Справа № 420/5914/21
Суддя: Федусик А.Г.
Дата ухвалення: 2021-11-24 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 листопада 2021 р.м.ОдесаСправа № 420/5914/21
Головуючий в 1 інстанції: Балан Я.В.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача Федусика А.Г.,

суддів: Бойка А.В. та Шевчук О.А.,

при секретарі Пальоній І.М.,

за участю: позивача - ОСОБА_1 та представника апелянта Пашаєва Гаджи Валійовича,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Одесі апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 03 серпня 2021 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) та Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити певні дії,-

В С Т А Н О В И В:

В квітні 2021 року ОСОБА_1 звернулась до суду з адміністративним позовом до Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Офісу Генерального прокурора (далі ОГП) про: визнання протиправним та скасування рішення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №122 від 24 листопада 2020 року про неуспішне проходження атестації у зв`язку з неявкою прокурора ОСОБА_1 ; зобов`язання уповноваженої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), створену на підставі наказу Генерального прокурора, призначити новий час (дату) проходження (складання) атестації складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 03 серпня 2021 року позов задоволено.

Не погоджуючись з даним рішенням суду ОГП подав апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі зазначено, що рішення судом першої інстанції ухвалене з порушенням норм матеріального та процесуального права, у зв`язку з чим апелянт просив його скасувати та ухвалити нове про відмову в задоволені позову повністю.

Розглянувши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для її задоволення з огляду на таке.

Судом першої інстанції встановлено, що згідно довідки Одеської обласної прокуратури №07-126вих.21 від 06 квітня 2021 року, ОСОБА_1 з 28 квітня 2020 року займає посаду прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 (а.с.12).

З 03 червня 2020 року по 10 травня 2021 року ОСОБА_1 знаходиться у відпустці без збереження заробітної плати, як матір, дитина якої потребує домашнього догляду до досягнення нею 6-ти річного віку (а.с.13-14).

Також судом встановлено, що позивачка звернулась до Генерального прокурора з заявою про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Згідно графіку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, затвердженого рішенням першої, другої, третьої та четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 09 жовтня 2020 року, іспит ОСОБА_1 (група 3) був призначений на 16 жовтня 2020 року (а.с.15-17).

12 жовтня 2020 року ОСОБА_1 звернулась до Третьої кадрової комісії атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) з заявою про перенесення періоду тестування у зв`язку з перебуванням у відпустці по догляду за дитиною (а.с.20-23).

Листом Третьої кадрової комісії атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) позивачку було повідомлено про отримання та розгляд заяви про перенесення дати етапів атестації та включено її до списку прокурорів, щодо яких кадровими комісіями перенесено складання іспиту з поважних причин (без дати) (а.с.24-24).

Рішенням Четвертої кадрової комісії №122 від 24 листопада 2020 року зафіксовано факт неявки 10 листопада 2020 року прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 Одеської області ОСОБА_1 для складання іспиту у формі анонімного тестування з використання комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

У рішенні Четвертої кадрової комісії №122 від 24 листопада 2020 року вказано, що у строк, передбачений Порядком проходження прокурорами атестації, заяви про перенесення тестування не надходили, у зв`язку з чим прокурор Одеської місцевої прокуратури №2 Одеської області ОСОБА_1 неуспішно пройшла атестацію (а.с.26).

Вважаючи рішення Кадрової комісії про неуспішне проходження атестації у зв`язку з неявкою прокурора протиправним, позивачка звернулась до суду з даною позовною заявою.

Приймаючи рішення про задоволення позову, суд першої інстанції виходив з того, що ОСОБА_1 , період тестування якої було перенесено за її заявою на період після закінчення відпуски для догляду за дитиною (дата закінчення відпуски - 10 травня 2021 року), було помилково включено до списку осіб, які не з`явилися 16 жовтня 2020 року для проходження тестування у зв`язку з перебування на лікуванні та дату тестування яких призначено, на проходження тестування 10 листопада 2020 року.

Також суд зауважив, що звернувшись до відповідної кадрової комісії з заявою про перенесення дати етапів атестації та отримавши позитивну відповідь від Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), зважаючи на принцип юридичної визначеності та належного урядування, позивачка була вправі сумлінно розраховувати на призначення етапів її атестації на період після завершення відпустки для догляду за дитиною, тобто після 10 травня 2021 року.

Колегія суддів погоджується з вказаними висновками суду першої інстанції і вважає їх такими, що відповідають вимогам статей 2, 6, 8, 9, 73, 74, 75, 76, 77, 78 КАС України, з огляду на таке.

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Положеннями ст.2 КАС України визначено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони:

1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України;

2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано;

3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії);

4) безсторонньо (неупереджено);

5) добросовісно;

6) розсудливо;

7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації;

8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія);

9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення;

10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Статтею 4 Закону України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року №1697-VII (далі Закон №1697-VII) встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Вказаним законом забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року №113-IX (далі Закон №113-IX) до Закону №1697-VII були внесені зміни, зокрема, в тексті Закону №1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно на «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

Крім того, згідно пунктів 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно п.11 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Пунктом 14 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX передбачено, що графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

На виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі Порядок №221).

