Справа № 160/2190/21
Суддя: Мельник В.В.
Дата ухвалення: 2021-11-17 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

17 листопада 2021 року м. Дніпросправа № 160/2190/21

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Мельника В.В. (доповідач),

суддів: Сафронової С.В., Чепурнова Д.В.,

за участю секретаря судового засідання Трошиної А.С.,

розглянувши у відкритому

судовому засіданні в м. Дніпро

апеляційну скаргу Східного офісу Державної аудиторської служби України

на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 14 травня 2021 року (головуючий суддя Кальник В.В.) в адміністративній справі

за позовом Відділу освіти Тернівської міської ради

до Східного офісу Державної аудиторської служби України

про визнання протиправним та скасування висновку, -

ВСТАНОВИВ:

Відділ освіти Тернівської міської ради (далі Позивач) звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду із позовом до Східного офісу Державної аудиторської служби України (далі Відповідач), в якому просив визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі за ідентифікатором UA-2020-07-31-004825-c, яка оголошена та проведена Відділом освіти Тернівської міської ради ().

В обґрунтування адміністративного позову Позивач, зокрема, зазначив, що для здійснення закупівлі за предметом закупівлі ДК 021:2015:45453000-7-Реконструкція спортивного майданчика з улаштуванням гумового покриття КЗ «Тернівська загальноосвітня школа I-III ступенів №5 Тернівської міської ради Дніпропетровської області», Позивачем було оголошено проведення відкритих торгів за ідентифікатором закупівлі UA-2020-07-31-004825-c, аукціон відбувся 21 серпня 2020 року. На участь в аукціоні було подано шість тендерних пропозицій, з яких найбільш економічно вигідною була тендерна пропозиція ТОВ «ЕКСПРЕС ПЛЮС». З переможцем процедури закупівлі Позивач в подальшому уклав договір підряду №359 від 09.11.2020 року про виконання робіт по об`єкту за адресою: вул. Маяковського, 14, м. Тернівка, Дніпропетровська область. 29.01.2021 року Східним офісом Державної аудиторської служби України у електронній системі закупівель на веб-порталі Уповноваженого органу було оприлюднено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-07-31-004825-c, в якому Відповідач послався на порушення Позивачем положень Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: публікацію оголошення без інформації про мову, якою повинні готуватись тендерні пропозиції, не опублікування Позивачем переліку змін до тендерної документації, не зазначення у тендерній документації кінцевого строку подання тендерних пропозицій, наявність в електронній системі закупівель повідомлення «Наявні запитання/вимоги без відповіді», наявність розбіжностей у тендерній документації щодо строку виконання робіт, невідповідність пропозиції переможця процедури закупівлі ТОВ «ЕКСПРЕС ПЛЮС» умовам тендерної документації, невідповідність закону договору підряду від 09.11.2020 року №359. З Висновком Відповідача Позивач не погоджується, вважає, що ним не було здійснено порушень Закону України «Про публічні закупівлі» під час процедури закупівлі UA-2020-07-31-004825-c.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 14 травня 2021 року адміністративний позов задоволено (а.с.104-109).

Рішення суду обґрунтовано тим, що оскаржуваний висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-07-31-004825-с є протиправним в частині зобов`язання Позивача у непередбачений законом спосіб усунути порушення.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, Відповідач оскаржив його в апеляційному порядку.

В апеляційній скарзі Відповідач, із посиланням на порушення норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні адміністративного позову в повному обсязі.

Вимоги апеляційної скарги мотивовано, зокрема, тим, що Позивачем не було вжито необхідних заходів задля недопущення процедури закупівлі, оскільки відповідних обґрунтувань та інформації щодо дій Замовника, після виявлення недоліків під час публікації оголошення, спрямованих на їх усунення не надано. Зобов`язання усунути виявлені порушення шляхом припинення зобов`язання з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України не містить суперечностей з положеннями чинного законодавства та з порядком його виконання.

Представник Відповідача у судовому засіданні підтримав вимоги апеляційної скарги.

Представник Позивача у судовому засіданні проти задоволення вимог апеляційної скарги заперечував.

Заслухавши пояснення учасників справи, проаналізувавши вимоги та підстави апеляційної скарги, вивчивши матеріали справи в їх сукупності, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права в межах апеляційної скарги, колегія суддів дійшла таких висновків.

