Справа № 640/1306/20
Суддя: Пилипенко Олена Євгеніївна
Дата ухвалення: 2021-11-23 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 640/1306/20 Суддя першої інстанції: Аверкова В.В.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 листопада 2021 року м. Київ

Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді - Пилипенко О.Є.

суддів - Беспалова О.О. та Черпіцької Л.Т.,

при секретарі - Ткаченка В.В.,

за участю:

позивача: - ОСОБА_1 ,

представника відповідача: - Були Р.Б.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 06 липня 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Кадрової комісії № 7 про скасування рішення, наказу, поновлення на роботі,

В С Т А Н О В И Л А :

У січні 2020 року позивач - ОСОБА_1 звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора, Кадрової комісії № 7 про скасування рішення, наказу, поновлення на роботі, в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення сьомої кадрової комісії Генеральної прокуратури України від 12 грудня 2019 року про неуспішне проходження атестації;

- визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора України від 21 грудня 2019 року № 2151у про звільнення позивача з посади прокурора відділу забезпечення діяльності у сфері протидії корупції управління організації представництва Департаменту представництва інтересів держави в суді Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру»;

- поновити позивача на роботі в офісі Генерального прокурора на посаді прокурора відділу або на рівнозначній посаді з 24 грудня 2019 року;

- стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середню заробітну плату за час вимушеного прогулу. Рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 06 липня 2021 року адміністративний позов задоволено.

Не погоджуючись з судовим рішенням, відповідач - Офіс Генерального прокурора звернувся з апеляційною скаргою, в якій просив скасувати оскаржуване рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким у задоволенні адміністративного позову відмовити в повному обсязі.

Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що судом першої інстанції при постановленні оскаржуваного рішення було неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, порушено норми матеріального та процесуального права.

16 листопада 2021 року, відповідно до штампу вхідної кореспонденції суду Вх.№ 47090, від ОСОБА_1 надійшов відзив на апеляційну скаргу, відповідно до змісту якого позивач повністю заперечує проти задоволення вимог апеляційної скарги, вважає її необґрунтованою, наголошує, що станом на 12.12.2019 року, тобто на дату проведення Сьомою кадровою комісією співбесіди з позивачем, останній не мав дисциплінарних стягнень, наголошує на відсутності факту ліквідації чи реорганізації органу прокуратури чи скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, що свідчить про незаконне звільнення на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

17 листопада 2021 року, відповідно до штампу вхідної кореспонденції суду Вх.№47429, від ОСОБА_1 надійшов додаток до відзиву на апеляційну скаргу, відповідно до змісту якого позивач обґрунтовує правильність розрахунку суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу з урахуванням застосування п.10 Порядку № 100.

Відповідно до ч.ч.1, 2, 3 ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

У відповідності до ст.. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Приймаючи рішення про задоволення позову, суд першої інстанції виходив з того, що оцінка професійної компетентності позивача була здійснена Кадровою комісією лише на підставі виконаного практичного завдання та без урахування того, що позивач успішно пройшов попередні етапи атестації, Кадрова комісія, вважаючи що дії ОСОБА_1 суперечать вимогам професійної етики та порушують норми законодавчих актів або ж Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, була зобов`язана належним чином обґрунтувати відповідні висновки, та з посиланням на конкретні докази та обставини пояснити, в чому саме полягає допущене позивачем порушення та чому, на думку комісії, таке порушення свідчить про недотримання позивачем професійної етики, однак, оскаржуване рішенні такого обґрунтування не містить, а Кадрова комісія лише обмежилася посиланням на «наявність сумнівів щодо відповідності позивача вимогам професійної етики в частині користування майном третіх осіб, походження коштів, позичених іншим особам, та обставин, за яких ці кошти позичалися», крім того, на переконання суду позивач не міг бути звільнений за підпунктом 1 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113 без наявності юридичного факту реорганізації чи ліквідації Генеральної прокуратури України, де він був працевлаштований.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції було невірно застосовано норми матеріального права, у зв`язку з чим рішення суду підлягає скасуванню, з огляду на наступне.

Як встановлено судом та вбачається з матеріалів справи, 07 травня 1998 року ОСОБА_1 призначено на посаду стажиста помічника прокурора Ленінградського району міста Києва.

