Справа № 640/1535/20
Суддя: Погрібніченко І.М.
Дата ухвалення: 2021-11-22 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
22 листопада 2021 року м. Київ № 640/1535/20
Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Погрібніченка І.М., розглянувши у спрощеному позовному провадженні без повідомлення (виклику) сторін та проведення судового засідання адміністративну справу
за позовомОСОБА_1
до1. Офісу Генерального прокурора 2. Другої кадрової комісії
провизнання протиправним та скасування рішення, наказу, поновлення на роботі, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу,

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

До Окружного адміністративного суду міста Києва звернувся ОСОБА_1 (далі по тексту позивач, ОСОБА_1 ) з позовом до Офісу Генерального прокурора (далі по тексту відповідач 1, Офіс) та Другої кадрової комісії (далі по тексту відповідач 2, Друга кадрова комісія, Кадрова комісія №2), у якому просить:

1) визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора від 27 грудня 2019 року №1238-вк, яким заступника начальника першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 з 31 грудня 2020 року звільнено з військової служби в запас відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів), виключено зі списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, усіх видів забезпечення та направлено його особову справу до Печерського районного у місті Києві військового комісаріату;

2) визнати протиправним та скасувати рішення Другої кадрової комісії, яка утворена наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року №235, про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за підсумками проведення співбесіди від 12 грудня 2019 року;

3) поновити ОСОБА_1 на відповідній посаді в органі прокуратури України з 31 грудня 2019 року;

4) стягнути з Офісу на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 31 грудня 2019 року по дату винесення судового рішення.

Позовні вимоги мотивовані протиправністю рішення Другої кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації за підсумками проведення співбесіди від 12 грудня 2019 року, наслідком якого було прийняття Генеральним прокурором наказу від від 27 грудня 2019 року №1238-вк про звільнення позивача з займаної посади, оскільки, на думку позивача, кадрову комісію не наділено повноваженнями проводити атестацію прокурорів та робити висновки про проходження атестації або неуспішне проходження атестації прокурорами; члени кадрової комісії не відповідають кваліфікаційним вимогам, встановленим пунктом 3 Порядку роботи кадрових комісій щодо політичної нейтральності, бездоганної репутації, високої професійної та моральної репутації, суспільного авторитету, затвердженим наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року №233.

Також, позивач зазначив, що висновки та мотиви, які покладені кадровою комісією в основу спірного рішення відносно майнового стану позивача є необґрунтованими та протиправними, оскільки озвучена комісією інформація, отримана незаконно з позасудовим втручанням в його особисте життя.

Крім того, як зазначає позивач, його звільнення на підставі статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» з військової служби у запас, є неправомірним, оскільки оскаржуваним наказом його фактично звільнено з органів прокуратури, проте відомостей про таке звільнення в резолютивній частині наказу немає, посилання на статтю 51 Закону України «Про прокуратуру» відсутнє.

Позивач звернув увагу на те, що вступна частина наказу містить посилання на статтю 9 Закону України «Про прокуратуру», яка передбачає повноваження Генерального прокурора, серед іншого, звільняти прокурорів Офісу, водночас повноваження Генерального прокурора щодо звільнення працівників Генеральної прокуратури України та звільнення у запас військовослужбовців вказана норма Закону не передбачає.

Позовні вимоги обґрунтовані також тим, що позивача звільнено з посади заступника начальника першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, тобто в силу пункту 5 частини першої статті 39 Закону України «Про прокуратуру» з адміністративної посади. При цьому, порядок звільнення прокурора з адміністративної посади та припинення його повноважень на цій посаді визначено виключно статтею 41 Закону України «Про прокуратуру», який Генеральним прокурором, при виданні оскаржуваного наказу, дотримано не було.

Крім того, позивач зазначив, що скорочення штатів або кількості працівників, ліквідації або реорганізації у Генеральній прокуратурі України не відбувалось, оскільки відповідних наказів Генеральним прокурором не видавалось, а тому зазначення в оскаржуваному наказі підставою звільнення проведення організаційних заходів або скорочення штатів, є неправомірним.

Ухвалою від 27 січня 2020 року Окружний адміністративний суд міста Києва відкрив спрощене позовне провадження без повідомлення (виклику) сторін та проведення судового засідання.

Вказаною ухвалою суду відповідачу надано п`ятнадцятиденний строк з дня вручення йому даної ухвали надати відзив на позовну заяву, який повинен відповідати вимогам статті 162 Кодексу адміністративного судочинства України, або заяву про визнання позову.

05 березня 2020 року відповідач подав до суду візив на позовну заяву у якому зазначив, що 23 грудня 2019 року позивачем подано Генеральному прокурору рапорт про його звільнення з військової служби у запас на підставі підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів. За результатами розгляду рапорта заступником Генерального прокурора Головним військовим прокурором згідно з вимогами пункту 245 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2019 року №1153/2008 надіслано до Міністерства оборони України подання про звільнення позивача з військової служби. З вищенаведених підстав, наказом Міністра оборони України від 24 грудня 2019 року №723 ОСОБА_1 звільнено з військової служби.

Таким чином, на думку відповідача, саме наказ Міністра оборони України від 24 грудня 2019 року №723 став підставою для прийняття Генеральним прокурором оскаржуваного наказу від 27 грудня 2019 року №1238-вк. При цьому, вказаний наказ Міністра оборони України у встановленому законом порядку позивачем не оскаржується.

