Справа № 160/9173/21
Суддя: Лукманова О.М.
Дата ухвалення: 2021-11-18 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м У к р а ї н и

18 листопада 2021 року м. Дніпросправа № 160/9173/21

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого - судді Лукманової О.М. (доповідач),
суддів: Божко Л.А., Дурасової Ю.В.,
розглянувши у порядку письмового провадження в м. Дніпро апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 10.08.2021 року (суддя Ніколайчук С.В., м. Дніпро, повний текст рішення складено 10.08.2021 року) в справі №160/9173/21 за позовом ОСОБА_1 до 3 Спеціалізованого центру швидкого реагування Державної служби України з надзвичайних ситуацій, Центрального територіального управління Національної гвардії України (Військова частина НОМЕР_1 ), Головного управління Національної гвардії України про визнання дій протиправними, зобов`язання вчинити певні дії та стягнення моральної шкоди, -

в с т а н о в и в:
03.06.2021 року ОСОБА_1 (далі по тексту позивач) звернувся до суду з позовом до 3 Спеціалізованого центру швидкого реагування Державної служби України з надзвичайних ситуацій (далі по тексту відповідач-1), Центрального територіального управління Національної гвардії України (Військова частина НОМЕР_1 ) (далі по тексту відповідач-2), Головного управління Національної гвардії України (далі по тексту відповідач-3), в якому просив визнати противоправною дію відповідача-1 щодо відмови нарахування та виплати йому грошової компенсації за невикористану щорічну відпустку за 2018 рік; зобов`язати відповідача-1 нарахувати та виплати грошову компенсацію за невикористану щорічної відпустки за 2018 рік; визнати противоправною дію відповідача-2 щодо відмови нарахування та виплати йому грошової компенсації за невикористану ним щорічної відпустки за 2018 рік; зобов`язати відповідача-2 нарахувати та виплати йому грошову компенсації за невикористану щорічну відпустку за 2018 рік; визнати противоправним наказ командувача Національної гвардії України від 27.12.2018 № 206 в частині прийняття на військову службу із запасу та зобов`язати Національну гвардію України викласти наказ командувача Національної гвардії України від 27.12.2018 № 206 в частині прийняття на військову службу ОСОБА_1 в наступній редакції: «прийнято на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу Національної гвардії України та призначено: по Центральному оперативно-територіальному об`єднанню Національної гвардії України: переміщеного з 3 Спеціального центру швидкого реагування Державної служби України з надзвичайних ситуацій для подальшого проходження служби лейтенанта ОСОБА_1 - офіцером (сапером) 2-ї групи спеціального призначення окремого загону спеціального призначення центрального територіального управління Національної гвардії України, уклавши з ним контракт про проходження військової служби строком на 5 (п`ять) років присвоївши йому у порядку переатестації військове звання «Капітан» та присвоївши особистий номер Г-047186»; визнати противоправною дію відповідача-2 щодо відмови нарахування та виплати йому підйомної допомоги в розмірі місячного грошового забезпечення на військовослужбовця і 50 відсотків місячного грошового забезпечення на кожного члена його сім`ї, пов`язаних з переїздом 28.11.2018 та членів сім`ї, з села Жеребкове Ананьївського р-ну Одеської області (місця розташування 3 Спеціального центру швидкого реагування Державної служби України з надзвичайних ситуацій ) до м. Олександрії Кіровоградської області (місця розташування Військової частини НОМЕР_1 ), відповідно до Наказу МВС України 14.11.2019 року №951; зобов`язати відповідача-2 нарахувати та виплати йому підйомну допомогу в розмірі місячного грошового забезпечення на військовослужбовця і 50 відсотків місячного грошового забезпечення на кожного члена його сім`ї, пов`язаних з його переїздом 28.11.2018 та членів сім`ї, з села Жеребкове Ананьївського р-ну Одеської області (місця розташування 3 Спеціального центру швидкого реагування Державної служби України з надзвичайних ситуацій ) до м. Олександрії Кіровоградської області (місця розташування Військової частини НОМЕР_1 ), відповідно до Наказу МВС України 14.11.2019 року №951; стягнути з відповідача-1 на свою користь моральну шкоду у розмірі 30000,00 грн.; стягнути з відповідача-2 на свою користь моральну шкоду у розмірі 30000,00 грн.