Справа № 420/16249/21
Суддя: Іванов Е.А.
Дата ухвалення: 2021-11-26 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 листопада 2021 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі судді Іванова Е.А., розглянувши у порядку письмового провадження в приміщенні суду в м. Одесі адміністративну справу за позовом Комунального некомерційного підприємства «Міська клінічна лікарня №10» Одеської міської ради до Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області про визнання протиправним та скасування висновку,-

ВСТАНОВИВ:

До Одеського окружного адміністративного суду надійшов позов Комунального некомерційного підприємства «Міська клінічна лікарня №10» Одеської міської ради до Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області про визнання протиправним та скасування висновку відповідача за результатами моніторингу процедури відкритих торгів за предметом закупівлі: код Державного класифікатора України 021:20-5 Апаратура для підтримування фізіологічних функцій організму (Витратні матеріали для гемодіалізу та гемодіафільтрації) (47072 Діалізатор для гемодіалізу з порожніми волокнами, разового застосування; 34999 Набір трубок для гемодіалізу, одноразового застосування; 12741 Гемодіалізна голка; 35849 Концентрат гемодіалізу; 47739 Фільтр для очистки діалізату від пірогенів для системи гемодіалізу; 66630 Набір для гемодіалізу/катетеризації центральних вен)» (UA-2021-03-10-003412-а), який оприлюднено в електронній системі закупівель 25.08.2020 року.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що відповідачем проведено моніторинг процедури закупівлі за предметом закупівлі: «код Державного класифікатора України 021:2015 - 33180000-5 Апаратура для підтримування фізіологічних функцій організму (Витратні матеріали для гемодіалізу та гемодіафільтрації) (47072 Діалізатор для гемодіалізу з порожніми волокнами, разового застосування; 34999 - Набір трубок для гемодіалізу, одноразового застосування; 12741 Гемодіалізна голка; 35849 - Концентрат гемодіалізу; 47739 - Фільтр для очистки діалізату від пірогенів для системи гемодіалізу; 61630 - Набір для гемодіалізу / катетеризації центральних вен)» (UA-2021-03-10-003412-а).

В ході проведення моніторингу процедури означеної закупівлі встановлено порушення, на переконання відповідача, вимог Закону України «Про публічні закупівлі».

За результатами моніторингу, відповідачем пред`явлено вимогу усунути порушення в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язання за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.

Не погоджуючись із вимогою та встановленими порушеннями відповідача, позивач у позові наводить їх спростування, а також вказує, що вимога про усунення порушення шляхом припинення зобов`язання за договором, суперечить положенням ст. 651 Цивільного кодексу України та може призвести до порушення майнових прав господарюючих суб`єктів сторін договору. Також вказано, що спірний висновок складено на етапі дії укладеного із переможцем конкурсу договору та розірвання даного договору призведе до погіршення становища пацієнтів, яким медичний заклад не зможе надати відповідну допомогу.

Вказані обставини стали підставою для звернення до суду з даним позовом.

Ухвалою суду від 27 вересня 2021 року відкрито провадження у справі та вирішено справу розглядати за правилами спрощеного позовного провадження без виклику сторін.

12.10.2021 року відповідачем отримано копію позовної заяви з додатками, разом з тим, у встановлений судом строк відповідачем відзиву на позовну заяву до суду не подано.

У відповідності до частини 4 статті 159 Кодексу адміністративного судочинства України, подання заяв по суті справи є правом учасників справи. Проте, неподання суб`єктом владних повноважень відзиву на позов без поважних причин, може бути кваліфіковано судом, як визнання позову.

Згідно частини 6 статті 162 Кодексу адміністративного судочинства України, у разі ненадання відповідачем відзиву у встановлений судом строк без поважних причин, суд вирішує справу за наявними матеріалами.

Станом на 26 листопада 2021 року, інших заяв по суті справи від сторін на адресу суду не надходило.

Статтею 258 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що суд розглядає справи за правилами спрощеного позовного провадження протягом розумного строку, але не більше шістдесяти днів із дня відкриття провадження у справі.