Також, відповідач вказав на те, що позивач не працював у Генеральній прокуратурі України за трудовим договором, а проходив військову службу, його звільнення з військової служби має відбуватись саме на підставі Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу». Таким чином, правовідносини з приводу проходження військової служби не є трудовими та їх врегульовано спеціальним законодавством.

Поряд із цим, відповідач вказав на те, що згідно з положеннями статті 131-1 Конституції України, статті 9 Закону України «Про прокуратуру», пункту 3 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, Генеральний прокурор був уповноважений звільняти прокурорів, при цьому, не лише з підстав, передбачених підпунктами 1-4 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ.

З огляду на зазначене, на думку відповідача, наказ Генерального прокурора від 27 грудня 2019 року №1238-вк про звільнення позивача видано на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією і законами України.

Поряд із цим, відповідач зауважив, що повноваження кадрової комісії №2 визначені пунктом 11, підпунктом 7 пункту 22 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, наказами Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року №233 та №235, а тому доводи позивача щодо неправомірності її утворення та некомпетентності членів кадрової комісії є безпідставними.

Крім того, кадровою комісією за результатами проведення співбесіди ухвалено рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, вказане рішення містить мотиви його прийняття, а тому не підлягає скасуванню.

12 березня 2020 року ОСОБА_1 подав відповідь на відзив, у якій зазначив, що подання ним рапорту Генеральному прокурору про звільнення з військової служби у запас жодним чином не свідчить про його згоду зі звільненням з органів прокуратури, а тому наказ Міністра оборони України від 24 грудня 2019 року №723 про його звільнення з військової служби не оскаржується.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Окружний адміністративний суд міста Києва, -

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 з 13 липня 2010 року по 31 грудня 2019 року проходив службу в органах прокуратури на різних посадах.

30 січня 2015 року між Міністром оборони України та ОСОБА_1 укладено контракт про проходження військової служби у Збройних Силах України.

Наказом Міністра оборони України від 30 січня 2015 року №53 ОСОБА_1 прийнято на військову службу за контрактом.

Пунктом 9 наказу Генерального прокурора України від 21 червня 2019 року №448-к позивачем призначено на посаду прокурора першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, увільнивши його з посади прокурора першого відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання державного обвинувачення у кримінальних провадженнях слідчого відділу управління процесуального керівництва Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України.

Наказом Генерального прокурора від 13 грудня 2019 року №1104-вк позивача призначено на посаду заступника начальника першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях управління Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, увільнивши його з посади прокурора цього відділу.

23 грудня 2019 року позивачем подано Генеральному прокурору рапорт про звільнення з військової служби у запас відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів).

Наказом Міністра оборони України від 24 грудня 2019 року №723 (по особовому складу) майора юстиції ОСОБА_1 , заступника начальника першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях управління Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України звільнено з військової служби у запас за підпунктом «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу».

Наказом Генерального прокурора від 27 грудня 2019 року №1238-вк, відповідно до статті 9 Закону України «Про прокуратуру», статті 15 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» та на підставі наказу Міністра оборони України від 24 грудня 2019 року №723, заступника начальника першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях управління Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України майора юстиції ОСОБА_1 з 31 грудня 2019 року звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів), виключено зі списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, усіх видів забезпечення та направлено його особову справу до Печерського районного в місті Києві військового комісаріату.

Наказом Генерального прокурора від 11 червня 2020 року №1496ц «Про внесення змін до наказу Генерального прокурора від 27 грудня 2019 року №1238-вк» внесено зміни до наказу Генерального прокурора від 27 грудня 2019 року №1238-вк, а саме викладено пункт 1 у такій редакції: «Майора юстиції ОСОБА_1 , якого наказом Міністра оборони України від 24 грудня 2019 року №71523 звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведення організаційних заходів), з 31 грудня 2019 року звільнити з посади заступника начальника першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях управління Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, виключити зі списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, усіх видів забезпечення та направити його особову справу до Печерського районного в місті Києві військового комісаріату.».

Не погоджуючись з рішеннями відповідача, позивач звернувся до суду за захистом своїх прав та законних інтересів.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з наступного.

Спірні правовідносини врегульовані Конституцією України, Кодексом законів про працю України (далі по тексту - КЗпП України), законами України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року №1697-VII (далі по тексту - Закон №1697-VII), «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року №113-IX (далі по тексту - Закон № 113-IX), «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25 березня 1992 року №2232-XII (далі по тексту - Закон №2232-XII), Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221 (далі по тексту - Порядок №221), Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008 (далі по тексту - Положення № 1153/2008), у відповідних редакціях, чинних на момент виникнення спірних правовідносин.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно зі статтею 65 Конституції України, захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України.

Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

За приписами частини першої, третьої статті 16 Закону №1697-VII, зокрема особливим порядком призначення на посаду та звільнення з посади забезпечується незалежність прокурора.

Прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом.

Відповідно до частини четвертої статті 27 Закону №1697-VII (у редакції, яка діяла до набрання чинності Законом №113-IX) військовими прокурорами призначаються громадяни з числа офіцерів, які проходять військову службу або перебувають у запасі і мають вищу юридичну освіту за умови укладення ними контракту про проходження служби осіб офіцерського складу у військовій прокуратурі.

