Справа № 200/202/21-а
Суддя: Казначеєв Едуард Геннадійович
Дата ухвалення: 2021-11-24 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 листопада 2021 року справа №200/202/21-а

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії: судді-доповідача Казначеєв Е.Г., суддів Гаврищук Т.Г., Геращенко І.В., розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 31 травня 2021 р. у справі № 200/202/21-а (головуючий І інстанції Волгіна Н.П.) за позовом Державного підприємства «Селидіввугілля» до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю «ТОРГОВИЙ ДІМ «КОНТРАКТ-ЕНЕРГО» про визнання протиправним та скасування висновку,-

ВСТАНОВИВ:

Державне підприємство «Селидіввугілля» (далі позивач, ДП «Селидіввугілля») звернулось до Донецького окружного адміністративного суду з позовом до Східного офісу Держаудитслужби (далі відповідач, Держаудитслужба), третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю «ТОРГОВИЙ ДІМ «КОНТРАКТ-ЕНЕРГО», в якому просило: визнати протиправним та скасувати висновок Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області від 15 грудня 2020 року, складений за результатами моніторингу UA-М-2020-11-24-000011 процедури закупівлі ДК 021:2015-50530000-9 Послуги з ремонту і технічного обслуговування техніки роботи з капітального ремонту стійок секцій механізованого кріплення 2КДД 26.01.000, роботи з капіталізованого ремонту домкратів консольних механізованого кріплення 2КДД, ID: UA-2020-09-10-000089-с, оголошеної Державним підприємством Селидіввугілля в електронній системі закупівель Prozorro.

Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 31 травня 2021 року позов задоволено, а саме суд: визнав протиправним та скасував висновок Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області від 15 грудня 2020 року, складений за результатами моніторингу UA-М-2020-11-24-000011 процедури закупівлі ДК 021:2015-50530000-9 Послуги з ремонту і технічного обслуговування техніки роботи з капітального ремонту стійок секцій механізованого кріплення 2КДД 26.01.000, роботи з капіталізованого ремонту домкратів консольних механізованого кріплення 2КДД, ID: UA-2020-09-10-000089-с, оголошеної Державним підприємством Селидіввугілля в електронній системі закупівель Prozorro; стягнув з Східного офісу Держаудитслужби України на користь Державного підприємства Селидіввугілля витрати позивача зі сплати судового збору у розмірі 2 102 грн 00 коп.

Відповідач, не погодившись з рішенням звернувся з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права, просив скасувати рішення суду першої інстанції та відмовити в задоволенні позову в повному обсязі.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що висновок суду щодо відсутності у Законі України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII) такої підстави для відхилення тендерної пропозиції як відсутність вимог щодо мови у тендерній пропозиції у оголошенні Замовника про публічні торги, а також таку підставу як «розміщення Замовником повідомлення з вимогою про усунення не передбачених Законом невідповідностей в електронній системі закупівель», є помилковим, оскільки заповнення відомостей про мову тендерної пропозиції є вимогою п.8 ч. 2 ст. 21 Закону № 922- VIII, відсутність якої і було підставою для внесення у висновок про проведений моніторинг закупівлі, а не підставою для відхилення тендерної пропозиції, що не є предметом оскарження, а висновок в цілому.

Замовником під час розгляду тендерної пропозиції ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ «КОНТРАКТ-ЕНЕРГО» виявлено відсутність в його тендерної пропозиції планової калькуляції витрат на ремонт обладнання, обов`язкове надання якої передбачено Додатком 1.1 до форми «Тендерна пропозиція» тендерної документації, та розміщено повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель, розміщення щодо якої пунктами 1, 2 частини 16 статті 29 Закону не передбачено. Тобто, за результатами аналізу питання щодо розгляду тендерної пропозиції ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ «КОНТРАКТ-ЕНЕРГО» установлено її невідповідність умовам тендерної документації Замовника, а саме: не відповідає іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації внаслідок не надання в складі тендерної пропозиції планової калькуляції витрат на ремонт обладнання, обов`язкове надання якої передбачено Додатком 1.1 до форми «Тендерна пропозиція» тендерної документації Замовника.

Також, не підтверджено кваліфікаційний критерій щодо наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору внаслідок надання не в повному обсязі копії договору на виконання робіт з капітального ремонту обладнання від 21.12.2018, який зазначено в довідці про наявність в учасника досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору від 09.10.2020 №09/10/20-Т08, внаслідок відсутності в складі тендерної пропозиції учасника копії затвердженої кошторисної документації робіт (калькуляції), яка згідно із пунктом 1.1 вищевказаного договору є невід`ємною частиною цього договору, що не відповідає умовам пункту 3 Додатку 2 до тендерної документації Замовника.

