Справа № 420/5990/21
Суддя: Ступакова І.Г.
Дата ухвалення: 2021-11-23 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 листопада 2021 р.м.ОдесаСправа № 420/5990/21

Головуючий в 1 інстанції: Свида Л.І. Дата і місце ухвалення: 06.08.2021р., м. Одеса
Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду

у складі:

головуючого Ступакової І.Г.

суддів Бітова А.І.

Лук`янчук О.В.

при секретарі Рябоконь Н.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційними скаргами Офісу Генерального прокурора та Одеської обласної прокуратури на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 06 серпня 2021 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Одеської обласної прокуратури, Десятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора, третя особа на стороні відповідача, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, Офіс Генерального прокурора, про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И Л А :

В квітні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Одеської обласної прокуратури, Десятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора, в якому просив суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення Десятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №1 від 04 грудня 2020 року про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 ;

- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Одеської обласної прокуратури №385к від 10 березня 2021 року про звільнення позивача з посади прокурора Одеської місцевої прокуратури №1 Одеської області та органів прокуратури;

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора, що є рівнозначною посаді прокурора Одеської місцевої прокуратури №1 Одеської області, а саме: на посаді прокурора Київської окружної прокуратури міста Одеси та органах прокуратури з 15 березня 2021 року;

- стягнути з Одеської обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 15.03.2021р. по дату винесення судового рішення.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що наказом керівника Одеської обласної прокуратури №385к від 10.03.2021р. його незаконно звільнено з посади прокурора Одеської місцевої прокуратури №1 Одеської області та органів прокуратури з 15.03.2021р. на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014р. №1697-VII, оскільки станом на 15.03.2021р. прокуратура Одеської області не реорганізовувалася та не ліквідовувалася, рішення про скорочення посад прокурорів та державних службовців уповноваженим органом не приймалося. Підставою для прийняття наказу про звільнення стало необґрунтоване та невмотивоване рішення Десятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №1 від 04.12.2020р. щодо неуспішного проходження атестації прокурором ОСОБА_1 за результатами співбесіди. При цьому, будь-які зауваження щодо доброчесності позивача у кадрової комісії були відсутні; остання у спірному рішенні зазначила, що прокурор ОСОБА_1 на запитання членів кадрової комісії щодо загальних засад діяльності прокуратури, кримінального та кримінального процесуального законодавства не надав або невірно і неповно надав відповіді на поставлені питання. Такі висновки комісії позивач вважає безпідставними та зазначає, що ним успішно пройдено перші два етапи атестації, під час яких перевірено рівень знань та умінь прокурора ОСОБА_1 у застосуванні закону.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 06 серпня 2021 року позов задоволено.

Визнано протиправним та скасовано рішення Десятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №1 від 04 грудня 2020 року.

Визнано протиправним та скасовано наказ керівника Одеської обласної прокуратури №385к від 10 березня 2021 року.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Одеської місцевої прокуратури №1 Одеської області та органах прокуратури або на рівнозначній посаді з 15 березня 2021 року.

Стягнуто з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 15.03.2021р. по 06.08.2021р. в сумі 111 667,00 грн. (без урахування обов`язкових відрахувань).

Допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, у межах суми стягнення за один місяць в сумі 24566,74 грн. (без урахування обов`язкових відрахувань).

Стягнуто з Одеської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора за рахунок їх бюджетних асигнувань на користь ОСОБА_1 сплачений судовий збір у розмірі 908 грн. (з кожного).

Стягнуто солідарно з Одеської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 витрати на правничу допомогу у розмірі 3000,00 грн.

Не погоджуючись з вказаним рішенням Офіс Генерального прокурора та Одеська обласна прокуратура подали апеляційні скарги, в яких, посилаючись на невідповідність висновків суду обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просять скасувати оскаржуване рішення суду першої інстанції з прийняттям у справі нового судового рішення про відмову в задоволенні позову ОСОБА_1 .

В обґрунтування вимог апеляційних скарг апелянти зазначили, що при поданні 09.10.2019р. заяви про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію ОСОБА_1 надано персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації його буде звільнено на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру». Така згода є усвідомленням наслідків неуспішного проходження атестації.

