його змісту, стало, що 04 червня 2020 року в інтернет виданні «Монитор» розміщено статтю «Сколько заработал на короновирусе скандальный прокурор ОСОБА_1, поставляя товары по завышенным ценам?» та від 17 квітня 2020 року в інтернет виданні «Ізбірком» опубліковано статтю «Фирма, связанная с прокурором из Одессы, стала фигурантом уголовного дела о дорогих покупках «Инфекционки».

У вказаних статтях надається інформація про те, що ТОВ «Окрус» у м. Одесі з березня 2020 року поставляє медичним закладам медичні товари та меблі по завищеним цінам, у зв`язку із цим, поліцією 02 квітня 2020 року розпочато кримінальні провадження. Засновником ТОВ «Окрус» є ОСОБА_16 , яка є тещою ОСОБА_1 , а його дружина ОСОБА_17 працює у товаристві. Журналісти пов`язують діяльність ТОВ «Окрус» із прокурором ОСОБА_1 .

Прокурор повідомив, що йому відомо про такі публікації та заперечив будь-яку причетність до діяльності товариства і до проведених ним поставок та підтвердив, що власником товариства є теща, а його дружина там працює. Він жодним чином не цікавився діяльністю товариства та діяльністю своєї дружини та тещі, та не вживав заходи до спростування поширеної інформації, що свідчить про недотримання ним вимог Кодексу етики та поведінки прокурорів.

Наказом керівника Одеської обласної прокуратури №745к від 18.03.2021 року, яким звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора Одеської місцевої прокуратури № 1 та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 22 березня 2021 року, підстава: рішення Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №2 від 20 січня 2021 року, згідно з яким прокурор Одеської місцевої прокуратури № 1 Одеської області ОСОБА_1 не пройшов атестацію (а.с. 117, т. 1).

Суд встановив, що наказом Офісу Генерального прокурора № 39 від 17.02.2021 року «Про окремі питання забезпечення початку роботи окружних прокуратур», затверджено перелік і територіальна юрисдикція окружних прокуратур, що додається до наказу (а.с 111, т. 1).

Відповідно до наказу Офісу Генерального прокурора № 40 від 17.02.2021 року «Про день початку роботи окружних прокуратур», днем початку роботи окружних прокуратур визначено 15 березня 2021 року (а.с. 116, т.1).

Відповідачем Одеською обласною прокуратурою надано суду довідки про укомплектованість та рух прокурорів прокуратури Одеської області та Одеської обласної прокуратури та наказ Офісу Генерального прокурора від 17.02.2021 року № 2ш, яким виключено в структурах та штатних розписах обласних прокуратур місцеві прокуратури за переліком.

Судом досліджені матеріали кадрової комісії, у тому числі роздруковані з електронних носіїв, що слугували підставою для прийняття рішення щодо неуспішного проходження ОСОБА_1 атестації ( а.с. 189-250 т.2, а.с. 1-141, т. 3).

Не погоджуючись з рішенням про неуспішне проходження атестації, з наказом про звільнення, позивач звернувся з даним позовом до суду.

Дослідивши матеріали справи, проаналізувавши норми матеріального права, що регулюють спірні правовідносини, суд дійшов висновку, що позовні вимоги належать задоволенню частково, з огляду на таке.

Частиною 2 статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч. 2 ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено).

Аналізуючи правомірність прийняття оскаржуваного рішення, що є змістом правовідносин у цій справі, відповідно до приписів ст. 2 КАС України, суд виходить із такого.

Згідно з ст. 43 Конституції України, держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також система прокуратури України регулюється Законом України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697-VII.

Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ (надалі, також Закон №113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури, набрав чинності 25 вересня 2019 року.

Згідно з пунктом 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-УІІ.

За приписами пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Як встановлено у пунктах 10-14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: - професійної компетентності прокурора; - професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи: - складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; - проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (пункт 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ).

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється (пункт 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ).

Пунктом дев`ятим розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Наказом Генерального прокурора 03 жовтня 2019 року №221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (надалі, також Порядок №221).

Відповідно до пункту 1 розділу І Порядку №221, атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур (п. 2 розділу І Порядку № 221).

Відповідно до п. 4 розділу І цього Порядку, порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 року № 233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (надалі - Порядок № 233).