Апелянт зазначає, що на порушення пунктів 1 та 2 частини 1 статті 31 Закону № 922- VIII Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ «КОНТРАКТ- ЕНЕРГО», як таку, що не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону або іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації та уклав з ним договір на виконання робіт з капітального ремонту обладнання від 03.11.2020 №ТЗ/61-2020.

Апелянт не погоджується з обґрунтованістю судового рішення, що вимога замовника у пункті 5 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації позивача щодо надання переможцем (учасником нерезидентом) інформаційної довідки в довільній формі про відсутність підстав, передбачених пунктом 8 частини 1 статті 17 Закону узгоджується із приписами діючого законодавства.

За вимогами законодавства, саме замовник державної закупівлі праві визначати яким чином він має намір усунути виявлені порушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки. Ні Законом України «Про публічні закупівлі», ні Законом «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» не визначено повноважень органів Держаудитслужби самостійно визначати закупівлі, яким останній буде усувати виявлені під час моніторингу порушення. Тобто, чинним законодавством не визначено права суб`єкта владних повноважень самостійно визначати спосіб виконання висновку.

Як вбачається з п. 3 оскарженого висновку, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області зобов`язали здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень та відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема, в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору, недопущення таких порушень в подальшому та протягом 5 робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити в систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Отже, вибір способу усунення порушення, як і його нормативно-правове обґрунтування, чинним законодавством покладено на посадових осіб об`єкта контролю, оскільки зазначення конкретних чи чітко визначених способів (шляхів) усунення виявлених за результатами моніторингу закупівлі порушень може обмежити право вибору об`єкта контролю у застосування інших способів усунення порушень, які встановлені законодавством та які б максимально захищали його права.

Таким чином, виконуючи вищезазначені вимоги законодавства та те, що на момент проведення моніторингу неможливо відхилити тендерну пропозицію, то єдиний спосіб усунути порушення - розірвати укладений договір.

Відповідно до частини 1 статті 311 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції розглянув справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Суд, заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, здійснюючи апеляційний перегляд у межах доводів та вимог апеляційної скарги, відповідно до частини 1 статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України, встановив наступне.

ДП Селидіввугілля, , місцезнаходження: 85400, Донецька область, м. Селидове, вул. К. Маркса, буд. 41 (а.с. 91).

Східний офіс Держаудитслужби України, , місцезнаходження: 49600, м. Дніпро, вул. Володимира Антоновича, буд. 22, корп. 2, є органом державної влади та належним відповідачем у справі (а.с. 92).

Товариство з обмеженою відповідальністю ТОРГОВИЙ ДІМ КОНТРАКТ-ЕНЕРГО, , місцезнаходження: 03150, м. Київ, вул. Предславинська, буд 34-Б, оф. 7 (а.с. 93).

10 вересня 2020 року позивачем в електронній системі закупівель Prozorro на веб-сторінці https://prozorro.gov.ua/ було розміщено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2020-09-10-000089-c з предметом закупівлі Послуги з ремонту і технічного обслуговування техніки (роботи з капітального ремонту стійок секцій механізованого кріплення 2КДД 26.01.000, роботи з капітального ремонту домкратів консольних механізованого кріплення 2КДД, ID: UA-2020-09-10-000089-c, код за Єдиним закупівельним словником ДК 021:2015:50530000-9: Послуги з ремонту і технічного обслуговування техніки, у формі відкритих торгів, з орієнтовною вартістю 4 300 000,00 грн; ID: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-09-10-000089-c (а.с. 10-11).

У оголошенні зазначено: кінцевий строк подання тендерних пропозицій 12 жовтня 2020 року; розмір забезпечення тендерної пропозиції (якщо замовник вимагає його надати) 0,00 грн; вид забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати) відсутній; дата та час розкриття тендерних пропозицій 13 жовтня 2020 року, після завершення електронного аукціону; дата та час проведення електронного аукціону 13 жовтня 2020 року.

В оголошенні не зазначено вимог щодо мови, якою повинні готуватися тендерні пропозиції.

10 вересня 2020 року позивачем оприлюднено тендерну документацію на закупівлю послуги ЄЗС ДК 021:2015 - 50530000-9.

24 вересня 2020 року позивачем оприлюднено зміни до тендерної документації (затверджені рішенням тендерного комітету ДП Селидіввугілля, протокол № 273 від 23 вересня 2020 року (а.с. 15-25), у пункті 7 Розділу І якої зазначено: 7.1) Під час проведення процедур закупівель усі документи, що готуються замовником, викладаються українською мовою; 7.2) Під час проведення процедури закупівлі усі документи, що мають відношення до тендерної пропозиції та складаються безпосередньо учасником, викладаються українською мовою; 7.3) У разі надання документів складених мовою іншою ніж українська, такі документи повинні супроводжуватися перекладом українською мовою, переклад (або справжність підпису перекладача) повинен бути засвідчений нотаріально або легалізований у встановленому законодавством порядку. Тексти повинні бути автентичними, визначальним є текст, викладений українською мовою (а.с. 17).