У період з 07 травня 1998 року по 24 грудня 2019 року позивач працював в органах прокуратури відповідно до витягу з трудової книжки.

22 листопада 2019 року ОСОБА_1 призначений на посаду прокурора відділу забезпечення діяльності у сфері протидії корупції управління організації представництва Департаменту представництва інтересів держави в суді.

Керуючись статтею 9 Закону України «Про прокуратуру», підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», 21 грудня 2019 року Генеральним прокурором прийнято наказ №2151у, яким ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу забезпечення діяльності у сфері протидії корупції управління організації представництва Департаменту представництва інтересів держави в суді на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 24 грудня 2019 року. Підставою для прийняття вказаного наказу було рішення кадрової комісії № 7. Вважаючи рішення сьомої кадрової комісії Генеральної прокуратури України від 12 грудня 2019 року про неуспішне проходження атестації та наказ Генерального прокурора України від 21 грудня 2019 року № 2151у про звільнення позивача з посади прокурора відділу забезпечення діяльності у сфері протидії корупції управління організації представництва Департаменту представництва інтересів держави в суді Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» протиправними, позивач звернувся із вказаним позовом до суду.

Надаючи правову оцінку обставинам справи, висновкам суду першої інстанції та доводам апелянта, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 4 Закону України «Про прокуратуру» № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII) встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Законом України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру» (далі також - Закон № 1697-VII) забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена статтею 16 Закону України «Про прокуратуру», є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Згідно з частиною третьою статті 16 цього Закону, прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-IX (далі - Закон №113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Прийняття вказаного Закону спрямовано на запровадження першочергових і тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навивки, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури. Основною метою законопроекту є створення передумов для побудови системи прокуратури, діяльність якої базується на засадах ефективності, професійності, незалежності та відповідальності.

Зокрема, в тексті Закону №1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно на «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

Згідно з пунктом 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2010 року № 1697.

За приписами пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації.

Згідно із п. 11 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Пунктом 14 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

На виконання вимог Закону № 113-IX, наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).

Відповідно до пункту 1 розділу 1 Порядку № 221, атестація прокурорів - це встановлена Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Згідно пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація включає в себе три етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання ( п. 6 Порядку № 221).

У відповідності до пункту 11 Порядку №221, особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

Згідно п. 7 Порядку №221, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Згідно із пунктом 8 Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Згідно із п. 2 розділу IV Порядку № 221 до початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.

Співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання (п. 8 розділу IV Порядку № 221).

Пунктом 9 розділу І Порядку № 221 передбачено, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.

Згідно з пунктом 10 розділу І Порядку № 221 заява, вказана у пункті 9 розділу І цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

Відповідно до пункту 11 розділу Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

На виконання вимог пунктів 9 та 10 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX позивачем подана заява за встановленою формою Генеральному прокурору про переведення його на відповідну посаду та про намір пройти атестацію, що сторонами, власне не заперечується.

На переконання колегії суддів, зміст вказаної заяви свідчить про те, що позивач надав згоду на проходження атестації, погодився з умовами та процедурами її проведення, що передбачені Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим Генеральним прокурором, а також усвідомлював наслідки неуспішного проходження ним атестації, в тому числі у вигляді звільнення з посади прокурора.

Так, подавши заяву про переведення та про намір пройти атестацію, позивач тим самим підтвердив, що він ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації, погодився на їх застосування та, маючи відповідну фахову освіту і досвід професійної діяльності, розумів правові наслідки не проходження атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом № 113-IX.

Позивач добровільно погодився на проходження атестації щодо нього та усвідомлював наслідки її не проходження, а тому не є обґрунтованими твердження позивача щодо незаконності процедури атестації та неправомочності кадрової комісії, яка її проводила.

Аналогічний висновком міститься в постанові Верховного Суду від 13 травня 2021 року у справі № 120/3458/20-а.

Пунктами 8-11 розділу IV Порядку № 221 визначено, що співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання.

Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).

Згідно з пунктами 12-16 розділу IV Порядку № 221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

Співбесіда прокурора складається з таких етапів:

1) дослідження членами комісії матеріалів атестації;

2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання;

Співбесіда проходить у формі засідання комісії.

