Справа № 640/32252/20
Суддя: Шейко Т.І.
Дата ухвалення: 2021-11-25 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 листопада 2021 року м. Київ №640/32252/20

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі:

головуючого судді Шейко Т.І.,

розглянувши у спрощеному позовному провадженні адміністративну справу

за позовомОСОБА_1
до Центрального міжрегіонального управління ДМС у м. Києві та Київській області
провизнання протиправним і скасування рішення та зобов`язання вчинити дії
встановив:

До Окружного адміністративного суду міста Києва звернувся ОСОБА_1 з позовом до Центрального міжрегіонального управління ДМС у м. Києві та Київській області, в якому просив:

- визнати дії Управління Державної міграційної служби України в Київській області щодо прийняття рішення від 11.11.2020 №357 про скасування дозволу на імміграцію громадянину Республіки Азербайджан ОСОБА_1 протиправним;

- скасувати рішення Управління Державної міграційної служби України в Київській області щодо прийняття рішення від 11.11.2020 №357 про скасування дозволу на імміграцію громадянину Республіки Азербайджан ОСОБА_1 ;

- зобов`язати Управління Державної міграційної служби України в Київській області здійснити обмін посвідки на постійне проживання громадянину Республіки Азербайджан ОСОБА_1 серії НОМЕР_1 від 01.02.2008;

- зобов`язати Управління Державної міграційної служби України в Київській області повідомити Адміністрацію Державної прикордонної служби України по скасування рішення від 11.11.2020 №357 про скасування дозволу на імміграцію в Україну громадянину Республіки Азербайджан ОСОБА_1 .

Ухвалою суду від 22.12.2020 позовну заяву залишено без руху та надано позивачу строк для усунення її недоліків.

Ухвалою суду від 05.11.2019 заяву представника позивача про забезпечення позову до подання позовної заяви повернуто заявнику без розгляду.

Ухвалою суду від 28.01.2021 відкрито провадження в адміністративній справі, розгляд якої вирішено здійснювати за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що в установленому порядку отримав дозвіл на імміграцію в Україну на підставі пункту 6 частини другої статті 4 Закону України «Про імміграцію», оскільки його діти народжені на території України та є громадянами України за територіальним походженням на підставі частини третьої статті 8 вищевказаного Закону, що підтверджується документально. У зв`язку з цим його було документовано посвідкою на постійне проживання в Україні. Відтоді сплинуло понад 12 років. У позивача сформувався певний уклад життя в Україні, виникли зв`язки з оточенням. Діти, громадяни України, навчаються в школі. Частиною першою статті 12 Закону України «Про імміграцію» передбачено, що дозвіл на імміграцію може бути скасовано, якщо з`ясується, що його надано на підставі свідомо неправдивих відомостей, підроблених документів чи документів, що втратили чинність. Всі подані позивачем документи разом із заявою для отримання дозволу на імміграцію були достовірними, не підробленими та чинними, що свого часу було перевірено уповноваженим органом. Тому відповідач необґрунтовано скасував йому дозвіл на імміграцію в Україну. При цьому в оскаржуваному рішенні про скасування дозволу на імміграцію не наведено жодної норми закону, яким би було передбачено скасування дозволу на імміграцію та не зазначено про винні дії позивача при отриманні ним у 2008 році дозволу на імміграцію. У разі, якщо при прийнятті уповноваженим органом рішення про надання позивачу дозволу на імміграцію внаслідок розгляду поданих ним документів мала місце помилка, то потреба у виправленні такої помилки не повинна непропорційним чином втручатися в набуте ним право на імміграцію, оскільки він покладався на легітимність добросовісних дій відповідного державного органу при наданні йому дозволу на імміграцію. В обґрунтування такої свої позиції позивач посилається на рішення Європейського суду з прав людини у справі «Рисовський проти України».

Окрім того, позивач стверджує, що зобов`язання його дітей виїхати за межі України протягом місяця з дня отримання копії рішення про скасування йому дозволу на імміграцію, суперечить частині другій статті 25 Конституції України та пунктам 2 та 3 статті 2 Закону України «Про громадянство», оскільки діти є громадянами України.

Відповідач у відзиві на позовну заяву просив відмовити в її задоволенні з огляду на необґрунтованість позовних вимог, стверджуючи, що позивач безпідставно отримав дозвіл на імміграцію в Україну, тому цей дозвіл йому обґрунтовано скасовано.

Ознайомившись із матеріалами справи суд встановив, що у 2007 році позивач разом з дружиною ОСОБА_2 , громадяни Азербайджанської Республіки, прибули в Україну. ІНФОРМАЦІЯ_1 у подружжя народилися два сини ОСОБА_3 та ОСОБА_4 .

22.12.2007 позивач звернувся Управління у справах громадянства, імміграції та реєстрації фізичних осіб ГУ МВС України в м. Києві із заявою про надання дозволу на імміграцію в Україну у зв`язку з тим, що прибув на ПМЖ в Україну.

В графі, де зазначаються відомості про дітей до 16 років, які проживають разом з ним, позивач вказав синів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , які ІНФОРМАЦІЯ_1 народилися в Україні та які є особами без громадянства.

