Справа № 805/1024/18-а
Суддя: Череповський Є.В.
Дата ухвалення: 2021-11-17 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Донецький окружний адміністративний суд
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 листопада 2021 р. Справа№805/1024/18-а

приміщення суду за адресою: 84122, м.Слов`янськ, вул. Добровольського, 1

Донецький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Череповського Є.В. за участю секретаря судового засідання Трушиної С.А.

за участю

представника позивача: Маліновської А.А.

представника відповідача: Бірсан П.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами загального судового провадження адміністративну справу за позовом Акціонерного товариства ДТЕК ДОНЕЦЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ (місцезнаходження: 84302, Донецька область, м. Краматорськ, вул. Комерційна, б.8, ) до Східного міжрегіонального управління ДПС по роботі з великими платниками податків (49600, Дніпропетровська область, м. Дніпро, пр. Поля Олександра, будинок 57, код ЄДРПОУ ВП 43968079) про визнання протиправним та скасування податкових повідомлень-рішень від 19.12.17 р. №, яким встановлено порушення п.п. 168.1.1 п. 168.1 ст. 168, п.п. «а» п. 176.2 ст. 176 ПК України, з огляду на що застосовано штрафні санкції на загальну суму 23 590 938,63 грн., у тому числі за основним платежем 10 306 782,14 грн., штрафними санкціями 7 837 816,68 грн., пені за ст. 129 ПКУ у розмірі 5 446 399,81 грн. та №, яким встановлено порушення п.п.54.3.3 п. 54.3 ст. 54 ПК України та нараховано штрафні санкції у розмірі 510 грн.-

В С Т А Н О В И В:

Акціонерне товариство ДТЕК Донецькі електромережі (далі Позивач) звернулося до суду з позовною заявою до Східного міжрегіонального управління ДПС по роботі з великими платниками податків (далі - Відповідач) про визнання протиправним та скасування податкових повідомлень-рішень від 19.12.17 р. №, яким встановлено порушення п.п. 168.1.1 п. 168.1 ст. 168, п.п. «а» п. 176.2 ст. 176 ПК України, на загальну суму 23 590 938,63 грн., у тому числі за основним платежем 10 306 782,14 грн., штрафними санкціями 7 837 816,68 грн., пені за ст. 129 ПКУ у розмірі 5 446 399,81 грн. та №, яким встановлено порушення п.п.54.3.3 п. 54.3 ст. 54 ПК України та нараховано штрафні санкції у розмірі 510 грн.

В обґрунтування заявлених вимог Позивач зазначив, що спірні податкові повідомлення рішення є необґрунтованими, а отже підлягають скасуванню у зв`язку із наступним.

Провадження у справі №805/1024/18-а було зупинено до розгляду пов`язаної справи №805/636/18-а, предметом якої було визнання протиправним наказу на проведення перевірки. Верховним судом у складі Касаційного адміністративного суду у справі №805/636/18а рішення судів першої та апеляційної інстанції скасовано, з огляду на що справу №805/1024/18-а направлено на новий розгляд.

При цьому первісними підставами позову були, мораторій на проведення перевірок за законами 1669 та 1726 та факт того, що виробничі потужності Позивача знаходяться у зоні проведення антитерористичної операції, в населених пунктах, на території яких органи державної влади тимчасово не здійснюють свої повноваження, на лінії зіткнення, є невід`ємними від місця знаходження та такими, що використовувались протягом перевіряємого періоду для здійснення господарської діяльності, а тому штрафні санкції не повинні застосовуватись до такого платника податків.

В подальшому Позивач подав заяву про зміну підстав позову, в якій зазначив про невідповідність даних нарахованих і виплачених доходів в 1ДФ, зазначених Відповідачем в акті перевірки та відповідно в самих формах 1-ДФ поданих Позивачем, а саме в акті перевірки зазначено про нараховані та виплачені доходи за 3 кв. 2015 р. в сумі 110 864 080,12 грн., 4 кв. 2015 р. в сумі 114 544 162,16 грн., 1 кв. 2016 р. в сумі 116 970 387,15 грн., 2 кв. 2016 р. в сумі 121342103,23 грн., 3 кв. 2016 р. в сумі 114 826 424,11 грн., 4 кв. 2016 р. 131 065 622,26 грн., при цьому інформація за формою 1-ДФ про нараховані та виплачені доходи за 3 кв. 2015 р. в сумі 104 971 516,68 грн., 4 кв. 2015 р. в сумі 108 591 094 грн., 1 кв. 2016 р. в сумі 109 979 486 грн., 2 кв. 2016 р. в сумі 112 439 366 грн., 3 кв. 2016 р. в сумі 108 378 344 грн., 4 кв. 2016 р. в сумі 125 164 499 грн. (том 5 а.с. 169-173).

Тобто, інформація щодо нарахованих та виплачених доходів за періоди викладені в поданій платником податків звітності та прийнятою Відповідачем не відповідає даним викладеним в акті перевірки. А отже вказує, що законодавством не встановлено можливість чи право податкового органу самостійно вносити зміни в подану платником податків звітність.

Крім того, посилається на ст.ст.163, 165 ПК України, а саме що Відповідачем взято до розрахунку військового збору суми, які не відповідають 1-ДФ, а також неправомірно включено до розрахунку військового збору включено суми доходів, які не підлягають оподаткуванню (п.п. 165.1.1, 165.1.14, 165.1.21, 165.1.36, 165.1.49, 165.154).

Також, Позивач зазначає, що більшість первинних документів, на підставі яких можливо розрахувати дійсні зобов`язання з військового збору залишилися на тимчасово не контролюємих територіях, та захоплені невідомими особами (т 1. а.с.225-240).

