Справа № 160/13995/21
Суддя: Кальник Віталій Валерійович
Дата ухвалення: 2021-10-20 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Кальника В.В., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження справу за адміністративним позовом Комунального підприємства «Безпечна та інноваційна освіта» Дніпровської міської ради до Східного офісу Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування Висновку про результати моніторингу закупівлі, -
16 серпня 2021 року до Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Комунального підприємства «Безпечна та інноваційна освіта» Дніпровської міської ради до Східного офісу Державної аудиторської служби України, в якій позивач просить:
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 18.08.2021 відмовлено в задоволенні заяви Комунального підприємства Безпечна та інноваційна освіта Дніпровської міської ради про забезпечення адміністративного позову.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 19.08.2021 року відкрито провадження у справі, розгляд справи ухвалено здійснювати за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін.
21.09.2021 року до суду надійшов відзив на позовну заяву, в якому відповідач зазначив, що не визнає вимоги в повному обсязі та просить відмовити у задоволенні позову. В обґрунтування своєї позиції відповідач зазначив, що порядок здійснення моніторингу публічних закупівель регламентовано положеннями ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі», на підставі положень якої Східним офісом Державної аудиторської служби України було проведено моніторинг процедури закупівлі UA-2021-04-21-010303-с, на підставі даних автоматичних індикаторів ризиків (RISK-2-16 «Відмова переможця від підписання договору»). За результатами такого моніторингу відповідач склав висновок, який він вважає правомірним, та таким, що ґрунтується на вимогах Закону України «Про публічні закупівлі». У відзиві відповідач наголосив, що позивачем порушено вимоги п.11 ч. 2 ст. 22 Закону №922, а саме: у Додатку 1 тендерної документації «Форма тендерної пропозиції», Замовник зазначив умову про дотримання умов тендерної пропозиції протягом 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій, що суперечить умовам п. 4 розділу 3 тендерної документації та вимогам п. 11 ч. 2 ст. 22 Закону, відповідно до яких строк дії тендерної пропозиції має складати не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій. Відповідач зауважив, що позивачем у позові не наведено обґрунтування щодо наявності розбіжностей у тендерній документації з питання зазначення строку протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, що, на думку відповідача, свідчить про обґрунтованість висновку в частині порушення п.11 ч. 2 ст. 22 Закону №922. Окремо Східний офіс Державної аудиторської служби України звернув увагу на порушення вимог абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону №922, оскільки всупереч встановленим у тендерній документації вимогам щодо необхідності підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям окремих спеціалістів, переможець закупівлі ТОВ «Дніпропетровське спеціалізоване протипожежне підприємство» не було підтверджено наявність працівників відповідної кваліфікації, даним учасником не завантажено до 08.05.2021 року дипломи про освіту або кваліфікаційні посвідчення, свідоцтва за професією. За таких підстав відповідач вважає, що тендерна пропозиція даного учасника підлягала відхиленню, чого позивачем здійснено не було. Стосовно посилання позивача на усунення відповідних недоліків учасником закупівлі після «повернення на кваліфікацію» учасника замовником, Східний офіс Держаудитслужби зауважив про хибне трактування в цьому випадку позивачем положень Закону №922, оскільки даний закон не містить положень, які б дозволяли замовнику скасувати власне рішення про визначення переможця та повернутись до етапу кваліфікації учасників. Відповідач у відзиві також зазначив про безпідставність посилання позивача на лист ТОВ «ЗАКУПКИ.ПРОМ.УА» вих.№741/07 від 14.07.2021, оскільки його зміст стосується закупівлі за іншим ідентифікатором. Також вважає безпідставними доводи позивача щодо відсутності порушень ч. 10 ст. 29 та п. 8 ч. 1 ст. 10 Закону №922, оскільки замовником в електронній системі закупівель розміщено повідомлення про вимогу усунути невідповідності учасником ТОВ «Дніпропетровське спеціалізоване протипожежне підприємство» 18.06.2021 року, тобто після закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, при цьому замовником строк розгляду тендерних пропозицій не продовжувався, про що також зазначено у позові. Також відповідач наголосив про підтвердження самим позивачем відсутності рішення про продовження строку розгляду тендерної пропозиції до 20 робочих днів, а тому є правомірними висновки щодо порушення КП «Безпечна та інноваційна освіта» ДМР положень ч. 6 ст. 33 Закону №922. В силу вищевикладеного у висновку, порушення строків, Східний офіс Держаудитслужби наголосив про нікчемність договору підряду від 09.07.2021 №09/07-04. Стосовно зобов`язальної частини Висновку відповідач у відзиві наголосив, що до повноважень замовника закупівлі належить визначення заходів, які належить вжити для усунення порушень, наведених у висновку відповідача, тобто позивачу було надано можливість обрати варіант правомірної поведінки з урахуванням положень законодавства.
12.10.2021 року на адресу суду від позивача надійшла відповідь на відзив, в якій підтримано позицію, викладену в позовній заяві. Також, зокрема, КП «Безпечна та інноваційна освіта» ДМР наголошено на відсутності заборони у Законі України «Про публічні закупівлі» відміни рішення про визначення переможця та повернення до повторної кваліфікації. Позивачем здійснено посилання на лист ТОВ «ЗАКУПКИ.ПРОМ.УА» вих.№741/07 від 14.07.2021, що адресований саме позивачу та містить роз`яснення про наявність технічної можливості в електронній системі закупівель ProZorro повернути учасника закупівлі на кваліфікацію та щодо повторного відліку строку в разі такого повернення.