Відповідно до п. 2 цього Порядку, Комісії забезпечують, у тому числі: проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур.

Згідно з п. 3, 4 Порядку № 233, для здійснення повноважень, передбачених абзацами другим і третім пункту 2 цього Порядку, утворюються комісії у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права.

Склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря.

Згідно з п.п. 8, 9 Порядку № 233, комісія правомочна ухвалювати рішення, здійснювати інші повноваження, якщо на її засіданні присутня більшість членів комісії. У разі неявки члена комісії більше двох разів поспіль без поважних причин, такий член комісії підлягає заміні відповідно до пункту 19 цього Порядку.

Член комісії повинен заявити самовідвід у разі наявності конфлікту інтересів або обставин, що можуть викликати сумнів у його безсторонності. З тих самих підстав відвід члену комісії може заявити прокурор, кандидат на посаду прокурора.

Відвід має бути вмотивований і поданий у формі письмової заяви на ім`я голови комісії до початку розгляду питання. Головуючий на засіданні зобов`язаний ознайомити із заявою про відвід члена комісії, якому заявлено відвід.

Рішення про відвід (самовідвід) комісія приймає більшістю голосів членів, які беруть участь у засіданні. Член комісії, щодо якого приймається рішення про відвід (самовідвід), не бере участі в голосуванні.

Відповідно до п. 12 цього Порядку, рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Так, суд встановив, що відповідно до наказу Генерального прокурора № 424 від 10.09.2020 року створена третя кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (а.с. 69, т.1).

Наказом Генерального прокурора від 15 вересня 2020 року № 452 до складу третьої кадрової комісії були внесені зміни, виключивши із складу комісії Моісєєнка А.Л. , та включивши Кравчук В.Г. , наказом Генерального прокурора від 24 листопада № 558, виключено із складу комісії Щербину Олександра , Свінцицького Ігоря , Миланича Андрія, та включено Рожкову Ганну , Кучера Івана , Жукова Микиту (а.с. 72-73, т.1), наказом Генерального прокурора від 26 листопада 2020 року № 562, виключено Кучера Івана , та включено Чорного Юрія (а.с. 74, т.1).

Позивач не погоджується з порядком створення комісії, посилаючись на те, що до комісії мають входити працівники обласних прокуратур, посилаючись на вимоги абз. 3 п. 2 розділу І Порядку № 221.

Оцінивши надані сторонами доводи з приводу порушеного питання та норми права, що регулюють спірні правовідносини, суд доходить висновку що наведені посилання позивача не ґрунтуються на приписах закону.

Так, як зазначалось вище, відповідно до п. 2 розділу І Порядку № 221, проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур. Відповідно до п. 4 розділу І цього Порядку, порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Пунктом 3 Порядку № 233 передбачено, що для здійснення повноважень, передбачених абзацами другим і третім пункту 2 цього Порядку, утворюються комісії у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями.

Тобто порядком передбачено лише умова щодо кількості осіб, які делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, інших умов не передбачено, також не передбачено, що кадрова комісія обласних прокуратур має складатися з працівників обласних прокуратур.

Тому, суд доходить висновку, що третя кадрова комісія створена відповідно до встановленого Порядку.

Посилання позивача на зміну складу членів третьої кадрової комісії також відхиляються судом, оскільки за змістом Порядку № 233 вбачається, що до складу членів комісії можуть вноситися зміни. Так, відповідно до п 5 Порядку № 233, Голова комісії, у тому числі: вносить Генеральному прокурору пропозиції про зміну персонального складу комісії у разі об`єктивної неможливості членом комісії виконувати свої повноваження. Відповідно до п. 19 цього Порядку, перелік і склад комісій затверджується наказами Генерального прокурора. У разі необхідності перелік і склад комісій може бути змінений Генеральним прокурором, у тому числі на підставі заяви члена комісії про вихід з її складу.

Так само відхиляються посилання позивача на виникнення сумнівів у політичної нейтральності окремих членів другої кадрової комісії, оскільки позивачем не було заявлено відводу будь-кому з членів третьої кадрової комісії або всьому її складу.

Сумніви у упередженості та неправомочності створення третьої кадрової комісії у позивача виникли лише після того, як комісією було прийнято відносно нього рішення про неуспішне проходження атестації.

Такі обставини свідчать про недобросовісність позивача в реалізації своїх прав.