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 10.08.2021 року позовні вимоги ОСОБА_1 задоволено частково, визнано протиправними дії 3 Спеціального центру швидкого реагування Державної служби України з надзвичайних ситуацій щодо відмови нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошової компенсації за невикористану ОСОБА_1 щорічної відпустки за 2018 рік; зобов`язано 3 Спеціальний центр швидкого реагування Державної служби України з надзвичайних ситуацій нарахувати та виплати ОСОБА_1 грошової компенсації за невикористану ОСОБА_1 щорічної відпустки за 2018 рік.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, апеляційну скаргу подав через свого представника ОСОБА_1 , в якій просив скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі, зокрема позовні вимоги у частині, в яких судом першої інстанції було відмовлено. Свої вимоги обґрунтував тим, що судом не надано належної оцінки нормам чинного законодавства, висновки суду не відповідають обставинам справи, що призвело до прийняття невірного рішення. Апелянт зазначив, що листом від 21.09.2018 року №28-1/133 заступником директора Департаменту - начальником відділу комплектування та проходження служби Департаменту персоналу Державної Служби України з надзвичайних ситуацій було повідомлено Начальника 3 Спеціального центру швидкого реагування Державної служби України з надзвичайних ситуацій про направлення капітана служби цивільного захисту ОСОБА_1 , для подальшого проходження служби до Національної гвардії України. Наказом Державної Служби України з надзвичайних ситуацій №544 від 14.12.2018 року його, відповідно до пунктів 90, 91 Положення про порядок проходження служби цивільного захисту особами рядового і начальницького складу звільнено із займаної посади виключено з кадрів Державної служби України з надзвичайних ситуацій та за його згодою направлено для подальшого проходження служби до Національної гвардії України. Проте, командувачем Національної гвардії України був виданий протиправний наказ від 27.12.2018 року № 206 в частині прийняття на військову службу ОСОБА_1 із запасу. Апелянт вказував, що варто враховувати лист командувача Національної гвардії України від 19.09.2018 року № 27/23/1-6288 в наказі від 27.12.2018 року № 206 в частині прийняття на військову службу, де повинно було бути зазначено про прийняття на військову службу за контрактом, саме переміщеного позивача, для проходження служби. Апелянт вказував, що Порядком виплати військовослужбовцям Національної гвардії України підйомної допомоги, затвердженого Наказом МВС України 14.11.2019 року №951, передбачено, що у разі переїзду військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом, та військовослужбовців, які проходять кадрову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, на нове місце військової служби в інший населений пункт у зв`язку з призначенням на військову посаду, їм виплачуються підйомна допомога в розмірі місячного грошового забезпечення на військовослужбовця і 50 відсотків місячного грошового забезпечення на кожного члена його сім`ї, який переїжджає з ним на нове місце військової служби. 28.12.2018 року ОСОБА_1 до командира Військової частини НОМЕР_1 було надано рапорт про виплату підйомної допомоги в розмірі місячного грошового забезпечення на військовослужбовця і 50 відсотків місячного грошового забезпечення на кожного члена його сім`ї, який переїжджає з ним на нове місце військової служби, пов`язаних з переїздом 28.11.2018 року ОСОБА_1 та членів його сім`ї, з села Жеребкове Ананьївського р-ну Одеської області (місця розташування З Спеціального центру швидкого реагування Державної служби України з надзвичайних ситуацій ) до м. Олександрії Кіровоградської області (місця розташування Військової частини НОМЕР_1 ), проте, відповідної допомоги виплачено не було. Особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав, моральна шкода полягає, зокрема, у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів, приниженні честі, гідності, а також ділової репутації. Апелянт вказував, що тривала боротьба за захист своїх прав виснажує його, викликає у нього психічне напруження у зв`язку з очікуванням рішення про компенсацію за невикористану щорічну відпустку за 2018 рік, психічне напруження, викликане затримкою виплати компенсації. Затягування відповідачем-1 виплати компенсації за невикористану відпустку за 2018 рік, викликали у неврологічні розлади здоров`я, у зв`язки з чим вимушений був піти на лікарняний.

Перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, а також правильність застосування судом норм матеріального і процесуального права та правової оцінки обставин у справі, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Згідно ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд першої інстанції задовольняючи позовні вимоги частково, виходив з того, що у разі звільнення працівника йому виплачується грошова компенсація за всі невикористані ним дні щорічної відпустки. Щорічна основна відпустка надається протягом календарного року, в особливих випадках з дозволу відповідного керівника щорічна основна відпустка може надаватися за минулий рік у I кварталі наступного року за умови, що раніше її не було надано через виняткові обставини. У рік звільнення осіб рядового та начальницького складу цивільного захисту із служби у разі невикористання ними щорічної основної або додаткової відпустки їм виплачується грошова компенсація за всі невикористані дні щорічної основної відпустки, а також дні додаткової відпустки. ОСОБА_1 було саме звільнено, а не переміщено чи не переведено із займаної посади. Суд першої інстанції вказував, що Національна гвардія України є військовим формуванням з правоохоронними функціями, що входить до системи Міністерства внутрішніх справ України і призначено для виконання завдань із захисту та охорони життя, прав, свобод і законних інтересів громадян, суспільства і держави від злочинних та інших протиправних посягань, охорони громадського порядку та забезпечення громадської безпеки, а також у взаємодії з правоохоронними органами - із забезпечення державної безпеки і захисту державного кордону, припинення терористичної діяльності, діяльності незаконних воєнізованих або збройних формувань (груп). 28.12.2018 року наказом начальника Центрального територіального управління Національної гвардії України (по стройовій частині) № 281 було зараховано в списки особового складу окремого загону спеціального призначення Центрального територіального управління Національної гвардії України та на всі види забезпечення лейтенанта запасу ОСОБА_1 , якого прийнято із запасу на військову службу за контрактом на п`ять років. 27.12.2018 року позивачем, з одного боку та командувачем Національної гвардії України, з іншого боку, був укладений контракт про проходження громадянами України військової служби у Національній гвардії України на посадах осіб офіцерського складу. До прийняття на військову службу позивач проходив службу в Державній службі України з надзвичайних ситуацій, яка відповідно до пункту 2 Положення про порядок проходження служби цивільного захисту особами рядового і начальницького складу, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 1 липня 2013 року № 593, є державною службою особливого характеру, яка забезпечує пожежну охорону, захист населення і територій від негативного впливу надзвичайних ситуацій, вживає заходів до запобігання і реагування на надзвичайні ситуації, ліквідації їх наслідків у мирний час та в особливий період. Передбачено, що служба цивільного захисту закінчується у разі звільнення особи рядового чи начальницького складу із служби цивільного захисту в запас Збройних Сил або у відставку, загибелі (смерті), визнання її судом безвісно відсутньою або оголошення померлою. Відсутні підстави для викладення наказу командувача Національної гвардії України від 27.12.2018 року № 206 в іншій редакції, аніж зазначено в діючому наказі. Суд першої інстанції вказував, що держава гарантує військовослужбовцям достатнє матеріальне, грошове та інші види забезпечення в обсязі, що відповідає умовам військової служби, стимулює закріплення кваліфікованих військових кадрів та передбачено, що у разі переїзду військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом, та тих, які проходять кадрову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, на нове місце військової служби в інший населений пункт у зв`язку з призначенням на військову посаду, їм виплачується, зокрема, підйомна допомога в розмірі місячного грошового забезпечення на військовослужбовця і 50 відсотків місячного грошового забезпечення на кожного члена його сім`ї, який переїхав з ним на нове місце військової служби. Підйомна допомога та добові в разі переїзду на нове місце військової служби на членів сім`ї військовослужбовця виплачуються після реєстрації їх місця проживання у населеному пункті за місцем військової служби (проживання) військовослужбовця відповідно до наказу командира військової частини із зазначенням нарахованої суми виплат, який видається на підставі рапорту військовослужбовця, також у наказі та рапорті зазначаються дата вибуття членів сім`ї з населеного пункту (за попереднім місцем проживання), дата прибуття їх на нове місце військової служби (проживання) військовослужбовця, що мають збігатися з відповідними датами, зазначеними у проїзних документах (за їх наявності), дата реєстрації членів сім`ї за новим місцем військової служби (проживання) військовослужбовця, а також чи є дружина (чоловік) військовослужбовцем. Не було встановлено, що позивач разом із сім`єю переїхав до нового місця служби саме під час проходження військової служби за контрактом, оскільки не встановлено факт переміщення позивача, то вказаними нормами не регулюється правове становище позивача та він не є особою, яка має право на нарахування підйомної допомоги. Позивач переїхав до нової місцевості та вперше був призначений на посаду для проходження військової служби за контрактом. Розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди слід визначати залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. Для відшкодування шкоди обов`язково необхідна наявність шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинно-наслідкового зв`язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні. На підтвердження заподіяння позивачу моральної шкоди, останнім не надано жодного належного доказу, у зв`язку з чим відсутня можливість встановити та підтвердити наявність причинно-наслідкового зв`язку між протиправними діями відповідача-1 та негативними наслідками, що настали для позивача у вигляді заподіяної моральної шкоди.

