Справа № 420/17208/21
Суддя: Потоцька Н.В.
Дата ухвалення: 2021-11-25 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 листопада 2021 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Потоцької Н.В.

за участі секретаря Загрійчук О.В.

сторін:

позивача ОСОБА_1

представника відповідача Єфремова Є.О.

представника

третьої особи Теплякової О.Д.

розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження (у відкритому судовому засіданні по суті в режимі відеоконференції в системі «EASYCON») справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, третя особа: Кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури Одеської області про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії та стягнення моральної шкоди,-

ВСТАНОВИВ:

В провадженні Одеського окружного адміністративного суду знаходиться справа за позовом ОСОБА_1 до Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, третя особа: Кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури Одеської області, в якому, з урахуванням заяви уточнення позовних вимог від 08.11.2021 р. №ЕС/2484/21, позивач просить:

визнати протиправним та скасувати рішення Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури №VIII-013/2021 від 04.08.2021 року;

зобов`язати Вищу кваліфікаційно-дисциплінарну комісію адвокатури скасувати рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області №116-2.2/21 від 12.05.2021 року та ухвалити нове рішення, яким допустити ОСОБА_1 до кваліфікаційного іспиту;

зобов`язати Вищу кваліфікаційно-дисциплінарну комісію адвокатури відшкодувати ОСОБА_1 моральну шкоду у розмірі 80000,00 грн.

Позовні вимоги обґрунтовано наступним.

Всі документи, які вимагає Закон України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» (далі-Закон 5076-VI) та Рішення Ради адвокатів України № 270 від 17 грудня 2013 року (далі-Порядок №270) для допуску до складення кваліфікаційного іспиту для набуття права на заняття адвокатською діяльністю позивачем було надано до КДКА.

Однак, КДКА Рішенням №116-2.2/21 від 12.05.2021р. відмовила йому в допуску до складення кваліфікаційного іспиту для набуття права на заняття адвокатською діяльністю. Вказане рішення було обґрунтоване тим, що ОСОБА_1 , згідно наданих ним посадових інструкцій щодо роботи в ГУ ДФС в Одеській області та ГУ ДПС в Одеській області, не має необхідного стажу роботи в галузі права, оскільки, на думку КДКА, вимоги до старшого державного інспектора ГУ передбачає здобуття ступеню вищої юридичної освіти бакалавра або молодшого бакалавра.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, позивач оскаржив його до Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури.

Розглянувши скаргу, ВКДКА Рішенням №VIII-013/2021 від 04.08.2021р. відмовлено у її задоволені та залишено Рішення КДКА №116-2.2/21 від 12.05.2021р. без змін.

Позивач вважає таке рішення протиправним з огляду на наступне.

Згідно трудової книжки та посадових інструкцій загальний трудовий стаж ОСОБА_1 дорівнює 2 роки 11 місяців.

Чинне законодавство не містить визначення поняття «робота у галузі права». КДКА в своєму рішенні, визначаюче дане поняття, послалося на Рішення № 270 яке не встановлює норм права, а носить інформаційний характер, оскільки згідно п.1 ст.8 Закону 5076-VI вказане рішення лише встановлює порядок допуску до складення кваліфікаційного іспиту та перелік документів, що додаються до заяви, а ні як не визначає поняття «робота у галузі права».

У постанові по справі 800/540/17 від 21.08.2018р. Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку, що незважаючи на те, що на посаду секретаря судового засідання призначаються особи, які мають вищу освіту за спеціальністю «Правознавство» за освітньо-кваліфікаційним рівнем молодшого спеціаліста (що прирівнюється згідно чинного Закону України «Про вищу освіту» до молодшого бакалавра), робота на посаді секретаря судового засідання з моменту здобуття особою вищої юридичної освіти за освітньо-кваліфікаційним рівнем спеціаліста або магістра підлягає зарахуванню до стажу роботи в галузі права. При цьому, суд додатково робить висновок, що характер виконуваних посадових обов`язків («суто технічні», «не пов`язані з розробленням або застосуванням норм права»), аналіз яких міститься в оскаржуваному рішенні відповідача та в рішенні суду першої інстанції, з огляду на положення ч.1 статті 27 Закону України «Про прокуратуру» (далі-Закон №1697-VII) за умови наявності в особи, яка працює за спеціальністю «Правознавство», вищої юридичної освіти за освітньо-кваліфікаційним рівнем спеціаліста або магістра, не впливає на необхідність зарахування стажу роботи особи на такій посаді до стажу роботи в галузі права. Вказана ч.1 статті 27 Закону № 1697-VII майже аналогічна з ст.6 Закону 5076-VI.

Щодо моральної шкоди.