Отже, Позивач наголошує, на тому, що сума зобов`язання з військового збору в спірному податковому повідомленні-рішенні, в порушенням підпункту 1.7. пункту 16- підрозділу 10 розділу ХХ, ст. 163, ст. 165 ПКУ, розрахована Відповідачем з урахуванням доходів, які не є базою оподаткування військовим збором, шляхом помноження загальної суми доходу, відображеного в графі 3а довідок 1-ДФ на 1,5 %.

Відповідач проти позиву заперечував, надав відзив на позов (5 том а.с.136-140), в якому наголошував, на те, що Позивачем не надано документів, які б свідчили про здійснення ним діяльності в населених пунктах, на території яких органи державної влади тимчасово не здійснюють свої повноваження, та в населених пунктах , що розташовані на лінії зіткнення.

Щодо посилання Позивача на ЗУ №1669 та №1726, то Відповідач зазначив, що постанова ВС від 25.02.20 р. у справі 805/636/18а нівелює такі посилання.

Щодо сертифікатів, то наявність у платника вказаного сертифікату не надає підстав такому платнику не здійснювати чи здійснювати не у повному обсязі сплату військового збору за правилами, що є відмінними від правил, визначених ПКУ.

Донецький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Циганенка А.І. рішенням від 24.10.2018 року по справі №805/1024/18-а, адміністративний позов Акціонерного товариства ДТЕК ДОНЕЦЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ (місцезнаходження: 84302, Донецька область, м. Краматорськ, вул. Комерційна, б.8, ) до Офісу великих платників податків Державної фіскальної служби (місцезнаходження: 04119, м. Київ, вул. Дегтярівська, б.11Г, ) про скасування податкових повідомлень-рішень задоволено в повному обсязі. Визнав протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення №, прийняте Офісом великих платників податків Державної фіскальної служби 19 грудня 2017 року, про застосування штрафних санкцій та збільшення суми грошового зобов`язання з податків та зборів, у тому числі з податку на доходи фізичних осіб, пені, на загальну суму 23590938 (двадцять три мільйони п`ятсот дев`яносто тисяч дев`ятсот тридцять вісім) гривень 63 копійки, у тому числі за податковими зобов`язаннями 10306782 (десять мільйонів триста шість тисяч сімсот вісімдесят дві) гривні 14 копійок, за штрафними (фінансовими) санкціями (штрафами) 7837816 (сім мільйонів вісімсот тридцять сім тисяч вісімсот шістнадцять) гривень 68 копійок, сума пені відповідно до статті 129 Податкового кодексу України 5446339 (п`ять мільйонів чотириста сорок шість тисяч триста тридцять дев`ять) гривень 81 копійок. Визнав протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення №, прийняте Офісом великих платників податків Державної фіскальної служби 19 грудня 2017 року, про застосування штрафних (фінансових) санкцій (штрафів) за платежем військовий збір в сумі 510 (п`ятсот десять) гривень 00 копійок. Стягнув на користь Акціонерного товариства ДТЕК ДОНЕЦЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ судові витрати по сплаті судового збору в сумі 353871 (триста п`ятдесят три вісімсот сімдесят одна) гривня 73 копійки за рахунок бюджетних асигнувань Офісу великих платників податків Державної фіскальної служби.

Постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 04 грудня 2019 року вказане рішення залишено без змін.

08 вересня 2020 року Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду своєю постановою скасував рішення Донецького окружного адміністративного суду від 24 жовтня 2018 року та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 04 грудня 2019 року у справі № 805/1024/18-а, а справу направив на новий розгляд до суду першої інстанції.

Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 23 вересня 2019 року адміністративну справу прийнято до провадження судді Череповського Є.В., розгляд справи призначено за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання на 06 жовтня 2020 року.

Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 25.11.2020 року призначено судово - економічну експертизу. Проведення експертизи доручено судовому експерту Машиніченку Олександру Анатолійовичу, який знаходиться за адресою: 04053, м. Київ, вул. Січових Стрільців, б. 37-41, офіс 208. Направлено судовому експерту матеріали справи № 805/1024/18-а згідно з описом. Зупинено провадження в адміністративній справі № 805/1024/18-а.

Представником відпвідача на ухвалу Донецького окружного адміністративного суду від 25.11.2020 року подано апеляційну скаргу.

Ухвалою Першого апеляційного адміністративного суду від 08 квітня 2021 року замінено в адміністративній справі № 805/1024/18-а відповідача - Офіс великих платників податків ДПС на Східне міжрегіональне управління ДПС по роботі з великими платниками податків (далі Східне управління, податковий орган).

Постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 20.04.2021 року апеляційну скаргу Східного міжрегіонального управління ДПС по роботі з великими платниками податків залишено без задоволення, ухвалу Донецького окружного адміністративного суду від 25 листопада 2020 року у справі № 805/1024/18-а залишено без змін.

Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 05.10.2021 року поновлено провадження в адміністративній справі за позовом Акціонерного товариства ДТЕК ДОНЕЦЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ до Східного міжрегіонального управління ДПС по роботі з великими платниками податків про скасування податкових повідомлень-рішень. Призначено судове засідання на 10.30 годину 19 жовтня 2021 року.

Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 19.10.2021 року закінчено підготовче провадження та призначено адміністративну справу до розгляду по суті на 03.11.2021 року.

Розглянувши матеріали та з`ясувавши всі обставини адміністративної справи, які мають юридичне значення для розгляду та вирішення спору по суті, дослідивши наявні у справі докази у їх сукупності, судом встановлено наступне.