З аналогічною заявою 22.12.2007 звернулася також і дружина позивача ОСОБА_2 .

До заяви позивач надав такі документи:

- квитанцію про сплату за послуги ВІР;

- нотаріально засвідчений переклад паспортного документа;

- копії паспортного документа із штампом продовження терміну перебування;

- копію та нотаріально засвідчений переклад свідоцтва про шлюб;

- довідку Посольства Азербайджанської Республіки в Україні про відсутність судимості на території Азербайджанської Республіки від 17.12.2007 №S-0171/10/R;

- довідку Посольства Азербайджанської Республіки в Україні про місце проживання на території Азербайджанської Республіки від 17.12.2007 №S-0171/10/R;

- нотаріально засвідчену копію свідоцтв про народження сина ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , виданих 12.12.2007 відділом реєстрації актів цивільного стану Дніпровського районного управління юстиції у м. Києві;

- довідку 9 (форма №3), видану ОСОБА_1 про те, що в квартирі ніхто не зареєстрований;

- копія договору купівлі-продажу квартири;

- медичні довідки.

Зазначені документи були перевірені старшим інспектором ВГІРФО Дніпровського РУ У МВС України в м. Києві підполковником міліції Чайкою Н.В., за результатами перевірки складено висновок від 26.01.2008, затверджений начальником УГІРФО ГУ МВС України в м. Києві полковником міліції Моренцем І.В. 30.01.2008, відповідно до якого рекомендовано надати дозвіл на імміграцію та документувати його посвідкою на проживання для постійного проживання в Україні в м. Києві.

Враховуючи вищевказаний висновок Управлінням громадянства, імміграції та реєстрації фізичних осіб Головного управління МВС України в м. Києві 30.01.2008 громадянину Азербайджанської Республіки ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та його неповнолітнім дітям громадянам Азербайджанської Республіки ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , на підставі пункту 6 частини другої та пункту 3 частини третьої статті 4 та частини третьої статті 9 Закону України «Про імміграцію» та постанови Кабінету Міністрів України від 26.12.2002 №1983 надано дозвіл на імміграцію в Україну.

У зв`язку з цим позивача документовано посвідкою на постійне проживання в Україні серії НОМЕР_1 терміном дії безстроково, відповідно до якої він з дітьми проживає в Україні.

22.12.2019 позивач звернувся до Центрального управління ДМС в м. Києві та Київській області із заявою щодо обміну посвідки на постійне проживання у зв`язку з досягненням 45-річного віку.

Рішенням Центрального управління ДМС в м. Києві та Київській області від 20.01.2020 №2544 позивачу відмовлено в обміні посвідки на постійне проживання на підставі підпункту 9 пункту 62 Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на постійне проживання, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25.04.2018 №321.

Рішенням Центрального міжрегіонального управління ДМС у м. Києві та Київській області від 11.11.2020 №357 на підставі пунктів 1 та 6 частини першої статті 12 Закону України «Про імміграцію» позивачу скасовано дозвіл на імміграцію в Україну, виданий 30.01.2008 разом з неповнолітніми дітьми громадянами Азербайджанської Республіки ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . Також скасовано видану позивачу посвідку на постійне проживання серії НОМЕР_1 від 01.02.2008 та повідомлено про те, що відповідно до вимог частини другої статті 13 Закону України «Про імміграцію» особа, стосовно якої прийнято рішення про скасування дозволу на імміграцію, повинна виїхати з України протягом місяця з дня отримання копії цього рішення.

Указане рішення прийняте на підставі висновку від 11.11.2020 про перевірку законності надання дозволу на імміграцію в Україну громадянину Азербайджанської Республіки ОСОБА_1 разом з неповнолітніми дітьми громадянами Азербайджанської Республіки ОСОБА_1 ОСОБА_4 , затвердженого начальником Центрального міжрегіонального управління ДМС у м. Києві та Київській області 11.11.2020.

Зокрема, в указаному висновку зазначено, що згідно з рішенням УГІРФО ГУ МВС України в м. Києві від 30.01.2008 діти подружжя ОСОБА_1 народились в Україні в місті Києві і можуть отримати дозвіл на імміграцію як особи, що мають право на набуття громадянства України за територіальними народженням, тому на підставі статей 3, 25 Закону України «Про правовий статус іноземців» від 1994 року, пункту 6 частини другої 2, пункту 3 частини третьої статті 4 та частини третьої статті 3 Закону України «Про імміграцію» 2001 року та постанови Кабінету Міністрів України від 26.12.2002 №1983 позивачу з дітьми вирішено надати дозвіл на імміграцію в Україну. Проте, пунктом 9 частини сьомої статті 9 Закону України «Про імміграцію» в редакції, яка діяла станом на час звернення позивача із заявою про надання дозволу на імміграцію, було визначено, що для осіб, зазначених в пункті 3 частини третьої статті 4 цього Закону України «Про імміграцію» (особи, які мають право на набуття громадянства України за територіальним походженням), подаються документи, які підтверджують, що вони або хоча б один з їх батьків, дід чи баба, повно рідні брат чи сестра народилися або постійно проживали до 16 липня 1990 року на території, яка стала територією України відповідно до статті 5 Закону України «Про правонаступництво України», а також на інших територіях, що входили до складу Української Народної Республіки, Західно-Української Народної Держави, Української Соціалістичної Радянської Республіки, Закарпатської України, Української Радянської Соціалістичної Республіки (УРСР).