У Додатку № 1.1 до форми Тендерна пропозиція зазначено, що учасник закупівлі під час подання тендерної пропозиції повинен обов`язково надати планову калькуляцію витрат на ремонт обладнання (а.с. 20).

У Додатку 2 до Тендерної документації (п. 3) вказано, що для підтвердження досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору учасники мають надати довідку (складену в довільній формі) про наявність в учасника досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору (п. 3.1), копію 1-го договору зі специфікаціями, а також копії підтверджуючих документів (акти приймання або видаткові накладні по договору, на який є посилання в довідці п. 3.1 цього додатку); у п. 4 Додатку 2 містяться вимоги щодо надання документів на підтвердження відповідності предмета закупівлі нормативно-технічній документації, зокрема зазначений дозвіл або Висновок експертизи Держгірпромнагляду України (Держпраці) або іншого уповноваженого органу на виконання робіт (а.с. 22).

У Додатку 3 міститься форма довідки, яку подає учасник, щодо наявності/відсутності підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі відповідно до ст. 17 Закону України Про публічні закупівлі (а.с. 179-180, https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-09-10-000089-c).

У Додатку № 4 зазначені технічні вимоги до предмету закупівлі, у тому числі технічне завдання на капітальний ремонт стійок секцій механізованого кріплення 2КДД26.01.000, технічне завдання на капітальний ремонт домкратів консольних механізованого кріплення 2КДД та інше (а.с. 23-25).

Відповідно до оголошення, кінцевий строк подання тендерних пропозицій 12 жовтня 2020 року (а.с. 10).

09 жовтня 2020 року Товариством з обмеженою відповідальністю ТОРГОВИЙ ДІМ КОНТРАКТ-ЕНЕРГО було подано Тендерну пропозицію, в складі документів до тендерної пропозиції було додано, в тому числі, Довідку від 9 жовтня 2020 року № 09/10/20-Т08 про наявність в учасника досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору (а.с. 26) та копії документів на підтвердження зазначеного у довідці: договір на виконання робіт з капітального ремонту обладнання від 21 грудня 2018 року № 8/236-2018 (а.с. 119-125), специфікації № 1 до договору № 8/236-2018 року (а.с. 126), акту приймання-передачі виконаних робіт від 27 грудня 2018 року до договору № 8/236-2018 (а.с. 127) ті ін (а.с. 26, 107-150). Зазначене підтверджено сторінкою сайту Рrozorro https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-09-10-000089-c (розділ Реєстр пропозицій, документи ТОВ ТОРГОВИЙ ДІМ КОНТРАКТ-ЕНЕРГО).

У доданих до Тендерної пропозиції документах була відсутня планова калькуляція на ремонт обладнання, наявність якої передбачено Додатком № 1.1 до форми Тендерна пропозиція.

У жовтні 2020 року (точна дата не вказана ані на сайті Рrozorro, ані в матеріалах справи) позивач опублікував на сайті Рrozorro вимогу про усунення до 23 жовтня 2020 року учасником ТОРГОВИЙ ДІМ КОНТРАКТ-ЕНЕРГО порушень вимог щодо надання калькуляції планових робіт (а.с. 30, https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-09-10-000089-c). Зазначене підтверджено спірним висновком та сторінкою сайту Рrozorro https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-09-10-000089-c.

20 жовтня 2020 року ТОВ ТОРГОВИЙ ДІМ КОНТРАКТ-ЕНЕРГО на виконання цієї вимоги подав планову калькуляцію витрат на ремонт обладнання (а.с. 151-152, https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-09-10-000089-c розділ Реєстр пропозицій, документи ТОВ ТОРГОВИЙ ДІМ КОНТРАКТ-ЕНЕРГО).

Матеріали справи свідчать, що всі документи, в тому числі договори з додатками, які надавались ТОВ ТОРГОВИЙ ДІМ КОНТРАКТ-ЕНЕРГО в межах закупівлі UA-2020-09-10-000089-c викладені українською мовою.

За результатами проведеного електронного аукціону переможцем закупівлі було визначено Товариство з обмеженою відповідальністю ТОРГОВИЙ ДІМ КОНТРАКТ-ЕНЕРГО (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-09-10-000089-c).

03 листопада 2020 року між Державним підприємством Селидіввугілля та Товариством з обмеженою відповідальністю ТОРГОВИЙ ДІМ КОНТРАКТ-ЕНЕРГО за результатами закупівлі був укладений договір № ТЗ/61-2020 на виконання робіт з капітального ремонту обладнання (а.с. 76-83, https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-09-10-000089-c), додатком до якого є Планова калькуляція витрат на ремонт обладнання - роботи з капітального ремонту стійок секцій механізованого кріплення 2КДЛ 26.01.000, роботи з капітального ремонту домкратів консольних механізованого кріплення 2КДЛ 26.01.000 (а.с. 83-84).