Крім того, суд вважає необхідним зробити посилання на висновки, викладені у постанові Верховного Суду від 13 травня 2021 року у справі №120/3458/20-а з наведеного питання: <…61.1. Так, подавши заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, позивач тим самим підтвердив, що він ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації, погодився на їх застосування та, маючи відповідну фахову освіту і досвід професійної діяльності, розумів правові наслідки не проходження атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом № 113-IX. 61.2. Позивач добровільно погодився на проходження атестації щодо нього та усвідомлював наслідки її не проходження, а тому не є обґрунтованими твердження позивача щодо незаконності процедури атестації та неправомочності кадрової комісії, яка її проводила...>

Повертаючись до обставин цієї справи, суд звертає увагу, що позивач також не заявляв жодних заперечень стосовно порядку атестації та правомочності кадрової комісії, не заявляв відводи членам комісії, а тому наведені доводи позивача відхиляються судом.

Щодо посилань позивача на те, що під час прийняття стосовно нього рішення про проходження ним атестації 20.01.2021 року, він фактично був позбавлений одного голосу членів комісії, що свідчить про прийняття оскаржуваного рішення неповним, у зв`язку із чим неправомочним, складом комісії, суд зазначає таке.

Як вже зазначалось, відповідно до п. 8 Порядку № 233, Комісія правомочна ухвалювати рішення, здійснювати інші повноваження, якщо на її засіданні присутня більшість членів комісії.

На засіданні третьої кадрової комісії 20 січня 2021 року було присутніми 5 членів, що є більшістю складом комісією, тобто комісія була правомочною.

Відповідно до п. 12 Порядку № 233, рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Відповідно до протоколу засідання третьої кадрової комісії від 20.01.2021 року за успішне проходження атестації ОСОБА_1 проголосувало «проти» 5 членів комісії, а отже матеріалами справи достеменно доводиться, що рішення про успішне проходження атестації позивачем не набрало чотирьох голосів.

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної*) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-УІ1. Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної*) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Таким чином, суд доходить висновку, що доводи позивача щодо правомірності кадрової комісії, порушення процедури проведення атестації є безпідставними та недоведеними, а тому відхиляються судом.

По суті з`ясованих кадровою комісією обставин, що стало підставою для прийняття оскаржуваного рішення про неуспішне проходження позивачем атестації суд зазначає таке.

Так, у оскарженому рішенні наведено, що передувало, звільненню позивача, що стало підставою його звільнення, яке було рішенням суду скасовано, зазначивши, що одними із підстав у задоволенні позову ОСОБА_1 та залишення постанови Одеського окружного адміністративного суду від 11.01.2017 року без змін зазначалось судом, що службовою перевіркою не встановлено, які саме дії вчинив позивача, та за що його має бути притягнуто до дисциплінарної відповідальності, а також судом зазначались процедурні порушення під час призначення, проведення та складання висновку службового розслідування.

На запитання Комісії щодо обставин здійснення керівництва відділом та закриття його підлеглим Кузьмичовим В.Г. кримінального провадження за підозрою ОСОБА_14 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України та участі його брата ОСОБА_15 , який не є працівником прокуратури, у подіях, пов`язаних зі службовою діяльністю відділу, який очолював ОСОБА_1 , останній відповів, що не причетний до закриття кримінального провадження та будь-яких дій пов`язаних із затриманням його брата під час отримання грошових коштів від особи Х.

За результатами обговорення з ОСОБА_1 вищевикладених обставин у Комісії виникли обґрунтованій сумніви у достовірності пояснень та твердження позивача про необізнаність та неспроможність, будучи начальником відділу про те як виконує службові обов`язки прокурор цього відділу Кузьмичов В.Г . Вказані сумніви ґрунтуються на тому, що ОСОБА_1 під час виконання службових обов`язків начальника відділу мав здійснювати належний контроль за діяльністю підлеглих працівників та виконувати вимоги чинних на той час галузевих наказів Генерального прокурора.

Також підставою для прийняття вказаного рішення відповідно до його змісту, стало, що 04 червня 2020 року в інтернет виданні «Монитор» розміщено статтю «Сколько заработал на короновирусе скандальный прокурор ОСОБА_1, поставляя товары по завышенным ценам?» та від 17 квітня 2020 року в інтернет виданні «Ізбірком» опубліковано статтю «Фирма, связанная с прокурором из Одессы, стала фигурантом уголовного дела о дорогих покупках «Инфекционки».