Згідно п.1 розділу 1 Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокурату року

Відповідно до пунктів 2, 4 Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Згідно з пунктом 11 Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

Крім того, пунктом 19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Так, приймаючи спірне рішення №122 від 24 листопада 2020 року, відповідач виходив з наявності факту неявки 10 листопада 2020 року прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 Одеської області ОСОБА_1 для складання іспиту у формі анонімного тестування з використання комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, при тому, що заяви про перенесення тестування не надходили, у зв`язку з чим прокурор Одеської місцевої прокуратури №2 Одеської області ОСОБА_1 , на думку відповідача, неуспішно пройшла атестацію.

Колегія суддів вважає такі висновки помилковими та зазначає, що згідно довідки Одеської обласної прокуратури №07-126вих.21 від 06 квітня 2021 року, ОСОБА_1 з 28 квітня 2020 року займає посаду прокурора Одеської місцевої прокуратури №2, при цьому, з 03 червня 2020 року по 10 травня 2021 року позивачка, на підставі відповідного наказу роботодавця, знаходилася у відпустці без збереження заробітної плати, як матір, дитина якої потребує домашнього догляду до досягнення нею 6-ти річного віку.

ОСОБА_1 звернулась до Генерального прокурора з заявою про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Згідно графіку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, затвердженого Рішенням першої, другої, третьої та четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 09 жовтня 2020 року, іспит позивачки (група 3) був призначений на 16 жовтня 2020 року.

12 жовтня 2020 року ОСОБА_1 звернулась до Третьої кадрової комісії атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) з заявою про перенесення періоду тестування у зв`язку з перебуванням у відпустці по догляду за дитиною.

Листом Третьої кадрової комісії атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) ОСОБА_1 було повідомлено про отримання та розгляд заяви про перенесення дати етапів атестації та включено її до списку прокурорів, щодо яких кадровими комісіями перенесено складання іспиту з поважних причин (без дати).

При цьому, з протоколу №1 засідання Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13 жовтня 2020 року вбачається, що за результатами розгляду заяв про перенесення періоду тестування, зокрема ОСОБА_1 , кадровою комісією було вирішено при призначені дати проходження атестації прокурорами, які не з`явилися на атестацію з поважних причин (перебування у відпустці у зв`язку з вагітністю, пологами і для догляду за дитиною), з врахуванням дат закінчення відповідних відпусток прокурорів, яка (відпустка) у позивачки закінчувалася в травні 2021 року.

Разом з тим, протоколом №7 засідання Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 04 листопада 2020 року, ОСОБА_1 включено до списків осіб прокурорів, які не з`явилися 15, 16 та 19 жовтня 2020 року для проходження тестування у зв`язку з перебування на лікуванні чи у відпустці, та дату тестування яких призначено на 10 листопада 2020 року, з чого вбачається, що роботодавцем позивачки призначено проведення її атестації до закінчення її відпустки, що суперечить раніше ж прийнятому рішенню відповідача щодо врахування факту перебування позивачки у відпустці при визначенні нової дати проведення атестації та, відповідно, не узгоджується з принципом належного урядування.

Так, у справі «Рисовський проти України» Європейський Суд з прав людини «... підкреслює особливу важливість принципу «належного урядування». Зазначений принцип на думку суду передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на основоположні права людини, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб. Зокрема, на державні органи покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності».

Колегія суддів зазначає, що позбавлення позивачки права на працю, яке є одним з основоположних прав людини, за вищезазначених обставин (призначення повторної дати проведення атестації до закінчення відпустки за наявності попереднього рішення про призначення такої дати після виходу з відпустки) свідчить про ту обставину, що відповідач діяв в неналежний і непослідовний спосіб.

Слід зазначити, що державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків (див. зазначене вище рішення у справі Лелас проти Хорватії (Lelas v. Croatia), пункту 74). Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються (рішення у справах "Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки" (Pincova and Pine v. the Czech Republic), пункту 58, "Ґаші проти Хорватії" (Gashi v. Croatia), № 32457/05, пункту 40, "Трґо проти Хорватії" (Trgo v. Croatia), № 35298/04, пункту 67).

Крім того, в контексті перебування позиваки у відпустці слід зазначити, що право на відпустки мають усі громадяни України, які перебувають у трудових відносинах з підприємствами, установами, організаціями незалежно від форм власності, виду діяльності та галузевої приналежності, а також працюють за трудовим договором у фізичної особи.

Державні гарантії права на відпустки, умови, тривалість і порядок надання їх працівникам для відновлення працездатності, зміцнення здоров`я, а також для виховання дітей, задоволення власних життєво важливих потреб та інтересів, всебічного розвитку особи визначає Закон України "Про відпустки", а також КЗпП України.

Положеннями статті 84 КЗпП України передбачено, що у випадках, передбачених статтею 25 Закону України "Про відпустки", працівнику за його бажанням надається в обов`язковому порядку відпустка без збереження заробітної плати.