Судом встановлено, що з метою здійснення закупівлі за предметом закупівлі ДК 021:2015:45453000-7- Реконструкція спортивного майданчика з улаштуванням гумового покриття КЗ «Тернівська загальноосвітня школа I-III ступенів №5 Тернівської міської ради Дніпропетровської області», Позивачем було оголошено проведення відкритих торгів за ідентифікатором закупівлі UA-2020-07-31-004825-c, аукціон відбувся 21 серпня 2020 року.

На участь в аукціоні було подано шість тендерних пропозицій: ТОВ «УКРГАЗІНЖИНІРИНГ», ТОВ «БК БУДКОМ», ТОВ «КМ СПОРТ», ТОВ «БМ-СПОРТ», ТОВ «ЕКСПРЕС ПЛЮС», ТОВ «БОГАРД БУД».

За результатами розгляду тендерних пропозицій, найбільш економічно вигідною було визначено пропозицію ТОВ «ЕКСПРЕС ПЛЮС», встановлено, що зазначена пропозиція відповідає вимогам тендерної документації. 29.09.2020 року ТОВ «ЕКСПРЕС ПЛЮС» було визначено переможцем процедури закупівлі та опубліковано повідомлення про намір укласти договір.

09.11.2020 року між Відділом освіти Тернівської міської ради та ТОВ «ЕКСПРЕС ПЛЮС» було укладено договір підряду №359 про виконання робіт по об`єкту: Реконструкція спортивного майданчика з улаштуванням гумового покриття КЗ «Тернівська загальноосвітня школа I-III ступенів №5 Тернівської міської ради Дніпропетровської області» за адресою: вул. Маяковського, 14, м. Тернівка, Дніпропетровська область. Відповідно до умов договору підряду №359 від 09.11.2020 року, строк виконання робіт було встановлено з 16.11.2020 року по 31.12.2020 року. 14.12.2020 року сторонами було укладено додаткову угоду №1 до договору, якою строк виконання робіт продовжено до 31.05.2021 року.

Згідно листа Павлоградської місцевої прокуратури за №04/42/3 2380ВИХ-20 від 15.12.2020 року, направленого в адресу Східного офісу Держаудитслужби України, правоохоронний орган звернувся із вимогою до Відповідача провести моніторинг публічної закупівлі UA-2020-07-31-004825-c, у зв`язку з попереднім розглядом обставин такої закупівлі, при проведенні якої вбачається порушення положень Закону України «Про публічні закупівлі».

Надалі, наказом в.о. начальника Східного офісу Держаудитслужби від 06.01.2021 року №1 «Про початок здійснення моніторингу закупівель», було розпочато моніторинг закупівель відповідно до переліку, що додається.

Згідно додатку до наказу Східного офісу Держаудитслужби від 06.01.2021 року №1 «Перелік процедур закупівель, щодо яких здійснюється моніторинг», до перевірки визначено оголошення про проведення процедури закупівлі та/або повідомлення про намір укласти договір на веб-порталі Уповноваженого органу за унікальним номером UA-2020-07-31-004825-c, що оприлюднено 31.07.2020 року замовником - Відділом освіти Тернівської міської ради (), підстава для здійснення моніторингу: інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

29.01.2021 року в електронній системі закупівель було оприлюднено висновок №26 від 28.01.2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі, а саме: закупівлі, що здійснювалась замовником - Відділом освіти Тернівської міської ради (), публічна закупівля № UA-2020-07-31-004825-c.

З огляду на встановлені у висновку №26 від 28.01.2021 року порушення, Східний офіс Держаудитслужби зобов`язав Відділ освіти Тернівської міської ради здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором від 09.11.2020 року №359 з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

05.02.2021 року Відділом освіти Тернівської міської ради було опубліковано заперечення на висновок про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2020-07-31-004825-c.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України від 26.01.1993 №2939 «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон №2939).

Згідно з ч.1 ст.1 Закону №2939, здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Відповідно до ст.2 Закону №2939, головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Порядок проведення органом державного фінансового контролю державного фінансового аудиту, інспектування встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до ст.5 Закону №2939, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється, зокрема, шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі». Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922 (далі - Закон №922) визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до ст.8 Закону №922, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини 4 статті 22 цього Закону.

Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Відповідно до ч.ч. 4-7 ст.8 Закону №922, строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Так, форму висновку про результати моніторингу закупівель та порядок його заповнення затверджено наказом Держаудитслужби від 23.04.2018 №86, який зареєстровано в Міністерстві юстиції України 01.06.2018 за №654/32106 (далі - Порядок №86).