Дізнавшись про відмову ВКДКА у задоволені скарги на РІШЕННЯ про не допуск до складення кваліфікаційного іспиту, позивач пережив глибокий емоціональний стрес. Ще більших душевних страждань для мене стало ознайомлення з текстом Рішення ВКДКА, який копіює Рішення КДКА, та взагалі не наводить доводи позивача із скарги і фактично зазначаючи лише про незгоду із оскаржуваним рішенням.

Таке зухвале ставлення до норм права від органу який входить до структури Адвокатського самоврядування мене сильно шокувало.

Крім того, новина у ЗМІ про те, що в січні 2021 року народний депутат від Опозиційної платформи За життя Ілля Кива склав іспит для набуття права на заняття адвокатською діяльністю в Україні, спровокувала в мене ще більшу депресію.

Отже, оскаржувані рішення КДКА і ВКДКА, які є незаконним та протиправними, завдали позивачу душевних страждань. У нього не виникає жодного сумніву з приводу того, що КДКА і ВКДКА свідомо ішли на правопорушення, відмовляючи йому у допуску до кваліфікаційного іспиту. Враховуючи заподіяні йому душевні страждання та депресивний стан на фоні того, скільки часу пройшло з моменту подачі заяви до КДКА до моменту отримання Рішення ВКДКА, моральну шкоду, що було нанесено йому з боку КДКА та ВКДКА позивач оцінює у 80 000грн.

Процесуальні дії

Ухвалою суду від 23.09.2021 року визнано поважними причини пропуску строку звернення до суду та відкрито провадження в порядку спрощеного позовного провадження з викликом сторін. Судове засідання призначено на 19.10.2021 року.

11.10.2021 р. за вхід.№ЕС/2127/21 надійшло клопотання позивача про долучення додаткових доказів.

В судовому засіданні оголошена перерва до 04.11.2021 року.

21.10.2021 року за вхід.№58209/21 надійшов відзив на позовну заяву КДКА Одеської області та копія матеріалів атестаційної справи №20/21 на 75 арк.

21.10.2021 р. за вхід.№58270/21 надійшов відзив на позовну заяву ВКДКА, який обґрунтовано наступним.

Відповідно до частини 1 статті 6 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», адвокатом може бути фізична особа, яка має повну вищу юридичну освіту, володіє державною мовою, має стаж роботи в галузі права не менше двох років, склала кваліфікаційний іспит, пройшла стажування (крім випадків, встановлених цим Законом), склала присягу адвоката України та отримала свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю.

Приписами ч. 3 статті 6 Закону визначено, що стаж роботи в галузі права - це стаж роботи особи за спеціальністю після набуття нею повної вищої юридичної освіти.

Підпунктом 5 пункту 6 розділу 2 Порядку № 270 встановлено, що до стажу роботи в галузі права слід зараховувати роботу на посадах в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, підприємствах, установах, організаціях всіх форм власності, якщо такі посади за кваліфікаційними вимогами потребують наявності виключно повної юридичної освіти, не нижче ступеня магістра (спеціаліста) - другий (магістерський) рівень, спеціальність - «право» («правознавство», «правоохоронна діяльність», «міжнародне право»).

Підпунктом 2 пункту 2 Прикінцевих положень Закону України «Про вищу освіту» від 01.07.2014 встановлено, що вища освіта за освітньо-кваліфікаційним рівнем спеціаліста (повна вища освіта) після набрання чинності цим Законом прирівнюється до вищої освіти ступеня магістра.

Відповідно до копій посадових інструкцій для заняття посад, які були надані Позивачем встановлювались вимоги: освітньо-кваліфікаційний рівень ступеня вищої юридичної освіти - бакалавр або молодший бакалавр та не ставились вимоги наявності виключно повної вищої юридичної освіти ступеня магістр (спеціаліст).

Стаж роботи Позивача на посаді головного спеціаліста-юрисконсульта юридичного сектору Державної екологічної інспекції Північно-Західного регіону Чорного моря, який підлягає зарахуванню до стажу роботи, необхідного для допуску до складання кваліфікаційного іспиту, згідно відомостей з трудової книжки складає 1 місяць 26 днів.

Відсутність передбаченого ч. 1 ст. 6 Закону дворічного стажу роботи в галузі права відповідно до ч. 2 ст. 8 Закону є підставою для відмови в допуску до складання кваліфікаційного іспиту для набуття права на зайняття адвокатською діяльністю.

Крім того, Верховний Суд у постанові від 16.04.2020 по справі 640/8582/19 (адміністративне провадження №К/9901/32347/19) зазначив: «відмова у допуску позивача до складання кваліфікаційного іспиту не є в даному випадку втручання у його право на працю та право на вільний розвиток своєї особистості, як 0С0БА_1 зазначає у касаційній скарзі, оскільки позивач, виявивши бажання отримати право на здійснення адвокатської діяльності, не виконав вимоги законодавства для отримання такого права. Маючи намір займатись адвокатською діяльністю, саме позивач повинен довести свою відповідність вимогам, установленим частинами першою та другою статті б Закону №5076-УІ та надати в підтвердження усі необхідні документи».