Порядок проходження військової служби громадянами України у військовій прокуратурі визначається відповідним положенням, яке затверджується Президентом України.

Військовослужбовці військової прокуратури у своїй діяльності керуються Законом України «Про прокуратуру» і проходять військову службу відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та інших законодавчих актів України, якими встановлено правові та соціальні гарантії, пенсійне, медичне та інші види забезпечення, передбачені законодавством для осіб офіцерського складу Збройних Сил України.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби здійснює Закон №2232-XII, який зокрема визначає, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.

Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами (частина четверта статті 2 Закону №2232-XII).

Відповідно до частин першої, другої, десятої статті 6 Закону №2232-XII військові посади (штатні посади, що підлягають заміщенню військовослужбовцями) і відповідні їм військові звання передбачаються у штатах (штатних розписах) військових частин, кораблів, органів військового управління, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів та військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти.

Перелік посад, що підлягають заміщенню вищим офіцерським складом, затверджується Президентом України, а посад інших військовослужбовців - Міністерством оборони України.

Військовослужбовці Збройних Сил України та інших військових формувань можуть бути відряджені до державних органів, підприємств, установ, організацій, а також державних та комунальних закладів освіти для виконання завдань в інтересах оборони держави та її безпеки із залишенням на військовій службі. Перелік посад, що заміщуються військовослужбовцями у таких державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, а також державних та комунальних закладів освіти, затверджується Президентом України.

На військову службу за контрактом приймаються громадяни, які пройшли професійно-психологічний відбір і відповідають установленим вимогам проходження військової служби (абзац 1 частини першої статті 20 Закону №2232-XII).

Для громадян України, які приймаються на військову службу за контрактом та призначаються на посади, установлюються такі строки військової служби в календарному обчисленні, зокрема, для осіб сержантського і старшинського складу - від 3 до 5 років (частина друга статі 23 Закону №2232-XII).

Відповідно до пункту 2 частини першої, частини третьої статті 24 Закону №2232-XII початком проходження військової служби вважається день зарахування до списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) - для громадян, прийнятих на військову службу за контрактом, у тому числі військовозобов`язаних, які проходять збори, та резервістів під час мобілізації.

Закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Згідно з підпунктом «г» пункту 1 частини п`ятої, частини сьомої статті 26 Закону №2232-XII, контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби на підставах, у мирний час, - у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі.

Звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Порядок проходження громадянами України (далі - громадяни) військової служби у Збройних Силах України та регулюються питання, пов`язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі визначається Положенням №1153/2008.

За приписами пунктів 5, 7 Положення №1153/2008 громадяни, які проходять військову службу, є військовослужбовцями Збройних Сил України (далі - військовослужбовці).

Військова служба закінчується в разі звільнення військовослужбовця з військової служби в запас або у відставку, загибелі (смерті), визнання судом безвісно відсутнім або оголошення померлим.

Відповідно до абзацу 2 пункту 9 Положення 1153/2008, військовослужбовці (крім військовослужбовців строкової військової служби та військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період) можуть бути відряджені до державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів для виконання завдань в інтересах оборони держави та її безпеки із залишенням на військовій службі.

За приписами пункту 12 Положення 1153/2008, встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та за призовом осіб офіцерського складу (зокрема, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку тощо) оформлюється письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких встановлюються Міністерством оборони України.

Право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі - командири (начальники) органів військового управління, з`єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання підполковника (капітана 2 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України.

Порядок підготовки та видання наказів з питань проходження військової служби встановлюється Міністром оборони України.

З громадянами, які добровільно вступають на військову службу, укладається контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі - контракт про проходження військової служби) - письмова угода, що укладається між громадянином і державою, від імені якої виступає Міністерство оборони України, для встановлення правових відносин між сторонами під час проходження військової служби (пункт 15 Положення №1153/2008).

Згідно з пунктами 26, 38, 39 Положення №1153/2008, контракт укладається у двох примірниках, підписується сторонами контракту. Підпис посадової особи скріплюється відповідною гербовою печаткою. Один примірник контракту зберігається в особовій справі військовослужбовця, другий - у військовослужбовця. Контракт про проходження військової служби є підставою для видання відповідного наказу по особовому складу про зарахування особи до списків особового складу Збройних Сил України та призначення її на відповідну посаду чи продовження військової служби.

Контракт про проходження військової служби, з військовослужбовцями, які відряджені до державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, - укладається на загальних підставах із дотриманням вимог пункту 26 цього Положення.

З військовослужбовцями, визначеними підпунктами 1 і 2 пункту 38 цього Положення, контракт про проходження військової служби укладається від імені Міністерства оборони України, - з особами офіцерського складу - Міністром оборони України;

Відповідно до підпункту 2 пункту 35 Положення №1153/2008, за бажанням військовослужбовця - за наявності підстав, передбачених підпунктами «а», «б», «в», «ґ», «ж», «к» пункту 1, а в особливий період (крім строку проведення мобілізації та дії воєнного стану) - за наявності підстав, передбачених підпунктами «а», «б», «в», «ґ», «й» та «к» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Разом з тим, відповідно до частини першої, другої статті 51 Закону №1697-VII, прокурор звільняється з посади у разі, зокрема ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Військовослужбовці військової прокуратури можуть бути звільнені з військової служби відповідно до законодавства, що регулює порядок її проходження, а також у зв`язку з переведенням на інші посади в органи прокуратури України або за власним бажанням.