У вказаних статтях надається інформація про те, що ТОВ «Окрус» у м. Одесі з березня 2020 року поставляє медичним закладам медичні товари та меблі по завищеним цінам, у зв`язку із цим, поліцією 02 квітня 2020 року розпочато кримінальні провадження. Засновником ТОВ «Окрус» є ОСОБА_16 , яка є тещою ОСОБА_1 , а його дружина ОСОБА_17 працює у товаристві. Журналісти пов`язують діяльність ТОВ «Окрус» із прокурором ОСОБА_1 .

Прокурор повідомив, що йому відомо про такі публікації та заперечив будь-яку причетність до діяльності товариства і до проведених ним поставок та підтвердив, що власником товариства є теща, а його дружина там працює. Він жодним чином не цікавився діяльністю товариства та діяльністю своєї дружини та тещі, та не вживав заходи до спростування поширеної інформації, що свідчить про недотримання ним вимог Кодексу етики та поведінки прокурорів.

Стосовно сумнівів кадрової комісії щодо неналежного виконання ОСОБА_1 службових обов`язків начальника відділу, зокрема щодо здійснення належного контролю за діяльністю підлеглих працівників та виконування вимог чинних на той час галузевих наказів Генерального прокурора (у 2016 році), суд зазначає таке.

Як встановлено судом, події щодо причетності посадових осіб прокуратури до вимагання грошових коштів у розмірі 40000 дол. США за закриття кримінального провадження № 000100 стосовно ОСОБА_18 в частині притягнення ОСОБА_1 до відповідальності у вигляді звільнення з посади та органів прокуратури було предметом дослідження у судовому порядку в межах адміністративної справи № 815/4357/16.

Суд встановив, що постановою Одеського окружного адміністративного суду по справі № 815/4357/16 позов ОСОБА_1 задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Одеської області № 1869 к від 05.08.2016р.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури або рівнозначній посаді з 05.08.2016р.

Стягнуто з прокуратури Одеської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 05.08.2016р. по 11.01.2017 р. у розмірі 86444,6 грн. (вісімдесят шість тисяч чотириста сорок чотири гривні 60 коп.).

У задоволенні решти позовних вимог, - відмовлено.

Це рішення суду залишено без змін ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 11.01.2017 року та постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 09.07.2020 року.

У постанові Одеського окружного адміністративного суду по справі № 815/4357/16 зокрема здійснені такі висновки: <…В судовому засіданні представник прокуратури надав суду пояснення, що фактичною підставою для звільнення позивача слугував факт закриття ОСОБА_16 кримінального провадження (в умовах резонансу в мережі Інтернет). При цьому будь-якого причинно-наслідкового зв`язку між прийнятим ОСОБА_16 рішенням про закриття кримінального провадження із викладеними в мережі Інтернет публікаціями в аспекті ролі позивача в означеній ситуації службовою перевіркою не встановлено. Також такого зв`язку не доведено й в ході судового розгляду справи.

В даному випадку суд враховує, що згідно п.9 ч.2 ст.36 КПК України прокурор, здійснюючи нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, уповноважений приймати процесуальні рішення у випадках, передбачених цим Кодексом, у тому числі щодо закриття кримінального провадження та продовження строків досудового розслідування за наявності підстав, передбачених цим Кодексом.

Отже прокурор, приймаючи рішення, може діяти з певною свободою розсуду, тобто обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

З огляду на матеріали справи, закриття кримінального провадження №0000100 від 21.10.2015 р. здійснено за ч.3 ст.368 КК України (не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати).

У свою чергу, згідно з ч.3 ст.43 Закону України "Про прокуратуру" виправдання особи або закриття стосовно неї судом кримінального провадження не може бути підставою для притягнення до дисциплінарної відповідальності прокурора, який здійснював процесуальне керівництво досудовим розслідуванням та/або підтримання державного обвинувачення у цьому провадженні, крім випадків умисного порушення ним вимог законодавства чи неналежного виконання службових обов`язків.

Таким чином, законодавством не передбачено автоматичної відповідальності прокурора, крім випадків умисного порушення ним вимог законодавства чи неналежного виконання службових обов`язків, які в свою чергу підлягають встановленню та підтвердженню належними та допустимими доказами…>.