Дослідивши докази, наявні в матеріалах справи, з`ясувавши фактичні обставини справи, на яких ґрунтується адміністративний позов, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд приходить до наступних висновків.
За результатами розгляду тендерних пропозицій (розкриття тендерних пропозицій відбулось 24.05.2021 року), найбільш економічно вигідною було визначено пропозицію ТОВ «Дніпропетровське спеціалізоване протипожежне підприємство», яке 28.05.2021 року було визначено переможцем процедури закупівлі та опубліковано повідомлення про намір укласти договір.
Відповідно до п. 3 Протоколу (рішення) уповноваженої особи КП «Безпечна та інноваційна освіта» ДМР №16_06-03 пр від 16.06.2021 р., було скасовано протокол (рішення) уповноваженої особи про визначення переможця від 28.05.2021 року №28_05-11 пр.
18.06.2021 року КП «Безпечна та інноваційна освіта» ДМР було розміщено вимогу про усунення порушень в електронній системі закупівель ProZorro, з якої вбачалось наступне: «у відповідності до вимог розділу III Інструкція з підготовки тендерної пропозиції, п. 5 Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, установлені ст. 17 Закону вимагаємо надати документи, що підтверджують наявність у штаті учасника не менше 5 електромонтерів охоронно-пожежної сигналізації (електромонтер з ремонту та обслуговування електроустаткування, електромонтер з ремонту та обслуговування апаратури та пристроїв зв`язку, монтажник радіоелектронної апаратури та приладів) не нижче 3-го розряду (на підтвердження надати диплом про освіту або кваліфікаційні посвідчення, або свідоцтво за професією), не менше 2 налагоджувальників приладів, апаратури та систем автоматичного контролю, регулювання та керування (налагоджувальник контрольно-вимірювальних приладів та автоматики) не нижче 4-го розряду (на підтвердження надати диплом про освіту або кваліфікаційні посвідчення, або свідоцтво за професією), не менше 2 працівників інженерних спеціальностей.».
У зв`язку з виконанням вимоги, Протоколом (рішення, пункт 5) уповноваженої особи КП «Безпечна та інноваційна освіта» ДМР №22_06-4 пр від 22.06.2021, учасника ТОВ «Дніпропетровське спеціалізоване протипожежне підприємство» було визначено переможцем процедури закупівлі та опубліковано повідомлення про намір укласти договір.
Наказом начальника Східного офісу Держаудитслужби від 05.07.2021 року №343 «Про початок здійснення моніторингу закупівель», було розпочато моніторинг закупівель відповідно до переліку, що додається, зокрема закупівлі за ідентифікатором: UA-2021-04-21-010303-с (порядковий номер 3, підстава: дані автоматичних індикаторів ризиків).
21.07.2021 року в електронній системі закупівель ProZorro було опубліковано додаткову угоду №1 від 20.07.2021 року до договору №09/07-04 від 09.07.2021 року.
29.07.2021 року в електронній системі закупівель було оприлюднено висновок №315 від 28.07.2021 року Східного офісу Держаудитслужби за результатами проведеного моніторингу закупівлі UA-2021-04-21-010303-с.
У п.1 констатуючої частини (частина II) висновку №315 від 28.07.2021 року відповідачем зазначено:
У п. 2 констатуючої частини (частина II) висновку №315 від 28.07.2021 року відповідачем зазначено:
- за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «Дніпровське спеціалізоване протипожежне підприємство» встановлено порушення вимог частини 10 статті 29 Закону, абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону;
- за результатами аналізу оприлюднення інформації про закупівлю встановлено порушення вимоги пункту 8 частини першої статті 10 Закону;
- за результатами аналізу питання своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення встановлено порушення вимог частини шостої статті 33 Закону, пункту 4 частини першої статті 43 Закону;
- за результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону встановлена розбіжність в частині визначення строку дії забезпечення тендерної пропозиції та строку дії тендерних пропозицій;
- за результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, правомірності відхилення тендерної пропозиції порушень не встановлено.
У п. 3 констатуючої частини (частина II, «зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель») висновку №315 від 28.07.2021 року відповідачем зазначено:
- з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Східний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору від 09.07.2021 р. №09/07-04 з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.
04.08.2021 року КП «Безпечна та інноваційна освіта» ДМР було оприлюднено заперечення на висновок №315 від 28.07.2021 року.
У зв`язку з незгодою із висновком відповідача, позивач звернувся до суду з вимогами щодо визнання такого висновку протиправним та його скасування.
Вирішуючи позовні вимоги по суті, суд виходить з наступного.
Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України від 26.01.1993 №2939 «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон №2939).
Згідно з ч.1 ст.1 Закону №2939, здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).
Відповідно до ст.2 Закону №2939, головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
Порядок проведення органом державного фінансового контролю державного фінансового аудиту, інспектування установлюється Кабінетом Міністрів України.
Відповідно до ст.5 Закону №2939, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється, зокрема, шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі». Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922 (далі - Закон №922) визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Відповідно до ст.8 Закону №922, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини 4 статті 22 цього Закону.
Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Відповідно до ч.ч. 4-7 ст.8 Закону №922, строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Так, форму висновку про результати моніторингу закупівель та порядок його заповнення затверджено наказом Держаудитслужби від 23.04.2018 №86, який зареєстровано в Міністерстві юстиції України 01.06.2018 за №654/32106 (далі - Порядок №86).

