Справа № 826/17498/18
Суддя: Пилипенко Олена Євгеніївна
Дата ухвалення: 2021-11-23 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 листопада 2021 року м. Київ

Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді - Пилипенко О.Є.

суддів - Беспалова О.О. та Черпіцької Л.Т.,

при секретарі - Ткаченко В.В.,

за участю:

представників позивача: - Набокова А.М.,

- Сахневич Н.І.,

представника відповідача: - Зубенко М.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Дніпропетровський стрілочний завод» на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 16 серпня 2021 року у справі за адміністративним позовом Акціонерного товариства «Дніпропетровський стрілочний завод» до Антимонопольного комітету України, треті особи: Регіональна філія «Львівська залізниця» Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця», Товариство з обмеженою відповідальністю «Альфа-Метал-Компані» про визнання протиправним та скасування рішення №9984-р/пк-пз від 27.09.2018 року,

В С Т А Н О В И Л А :

У жовтні 2018 року, позивач - Акціонерне товариство «Дніпропетровський стрілочний завод» звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Антимонопольного комітету України, треті особи: Регіональна філія «Львівська залізниця» Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця», Товариство з обмеженою відповідальністю «Альфа-Метал-Компані» про визнання протиправним та скасування рішення №9984-р/пк-пз від 27.09.2018 року, в якому просив:

- визнати протиправними та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України № 9984-р/пк-пз від 27.09.2018 року.

Рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 16 серпня 2021 року у задоволенні адміністративного позову відмовлено повністю.

Не погоджуючись з судовим рішенням, позивач - Акціонерне товариство «Дніпропетровський стрілочний завод» звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 16 серпня 2021 року та прийняти нову постанову, якою адміністративний позов задовольнити в повному обсязі.

01 листопада 2021 року, відповідно до штампу вхідної кореспонденціях суду Вх.№ 43664, від Антимонопольного комітету України надійшов відзив на апеляційну скаргу, відповідно до змісту якого відповідач повністю заперечує проти задоволення вимог апеляційної скарги, вважає її необґрунтованою, зазначає, що ПАТ «Дніпропетровський стрілочний завод», на час винесення спірного рішення, не надав документального спростування, що запропоновані клеми, які виготовляються методом лиття зі сталі марок 20Л, 25Л, 30Л, 40Л, згідно ГОСТ 977 (група І) є еквівалентом не гіршим, ніж вимагалось Документацією, наголошує, що аналогічні питання вже розглядались Шостим апеляційним судом, зокрема у справі № 826/17496/18.

Відповідно до ч.ч.1, 2, 3 ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

У відповідності до ст.. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Приймаючи рішення про відмову у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що технічні характеристики предмету закупівлі повинні відповідати ГОСТ - 22343-90, а у разі, якщо учасник має пропозицію щодо продукції, яка виготовлена за іншою нормативно-технічною документацією, останній має змогу подати висновок експертної організації, який підтверджує, що запропонована продукція за своїми властивостями не гірше, виготовленої за ГОСТ 22343-90, однак, матеріали справи свідчать, що висновок експерта не був поданий відповідачу, чи замовнику своєчасно, а відтак, АТ «Дніпропетровський стрілочний завод» не реалізувало своє право на підтвердження своїх тверджень про відповідність пропозиції, в той час як ТОВ «Альфа-Метал-Компані» при поданні скарги було додано експертний висновок Державного підприємства «Український науково-дослідний інститут вагонобудування», яким встановлено, що механічні властивості клем литих не відповідають умовам ГОСТ 22343-90, а отже, запропонована продукція не може бути еквівалентом клемам штампованим за своїми механічними властивостями, під час випробувань зразків на розтяг клем було виявлено відсутність пластичного матеріалу,

Колегія суддів, перевіривши доводи апеляційної скарги, вважає вказаний висновок суду першої інстанції обґрунтованим, з огляду на наступне.

Як встановлено судом та вбачається з матеріалів справи, Регіональною філією «Львівська залізниця» Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» було оголошено про проведення відкритих торгів №UA-2018-06-12-000668-с: клема роздільного рейкового кріплення (клема проміжна ПК), код ДК 021:2015 - 34940000-8 (залізничне обладнання).

Як вбачається з матеріалів справи, свої тендерні пропозиції подали наступні учасники: АТ «Дніпропетровський стрілочний завод», ТОВ «Альфа-Метал-Компані», ТОВ «Крендлз», ТОВ «Дніпрозалізничпостачання», ТОВ «Бленд Груп».