23 листопада 2020 року начальником Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області прийнято наказ № 55 від Про початок моніторингу закупівлі, відповідно до якого вирішено здійснити моніторинг закупівлі UA-2020-09-10-000089-c; підстава для здійснення моніторингу інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (а.с. 27-28) .

24 листопада 2020 року в електронній системі закупівель Prozorro на сторінці закупівлі опубліковано інформацію про моніторинг UA-М-2020-11-24-000011 процедури закупівлі ID: UA-2020-09-10-000089-c, та опублікована копія наказу № 55 від Про початок моніторингу закупівлі (а.с. 27-28).

За результатом моніторингу закупівлі відповідачем складено Висновок про результати моніторингу закупівлі UА-2020-09-10-000089-c від 15 грудня 2020 року, оприлюднений в електронній системі закупівель 15 грудня 2020 року, з якого вбачається, що дата початку моніторингу 24 листопада 2020 року; дата закінчення 15 грудня 2020 року (а.с. 29-32).

У констатуючій частині Висновку зазначено наступне.

І. Інформація про результати моніторингу процедури закупівлі в розрізі стадій проведення процедури закупівлі:

Установлено, що Замовник у порушення вимог п. 8 ч. 2 ст. 21 Закону до оголошення про проведення відкритих торгів не вніс інформацію про мову, якою повинні готуватися тендерні пропозиції.

За результатами аналізу питання щодо розгляду тендерної пропозиції ТОВ ТОРГОВИЙ ДІМ КОНТРАКТ-ЕНЕРГО установлено її невідповідність умовам тендерної документації Замовника, а саме:

1) не підтверджено кваліфікаційний критерій щодо наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору внаслідок надання не в повному обсязі копії договору на виконання робіт з капітального ремонту обладнання від 21 грудня 2018 року № 8/236-2018, який зазначено в довідці про наявність в учасника досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору від 9 жовтня 2020 року № 09/10/20-Т08, внаслідок відсутності в складі тендерної пропозиції учасника копії затвердженої кошторисної документації робіт (калькуляції), яка згідно із п. 1.1 вищевказаного договору є невід`ємною частиною цього договору, що не відповідає умовам пп. 3.2 п. 3 Додатку 2 до тендерної документації Замовника;

2) не відповідає іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації внаслідок не надання в складі тендерної пропозиції планової калькуляції витрат на ремонт обладнання, обов`язкове надання якої передбачено Додатком 1.1 до форми Тендерна пропозиція тендерної документації Замовника.

Зазначено, що опублікування Замовником у жовтні 2020 року вимоги про усунення невідповідності тендерної пропозиції ТОВ ТОРГОВИЙ ДІМ КОНТРАКТ-ЕНЕРГО щодо відсутньої планової калькуляції, не передбачено пунктами 1-2 ч. 16 ст. 29 Закону України Про публічні закупівлі, а тому тендерна пропозиція ТОВ ТОРГОВИЙ ДІМ КОНТРАКТ-ЕНЕРГО підлягала відхиленню згідно п.п. 1-2 ч. 1 ст. 31 Закону України Про публічні закупівлі.

ІІ. Висновок про наявність або відсутність порушень законодавства (із зазначенням норм права, які були порушені):

За результатами аналізу питання відповідності відображеної інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів вимогам Закону встановлено порушення вимог ч. 2 ст. 21 Закону України Про публічні закупівлі.

За результатами моніторингу встановлено порушення ч. 16 ст. 29 Закону України Про публічні закупівлі, в результаті чого Замовником розміщено повідомлення з вимогою про усунення не передбачених Законом невідповідностей в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу встановлено порушення пунктів 1, 2 ч. 1 ст. 31 Закону України Про публічні закупівлі, в результаті чого Замовником не відхилено тендерну пропозицію учасника ТОВ ТОРГОВИЙДІМ КОНТРАКТ-ЕНЕРГО (а.с. 30-32).

ІІІ. Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень):

З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись ст.ст. 2 та 5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні, Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом вжиття заходів недопущення їх в подальшому, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів (31) (а.с. 30-32).

17 грудня 2020 року позивач опублікував на сайті Рrozorro звернення, адресоване відповідачеві, щодо роз`яснення змісту висновку та зобов`язань усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель, визначених у висновку, в якому поставлені наступні запитання: 1.) На якій підставі (абзац, пункт, частина ст. 31 Закону України Про публічні закупівлі) замовник закупівлі повинен був відхилити тендерну пропозицію ТОВ ТОРГОВИЙ ДІМ КОНТРАКТ-ЕНЕРГО?; 2. )Які заходи повинен здійснити замовник закупівлі для усунення виявлених органом державного фінансового контролю порушень законодавства у сфері публічних закупівель? (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-09-10-000089-c).