Відповідно до розділу ІІІ Порядку №86, у пункті 1 констатуючої частини висновку зазначаються: 1) дата закінчення моніторингу закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі»; 2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу закупівлі; 3)опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У пункті 2 робиться висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Як вбачається з оспорюваного висновку (констатуючої частини (розділ 2), за результатами моніторингу відповідачем встановлено наявність порушень законодавства, а саме:

- за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «Дніпровське спеціалізоване протипожежне підприємство» встановлено порушення вимог частини 10 статті 29 Закону, абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону;

- за результатами аналізу оприлюднення інформації про закупівлю встановлено порушення вимоги пункту 8 частини першої статті 10 Закону;

- за результатами аналізу питання своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення встановлено порушення вимог частини шостої статті 33 Закону, пункту 4 частини першої статті 43 Закону;

- за результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону встановлена розбіжність в частині визначення строку дії забезпечення тендерної пропозиції та строку дії тендерних пропозицій;

- за результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, правомірності відхилення тендерної пропозиції порушень не встановлено.

Щодо порушення вимог частини 10 статті 29 Закону, абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922 , суд зазначає наступне.

Частиною 10 ст. 29 Закону № 922 визначено, що строк розгляду тендерної пропозиції/пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п`яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. Такий строк може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів. У разі продовження строку замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель протягом одного дня з дня прийняття відповідного рішення.

Згідно ч.16 ст.29 Закону № 922, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах:

1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону;

2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.

Повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей повинно містити таку інформацію:

1) перелік виявлених невідповідностей;

2) посилання на вимогу (вимоги) тендерної документації, щодо якої (яких) виявлені невідповідності;

3) перелік інформації та/або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей.

Замовник не може розміщувати щодо одного й того ж учасника процедури закупівлі більш ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції, крім випадків, пов`язаних з виконанням рішення органу оскарження.

Відповідно до ст.8, ст. 9 Закону №922-VIII, учасник процедури закупівлі має право внести зміни до своєї тендерної пропозиції або відкликати її до закінчення кінцевого строку її подання без втрати свого забезпечення тендерної пропозиції. Такі зміни або заява про відкликання тендерної пропозиції враховуються, якщо вони отримані електронною системою закупівель до закінчення кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

Учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Замовник розглядає подані тендерні пропозиції з урахуванням виправлення або невиправлення учасниками виявлених невідповідностей.

Як встановлено судом, з розділу «інформації про процедуру», що міститься в електронній системі закупівель ProZorro за ідентифікатором закупівлі UA-2021-04-21-010303-с, кінцевий строк подання тендерних пропозицій становив 08 травня 2021 рік 00.00 год.

Учасником процедури закупівлі за ідентифікатором UA-2021-04-21-010303-с ТОВ «Дніпровське спеціалізоване протипожежне підприємство» було завантажено тендерну пропозицію 07.05.2021 року. Розкриття тендерних пропозицій відбулось 24.05.2021 року.