31.08.2018 року замовником прийнято рішення, затверджене протоколом №9, про визнання АТ «Дніпропетровський стрілочний завод» переможцем закупівлі №UA-2018-06-12-000668-с, у зв`язку з відповідністю поданої пропозиції кваліфікаційним критеріям, встановленим статтями 16, 17 Закону України «Про публічні закупівлі», умовам тендерної документації та відсутністю підстав для відхилення.

ТОВ «Альфа-Метал-Компані» не погоджуючись із висновками про відсутність підстав для відхилення пропозицій АТ «Дніпропетровський стрілочний завод», звернулося до постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі - Комітет) зі скаргою на рішення замовника щодо визначення переможця закупівлі.

Скарга обґрунтована тим, що АТ «Дніпропетровський стрілочний завод» запропонувало клему роздільного рейкового кріплення залізничної колії ПКЛ, які виготовлені за ТУ У 30.2-2:2014 та виготовляється не зі смуг, що прокатані зі сталі, а шляхом лиття зі сталі марки 20Л, 25Л.Ю 30, 35Л, 40Л. Крім того, переможець не надав жодних документів, висновків на підтвердження того, що продукція виготовлена за ТУ У 30.2-2:2014 та доказів того, що клема вироблені методом лиття є еквівалентом клеми, що вироблені за ГОСТ 22343-90, у зв`язку з чим, замовник повинен був відхилити пропозицію як таку, що не відповідає технічній документації.

На підтвердження порушення, скаржником було надано експертний висновок Державного підприємства «Український науково-дослідний інститут вагонобудування» від 14.08.2018 року та протокол порівняльних випробувань №1839 від 13.08.2018 року.

На засіданні Колегії, яке відбулось 27.09.2018, представник скаржника надав порівняльну таблицю, в якій зазначив, що клеми, запропонованої переможцем, мають гірші умови, зокрема: транспортування (тільки в закритому транспорті залізничних вагонах, «контейнерах, закритих автомашинах, у той час, як згідно з ГОСТ 22343-90 - будь-яким транспортом), іншу марку сталі (20Л, 52Л, 30Л відповідно до ГОСТ 977, у той час, як в Ст4кп, Ст4сп, Ст4пс згідно з ГОСТ 380), інший гарантійний строк експлуатації (п`ять років від вкладання в копію, у той час, як згідно з ГОСТ 22343-90 не менше п`яти років від дня укладення в колії без обмежень), інші методи контролю (вертикальне статичне і навантаження, у той час як згідно з ГОСТ 22343-90 розтягнення зразків) та гарантійний строк зберігання (один рік від дня виготовлення, у той час, як згідно з ГОСТ 22343-90 - не обмежений).

Рішенням постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 27.09.2018 року №9984-р/пк-п зобов`язано ПАТ «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Львівська залізниця» скасувати рішення про визначення ПАТ «Дніпропетровський стрілочний завод» переможцем процедури закупівлі за кодом ДК 021:2015:34940000-8 залізничне обладнання.

Згідно протоколу розгляду тендерних пропозицій від 05.10.2018 року №19 за кодом ДК 021:2015:34940000-8 залізничне обладнання/клема роздільного рейкового кріплення залізничної колії (ПК) замовником визнано наступну цінову пропозицію ТОВ «Альфа-Метал-Компані» більш економічно вигідною. Вважаючи вказане рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України протиправним, позивач звернувся із вказаним позовом до суду.

Надаючи правову оцінку обставинам справи, висновкам суду першої інстанції та доводам апелянта, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлені Законом України «Про публічні закупівлі» та Законом України «Про Антимонопольний комітет України».

Відповідно до преамбули цього Закону його метою є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до статті 3 Закону «Про публічні закупівлі» ґрунтується на принципах добросовісної конкуренції серед учасників; максимальної економії та ефективності; відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель; недискримінації учасників; об`єктивній та неупередженій оцінці тендерних пропозицій; запобіганні корупційним діям і зловживанням.

В силу положень статті 5 Закону «Про публічні закупівлі» вітчизняні та іноземні учасники всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель на рівних умовах. Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом. Замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників.

Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України (частина третя статті 7 Закону «Про публічні закупівлі»).