21 грудня 2020 року відповідач опублікував на сайті Рrozorro відповідь на звернення позивача із роз`ясненнями, в якій зазначено, що Замовник порушив пункти 1 та 2 ч. 1 ст. 31 Закону України Про публічні закупівлі, згідно яких тендерна пропозиція учасника підлягає відхиленню якщо не відповідає іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації (не відхилена тендерна пропозиція ТОВ "ТОРГОВИЙ ДІМ "КОНТРАКТ-ЕНЕРГО" як така, що не відповідала умовам Додатку 1.1 до форми Тендерна пропозиція тендерної документації Замовника внаслідок не надання в складі тендерної пропозиції планової калькуляції витрат на ремонт обладнання); учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційному критерію, установленого ст. 16 цього Закону (не відхилена тендерна пропозиція ТОВ ТОРГОВИЙ ДІМ КОНТРАКТ-ЕНЕРГО як така, що не відповідала пп. 3.2 п. 3 Додатку 2 до тендерної документації Замовника внаслідок не підтвердження кваліфікаційного критерію щодо наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору внаслідок надання не в повному обсязі копії договору на виконання робіт з капітального ремонту обладнання від 21 грудня 2018 року № 8/236-2018, який зазначено в довідці про наявність в учасника досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору від 9 жовтня 2020 року № 09/10/20-Т08, а саме: через відсутність в складі тендерної пропозиції копії затвердженої кошторисної документації робіт (калькуляції), яка згідно із п. 1.1 вищевказаного договору є невід`ємною частиною цього договору.

Також зазначено, що Держаудитслужба та її територіальні органи не наділена повноваженнями визначати спосіб виконання наданих за результатами моніторингу закупівлі зобов`язань щодо усунення порушень законодавства у сфері закупівель (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-09-10-000089-c).

22 грудня 2020 року тендерним комітетом ДП Селидіввугілля Тендерним комітетом Державного підприємства Селидіввугілля за результатами проведеного Державною фіскальною службою України моніторингу публічної закупівлі за предметом ЄЗС ДК 021:20-9 Послуги з ремонту і технічного обслуговування техніки роботи з капітального ремонту стійок секцій механізованого кріплення 2КДД 26.01.000, роботи з капітального ремонту домкратів консольних механізованого кріплення 2КДД, оголошеної в електронній системі закупівель за номером UA-2020-09-10-000089-c, було прийнято рішення, оформлене протоколом № 353, про схвалення та впровадження в подальшій роботі запропонованих заходів щодо усунення виявлених органом державного фінансового контролю порушень законодавства у сфері публічних закупівель, а також не допущення таких порушень у подальшому, який було опубліковано на сайті на сайті Рrozorro (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-09-10-000089-c).

23 грудня 2020 року позивач опублікував повідомлення про намір оскаржити Висновок про результати моніторингу закупівлі в судовому порядку (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-09-10-000089-c).

30 грудня 2020 року позивач звернувся до Донецького окружного адміністративного суду із даним позовом.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що висновок відповідача про порушення позивачем вимог законодавства є помилковим.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та фактам, здійснюючи апеляційний перегляд у межах доводів та вимог апеляційної скарги, відповідно до частини 1 статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Частиною 2 статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженимпостановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016 року(далі - Положення), визначено, що Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

На підставі пункту 7 Положення Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» 26 січня 1993 року № 2939-XII, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Закон № 2939-XII).

Відповідно до статті 1 Закону № 2939-XII, здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Відповідно до частини 1 статті 2 Закону № 2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

За змістом статті 5 Закону № 2939-XII, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII).

Частини 1 статті 1 якого визначено, що моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель(пункт 11).

Замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону […] (пункт 9).

Моніторинг закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (пункт 11).

Тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках […] (пункт 29).

Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації (пункт 30).

Учасник процедури закупівлі (далі - учасник) - фізична особа, у тому числі фізична особа - підприємець, юридична особа (резидент або нерезидент), яка подала тендерну пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі (пункт 35).

Статтею 8 Закону № 922 визначено, що моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи.

Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Після оприлюднення рішення органу оскарження замовником у порядку, встановленому цією статтею, усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, зазначених у висновку, здійснюється в частині, що не була предметом розгляду органом оскарження.

Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Форма висновку про результати моніторингу закупівлі та порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі затверджені наказом Державної аудиторської служби України від 23 квітня 2018 року №86, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01 червня 2018 року за № 654/32106 (далі - Порядок № 86).

У розділі ІІІ. Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку Порядку №86 визначено, що у пункті 1 констатуючої частини форми висновку зазначається опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням:

- структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін);

- найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Зміст спірного висновку, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначенимстаттею 2 КАСУкраїни.