Згідно з указаним висновком позивач не надав жодного документу, який підтверджує наявність підстав для надання йому дозволу на імміграцію в Україну, відтак, дозвіл на імміграцію позивачу та його дітям надано безпідставно.

Проект цього висновок був надісланий відповідачем на адресу Державної міграційної служби України, яка листом від 27.10.2020 №35634/1/8010-20 підтримала його та рекомендувала Центральному міжрегіональному управлінню ДМС у м. Києві та Київській області затвердити.

Оцінюючи правомірність оскаржуваних дій відповідача щодо прийняття рішення від 11.11.2020 №357 про скасування дозволу на імміграцію громадянину Республіки Азербайджан ОСОБА_1 та довідки на постійне проживання, суд виходить з наступного.

Частиною першою статті 26 Конституції України передбачено, що іноземці та особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов`язки, як і громадяни України.

Згідно зі статтею 1 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземець це особа, яка не перебуває у громадянстві України і є громадянином (підданим) іншої держави або держав.

Приписами частини п`ятнадцятої статті 4 Закону встановлено, що іноземці та особи без громадянства, які в`їхали в Україну на інших законних підставах, вважаються такими, які тимчасово перебувають на території України на законних підставах на період наданого візою дозволу на в`їзд або на період, встановлений законодавством чи міжнародним договором України.

Умови і порядок імміграції в Україну іноземців та осіб без громадянства визначаються Законом України «Про імміграцію».

Відповідно до частини першої статті 1 Закону України «Про імміграцію» імміграція - це прибуття в Україну чи залишення в Україні у встановленому законом порядку іноземців та осіб без громадянства на постійне проживання; іммігрант - іноземець чи особа без громадянства, який отримав дозвіл на імміграцію і прибув в Україну на постійне проживання, або, перебуваючи в Україні на законних підставах, отримав дозвіл на імміграцію і залишився в Україні на постійне проживання; дозвіл на імміграцію - рішення спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади з питань імміграції та підпорядкованих йому органів, що надає право іноземцям та особам без громадянства на імміграцію.

Згідно зі статтею 6 Закону України «Про імміграцію» центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері імміграції: 1) організовує роботу з прийняття заяв разом із визначеними цим Законом документами щодо надання дозволу на імміграцію від осіб, які перебувають в Україні на законних підставах; 2) організовує роботу з перевірки правильності оформлення документів щодо надання дозволу на імміграцію, виконання умов для надання такого дозволу, відсутності підстав для відмови у його наданні; 3) організовує роботу з прийняття рішень про надання дозволу на імміграцію, про відмову у наданні дозволу на імміграцію, про скасування дозволу на імміграцію та видання копій цих рішень особам, яких вони стосуються; 4) організовує роботу з видання та вилучення у випадках, передбачених цим Законом, посвідок на постійне проживання; 5) забезпечує ведення обліку осіб, які подали заяви про надання дозволу на імміграцію, та осіб, яким надано такий дозвіл.

Відповідно до пункту 2 частини першої статті 9 Закону України «Про імміграцію», зокрема в редакції, чинній станом на час звернення позивача із заявою про надання дозволу на імміграцію в Україну, заяви про надання дозволу на імміграцію подаються особами, які перебувають в Україні на законних підставах, - до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері імміграції.

Згідно з частиною четвертою статті 11 названого Закону у тій же ж редакції, особі, яка перебуває на законних підставах в Україні і отримала дозвіл на імміграцію, орган спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади з питань імміграції за місцем її проживання видає посвідку на постійне проживання протягом тижня з дня подання нею відповідної заяви.

Статтею 12 Закону України «Про імміграцію» визначено підстави для скасування дозволу на імміграцію. Так, дозвіл на імміграцію може бути скасовано, якщо:

1) з`ясується, що його надано на підставі свідомо неправдивих відомостей, підроблених документів чи документів, що втратили чинність;

2) іммігранта засуджено в Україні до позбавлення волі на строк більше одного року і вирок суду набрав законної сили;

3) дії іммігранта становлять загрозу національній безпеці України, громадському порядку в Україні;

4) це є необхідним для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України;

5) іммігрант порушив законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства;

6) в інших випадках, передбачених законами України.

Відповідно до частин першої-другої статті 13 згаданого Закону Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, не пізніш як у тижневий строк надсилає копію рішення про скасування дозволу на імміграцію особі, стосовно якої прийнято таке рішення, та вилучає у неї посвідку на постійне проживання. Особа, стосовно якої прийнято рішення про скасування дозволу на імміграцію, повинна виїхати з України протягом місяця з дня отримання копії цього рішення. Якщо за цей час особа не виїхала з України, вона підлягає видворенню в порядку, передбаченому законодавством України. У разі скасування дозволу на імміграцію стосовно особи, яка була до його надання визнана біженцем в Україні, її не може бути вислано або примусово повернуто до країни, де її життю або свободі загрожує небезпека через її расу, національність, релігію, громадянство (підданство), належність до певної соціальної групи або політичні переконання. Якщо особа оскаржила рішення про скасування дозволу на імміграцію до суду, рішення про її видворення не приймається до набрання рішенням суду законної сили.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну міграційну службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20.08.2014 №360, Державна міграційна служба України (ДМС) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра внутрішніх справ і який реалізує державну політику у сферах міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів.