Відповідно до частини 2 статті 262 Кодексу адміністративного судочинства України розгляд справи по суті за правилами спрощеного позовного провадження починається з відкриття першого судового засідання. Якщо судове засідання не проводиться, розгляд справи по суті розпочинається через тридцять днів, а у випадках, визначених статтею 263 цього Кодексу, - через п`ятнадцять днів з дня відкриття провадження у справі.

З огляду на завершення 30-ти денного терміну для подання заяв по суті справи, суд вважає за можливим розглянути та вирішити справу по суті у порядку письмового провадження за наявними у ній матеріалами та доказами.

Дослідивши адміністративний позов, інші письмові докази, оцінивши їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх всебічному, повному і об`єктивному дослідженні, проаналізувавши положення чинного законодавства, що регулює спірні правовідносини, суд доходить висновку, що позов підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом під час розгляду справи встановлено наступне.

Комунальним некомерційним підприємством «Міська клінічна лікарня №10» Одеської міської ради була проведена процедура закупівлі за предметом закупівлі: «код Державного класифікатора України 021:2015 - 33180000-5 Апаратура для підтримування фізіологічних функцій організму (Витратні матеріали для гемодіалізу та гемодіафільтрації) (47072 Діалізатор для гемодіалізу з порожніми волокнами, разового застосування; 34999 - Набір трубок для гемодіалізу, одноразового застосування; 12741 Гемодіалізна голка; 35849 - Концентрат гемодіалізу; 47739 - Фільтр для очистки діалізату від пірогенів для системи гемодіалізу; 61630 - Набір для гемодіалізу / катетеризації центральних вен)» (UA-2021-03-10-003412-а).

За результатами розгляду тендерних пропозицій до участі в аукціоні були допущені ПП «НЕФРОСЕРВІС» та ТОВ «Астор Медікал» за результатами якого, був визначений переможець процедури закупівлі - ПП «НЕФРОСЕРВІС» та укладений договір від 11.05.2021 року, на загальну суму 27 797 837,10 грн. Між позивачем та переможцем 18.05.2021 р. була укладена додаткова угода № 1 до вказаного договору, якою змінено суму договору 27 785 837,10 грн. у т.ч. ПДВ 1 810 307,10 грн.

Крім того, як пояснює позивач, з метою приведення одиниць виміру у відповідність до Класифікатору системи позначень одиниць вимірювання та обліку (КСПОВО), Державного класифікатору України системи позначень одиниць вимірювання та обліку ДК 011-96, 24.05.2021 р. була укладена додаткова угода №2 до договору від 11.05.2021 року.

В подальшому, відповідачем був проведений моніторинг вказаної процедури закупівлі та оприлюднено висновок від 25 серпня 2021 року про результати моніторингу, згідно, якого предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, і пображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору про закупівлю умовам тендерної документації та тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору. Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Замовника на 2021 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію зі змінами, затверджену рішенням уповноваженої особи Замовника від 10.03.2021 (протокол № 76), тендерні пропозиції ПП «НЕФРОСЕРВІС» та ТОВ «Астор Медікал», протокол розгляду тендерних пропозицій від 19.04.2021, реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розкриття тендерних пропозицій від 26.04.2021, протокол прийняття рішення уповноваженою особою Замовника від 26.04.2021 № 150, повідомлення про намір укласти договір від 26.04.2021, договір від 11.05.2021 № 77, додаткові угоди від 18.05.2021№ 1 та від 24.05.2021 № 2.

За результатами моніторингу встановлено, що тендерна документація Замовника при вартості закупівлі, що перевищує 20 мільйонів гривень, на порушення вимог пункту 2 частини 2 статті 22 Закону України Про публічні закупівлі , не містить вимоги для учасників юридичних осіб щодо способу підтвердження відсутності підстави для відхилення, визначеної пунктом 10 частини 1 статті 17 Закону України Про публічні закупівлі .