Обґрунтованість, в силустатті 2 КАС України, є однією з обов`язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб`єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом.

Отже, у відповідності до вимог законодавства чинного на час надання відповідачем висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, замовник позивач мав право у разі незгоди з інформацією, викладеною у висновку оскаржити його до суду.

Суд також зазначає, що відповідач, керуючись ст.ст. 2 та 5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні, з огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель висунув зобов`язання здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом вжиття заходів недопущення їх в подальшому, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів (а.с. 30-32).

Тобто, виходячи з зазначених зобов`язань вбачається, що вимога відповідача усунути порушення не вмотивована ним з точки зору нормативно-правового обґрунтування цієї вимоги.

Прийняття рішення пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване ці рішення (дії),цей критерій відображає принцип пропорційності (адекватності). Метою дотримання цього принципу є досягнення розумного балансу між публічними інтересами, на забезпечення яких спрямовані рішення або дії суб`єкта владних повноважень, та інтересами конкретної особи.

Принцип пропорційності, зокрема, передбачає, що здійснення повноважень, як правило, не має спричиняти будь-яких негативних наслідків, що не відповідали б цілям, яких заплановано досягти; несприятливі наслідки для прав, свобод та інтересів особи внаслідок рішення чи дії суб`єкта владних повноважень мають бути значно меншими від тієї шкоди, яка могла б настати за відсутності такого рішення чи дії.

Суд зазначає, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень.

Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.

Зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення. Але відповідач не конкретизував які саме заходи має вжити позивач, не визначив, на підставі яких саме норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України позивач має розірвати договір ро щоу спірній вимозі не було зазначено.

Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 05.03.2020 року у справі № 640/467/19, від 11.06.2020 № 160/6502/19.

Верховний Суд, зокрема, у постановах від 10.12.2019 року у справі №160/9513/18, від 05.03.2020 року у справі №640/467/19, від 23.04.2020 року у справі №160/5735/19, від 11.06.2020 року у справі №160/6502/19, від 12.08.2020 року у справі №160/11304/19, від 21.01.2021 року у справі №400/4458/19, від 28.01.2021 року №160/12925/19, від 19.04.2021 року у справі №1.380.2019.006879, де вирішувалися подібні правовідносини, висловлював правову позицію, що спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень.

Верховний Суд у своїй практиці неодноразово констатував, що зазначення Держаудитслужбою у висновку про необхідність «усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель» без конкретизації яких саме заходів має вжити замовник та без визначення способу усунення виявлених під час моніторингу порушень свідчить про його нечіткість та невизначеність, що є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.

Таким чином, позивач опиняється у стані, коли не зрозуміло, чи є достатніми вжиті ним заходи, за умови, що відповідач не підтвердив усунення порушення, чи до нього можуть бути застосовані інші заходи.

Крім того, за ч.11 ст.8 Закону №922 в редакції, яка є чинною з 01.01.2021 року передбачено, якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Номер протоколу зазначається в електронній системі закупівель наступного робочого дня з дня складання протоколу, а також зазначаються дата та номер відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження.

Тобто, нова редакція статті передбачає негативні наслідки для суб`єкта господарювання, які можуть мати місце в разі неусунення порушень, визначених висновком.

Щодо встановлених відповідачем у висновку порушень, суд зазначає наступне.

Згідно ч.ч. 1 - 2 ст. 22 Закону № 922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. У тендерній документації зазначаються, зокрема, такі відомості: один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до ст. 16 цього Закону, підстави, встановлені ст. 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. […] (п. 2); інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію. […] (п. 3); інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби) (п. 4); місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги (п. 6); строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг (п. 7); проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов (п. 8); перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію. […] (п. 10); строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними (п. 11); мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції (п. 13); кінцевий строк подання тендерних пропозицій (п. 14); розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати) (п. 15); вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця […] (п. 18); опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки (п. 19).

Відповідно до п. 8 ч. 2 ст. 21 Закону № 922-VIII оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити інформацію щодо мови (мов), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції.

У формі оголошення про проведення відкритих торгів поле, в якому можна було б зазначити інформацію щодо мову тендерної пропозиції, станом на час опублікування позивачем вказаного оголошення, було відсутнє (а.с. 10-14).

Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства від 11 червня 2020 року № 1082, затверджено Порядок розміщення інформації про публічні закупівлі (набув чинності 17 липня 2020 року), який визначає процедуру розміщення інформації про публічні закупівлі (далі - Порядок), яка оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу у складі електронної системи закупівель (далі - веб-портал), подання інформації, документів, звернень та скарг, одержання повідомлень через електронну систему закупівель (п.1).

Суд зазанчає, що вказаний Порядок не містить жодного припису щодо порядку надання інформації про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції.