Матеріалами справи встановлено, що ОСОБА_1 до 14.12.2018 року проходив службу на посаді капітана служби цивільного захисту, начальника групи піротехнічних робіт аварійно-рятувального загону 3 Спеціального центру швидкого реагування Державної служби України з надзвичайних ситуацій.

Листом від 24.09.2018 року №28-1/133 від Департаментом персоналу Державної служби України з надзвичайних ситуацій повідомлено начальна 3 Спеціального центру швидкого реагування Державної служби України з надзвичайних ситуацій про направлення ОСОБА_1 для подальшого проходження служби до Національної гвардії України. 07.12.2018 року за вих. №1766 3 Спеціальним центром швидкого реагування Державної служби України з надзвичайних ситуацій направлено лист голові Державної служби України з надзвичайних ситуацій, в якому просило розглянути матеріли щодо погодження переведення капітана служби цивільного захисту ОСОБА_1 для подальшого проходження служби до Національної гвардії України.

Наказом Державної службою України з надзвичайних ситуацій від 14.12.2018 року №544 «Про кадрові питання» капітана служби цивільного захисту ОСОБА_1 , начальника групи піротехнічних робіт аварійно-рятувального загону 3 Спеціального центру швидкого реагування Державної служби України з надзвичайних ситуацій, звільнено із займаної посади, виключено з кадрів Державної служби України з надзвичайних ситуацій та за його згодою направлено для подальшого проходження служби до Національної гвардії України.

3 Спеціальним центром швидкого реагування Державної служби України з надзвичайних ситуацій 19.12.2018 року винесено наказ №192 «Про виключення зі списків центру ОСОБА_1 », яким капітана служби цивільного захисту ОСОБА_1 , звільнено із займаної посади та з 21.12.2018 року виключено зі списків особового складу центру, всіх видів забезпечення та за його згодою направлено для подальшого проходження служби до Національної гвардії України, зазначено, що щорічну відпустку за 2018 рік не використав.

Згідно рапорту від 23.08.2018 року ОСОБА_1 звернувся до начальника Центрального територіального управління Національної гвардії України про прийняття на військову службу за контрактом. 27.12.2018 року ОСОБА_1 та командуванням Національної гвардії України укладено контракт на військову службу строком на п`ять років.

Встановлено, що наказом командувача Національної гвардії України від 27.12.2018 № 206 ОСОБА_1 прийнято на військову службу із запасу.

Наказом № 281 від 28.12.2018 року начальника Центрального територіального управління Національної гвардії України ОСОБА_1 зараховано в списки особового складу окремого загону спеціального призначення з 27.12.2018 року.

Наказом Центрального територіального управління Національної гвардії України від 12.03.2021 року №50 ОСОБА_1 переміщено до військової частини НОМЕР_2 Центрального оперативно-територіального об`єднання Національної гвардії України (м. Дніпро) з 15.03.2021 року.

Встановлено, що листом від 13.05.2021 року №83.01-391/83.01.5 Центральним територіальним управлінням Національної гвардії України відмовлено ОСОБА_1 у виплаті компенсації за невикористану щорічну відпустку за 2018 рік. Листом від 14.05.2021 року вих. №10-А3/32/14-821 Центральним територіальним управлінням Національної гвардії України відмовлено у виплаті компенсації за невикористану щорічну відпустку за 2018 рік та підйомної допомоги, у зв`язку з тим, що позивача не було переміщено, а прийнято на військову службу із запасу.

Позивач долучає до матеріалів справи довідку про склад сім`ї від 17.02.2019 року видану КП «Житлогосп» та свідоцтва про народження дітей ОСОБА_2 № НОМЕР_3 від 11.08.2011 року та ОСОБА_3 № 260925 від 04.01.2016 року.

Відповідно до ст. 4, ст. 16-2 Закону України «Про відпустки» установлюються такі види відпусток: 1) щорічні відпустки: основна відпустка (стаття 6 цього Закону); додаткова відпустка за роботу із шкідливими та важкими умовами праці (стаття 7 цього Закону); додаткова відпустка за особливий характер праці (стаття 8 цього Закону); інші додаткові відпустки, передбачені законодавством; 2) додаткові відпустки у зв`язку з навчанням (статті 13, 14 і 15 цього Закону); 3) творча відпустка (стаття 16 цього Закону); 3-1) відпустка для підготовки та участі в змаганнях (стаття 16-1 цього Закону); 4) соціальні відпустки: відпустка у зв`язку з вагітністю та пологами (стаття 17 цього Закону); відпустка для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку (стаття 18 цього Закону); відпустка у зв`язку з усиновленням дитини (стаття 18-1 цього Закону); додаткова відпустка працівникам, які мають дітей або повнолітню дитину - особу з інвалідністю з дитинства підгрупи А I групи (стаття 19 цього Закону); 5) відпустки без збереження заробітної плати (статті 25, 26 цього Закону). Законодавством, колективним договором, угодою та трудовим договором можуть установлюватись інші види відпусток.

Згідно з частин 1, 2, 6 ст.129 Кодексу цивільного захисту України особи рядового і начальницького складу служби цивільного захисту мають право на такі види відпусток, зокрема щорічну основну відпустку. Особам рядового і начальницького складу цивільного захисту надаються щорічні основні відпустки із збереженням грошового і матеріального забезпечення та наданням грошової допомоги на оздоровлення у розмірі місячного грошового забезпечення. Щорічна основна відпустка надається протягом календарного року. В особливих випадках з дозволу відповідного керівника щорічна основна відпустка може надаватися за минулий рік у I кварталі наступного року за умови, що раніше її не було надано через виняткові обставини. У рік звільнення зазначених у частинах двадцять третій, двадцять четвертій цієї статті осіб рядового та начальницького складу цивільного захисту із служби у разі невикористання ними щорічної основної або додаткової відпустки їм виплачується грошова компенсація за всі невикористані дні щорічної основної відпустки, а також дні додаткової відпустки. У разі звільнення особи рядового і начальницького складу цивільного захисту із служби у зв`язку із закінченням строку контракту невикористана ним щорічна основна відпустка за його бажанням може надаватися тоді, коли час цієї відпустки повністю або частково перевищує строк контракту. У такому разі дія такого контракту продовжується до закінчення відпустки.