Таким чином, законодавцем передбачені різні порядки та процедури звільнення з військової служби та з органів прокуратури, а також можливість військовослужбовців військової прокуратури бути переведеними на інші посади в органи прокуратури України.

При цьому, вирішення питання проходження військової служби, у тому числі щодо військовослужбовців, відряджених до державних органів (прийняття/звільнення з військової служби) належить до повноважень Міністра оборони України.

З матеріалів справи вбачається, що 23 грудня 2019 року ОСОБА_1 подав рапорт, в якому просив звільнити його з військової служби в запас за підпунктом «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів.

Заступник Генерального прокурора - Головний військовий прокурор провів з позивачем бесіду з приводу звільнення у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів. Під час бесіди ОСОБА_1 наполягав на звільненні з військової служби у Збройних Силах України; зазначив про відсутність бажання проходити службу у військовому резерві; претензій до порядку та терміну подання до звільнення не мав.

За результатами розгляду вказаного рапорту заступником Генерального прокурора - Головним військовим прокурором складено та направлено до Міністерства оборони України подання про звільнення позивача з військової служби у запас відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Наказом Міністра оборони України від 24 грудня 2019 року №723 позивача звільнено з військової служби у запас за підпунктом «г» пункту 2 частин п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із скорочення штатів або проведенням організаційних заходів).

У той же час, позивач у своєму рапорті не порушував питання стосовно звільнення його з посади заступника начальника першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях управління Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, а просив лише звільнити його з військової служби.

Усупереч наведеному, Генеральний прокурор видав наказ від 27 грудня 2019 року №1238-вк, яким звільнив ОСОБА_1 з військової служби у запас відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів).

У свою чергу, за приписами частини першої статті 9 Закону України «Про прокуратуру», у редакції, яка діяла до набрання чинності Законом №113-IX, Генеральний прокурор України наділений повноваженнями призначати на посади та звільняти з посад прокурорів Генеральної прокуратури України у випадках та порядку, встановлених цим Законом.

Також, за приписами частини першої статті 9 Закону України «Про прокуратуру», у редакції, після набрання чинності Законом №113-IX, Генеральний прокурор України наділений повноваженнями призначати на посади та звільняти з посад прокурорів Офісу Генерального прокурора у випадках та порядку, встановлених цим Законом.

Разом з тим, Конституція України, закони України «Про прокуратуру», «Про військовий обов`язок і військову службу» та/або Положення №1153/2008, не наділяють Генерального прокурора повноваженнями, зокрема, звільняти з військової служби військовослужбовців, відряджених до штату Генеральної прокуратури України.

Як вбачається з матерів справи, наказом Міністра оборони України від 24 грудня 2019 року №725, позивача звільнено з військової служби у запас за підпунктом «г» пункту 2 частин п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів).

При цьому, спірним наказом Генерального прокурора від 27 грудня 2019 року №1238-вк, позивача повторно звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів).

З огляду на викладене, суд приходить до переконання, що спірний наказ в цій частині прийнято за відсутності у відповідача повноважень на повторне звільнення позивача з військової служби.

За сукупністю встановлених у цій справі обставин, суд приходить до переконання про необхідність визнання протиправним та скасування наказу Генерального прокурора від 27 грудня 2019 року №1238-вк, яким позивача звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів).

Також, суд звертає увагу, що наказом Генерального прокурора від 11 червня 2020 року №1496ц «Про внесення змін до наказу Генерального прокурора від 27 грудня 2019 року №1238-вк» внесено зміни до наказу Генерального прокурора від 27 грудня 2019 року №1238-вк, а саме викладено пункт 1 у такій редакції: «Майора юстиції ОСОБА_1 , якого наказом Міністра оборони України від 24 грудня 2019 року №71523 звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведення організаційних заходів), з 31 грудня 2019 року звільнити з посади заступника начальника першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях управління Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, виключити зі списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, усіх видів забезпечення та направити його особову справу до Печерського районного в місті Києві військового комісаріату.».

З цього приводу суд зазначає, що 25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року №113-IX (далі по тексту - Закон №113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Прийняття вказаного Закону спрямовано на запровадження першочергових і тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навивки, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури. Основною метою законопроекту є створення передумов для побудови системи прокуратури, діяльність якої базується на засадах ефективності, професійності, незалежності та відповідальності.

Згідно з пунктом 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

За приписами пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації.

Як вбачається з матеріалів справи, позивач, перебуваючи на посаді військового прокурора, 15 жовтня 2019 року подав заяву про переведення на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора та про намір пройти атестацію, яка відповідала формі, затвердженій Порядком проходження прокурорами атестації №221, у зв`язку з чим його було включено до графіку іспитів з метою виявлення знань та умінь у застосуванні законодавства.

Згідно з пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

З аналізу наведеної норми вбачається, що Закон №113-IX пов`язує звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» не з рішеннями про ліквідацію чи реорганізації органу прокуратури або про скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, а насамперед з процедурою проходження прокурорами атестації як складовою частиною процесу реформування органів прокуратури, введеного в дію Законом №113-IX з дня набрання ним чинності.