З урахуванням наведених правових норм слід дійти висновку, що позивач при заповненні оголошення про проведення відкритих торгів використовував законодавчо затверджену форму такого оголошення та надав всю обов`язкову інформацію, передбачену чинною формою документа.

Оскільки, Порядок розміщення інформації про публічні закупівлі не містить окремої обов`язкової для заповнення графи щодо інформації про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції, то позивач з об`єктивних причин був позбавлений технічної можливості виконати приписи пункту 8 частини 2 статті 21 Закону України "Про публічні закупівлі".

При цьому, як було встановлено, позивач з метою дотримання вимоги пункту 8 частини 2 статті 21 Закону України "Про публічні закупівлі"24 вересня 2020 року оприлюднено зміни до тендерної документації (затверджені рішенням тендерного комітету ДП Селидіввугілля, протокол № 273 від 23 вересня 2020 року (а.с. 15-25), у пункті 7 Розділу І якої зазначено інформацію про мови, якими повинні готуватися тендерні пропозиції, а саме у пункті 7 Розділу І Тендерної документації зазначені вимоги щодо мови тендерної пропозиції (а.с. 17).

Таким чином, за умови відсутності належного правового регулювання, позивач вжив усіх залежних від нього заходів, спрямованих на дотримання вимог приписів пункту 8 частини 2 статті 21 Закону України "Про публічні закупівлі", що виключає його відповідальність за таке порушення.

Такі правові висновки Суду відповідають правовій позиції, викладеній Верховним Судом в постанові від 05 жовтня 2021 року у справі №440/6311/20, від 28 жовтня 2021 року у справі №440/6309/20.

Крім того, матеріали справи свідчать, що всі документи, в тому числі договори з додатками, які надавались ТОВ ТОРГОВИЙ ДІМ КОНТРАКТ-ЕНЕРГО в межах закупівлі UA-2020-09-10-000089-c викладені українською мовою, що вказує як на виконання позивачем вимог пункту 8 частини 2 статті 21 Закону України "Про публічні закупівлі" так і виконання вимог тендерної документації переможцем.

Щодо висновків відповідача про порушення позивачем пунктів 1-2 ч. 1 ст. 31 Закону № 922-VIII у зв`язку із не відхиленням тендерної пропозиції ТОВ ТОРГОВИЙ ДІМ КОНТРАКТ-ЕНЕРГО внаслідок не подання останнім у складі тендерної пропозиції планової калькуляції витрат на ремонт обладнання, суд зазначає наступне.

Згідно п. 1, 2 ч. 1 ст. 31 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:

учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим ст. 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені ч. 1 ст. 17 цього Закону; не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;

тендерна пропозиція учасника: не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Зазначені відповідачем у висновку підстави, на його думку, підтверджують наявність підстав для позивача, як замовника, відповідно до статті 31 Закону № 922-VIII, відхилити тендерну пропозицію.

Відповідно до частини 1 статті 22 Закону №922-VIII (в редакції на час оголошення та проведення закупівлі), тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Частина 2 зазначеної статті містить перелік відомостей які зазначаються у тендерній документації.

Відповідно до частини 3-4 статті 22 Закону №922-VIII (в редакції на час оголошення та проведення закупівлі), тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Відповідно до ст. 16 Закону № 922-VIII замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям (ч. 1); замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв, зокрема, наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) (п. 3 ч. 2).

Згідно ч. 16 ст. 29 Закону, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах: 1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону; 2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.

Повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей повинно містити таку інформацію: 1) перелік виявлених невідповідностей; 2) посилання на вимогу (вимоги) тендерної документації, щодо якої (яких) виявлені невідповідності; 3) перелік інформації та/або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей.

Замовник не може розміщувати щодо одного й того ж учасника процедури закупівлі більш ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції, крім випадків, пов`язаних з виконанням рішення органу оскарження.

За частиною 9 ст. 26 Закону № 922-VIII, учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Замовник розглядає подані тендерні пропозиції з урахуванням виправлення або невиправлення учасниками виявлених невідповідностей.

Таким чином, законом передбачена можливість усунення протягом 24 годин невідповідностей інформації та/або документів, які саме були подані у тендерній пропозиції, та щодо яких замовником в електронній системі закупівель розміщено повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

У п. 5 Розділу ІІІ Тендерної документації зазначено, що Кваліфікаційні критерії до учасників визначені Замовником відповідно до вимог ст. 16 Закону, підстави для відмови, встановлені ст. 17 Закону та інформація про спосіб документального підтвердження відповідності учасників кваліфікаційним критеріям та і н ш и м в и м о г а м - визначені в Додатках 2 та 3 Тендерній документації, а вимога щодо надання учасником планової калькуляції витрат на ремонт обладнання міститься у Д о д а т к у 1.1 до форми Тендерна пропозиція (а.с. 20).