Позивач Акціонерне товариства ДТЕК ДОНЕЦЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ (ідентифікаційний код 05508186), зареєстроване як юридична особа, про що до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань внесений запис, не перебуває в стані припинення. Зареєстроване за адресою: 84302, Донецька область, м. Краматорськ, вул. Комерційна, б.8, . Згідно ст. 43 КАС України здатний здійснювати свої адміністративні процесуальні права та обов`язки.

Відповідач - Східне міжрегіональне управління ДПС по роботі з великими платниками податків (49600, Дніпропетровська область, м. Дніпро, пр. Поля Олександра, будинок 57, код ЄДРПОУ ВП 43968079), є суб`єктом владних повноважень, який в даних правовідносинах реалізує надані йому Податковим кодексом України повноваження, згідно ст. 43 КАС України здатний здійснювати свої адміністративні процесуальні права та обов`язки.

Відповідачем було проведено документальну позапланову невиїзну перевірку з питання дотримання податкового та іншого законодавства України в частині сплати військового збору за період з 17.07.2015 р. по 31.12.2016 р., за результатами чого складено акт № 164/28-10-46-12-131268 від 01.12.17 р. (т.2 а.с.81-91), згідно висновків якого встановлено порушення - п. п. 168.1.1 п. 168.1 ст. 168, пп. а п. 176.2 ст. 176 Податкового кодексу України в результаті чого допущено порушення вимог податкового законодавства під час перевірки щодо правильності утримання та своєчасності перерахування до бюджету військового збору в періоді, що перевірявся на загальну суму 10306789,14 грн., а саме: 3 квартал 2015 р. у сумі 1662595,20 грн.; за 4 квартал 2015 р. у сумі 1551170,03 грн.; за 1 квартал 2016 р. у сумі 1589377,96 грн.; за 2 квартал 2016 р. у сумі 1818695,11 грн.; за 3 квартал 2016 р. у сумі 1720565,53 грн.; за 4 квартал 2016 р. у сумі 1964378,30 грн.;

- п. п. б п. 176.2 ст. 176 ПК України, в результаті чого подано не у повному обсязі та з недостовірними відомостями податкову звітність за формою 1-ДФ без зазначення нарахованих та перерахованих сум військового збору за 3 квартал 2015 р.; 4 квартал 2016 р. (т.2 а.с.81-91).

19.12.2017 року Відповідачем було прийнято оскаржуване податкове повідомлення-рішення № на загальну суму 23 590 938,63 грн., у тому числі за основним платежем 10 306 782,14 грн., штрафними санкціями 7 837 816,68 грн., пені за ст. 129 ПКУ у розмірі 5 446 399,81 грн. (т.2 а.с.94).

19.12.17 р. було прийнято ППР №, яким встановлено порушення п.п.54.3.3 п. 54.3 ст. 54 ПК України та нараховані штрафні санкції у розмірі 510 грн. (т.2 а.с.101).

Порушення, виявлені під час перевірки та зазначені в акті перевірки, обґрунтовані тим, що за результатом перевірки дотримання вимог податкового та іншого законодавства України в частині сплати військового збору за період з 17.07.2015 р. по 31.12.2016 р. Позивачем не сплачено зобов`язання з військового збору у розмірі 10306789,14 грн. При цьому, Відповідачем не заперечується той факт, що за період з 17.07.2015 року по 31.12.2016 року у Позивача відсутня заборгованість з заробітної плати та податку на доходи фізичних осіб.

Позивачем були надані квитанції підтверджуючи подання до Відповідача форм 1-ДФ, а також самі форми 1-ДФ за спірній період (т.5 а.с.175-250, т.6-18).

25.11.20 р. ухвалою по справі було призначено судово-економічну експертизу та доручено її виконання судовому експерту Машиниченко О.А., за результатами проведення якої, було прийнято висновок №01/09-21 від 01.10.21 р., в якому зазначено, що висновки Акту перевірки щодо порушення Позивачем пп.168.1.1 п. 168.1 ст. 168 пп. «а» п. 176.2 ст.176 ПКУ, що стали підставою для винесення податкового повідомлення рішення № від 19.12.17 р. документально не підтвердженні.

Відповідно до статті 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Відносини, що виникають у сфері справляння податків і зборів, зокрема, визначення вичерпного переліку податків та зборів, що справляються в Україні, порядок їх адміністрування, платників податків та зборів, їх права та обов`язки, компетенцію контролюючих органів, повноваження і обов`язки їх посадових осіб під час здійснення податкового контролю, а також відповідальність за порушення податкового законодавства, регулюються Податковим кодексом України (далі Податковий кодекс).

Згідно з пунктом 61.1 статті 61 Податкового кодексу, податковий контроль - система заходів, що вживаються контролюючими органами з метою контролю правильності нарахування, повноти і своєчасності сплати податків і зборів, а також дотримання законодавства з питань регулювання обігу готівки, проведення розрахункових та касових операцій, патентування, ліцензування та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи.

Підпунктом 54.3.2 пункту 54.3 статті 54 Податкового кодексу визначено повноваження податкової служби, серед яких: самостійне визначення суми грошових зобов`язань, зменшення (збільшення) суми бюджетного відшкодування та/або зменшення (збільшення) від`ємного значення об`єкта оподаткування податком на прибуток або від`ємного значення суми податку на додану вартість платника податків, передбачених цим Кодексом або іншим законодавством, якщо дані перевірок результатів діяльності платника податків, крім електронної перевірки, свідчать про заниження або завищення суми його податкових зобов`язань, суми бюджетного відшкодування та/або від`ємного значення об`єкта оподаткування податком на прибуток або від`ємного значення суми податку на додану вартість платника податків, заявлених у податкових (митних) деклараціях, уточнюючих розрахунках. Зазначені повноваження реалізуються відповідно до статті 77 Податкового кодексу контролюючим органом через проведення перевірок, в тому числі і позапланових виїзних документальних.