Відповідно до частини третьої статті 8 Закону «Про публічні закупівлі» Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

Порядок діяльності постійно діючої адміністративної колегії (колегій) встановлюється відповідно до Закону України «Про Антимонопольний комітет України», якщо інше не встановлено цим Законом.

Відповідно до статті 14 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» до повноважень постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету належить, зокрема: розгляд заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, про надання дозволу, надання попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проводити розслідування або дослідження за цими заявами і справами; прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень, надання висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом; надання обов`язкових для розгляду рекомендацій органам влади, органам місцевого самоврядування, органам адміністративно-господарського управління та контролю, суб`єктам господарювання, об`єднанням щодо припинення дій або бездіяльності, які містять ознаки порушень законодавства про захист економічної конкуренції, та усунення причин виникнення цих порушень і умов, що їм сприяють; розгляд справ про адміністративні правопорушення, винесення постанов, а також перевірка законності та обґрунтованості постанов, винесених адміністративними колегіями територіальних відділень Антимонопольного комітету України, в цих справах.

Порядок оскарження процедур закупівель визначений статтею 18 Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до цього Закону суб`єктом оскарження в органі оскарження - є фізична чи юридична особа, яка звернулася до органу оскарження з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи.

Органом оскарження в сфері державних закупівель є Антимонопольний комітет України.

Відповідно до частини першої статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» скарга до органу оскарження подається суб`єктом оскарження у формі електронного документа через електрони систему закупівель.

Після розміщення скарги суб`єктом оскарження в електронній системі закупівель скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка. Скарга разом з реєстраційною карткою в день розміщення суб`єктом оскарження автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу.

Відповідно до частини дев`ятої статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Отже, орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, виходячи з положень частини десятої статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до частини одинадцятої цієї ж статті орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, у якому зазначаються: висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі; висновок органу оскарження про задоволення скарги повністю чи частково або про відмову в її задоволенні; підстави та обґрунтування прийняття рішення; у разі якщо скаргу задоволено повністю або частково - зобов`язання усунення замовником порушення процедури закупівлі та/або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника.

Щодо правомірності оскаржуваного рішення, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках.

Так, відповідно до пункту 3 розділу І Документації найменування предмета закупівлі - «ДК 021:2015 - 34940000-8. Залізничне обладнання» (т.1 а.с. 67-93).

Відповідно до пункту 2 розділу II Документації тендерна пропозиція, яка подається учасником процедури закупівлі, повинна складатися з: форми «Тендерна пропозиція», що подається у вигляді, наведеному в Додатку №3 цієї тендерної документації; документів, які вимагаються для підтвердження відповідності Учасника кваліфікаційним критеріям, встановленим Замовником (згідно пункту 6 Розділу II та Додатку №1) та інших документів, необхідних для прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю (згідно Додатку №2); гарантійний лист щодо погодження з проектом договору згідно Додатку №4 до тендерної документації; документів, передбачених Додатком №6 (Перелік документів, підтверджуючих відповідність предмета закупівлі нормативно-технічній документації та технічним і якісним характеристикам) до цієї тендерної документації, та містити повну інформацію щодо відповідності тендерної пропозиції Учасника Технічній специфікації Замовника (згідно Додатку №5).

Відповідно до пункту 7 розділу II Документації учасник повинен подати, як частину Пропозиції документи, які підтверджують відповідність товарів, які учасник пропонує поставляти за Договором, вимогам тендерної документації. Документальне підтвердження повинно містити інформацію про країну походження товару, найменування виробника та найменування предмета закупівлі.

При наданні тендерної пропозиції, учасник повинен обов`язково підтвердити відповідність предмета закупівлі технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам, встановленим Замовником у Технічній специфікації (Додаток №5) та надати документи в підтвердження цього згідно з переліком документів, підтверджують відповідність предмета закупівлі нормативно-технічній документації та технічним і якісним характеристикам (Додаток №6).

Додаток 5 Документації містить технічну специфікацію, відповідно до якої найменування товару - клема роздільного рейкового кріплення (клема проміжна ПК), або еквівалент (усі показники еквіваленту мають бути не гіршими, ніж у товару зазначеному в цьому переліку), має відповідати ГОСТ 22343-90 (Т.1 а.с. 86).

Відповідно до додатку 5 Документації клема має виготовлятися зі смуг, що прокатані зі сталі марок Ст4кп, Ст4сп, Ст4пс згідно з ГОСТ 380.