Згідно з пунктом 7 указаного Положення Державна міграційна служба України здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку територіальні органи та територіальні підрозділи, у тому числі міжрегіональні.

Відповідно до приписів Положення про Центральне міжрегіональне управління Державної міграційної служби у місті Києві та Київській області, затвердженого наказом ДМС від 08.10.2018 №161 (в редакції від 02.04.2020 №79), відповідач є територіальним органом Державної міграційної служби України. Отже до його повноважень належать питання щодо прийняття рішення про надання дозволу на імміграцію в Україну, видачі на підставі цього рішення посвідки на постійне проживання в Україні, а також скасування дозволу на імміграцію та вилучення посвідки на постійне проживання.

Зазначені повноваження відповідача позивачем не заперечувалися. Як вбачається зі змісту його позовної заяви, позивач вважає необґрунтованим рішення відповідача про скасування виданого йому дозволу на імміграцію в Україну та посвідки на постійне проживання.

Процедуру провадження за заявами про надання дозволу на імміграцію іноземцям та особам без громадянства, які іммігрують в Україну (далі - іммігранти), поданнями про його скасування та виконання прийнятих рішень (далі - провадження у справах з питань імміграції), а також компетенцію центральних органів виконавчої влади та підпорядкованих їм органів, які забезпечують виконання законодавства про імміграцію визначено Порядком провадження за заявами про надання дозволу на імміграцію і поданнями про його скасування та виконання прийнятих рішень, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 26.12.2002 №1983 (далі - Порядок №1983).

Відповідно до підпункту 2 пункту 2 Порядку №1983 в редакції, що діяла станом на час звернення позивача із заявою про надання дозволу на імміграцію, передбачено, що рішення за заявами про надання дозволу на імміграцію залежно від категорії іммігрантів приймають, зокрема, територіальні органи Департаменту в головних управліннях, управліннях МВС в Автономній Республіці Крим, областях, мм. Києві та Севастополі (далі - територіальні органи) - стосовно іммігрантів, які підпадають під квоту імміграції (крім іммігрантів, стосовно яких рішення приймає Департамент), а саме, зокрема, батьків, чоловіка (дружини) іммігранта та його неповнолітніх дітей.

Згідно з пунктом 12 Порядку №1983 територіальні підрозділи за місцем проживання, до яких подано заяви про надання дозволу на імміграцію: формують справи, перевіряють підстави, законність перебування в Україні іммігрантів, справжність поданих документів та відповідність, їх оформлення вимогам законодавства, у разі потреби погоджують це питання з органами місцевого самоврядування, у межах своєї компетенції з`ясовують питання щодо наявності чи відсутності підстав для відмови у наданні дозволу на імміграцію; надсилають у місячний термін разом з матеріалами справи інформацію про результати їх розгляду територіальним органам або підрозділам (відповідно до категорії іммігрантів). Справи, прийняття рішення за якими належить до компетенції Департаменту чи територіальних органів, надсилаються територіальним органам, в інших випадках - територіальним підрозділам; здійснюють провадження за заявами про надання дозволу на імміграцію, якщо таке провадження належить до їх компетенції.

Пунктами 21-23 Порядку №1983 в редакції, що діяла станом на час скасування позивачу дозволу на імміграцію, передбачено, що дозвіл на імміграцію скасовується органом, який прийняв рішення про надання такого дозволу.

Питання щодо скасування дозволу мають право порушувати ДМС, її територіальні органи та територіальні підрозділи, МВС, органи Національної поліції, регіональні органи СБУ, Робочий апарат Укрбюро Інтерполу та Держприкордонслужба або органи, які у межах наданих повноважень забезпечують виконання законодавства про імміграцію, якщо стало відомо про існування підстав для скасування дозволу на імміграцію.

Для прийняття рішення про скасування дозволу на імміграцію у разі, коли ініціатором такого скасування є ДМС, її територіальні органи або територіальні підрозділи, ними складається обґрунтований висновок із зазначенням підстав для скасування дозволу, визначених статтею 12 Закону України «Про імміграцію», що надсилається до органу ДМС, який прийняв рішення про надання такого дозволу.

У разі коли ініціатором скасування дозволу на імміграцію є інший орган, зазначений в абзаці другому пункту 21 цього Порядку, для прийняття відповідного рішення цим органом складається обґрунтоване подання із зазначенням підстав для скасування дозволу, визначених статтею 12 Закону України «Про імміграцію», що надсилається до органу ДМС, який прийняв рішення про надання такого дозволу.

ДМС, територіальні органи і підрозділи всебічно вивчають у місячний термін подання щодо скасування дозволу на імміграцію, запитують у разі потреби додаткову інформацію в ініціатора подання, інших органів виконавчої влади, юридичних і фізичних осіб, а також запрошують для надання пояснень іммігрантів, стосовно яких розглядається це питання. На підставі результату аналізу інформації приймається відповідне рішення.