Пунктом 86.1 статті 86 Податкового кодексу передбачено, що результати перевірок (крім камеральних та електронних перевірок) оформлюються у формі акта або довідки, які підписуються посадовими особами контролюючого органу та платниками податків або їх законними представниками (у разі наявності). У разі встановлення під час перевірки порушень складається акт. Якщо такі порушення відсутні, складається довідка. Отже, факт порушення податкового законодавства може бути встановлений не інакше як за результатами перевірки платника податків, за результатами якої складається акт.

Порядок оформлення результатів перевірок регулюється Порядком оформлення результатів документальних перевірок дотримання законодавства України з питань державної митної справи, податкового, валютного та іншого законодавства платниками податків - юридичними особами та їх відокремленими підрозділами, затвердженого Наказом Міністерства фінансів України 20.08.2015 №727, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 26.10.2015 за №1300/27745, з наступними змінами та доповненнями (далі Порядок №727).

Таким чином, відповідач може реалізовувати свої повноваження під час оформлення результатів перевірки (при складанні акта) виключно у спосіб, передбачений цим Порядком. Згідно з пунктом 5 Розділу ІІ Порядку №727 факти виявлених порушень законодавства з питань державної митної справи, податкового, валютного та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, викладаються в акті документальної перевірки чітко, об`єктивно та повною мірою з посиланням на первинні документи, регістри податкового та бухгалтерського обліку, фінансової та іншої звітності, інші документи, пов`язані з обчисленням і сплатою податків, зборів, платежів, ведення/складання яких передбачено законодавством, або отримані від інших суб`єктів господарювання, органів державної влади, у тому числі іноземних держав, правоохоронних органів, а також податкову інформацію, що підтверджують наявність зазначених фактів.

Згідно з підпунктом 2 пункту 4 Розділу ІІІ цього ж Порядку №727, у разі встановлення перевіркою порушень податкового законодавства за кожним відображеним в акті документальної перевірки фактом порушення необхідно, зокрема, викласти зміст порушень (у разі їх встановлення), в тому числі щодо правильності та повноти визначення фінансового результату до оподаткування згідно з бухгалтерським обліком відповідно до національних положень (стандартів) бухгалтерського обліку або міжнародних стандартів фінансової звітності, своєчасності, достовірності, повноти нарахування та сплати податків та зборів, виконання законодавства з інших питань, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи; зазначити первинні документи, на підставі яких вчинено записи у податковому та бухгалтерському обліку, навести регістри бухгалтерського обліку, кореспонденцію рахунків операцій та інші документи, пов`язані з обчисленням і сплатою податків, зборів, та докази, що підтверджують наявність факту порушення.

Пунктом 3 цього ж Розділу передбачено, що виявлені факти однотипних порушень та порушень, які повторюються, групуються у відомості або таблиці, що додаються до акта документальної перевірки. Зазначені відомості або таблиці повинні містити повний перелік однотипних порушень податкового законодавства із зазначенням звітного періоду, до якого вони належать (назва, дата і номер документа, відповідно до якого здійснено операцію, суть операції). Зазначені додатки повинні бути підписані посадовими особами контролюючого органу, які проводили перевірку, а також посадовими особами платника податків (керівником платника податків або уповноваженою ним особою).

Відповідно до підпункту 14.1.180 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу податковий агент щодо податку на доходи фізичних осіб - юридична особа (її філія, відділення, інший відокремлений підрозділ), самозайнята особа, представництво нерезидента - юридичної особи, які незалежно від організаційно-правового статусу та способу оподаткування іншими податками та/або форми нарахування (виплати, надання) доходу (у грошовій або негрошовій формі) зобов`язані нараховувати, утримувати та сплачувати податок, передбачений розділом IV цього Кодексу, до бюджету від імені та за рахунок фізичної особи з доходів, що виплачуються такій особі, вести податковий облік, подавати податкову звітність податковим органам та нести відповідальність за порушення його норм в порядку, передбаченому статтею 18 та розділом IV цього Кодексу.

Згідно із пункту 58.1. статті 58 Податкового кодексу контролюючий орган надсилає (вручає) платнику податків податкове повідомлення-рішення, якщо сума грошового зобов`язання платника податків, передбаченого податковим або іншим законодавством, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, розраховується контролюючим органом відповідно до статті 54 цього Кодексу (крім декларування товарів, передбаченого для громадян) або якщо за результатами перевірки контролюючим органом встановлено факт: -невідповідності суми бюджетного відшкодування сумі, заявленій у податковій декларації; -завищення розміру задекларованого від`ємного значення об`єкта оподаткування податком на прибуток або від`ємного значення суми податку на додану вартість, розрахованої платником податків відповідно до розділу V цього Кодексу; -заниження або завищення суми податкових зобов`язань, заявленої у податковій декларації, або суми податкового кредиту, заявленої у податковій декларації з податку на додану вартість, крім випадків, коли зазначене заниження або завищення враховано при винесенні інших податкових повідомлень-рішень за результатами перевірки.

Податкове повідомлення-рішення містить підставу для такого нарахування (зменшення) податкового зобов`язання та/або зменшення суми бюджетного відшкодування та/або зменшення від`ємного значення об`єкта оподаткування податком на прибуток або від`ємного значення суми податку на додану вартість, або заниження чи завищення суми податкових зобов`язань, заявленої у податковій декларації, або суми податкового кредиту, заявленої у податковій декларації з податку на додану вартість; посилання на норму цього Кодексу та/або іншого закону, контроль за виконанням якого покладено на контролюючі органи, відповідно до якої був зроблений розрахунок або перерахунок грошових зобов`язань платника податків; суму грошового зобов`язання, що повинен сплатити платник податку; суму зменшеного бюджетного відшкодування та/або зменшення від`ємного значення результатів господарської діяльності або від`ємного значення суми податку на додану вартість; граничні строки сплати грошового зобов`язання та/або строки виправлення платником податків показників податкової звітності; попередження про необхідність складення та реєстрації в Єдиному реєстрі податкових накладних податкової накладної/розрахунку коригування до неї або про необхідність виправлення помилок, допущених під час зазначення реквізитів податкової накладної, у випадках, передбачених цим Кодексом; попередження про наслідки несплати грошового зобов`язання або внесення виправлень до показників податкової звітності в установлений строк; граничні строки, передбачені цим Кодексом для оскарження податкового повідомлення-рішення.