Також установлено, що Замовник у тендерній документації не зазначив кінцевий строк подання тендерних пропозицій, чим порушив вимоги пункту 14 частини 2 статті 22 Закону Про публічні закупівлі.

Моніторингом установлено, що Замовник у пункті 1.1. таблиці 1 додатку 2 тендерної документації для підтвердження відповідності пропозиції учасника кваліфікаційному критерію «Наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій» встановив вимогу щодо надання учасниками, зокрема копій документів, що підтверджують право власності та/або користування відповідним обладнанням, матеріально-технічною базою (копія бухгалтерського документу, що свідчить про наявність на балансі даного обладнання, матеріально-технічної бази). Аналізом тендерної пропозиції ТОВ «Астор Медікал» установлено, що у складі його тендерної пропозиції міститься Довідка про наявність у учасника обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, необхідних для постачання товару від 16.04.2021 № 04/15, у пунктах 3 та 4 якої зазначено про наявність у власності ТОВ «Астор Медікал» комп`ютерів, ноутбуків, оргтехнічного обладнання та штабелеру напівелектричного типу DYC 15-25. Проте бухгалтерських документів, що свідчать про наявність на балансі учасника даного обладнання, у складі тендерної пропозиції ТОВ «Астор Медікал» не надано, що не відповідає вимогам пункту 1.1. таблиці 1 додатку 2 тендерної документації Замовника.

За висновками моніторингу, Замовник на порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України Про публічні закупівлі не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «Астор Медікал», як таку, що не відповідає кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону України Про публічні закупівлі та допустив зазначеного учасника до аукціону. Як наслідок тендер автоматично не відмінився електронною системою закупівель відповідно до пункту 2 частини другої статті 32 Закону України Про публічні закупівлі.

Зазначеним висновком від 25 серпня 2021 року Відповідач зобов`язав Позивача здійснити заходи усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Не погоджуючись із вказаним висновком, позивач звернувся до Одеського окружного адміністративного суду із даним позовом.

Згідно з частиною 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно ст. 55 Конституції України права і свободи людини і громадянина захищаються судом, кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.

Відповідно до ст. 1, 2, 5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Головними завданнями органу державного фінансового контролю є, в тому числі, здійснення державного фінансового контролю за дотриманням законодавства про закупівлі.

Контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України Про публічні закупівлі, проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Відповідно до п. 1, 4, 7 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого 03.02.2016 року постановою Кабінету Міністрів України № 43, Державна аудиторська служба України є центральним органом виконавчої влади, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, в тому числі, моніторингу закупівель.

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Згідно з ст. 1, 8 Закону України Про публічні закупівлі моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи. Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав, зокрема, дані автоматичних індикаторів ризиків; інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до положень п. 18, 25, 31, 32 ст. 1 Закону України Про публічні закупівлі публічна закупівля - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом. Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації. Тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Відповідно до ч.1 ст.31 Закону України Про публічні закупівлі Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: 1) учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону України Про публічні закупівліта/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону України Про публічні закупівлі; не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону України Про публічні закупівлівимогам до учасника відповідно до законодавства; зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції; не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей; не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону; визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону.

З аналізу зазначених положень законодавства вбачається, що тендерна пропозиція дійсно має відповідати вимогам тендерної документації та переможцем процедури закупівлі може бути тільки учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, яка має містити один або декілька кваліфікаційних критеріїв та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам, а в разі, якщо тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі замовник має відхилити тендерну пропозицію.

Відповідач у висновку зазначає, що тендерна документація Замовника при вартості закупівлі, що перевищує 20 мільйонів гривень, на порушення вимог пункту 2 частини 2 статті 22 Закону, не містить вимоги для учасників юридичних осіб щодо способу підтвердження відсутності підстави для відхилення, визначеної пунктом 10 частини 1 статті 17 Закону.

На виконання вимог пункту 10 частини 1 статті 17 Закону України Про публічні закупівлі Замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо юридична особа, яка є учасником процедури закупівлі (крім нерезидентів), не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень (у тому числі за лотом).