Вимога Позивача про стягнення моральної шкоди не обґрунтована та не підтверджена жодними доказами, а тому не підлягає задоволенню.

Разом із відзивом ВКДКА подано клопотання про залишення позовної заяви без розгляду.

Ухвалою суду від 04.11.2021 року задоволено клопотання ВКДКА, призначено розгляд справи в режимі відеоконференції, доручено Шостому апеляційному адміністративному суду забезпечити проведення судового засідання для представника ВКДКА.

Судове засідання, призначене на 04.11.2021 року, відкладено на 10.11.2021 р.

05.11.2021 року за вхід.№61482/21 від ВКДКА надійшла відповідь на відзив КДКА Одеської області.

08.11.2021 р. за вхід. №ЕС/2484/21 надійшла заява про уточнення позовних вимог.

08.11.2021 р. за вхід. №ЕС/2485/21 надійшли заперечення на клопотання про залишення позову без розгляду.

09.11.2021 р. за вхід.№ЕП/30819/21 від ВКДКА надійшли заперечення на заяву про уточнення позовних вимог.

Ухвалою від 10.11.2021 р. клопотання про залишення позову без розгляду задоволено частково.

Адміністративний позов ОСОБА_1 до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області, Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури про визнання протиправним та скасування рішень та зобов`язання вчинити дії залишено без розгляду в частині вимог щодо:

визнання протиправним та скасування рішення Кваліфікаційно-дисциплінарній комісії адвокатури Одеської області №116-2.2/21 від 12.05.2021р.;

зобов`язання кваліфікаційної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області прийняти заяву від 17.01.2021р. із доданими до нею документами і допустити ОСОБА_1 до складання кваліфікаційного іспиту для набуття права на заняття адвокатською діяльністю в Україні.

В іншій частині клопотання відмовлено.

Ухвалою від 10.11.2021 р., занесеною до протоколу судового засідання, прийнято до розгляду заяву про уточнення позовних вимог до ВКДКА в частині:

визнати протиправним та скасувати рішення Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури №VIII-013/2021 від 04.08.2021 року;

зобов`язати Вищу кваліфікаційно-дисциплінарну комісію адвокатури скасувати рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області №116-2.2/21 від 12.05.2021 року та ухвалити нове рішення, яким допустити ОСОБА_1 до кваліфікаційного іспиту;

зобов`язати Вищу кваліфікаційно-дисциплінарну комісію адвокатури відшкодувати ОСОБА_1 моральну шкоду у розмірі 80000,00 грн.

Ухвалою суду від 10.11.2021 р., занесеною до протоколу судового засідання, в якості третьої особи по справі залучено Кваліфікаційно-дисциплінарну комісію адвокатури Одеської області.

15.11.2021 р. за вхід.№ЕП/31796/21 від ВКДКА надійшов відзив на уточнений позов, в якому, зокрема, наголошено на тому, що попередньо викладену позицію останній підтримує та акцентує увагу на дискреційності повноважень ВКДКА при прийняті рішень.

17.11.2021 р. за вхід.№64070/21 надійшли пояснення третьої особи (КДКА Одеської області).

Обставини справи

03.02.2021 до КДКА Одеської області надійшла заява Позивача про допуск до складання кваліфікаційних іспитів для отримання свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю з додатками: копією паспорта НОМЕР_1 , виданого Ренійським РВ ГУМВС України в Одеській області 09.11.2010; копією картки платника податків; нотаріально посвідченою копією диплому спеціаліста з відзнакою НОМЕР_2 від 05.07.2017 з додатком; нотаріально посвідченою копією трудової книжки НОМЕР_3 ; оригіналом медичної довідки форми №122-2/о 2 Серія ААМ №919322; оригіналом довідки про відсутність судимості станом на 22.01.2021; заявою про згоду на обробку персональних даних; заявою про згоду на проведення перевірки повноти та достовірності повідомлених відомостей; зобов`язанням про надання необхідних для перевірки документів на запит КДКА; довідкою про підтвердження того, що за останні два роки, які передували зверненню, він не складав кваліфікаційний іспит.

Відповідно до витягу з протоколу №112 засідання кваліфікаційної палати КДКА Одеської області від 04.03.2021 прийнято рішення про здійснення перевірки відомостей, викладених в заяві Позивача про допуск до складання кваліфікаційного іспиту для набуття права на зайняття адвокатською діяльністю. В межах призначеної перевірки запропоновано усунути недоліки допущені при оформленні пакету документів, передбачених п. 2 розділу 2 Порядку допуску до складення кваліфікаційного іспиту, порядку складення кваліфікаційного іспиту та методики оцінювання результатів складення кваліфікаційного іспиту для набуття права на заняття адвокатською діяльністю в Україні, затвердженого Рішенням Ради адвокатів України від 17.12.2013 № 270 - протягом десяти днів з моменту отримання повідомлення КДКА Одеської області.