Згідно пунктів 3, 4 розділу XV Інструкції про виплату грошового забезпечення та одноразової грошової допомоги при звільненні особам рядового і начальницького складу служби цивільного захисту, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ України від 23.04.2015 року № 475, особам рядового і начальницького складу, звільненим зі служби цивільного захисту (крім звільнених за віком, станом здоров`я та у зв`язку із скороченням штатів), які щорічну основну відпустку за поточний рік не використали, виплачується грошова компенсація за невикористані дні щорічної основної відпустки, яка надається пропорційно часу, прослуженому в році звільнення, за кожний повний місяць служби.

Отже передбачено, що у разі звільнення зі служби цивільного захисту, надається компенсація за невикористану щорічну відпустку. Наказом від 19.12.2018 року №192 3 Спеціального центру швидкого реагування Державної служби України з надзвичайних ситуацій ОСОБА_1 звільнено зі служби цивільного захисту, в якому зазначено, що щорічну відпустку за 2018 рік не використав.

Враховуючи, що ОСОБА_1 був саме звільнений зі служби цивільного захисту, йому підлягає нарахуванню та виплата компенсації за невикористану щорічну відпустку при звільненні.

Згідно ч. 1 ,ч. 5 ст. 99, ч. 1 ст. 101 Кодексу цивільного захисту України до персоналу (кадрів) органів управління та сил цивільного захисту належать особи рядового і начальницького складу, які проходять службу цивільного захисту за контрактом, державні службовці та інші працівники, з якими укладається трудовий договір. Трудові відносини працівників органів управління та сил цивільного захисту регулюються законодавством про працю, державну службу та укладеними трудовими договорами (контрактами). Служба цивільного захисту - це державна служба особливого характеру, покликана забезпечувати пожежну охорону, захист населення і територій від негативного впливу надзвичайних ситуацій, запобігання і реагування на надзвичайні ситуації, ліквідацію їх наслідків у мирний час та в особливий період.

Згідно ч. 1 ст. 106 Кодексу цивільного захисту України звільнення осіб рядового і начальницького складу із служби цивільного захисту проводиться: зокрема у запас Збройних Сил України (з постановкою на військовий облік), якщо звільнені особи не досягли граничного віку перебування в запасі, встановленого Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу», і за станом здоров`я придатні до військової служби.

Згідно п. 173 Положення про порядок проходження служби цивільного захисту особами рядового і начальницького складу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.07.2013 року № 593, звільнення осіб рядового і начальницького складу із служби цивільного захисту здійснюється: у запас Збройних Сил (з постановкою на військовий облік) - якщо звільнені особи не досягли граничного віку перебування в запасі, встановленого Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу», і за станом здоров`я придатні до військової служби.

При звільненні осіб з служби цивільного захисту, відбувається зарахування у запас Збройних Сил України у відповідності з Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Наказом Державної службою України з надзвичайних ситуацій від 14.12.2018 року №544 «Про кадрові питання» капітана служби цивільного захисту ОСОБА_1 , було звільнено із займаної посади. Наказом командувача Національної гвардії України від 27.12.2018 № 206 ОСОБА_1 прийнято на військову службу із запасу. Тобто відбулось саме прийняття на службу у Національну гвардію України, а не переведення позивача зі служби цивільного захисту.

Відповідно ч. 1 до ст. 1, ч. 1 ст. 9 Закону України «Про Національну гвардію України» Національна гвардія України є військовим формуванням з правоохоронними функціями, що входить до системи Міністерства внутрішніх справ України і призначено для виконання завдань із захисту та охорони життя, прав, свобод і законних інтересів громадян, суспільства і держави від злочинних та інших протиправних посягань, охорони громадського порядку та забезпечення громадської безпеки, а також у взаємодії з правоохоронними органами - із забезпечення державної безпеки і захисту державного кордону, припинення терористичної діяльності, діяльності незаконних воєнізованих або збройних формувань (груп), терористичних організацій, організованих груп та злочинних організацій. Особовий склад Національної гвардії України складається з військовослужбовців та працівників. Національна гвардія України комплектується військовослужбовцями, які проходять військову службу за контрактом та за призовом. Комплектування Національної гвардії України військовослужбовцями та проходження ними військової служби здійснюються відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та Положення про проходження військової служби громадянами України в Національній гвардії України, що затверджується Президентом України.