Також, апелянти посилаються на те, що судом першої інстанції не надано належної правової оцінки тій обставині, що під час третього етапу атестації проведення з прокурором співбесіди прокурор ОСОБА_1 , відповідаючи на запитання членів кадрової комісії, виявив недостатнє знання, а в деяких випадках незнання загальних засад діяльності прокуратури, положень кримінального та кримінального процесуального законодавства. Крім того, позивач не надав повної і правильної відповіді на одне з питань практичного завдання. З урахування викладеного, Десята кадрова комісія дійшла обґрунтованого висновку про невідповідність прокурора ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності та професійної етики. Повноваження членів кадрової комісії щодо вирішення питання відповідності прокурора критерію доброчесності є дискреційними та знаходяться в межах їх виключної компетенції.

Посилаються апелянти і на те, що у даному випадку юридичним фактом, що зумовив звільнення ОСОБА_1 із займаної посади, є не завершення процесу ліквідації, реорганізації органу прокуратури чи скорочення чисельності прокурорів, а виключно настання певної події наявності рішення кадрової комісії про неспішне проходження атестації прокурором. У п.п.2 п.19 Розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ прямо передбачено, що у разі неспішного проходження атестації особа звільняється на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» (безальтернативно). Відтак, це є лише виконанням вимог закону, а не додатковою підставою для звільнення. Зазначені норми є спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів, мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами.

Апелянти просять суд апеляційної інстанції врахувати, що поновлення ОСОБА_1 , який не успішно пройшов атестацію, та без успішного її проходження, на посаді в органах прокуратури, всупереч конституційному принципу рівності громадян, надасть йому привілеї перед прокурорами, які успішно пройшли атестацію. При ухваленні рішення про поновлення позивача на посаді суд першої інстанції застосував норми ст.235 КЗпП України, а не Закону №113-ІХ, який є спеціальним та має застосовуватися імперативно. Враховуючи, що ОСОБА_1 ніколи не обіймав посади в окружній прокуратурі, остання для нього не є «попередньою роботою» в розумінні ст.235 КЗпП України.

Крім того, апелянти не погоджуються з висновком суду першої інстанції щодо наявності підстав для солідарного стягнення з Одеської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 витрат на правничу допомогу у розмірі 3000,00 грн. Зазначають, що заявлена до стягнення сума витрат на оплату послуг адвоката не є спів мірною із складністю справи та витраченим адвокатом часом.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача та представників сторін, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційних скарг, колегія суддів доходить наступних висновків.

Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджено, що ОСОБА_1 з 2012 року працював в органах прокуратури та з 15.12.2015р. обіймав посаду прокурора Одеської місцевої прокуратури №1.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ від 19.09.2019р., який набрав чинності 25.09.2019р. (далі - Закон №113-ІХ), запроваджено реформування системи органів прокуратури.

За приписами пунктів 7 і 9 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружній прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

На виконання вимог пунктів 9 і 10 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ за встановленою Порядком формою ОСОБА_1 09 жовтня 2019 року було подано підписану ним особисто заяву Генеральному прокурору про переведення його на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію. У заяві позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказавши на ознайомлення та згоду з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначено Порядком. Зокрема, підтвердив, що усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації та за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, його буде звільнено з посади прокурора.

Позивачем успішно пройдені перші два етапи атестації прокурорів, а тому його допущено до третього етапу атестації у формі співбесіди.

За наслідками проведення співбесіди з позивачем Десятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято рішення №1 від 04.12.2020р. «Про неуспішне проходження прокурором атестації», в якому кадрова комісія дійшла висновку про невідповідність прокурора ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності та професійної етики, що підтверджується його відповідями на запитання членів кадрової комісії, що зафіксовано за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису і написаним ним вирішенням практичного завдання.