03.02.2022 до КДКА Одеської області надійшла заява від Позивача про залучення додаткових документів в особову справу для складання кваліфікаційного іспиту для набуття права на заняття адвокатською діяльністю в Україні, а саме: засвідчені копії посадових інструкцій державного службовця ОСОБА_1 на посаді старшого державного інспектора відділу супроводження судових спорів з позапланових перевірок Управління правового забезпечення ГУ ДПС в Одеській області від 29.04.2020; державного службовця ОСОБА_1 на посаді старшого державного інспектора відділу супроводження судових спорів з позапланових перевірок Управління правової роботи ГУ ДПС в Одеській області від 22.10.2020; посадової інструкції старшого державного інспектора відділу супроводження судових спорів з планових та позапланових перевірок юридичного управління ГУ ДФС в Одеській області від 08.10.2018; посадової інструкції старшого державного інспектора відділу супроводження судових спорів з планових та позапланових перевірок юридичного управління ГУ ДФС в Одеській області від 14.02.2019; посадової інструкції старшого державного інспектора відділу супроводження судових спорів з планових та позапланових перевірок юридичного управління ГУ ДФС в Одеській області зі змінами, внесеними наказом ГУ ДФС в Одеській області від 18.03.2019 №1937 від 18.02.2019; посадової інструкції старшого державного інспектора відділу супроводження судових спорів з планових та позапланових перевірок управління правового забезпечення ГУ ДПС в Одеській області від 12.09.2019; оригіналу довідки про відсутність судимості станом на 07.01.2021.

Відповідно до витягу з протоколу №116 засідання кваліфікаційної палати КДКА Одеської області від 12.05.2021 було прийнято рішення кваліфікаційної палати КДКА Одеської області від 12.05.2021 №116-2.2/21 про відмову Позивачу в допуску до складання кваліфікаційного іспиту для набуття права на зайняття адвокатською діяльністю.

14.05.2021 КДКА Одеської області надіслала Позивачу копію рішення кваліфікаційної палати КДКА Одеської області від 12.05.2021 №116-2.2/21.

20.05.2021 до КДКА Одеської області надійшла заява Позивача про надіслання йому копії рішення на електрону адресу у зв`язку зі зміною місця проживання. 20.05.2021 до КДКА Одеської області надійшов запит Позивача про доступ до публічної інформації про надіслання йому копії рішення на електрону адресу та поштову адресу.

21.05.2021 КДКА Одеської області надіслала Позивачу скан-копію рішення кваліфікаційної палати КДКА Одеської області від 12.05.2021 №116-2.2/21.

На підтвердження рівня освіти Позивачем надано копію диплому спеціаліста з відзнакою С17№111938 від 05.07.2017, з додатком до диплому, відповідно до якого Позивач закінчив Одеський національний університет ім. І.І. Мечнікова та здобув освітньо-кваліфікаційний рівень спеціаліст за спеціальністю «Право», професійна кваліфікація «юрист».

Згідно з нотаріально посвідченою копією трудової книжки НОМЕР_3 від 22.08.2017 року ОСОБА_1 займав посади:

03.02.2023 з 22.08.2017 по 18.10.2017 - посаду головного спеціаліста- юрисконсульта юридичного сектору Державної екологічної інспекції Північно-Західного регіону Чорного моря;

03.02.2024 з 07.02.2018 - посаду старшого державного інспектора відділу супроводження судових спорів з планових та позапланових перевірок юридичного управління ГУ ДФС в Одеській області;

03.02.2025 з 03.09.2018 - посаду старшого державного інспектора відділу супроводження судових спорів з планових та позапланових перевірок юридичного управління ГУ ДФС в Одеській області;

03.02.2026 з 14.02.2019 - посаду старшого державного інспектора відділу супроводження судових спорів з планових та позапланових перевірок юридичного управління ГУ ДФС в Одеській області;

03.02.2027 з 19.08.2019 звільнений з займаної посади у порядку переведення для подальшої роботи у ГУ ДПС в Одеській області;

з 20.08.2019 - посаду старшого державного інспектора відділу супроводження судових спорів з позапланових перевірок Управління правового забезпечення ГУ ДПС в Одеській області;

03.02.2028 з 22.10.2020 - посаду старшого державного інспектора відділу супроводження судових спорів з планових та позапланових перевірок управління правового забезпечення ГУ ДПС в Одеській області, з якої був звільнений 16.11.2020.