Про прийняте рішення письмово повідомляються протягом тижня ініціатори процедури скасування дозволу на імміграцію та іммігранти.

Окрім того, постановою Кабінету Міністрів України від 25.04.2018 №321 «Про затвердження зразка, технічного опису бланка та Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на постійне проживання» затверджено Порядок оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на постійне проживання (далі також - Порядок №321).

Підпунктом 5 пункту 7 Порядку №321 передбачено, що обмін посвідки на постійне проживання здійснюється у разі досягнення іноземцем або особою без громадянства 25- або 45-річного віку (у разі, коли іноземець або особа без громадянства).

Відповідно до пункту 43 Порядку №321 рішення про оформлення, обмін посвідки приймається територіальним органом/територіальним підрозділом ДМС за результатами ідентифікації іноземця або особи без громадянства, перевірки поданих ними документів та у разі відсутності підстав для відмови в її оформленні.

Так, працівник територіального органу/територіального підрозділу ДМС, на якого згідно з його службовими обов`язками покладаються функції з оформлення посвідки, вчиняє дії, передбачені пунктами 36 та 37 Порядку №321, і приймає до розгляду заяву-анкету та додані до неї документи.

Так, зокрема, за згідно з указаними правовими нормами після прийняття до розгляду заяви-анкети та доданих до неї документів працівник територіального органу/територіального підрозділу ДМС здійснює заходи з ідентифікації особи, на ім`я якої оформляється посвідка, та перевірку поданих нею документів. Ідентифікація особи здійснюється на підставі даних, отриманих з баз даних Реєстру, та відомчої інформаційної системи ДМС. Перевірка законності перебування іноземця або особи без громадянства на території України здійснюється з використанням засобів інтегрованої міжвідомчої інформаційно-телекомунікаційної системи щодо контролю осіб, транспортних засобів та вантажів, які перетинають державний кордон, «Аркан» або шляхом надсилання запитів до Адміністрації Держприкордонслужби, відповідь на які Адміністрація Держприкордонслужби надає протягом трьох робочих днів з дня надходження такого запиту. Чинність дозволу на імміграцію, копія якого надана іноземцем або особою без громадянства, перевіряється шляхом вивчення матеріалів справи про надання такого дозволу. Факт постійного проживання іноземця або особи без громадянства на території України до прийняття до громадянства України перевіряється шляхом вивчення матеріалів її справи про надання дозволу на імміграцію. У разі коли дозвіл на імміграцію виданий одним територіальним органом/територіальним підрозділом ДМС, а документи для оформлення посвідки подані до іншого територіального органу/територіального підрозділу ДМС у зв`язку із зміною іноземцем або особою без громадянства місця проживання, чинність дозволу на імміграцію перевіряється шляхом надсилання відповідних запитів до місця видачі дозволу, відповідь на які надається протягом трьох робочих днів з дня надходження такого запиту. У разі необхідності підтвердження відомостей з Державного реєстру актів цивільного стану громадян про народження особи та її походження, усиновлення, позбавлення та поновлення батьківських прав, шлюб, розірвання шлюбу, зміну імені, смерть до Мін`юсту в електронній формі захищеними каналами зв`язку надсилаються відповідні запити, відповідь на які Мін`юст надає протягом трьох робочих днів з дня надходження таких запитів. У разі відсутності можливості надіслання запитів у електронній формі запити надсилаються у паперовій формі. У разі необхідності підтвердження інших відомостей про іноземця або особу без громадянства або дійсності поданих ними документів надсилаються запити до відповідних державних органів або їх територіальних органів (підрозділів), які надають відповідь протягом трьох робочих днів з дня надходження таких запитів.

Як встановлено судом, відповідач у ході перевірки відомостей про позивача з метою вирішення питання обміну виданої йому посвідки на постійне проживання встановив відсутність підстав для надання йому дозволу на імміграцію в Україну, визначених пунктом 6 частини другої та пунктом 3 частини третьої статті 4 Закону України «Про імміграцію», стверджуючи, що позивачем разом із заявою про надання дозволу на імміграцію не надано жодного документу на підтвердження наявності обставин, передбачених цими правовими нормами.

Відповідно до указаних правових норм дозвіл на імміграцію надається в межах квоти імміграції. Квота імміграції встановлюється Кабінетом Міністрів України у визначеному ним порядку по категоріях іммігрантів: батьки, чоловік (дружина) іммігранта та його неповнолітні діти. Дозвіл на імміграцію поза квотою імміграції надається особам, які мають право на набуття громадянства України за територіальним походженням.

Отже, здійснивши перевірку справи позивача, відповідач скасував йому дозвіл на імміграцію в Україну на підставі пунктів 1 та 6 частини першої статті 12 Закону України «Про імміграцію», а саме у зв`язку з тим, що з`ясувалося, що дозвіл надано на підставі свідомо неправдивих відомостей, підроблених документів чи документів, що втратили чинність; а також в інших випадках, передбачених законами України.