Суд акцентує увагу на тому, приймаючи наказ від 11 червня 2020 року №1496ц, відповідачем не було зазначено жодної підстави звільнення позивача з посади з органів прокуратури.

Приймаючи оскаржуваний наказ, відповідач керувався статтею 9 Закону України «Про прокуратуру», статтями 2, 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», пунктом 245 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008.

Поряд з цим, наведеними нормами не визначено підстав для звільнення прокурора.

При цьому судом враховується, що статті 2 та 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», на які посилається відповідач у наказі від 11 червня 2020 року №1496ц, не містять жодної підстави для звільнення особи саме з посади, а пункт 245 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008, на який також послався відповідач у зазначеному наказі, врегульовує порядок звільнення з військової служби військовослужбовців, відряджених до державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів та визначає, зокрема, що днем закінчення військової служби для таких військовослужбовців є день, зазначений у наказі (розпорядженні) про звільнення з посади в державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, державних та комунальних навчальних закладах, до яких вони були відряджені.

Враховуючи вищезазначене, з метою належного захисту прав позивача, з урахуванням положень частини другої статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України, суд приходить до висновку про необхідність виходу за межі позовних вимог шляхом визнання протиправним та скасування наказу Генерального прокурора від 11 червня 2020 року №1496ц.

Стосовно вимоги позивача про визнання протиправним та скасування рішення Другої кадрової комісії від 12 грудня 2019 року №25 про неуспішне проходження прокурором ( ОСОБА_1 ) атестації, суд зазначає таке.

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

У відповідності до пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Пунктами 6-8 розділу I Порядку № 221 визначено, що атестація включає в себе три етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Пунктами 8-11 розділу IV Порядку № 221 визначено, що співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання.

Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).

При цьому, пунктом 12 Порядку № 233 передбачено, що рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

З матеріалів справи вбачається, що позивачем успішно складено два етапи атестації, а саме: 1) іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, результати якого опубліковано на сайті Офісу Генерального прокурора; 2) іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, результати якого опубліковано на сайті Офісу Генерального прокурора.

Враховуючи успішне проходження перших двох етапів атестації, позивача було допущено до третього етапу атестації у формі проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, з виконанням письмового практичного завдання.

За результатами проведення з позивачем співбесіди, кадровою комісією №2 прийнято рішення про неуспішне проходження прокурором ( ОСОБА_1 ) атестації від 12 грудня 2019 року №25.

При цьому, зі змісту протоколу засідання Другої кадрової комісії від 12 грудня 2019 року вбачається, що деталізації підстав прийнятого рішення стосовно позивача він не містить.

Разом з тим, як вбачається з рішення Другої кадрової комісії від 12 грудня 2019 року №25, комісією з`ясовано обставини, які свідчать про невідповідність прокурора першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях управління Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України Пузиревського І.Є. вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, зокрема:

1) щодо підстав невідповідності прокурора вимогам професійної компетентності: ОСОБА_1 не надано повні та вичерпні відповіді на запитання членів комісії щодо змісту практичного завдання та актуальних проблем застосування кримінального та кримінального процесуального законодавства;

2) щодо підстав невідповідності прокурора вимогам професійної етики комісією зазначено, що на підставі досліджених матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам професійної етики, зокрема, на питання комісії щодо можливості його дій при отриманні незаконного наказу або розпорядження ОСОБА_1 вказав, що не повідомляв би про цей факт інших осіб, не вживав би інших дій та мав би сумнів, виконувати такий наказ чи ні, що може свідчити про брак незалежності та самостійності у прийнятті етичних рішень. Крім того, за матеріалами Генеральної інспекції, ОСОБА_1 відмовився від заяви про крадіжку для того, щоб його колеги не отримували стягнення внаслідок її розслідування.

Враховуючи зазначене, суд вважає, що прийняття будь-яким суб`єктом владних повноважень певного рішення лише на основі внутрішнього переконання та суб`єктивного ставлення до ситуації/події, проте без належного підкріплення цього рішення підставами для його існування, не може бути легітимізовано посиланням на наявність «обґрунтованого сумніву» та може призвести до можливих зловживань та порушити принципи належного урядування та верховенства права.

Загалом, обґрунтований сумнів - це певний стандарт доведення, що означає, що позиція сторони має бути доведена чи представлена в тій мірі, що у «розсудливої людини» не може лишатися «розумного сумніву», щодо вказаної обставини/позиції.

До того ж, рішення Кадрової комісії № 2 не містить посилань на перелік документів чи зібраних матеріалів , які підтверджують викладене у рішенні.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду. Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової оцінки. Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб позиція однієї з сторін (тим більше суб`єкта владних повноважень) була лише більш вірогідною. Вказане, в сукупності, свідчить про неможливість застосування стандарту «обґрунтованого сумніву» до процедури атестації позивача, без його належного закріплення у самій процедурі атестації та підкріплення фактами та документами.

Крім того, на думку суду, зазначення у рішенні про врахування пояснень прокурора, без зазначення таких пояснень і наданих на їх підтвердження документів та надання ним відповідної оцінки з наведенням мотивів про їх врахування чи не врахування за висновком суду не є дотриманням кадровою комісією №2 вимог пункту 12 Порядку №233 та пунктів 3, 5, 7 та 9 частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України.