До податкового повідомлення-рішення додається розрахунок податкового зобов`язання (за наявності) та штрафних (фінансових) санкцій. Форма та порядок надіслання податкового повідомлення-рішення і розрахунку грошового зобов`язання визначається центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну фінансову політику.

Відповідно до пункту 9 Розділу ІІ Наказу Міністерства фінансів України від 28.12.2015 № 1204 «Про затвердження Порядку надіслання контролюючими органами податкових повідомлень-рішень платникам податків» до податкового повідомлення-рішення додається розрахунок податкового зобов`язання (за наявності), зменшення (збільшення) суми податкових зобов`язань та/або податкового кредиту та/або зменшення бюджетного відшкодування з податку на додану вартість та/або зменшення від`ємного значення об`єкта оподаткування податком на прибуток або від`ємного значення суми податку на додану вартість, штрафних (фінансових) санкцій (штрафів) та пені із зазначенням у ньому дати та номера декларації (уточнюючого розрахунку), звіту за відповідний звітний період, щодо якого здійснюється розрахунок, та/або іншої інформації, необхідної для їх визначення.

Спірними податковими повідомленнями-рішеннями визначено порушення, що стосувались сплати військового збору.

Пунктом 16 1 підрозділу 10 «Інші перехідні положення» Розділу XX Перехідних положень Податкового кодексу , із змінами та доповненнями, тимчасово, до набрання чинності рішенням Верховної Ради України про завершення реформи Збройних Сил України, встановлюється військовий збір (далі збір).

За підпунктом 1.2. пункту 16 - 1 підрозділу 10 розділу ХХ Податкового кодексу України, об`єктом оподаткування військовим збором є доходи, визначені статтею 163 цього Кодексу.

Статтею 163 Податкового кодексу України визначено, що об`єктом оподаткування резидента є: загальний місячний (річний) оподатковуваний дохід; доходи з джерела їх походження в Україні, які остаточно оподатковуються під час їх нарахування (виплати, надання); іноземні доходи - доходи (прибуток), отримані з джерел за межами України. Об`єктом оподаткування нерезидента є: загальний місячний (річний) оподатковуваний дохід з джерела його походження в Україні; доходи з джерела їх походження в Україні, які остаточно оподатковуються під час їх нарахування (виплати, надання).

За підпунктом 1.3. пункту 16 - 1 підрозділу 10 розділу ХХ Податкового кодексу України, ставка збору становить 1,5 відсотка від об`єкта оподаткування, визначеного підпунктом 1.2 цього пункту.

Відповідно до підпунктів 1.4. та 1.5. пункту 16 - 1 підрозділу 10 розділу ХХ Податкового кодексу України, нарахування, утримання та сплата (перерахування) збору до бюджету здійснюються у порядку, встановленому статтею 168 цього Кодексу, за ставкою, визначеною підпунктом 1.3 цього пункту. Відповідальними за утримання (нарахування) та сплату (перерахування) збору до бюджету є особи, визначені у статті 171 цього Кодексу.

Відповідно до підпункту 1.7. пункту 16 - 1 підрозділу 10 розділу ХХ Податкового кодексу України, звільняються від оподаткування військовим збором доходи, що згідно з розділом IV Податкового кодексу України не включаються до загального оподатковуваного доходу фізичних осіб (не підлягають оподаткуванню, оподатковуються за нульовою ставкою), крім доходів, зазначених у підпунктах 165.1.2, 165.1.18, 165.1.52 пункту 165.1 статті 165 цього Кодексу.

Згідно з положеннями ст. 165 Податкового кодексу України, до загального місячного (річного) оподатковуваного доходу платника податку не включаються зокрема такі доходи:

165.1.9. вартість безоплатного лікувально-профілактичного харчування, молока або рівноцінних йому харчових продуктів, газованої солоної води, мийних і знешкоджувальних засобів, а також спеціального одягу, спеціального взуття та інших засобів індивідуального захисту, якими роботодавець забезпечує платника податку відповідно до Закону України "Про охорону праці", спеціального (форменого) одягу та взуття, що надаються роботодавцем у тимчасове користування платнику податку, який перебуває з ним у трудових відносинах. Порядок забезпечення, перелік та граничні строки використання спеціального (у тому числі форменого) одягу, спеціального взуття та інших засобів індивідуального захисту встановлюються Кабінетом Міністрів України та/або галузевими нормами безоплатної видачі працівникам спеціального (форменого) одягу, спеціального взуття та інших засобів індивідуального захисту.