Зокрема, у рішенні Десятої кадрової комісії №1 від 04.12.2020р. зазначено, що під час проведення співбесіди, зокрема, дослідження матеріалів атестації та обговорення їх з прокурором у формі запитань і відповідей прокурор ОСОБА_1 на запитання членів кадрової комісії щодо його професійної компетенції та професійної етики (щодо загальних засад діяльності прокуратури, кримінального та кримінального процесуального законодавства) не надав або невірно і неповно надав відповіді на запитання, а саме: не назвав жодної з основних цінностей діяльності прокуратури, визначених в п.1.3 розділу 1 Стратегії розвитку прокуратури, затвердженої наказом Генерального прокурора №489 від 16 жовтня 2020 року; назвав тільки одну місію прокуратури (поновлення прав людини) з місій, визначених в п.1.2 розділу 1 Стратегії розвитку прокуратури; не надав визначення принципу верховенства права; не в повній мірі відповів на запитання щодо моменту набуття особою процесуального статусу підозрюваного (ст.42 КПК); не зазначив набуття статусу підозрюваного при затриманні за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення; не надав впевненої відповіді на запитання щодо вартості чужого майна, за викрадення якого наступає кримінальна відповідальність. Таким чином, відповідаючи на запитання позивач виявив недостатнє знання, а в деяких випадках незнання загальних засад діяльності прокуратури, положень КК України та КПК України.

Крім того, в рішенні про неуспішне проходження прокурором атестації зазначено, що прокурор ОСОБА_1 не надав повної та правильної відповіді на одне з практичних завдань щодо того, яке рішення має прийняти суд за наслідками розгляду клопотання про визнання доказів недопустимими, зазначивши, що суд має вирішувати це питання в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення та не зазначивши, що суд не може визнати доказ за умовами завдання допустимим.

Наказом керівника Одеської обласної прокуратури від 10 березня 2021 року №385к, керуючись ст.11, п.2 ч.2 ст.41 Закону України «Про прокуратуру», п.п.2 п.19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформування органів прокуратури», ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Одеської місцевої прокуратури №1 Одеської області та з органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» з 15.03.2021р.

Підставою для прийняття зазначеного наказу про звільнення вказано рішення Десятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №1 від 04.12.2020р.

Не погоджуючись з правомірністю рішення Десятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №1 від 04.12.2020р. про неуспішне проходження атестації, а також з правомірністю наказу керівника Одеської обласної прокуратури №385к від 10.03.2021р. про звільнення з посади ОСОБА_1 оскаржив їх в судовому порядку.

Суд першої інстанції, задовольняючи позов, визнав обґрунтованими посилання позивача на те, що рішення Десятої кадрової комісії №1 від 04.12.2020р. про неуспішне проходження атестації є невмотивованим, оскільки Комісією не конкретизовано на чому базуються її висновки про встановлення обставин, які свідчать про невідповідність прокурора ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності та професійної етики. В оскаржуваному рішенні не міститься посилання на матеріали атестації, які були досліджені та які стали підставою для висновку про неуспішне проходження атестації позивачем, відсутнє посилання на матеріали, які свідчать про невідповідність його критеріям професійної етики, а всі висновки кадрової комісії зводяться тільки до невірного за її позицією вирішення практичного завдання, надання неповних, нечітких відповідей, а в деяких випадках не надання відповідей позивачем. Суд першої інстанції врахував, що ОСОБА_1 пройшов перші два етапи атестації, які визначали його рівень знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, а також визначали загальні здібності і навички прокурора та на цих етапах позивач підтвердив свою професійну компетентність за критеріями, які можливо оцінити та дослідити. Крім того, при вирішенні спору, судом враховано посилання позивача на його хвилювання під час проведення співбесіди. З цих підстав, суд першої інстанції визнав протиправним та скасував рішення кадрової комісії №1 від 04.12.2020р. про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

Враховуючи протиправність рішення Десятої кадрової комісії №1 від 04.12.2020р. суд першої інстанції визнав протиправним і наказ керівника Одеської обласної прокуратури від 10.03.2021р. №385к про звільнення позивача відповідно до п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру», як такий, що прийнятий на підставі незаконного рішення.