В посадових інструкціях старшого державного інспектора в ГУ ДФС в Одеській області та ГУ ДПС в Одеській області ОСОБА_1 одними з основних функцій вказано забезпечення законності і діяльності ГУ ДПС та представництво інтересів ГУ ДПС в судах зокрема:

1. забезпечення контролю за дотриманням законності ГУ при виконанні завдань і функцій, покладених чинним законодавством;

2. участь у заходах, спрямованих на забезпечення правильного застосування ГУ податкового/митного законодавства та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на ГУ;

3. підготовка керівництву аналітичних та довідкових матеріалів з питань законодавства;

4. організація та ведення позовної роботи, спрямованої на забезпечення надходження податків, зборів та інших платежів до бюджетів та державних цільових фондів;

5. представництво в установленому законодавством порядку інтересів, ГУ, їх посадових осіб у судах та інших органах під час розгляду спорів;

6. узагальнення і аналіз результатів позовної роботи за участі ГУ, підпорядкованих ДНІ, розробка пропозицій щодо усунення недоліків та внесення їх на розгляд керівництва;

7. моніторинг інформації про стан розгляду справ у судах, формування інформаційно-аналітичних матеріалів;

8. узагальнення правозастосовної практики за результатами розгляду спорів за участі ГУ;

9. представництво ГУ в судах у справах, пов`язаних з трудовими відносинами;

10. сприяння своєчасному вжиттю заходів до усунення порушень, зазначених в документах прокурорського реагування, судових рішеннях, відповідних документах правоохоронних і контролюючих органів;

11. доведення до структурних підрозділів ГУ листів ДФС, ДПС, Міністерства юстиції України, роз`яснень Вищого адміністративного суду, Вищого господарського суду, Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ та Пленуму Верховного Суду України;

12. здійснення інформаційного супроводження претензійно-позовної роботи в органах ДФС, ДПС за допомогою підсистеми АІС „Суди" 1С „Податковий блок" та ПІК „Судові рішення з питань ЗЕД";

13. участь, у разі необхідності, у межах компетенції у супроводженні судових справ та у судових засіданнях, підготовка необхідних документів;

14. вивчення та аналіз, у разі необхідності, судової практики відповідно до функціональних повноважень структурного підрозділу.

КДКА Одеської області рішенням від 12.05.2021 р. №116-2.2/21 відмовлено ОСОБА_1 у допуску до складення кваліфікаційного іспиту для набуття права на заняття адвокатською діяльністю в Україні.

Рішенням ВКДКА №VІІІ-013/2021 від 04.08.2021 р., прийнятим за результатами скарги ОСОБА_1 на рішення КДКА Одеської області від 12.05.2021 року, останньому обґрунтовано відмовлено у задоволені скарги.

Релевантні джерела права та висновки суду

Статтями 1 і 8 Конституції України проголошено, що Україна є правовою державою, де діє верховенство права.

У ч. 2 ст. 19 Конституції України згадано, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

При цьому, у ч.1 ст.68 Конституції України також згадано, що кожен зобов`язаний неухильно додержуватися Конституції України та законів України, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей.

Отже, усі без виключення суб`єкти права на території України зобов`язані дотримуватись існуючого у Державі правового порядку, а суб`єкти владних повноважень (органи публічної адміністрації) додатково обтяжені ще й обов`язком виконувати доведені законом завдання виключно за наявності приводів та способом, чітко обумовленими законом.

Наведена норма означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.

Відповідно до ст. 2 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» (далі - Закон № 5076-VI) адвокатура України - недержавний самоврядний інститут, що забезпечує здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги на професійній основі, а також самостійно вирішує питання організації і діяльності адвокатури в порядку, встановленому цим Законом.

Адвокатуру України складають всі адвокати України, які мають право здійснювати адвокатську діяльність.

Статтею 6 Закону № 5076-VI адвокатом може бути фізична особа, яка має повну вищу юридичну освіту, володіє державною мовою, має стаж роботи в галузі права не менше двох років, склала кваліфікаційний іспит, пройшла стажування (крім випадків, встановлених цим Законом), склала присягу адвоката України та отримала свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю.

Частиною 3 зазначеної статті Закону № 5076-VI визначено, що для цілей цієї статті:

1) повна вища юридична освіта - повна вища юридична освіта, здобута в Україні, а також повна вища юридична освіта, здобута в іноземних державах та визнана в Україні в установленому законом порядку;

2) стаж роботи в галузі права - стаж роботи особи за спеціальністю після здобуття нею повної вищої юридичної освіти.

Відповідно до ст. 8 Закону № 5076-VI особа, яка виявила бажання стати адвокатом та відповідає вимогам частин першої та другої статті 6 цього Закону, має право звернутися до кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури за місцем проживання із заявою про допуск до складення кваліфікаційного іспиту. Порядок допуску до складення кваліфікаційного іспиту та перелік документів, що додаються до заяви, затверджуються Радою адвокатів України.

Кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури перевіряє відповідність особи вимогам, установленим частинами першою та другою статті 6 цього Закону.

За результатами розгляду заяви та доданих до неї документів кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури приймає рішення про: 1) допуск особи до кваліфікаційного іспиту; 2) відмову в допуску особи до кваліфікаційного іспиту.