Згідно частин 1, 3 ст. 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби. Громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які проходять військову службу, є військовослужбовцями.

Згідно п. 2 розділу І, п. 13, п. 15 розділу ІІ Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008 у добровільному порядку громадяни проходять: військову службу (навчання) за контрактом курсантів у вищих військових навчальних закладах, а також закладах вищої освіти, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки (далі - військові навчальні підрозділи закладів вищої освіти). На військову службу за контрактом приймаються: громадяни відповідно до статей 19 і 20 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»; військовослужбовці інших військових формувань із зарахуванням їх до списків особового складу Збройних Сил України. 3 громадянами, які добровільно вступають на військову службу, укладаються: контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України - письмова угода, що укладається між громадянином і державою, від імені якої виступає Міністерство оборони України, для встановлення правових відносин між сторонами під час проходження військової служби.

Позивач не обґрунтовано просить суд викласти наказ командувача Національної гвардії України від 27.12.2018 року № 206 в частині прийняття на військову службу в редакції: «прийнято на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу Національної гвардії України та призначено: по Центральному оперативно-територіальному об`єднанню Національної гвардії України: переміщеного з 3 Спеціального центру швидкого реагування Державної служби України з надзвичайних ситуацій для подальшого проходження служби лейтенанта ОСОБА_1 - офіцером (сапером) 2-ї групи спеціального призначення окремого загону спеціального призначення центрального територіального управління Національної гвардії України, уклавши з ним контракт про проходження військової служби строком на 5 (п`ять) років присвоївши йому у порядку переатестації військове звання «Капітан» та присвоївши особистий номер Г-047186». Звільнення осіб рядового і начальницького складу із служби цивільного захисту проводиться у запас Збройних Сил України, що і було здійснено згідно вище приведених наказів. Прийняття на військову службу у Національну гвардію України відбувається, у тому числі з зарахуванням військовослужбовців з запасу. Комплектування Національної гвардії України військовослужбовцями та проходження ними військової служби здійснюються відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Таким чином, ОСОБА_1 не був переведений з іншого військового формування, а був прийнятий на військову службу з запасу Збройних Сил України за контрактом.

Відповідно до ч. 3 ст. 9-1 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» при переїзді військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом, а також тих, хто перебуває на кадровій військовій службі, на нове місце військової служби в інший населений пункт, у зв`язку з призначенням на військову посаду, їм виплачується підйомна допомога в розмірі місячного грошового забезпечення на військовослужбовця і 50 відсотків місячного грошового забезпечення на кожного члена сім`ї військовослужбовця, який переїжджає з ним на нове місце військової служби.