Надаючи правову оцінку таким висновкам суду першої інстанції колегія суддів виходить з наступного.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України від 14.10.2014р. №1697-VII «Про прокуратуру» (далі Закон №1697-VII).

Згідно пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Частиною п`ятою статті 51 зазначеного Закону визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

25.09.2019р. набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019р. №113-IX, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Відповідно до п. 6 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

За приписами пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

У пунктах 10-14 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію.

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (п.16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ).

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється (п.17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ).

Пунктом дев`ятим розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

На виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019р. затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

Відповідно пункту 1 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.

Згідно пункту 6 розділу І Порядку № 221 атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Як передбачено пунктами 7-9 розділу І Порядку № 221, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

З наведених норм вбачається, що процедура проходження атестації детально регламентована. Необхідною умовою для переведення прокурора є попереднє проведення атестації прокурорів, формування списку осіб, які успішно пройшли таку атестацію. Для доступу до останнього етапу - проходження співбесіди необхідною умовою є успішне складання іспиту та тесту на загальні здібності.

При цьому, якщо перші два етапи атестації мають чіткі критерії оцінювання успішності та не успішності і визначаються за кількістю набраних балів, то третій етап співбесіда таких критеріїв не має і успішність або не успішність проходження атестації визначається шляхом дослідження матеріалів атестації.

Сторонами у справі не заперечується, що ОСОБА_1 успішно пройшов перші два етапи атестації прокурорів регіональних прокуратур та його допущено до третього етапу атестації у формі співбесіди.

Підставою для прийняття відносно позивача рішення №1 від 04 грудня 2020 року про неуспішне проходження атестації став висновок Десятої кадрової комісії, за результатами проведеної співбесіди, про невідповідність прокурора ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності та професійної етики.

Зокрема, Комісія зазначила, що під час проведення співбесіди, зокрема, дослідження матеріалів атестації та обговорення їх з прокурором у формі запитань і відповідей прокурор ОСОБА_1 на запитання членів кадрової комісії щодо його професійної компетенції та професійної етики (щодо загальних засад діяльності прокуратури, кримінального та кримінального процесуального законодавства) не надав або невірно і неповно надав відповіді на поставлені запитання, а також не надав повної та правильної відповіді на одне з практичних завдань.

Оскільки рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації згідно Закону №113-IX є безальтернативною підставою для прийняття наказу про звільнення прокурора з посади, останнє має ознаки рішення суб`єкта владних повноважень, а тому має відповідати критеріям, визначеним ч.2 ст.2 КАС України.

Виходячи з цього, необхідно, щоб рішення комісії про невідповідність прокурора, який проходить атестацію, критеріям професійної компетенції, професійної етики та доброчесності, не просто містило мотивувальну частину, а щоб така мотивувальна частина доповнювалася документами, які перевіряються, і які містять інформацію та посилання на порушення прокурором певних стандартів професійної етики та доброчесності.

З цих підстав колегія суддів не приймає до уваги посилання апелянтів, що обсяг мотивів, які повинна навести у рішенні кадрова комісія, жодними чинними нормативно-правовими актами не визначено і голосуючи за те чи інше рішення члени комісії діють за внутрішнім переконанням.

Як правильно зазначив суд першої інстанції, в оскаржуваному рішенні Кадрової комісії №1 від 04 грудня 2020 року не міститься посилання на матеріали атестації, які були досліджені та які стали підставою для висновку про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 , відсутнє посилання на матеріали, які свідчать про невідповідність його критеріям професійної етики. Висновки кадрової комісії зводяться тільки до невірного за її позицією вирішення практичного завдання, надання неповних, нечітких відповідей, а в деяких випадках не надання відповідей позивачем.

Колегія суддів враховує, що ОСОБА_1 пройшов перші два етапи атестації, які визначали рівень знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, а також визначали загальні здібності і навички прокурора. На цих етапах позивач підтвердив свою професійну компетентність за критеріями, які можливо оцінити та дослідити.

Висновки кадрової комісії про невідповідність прокурора ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності не узгоджується з успішним проходженням позивачем попередніх етапів атестації.