Особі, яка звернулася із заявою про допуск до складення кваліфікаційного іспиту, повідомляється про прийняте рішення письмово протягом трьох днів з дня його прийняття. У разі прийняття рішення про відмову в допуску особи до кваліфікаційного іспиту в рішенні кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури в обов`язковому порядку зазначаються причини такої відмови (ч. 3 ст. 8 Закону № 5076-VI).

Частиною 4 статті 8 Закону № 5076-VI визначено, що рішення про відмову в допуску особи до кваліфікаційного іспиту може бути оскаржено до Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури або до суду протягом тридцяти днів з дня його отримання.

Як вбачається з оскаржуваного рішення, підставою для відмови позивачу у допуску до складення кваліфікаційного іспиту стала невідповідність його вимогам, встановленим частинами першою та другою статті 6 Закону № 5076-VI, а саме, відсутність у позивача стажу роботи в галузі права не менше двох років.

Вища Кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури, переглядаючи рішення КДКА Одеської області, яким відмовлено позивачу у допуску до складанні кваліфікаційного іспиту, посилалась на те, що посада, на якій працював позивач після отримання повної вищої освіти не вимагала наявності виключно повної вищої освіти за спеціальністю правознавство/правоохоронна діяльність/міжнародне право, тоді як п. 6 Порядку допуску до складання кваліфікаційного іспиту передбачено, що до стажу роботи в галузі права слід зараховувати роботу на посадах, які відповідно до закону вимагають наявності повної вищої освіти за спеціальністю правознавство/правоохоронна діяльність.

Пунктом 6 Порядку допуску до складання кваліфікаційного іспиту, порядку складання кваліфікаційного іспиту та методики оцінювання результатів складення кваліфікаційного іспиту для набутті права на заняття адвокатською діяльністю в Україні, затверджених рішенням Ради адвокатів України від 17.12.2013 року № 270 встановлено, що до стажу роботи в галузі права слід зараховувати роботу на посадах: 1) судді, прокурора, слідчого, нотаріуса; 2) помічника адвоката, помічника судді або нотаріуса; 3) юриста, юрисконсульта, головного юрисконсульта, начальника юридичного відділу; 4) роботу на посадах в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, підприємствах, установах, організацій всіх форм власності, якщо такі посади за кваліфікаційними вимогами потребують наявності виключно повної вищої освіти за спеціальністю правознавство/правоохоронна діяльність; 5) науково-педагогічних або наукових працівників, що здійснюють навчання, виховання та професійну підготовку в професійно-технічних, вищих, або післядипломних навчальних закладах, якщо такі посади вимагають наявності повної вищої освіти за спеціальністю правознавство/правоохоронна діяльність; 6) працівників науково-дослідних установ, якщо такі посади вимагають наявності повної вищої освіти за спеціальністю правознавство/правоохоронна діяльність; 7) на інших посадах, які відповідно до закону вимагають наявності повної вищої освіти за спеціальністю правознавство/правоохоронна діяльність.

При виникненні складнощів з віднесенням посади особи до роботи в галузі права слід виходити з кваліфікаційних вимог посадової інструкції Заявника, а також загальних відомостей Класифікатору професій ДК 003:2010.

З матеріалів справи, зокрема, трудової книжки позивача встановлено, що він з серпня 2017 по жовтень 2017 працював на посаді юрисконсульта в юридичному відділі Державної екологічної інспекції Північно-Західного регіону Чорного моря, а з 07.02.2018 р. по 16.11.2020 р. на посаді старшого державного інспектора відділу супроводження судових спорів з планових та позапланових перевірок юридичного управління ГУ ДФС в Одеській області та відділу супроводження судових спорів з позапланових перевірок Управління правового забезпечення ГУ ДПС в Одеській області.

Також, у період з 06.08.2020 р. по 30.08.2020 р. позивач виконував обов`язки заступника начальника відділу супроводження судових спорів з позапланових перевірок Управління правового забезпечення ГУ ДПС в Одеській області, що підтверджується наказом №370-о від 06.08.2020 р.

Функції з представництва ГУ ДФС в Одеській області та ГУ ДПС в Одеській області включали, зокрема:

складати і направляти процесуальні документи до суду, зокрема, такі як позов, відзив на позовну заяву, відповідь на відзив, заперечення, клопотання, заяви та ін.;

представляти інтереси державного органу в суді (Одеському окружному адміністративному суді, П`ятому апеляційному адміністративному суді).

Пункт 2 ч. 3 ст. 6 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» визначає стаж роботи в галузі прав, як стаж роботи особи за спеціальністю після здобуття нею повної вищої юридичної освіти. Тобто зазначена норма містить вимогу лише щодо 1) роботи саме за юридичною спеціальністю 2) після здобуття юридичної освіти та 3) юридична освіта повинна бути повна вища, тобто у сучасному розумінні не нижче другого (магістерського) рівня.