Як зазначалося судом вище, статтею 12 Закону України «Про імміграцію» встановлений вичерпний перелік підстав для скасування дозволу на імміграцію. Так, зокрема, як зазначено вище, дозвіл імміграцію може бути скасовано, якщо: з`ясується, що його надано на підставі свідомо неправдивих відомостей, підроблених документів чи документів, що втратили чинність; іммігранта засуджено в Україні до позбавлення волі на строк більше одного року і вирок суду набрав законної сили; дії іммігранта становлять загрозу національній безпеці України, громадському порядку в Україні; це є необхідним для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України; іммігрант порушив законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства; в інших випадках, передбачених законами України.

При цьому за висновком суду, обставини, що свідчать про наявність указаних вище підстав, повинні бути доведені відповідними доказами.

Однак, у ході судового розгляду справи судом не здобуто жодних доказів щодо підтвердження того, що дозвіл на імміграцію позивачу було надано на підставі свідомо неправдивих відомостей, неповного пакету необхідних документів, підроблених документів чи документів, що втратили чинність, які були взяті відповідачем до уваги при скасуванні наданого позивачу дозволу на імміграцію. Також судом не здобуто жодних доказів щодо наявності інших випадків, передбачених законами України, які можуть слугувати підставою для скасування позивачу дозволу на імміграцію, відповідно до статті 12 Закону України «Про імміграцію».

Натомість, як убачається з матеріалів справи, документи, які подані позивачем для отримання дозволу на імміграцію, були перевірені уповноваженим територіальним органом Державної міграційної служби України, який прийняв заяву позивача про надання дозволу на імміграцію та додані до неї документи, перевірив їх достовірність, відповідність вимогам законодавства, залучаючи при цьому й інші органи державної влади, за наслідком якої (перевірки) не виявив підстави для відмови у наданні дозволу на імміграцію та прийняв рішення про надання такого дозволу, у зв`язку з чим видав посвідку на постійне проживання в Україні.

Отже, відповідачем не надано суду належних доказів існування обставин, передбачених статтею 12 Закону України «Про імміграцію», які надавали б йому підстави для скасування дозволу на імміграцію.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 18 листопада 2019 року у справі № 820/5953/16.

Відповідно до частини першої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Частиною другою цієї ж статті визначено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Таким чином, відповідачем не доведено наявність передбачених законами України підстав для скасування дозволу на імміграцію в Україну.

Отже рішення відповідача від 11.11.2020 №357 про скасування позивачу дозволу на імміграцію в Україну разом з дітьми є протиправним та підлягає скасуванню.

Разом з цим, у контексті викладеного суд звертає увагу, що позивач має двох неповнолітніх дітей ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , які ІНФОРМАЦІЯ_1 народилися в Україні. Станом на час прийняття вищевказаного рішення про скасування позивачу дозволу на імміграцію в Україну син позивача ОСОБА_3 згідно з рішенням ГУ ДМС України в м. Києві від 18.03.2016 та ОСОБА_4 згідно з рішенням ГУ ДМС України в м. Києві від 14.03.2016 набули громадянство України, що підтверджується відповідно довідками від 24.03.2016 №398/2016 та від 15.03.2016 №327/2016, що відповідно до пункту 1 частини третьої статті 4 Закону України «Про імміграцію» надає позивачу позаквотне право на отримання дозволу на імміграцію в Україну.

Статтею 9 Конвенції про права дитини, ратифікованою Україною, затвердженою ООН 20.11.1989, яка ратифікована постановою Bерховної Ради України від 27.02.1991 №789-ХІІ, встановлено, що держави-учасниці забезпечують те, щоб дитина не розлучалася з батьками всупереч їх бажанню, за винятком випадків, коли компетентні органи згідно з судовим рішенням, визначають відповідно до застосовуваного закону і процедур, що таке розлучення необхідне в якнайкращих інтересах дитини. Таке визначення може бути необхідним у тому чи іншому випадку, наприклад, коли батьки жорстоко поводяться з дитиною або не піклуються про неї, або коли батьки проживають роздільно і необхідно прийняти рішення щодо місця проживання дитини.

Відповідно до статті 3 названої Конвенції в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини. Держави-учасниці зобов`язуються забезпечити дитині такий захист і піклування, які необхідні для її благополуччя, беручи до уваги права й обов`язки її батьків, опікунів чи інших осіб, які відповідають за неї за законом, і з цією метою вживають всіх відповідних законодавчих і адміністративних заходів.

Згідно зі статтею 4 Конвенції про контакт з дітьми (ETS №192) (укр/рос) №ETSN192 15.05.2003, ратифіковано з заявою Законом від 20.09.2006 №166-V, дитина та її батьки мають право встановлювати й підтримувати регулярний контакт один з одним, такий контакт може бути обмежений або заборонений лише тоді, коли це необхідно в найвищих інтересах дитини.

Відповідно до частини сьомої статті 7 Сімейного кодексу України дитина має бути забезпечена можливістю здійснення її прав, установлених Конституцією України, Конвенцією про права дитини, іншими міжнародними договорами України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Крім того, згідно із судовою практикою Європейського суду з прав людини «для матері/батька і дитини головним елементом сімейного життя є можливість постійного спільного проживання» (постанова по справі «МакМайкл проти Сполученого Королевства» (McMichael v. UnitedKingdom) від 24.02.1995, Series A, № 307, р. 55, § 86).