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

Пунктом 12 Порядку № 233 передбачено, що рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Із змісту оскаржуваного рішення встановлено, що Комісією з`ясовано обставини, які свідчать про невідповідність прокурора ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, зокрема: під час роботи в органах прокуратури ОСОБА_1 неодноразово притягався до дисциплінарної відповідальності, зокрема за втрату службового посвідчення. За результатами вивчення матеріалів атестації та з наданих під час співбесіди ОСОБА_1 пояснень Комісією встановлено, що вперше він втратив службове посвідчення у 2006 ропі. За втрату посвідчення ОСОБА_1 було притягнуто до дисциплінарної відповідальності.

У грудні 2018 році ОСОБА_1 повторно втратив посвідчення. З цього приводу він дав пояснення Комісії, що знаходячись у громадському місці (у вагоні приміського електропоїзда), розпивав з невстановленою особою спритні напої. Під час вживання спиртних напоїв за незрозумілих обставин втратив свідомість. Отямився ОСОБА_1 вже на території приміського залізничного вокзалу міста Києва та виявив, що у нього відсутні особисті речі, зокрема, службове посвідчення та мисливська рушниця. У зв`язку з цим ОСОБА_1 звернувся з відповідною заявою до працівників Солом`янського управління поліції Головного управління НП у м. Києві.

Крім того, за матеріалами атестації та наданими в ході співбесіди ОСОБА_1 поясненнями Комісією було встановлено, що у серпні 2019 року прокурор був затриманий працівниками поліції за стрільбу з вогнепальної зброї в межах населеного пункту.

З пояснень ОСОБА_1 випливає, що 11 серпня 2019 року він разом зі своїм товаришем на автомобілі під керуванням останнього повертався з невдалого полювання. Проїжджаючи місцевість за містом Кагарлик Київської області його увагу привернули птахи, які знаходилися на високовольтних лініях електропередач на відстані приблизно 150-200 метрів від дороги, яких прокурор ідентифікував як диких голубів (горлиць). З огляду на невдале полювання прокурор вирішив зупинитися та спробувати вполювати згаданих птахів, так як полювання на цей вид голубів не заборонено. При цьому прокурор не оцінив, що високовольтні лінії електропередач знаходяться у населеному пункті, а його дії, відповідно, заборонені чинним законодавством України.

У зв`язку зі стріляниною в населеному пункті на місце події були викликані працівники поліції, які вилучили у прокурора вогнепальну зброю і боєприпаси до неї та доставили ОСОБА_1 до відповідного відділення національної поліції.

Поліцією під час затримання прокурора також було з`ясовано, що, здійснюючи постріли з вогнепальної зброї в межах населеного пункту, ОСОБА_1 перебував у стані алкогольного сп`яніння. З огляду на вказану обставину уповноваженим працівником національної поліції було складено протокол про адміністративне правопорушення, а прокурора було притягнуто до адміністративної відповідальності.

Постановою Кагарлицького районного суду Київської області від 14 серпня 2019 року (справа №: 368/1014/19) ОСОБА_1 було визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого статтею 174 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

З приводу вищевказаних обставин, що стали підставою для прийняття ОСОБА_2 комісією спірного рішення, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Згідно з вимогами ст. 19 Закону України «Про прокуратуру» прокурор зобов`язаний неухильно додержуватися Присяги прокурора, правил прокурорської етики, зокрема не допускати поведінки, яка дискредитує його як представника прокуратури та може зашкодити авторитету прокуратури.

Відповідно до п. 39 Бордоської декларації «Судді та прокурори в демократичному суспільстві» прокурорами мають бути особи з високими моральними якостями; через характер повноважень, на виконання яких вони свідомо погодились, прокурори є постійно відкриті для публічної критики; будучи головними суб`єктами здійснення правосуддя, вони мають повсякчасно підтримувати честь і гідність своєї професії.

У Європейських керівних принципах з етики і поведінки для прокурорів («Будапештські керівні принципи»), прийнятих на 6-й конференції Генеральних прокурорів Європи у Будапешті 31.05.2005, відзначено, що прокурори відіграють ключову роль у системі кримінальної юстиції, і повинні твердо дотримуватися професійних стандартів та підтримувати честь і гідність своєї професії; відповідати найвищим стандартам чесності і піклування, прокурори не повинні компрометувати своїми вчинками в приватному житті такі позитивні якості співробітників органів прокуратури, як чесність, справедливість і неупередженість.