Судом встановлено та підтверджується матеріалами справи, що учасник ТОВ «Астор Медікал» у складі тендерної пропозиції надав Замовнику завірені копії антикорупційної програми товариства та наказу про призначення уповноваженого з антикорупційної програми юридичної особи від 17.01.2020року, У свою чергу ПП «НЕФРОСЕРВІС» у складі тендерної пропозиції надав гарантійний лист від 16.04.02021 № 7/1 в якому, серед іншого, гарантує наявність антикорупційної програми та уповноваженого з реалізації антикорупційної програми.

Суд зазначає, що приписи Закону України Про публічні закупівлі не вимагає надання Замовнику антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, а лише визначає обов`язок учасника при вартості закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень (у тому числі за лотом) мати антикорупційну програму чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми. Судом також враховано пояснення позивача, що ним під час оцінки тендерної пропозиція учасника ПП «НЕФРОСЕРВІС» не ставилось під сумнів наявність антикорупційної програми та уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, оскільки така інформація є вільною для перегляду в електронній системі «ПРОЗОРО», так даний часник неодноразово надавав копії антикорупційної програми та наказу про призначення уповноваженого з реалізації антикорупційної програми у складі тендерної пропозиції для участі в аналогічних процедурах закупівлі. Копія такої програми наявна й в матеріалах адміністративної справи.

За вказаних обставин, суд дійшов висновку, що у позивача не виникло безумовних підстав для відмови учаснику ПП «НЕФРОСЕРВІС» в участі у процедурі закупівлі та відхилення його тендерної пропозиції відповідно до статті 17 Закону України Про публічні закупівлічерез відсутність антикорупційної програми товариства та наказу про призначення уповноваженого з антикорупційної програми.

Щодо відсутності у тендерній документації інформації про кінцевий строк подання тендерних пропозицій суд зазначає наступне.

Відповідно до пункту 14 частини 2 статті 22 Закону України Про публічні закупівлі в тендерній документації зазначаються відомості про кінцевий строк подання тендерних пропозицій. Судом встановлено, що на виконання зазначеної вимоги, Позивач у пункті 1 розділу 4 тендерної документації зазначив, що кінцевий строк подання тендерних пропозицій відображено в електронній системі. Вказана інформація Замовником зазначається також під час заповнення електронної форми оголошення про проведення відкритих торгів. Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 10 Закону України Про публічні закупівліЗамовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель, тендерну документацію та проект договору про закупівлю не пізніше ніж за 30 днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

Враховуючи зазначену норму Закону, одночасне оприлюднення інформації про кінцевий строк подання тендерних пропозицій в оголошенні про проведення відкритих торгів та в тендерній документації, а також наявність вільного доступу до відповідної документації, свідчить про дотримання Позивачем основних принципів здійснення закупівель.

Щодо ненадання бухгалтерських документів, що свідчать про наявність на балансі учасника обладнання (комп`ютерів, ноутбуків, оргтехнічного обладнання та штабелеру напівелектричного типу DYC 1525), у складі тендерної пропозиції від ТОВ «Астор Медікал» суд вказує на те, що за приписами підпункту 1.1. таблиці 1 Додатку 2 до тендерної документації учасники у складі тендерної пропозиції надають копії документів, що підтверджують право власності та/або користування відповідним обладнанням, матеріально-технічною базою, складськими приміщеннями та автотранспорту (копія бухгалтерського документу, що свідчить про наявність на балансі даного обладнання, матеріально-технічної бази, складських приміщень та автотранспорту, або копія договору (-ів) оренди, або надання послуг) та/або надання послуг із з перевезення вантажів та/або зберігання вантажів в складських приміщеннях. Договори повинні бути чинними щонайменше до кінця 2021 року.

Суд вважає обгрунтованими доводи позивача, що ненадання бухгалтерських документів щодо права власності та/або користування обладнанням - комп`ютери, ноутбуки, оргтехніка та штабелер не є визначальним для виконання постачання витратних матеріалів, адже фактично необхідно було підтвердити наявність офісного та складського приміщення, автотранспорту/або перевізник тощо. Учасником ТОВ «Астор Медікал» у складі тендерної пропозиції були надані гарантії наявності даного обладнання у довільній формі листом від 16.04.2021 №04/15.