Отже, прийняття оскаржуваного рішення про скасування позивачу дозволу на імміграцію в України, що зумовлює його необхідність виїхати з України протягом місяця з дня отримання копії цього рішення, призвело до втручання відповідача в сімейне життя позивача, оскільки не було враховано наявність у нього неповнолітніх дітей, які є громадянами України, і яких він би змушений був залишити в України, що з огляду на вищевказані правові норми є неправомірним.

Таким чином, відповідачем, окрім іншого, не дотримано принципу пропорційності, необхідного балансу між несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія), що призводить до настання несприятливих наслідків для позивача при відсутності будь-якої його вини в обставинах, що виникли, оскільки при видачі дозволу на імміграцію в Україну та посвідки на постійне проживання в Україні відповідач підтвердив правильність надання позивачем необхідних документів та наявність підстав для надання йому дозволу на імміграцію в Україну.

Навіть якщо у 2008 році дозвіл на імміграцію позивачу оформлено через помилку або зловживаннями посадових осіб суб`єкта владних повноважень, перекладати тягар вкрай негативних наслідків такої помилки або зловживання на особу (позивача у справі) є неприпустимим. Наведене узгоджується з правовими висновками Верховного Суду, викладеними в постановах від 18.04.2018 у справі №820/2262/17, від 09.07.2020 у справі №823/407/18, від 30.01.2020 у справі №2340/2851/18.

За наведених обставин рішення Центрального міжрегіонального управління ДМС у м. Києві та Київській області від 11.11.2020 №357 про скасування позивачу дозволу на імміграцію в Україну є протиправним та підлягає скасуванню.

Оскільки оскаржувані позивачем дії відповідача щодо скасування йому вищевказаного дозволу полягають саме у прийнятті рішення від 11.11.2020 №357, то, за висновком суду, визнання протиправним і скасування цього рішення буде достатнім для поновлення порушеного права позивача, за захистом якого він наразі звернувся до суду. Тому суд не уважає за доцільне задовольнити вимогу позивача про визнання протиправними згаданих дій відповідача. Крім того, саме по собі задоволення цієї вимоги позивача не приведе до поновлення його порушеного права, оскільки належним способом його захисту у даному випадку є саме визнання протиправним та скасування рішення від 11.11.2020 №357.

Разом з тим суд звертає увагу, що на підставі оскаржуваного рішення відповідачем було скасовано посвідку позивача на постійне проживання серії НОМЕР_1 від 01.02.2008.

Згідно з пунктом 64 Порядку №321 посвідка скасовується територіальним органом/територіальним підрозділом ДМС, який її видав, у разі скасування дозволу на імміграцію в Україну відповідно до статті 12 Закону України «Про імміграцію».

Відповідно до пункту 67 Порядку №321 територіальний орган/територіальний підрозділ ДМС протягом п`яти робочих днів з дня прийняття рішення про скасування посвідки інформує про це ДМС та Адміністрацію Держприкордонслужби.

При цьому, пунктами 68, 72 Порядку №321 передбачено, що іноземець або особа без громадянства, стосовно яких прийнято рішення про скасування посвідки, у випадку, зазначеному в підпункті 1 пункту 64 цього Порядку, повинні зняти з реєстрації місце проживання, здати посвідку та виїхати за межі України в місячний строк з дня отримання рішення про скасування дозволу на імміграцію. Посвідка вилучається, визнається недійсною та знищується, зокрема, у разі скасування посвідки.

Згідно з пунктами 74, 75 Порядку №321 недійсна посвідка, виявлена у пункті пропуску через державний кордон, вилучається посадовою особою Держприкордонслужби та протягом 10 робочих днів повертається для знищення до територіального органу / територіального підрозділу ДМС за місцем її видачі. Посвідки знищуються територіальним органом / територіальним підрозділом ДМС, який їх видав. Посвідки, визнані недійсними відповідно до наказу ДМС, знищуються територіальним органом, визначеним у наказі.

Пунктами 78, 79 Порядку №321 передбачено, що рішення про відмову в оформленні, обміні та видачі посвідки, про її скасування може бути оскаржено іноземцем або особою без громадянства в адміністративному порядку або до суду в установленому порядку. ДМС, територіальний орган ДМС мають право переглянути рішення, прийняте відповідно територіальним органом / територіальним підрозділом ДМС, за наявності підстав зобов`язати їх відмінити попереднє рішення про відмову в оформленні, обміні та видачі посвідки, про її скасування і прийняти нове рішення на підставі раніше поданих документів.

Таким чином, оскільки скасування вищевказаної посвідки на постійне проживання в Україні, виданої позивачу, є наслідком прийняття рішення про скасування дозволу на імміграцію, яке визнано судом протиправним і скасовано, суд вважає, що належним способом захисту порушеного права позивача є зобов`язання відповідача здійснити обмін виданої йому посвідки на постійне проживання серії НОМЕР_1 від 01.02.2008.

При цьому, задоволення позову у такий спосіб направлено на ефективний та остаточний захист порушеного права позивача та не є втручанням у дискреційні повноваження відповідача.