Аналогічні положення викладені у Стандартах професійної відповідальності та викладення основних прав і обов`язків прокурорів, прийнятих Міжнародною асоціацією прокурорів 21.04.1999 року.

Згідно з ч. 2 ст. 19 Закону України «Про прокуратуру» прокурор зобов`язаний вдосконалювати свій професійний рівень та з цією метою підвищувати кваліфікацію.

Відповідно до пунктів 1, 3 Керівних принципів, що стосуються державних обвинувачів, які прийнято восьмим Конгресом Організації об`єднаних націй з попередження злочинності та поводження з правопорушниками (Гавана, Куба, 27 серпня - 7 вересня 1990 року), особи, відібрані для здійснення судового переслідування, повинні мати високі моральні якості та здібності, а також відповідну підготовку та кваліфікацію. Особи, які здійснюють судове переслідування, будучи найважливішими представниками системи здійснення кримінального правосуддя, завжди зберігають честь та гідність своєї професії.

Статтею 4 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, затвердженого Всеукраїнською конференцією прокурорів 27.04.2017 (далі - Кодекс) визначено, що одними із принципів, на яких ґрунтується професійна діяльність прокурорів, є доброчесність, формування довіри до прокуратури.

Кодексом передбачено, що прокурор повинен постійно дбати про свою компетентність, професійну честь і гідність, сприяти підвищенню авторитету прокуратури та зміцненню довіри громадян до неї. (ст. 11); при виконанні службових обов`язків прокурор має дотримуватися загальноприйнятих етичних норм поведінки, бути взірцем доброчесності (ст. 16); прокурор має суворо дотримуватися обмежень, передбачених антикорупційним законодавство, не допускати будь-яких проявів, які можуть створити враження корупційних (ст. 19).

На переконання колегії суддів, оцінка професійної компетентності прокурора, професійної етики та доброчесності прокурора (п. 12 «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ) - це суб`єктивне відображення інформації про прокурора, отриманої в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті КДКП, національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади, через яку може виникнути обґрунтований сумнів щодо доброчесності першого.

Тому завданням кадрової комісії є не доведення того, що прокурор порушив закон, а визначення наявності обґрунтованих сумнівів щодо його рівня компетентності, відповідність вимогам професійної етики і доброчесності прокурора.

Вказані обґрунтовані сумніви можуть виникати у тих випадках, коли наявні підстави вважати, що дії (бездіяльність) прокурора свідчать про його невідповідність критеріям навіть за відсутності з приводу таких дій (бездіяльності) офіційного рішення уповноважених посадових осіб чи органів державної влади (або у випадку прийняття рішення на користь прокурора, якщо є сумніви щодо об`єктивності такого рішення).

У разі наявності у членів кадрових комісій обґрунтованих сумнівів щодо невідповідності прокурора критеріям, йому надається можливість довести протилежне до прийняття остаточного рішення за результатами атестації. Визначення відповідності або невідповідності прокурора критеріям має відбуватися на основі сумарної оцінки всієї інформації, яка свідчить про порушення вимог професійної компетентності, професійної етики і доброчесності (за винятком грубих порушень, наявності яких самих по собі є достатньою для твердження про невідповідність прокурора критеріям професійної компетентності, професійної етики чи доброчесності).

Так, як було вказано вище, ОСОБА_1 неодноразово притягався до дисциплінарної відповідальності, зокрема, двічі за втрату службового посвідчення, у 2006 році був притягнутий до дисциплінарної відповідальності.

У грудні 2018 році ОСОБА_1 повторно втратив посвідчення. З цього приводу він дав пояснення Комісії, що знаходячись у громадському місці (у вагоні приміського електропоїзда), розпивав з невстановленою особою спритні напої. Під час вживання спиртних напоїв за незрозумілих обставин втратив свідомість. Отямився ОСОБА_1 вже на території приміського залізничного вокзалу міста Києва та виявив, що у нього відсутні особисті речі, зокрема службове посвідчення та мисливська рушниця. У зв`язку з цим ОСОБА_1 звернувся з відповідною заявою до працівників Солом`янського управління поліції Головного управління НП у м. Києві.