165.1.14. аліменти, що виплачуються платнику податку згідно з рішенням суду або за добровільним рішенням сторін у сумах, визначених згідно із Сімейним кодексом України, у тому числі аліменти, що виплачуються нерезидентом;

165.1.20. вартість вугілля та вугільних або торф`яних брикетів, безоплатно наданих в обсягах та за переліком професій, що встановлюються Кабінетом Міністрів України, у тому числі компенсації вартості такого вугілля та вугільних або торф`яних брикетів: працівникам з видобутку (переробки) вугілля та вуглебудівних підприємств; пенсіонерам, які пропрацювали на підприємствах з видобутку (переробки) вугілля, вуглебудівних підприємствах: на підземних роботах - не менше ніж 10 років для чоловіків і не менш як 7 років 6 місяців для жінок; на роботах, повязаних із підземними умовами, - не менше ніж 15 років для чоловіків і не менш як 12 років 6 місяців для жінок; на роботах технологічної лінії на поверхні діючих шахт чи на шахтах, що будуються, розрізах, збагачувальних та брикетних фабриках - не менш як 20 років для чоловіків і не менш як 15 років для жінок; інвалідам і ветеранам війни та праці, особам, нагородженим знаками "Шахтарська слава" або "Шахтарська доблесть" I, II, III ступенів, особам, інвалідність яких настала внаслідок загального захворювання, у разі, коли вони користувалися цим правом до настання інвалідності; сімям працівників, які загинули (померли) на підприємствах з видобутку (переробки) вугілля, що отримують пенсії у зв`язку із втратою годувальника, а також вдовам померлих пенсіонерів, зазначених в цьому підпункті, які за життя мали таке право;

165.1.36. дохід фізичної особи - підприємця, з якого сплачується єдиний податок згідно із спрощеною системою оподаткування відповідно до цього Кодексу;

165.1.49. інші доходи, які згідно з цим Кодексом не включаються до складу загального місячного (річного) оподатковуваного доходу.

Відповідно до п. 3.2. наказу Міністерства фінансів України від 13.01.2015 № 4 Про затвердження форми Податкового розрахунку сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь фізичних осіб, і сум утриманого з них податку (форма № 1ДФ) та Порядку заповнення та подання податковими агентами Податкового розрахунку сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь фізичних осіб, і сум утриманого з них податку, у графі 3а "Сума нарахованого доходу" відображається (за звітний квартал) дохід, який нарахований фізичній особі відповідно до ознаки доходу згідно з довідником ознак доходів, наведеним у додатку до цього Порядку.

Згідно з довідником ознак доходів, у звітності за формою 1-ДФ, поданою Позивачем за період з 01.06.2015 року по 31.12.2016 року, включено, зокрема:

127 Інші доходи, крім сум грошового забезпечення, грошових винагород та інших виплат, одержаних військовослужбовцями, особами рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ, Державної кримінально-виконавчої служби України, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, державної пожежної охорони, органів і підрозділів цивільного захисту, податкової міліції у зв`язку з виконанням обов`язків несення служби (підпункт 165.1.49 пункту 165.1 статті 165 розділу IV Кодексу),

136 Вартість безоплатного лікувально-профілактичного харчування та іншого майна, якими роботодавець забезпечує платника податку відповідно до Закону України "Про охорону праці", спеціального (форменого) одягу та взуття, що надаються роботодавцем у тимчасове користування платнику податку, який перебуває з ним у трудових відносинах (підпункт 165.1.9 пункту 165.1 статті 165 розділу IV Кодексу),

144 Вартість вугілля та вугільних брикетів, безоплатно наданих платнику податку в обсягах та за переліком професій, що встановлюються Кабінетом Міністрів України (підпункт 165.1.20 пункту 165.1 статті 165 розділу IV Кодексу),

140 Аліменти, що виплачуються платнику податку згідно з рішенням суду або за добровільним рішенням сторін (підпункт 165.1.14 пункту 165.1 статті 165 розділу IV Кодексу),

157 Дохід, виплачений самозайнятій особі (підпункт 165.1.36 пункту 165.1 статті 165, статей 177 та 178 розділу IV Кодексу).

З урахуванням положень підпункту 1.7. пункту 16 1 підрозділу 10 розділу ХХ та статті 165 Податкового кодексу України, вказані доходи не включаються до розрахунку загального місячного (річного) оподатковуваного доходу та не є об`єктом оподаткування військовим збором.

Платники збору зобов`язані забезпечити виконання податкових зобов`язань у формі та спосіб, визначені статтею 176 Податкового кодексу (підпункт 1.6 пункту 16 1 підрозділу 10 Розділу XX Перехідних положень Податкового кодексу). Відповідно до пункту 126.1 статті 126 Податкового кодексу у разі, якщо платник податків не сплачує узгоджену суму грошового зобов`язання протягом строків, визначених цим Кодексом, такий платник податків притягується до відповідальності у вигляді штрафу у таких розмірах: при затримці до 30 календарних днів включно, наступних за останнім днем строку сплати суми грошового зобов`язання, - у розмірі 10 відсотків погашеної суми податкового боргу; при затримці більше 30 календарних днів, наступних за останнім днем строку сплати суми грошового зобов`язання, - у розмірі 20 відсотків погашеної суми податкового боргу.

Відповідно до пункту 127.1 статті 127 Податкового кодексу ненарахування, неутримання та/або несплата (неперерахування) податків платником податків, у тому числі податковим агентом, до або під час виплати доходу на користь іншого платника податків, - тягнуть за собою накладення штрафу в розмірі 25 відсотків суми податку, що підлягає нарахуванню та/або сплаті до бюджету. Ті самі дії, вчинені повторно протягом 1095 днів, - тягнуть за собою накладення штрафу у розмірі 50 відсотків суми податку, що підлягає нарахуванню та/або сплаті до бюджету. Дії, передбачені абзацом першим цього пункту, вчинені протягом 1095 днів втретє та більше, - тягнуть за собою накладення штрафу у розмірі 75 відсотків суми податку, що підлягає нарахуванню та/або сплаті до бюджету. Контролюючим органом на підставі ст.127 ПК України застосовано штраф у розмірі 50% та 75%, однак застосування штрафу в такому розмірі можливе лише при повторності вчинення правопорушення, тоді як в даному випадку до Позивача протягом 1095 днів не застосовувались штрафні санкції за такі ж порушення.