Згідно з частиною третьою статті 245 Кодексу адміністративного судочинства України у разі скасування нормативно-правового або індивідуального акта суд може зобов`язати суб`єкта владних повноважень вчинити необхідні дії з метою відновлення прав, свобод чи інтересів позивача, за захистом яких він звернувся до суду.

Частиною четвертою статті 245 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що у випадку, визначеному пунктом 4 частини другої цієї статті, суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.

Згідно з Рекомендацією Комітету Міністрів Ради Європи № R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11.03.1980, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Згідно з пунктом 1.6 Методології проведення антикорупційної експертизи, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 24.04.2017 №1395/5, дискреційні повноваження - це сукупність прав та обов`язків органів державної влади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що надають можливість на власний розсуд визначити повністю або частково вид і зміст управлінського рішення, яке приймається, або можливість вибору на власний розсуд одного з декількох варіантів управлінських рішень, передбачених нормативно-правовим актом, проектом нормативно-правового акта.

Таким чином, дискреція - це елемент управлінської діяльності. Вона пов`язана з владними повноваженнями і їх носіями - органами державної влади та місцевого самоврядування, їх посадовими і службовими особами. Дискрецію не можна ототожнювати тільки з формалізованими повноваженнями - вона характеризується відсутністю однозначного нормативного регулювання дій суб`єкта. Він не може ухилятися від реалізації своєї компетенції, але і не має права виходити за її межі.

Тобто дискреційні повноваження - це законодавчо встановлена компетенція владних суб`єктів, яка визначає ступінь самостійності її реалізації з урахуванням принципу верховенства права; ці повноваження полягають в застосуванні суб`єктами адміністративного розсуду при здійсненні дій і прийнятті рішень.

Отже, у разі відсутності у суб`єкта владних повноважень законодавчо закріпленого права адміністративного розсуду при вчиненні дій/прийнятті рішення, та встановлення у судовому порядку факту протиправної поведінки відповідача, зобов`язання судом суб`єкта владних повноважень прийняти рішення конкретного змісту не можна вважати втручанням у дискреційні повноваження, адже саме такий спосіб захисту порушеного права є найбільш ефективним та направлений на недопущення свавілля в органах влади.

Таким чином, враховуючи висновок суду про протиправність та скасування рішення відповідача про скасування позивачу дозволу на імміграцію в Україну, а також відсутність будь-яких інших підстав для відмови позивачу в оформленні (видачі) посвідки на постійне проживання, суд вважає, що у даному випадку у відповідача відсутня дискреція як можливість вибору на власний розсуд одного з декількох варіантів управлінських рішень.

Крім того, суд зауважує, що відповідно до статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ратифікованої Україною Законом №475/97-ВР від 17.07.1997 кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Отже, обираючи спосіб захисту порушеного права, слід зважати й на його ефективність з точки зору статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Задоволення судом позовної вимоги щодо зобов`язання відповідача здійснити позивачу обмін посвідки на постійне проживання є дотриманням судом гарантій того, що спір між сторонами буде остаточно вирішений.

Разом з тим суд не вважає за доцільне задовольнити вимогу позивача про зобов`язання відповідача повідомити Адміністрацію Державної прикордонної служби України про скасування судом рішення Центрального міжрегіонального управління ДМС у м. Києві та Київській області від 11.11.2020 №357, оскільки докази того, що про зазначене рішення відповідач повідомив Адміністрацію прикордонної служби України суду не надано.

За таких обставин суд дійшов висновку, що адміністративний позов підлягає частковому задоволенню.

При зверненні до суду позивач сплатив судовий збір в розмірі 840,00 грн., що підтверджується чеком від 20.11.2020.

Відповідно до частини третьої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.

Ураховуючи часткове задоволення вимог позивача, суд уважає, що на його користь з бюджетних асигнувань відповідача належить стягнути 2/3 від сплаченого ним судового збору, що становить 560,00 грн. від сплачених 840,00 грн.

Керуючись статтями 2, 77, 139, 242-246, 251 Кодексу адміністративного судочинства України суд -

вирішив:

Адміністративний позов ОСОБА_1 задовольнити частково.

Визнати протиправним і скасувати рішення Центрального міжрегіонального управління ДМС у м. Києві та Київській області від 11.11.2020 №357 про скасування дозволу на імміграцію в Україну громадянину Азербайджанської Республіки ОСОБА_1 .

Зобов`язати Центральне міжрегіональне управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області здійснити обмін посвідки на постійне проживання серії НОМЕР_1 від 01.02.2008, виданої громадянину Азербайджанської Республіки ОСОБА_1 .

У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Стягнути на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_2 ) понесені ним витрати по сплаті судового збору у розмірі 560,00 грн. за рахунок бюджетних асигнувань Центрального міжрегіонального управління ДМС у м.Києві та Київській області (02152, м. Київ, вул. Березняківська, 4-А, ).

Рішення набирає законної сили відповідно до статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України.

Рішення може бути оскаржено до Шостого апеляційного адміністративного суду в порядку та у строки, встановлені статтями 295- 297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя Т.І. Шейко