Згідно пунктів 1, 2, 4, 5, 6, 7 Порядку виплати військовослужбовцям Збройних Сил України підйомної допомоги, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 05.02.2018 року №45, у разі переїзду військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом, та тих, які проходять кадрову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, на нове місце військової служби в інший населений пункт у зв`язку з призначенням на військову посаду, зарахуванням на навчання до вищих військових навчальних закладів, вищих навчальних закладів, які мають військові навчальні підрозділи, та військових коледжів або навчальних центрів (навчальних підрозділів), термін навчання в яких становить шість місяців і більше, без збереження посади за попереднім місцем служби або у зв`язку з передислокацією військової частини (підрозділу військової частини), установи, організації їм виплачується: підйомна допомога в розмірі місячного грошового забезпечення на військовослужбовця і 50 відсотків місячного грошового забезпечення на кожного члена його сім`ї, який переїхав з ним на нове місце військової служби. Право на отримання підйомної допомоги і добових для військовослужбовців виникає: на дату прийняття військовослужбовцем посади та справ - для військовослужбовців, які переїхали на нове місце служби з одного населеного пункту в інший у зв`язку з призначенням на посаду; на дату зарахування на навчання - для військовослужбовців, які зараховані на навчання до військових навчальних закладів; на дату прибуття до місця дислокації, оголошений наказом командира військової частини, - для військовослужбовців, які переїхали на нове місце служби у складі військової частини (підрозділу) в інший населений пункт. Розмір підйомної допомоги обчислюється, виходячи з посадового окладу, окладу за військове звання та щомісячних додаткових видів грошового забезпечення, установлених військовослужбовцю за новим місцем військової служби на дату, коли військовослужбовець приступив до виконання обов`язків за посадою (зарахування на навчання), або на дату прибуття до нового місця дислокації військової частини, на членів сім`ї - на дату реєстрації їх місця проживання у населеному пункті за новим місцем військової служби військовослужбовця (розташованому поблизу місця служби військовослужбовця). Виплата військовослужбовцям підйомної допомоги та добових здійснюється за новим місцем військової служби (місцем навчання) відповідно до наказу командира (начальника) військової частини (військового навчального закладу) із зазначенням нарахованої суми виплат. Підйомна допомога та добові з урахуванням вимог пункту 1 цього Порядку також виплачуються: військовослужбовцям, прийнятим (призваним) на військову службу за контрактом (за призовом осіб офіцерського складу) і призначеним на посади у військові частини, що дислокуються поза пунктом їх постійного проживання до прийняття (призову) на військову службу. Підйомна допомога та добові в разі переїзду на нове місце військової служби на членів сім`ї військовослужбовця виплачуються після реєстрації їх місця проживання у населеному пункті за місцем військової служби (проживання) військовослужбовця відповідно до наказу командира військової частини із зазначенням нарахованої суми виплат, який видається на підставі рапорту військовослужбовця. Для виплати підйомної допомоги та добових на членів сім`ї військовослужбовця, які переїхали на нове місце військової служби в інший населений пункт, до рапорту також додаються: копії сторінок паспорта громадянина України з даними про прізвище, ім`я, по батькові, реєстрацію попереднього місця проживання і реєстрацію нового місця проживання повнолітніх членів сім`ї військовослужбовця, завірені підписом військовослужбовця; довідки про реєстрацію та про зняття з реєстрації місця проживання членів сім`ї військовослужбовця (якщо такої інформації немає в паспорті громадянина України, якщо паспорт у формі картки або його немає), виданої уповноваженим органом реєстрації проживання громадян; копії свідоцтв про народження неповнолітніх членів сім`ї військовослужбовця, завірені підписом військовослужбовця; довідка служби персоналу військової частини про склад членів сім`ї військовослужбовця, які на дату їх приїзду на нове місце служби військовослужбовця зазначені в його особовій справі. Якщо дружина і чоловік є військовослужбовцями, підйомна допомога на кожного з них виплачується за новим місцем їх військової служби, на членів сім`ї - з місячного грошового забезпечення одного з них (за їх бажанням). Підйомна допомога та добові виплачуються на членів сім`ї військовослужбовця, які на дату їх приїзду на нове місце служби військовослужбовця зазначені в його особовій справі, а саме: на дружину (чоловіка) незалежно від віку і працездатності, шлюб з якою (яким) зареєстрований до дати прибуття військовослужбовця на нове місце служби або прийому (призову) на військову службу за контрактом (призовом); на дітей військовослужбовця і його дружини (чоловіка), у тому числі усиновлених, які не досягли повноліття (в тому числі непрацездатних незалежно від віку); на непрацездатних батьків або усиновителів військовослужбовця та його дружини (чоловіка). Підйомна допомога та добові у разі переїзду на нове місце військової служби на членів сім`ї військовослужбовця також виплачуються: після прийому військовослужбовців строкової військової служби на військову службу за контрактом.

Отже, передбачено, що підйомна допомога виплачується у разі переїзду військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом, та тих, які проходять кадрову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, на нове місце військової служби в інший населений пункт у зв`язку з призначенням на військову посаду. Виплата військовослужбовцям підйомної допомоги здійснюється за новим місцем військової служби. Тобто виплата підйомної допомоги передбачена у разі переведення військовослужбовця, що вже проходить службу з одного місяця військової служби (населеного пунктику), до іншого. У випадку ОСОБА_1 не відбулось переведення з одного населеного пункту перебування на військовій службі до іншого, відбулось нове призначення.

Більше того, не встановлено та позивач не надає підтвердження приїзду разом з ним 28.11.2018 року членів сім`ї, з села Жеребкове Ананьївського р-ну Одеської області (місця розташування 3 Спеціального центру швидкого реагування Державної служби України з надзвичайних ситуацій) до м. Олександрії Кіровоградської області (місця розташування Військової частини НОМЕР_1 . Для виплати підйомної допомоги на членів сім`ї військовослужбовця, які переїхали на нове місце військової служби в інший населений пункт, надаються копії сторінок паспорта громадянина України з даними про прізвище, ім`я, по батькові, реєстрацію попереднього місця проживання і реєстрацію нового місця проживання повнолітніх членів сім`ї військовослужбовця, завірені підписом військовослужбовця, довідки про реєстрацію та про зняття з реєстрації місця проживання членів сім`ї військовослужбовця (якщо такої інформації немає в паспорті громадянина України, якщо паспорт у формі картки або його немає), виданої уповноваженим органом реєстрації проживання громадян, копії свідоцтв про народження неповнолітніх членів сім`ї військовослужбовця, завірені підписом військовослужбовця, довідка служби персоналу військової частини про склад членів сім`ї військовослужбовця, які на дату їх приїзду на нове місце служби військовослужбовця зазначені в його особовій справі. Позивачем не надано підтвердження переїзду його родини разом з ним на нове місце військової служби в інший населений пункт.