Відтак, суд зазначає, що контролюючим органом безпідставно застосовано штрафи у збільшених розмірах, тобто 50% та 75%, оскільки повторність порушення протягом 1095 днів не підтверджується наявними в матеріалах справи доказами.

Спірним питанням у справі є правомірність донарахування позивачу військового збору у вказаному в спірному податковому повідомленні-рішенні розмірі, за рахунок підтвердження належними доказами правомірності віднесення до бази оподаткування військовим збором доходів, які не включаються до розрахунку загального місячного (річного) оподатковуваного доходу.

Як підтверджується матеріалами справи, донараховуючи позивачу військовий збір, Відповідач в акті перевірки обгрунтувує правомірність визначення суми військового збору звітністю Позивача за формою 1-ДФ, поданою Позивачем за період з 17.07.2015 року по 31.12.2016 року, загальні суми з якої наведено відповідачем в таблиці акту перевірки поряд із сумами донарахованого військового збору.

Позивач, спростовуючи висновки відповідача, надав до матеріалів справи: звітність за формою 1-ДФ за період з 17.07.2015 року по 31.12.2016 року, та вказав на самостійно розраховані суми військового збору, які не співпадають з наведеними сумами війскового збору акту перевірки.

Дослідивши вказані вище докази, суд приходить до висновку, що податковий орган не проаналізував складові суми річного доходу, визначені Позивачем у звітності за формою 1-ДФ за період з 17.07.2015 року по 31.12.2016 року, з огляду на що донарахував позивачу зобов`язання з військового збору у тому числі з доходів, які не включаються до розрахунку загального місячного (річного) оподатковуваного доходу та не є об`єктом оподаткування військовим збором, чим фактично порушив положення ст. 163, ст. 165, підпункту 1.7. пункту 16-1 підрозділу 10 розділу ХХ Податкового кодексу України.

Такий висновок узгоджується з позицією Верховного Суду, викладеній в постанові від 21 травня 2019 року у справі № 1940/1610/18 (адміністративне провадження №К/9901/8347/19), за якою необхідним є аналіз складових сум річного доходу при винесенні податкових повідомлень-рішень про донарахування податковим органом зобов`язань з податку на доходи фізичних осіб та військового збору на підставі проведених документальних позапланових невиїзних перевірок.

Згідно з результатами дослідження документальної обґрунтованості висновків акту перевірки, що став підставою для винесення спірних податкових повідомлень рішень, судовий експерт, відповідно до висновку № 01/09-21 від 01.10.2021 року (т.19 а.с.77-97), зазначив, що: Наданими на дослідження документами на підставі яких відповідно до описової частини Акту Офісу великих платників податків Державної фіскальної служби №164/28-10-46-12-00131268 від 01.12.17р. ґрунтуються висновки про порушення ПАТ ДТЕК Донецькобленерго пунктів п.п. 168.1.1 п. 168.1 ст. 168, п.п. а п. 176.2 ст. 176 Податкового кодексу України, що стали підставою для винесення податкового повідомлення-рішення від 19.12.2017р. №001242612, документально не підтверджуються. В тому числі:

- За 3-й квартал 2015 року визначена Актом сума військового збору документально не підтверджується та є вищою ніж визначена експертизою на 32 092,22 грн.,

- За 4-й 2015 року визначена Актом сума військового збору документально не підтверджена та є вижчою ніж визначена експертизою на 31 837,63 грн.;

- За 1-й, 2-й, 3-й, та 4-й квартал 2016 року, визначена Актом сума військового збору документально не підтверджена та є вищою, ніж визначена експертизою на 212 231,72 грн.

Таким чином, посилання контролюючого органу виключно і лише на суми заборгованості зазначені в формах 1ДФ без врахування ознаки доходу, за період, який перевірявся, як на джерело фактичних обставин, щодо виявлених під час перевірки порушень, наведеними нормами не допускається, оскільки така інформація не встановлює наявність даного порушення.

Отже, за відсутності повної інформації щодо змісту порушень (у разі їх встановлення), в тому числі щодо правильності та повноти визначення фінансового результату до оподаткування згідно з бухгалтерським обліком, своєчасності, достовірності, повноти нарахування та сплати податків та зборів, виконання законодавства з інших питань, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи; зазначення первинних документів, на підставі яких вчинено записи у податковому та бухгалтерському обліку, що підтверджують наявність факту порушення неможливо перевірити та встановити фактичну суму військового збору.

Підставою для визначення платнику податків грошового зобов`язання на підставі статей 126 та 127 Податкового кодексу є встановлення податковим органом факту несплати чи несвоєчасної сплати платником податків узгодженої суми грошового зобов`язання у конкретних періодах та відповідно встановлення періоду затримки сплати такого. При цьому, висновок контролюючого органу про порушення правил сплати (перерахування) податків чи інших обов`язкових платежів повинен бути зроблений з покликанням на первинні документи, на підставі яких вчинено записи у податковому та бухгалтерському обліку, регістри бухгалтерського обліку, інші документи, пов`язані з обчисленням і сплатою податків, зборів та із зазначенням звітного періоду, до якого вони належать (назва, дата і номер документа, відповідно до якого здійснено операцію, суть операції).

Суд, дослідивши зміст акта перевірки №164/28-10-46-12-131268 від 01.12.17 року, встановив, що з такого неможливо встановити, на підставі яких саме документів відповідач зробив висновки про несплату (неперерахування) позивачем військового збору та порушення правил сплати (перерахування) цього податку та в якому саме розмірі. Тобто, акт перевірки не містить жодного посилання на первинні або інші документи, які зафіксовано в бухгалтерському та податковому обліку Позивача та можуть достеменно підтвердити наявність виявленого порушення, з огляду на ознаки доходів зазначених в формі 1-ДФ.