Відповідно до розділу ІІІ Порядку №86, у пункті 1 констатуючої частини висновку зазначаються: 1) дата закінчення моніторингу закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі»; 2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу закупівлі; 3)опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У пункті 2 робиться висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Як вбачається з оспорюваного висновку (констатуючої частини (розділ II), за результатами моніторингу Відповідачем встановлено наявність порушень законодавства, а саме:

- п. 8 ч. 2 ст. 21 Закону №922 - опубліковане оголошення не містить інформації про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції;

- ч. 2 ст. 24 Закону №922 - замовником до додатку №3 тендерної документації внесено зміни, зокрема, локальний кошторис на будівельні роботи №4-1-1, проте в окремому документі вищевказані зміни не надані;

- п. 14 ч. 2 ст. 22 Закону №922 - у пункті 1 розділу IV тендерної документації замовником зазначено кінцевий строк подання тендерних пропозицій 16.08.2020 00.00, який суперечить кінцевому строку подання тендерних пропозицій, зазначеному у оголошенні, а саме - 21.08.2020 00.00;

- електронна система закупівель містить повідомлення «наявні запитання/вимоги без відповіді»;

- п. 5 ч. 2 ст. 21 Закону №922 - розбіжності щодо строку виконання робіт, визначеного у п. 4.4. тендерної документації (серпень-жовтень 2020), з відповідною інформацією, оприлюдненою в оголошенні про проведення відкритих торгів від 31 серпня 2020 до 31 жовтня 2020;

- п. 1, п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону №922 - пропозиція учасника ТОВ «ЕКСПРЕС ПЛЮС», якого обрано переможцем, не відповідає умовам тендерної документації: довідка від 19.08.2020 №19/08-11 про наявність обладнання та матеріально-технічної бази не відповідає вимогам п. 1.1 Додатку №1 до тендерної документації; надана довідка про кваліфікацію та досвід працівників від 19.08.2020 №19/08-12 не містить певної інформації, що суперечить вимогам п. 2.1 Додатку №1 до тендерної документації; надана у складі тендерної пропозиції інформація, зокрема локальний кошторисний розрахунок на будівельні роботи №2-1-1 не містить підтвердження виконання робіт з горизонтальної розмітки баскетбольного та волейбольного майданчиків, що не відповідає вимогам Додатку №3 до тендерної документації;

- ч. 4 ст. 41 Закону № 922 - договір підряду від 09.11.2020 №359 містить умови, що не були включені до тендерної пропозиції учасника-переможця ТОВ «ЕКСПРЕС ПЛЮС».

Щодо порушення п. 8 ч. 2 ст. 21 Закону №922 слід зазначити наступне.

Статтею 21 Закону №922 визначено перелік інформації, яку має містити оголошення про проведення відкритих торгів, серед яких, зокрема, повинна бути зазначена мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції.

Поряд з цим, статтею 22 Закону №922 визначено перелік відомостей, які мають бути зазначені у тендерній документації. До таких відомостей також відноситься мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції.

Як встановлено судом, під час розміщення оголошення у електронній системі, Відділ освіти Тернівської міської ради не зазначив у відповідному електронному полі відомості про мову, якою повинні готуватись тендерні пропозиції, у зв`язку з відсутністю такого поля. Разом з цим, суд звертає увагу на те, що у розділі 7 тендерної документації (розміщеної 31.07.2020 року о 15.00 год в електронній системі https://prozorro.gov.ua/ (надалі «електронна система»), містяться відомості, що тендерні пропозиції мають готуватись українською мовою.

При цьому із листа ДП «ПРОЗОРРО», долученого до позовної заяви, вбачається інформація про перебування на доопрацюванні функціоналу «Мова тендерної пропозиції» до 02.12.2020 року. Також, Відповідачем до відзиву на позовну заяву надано копію листа ДП «ПРОЗОРРО» від 18.09.2020 року, в якому також містяться відомості про проведення робіт з доопрацювання функціоналу та відсутності в електронній системі поля для заповнення інформації щодо мови (мов), якою (якими) повинні готуватись тендерні пропозиції при оприлюдненні оголошення.

З огляду на зазначене, посилання Відповідача в оскаржуваному висновку на порушення п. 8 ч. 2 ст. 21 Закону №922 є безпідставним.