Виплата підйомної допомоги військовослужбовцю є видом соціального грошового забезпечення військовослужбовцю, пов`язана з його переїздом у інший населений пункт у зв`язку з переведенням на інше місце військової служби. Тобто як було вказано вище, для виплати підйомної допомоги у разі переїзду військовослужбовця, така особа вже повинна бути військовослужбовцем і повинне відбуватись переведення.

Позивач вказує, що від дій 3 Спеціалізованого центру швидкого реагування Державної служби України з надзвичайних ситуацій зазнав моральних страждань, тривала боротьба за своє право виснажує, викликає психічне напруження, викликає розчарування в діяльності органу влади.

Відповідно до ч. 1-3 ст. 23 ЦК України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода полягає: 1) у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я; 2) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів; 3) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку із знищенням чи пошкодженням її майна; 4) у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи.

Якщо інше не встановлено законом, моральна шкода відшкодовується грошовими коштами, іншим майном або в інший спосіб. Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.

Відповідно до п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України від 31.03.1995 року № 4 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб. Відповідно до чинного законодавства моральна шкода може полягати, зокрема: у приниженні честі, гідності, престижу або ділової репутації, моральних переживаннях у зв`язку з ушкодженням здоров`я, у порушенні права власності (в тому числі інтелектуальної), прав, наданих споживачам, інших цивільних прав, у зв`язку з незаконним перебуванням під слідством і судом, у порушенні нормальних життєвих відносин через неможливість продовження активного громадського життя, порушенні стосунків з оточуючими людьми, при настанні інших негативних наслідків.

У пункті 5 цієї ж постанови Пленуму № 4 зазначено, що відповідно до загальних підстав цивільно-правової відповідальності обов`язковому з`ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв`язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні. Суд, зокрема, повинен з`ясувати, чим підтверджується факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору.

З огляду на природу інституту відшкодування моральної шкоди, цілком адекватними і самодостатніми критеріями визначення розміру належної потерпілому компенсації є морально-правові імперативи справедливості, розумності та добросовісності. Під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб.

З доводів ОСОБА_1 викладених у позовній заяві, не можливо встановити причинний зв`язок необхідності стягнення моральної шкоди з відмовою нарахувати та виплати грошову компенсації за невикористану щорічну відпустку за 2018 рік або не нарахуванням та виплатою підйомної допомоги в розмірі місячного грошового забезпечення на військовослужбовця. Моральна шкода визначається залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, виходячи з цього суд вважає, що позивачем не обґрунтовано заявлений розмір моральної шкоди, не доведено наявність у минулому моральних страждань саме через дії державного виконавця.

Позивач не надає об`єктивних доказів морального розладу, психічного захворювання спричиненого протиправними діями відповідачів, зокрема відсутні лікарські документи, рецепти лікарів на заспокійливі засоби, докази лікування від психічних розладів тощо. ОСОБА_1 не доведено наявність моральної шкоди від дій відповідачів. Не обґрунтовано заявлену суму, яку позивач просить стягнути з відповідача 1 та відповідача-2 як суму моральної шкоди. Не вказано та не надано докази в яких діях виразились моральні страждання, психічні розлади тощо та які витрати вчинила позивача для уникнення моральних страждань. Відсутні задокументовані, медично підтверджені висновки наявності у ОСОБА_1 моральних розладів.

Відповідно до ч. 1 ст. 1174 ЦК України шкода, завдана фізичній або юридичній особі незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю посадової або службової особи органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування при здійсненні нею своїх повноважень, відшкодовується державою, Автономною Республікою Крим або органом місцевого самоврядування незалежно від вини цієї особи.

При ухваленні рішення, суд враховує правові позиції Верховного Суду, викладені у постановах від 13.05.2021 року у справі № 320/2523/19, від 18.01.2021 року у справі №826/12941/15, від 21.10.2020 року у справі № 580/1881/19, від 02.09.2020 року у справі № 1340/4056/18, від 18.06.2020 року у справі №339/183/16-а, від 18.12.2019 року у справі №826/18484/16, від 18.11.2019 року у справі №820/5044/18, від 18.11.2019 року у справі №1340/4560/18.

Згідно ч. 1, ч. 6 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Новий розподіл судових витрат здійснюється у разі задоволення апеляційної скарги. Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції та вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, рішення суду першої інстанції слід залишити без змін, як таке, що прийняте з додержанням вимог матеріального та процесуального права.

Керуючись статтями 242, 315, 316, 321, 322 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 10.08.2021 року в справі №160/9173/21 залишити без змін.

Постанова Третього апеляційного адміністративного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів у порядку ст.ст. 328 329 КАС України.

Головуючий - суддя О.М. Лукманова

суддя Л.А. Божко

суддя Ю. В. Дурасова