Таким чином матеріалами справи підтверджено, що рішенням суду по справі № 815/4357/16 надана оцінка діям позивача, у тому числі щодо виконання ним своїх функціональних обов`язків.

Таким чином, суд доходить висновку, що судовим рішенням по справі № 815/4357/16 доведено помилковість щодо притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення, а тому посилання комісією на обставини, які вже було предметом судового контролю не можуть вважатися обґрунтованими сумнівами членів комісії, які можуть слугувати підставою для прийняття рішення про неуспішне проходження атестації позивачем.

Стосовно розміщених в інтернет виданнях «Монитор» та «Ізбірком» статей, у яких йде мова про причетність прокурора ОСОБА_1 до господарської діяльності ТОВ «Окрус», суд зазначає таке.

Так, у оскарженому рішенні зазначено, що оскільки такі публікації не сприяють підвищенню авторитету прокуратури та зміцненню довіри громадян до неї, члени комісії поставили запитання прокурору щодо його причетності до діяльності товариства, на що прокурор повідомив, що про ці публікації йому відомо та заперечував будь-яку причетність до діяльності товариства, але не намагався якимось чином спростувати поширені в інтернет- виданні відомості.

Надаючи оцінку наведеним доводам, суд виходить із застосування таких норм права.

Відповідно до ст.277 ЦК України, фізична особа, особисті немайнові права якої порушено внаслідок поширення про неї та (або) членів її сім`ї недостовірної інформації, має право на відповідь, а також на спростування цієї інформації.

Згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 30 Закону України «Про інформацію», ніхто не може бути притягнутий до відповідальності за висловлення оціночних суджень. Оціночними судженнями, за винятком наклепу, є висловлювання, які не містять фактичних даних, критика, оцінка дій, а також висловлювання, що не можуть бути витлумачені як такі, що містять фактичні дані, зокрема з огляду на характер використання мовно-стилістичних засобів (вживання гіпербол, алегорій, сатири). Оціночні судження не підлягають спростуванню та доведенню їх правдивості.

Відповідно до ст. 11 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, прокурор повинен постійно дбати про свою компетентність, професійну честь і гідність.

Своєю доброчесністю, принциповістю, компетентністю, неупередженістю та сумлінним виконанням службових обов`язків сприяти підвищенню авторитету прокуратури та зміцненню довіри громадян до неї.

У разі поширення неправдивих відомостей, які принижують його честь, гідність і ділову репутацію, за необхідності вживає заходів до спростування такої інформації, у тому числі в судовому порядку. Сприяти йому в цьому повинні керівники відповідних прокуратур.

Таким чином, суд доходить висновку, що вжиттю таких заходів повинно передувати повне та ретельне дослідження поширених обставин. Однак, суду не надано докази щодо проведення перевірки причетності позивача до діяльності ТОВ «Окрус».

Суд вважає необґрунтованою підставою для визнання позивача недоброчесним з підстав того, що ним не спростовано розповсюдженої щодо нього інформації в мережі Інтернет, з таких підстав.

Так, позивач зазначив, що спростування такої інформації є його правом, а не обов`язком, з чим суд погоджується, оскільки це узгоджується з приписами ст. 277 Цивільного кодексу України та ст. 11 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів.

Відповідно до ч. 6 ст. 277 ЦК України, фізична особа, особисті немайнові права якої порушено у друкованих або інших засобах масової інформації, має право на відповідь, а також на спростування недостовірної інформації у тому ж засобі масової інформації в порядку, встановленому законом.

Також позивач звернув увагу, що журналісти мають право на висловлювання своїх оціночних суджень.

Так, відповідно до ч. 2 ст. 30 Закону України «Про інформацію», оціночними судженнями, за винятком наклепу, є висловлювання, які не містять фактичних даних, критика, оцінка дій, а також висловлювання, що не можуть бути витлумачені як такі, що містять фактичні дані, зокрема з огляду на характер використання мовно-стилістичних засобів (вживання гіпербол, алегорій, сатири). Оціночні судження не підлягають спростуванню та доведенню їх правдивості.