Крім того, в оскаржуваному рішенні Десятої кадрової комісії відсутній повний аналіз всього практичного завдання, яке містило і інші відповіді на поставлені в умовах завдання запитання, відсутні взагалі жодні мотиви для висновку про не відповідність позивача вимогам професійної етики.

Невиконання уповноваженим органом законодавчо встановлених вимог щодо змісту, форми, обґрунтованості та вмотивованості акта індивідуальної дії призводить до його протиправності.

Рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку №221 питань, які мають бути дослідженні в рамках атестації прокурора; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується процедура атестації; є посилання на норми права, якими керувалася Комісія. Таке рішення повинно містити судження Комісії щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його доброчесності та професійної етики, відтак його здатності на належному рівні здійснювати покладені на нього законом обов`язки на займаній посаді.

Апелянти стверджують, що повноваження кадрової комісії щодо прийняття рішень про неуспішне проходження прокурорами атестації є дискреційними і суд не наділений повноваженнями здійснювати переоцінку щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора.

Колегія суддів погоджується, що проведення атестації є дискреційними повноваженнями Комісії, водночас обсяг цієї дискреції не може бути необмеженим і повинен підлягати зовнішньому/публічному контролю, в тому числі судовому. Процес та результат атестації повинен бути зрозумілим як безпосереднім учасникам цих відносин, зокрема прокурору, так і суспільству загалом, адже коли йдеться про необхідність сформувати якісний прокурорський корпус, якому довіряло б це суспільство, то обґрунтованість/умотивованість рішень щодо атестації кожного прокурора є необхідною для цього умовою та гарантією.

У п. 70 рішення Європейського суду з прав людини від 20 жовтня 2011 року у справі «Рисовський проти України» суд зазначив, що принцип «належного урядування», зокрема передбачає, що державні органи повинні діяти в належний і якомога послідовний спосіб. При цьому, на них покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість уникати виконання своїх обов`язків.

Прозорість адміністративних процедур є ефективним запобіжником державному свавіллю. Вмотивоване рішення демонструє особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та судовий контроль за адміністративними актами суб`єкта владних повноважень.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що оскаржене рішення Десятої кадрової комісії №1 від 04.12.2020р. не може вважатися законним та обґрунтованим, а тому воно підлягає скасуванню.

Щодо позовних вимог про визнання протиправним та скасування наказу керівника Одеської обласної прокуратури №385к від 10 березня 2021 року про звільнення позивача з посади прокурора Одеської місцевої прокуратури №1 Одеської області та органів прокуратури, то враховуючи протиправність рішення Десятої кадрової комісії №1 від 04.12.2020р., колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для визнання протиправним та скасування спірного наказу, оскільки після скасування судом рішення Десятої кадрової комісії №1 від 04.12.2020р. про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації перестала існувати обставина, яка стала підставою для звільнення позивача з посади.

Згідно з частиною першою статті 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Як вже зазначалося колегією суддів, позивач спірним наказом №385к від 10 березня 2021 року був звільнений з посади прокурора Одеської місцевої прокуратури №1 Одеської області.

Оскільки таке звільнення є протиправним, то судом першої інстанції обґрунтовано поновлено ОСОБА_1 на тій посаді, з якої його було звільнено, тобто на посаді прокурора Одеської місцевої прокуратури №1 Одеської області. Суд першої інстанції не вирішував питання щодо переведення позивача на іншу посаду.

Надаючи правову оцінку посиланням апелянтів про відсутність підстав для солідарного стягнення з Одеської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 витрат на правничу допомогу у розмірі 3000,00 грн. колегія суддів виходить з наступного.

Згідно з частиною першою статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Пунктом 1 частини третьої статті 132 КАС України визначено, що до витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать, зокрема, витрати на професійну правничу допомогу.

Статтею 134 КАС України передбачено, що витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами, за винятком витрат суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката.

Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

За змістом частин сьомої, дев`ятої статті 139 КАС України розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву. За відсутності відповідної заяви або неподання відповідних доказів протягом встановленого строку така заява залишається без розгляду.