Разом з цим, суд, надаючи правову оцінку підставам відповідальності і розміру штрафної (фінансової) санкції, застосованої контролюючим органом, не вправі підміняти собою такий орган та визначати суми податкового зобов`язання. Суд виключно досліджує прийняті рішення суб`єкта владних повноважень на предмет їх правомірності. Зі змісту акта перевірки, спірних податкових повідомлень - рішень та наданих в ході судового розгляду документів не можливо виокремити протиправну частину, у зв`язку з чим такі податкові повідомлення-рішення підлягають скасуванню повністю.

Отже, судом встановлено, а Відповідачем на підставі належних та допустимих доказів, поданих до суду, не спростовано, що на підставі спірного у справі податкового повідомлення-рішення донараховано зобов`язання з військового збору у тому числі з доходів, які не включаються до розрахунку загального місячного (річного) оподатковуваного доходу, та не є об`єктом оподаткування військовим збором.

Аналогічна позиція викладена, Верховним судом України у постанові від 16.06.21 р. в справі № 200/9279/19-а.

Що кореспондується з позицією ЄСПЛ, так у пункті 74 рішення Європейського Суду з прав людини Лелас проти Хорватії суд звернув увагу на те, що держава, чиї органи влади не дотримувалися своїх власних внутрішніх правил та процедур, не повинна отримувати вигоду від своїх правопорушень та уникати виконання своїх обов`язків. Ризик будь-якої помилки, зробленої органами державної влади, повинна нести держава, а помилки не повинні виправлятися за рахунок зацікавленої особи, особливо якщо при цьому немає жодного іншого приватного інтересу.

У справі Рисовський проти України Європейський Суд з прав людини ... підкреслює особливу важливість принципу належного урядування. Він передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб. Зокрема, на державні органи покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок … і сприятимуть юридичній визначеності у цивільних правовідносинах, які зачіпають майнові інтереси….

Тобто, виходячи з принципу належного урядування, державні органи загалом, і податкові органи зокрема, зобов`язані діяти вчасно та в належний спосіб, а держава не повинна виправляти допущені органами державної влади помилки за рахунок приватної особи, шляхом покладання на неї обов`язку сплатити зобов`язання у розмірах, не передбачених податковим законодавством.

Наведений висновок узгоджується з правовою думкою Верховного Суду, викладеною в постановах від 04 вересня 2018 року у справі №821/1903/17 (адміністративне провадження №К/9901/53725/18), від 19 березня 2019 року у справі №826/9534/17 (адміністративне провадження №К/9901/50915/18).

Відповідно до вимог частини 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відповідачем не подано належних доказів правомірності прийняття оскаржуваних податкових повідомлень-рішень.

Відповідно до частини 2 статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Таким чином, оскаржувані податкові повідомлення-рішення, прийняті Відповідачем без врахування вимог Податкового кодексу України та з порушенням передбачених статтею 2 КАС України принципів, тому є протиправними та підлягать скасуванню, а позов задоволенню.

Щодо розподілу судових витрат, суд зазначає наступне.

Частиною 1 статті 139 КАС України передбачено, що при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

При поданні адміністративного позову Позивачем сплачено судовий збір в розмірі 353 871,73 грн., що підтверджується платіжним дорученням № від 08 лютого 2018 року.

Враховуючи викладене, судові витрати у сумі 353 871,73 грн. підлягають стягненню за рахунок бюджетних асигнувань Відповідача на користь Позивача.

Керуючись ст.ст. 2, 6, 8-9, 19-20, 22, 25-26, 72-78, 90, 139, 241-246, 255, 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

В И Р І Ш И В:

Позовні вимоги Акціонерного товариства ДТЕК ДОНЕЦЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ (84302, Донецька область, м. Краматорськ, вул. Комерційна, б.8, ) до Східного міжрегіонального управління ДПС по роботі з великими платниками податків (49600, Дніпропетровська область, м. Дніпро, пр. Поля Олександра, будинок 57, код ЄДРПОУ ВП 43968079) про скасування податкових повідомлень-рішень - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення повідомлення-рішення від 19.12.2017 №, яким встановлено порушення підпункту 168.1.1 пункту 168.1 статті 168, підпункту а пункту 176.2 статті 176 Податкового кодексу України, з огляду на що застосовані штрафні санкції на загальну суму 23 590 938,63 гривень, у тому числі за основним платежем 10 306 782,14 гривень, штрафними санкціями 7 837 816,68 гривень та пені у розмірі 5 446 339,81 гривень.

Визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення від 19.12.2017 №, яким встановлено порушення підпункту 54.3.3 пункту 54.3 статті 54 Податкового кодексу України та нараховані штрафні санкції у розмірі 510,00 гривень.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Східного міжрегіонального управління ДПС по роботі з великими платниками податків (49600, Дніпропетровська область, м. Дніпро, пр. Поля Олександра, будинок 57, код ЄДРПОУ ВП: 43968079) на користь Акціонерного товариства ДТЕК ДОНЕЦЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ (84302, Донецька область, м. Краматорськ, вул. Комерційна, б.8, ) судові витрати у сумі 353 871,73 грн. (триста п`ятдесят три тисячі вісімсот сімдесят одна гривня 73 коп).

Вступна та резолютивна частини рішення прийняті у нарадчій кімнаті та проголошені у судовому засіданні 17 листопада 2021 року.

Повний текст рішення складено та підписано 26 листопада 2021 року.

Рішення може бути оскаржено протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подання апеляційної скарги безпосередньо до Першого апеляційного адміністративного суду.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя Є.В. Череповський