Отже, на переконання суду, оскаржуване рішення кадрової комісії стосовно позивача не відповідає критеріям обґрунтованості, безсторонності та добросовісності, оскільки відповідачем не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття, достовірність даних, які були взяті кадровою комісією до уваги, а зміст оскаржуваного рішення фактично є констатацією сумніву у відповідності вимогам доброчесності прокурора, без наведеного належного та достатнього обґрунтування такого висновку.

Іншими словами, рішення кадрової комісії №2 є виключно суб`єктивною думкою окремих осіб - членів комісії, яка жодним чином не свідчить про невідповідність позивача вимогам доброчесності та професійної етики.

Так, у пункті 49 рішення Європейського суду з прав людини від 02 листопада 2006 року у справі «Волохи проти України» (заява №23543/02) зазначено, що норма права є «передбачуваною», якщо вона сформульована з достатньою чіткістю, що дає змогу кожній особі - у разі потреби за допомогою відповідної консультації регулювати свою поведінку.

Формулювання національного законодавства повинно бути достатньо передбачуваним, щоб дати особам адекватну вказівку щодо обставин та умов, за яких державні органи мають право вдатися до заходів, що вплинуть на їхні конвенційні права (див. рішення Європейського суду з прав людини від 24 квітня 2008 року у справі «C. G. та інші проти Болгарії», заява №1365/07, пункт 39).

Крім того, відповідно до пункту 6 розділу V Порядку №221, у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації може бути оскаржене прокурором у порядку, встановленому законодавством, що в свою чергу, покладає на кадрові комісії обов`язок обґрунтувати рішення про проходження або не проходження атестації прокурором в такий спосіб, щоб рішення містило мотиви та посилання на відповідні докази, на підставі яких таке рішення приймається.

У рішенні від 10 лютого 2010 року у справі «Серявін та інші проти України» Європейським судом з прав людини наголошено, що «... Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) від 09 грудня 1994 року). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення у справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland) від 01 липня 2003 року). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (рішення у справі «Гірвісаарі проти Фінляндії» (Hirvisaari v. Finland) від 27 вересня 2001 року).».

У зв`язку з цим суд не бере до уваги посилання представника відповідача щодо дискреційних повноважень кадрових комісії та відсутність повноважень суду здійснювати оцінку предмету атестації.

Суд зауважує, що в частині судового контролю за дискреційними адміністративними актами Європейським судом з прав людини висловлено правову позицію, за якою за загальним правилом національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (рішення у справі «Дружстевні заложна пріа та інші проти Чеської Республіки» від 31 липня 2008 року, рішення у справі «Брайєн проти Об`єднаного Королівства» від 22 листопада 1995 року, рішення у справі «Сігма радіо телевіжн лтд проти Кіпру» від 21 липня 2011 року, рішення у справі «Путтер проти Болгарії» від 02 грудня 2010 року).

Крім того, виходячи з практики Європейського суду з прав людини, надання правової дискреції органам влади у вигляді необмежених повноважень є несумісним з принципом верховенства права і закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам та порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання (рішення у справі «Волохи проти України» від 02 листопада 2006 року, рішення у справі «Malone v. United Kindom» від 02 серпня 1984 року).

Враховуючи викладене у сукупності, суд вважає оспорюване рішення кадрової комісії №2 від 12 грудня 2019 №25 таким, що не може вважатися законним та обґрунтованим, а тому є протиправним та підлягає скасуванню.

Відповідно до статті 8 Конституції України, статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України та частини першої статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 2 лютого 2006 року, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.

Згідно з частинами першою та другою статті 19 Закону України «Про міжнародні договори України» №1906-IV від 29 червня 2004 року (із змінами та доповненнями) чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.

Відповідно до Закону України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, Протоколу №1 та протоколів №№ 2, 4, 7 та 11 до Конвенції» Україна повністю визнає обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.

Згідно з частиною другою статті 21 та частиною першою статті 23 Загальної декларації прав людини від 10 грудня 1948 року кожна людина має право рівного доступу до державної служби в своїй країні, кожна людина має право на працю, на вільний вибір роботи, на справедливі і сприятливі умови праці та на захист від безробіття.

Відповідно до частин першою та другої статті 6 Міжнародного пакту про економічні, соціальні та культурні права, прийнятого 16 грудня 1966 року Генеральною Асамблеєю ООН та ратифікованого Україною 12 листопада 1973 року, держави, які беруть участь у цьому Пакті, визнають право на працю, що включає право кожної людини дістати можливість заробляти собі на життя працею, яку вона вільно обирає або на яку вона вільно погоджується, і зроблять належні кроки до забезпечення цього права. Заходи, яких повинні вжити держави-учасниці цього Пакту з метою повного здійснення цього права, включають програми професійно-технічного навчання і підготовки, шляхи і методи досягнення продуктивної зайнятості в умовах, що гарантують основні політичні і економічні свободи людини.

Також статтею 24 Європейської соціальної хартії, ратифікованої Україною 14 вересня 2006 року, з метою забезпечення ефективного здійснення права працівників на захист у випадках звільнення Сторони зобов`язуються визнати: a) право всіх працівників не бути звільненими без поважних причин для такого звільнення, пов`язаних з їхньою працездатністю чи поведінкою, або поточними потребами підприємства, установи чи служби; б) право працівників, звільнених без поважної причини, на належну компенсацію або іншу відповідну допомогу. З цією метою Сторони зобов`язуються забезпечити, щоб кожний працівник, який вважає себе звільненим без поважної причини, мав право на оскарження в неупередженому органі.