Клема проміжна ПК використовується в роздільних рейкових скріпленнях для прикріплення рейок до залізобетонних і дерев`яних шпал. Клема виготовляється згідно з ГОСТ 22343-90 «Клема раздельного рельсового скрепления железнодорожного пути. ТУ».

Додаток 6 Документації містить перелік документів, що підтверджують відповідність предмета закупівлі нормативно-технічній документації та технічним і якісним характеристикам.

Згідно з додатком 6 Документації відповідність товару технічним і якісним характеристикам згідно з технічною специфікацією Замовник вимагає надання:

- довідки учасника про те, що технічні, якісні характеристики товару передбачають застосування заходів із захисту довкілля (надається у випадку, якщо така інформація не міститься у інших документах тендерної пропозиції учасника, які підтверджують відповідність товару технічним і якісним характеристикам згідно технічної специфікації замовника);

- довідки про товар (заповнена відповідно до додатку 8);

- документи щодо підтвердження виконання заданих вимог на продукцію.

Для продукції залізничного призначення, яка виготовляється серійно згідно з вимогами стандартів, або такої, яка раніше виготовлялась іншим підприємством згідно з вимогами технічних умов (далі - ТУ), узгоджених ПАТ "Укрзалізниця", надати копії документів, підтверджуючих завершення підготовки і освоєння виробництва відповідно до ДСТУ 8634:2016 (ДСТУ ГОСТ 15.001:2009), а саме - акт (протокол) кваліфікаційних випробувань. Копія повинна бути завірена підписом виробника та печаткою - за наявності.

Якщо продукція виготовляється за ТУ, або технічним завданням (далі - ТЗ) необхідно надати повну скановану копію ТУ (або ТЗ) на виготовлення даної продукції, завірену підписом власника (підписами власників) і скріплену (за наявності) печаткою власника (скріплені за наявності печатками власників).

Якщо виробник продукції, яка пропонується до постачання учасником, не є власником ТУ (ТЗ) на виготовлення вказаної продукції, необхідно надати скановану копію листа-підтвердження власника (власників) ТУ (ТЗ), завіреного підписом і скріпленого печаткою (за наявності) виробника про передачу повноважень на використання даного ТУ (ТЗ) виробнику, продукція якого пропонується до постачання учасником.

Для ТУ (ТЗ) па продукцію залізничного призначення даний документ повинен бути узгоджений в установленому порядку з ПАТ "Укрзалізниця", як із основним споживачем, згідно з вимогами пунктів 5.1, 5.2 ГОСТ 2.114-95.

ТУ повинні бути розроблені та оформлені відповідно до вимог ГОСТ 2.114-95, а ТЗ - відповідно до ДСТУ 3974-2000.

ТУ на продукцію залізничного призначення, затверджені до 10.02.2015 року, повинні обов`язково мати відмітку про реєстрацію в органах Держстандарту.

Скановані копії ТУ (ТЗ), а також зміни до них, що надаються учасником, повинні бути актуальними на момент подання пропозиції учасником.

У складі Пропозиції ПАТ «Дніпропетровський стрілочний завод» останнім було подано наступні документи:

- дані на товар (файл "дані на TOBap.PDF"), згідно з якими цей учасник запропонував клема роздільного рейкового скріплення залізничної колії ПКЛ власного виробництва, які виготовляються за ТУ У 30.2-12:2014;

- у файлі "порівняльна.РПГ" міститься документ з порівняльною таблицею, в якій зазначено, що клеми виготовляються методом лиття зі сталі марок 20Л, 25Л, ЗОЛ, 35Л, 40Л згідно з ГОСТ 977 (група І);

- у файлі "ТУ ПКЛ.pdf містяться ТУ У 30.2-12:2014, згідно з якими клеми виготовляються методом лиття зі сталі марок 20Л, 25Л, ЗОЛ, 35Л, 40Л згідно з ГОСТ 977 (група І);

- у файлі "AKT.pdf міститься акт приймання клем литих ПКЛ роздільного рейкового скріплення залізничної колії виробництва ВАВТ "Дніпропетровський стрілочний завод" комісією кваліфікаційних випробувань від 24.05.2007, в якому зазначено, що клеми литі ПКЛ роздільного рейкового скріплення залізничної колії виробництва ВАВТ "Дніпропетровський стрілочний завод" (виготовлена за ТУ У 35.2- 6:2005) витримали кваліфікаційні випробування та можуть бути рекомендовані до серійного виготовлення;

- креслення на клеми.