При вирішенні питання про розподіл судових витрат суд враховує:

1) чи пов`язані ці витрати з розглядом справи;

2) чи є розмір таких витрат обґрунтованим та пропорційним до предмета спору, значення справи для сторін, у тому числі чи міг результат її вирішення вплинути на репутацію сторони або чи викликала справа публічний інтерес;

3) поведінку сторони під час розгляду справи, що призвела до затягування розгляду справи, зокрема, подання стороною явно необґрунтованих заяв і клопотань, безпідставне твердження або заперечення стороною певних обставин, які мають значення для справи, тощо;

4) дії сторони щодо досудового вирішення спору (у випадках, коли відповідно до закону досудове вирішення спору є обов`язковим) та щодо врегулювання спору мирним шляхом під час розгляду справи, стадію розгляду справи, на якій такі дії вчинялись.

Аналіз вищенаведених положень процесуального закону дає підстави для висновку про те, що документально підтверджені судові витрати на професійну правничу допомогу адвоката, пов`язані з розглядом справи, підлягають компенсації стороні, яка не є суб`єктом владних повноважень та на користь якої ухвалене рішення, за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень.

Водночас, склад та розміри витрат, пов`язаних з оплатою правової допомоги, входить до предмета доказування у справі.

При цьому, суд не зобов`язаний присуджувати стороні, на користь якої ухвалене судове рішення, всі понесені нею витрати на професійну правничу допомогу, якщо, керуючись принципами справедливості та верховенства права, встановить, що розмір гонорару, визначений стороною та його адвокатом, є завищеним щодо іншої сторони спору, враховуючи такі критерії, як складність справи, витрачений адвокатом час, значення спору для сторони тощо.

Апелянти стверджують, що заявлена до стягнення сума витрат на оплату послуг адвоката не є спів мірною із складністю справи та витраченим адвокатом часом.

Колегія суддів критично ставиться до таких доводів апелянтів, оскільки оцінка змісту позовної заяви та зібраних доказів підтверджує співмірність витраченого на їх підготовку часу.

Варто зазначити, що апелянти, заявляючи про те, що розмір гонорару адвоката з урахуванням категорії справи та витраченого часу адвокатом є завищеним і не відповідає ринковим цінам на адвокатські послуги, не надали жодного доказу у підтвердження вказаної позиції та взагалі жодним чином її не обґрунтували.

ОСОБА_1 , в свою чергу, на підтвердження фактичного понесення витрат на правничу допомогу, в заявленому до стягнення розмірі, надав суду розрахункову квитанцію №459207 від 09.04.2021р. на суму 3000,00 грн.

Більше того, колегія суддів наголошує, що метою стягнення витрат на правничу допомогу є не тільки компенсація стороні, на користь якої прийняте рішення, витрачених коштів, але і в певному сенсі спонукання суб`єкта владних повноважень своєчасно вчиняти дії, необхідні для поновлення порушених прав та інтересів фізичних і юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин, про що зазначив Верховний Суд у постанові від 05.09.2019р. по справі №826/841/17.

На підставі викладеного у сукупності колегія суддів доходить висновку, що судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи та постановлено судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Інші доводи апеляційних скарг Офісу Генерального прокурора та Одеської обласної прокуратури правильність висновків суду першої інстанції про задоволення позову не спростовують, а тому підстав для задоволення таких скарг та скасування рішення Одеського окружного адміністративного суду від 06 серпня 2021 року колегія суддів не вбачає.

Відповідно до ст.316 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

З огляду на залишення рішення суду першої інстанції без змін, відповідно до приписів статті 139 КАС України, підстави для розподілу судових витрат відсутні.

Керуючись ст.ст. 308, 310, п.1 ч.1 ст.315, ст.ст. 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Одеської обласної прокуратури залишити без задоволення, рішення Одеського окружного адміністративного суду від 06 серпня 2021 року залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складання повного тексту судового рішення.

Повний текст судового рішення виготовлений 23 листопада 2021 року.

Головуючий: І.Г. Ступакова

Судді: А.І. Бітов

О.В. Лук`янчук