Щодо порушення ч. 2 ст. 24 Закону №922, треба зазначити, що, як встановлено судом під час розгляду справи, в електронній системі містяться відомості: Додаток 3 до тендерної документації («технічні характеристики»), що розміщений в електронній системі 31.07.2020 року о 15.00 год, до якого були внесені відомості та розміщено додаток 3 в новій редакції 13.08.2020 року о 16.22 год.

Поряд з цим, відповідно до абз. 2 ч. 2 ст. 24 Закону №922, зміни, що вносяться замовником до тендерної документації, розміщуються та відображаються в електронній системі закупівель у вигляді нової редакції тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документації. Замовник разом із змінами до тендерної документації в окремому документі оприлюднює перелік змін, що вносяться.

Проте, з переліку тендерної документації, розміщеної в електронній системі в оголошенні про проведення закупівлі за унікальним номером UA-2020-07-31-004825-c, судом не встановлено наявність окремого документу, в якому було б наведено перелік змін, що був внесений до тендерної документації (до додатку 3). Таким чином, обґрунтованим є висновок Відповідача в частині порушення Позивачем ч. 2 ст. 24 Закону №922.

Щодо порушення п. 14 ч. 2 ст. 22 Закону №922 слід зазначити наступне.

Статтею 22 Закону №922 визначено перелік відомостей, які мають бути зазначені у тендерній документації. До таких відомостей також відноситься кінцевий строк подання тендерних пропозицій.

Відповідно до тендерної документації (розміщеної 31.07.2020 року о 15.00 год в електронній системі), кінцевий строк для подання тендерної пропозиції визначено 16.08.2020 року 00.00 (п. 1.1. розділу IV тендерної пропозиції). Поряд з цим, згідно оголошення про проведення закупівлі №UA-2020-07-31-004825-c, кінцевий строк подання тендерних пропозицій становить 21.08.2020 00:00.

Проте відповідно до пункту 3 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі (Наказ Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11 червня 2020 року № 1082, зареєстрований в Міністерстві юстиції України 01.07.2020 року за №610/34893) у разі, якщо інформація, розміщена в електронній системі закупівель шляхом завантаження документів, містить відомості, що відрізняються від тих, які розміщені шляхом заповнення електронних полів, автентичною вважається інформація, розміщена шляхом заповнення електронних полів.

З огляду на вищезазначене, необґрунтованими є висновки Відповідача щодо порушення Позивачем п. 14 ч. 2 ст. 22 Закону №922, оскільки останнім були наведені відомості щодо кінцевого строку подання тендерної пропозиції, однак у зв`язку з технічною помилкою, така дата зазначена невірно, а з урахуванням роз`яснень, наведених у Наказі від 11.06.2020 року №1082, автентичною вважається інформація, що міститься в електронній системі (в електронному полі), та саме дата 21.08.2020 року була кінцевою для учасників електронних торгів.

Щодо порушень п. 5 ч. 2 ст. 21 Закону №922 слід зазначити наступне.

Відповідач при встановленні порушення, визначеного у вказаній вище нормі Закону №922, посилався на те, що Позивач у п. 4.4 тендерної документації зазначив строк виконання робіт «серпень-жовтень 2020 року», при цьому в оголошенні про проведення закупівлі такий строк вказано наступним чином: «від 31 серпня 2020 року по 31 жовтня 2020 року».

Проте положеннями ст. 251, 252, 254 ЦК України, зокрема, визначено, що строком є певний період у часі, зі спливом якого пов`язана дія чи подія, яка має юридичне значення. Строк визначається роками, місяцями, тижнями, днями або годинами. Строк, що визначений місяцями, спливає у відповідне число останнього місяця строку.

Таким чином, як встановлено судом, Позивачем було зазначено як у тендерній документації так і в оголошенні інформацію про строк виконання робіт (поставки товарів, надання послуг). При цьому в оголошенні про проведення закупівлі №UA-2020-07-31-004825-c Позивачем було конкретизовано календарні дати, що відносяться до періоду, зазначеного у тендерній документації (серпень - жовтень 2020 року), оскільки вже наголошувалось вище, автентичною вважається інформація, що міститься в електронній системі (в електронному полі).

Щодо порушень, наведених в оскаржуваному висновку в частині встановлення Відповідачем наявності повідомлення «наявні запитання/вимоги без відповіді», такі висновки не можуть братись до уваги, оскільки Відповідачем не обґрунтовано, які саме норми Закону №922 порушено Позивачем у разі наявності такого повідомлення у електронній системі.