Частиною першою статті 25 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям вимогам, визначеним у 17 цього Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації

Переможцем процедури закупівлі є учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Порядок розгляду та оцінки замовником тендерних пропозицій визначений в статті 28 Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема, відповідно до частини четвертої цієї статті, після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною. Строк розгляду тендерної пропозиції, яка за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п`яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції.

Відповідно до частин першої та четвертої статті 28 Закону України «Про публічні закупівлі» оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону. У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону проводиться оцінка лише тих тендерних пропозицій, що не були відхилені згідно з цим Законом.

Після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною. Строк розгляду тендерної пропозиції, яка за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п`яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. Строк розгляду тендерної пропозиції може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів. У разі продовження строку розгляду тендерної пропозиції замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель.

За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим Законом (частина шоста статті 28 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Як вбачається з матеріалів справи, замовник встановив відповідність запропонованої позивачем пропозиції, а саме: клеми роздільного рейкового скріплення залізничної колії ПКЛ власного виробництва, яка відповідає технічним характеристикам ТУ У 30.2-2:2014 кваліфікаційним вимогам та критеріям, що підтверджується також наміром останнього укласти договір з позивачем.

Однак, під час розгляду скарги, скаржником - ТОВ «Альфа-Метал-Компані» було додано експертний висновок Державного підприємства «Український науково-дослідний інститут вагонобудування», яким встановлено, що механічні властивості клем литих не відповідність умовам ГОСТ 22343-90, а отже запропонована продукція не може бути еквівалентом клемам штампованим за своїми механічними властивостями. Під час випробувань зразків на розтяг клем було виявлено відсутність пластичного матеріалу.

Так, згідно частини десятої статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» орган оскарження має право залучати для отримання консультацій та експертних висновків представників державних органів (за погодженням з керівниками державних органів), експертів і спеціалістів, які не можуть бути пов`язаними особами та володіють спеціальними знаннями, необхідними для професійного та неупередженого розгляду скарги. Суб`єкт оскарження та замовник можуть надавати висновки експертів і спеціалістів, які володіють спеціальними знаннями. Висновки таких представників державних органів, експертів та спеціалістів оприлюднюються в електронній системі закупівель та долучаються до матеріалів справи про розгляд скарги.

Крім того, на засіданні Колегії, яке відбулось 25.09.2018 року, представнику Скаржника було запропоновано надати порівняльну таблицю із показниками клеми, запропонованої переможцем та клеми, яку закуповує Замовник та визначити, які саме показники клеми, запропонованої Замовником є гіршими, у порівнянні з тими, які закуповує Замовник.

Відповідно до матеріалів справи, ТОВ «Альфа-Метал-Компані» було надано порівняльну таблицю, в якій зазначено, що клеми, запропонованої переможцем, мають гірші умови:

-транспортування (тільки в закритому транспорті залізничних вагонах, контейнерах, закритих автомашинах, у той час, як згідно з ГОСТ 22343-90 - будь-яким транспортом);

- іншу марку сталі (20Л, 52Л, 30Л відповідно до ГОСТ 977, у той час, як в Ст4кп. Ст4сп, Ст4гіс згідно з ГОСТ 380);

- інший гарантійний строк експлуатації (п`ять років від вкладання в колію, у той час, як згідно з ГОСТ 22343-90 не менше п`яти років від дня укладення в колю без обмежень);

- інші методи контролю (вертикальне статичне навантаження, у той час як згідно з ГОСТ 22343-90 розтягнення зразків);

- гарантійний строк зберігання (один рік від дня виготовлення, у той час, як згідно з ГОСТ 22343-90 - не обмежений).

Представником позивача через відділ документального обігу контролю та забезпечення розгляду звернень громадян (канцелярія) було подано висновок експерта №847-18 за результатами проведення судової металознавчої експертизи від 26.12.2018 року, яким встановлено, що з технічної точки зору, клема ПКЛ, що виготовляються за технічними умовами ТУ У 30.2-2:2014 та клеми, що виготовляються за ГОСТ 22343-90 є еквівалентними.