Згідно зі статтею 9 Конституції України, чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

Статтею 2 Конвенції №11 від 25 червня 1958 року «Про дискримінацію у сфері праці і зайнятості» (ратифікована Україною 04 серпня 1961 року) передбачено, що кожний член Організації, для якого ця Конвенція є чинною, зобов`язується визначити й проводити національну політику, спрямовану на заохочення, методами, що узгоджуються з національними умовами й практикою, рівності можливостей та поводження стосовно праці й занять з метою викорінення будь-якої дискримінації з приводу них.

Будь-які заходи, спрямовані проти особи, відносно якої є обґрунтовані підозри чи доведено, що вона займається діяльністю, яка підриває безпеку держави, не вважаються дискримінацією за умови, що заінтересована особа має право звертатись до компетентного органу, створеного відповідно до національної практики (стаття 4 цієї Конвенції).

Отже, рішення суб`єкта владних повноважень стосовно звільнення працівників, не повинно допускати дискримінацію у праці.

У пункті 145 рішення від 15 листопада 1996 року у справі «Чахал проти Об`єднаного Королівства» (Chahal v. the United Kingdom, (22414/93) [1996] ECHR 54) Європейський суд з прав людини зазначив, що згадана норма гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни.

Таким чином, суть цієї статті зводиться до вимоги надати заявникові такі міри правового захисту на національному рівні, що дозволили б компетентному державному органові розглядати по суті скарги на порушення положень Конвенції й надавати відповідний судовий захист. Крім того, суд указав на те, що за деяких обставин вимоги статті 13 Конвенції можуть забезпечуватися всією сукупністю засобів, що передбачаються національним правом.

Стаття 13 вимагає, щоб норми національного правового засобу стосувалися сутності «небезпідставної заяви» за Конвенцією та надавали відповідне відшкодування. Зміст зобов`язань за статтею 13 також залежить від характеру скарги заявника за Конвенцією. Засіб захисту, повинен бути «ефективним» як у законі, так і на практиці, зокрема, у тому сенсі, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави (пункт 75 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Афанасьєв проти України» від 05 квітня 2005 року (заява №38722/02)).

Отже, «ефективний засіб правового захисту» у розумінні статті 13 Конвенції повинен забезпечити поновлення порушеного права і одержання особою бажаного результату; винесення рішень, які не призводять безпосередньо до змін в обсязі прав та забезпечення їх примусової реалізації, не відповідає розглядуваній міжнародній нормі.

Відповідно до частини першої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При цьому закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті 235, статті 240-1 КЗпП України, а тому, встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Таку правову позицію сформовано в постанові Верховного Суду від 26 травня 2021 року у справі №260/261/20.

Як встановлено судом, позивач до звільнення обіймав посаду заступника начальника першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях управління Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, виключити зі списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України.

Таким чином, позивач підлягає поновленню саме на цій посаді, з якої його було звільнено.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 22 липня 2021 року у справі №826/18679/15 (адміністративне провадження №К/9901/33308/20).

З урахуванням вищевикладеного суд приходить до висновку про те, що належним способом відновлення порушеного права позивача, а також із метою усунення порушень, допущених відповідачем у спірних правовідносинах, є поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника начальника першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях управління Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, виключити зі списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України з 01 січня 2020 року.

Вказана правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 04 червня 2020 у справі №821/4571/14.

З огляду на зазначене, суд відхиляє вимоги позивача в частині про поновлення його на посаді з 31 грудня 2019 року.

Також, суд приходить до висновку про задоволення позовних вимог про стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, з огляду на таке.

Згідно зі статтею 235 КЗпП України постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі по тексту - Порядок №100).

Відповідно до абзацу 3 пункту 3 Порядку №100 усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Відповідно до пункту 5 Порядку №100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно до пункту 8 Порядку №100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Згідно з абзацом 2 пункту 2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, яка затверджена наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29 липня 1993 року №58 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 17 серпня 1993 року за №110) днем звільнення вважається останній день роботи.

У пункті 6 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» від 24 грудня 1999 року №13 зазначено, що задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Судом встановлено, що останнім днем служби позивача є 31 грудня 2019 року, що не заперечувалось учасниками справи.

До суду відповідачем надано довідку від 27 лютого 2020 року №21-406зп, відповідно до якої середнє грошове забезпечення ОСОБА_1 , яке обчислене виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці служби, що передували звільненню 31 грудня 2019 року, складає 67 818,08 грн. (із розрахунку середньоденного грошового забезпечення в розмірі 1 111,77 грн).

Проте, всупереч вимогам пункту 8 Порядку №100 у довідках середньоденний заробіток розраховано виходячи з календарних, а не робочих днів.

З огляду на те, що у жовтні 2019 року 22 робочі дні, а у листопаді 2019 року 21, середньоденна заробітна плата позивача становить 1 577,16 грн. (67 818,08 грн. / 43 робочих дні).