Також суд зазначає, що за своїм змістом спірний висновок відповідача є індивідуально-правовим актом, який повинен відповідати вимогам, встановленим статтею 2 КАС України. Обґрунтованість, в силу статті 2 КАС України, є однією з обов`язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб`єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом. Суд зазначає, що з метою дотримання завдань адміністративного судочинства та його основних засад суди наділені процесуальними повноваженнями встановлювати і оцінювати фактичні обставини справи, перевіряти обґрунтованість вимоги.

Як установлено судом та зазначалось вище, пункт 3 спірного висновку містить зобов`язання замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, проте не конкретизує яких саме заходів має вжити замовник, які саме дії та на підставі яких положень закону повинен здійснити для усунення виявлених порушень, тому такий висновок є неконкретизованим, не містить чітких вимог або рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень.

Так, судом встановлено, що позивач листом від 26.08.2021 № 1126 звернувся до ПП «НЕФРОСЕРВІС» з пропозицією щодо розірвання договору про закупівлю від 11.05.2021 № 77 у зв`язку із виявленням під час моніторингу порушень порядку проведення відкритих торгів за предметом закупівлі, разом з тим, ПП «НЕФРОСЕРВІС» листом від 31.08.2021 № 109 повідомив Позивача, що на виконання пункту 5.1. договору та заявок за період з 13.05.2021 по 16.08.2021 останньому було поставлено товару на загальну суму 12 059 381,68 грн. (з ПДВ), який станом на 31.08.2021 не був оплачений. Враховуючи зазначене, ПП «НЕФРОСЕРВІС» відмовилось від розірвання договору від 11.05.2021 № 77.

Суд наголошує, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Вимога контролюючого органу про усунення виявлених порушень законодавства повинна бути здійснена у письмовій формі, сформована внаслідок реалізації контролюючим органом своєї компетенції (завдань і функцій відповідно до законодавства), містити чіткі, конкретні і зрозумілі, приписи на адресу підконтрольного суб`єкту (об`єкту контролю, його посадових осіб), які є обов`язковими до виконання останнім.

Зобов`язання позивача самостійно визначити, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначені висновки відповідають висновкам Верховного Суду, які були неодноразово викладені, зокрема, у постановах Верховного Суду від 21.01.2021 у справі №400/4458/19 та від 21.01.2021 у справі №480/3179/19.

Тобто, спірний висновок не відповідає вимогам які висуваються до акту індивідуальної дії, а тому він виключає можливість усунення викладених в ньому порушень.

Крім того, суд вважає за необхідне наголосити, що орган державного фінансового контролю не наділений повноваженнями спонукати суб`єктів господарювання до розірвання господарського договору. Спонукання позивача до розірвання господарського договору є виходом за межі повноважень відповідача та може призвести до порушення позивачем чинного законодавства і майнових прав господарюючих суб`єктів, такий захід є надмірним та непропорційним. Зазначене, в світлі обов`язкового характеру вимог органу державного фінансового контролю, є порушенням вимог Закону до змісту висновку як акта індивідуальної дії.

Також, усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків у визначений в оскаржуваному висновку спосіб - розірвання договору призведе до порушення прав та інтересів учасників господарських відносин та матиме негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.

Вказане відповідає висновку Верховного Суду, викладеному зокрема у постанові від 21 січня 2021 року в справі № 120/1297/20-а.

Враховуючи наведене, суд дійшов висновку, що зазначені відповідачем порушення є проявом надмірного формалізму, що є нелогічним та не відображає основної мети Закону, а саме - забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції, при тому, що жодні негативні наслідки для бюджету не настали, не встановлено неефективного, незаконного, нецільового використання бюджетних коштів, зловживань з боку учасників торгів тощо.