Крім того, за матеріалами атестації та наданими в ході співбесіди ОСОБА_1 поясненнями Комісією було встановлено, що у серпні 2019 року прокурор був затриманий працівниками поліції за стрільбу з вогнепальної зброї в межах населеного пункту, за що постановою Кагарлицького районного суду Київської області від 14 серпня 2019 року (справа №: 368/1014/19) ОСОБА_1 було визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого статтею 174 Кодексу України про адміністративне правопорушення.

Відповідно до ч.1 та 2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. У адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідно до ч.4 ст. 78 КАС України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що рішення сьомої кадрової комісії Генеральної прокуратури України від 12 грудня 2019 року про неуспішне проходження атестації прийняте з підстав невідповідності ОСОБА_1 вимогам професійної етики і доброчесності прокурора є обґрунтованим.

Колегія суддів також звертає увагу, що Сьомою кадровою комісією не здійснювався у визначеному Законом України «Про запобігання корупції» порядку контроль та перевірка декларації позивача, або моніторингу його способу життя під час проведення співбесіди, вивчення матеріалів атестації і прийняття рішення за наслідками атестації позивача, не формувався висновок про порушення позивачем вимог антикорупційного законодавства, з огляду на що є незрозумілим посилання суду першої інстанції в оскаржуваному рішенні на «наявність сумнівів щодо відповідності позивача вимогам професійної етики в частині користування майном третіх осіб, походження коштів, позичених іншим особам, та обставин, за яких ці кошти позичалися», адже таких посилань оскаржуване рішення кадрової комісії не містить.

Щодо неможливості застосування п.9 ч.1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» в силу відсутності реорганізації, ліквідації чи скорочення штату працівників прокуратури, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до правової позиції, викладеної в постанові Верховного Суду від 29 вересня 2021 року, у справі №440/2682/20, зі змісту пункту 19 Закону № 113-IX випливає, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом обіймають посади в Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру за умови настання однієї з таких підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Синтаксичний розбір абзацу першого цього пункту вказує на таке: прокурори звільняються Генеральним прокурором на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру за умови настання однієї з таких підстав.

Такий розбір і аналіз цієї норми дає змогу зробити висновок про те, що:

по-перше, підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1 - 4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації;

по-друге, закон не вимагає додаткової підстави для звільнення, зокрема такої, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Закон визначає, що звільнення відбувається не з підстав, установлених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру , а на підставі цього пункту, що є нормативною підставою.

Отже, фактологічною підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених підпунктами 1 - 4 пункту 19 розділу ІІ Закону № 113-IX, а нормативною підставою є пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Відповідно до ч.5 ст. 242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає позовні вимоги ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування рішення Сьомої кадрової комісії Генеральної прокуратури України від 12 грудня 2019 року про неуспішне проходження атестації та наказу Генерального прокурора України від 21 грудня 2019 року № 2151у про звільнення позивача з посади прокурора відділу забезпечення діяльності у сфері протидії корупції управління організації представництва Департаменту представництва інтересів держави в суді Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» необґрунтованими, у зв`язку з чим у їх задоволенні необхідно відмовити, вимоги щодо поновити позивача на роботі в офісі Генерального прокурора на посаді прокурора відділу або на рівнозначній посаді з 24 грудня 2019 року та стягнення з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середню заробітну плату за час вимушеного прогулу задоволенню також не підлягають як похідні.

Щодо решти аргументів сторін, суд звертає увагу, що згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (справа «Серявін проти України», § 58, рішення від 10 лютого 2010 року).

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції було порушено норми матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи. У зв`язку з цим суд вважає необхідним апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора - задовольнити, рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 06 липня 2021 року - скасувати та прийняти нову постанову, якою у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 - відмовити.

Керуючись ст..ст. 241, 242, 308, 310, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора - задовольнити.

Рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 06 липня 2021 року - скасувати та прийняти нову постанову, якою у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 - відмовити.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя: О.Є.Пилипенко

Суддя: О.О.Беспалов

Л.Т.Черпіцька

Повний текст виготовлено 23 листопада 2021 року.