У підпунктах 3.1, 3.2 п. 3 Додатку 2 до Тендерної документації в якості документів на підтвердження досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору, зазначено: Довідка (складена в довільній формі) про наявність в учасника досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору; Копію 1-го договору зі специфікаціями, а також копії підтверджуючих документів (акти приймання-передачі або видаткові накладні по договору, на який є посилання в довідці п. 3.1 цього додатку).

У підпунктах 4.1, 4.2 п. 4 Додатку 2 до Тендерної документації в якості документів на підтвердження відповідності предмета закупівлі нормативно-технічній документації зазначено: Дозвіл або Висновок експертизи Держгірпромнагляду України (Держпраці) або іншого уповноваженого органа на виконання робіт підвищеної небезпеки, у тому числі ремонт обладнання, що виступає предметом закупівлі, дійсний на момент розкриття пропозиції (4.1).

У разі якщо Учасник не передбачає залучати Субвиконавця до виконання робіт, то він повинен це підтвердити довідкою у довільній формі. У разі, якщо Учасник планує залучати Субвиконавця до виконання робіт, то він повинен надати довідку, у якій зазначити: його найменування, місцезнаходження; види робіт, які передбачається виконувати; досвід виконання аналогічного виду робіт; вартість робіт, що будуть виконуватися Субвиконавцем в обсязі не менше 20 відсотків від вартості тендерної пропозиції Учасника (а.с. 21-22).

У Додатку 3 до Тендерної документації в зазначені вимоги до довідки щодо наявності/відсутності у учасника підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі відповідно до ст. 17 Закону України Про публічні закупівлі (зокрема: відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, внесено до ЄДР осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення; учасник процедури закупівлі має заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів); учасник процедури закупівлі визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура та т.і. (а.с. 179-180).

Матеріали справи свідчать, що після розкриття тендерних пропозицій замовником було розміщено вимогу про усунення невідповідностей до 21 жовтня 2020 року до тендерної пропозиції ТОВ ТОРГОВИЙ ДІМ КОНТРАКТ-ЕНЕРГО стосовно відсутності планової калькуляції витрат на ремонт обладнання.

Калькуляція була завантажена ТОВ ТОРГОВИЙ ДІМ КОНТРАКТ-ЕНЕРГО до електронної системи закупівель 20 жовтня 2020 року.

При цьому, як вірно зазначено судом першої інстанції, позивачем не визначено в якості документа на підтвердження інформації про відповідність учасників закупівлі кваліфікаційним критеріям щодо досвіду виконання аналогічного договору та умовам технічної специфікації - Планової калькуляції витрат на ремонт обладнання.

Суд зазначає, що зазначення позивачем у Додатку 1.1 до форми «Тендерна пропозиція» примітки про обов`язковість додання Планової калькуляції витрат на ремонт обладнання, не свідчить про її віднесення до документів які підтверджують інформацію про відповідність учасників закупівлі кваліфікаційним критеріям щодо досвіду виконання аналогічного договору та умовам технічної специфікації. Калькуляція стосується розрахунку ціни, за якою замовник буде закуповувати роботи з капітального ремонту обладнання і не є документом, що безпосередньо стосується предмету закупівлі.

Суд зазначає, що у відповідності до п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону № 922-VIII законодавцем визначено, що інші вимоги, не відповідність яким є підставою для відхилення тендерної пропозиції, стосуються предмета закупівлі тендерної документації.

Згідно п. 22 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII предмет закупівлі це товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Отже, планова калькуляція витрат на ремонт обладнання не є складовою предмету закупівлі.

Таким чином, суд погоджується з висновком суду першої інстанції, що надання калькуляції згідно Тендерної документації не є вимогою (в межах відкритих торгів UA-2020-09-10-000089-c ) на підтвердження кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим ст. 16 Закону № 922-VIII, та вимогою щодо умов технічної специфікації, отже відсутність калькуляції не може бути підставою для відхилення тендерної пропозиції на підставі п. 1 та 2 ч. 1 ст. 31 Закону № 922-VIII.

На підставі викладено, суд погоджується з висновком суду першої інстанції щодо протиправності висновків відповідача про порушення позивачем вимог Закону № 922-VIII.

За приписами пункту 1 частини 1 статті 316 КАС України суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвали судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.

Керуючись статтями 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 327, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 31 травня 2021 р. у справі № 200/202/21-а - залишити без задоволення.

Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 31 травня 2021 р. у справі № 200/202/21-а - залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду набирає законної сили з дати її прийняття та відповідно до ст.328 Кодексу адміністративного судочинства України може бути оскаржена до Верхового суду протягом тридцяти днів з дати складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено та підписано колегією суддів 24 листопада 2021 року.

Суддя-доповідач Е.Г.Казначеєв

Судді І.В. Геращенко

Т.Г. Гаврищук