Враховуючи викладені обставини, оскаржений позивачем висновок висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області за результатами моніторингу процедури відкритих торгів за предметом закупівлі: код Державного класифікатора України 021:2015 - 33180000-5 Апаратура для підтримування фізіологічних функцій організму (Витратні матеріали для гемодіалізу та гемодіафільтрації) (47072 Діалізатор для гемодіалізу з порожніми волокнами, разового застосування; 34999 - Набір трубок для гемодіалізу, одноразового застосування; 12741 - Гемодіалізна голка; 35849 - Концентрат гемодіалізу; 47739 - Фільтр для очистки діалізату від пірогенів для системи гемодіалізу; 61630 - Набір для гемодіалізу/катетеризації центральних вен)» (UA-2021-03-10-003412-а), який оприлюднено в електронній системі закупівель 25.08.2020 року є протиправним та підлягає скасуванню, адже встановлює для відповідача обов`язок усунути порушення, що ним не були допущені, та визначає у своїй констатуючій частині виконання обов`язку, що має призвести до розірвання вже укладеного договору.

У п.58 Рішення Європейського суду з прав людини у справі «Серявін та інші проти України» від 10.02.2010 Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення. Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

Відповідно до ст.9 КАС України розгляд та вирішення справ в адміністративних судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до ч.1 ст.72 та ч.1 ст.73 КАС України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Належними є докази, які містять інформацію щодо предмету доказування.

Частиною 1 ст.77 КАС України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Відповідно до ч. 2 ст.77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Згідно ст.90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Під час перевірки правомірності оскаржуваних рішень суд керується критеріями закріпленими у ст.2 КАС України, які повною мірою відображають принципи адміністративної процедури.

З огляду на вищенаведене, суд вважає що адміністративний позов Комунального некомерційного підприємства «Міська клінічна лікарня №10» підлягає задоволенню.

Згідно ч. 1 ст. 143 КАС України суд вирішує питання щодо судових витрат у рішенні, постанові або ухвалі.

Згідно ч.1 ст. 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Позивачем при поданні позовної заяви сплачено судовий збір у розмірі 2270 грн., а відтак суд дійшов висновку про стягнення за рахунок бюджетних асигнувань Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області на користь Комунального некомерційного підприємства «Міська клінічна лікарня №10» судові витрати зі сплати судового збору в розмірі 2270,00 грн. (дві тисячі двісті сімдесят гривень).

Керуючись вимогами ст.ст. 2, 6-11, 241-246 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

Позов Комунального некомерційного підприємства «Міська клінічна лікарня №10» Одеської міської ради до Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області про визнання протиправним та скасування висновку задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області за результатами моніторингу процедури відкритих торгів за предметом закупівлі: код Державного класифікатора України 021:2015 - 33180000-5 Апаратура для підтримування фізіологічних функцій організму (Витратні матеріали для гемодіалізу та гемодіафільтрації) (47072 Діалізатор для гемодіалізу з порожніми волокнами, разового застосування; 34999 - Набір трубок для гемодіалізу, одноразового застосування; 12741 - Гемодіалізна голка; 35849 - Концентрат гемодіалізу; 47739 - Фільтр для очистки діалізату від пірогенів для системи гемодіалізу; 61630 - Набір для гемодіалізу/катетеризації центральних вен)» (UA-2021-03-10-003412-а), який оприлюднено в електронній системі закупівель 25.08.2020 року.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнуваньУправління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області на користь Комунального некомерційного підприємства «Міська клінічна лікарня №10» судові витрати зі сплати судового збору в розмірі 2270,00 грн. (дві тисячі двісті сімдесят гривень).

Рішення набирає законної сили відповідно до ст.255 КАС України та може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими ст.ст. 293, 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

Позивач Комунальне некомерційне підприємство «Міська клінічна лікарня №10» Одеської міської ради (65074, м. Одеса, вул. Маршала Малиновського 61-А, ).

Відповідач Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби (40000, м. Суми, Покровська площа, 11, ).

Суддя Іванов Е.А.