Щодо порушень пунктів 1, 2 частини 1 статті 31 та положень частини 4 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» слід зазначати наступне.

Згідно зі ст.3 Закону України «Про публічні закупівлі», закупівлі здійснюються за принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Відповідно до п. 31- 33 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі», визначено:

тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель;

тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації;

технічна специфікація до предмета закупівлі - встановлена замовником сукупність технічних умов, що визначають характеристики товару (товарів), послуги (послуг) або необхідні для виконання робіт щодо об`єкта будівництва, що можуть включати показники впливу на довкілля й клімат, особливості проектування (у тому числі щодо придатності для осіб із обмеженими фізичними можливостями), відповідності, продуктивності, ресурсоефективності, безпечності, процедури забезпечення якості, вимоги щодо найменування продукції, під яким вона продається, термінологію, символи, методику випробувань і тестування, вимоги до пакування, маркування й етикетування, інструкції для користувачів, технологічні процеси й технології виробництва на будь-яких етапах життєвого циклу робіт, товару чи послуги.

Відповідно до приписів пункту 2 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації; викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією; є такою, строк дії якої закінчився.

Також, положеннями частини 4 статті 41 вказаного Закону визначено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Договір про закупівлю є нікчемним зокрема у разі: укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону (п. 2 ч. 4 статті 43 ЗУ «Про публічні закупівлі).

Як встановлено судом, Позивачем в електронній системі закупівель 31.07.2020 року було оприлюднено Тендерну документацію за ідентифікатором закупівлі - UA-2020-07-31-004825-с з метою здійснення закупівлі за предметом закупівлі ДК 021:2015:45453000-7- Реконструкція спортивного майданчика з улаштуванням гумового покриття КЗ «Тернівська загальноосвітня школа I-III ступенів №5 Тернівської міської ради Дніпропетровської області».

Відповідно до умов п. 6.1 тендерної документації (розміщеної 31.07.2020 року о 15.00 год в електронній системі), учасники процедури закупівлі повинні були надати у складі тендерних пропозицій інформацію та документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, установленим замовником згідно Додатку 3 до цієї тендерної документації.

Так, Додаток 3 до тендерної документації («технічні характеристики»), що розміщений в електронній системі 31.07.2020 року о 15.00 год, та в новій редакції 13.08.2020 року о 16.22 год., містить роботи з «горизонтальної розмітки» (п.п. 31 - 34).

Однак наданий ТОВ «ЕКСПРЕС ПЛЮС» до тендерної пропозиції «локальний кошторис на будівельні роботи», розміщений в електронній системі 20.08.2020 року о 17.35 год., не містить відомостей щодо робіт з «горизонтальної розмітки баскетбольного та волейбольного майданчиків».

Разом з тим, проведення таких робіт ТОВ «ЕКСПРЕС ПЛЮС» передбачено умовами укладеного Договору підряду від 09.11.2020 року №359, про що містяться відомості у «дефектному акті» (стор. 21-22 файлу «Договір 359»), який йде додатком до вказаного договору, та розміщений у електронній системі 10.11.2020 року о 16.02 год. та локальному кошторисному розрахунку на будівельні роботи №2-1-1 (стор. 6), що розміщений в електронній системі під назвою «договірна ціна» 10.11.2020 року об 16.02 год.

Водночас, щодо посилань Відповідача на доповнення договору підряду від 09.11.2020 року №359 новою позицією «розчинозмішувачі пересувні, місткість 250 л» (розділ локального кошторису «Будівельні машини та механізми»), судом встановлено, що ані тендерною документацією замовника (локальним кошторисом), ані тендерною пропозицією ТОВ «ЕКСПРЕС ПЛЮС» не передбачалось позиція «розчинозмішувачі пересувні, місткість 250 л», проте така позиція була включена до Підсумкової відомості ресурсів (стор. 17), що розміщена в електронній системі під назвою «договірна ціна» 10.11.2020 року об 16.02 год. (під час укладення договору підряду від 09.11.2020 року №359).

Таким чином висновок Відповідача щодо порушень Позивачем частини 1 статті 31 та положень частини 4 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» в цій частині є правомірним.

Щодо вимоги Відповідача в оскаржуваному висновку про усунення порушень слід зазначити наступне.

Судом встановлено, що Відповідач, зобов`язавши Позивача усунути виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель шляхом припинення зобов`язань за договором підряду №359 від 09.11.2020 року з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, допустив правову невизначеність та суперечливість.