Разом з тим, колегія суддів зауважує, що вищевказаний експертний висновок був складений лише 26.12.2018 року, отже не був поданим позивачем разом із тендерною документацією та не був поданий на засідання Постійно діючої адміністративної колегії, а отже останньому не могла бути надана правова оцінка відповідачем.

З аналогічних підстав відповідачем не було досліджено при прийнятті спірного рішення листам Філії «Науково-дослідного та конструкторсько -технологічного інституту залізничного транспорту» № 13/189 від 25.07.2018 року та Департаменту колії і споруд ПАТ «Укрзалізниця» № ЦП-7/826 від 02.08.2018 року, адже останні не надавали відповідачу.

Не заслуговують на увагу посилання позивача, що ані відповідач, ані інші учасники справи не навели жодного прикладу еквівалента, який би був виготовлений зі смуг, що прокатані зі сталі марок Ст4кп, Ст4сп, СТ4пс згідно ГОСТ 380 за іншою нормативно - технічною документацією ніж ГОСТ 22343-90, з огляду на те, що згідно норм чинного законодавства саме учасник тендеру повинен подати перелік документів, підтверджуючих відповідність предмета закупівлі нормативно-технічній документації та технічним і якісним характеристикам до цієї тендерної документації.

Щодо доводів апелянта про те, що запропонована Акціонерним товариством «Дніпропетровський стрілочний завод» клема роздільного рейкового кріплення залізничної колії типу ПКЛ, яка виробляється позивачем та відповідає вимогам ТУ У 30.2-2:2014, є саме еквівалентом (не гіршим) за вказану в документації замовника, колегія суддів звертає увагу на те, що подаючи тендерну пропозицію, учаснику потрібно довести належними експертними висновками та протоколами випробувань, що запропонована продукція за своїми характеристиками не гірша за всіма показниками, ніж клема, виготовлена за ГОСТ 22343-90, проте позивачем, як було зазначено вище, не було належним чином доведено, що продукція, виготовлена за ТУ У 30.2-2:2014, відповідає та є не гіршою показників клеми, виготовленої за ГОСТ 22343-90, а також не було надано доказів того, що клема, вироблена методом лиття - є еквівалентом клеми, виробленої з клемної полоси за ГОСТ 22343-90.

Крім того, в апеляційній скарзі наголошено на неможливості врахування наданого скаржником - Товариством з обмеженою відповідальністю «Альфа-Метал-Компані» під час розгляду скарги експертного висновку Державного підприємства Український науково-дослідний інститут вагонобудування, оскільки зазначена установа у додатку 1 до Інструкції не значиться, а особи, що проводили дослідження у реєстрі атестованих судових експертів не вказані, на що, колегія суддів зауважує, що згідно з ч. 10 ст. 18 Закону № 3659-XII, орган оскарження має право залучати для отримання консультацій та експертних висновків представників державних органів (за погодженням з керівниками державних органів), експертів і спеціалістів, які не можуть бути пов`язаними особами та володіють спеціальними знаннями, необхідними для професійного та неупередженого розгляду скарги, суб`єкт оскарження та замовник можуть надавати висновки експертів і спеціалістів, які володіють спеціальними знаннями, висновки таких представників державних органів, експертів та спеціалістів оприлюднюються в електронній системі закупівель та долучаються до матеріалів справи про розгляд скарги.

Крім того, Законом не передбачено лише залучення до розгляду скарг судових експертів, а вказано, що до участі у розгляді справи можуть долучати експертів і спеціалістів, які не можуть бути пов`язаними особами та володіють спеціальними знаннями, необхідними для професійного та неупередженого розгляду скарги, що свідчить про те, що Колегія не обмежена виключно розглядом висновків судових експертиз, складених судовими експертами.

Щодо решти аргументів сторін, суд звертає увагу, що згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (справа «Серявін проти України», § 58, рішення від 10 лютого 2010 року).

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції було правильно встановлено фактичні обставини справи, надано належну оцінку дослідженим доказам, правильно застосовано норми матеріального та процесуального права. У зв`язку з цим суд вважає необхідним апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Дніпропетровський стрілочний завод» - залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 16 серпня 2021 року - без змін.

Керуючись ст..ст. 241, 242, 308, 310, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Дніпропетровський стрілочний завод» - залишити без задоволення.

Рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 16 серпня 2021 року - залишити без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя: О.Є.Пилипенко

Суддя: О.О.Беспалов

Л.Т.Черпіцька

Повний текст виготовлено 23 листопада 2021 року.