Відповідно до статті 25 Закону України "Про відпустки" відпустка без збереження заробітної плати за бажанням працівника надається в обов`язковому порядку матері або іншим особам, зазначеним у частині третій статті 18 та частині першій статті 19 цього Закону, в разі якщо дитина потребує домашнього догляду, - тривалістю, визначеною в медичному висновку, але не більш як до досягнення дитиною шестирічного віку, а в разі якщо дитина хвора на цукровий діабет I типу (інсулінозалежний) або якщо дитина, якій не встановлено інвалідність, хвора на тяжке перинатальне ураження нервової системи, тяжку вроджену ваду розвитку, рідкісне орфанне захворювання, онкологічне, онкогематологічне захворювання, дитячий церебральний параліч, тяжкий психічний розлад, гостре або хронічне захворювання нирок IV ступеня, - не більш як до досягнення дитиною шістнадцятирічного віку, а якщо дитині встановлено категорію "дитина з інвалідністю підгрупи А" або дитина, якій не встановлено інвалідність, отримала тяжку травму, потребує трансплантації органа, потребує паліативної допомоги - до досягнення дитиною вісімнадцятирічного віку.

Як було зазначено, з 03 червня 2020 року по 10 травня 2021 року ОСОБА_1 на підставі відповідного наказу знаходилася у відпустці без збереження заробітної плати, як матір, дитина якої потребує домашнього догляду до досягнення нею 6-ти річного віку, при цьому з метою проведення атестації вона не була відкликана відповідачем із вказаної відпустки.

Колегія суддів зазначає, що з огляду на правову природу та законодавчу мету надання особі права на відпустку, призначення дати проведення атестації позивачки під час перебування у відпустці та за відсутності факту її відкликання (або виходу за власним бажанням) з неї, є безпідставним та таким, що порушує право позивачки на працю, яке є одним з основоположних прав людини.

При цьому, колегія суддів зазначає, що особисте звернення позивачки до Генерального прокурора з заявою про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію не може бути кваліфіковане як згода на проходження атестації саме під час перебування у відпустці, оскільки пунктом 19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX передбачено одну з безумовних підстав для звільнення з органів прокуратури саме неподання прокурором у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до відповідного органу прокуратури, в зв`язку з чим позивачка правомірно та сумлінно виконала вказаний обов`язок та подала заяву про проходження атестації.

Крім того, стосовно належності сповіщення позивачки про дату проведення повторного іспиту колегія суддів зазначає, що діючим законодавством не регламентовано такий порядок саме при повторній здачі іспиту, в зв`язку з чим, суд вважає необхідним застосовувати законодавство, що регулює правила повідомлення про дату проведення іспиту вперше.

Так, п.1 Розділ ІI (Складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора) Порядку №221 визначено, що графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Протоколом №7 засідання Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 04 листопада 2020 року ОСОБА_1 було включено до списків осіб прокурорів, які не з`явилися 15, 16 та 19 жовтня 2020 року для проходження тестування у зв`язку з перебування на лікуванні, та дату тестування яких призначено на 10 листопада 2020 року.

При цьому, остаточно графік складання іспиту 10 листопада 2020 року було затверджено лише 05 листопада 2020 року протоколом №3 спільного засідання першої, другої, третьої та четвертою кадрових комісій (а.с.1-5 т.1), в зв`язку з чим, та з огляду на п.1 Розділ ІI Порядку №221, колегія суддів вважає, що оприлюднення вказаного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) повинно було відбутись того ж дня, тобто не раніше 05 листопада 2020 року.

У відзиві на позов було зазначено лише про оприлюднення (як факт) вищевказаного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора), водночас на підтвердження вказаних посилань щодо в цілому такого оприлюднення відповідачем та оприлюднення за 5 днів до дати проведення іспиту зокрема, відповідачем не було надано жодних належних доказів, що свідчить про недоведеність виконання відповідачем обов`язку по сповіщенню позивачки про дату проведення повторного іспиту, шляхом зазначеного оприлюднення.

Отже, враховуючи все вищезазначене у сукупності, колегія суддів приходить до висновку, що позовні вимоги про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити певні дії є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Таким чином, на підставі встановлених в ході судового розгляду обставин, суд першої інстанції дійшов правильних висновків щодо спірних правовідносин.

Доводи апеляційної скарги, яким була дана оцінка в мотивувальній частині рішення, ґрунтуються на суб`єктивній оцінці фактичних обставин справи та доказів. Зазначені доводи не містять посилань на конкретні обставини чи факти або на нові докази, які б давали підстави для скасування рішення суду першої інстанції.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції порушень матеріального і процесуального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують. За таких обставин апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Керуючись статтями 308, 309, 315, 321, 322, 325 КАС України, суд -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора - залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 03 серпня 2021 року без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів у випадках, передбачених підпунктами а), б), в), г) пункту 2 частини 5 статті 328 КАС України.

Головуючий суддя Федусик А.Г.
Судді Бойко А.В. Шевчук О.А.