Позивач цілком відповідає вказаним вимогам.

Статтею 30 Закону України «Про освіту» в редакції Закону № 1556-VII від 01.07.2014 року встановлено, що в Україні встановлюються такі освітньо-кваліфікаційні рівні та ступені: кваліфікований робітник; молодший спеціаліст; молодший бакалавр; бакалавр; магістр; доктор філософії; доктор наук. При цьому, згідно розділу XV Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про вищу освіту» № 1556-VII від 01.07.2014 року встановлено, що освітня діяльність за освітньо-кваліфікаційним рівнем спеціаліста, що провадиться вищими навчальними закладами і започаткована до набрання чинності цим Законом, продовжується у межах строку навчання за певною освітньо-професійною програмою з видачею державного документа про вищу освіту встановленого зразка - диплома спеціаліста. Вища освіта за освітньо-кваліфікаційним рівнем спеціаліста (повна вища освіта) після набрання чинності цим Законом прирівнюється до вищої освіти ступеня магістра.

В ході розгляду справи підтверджено, що стаж на вказаних посадах позивач набув після отримання диплому про повну вищу освіту. Вказані посади, за характером виконуваної роботи, відносяться до посад юридичної спеціальності.

Згідно п. 14 ч. 2 ст. 92 Конституції України виключно законами України визначаються, зокрема, засади організації та діяльності адвокатури.

Статтею 8 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» надано право Раді адвокатів України затверджувати Порядок допуску до складення кваліфікаційного іспиту та перелік документів, що додаються до заяви. Однак, як вірно зазначено судом першої інстанції, вказане право не передбачає можливість висувати додаткові вимоги до кандидатів, які не передбачені Законом України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».

З урахуванням висновків, викладених у постанові Великої Палати Верховного Суду від 21.08.2018 року у справі № 800/540/17, суд вважає, що незважаючи на те, що на посада старшого державного інспектора відділу супроводження судових спорів з планових та позапланових перевірок юридичного управління ГУ ДФС в Одеській області та відділу супроводження судових спорів з позапланових перевірок Управління правового забезпечення ГУ ДПС в Одеській області призначаються особи, які мають вищу освіту за спеціальністю «Правознавство» за освітньо-кваліфікаційним рівнем бакалавра, робота позивача на цих посадах з моменту здобуття ним вищої юридичної освіти за освітньо-кваліфікаційним рівнем спеціаліста підлягає зарахуванню до стажу роботи в галузі права.

З огляду на зазначене суд вважає, що позивач на час подання заяви про допуск до складання кваліфікаційного іспиту для набуття права на заняття адвокатською діяльністю в Україні мав необхідний дворічний стаж роботи у галузі права, а тому висновки відповідача про невідповідність його вимогам ст. 6 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» є безпідставними та необґрунтованими.

Щодо зобов`язання Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури скасувати рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області №116-2.2/21 від 12.05.2021 року та ухвалити нове рішення, яким допустити ОСОБА_1 до кваліфікаційного іспиту.

Відповідно до вимог Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» Вища кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури забезпечує здійснення адвокатського самоврядування в частині здійснення контролю та сприяння організації діяльності кваліфікаційно-дисциплінарних комісій адвокатури регіонів, зокрема при вирішенні питання кваліфікаційного відбору осіб, які виявили намір здійснювати адвокатську діяльність.

Згідно з ч. 3 ст. 8 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» прийняття рішення про допуск особи до кваліфікаційного іспиту або відмову в допуску до кваліфікаційного іспиту за результатами розгляду заяви про допуск до складення кваліфікаційного іспиту та доданих до неї документів віднесено до компетенції КДКА.

Тобто, встановлення наявності або відсутності підстав для прийняття відповідного рішення за Законом «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» є виключними (дискреційним) повноваженнями КДКА, як колегіального органу адвокатського самоврядування.

Дискреційні повноваження дають можливість КДКА самостійно (на власний розсуд) визначити зміст рішення або вибрати один із кількох варіантів рішень. Такі повноваження обумовлені певною свободою (вільним розсудом) в оцінюванні та діях, у виборі одного з варіантів рішень та правових наслідків.

При цьому, здійснюючи судочинство Європейський суд неодноразово аналізував наявність, межі, спосіб та законність застосування дискреційних повноважень національними органами, їх посадовими особами. Зокрема, в рішенні Європейського суду з прав людини від 17.12.2004 у справі «Педерсен і Бодсгор проти Данії» зазначено, що здійснюючи наглядову юрисдикцію, суд, не ставлячи своїм завданням підміняти компетентні національні органи, перевіряє, чи відповідають рішення національних державних органів, які їх винесли з використанням свого дискреційного права, положенням Конвенції та Протоколів до неї.