Так, загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

При цьому можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Спонукання Позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення Позивачем чинного законодавства.

Відповідна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 10 грудня 2019 року в справі № 160/9513/18, від 05 березня 2020 року в справі № 640/467/19, від 23 квітня 2020 року в справі № 160/5735/19, від 11 червня 2020 року в справі № 160/6502/19, від 12 серпня 2020 року у справі № 160/11304/19.

Аналогічний підхід має бути застосований і в тому випадку, коли суб`єктом владних повноважень визначається спосіб усунення правопорушення, який суперечить або не відповідає законодавству.

Відповідач у частині висновку щодо вимог усунути Позивачем порушення шляхом припинення договору підряду з ТОВ «ЕКСПРЕС ПЛЮС», фактично допустив суперечність із власною позицією, визначеною в констатуючій частині оскаржуваного висновку, де зазначено, що за наявності виявлених порушень договір підряду №359 від 09.11.2020 року відповідно до положень п. 2 ч. 1 статті 43 Закону України «Про публічні закупівлі», є нікчемним та також зобов`язав Позивача вчинити дії, які суперечать законодавству, що обґрунтовується наступним.

Так, зокрема, з огляду на приписи ст. ст. 215, 216 Цивільного Кодексу України, недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. Недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. Такі наслідки визначені частиною 1 статті 216 ЦК України, яка зазначає, що у разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування. При цьому нікчемний правочин є недійсним з моменту його вчинення (ст.236 ЦК України).

Вказане свідчить, що внаслідок укладення нікчемного правочину зобов`язання у сторін за правочином (виконати роботу, надати послуги, поставити товар тощо) не виникають взагалі, а виникають лише наслідки, пов`язані із недійсністю (нікчемністю) правочину, визначені частиною 1 статті 216 ЦК України, у вигляді повернення сторін у первісний стан (реституція).

Натомість, наслідки у вигляді припинення зобов`язань за договором мають відбуватися виключно в рамках діючого договору (правочину) та чинних правовідносин, які мають ознаки легітимності (чинності). Підстави припинення зобов`язань за діючими правочинами визначені зокрема главою 50 ЦК України.

Отже, з аналізу вищевказаних положень цивільного законодавства вбачається неможливість вчинення дій щодо припинення зобов`язань до правочинів, які є нікчемними або є недійсними, оскільки в даному випадку виникають лише наслідки, пов`язані із недійсністю правочину (реституція). Відтак, встановлення Відповідачем імперативного обов`язку Позивачу припинити зобов`язання за договором підряду №359 від 09.11.2020 року є по суті вимогою до підконтрольної установи вчинити дії, що суперечать законодавству та яких юридично Позивач вчинити не може, в силу відсутності для цього правових підстав, як наслідок, таку вимогу Відповідача не можна вважати такою, що ґрунтується на приписах законодавства.

Враховуючи наведене вище, оскаржуваний висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-07-31-004825-с є протиправним в частині зобов`язання Позивача у непередбачений законом спосіб усунути порушення.

Європейський суд з прав людини вказав, що пункт перший статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними, залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (PRONINA v. UKRAINE, № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року).

Суд враховує й те, що згідно п. 41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

За даних обставин колегія суддів вважає, що суд першої інстанції під час розгляду даної справи об`єктивно, повно, всебічно дослідив обставини, які мають суттєве значення для вирішення справи, застосував до правовідносин, які виникли між сторонами у справі, норми права які регулюють саме ці правовідносини, зроблені судом першої інстанції висновки відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються належними письмовими доказами, які зібрані та досліджені судом під час розгляду даної адміністративної справи, рішення суду першої інстанції про задоволення позову у даній справі прийнято без порушення норм процесуального та матеріального права, і тому рішення суду першої інстанції у даній адміністративній справі від 14 травня 2021 року необхідно залишити без змін.

Доводи апеляційної скарги спростовуються дослідженими у справі доказами і не можуть бути підставою для скасування рішення суду, а тому апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення.

Керуючись статтями 243, 310, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Східного офісу Державної аудиторської служби України - залишити без задоволення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 14 травня 2021 року по справі №160/2190/21 - залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня її проголошення.

У разі якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складання повного судового рішення.

В повному обсязі постанова складена 23 листопада 2021 року.

Головуючий - суддя В.В. Мельник

суддя С.В. Сафронова

суддя Д.В. Чепурнов