Якщо особа вважає, що оціночні судження або думки принижують її гідність, честь чи ділову репутацію, а також інші особисті немайнові права, вона вправі скористатися наданим їй законодавством правом на відповідь, а також на власне тлумачення справи у тому самому засобі масової інформації з метою обґрунтування безпідставності поширених суджень, надавши їм іншу оцінку. Якщо суб`єктивну думку висловлено в брутальній, принизливій чи непристойній формі, що принижує гідність, честь чи ділову репутацію, на особу, яка таким чином та у такий спосіб висловила думку або оцінку, може бути покладено обов`язок відшкодувати завдану моральну шкоду.

Оцінивши зміст вказаних статей, суд вважає, що останні не містять фактичних даних щодо позивача, а лише припущення журналістів, та не перевірені на предмет їх відповідності дійсності, відтак є оціночними судженнями у розумінні ч. 2 ст. 30 Закону України «Про інформацію».

Суду не надано доказів, що наведена журналістами інформація не є оціночними судженнями.

Згідно зі ч. 1 цієї статті Закону, ніхто не може бути притягнутий до відповідальності за висловлення оціночних суджень.

З урахуванням вище встановлених судом обставин, суд доходить висновку, що ті підстави, які викладені у рішенні Третьої кадрової комісії № 2 від 20.01.2021 року не свідчать про невідповідність прокурора Одеської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, рішення не відповідає критерію, визначеному ст. 2 КАС України - обґрунтованості, тобто не прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).

У зв`язку з вищевикладеним, суд доходить висновку, що позовні вимоги позивача про визнання протиправним та скасування рішення Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №2 від 20 січня 2021 року, згідно з яким прокурор Одеської місцевої прокуратури № 1 Одеської області ОСОБА_1 не пройшов атестацію є правомірними та належать задоволенню.

Однак, суд доходить висновку, що слід відмовити у задоволенні позовних вимог про вважати проходження атестації успішним, з огляду на таке.

Як вже зазначалось, відповідно до п. 8 розділу 1 Порядку № 221, за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Також відповідно до п. 3- 2 розділу У Порядку № 221, у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурор, якого поновлено на посаді чи рішення про звільнення якого з посади за наслідками атестації не приймалось з підстав, визначених законодавством України допускається кадровою комісією до проходження того етапу атестації, за результатами якого кадровою комісією прийнято відповідне рішення.

Таким чином, аналіз наведених положень норм права доводить, що суд не наділений повноваженнями щодо визнання проходження атестації успішною, що є повноваженнями кадрової комісії.

Підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови, зокрема, наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Суд встановив, що підставою прийняття наказу керівника Одеської обласної прокуратури №745к від 18.03.2021 року, яким звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора Одеської місцевої прокуратури № 1 та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» є рішення третьої кадрової комісії № 2 від 20.01.2021 року неуспішне проходження атестації позивачем.

З огляду на те, що суд дійшов висновку про протиправність рішення Третьої кадрової комісії № 2 від 20.01.2021 року, позовні вимоги про визнання протиправним та скасування наказу керівника Одеської обласної прокуратури №745к від 18.03.2021 року, яким звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора Одеської місцевої прокуратури № 1 та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 22 березня 2021 року є правомірними та належать задоволенню.

Стосовно позовних вимог про поновлення на посаді в Київській окружній прокуратурі міста Одеси Одеської області на посаді прокурора та в органах прокуратури з 22.03.2021 року, суд зазначає таке.

Згідно зі ст. 43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.

Отже, з викладених норм Конституції України вбачається, що одним із принципів дії правової системи в Україні визначено принцип верховенства права та встановлено, що права і свободи можуть бути обмежені виключно у випадках, передбачених Конституцією України, а саме, у разі введення воєнного або надзвичайного стану.

Частина 6 ст.43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.

Таким чином, враховуючи, що суд дійшов висновку про протиправність та скасування наказу прокуратури Одеської області про звільнення позивача, суд доходить висновку, що позовні вимоги про поновлення позивача в органах прокуратури та на посаді є правомірними.

Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в ч. 1 ст.235 та статті 240-1 Кодексу Законів про працю України (далі - КЗпП України), а відтак встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, єдиним можливим рішенням суду є поновлення такого працівника на займаній або прирівняній до займаної посаді.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку, що вказані позовні вимоги належать задоволенню шляхом поновлення позивача на посаді прокурора Одеської місцевої прокуратури № 1 Одеської області та органів прокуратури з 22 березня 2021 року.