Крім того, постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 10.06.2021 у справі №826/15590/15 (адміністративне провадження №К/9901/302/200 визначено, що правомочність відповідної кваліфікаційно-дисциплінарної комісії на власний розсуд за наслідками оцінки обставин та фактів прийняти рішення за своєю правовою природою є дискреційним повноваженням, під яким розуміється можливість суб`єкта владних повноважень самостійно (на власний розсуд) обрати один з кількох юридично допустимих варіантів управлінського рішення.

Під дискреційними повноваженнями слід розуміти встановлені законом права і обов`язки владних суб`єктів, які визначають ступінь самостійності їх реалізації з урахуванням принципу верховенства права і полягають у тому, що при вчиненні дій та прийнятті рішень владний суб`єкт здійснює свої повноваження з певною свободою розсуду, тобто коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих дій або рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин (Рекомендація Комітету Міністрів Ради Європи № К (80) 2 від 11.03.1980).

Частиною 5 статті 52 Закону визначено, що Вища кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури за результатами розгляду скарги на рішення, дії чи бездіяльність кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури має право:

1) залишити скаргу без задоволення, а рішення кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури без змін;

2) змінити рішення кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури;

3) скасувати рішення кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури та ухвалити нове рішення;

4) направити справу для нового розгляду до відповідної кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури та зобов`язати кваліфікаційно-дисциплінарну комісію адвокатури вчинити певні дії.

При цьому, частиною 4 ст. 245 КАСУ встановлено, що у випадку, якщо прийняття рішення на користь позивача передбачає право суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд, суд зобов`язує суб`єкта владних повноважень вирішити питання, щодо якого звернувся позивач, з урахуванням його правової оцінки, наданої судом у рішенні.

Отже, відповідач повинен прийняти юридично допустимий варіант управлінського рішення, з урахуванням правової оцінки, наданої судом у рішенні.

Таким чином, суд дійшов висновку про задоволення вказаної вимоги шляхом зобов`язання Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури прийняти рішення відповідно до ст. 52 Закону України «Про адвокатуру і адвокатську діяльність», з урахуванням висновків суду.

Щодо моральної шкоди.

Під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб.

Відповідно до положень частини другої статті 23 Цивільного кодексу України моральна шкода полягає: у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку із знищенням чи пошкодженням її майна; у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи.

Посилання позивача на те, що протиправне рішення відповідача потягнула за собою тяжкі наслідки, які проявилися, у сильних душевних переживаннях, стресах, жодним доказом не підтверджено та є голослівним, що свідчить про недоведеність понесення позивачем моральних страждань та є підставою для відмови в задоволенні позовних вимог в цій частині, оскільки при з`ясуванні питання щодо відшкодування моральної шкоди, суд повинен з`ясувати чим підтверджується факт заподіяння моральних страждань, або втрат немайнового характеру, за яких обставин вони заподіяні, в якій грошовій сумі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить.

Суд, вважає за необхідне звернути увагу на те, що першочерговим завданням судочинства є захист порушених прав та свобод людини, які визнаються найвищою цінністю. З цією метою сторонам забезпечується рівність та свобода у наданні суду доказів, що підтверджують заявлені ними вимоги.

Обов`язок доказування в адміністративному процесі встановлений статтею 71 КАС України, відповідно до якого кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Отже, у справах про відшкодування моральної шкоди обов`язок доказування покладається на особу, яка заявляє вимогу про відшкодування такої шкоди.

Беручи до уваги те, що позивачем не доведено і не надано суду відповідних доказів завдання йому моральної шкоди, суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позову у цій частині вимог.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 27 травня 2020 року у справі № 818/1434/17, від 19 жовтня 2020 року у справі 580/194/19.

Отже, суд не вбачає підстав для задоволення позовних вимог в цій частині.

Решта доводів та заперечень сторін висновків суду по суті заявлених позовних вимог не спростовують. Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі «Серявін та інші проти України» від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

Згідно п.41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту.

Статтею 242 КАС України визначено, що рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Керуючись 2-9, 241-246, 250, 255, 295, 297 КАС України, суд,

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_1 до Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, третя особа: Кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури Одеської області про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії та стягнення моральної шкоди задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури №VIII-013/2021 від 04.08.2021 року.

Зобов`язати Вищу кваліфікаційно-дисциплінарну комісію адвокатури прийняти рішення відповідно до ст. 52 Закону України «Про адвокатуру і адвокатську діяльність», з урахуванням висновків суду.

В іншій частині позовних вимог відмовити.

Рішення набирає законної сили згідно ст. 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими ст.ст. 293, 295 та п. 15-5 розділу VII Кодексу адміністративного судочинства України.

ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_4 )

Вища кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури (адреса: 04070, м. Київ, вул. Борисоглібська, буд. 3, )

Кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури Одеської області (адреса: 65045, м. Одеса, вул. Жуковського, 23, кв. 1, 1а, )

Головуючий суддя Нінель Потоцька