Відповідно до пункту 10 Порядку №100 у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення. На госпрозрахункових підприємствах і в організаціях коригування заробітної плати та інших виплат провадиться з урахуванням їх фінансових можливостей.

Виходячи з відкоригованої таким чином заробітної плати у розрахунковому періоді, за встановленим у пунктах 6, 7 і 8 розділу IV порядком визначається середньоденний (годинний) заробіток. У випадках, коли підвищення тарифних ставок і окладів відбулось у періоді, протягом якого за працівником зберігався середній заробіток, за цим заробітком здійснюються нарахування тільки в частині, що стосується днів збереження середньої заробітної плати з дня підвищення тарифних ставок (окладів).

Позивач отримував посадовий оклад, визначений відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 31 травня 2012 року №505 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури» для заступника начальника відділу у складі управління у розмірі 8 870,00 грн.

Постановою Кабінету Міністрів України від 11 грудня 2019 року №1155 «Про умови оплати праці прокурорів» затверджено схеми посадових окладів прокурорів Офісу Генерального прокурора, обласних, окружних прокуратур та прирівняних до них прокуратур, тобто, з 16 січня 2020 року оклад за посадою, що обіймав позивач, зокрема, заступника начальника відділу у складі структурного підрозділу, збільшено до 35 730,00 грн.

Таким чином, коефіцієнт коригування заробітку за час вимушеного прогулу з 16 січня 2020 року складає 4,028.

Отже, розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу складає (1 577,16 грн. х 9) + (1 577,16 грн. х 4,028 (коефіцієнт збільшення посадового окладу))* 462 дні служби (з 16 січня 2020 року по дату винесення судового рішення 22 листопада 2021 року включно)) = 2 949 188,26 грн.

Таким чином, суд приходить до переконання про необхідність стягнення з відповідача на користь позивача суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 2 949 188,26 грн.

При цьому, суд відхиляє вимоги позивача в частині про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу саме з 31 грудня 2019 року, оскільки відповідно до усталеної практики Верховного Суду, розрахунок середнього заробітку повинен здійснюватись з дня, наступного після дня звільнення, визначеного у відповідному наказі.

Згідно зі статтею 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Таким чином, відповідач, приймаючи оскаржувані накази, діяв поза межами повноважень та не у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, необґрунтовано, упереджено, недобросовісно, не розсудливо, без дотримання принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації.

За таких обставин, оцінивши докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, суд дійшов висновку, що адміністративний позов підлягає частковому задоволенню.

Поряд із цим, згідно з пунктами 2, 3 частини першої статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Відтак, рішення суду в частині поновлення позивача на посаді з 01 січня 2020 року та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць підлягає негайному виконанню.

Крім того, згідно з частиною третьою статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог.

Керуючись статтями 2, 6, 8, 9, 77, 243 - 246, 257 263 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

В И Р І Ш И В:

1. Адміністративний позов ОСОБА_1 задовольнити частково.

2. Визнати протиправним та скасувати рішення Другої кадрової комісії від 12 грудня 2019 року №25 про неуспішне проходження прокурором ( ОСОБА_1 ) атестації.

3. Визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора від 27 грудня 2019 року №1238-вк, яким заступника начальника першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях управління Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України майора юстиції ОСОБА_1 з 31 грудня 2019 року звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів), виключено зі списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, усіх видів забезпечення та направлено його особову справу до Печерського районного в місті Києві військового комісаріату.

4. Визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора від 11 червня 2020 року №1496ц «Про внесення змін до наказу Генерального прокурора від 27 грудня 2019 року №1238-вк», яким внесено зміни до наказу Генерального прокурора від 27 грудня 2019 року №1238-вк, а саме викладено пункт 1 у такій редакції: «Майора юстиції ОСОБА_1 , якого наказом Міністра оборони України від 24 грудня 2019 року №71523 звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведення організаційних заходів), з 31 грудня 2019 року звільнити з посади заступника начальника першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях управління Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, виключити зі списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, усіх видів забезпечення та направити його особову справу до Печерського районного в місті Києві військового комісаріату.».

5. Поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях управління Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, з 01 січня 2020 року.

6. Стягнути з Офісу Генерального прокурора (, адреса: 01001, м. Київ, вул. Різницька, буд. 13/15) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , адреса: АДРЕСА_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу у сумі 2 949 188,26 грн. (два мільйони дев`ятсот сорок дев`ять тисяч сто вісімдесят вісім гривень 26 копійок).

7. Стягнути з Офісу Генерального прокурора (, адреса: 01001, м. Київ, вул. Різницька, буд. 13/15) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , адреса: АДРЕСА_1 ) сплачений ним судовий збір у розмірі 840,80 грн. (вісімсот сорок гривень 80 копійок).

8. У задоволенні іншої частини позовних вимог - відмовити.

9. Звернути до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , адреса: АДРЕСА_1 ) на посаді заступника начальника першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях управління Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, з 01 січня 2020 року.

10. Звернути до негайного виконання рішення суду в частині стягнення з Офісу Генерального прокурора (, адреса: 01001, м. Київ, вул. Різницька, буд. 13/15) середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 33 908,99 грн. (тридцять три тисячі дев`ятсот вісім гривень 99 копійок).

Рішення суду набирає законної сили в строк і порядку, передбачені статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України.
Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Суддя І.М. Погрібніченко