У той же час, суд зазначає, що позовні вимоги про зобов`язання Одеську обласну прокуратуру поновити позивача на посаді в Київській окружній прокуратурі міста Одеси Одеської області на посаді прокурора є безпідставними та не належать задоволенню, оскільки суд погоджується з позиціями відповідачів, що у такому випадку буде порушено конституційний принцип рівності громадян та надасть прокурорам, які не пройшли успішне атестацію привілеї перед прокурорами, які успішно пройшли атестацію.

Стосовно посилання позивача, що відбулось фактичне перейменування Одеської місцевої прокуратури № 1 на Київська окружна прокуратура міста Одеси, суд зазначає таке.

Як вже суд звертав увагу, 19 вересня 2019 року прийнято Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-ІХ, яким внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Встановлена Законом переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до цього законопроекту було зазначено, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.

Отже, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

До такого висновку дійшов Верховний Суд у постанові від 21.09.2021 року у справі № 160/6204/20, п. 37 постанови.

Відповідно до пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Таким чином, виходячи із мети проведеного реформування органів прокуратури при вирішенні питання поновлення на посаді, про лише перейменування прокуратури говорити неправильно, оскільки це суперечить меті реформування органів прокуратури та, відповідно, виключає можливість поновлення позивача на посаді в Київській окружній прокуратурі міста Одеси.

Частиною другою статті 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до частини першої статті 27 Закону України «Про оплату праці» №108/95-ВР від 24.03.1995 року (із змінами і доповненнями), порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Так, підпунктом «з» пункту 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 року (далі - Порядок №100), встановлено, що вказаний Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадку вимушеного прогулу.

Пунктом 2 вказаного Порядку визначено, що обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Відповідно до пункту 5 цього Порядку, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно з пунктом 8 цього ж Порядку, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Аналіз положень Порядку № 100 свідчить, що середній заробіток за час вимушеного прогулу розраховується із середньоденної та середньомісячної заробітної плати за останні два місяці, які особа, яка належить поновленню на посаді отримувала.

Враховуючи вищевикладене, розрахунок середньоденної заробітної плати проводиться шляхом ділення заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин).

Згідно з довідкою Одеської обласної прокуратури від 17.05.2021 року № 21-141 (т.1, а.с.155), середньомісячна заробітна плата ОСОБА_1 за останні два місяця роботи перед звільненням складає 24713, 91 грн. та середньоденна заробітна плата - 1267, 38 грн.

Враховуючи те, що позивача звільнено з 22 березня 2021 року, період вимушеного прогулу позивача становить з 22 березня 2021 року по 15 листопада 2021 та складає 164 робочих дні.

Таким чином середній заробіток за час вимушеного прогулу складає: 164 дні х 1267, 38 грн.= 207 850, 32 грн.

Посилання позивача на необхідність застосування до обчислення середнього заробітку за час вимушеного прогулу посадового окладу прокурора, визначеного постановою Кабінету Міністрів України від 11.12.2019 року № 1155 «Про умови оплати праці прокурорів», відхиляються судом, оскільки, як зазначено вище відповідно до Порядку № 100, середній заробіток за час вимушеного прогулу розраховується із середньоденної та середньомісячної заробітної плати за останні два місяці, які особа, яка належить поновленню на посаді отримувала.

Суд встановив, що позивач не отримував заробітну плату за посадовим окладом у розмірі визначеному постановою Кабінету Міністрів України від 11.12.2019 року № 1155 «Про умови оплати праці прокурорів», а тому такі посилання є безпідставними.

Також безпідставні посилання позивача на застосування коефіцієнту підвищення, передбаченого п. 10 Порядку № 100, оскільки п. 10 Порядку № 100 виключено на підставі Постанови КМ N 1213 ( 1213-2020-п ) від 09.12.2020.

Відповідно до ст.9 КАС України, розгляд та вирішення справ в адміністративних судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до ч. 2 ст.77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Враховуючи вищевикладене, оцінюючи надані докази в сукупності, суд доходить висновку, що позовні вимоги належать частковому задоволенню.

Відповідно до пунктів 2, 3 частини першої статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України негайно виконуються рішення суду про: присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Тому рішення належить негайному виконанню в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць в сумі 24713,91 грн. (без урахування обов`язкових відрахувань).

З огляду на те, що позивач звільнений від сплати судового збору, відсутні докази понесення ним інших судових витрат, та відсутні витрати суб`єкта владних повноважень, пов`язані із залученням свідків та проведенням експертиз, жодні витрати не належать стягненню з відповідача та компенсації за рахунок коштів, передбачених Державним бюджетом України.

Також у позовній заяві позивач просить встановити судовий контроль за виконанням судового рішення та зобов`язати відповідача подати суду звіт про виконання судового рішення.

Розглянувши вказане клопотання, суд вважає, що воно не належить задоволенню, з таких підстав.

Частиною 2 ст. 14 КАС України передбачено, що судові рішення, що набрали законної сили, є обов`язковими до виконання всіма органами державної влади, органами місцевого самоврядування, їх посадовими та службовими особами, фізичними і юридичними особами та їх об`єднаннями на всій території України.

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 382 КАС України суд, який ухвалив судове рішення в адміністративній справі може зобов`язати суб`єкта владних повноважень, не на користь якого ухвалене судове рішення, подати у встановлений судом строк звіт про виконання судового рішення.

Враховуючи те, що зазначена норма не є імперативною та позивачем не надано доказів того, що рішення не буде виконане відповідачем добровільно, суд вважає, що клопотання не належить задоволенню.

Керуючись ст.ст. 241-246, 250-251 КАС України, суд

В И Р І Ш И В:

Позовну заяву ОСОБА_1 (ІПН НОМЕР_1 , місце проживання: АДРЕСА_1 , адреса реєстрації: АДРЕСА_2 ) до Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (місце знаходження: 01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15), Офісу Генерального прокурора (, місцезнаходження: 01011, м. Київ -11, вул. Різницька, 13/15), Одеської обласної прокуратури (, місцезнаходження: 65026, м. Одеса, вул. Пушкінська, 3) про визнання протиправними та скасування рішення №2 від 20 січня 2021 року, наказу №745к від 18.03.2021 року, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (місце знаходження: 01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15) № 2 від 20 січня 2021 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації», прийняте стосовно ОСОБА_1 (ІПН НОМЕР_1 , місце проживання: АДРЕСА_1 , адреса реєстрації: АДРЕСА_2 ).

Визнати протиправним та скасувати наказ Одеської обласної прокуратури № 745к від 18 березня 2021 року, яким звільнено ОСОБА_1 (ІПН НОМЕР_1 , місце проживання: АДРЕСА_1 , адреса реєстрації: АДРЕСА_2 ) з посади прокурора Одеської місцевої прокуратури № 1 Одеської області та органів прокуратури з 22 березня 2021 року.

Поновити ОСОБА_1 (ІПН НОМЕР_1 , місце проживання: АДРЕСА_1 , адреса реєстрації: АДРЕСА_2 ) на посаді прокурора Одеської місцевої прокуратури № 1 Одеської області та органах прокуратури з 22 березня 2021 року.

Стягнути з Одеської обласної прокуратури (, місцезнаходження: 65026, м. Одеса, вул. Пушкінська, 3) на користь ОСОБА_1 (ІПН НОМЕР_1 , місце проживання: АДРЕСА_1 , адреса реєстрації: АДРЕСА_2 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу 207850, 32 грн. (двісті сім тисяч вісімсот п`ятдесят гривень 32 копійки) (без урахування обов`язкових відрахувань).

В іншій частині позовних вимог, - відмовити.

Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 (ІПН НОМЕР_1 , місце проживання: АДРЕСА_1 , адреса реєстрації: АДРЕСА_2 ) на посаді та в органах прокуратури та стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць в сумі 24713, 91 грн. (двадцять чотири тисячі сімсот тринадцять гривень 91 копійки) (без урахування обов`язкових відрахувань).

Рішення суду може бути оскаржено в порядку та в строки, встановлені ст. ст. 295,297 КАС України, з урахуванням п.п.15.5 п. 15 ч. 1 Перехідних положень КАС України, п. 3 розділу УІ Прикінцевих положень КАС України.

Рішення суду набирає законної сили в порядку та в строки, встановлені ст. 255 КАС України

Повний текст рішення виготовлено та підписано « 25» листопада 2021 року.

Суддя Л.Р. Юхтенко