Протоколом №28_05-11 пр від 28.05.2021 року позивачем було визначено переможця ТОВ «Дніпровське спеціалізоване протипожежне спідприємство». Таким чином, строк розгляду тендерної пропозиції вищевказаного учасника процедури закупівлі, з розрахунку п`ять робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції, тривав до 02.06.2021 року.

Водночас, судом встановлено, що КП «Безпечна та інноваційна освіта» ДМР не продовжувався строк розгляду тендерної пропозиції до 20 робочих днів, всупереч положень ч. 10 ст. 29 Закону № 922.

Поряд з цим, дію протоколу (рішення) №28_05-11 пр від 28.05.2021 року було скасовано 16.06.2021 року самостійним рішенням (протоколом) КП «Безпечна та інноваційна освіта» ДМР у зв`язку з не підтвердженням учасником процедури закупівлі (переможцем згідно протоколу №28_05-11 пр від 28.05.2021) кваліфікаційного критерію щодо наявності працівників відповідної кваліфікації та не завантаженням відповідних документів до 08.05.2021 року.

Після чого, 18.06.2021 року КП «Безпечна та інноваційна освіта» було опубліковано вимогу про усунення порушень та усунуто відповідні порушення учасником ТОВ «Дніпровське спеціалізоване протипожежне підприємство» також 18.06.2021 року шляхом завантаження в електронну систему відповідних документів, згідно вимоги.

Протоколом (рішення, пункт 5) уповноваженої особи КП «Безпечна та інноваційна освіта» ДМР №22_06-4 пр від 22.06.2021, учасника ТОВ «Дніпропетровське спеціалізоване протипожежне підприємство» було визначено переможцем процедури.

Таким чином, у зв`язку з встановленням порушень ТОВ «Дніпровське спеціалізоване протипожежне підприємство»: не підтвердження учасником процедури закупівлі кваліфікаційного критерію щодо наявності працівників відповідної кваліфікації у строк для подання тендерних пропозицій, позивач (замовник) мав право виключно у строк п`ять робочих днів з дня розкриття тендерних пропозицій опублікувати вимогу щодо необхідності усунення невідповідності тендерної пропозиції. У разі, якщо існували підстави для продовження строку розгляду тендерної пропозиції, замовник мав оприлюднити рішення щодо продовження строків розгляду такої пропозиції.

Проте, КП «Безпечна та інноваційна освіта» ДМР вказаних дій вчинено не було, що призвело до прийняття рішення №22_06-4 пр від 22.06.2021, яким визначено переможця, з порушенням строків розгляду тендерних пропозицій.

При цьому суд не може взяти до уваги посилання позивача на роз`яснення, надані у листі ТОВ «ЗАКУПКИ.ПРОМ.УА» №747/07 від 14.07.2021 року, який долучено до матеріалів справи, а також опубліковано в електронній системі закупівель ProZorro за ідентифікатором закупівлі UA-2021-04-21-010303-с, оскільки такі роз`яснення надані стосовно закупівлі UA-2021-04-21-008506-c та не стосуються предмета розгляду по даній справі.

Водночас суд звертає увагу на положення ст.31 Закону № 922, згідно якої замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:

1) учасник процедури закупівлі:

не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;

не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;

зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону;

не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;

не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;

не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону;

визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону;

Отже, відповідачем вірно встановлено порушення позивачем пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922, оскільки невідповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону, є самостійною підставою для відхилення замовником тендерної пропозиції.

Разом з тим, порушення вищевказаних положень Закону №922 не може бути самостійною підставою для визнання нікчемним договору підряду від 09.07.2021 року.

Щодо встановленого Східним офісом Держаудитслужби порушення вимог пункту 8 частини першої статті 10 Закону № 922, частини шостої статті 33 Закону № 922, суд зазначає наступне.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.10 Закону № 922, замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме:

1) оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель, тендерну документацію та проект договору про закупівлю:

оголошення про проведення відкритих торгів - не пізніше ніж за 15 днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині третій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж;

оголошення про проведення конкурентного діалогу - не пізніше ніж за 15 днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині третій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж;

оголошення про проведення торгів з обмеженою участю - не пізніше ніж за 30 днів до кінцевої дати отримання документів, поданих на кваліфікаційний відбір;

2) оголошення про проведення спрощеної закупівлі та проект договору про закупівлю - не пізніше ніж за шість робочих днів до кінцевого строку подання пропозицій;

3) зміни до тендерної документації та роз`яснення до неї (у разі наявності) у машинозчитувальному форматі - протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення або надання роз`яснень.

У хронологічному порядку відображаються зміни до тендерної документації та кінцевий строк подання тендерних пропозицій, який був визначений відповідно до кожної із змін до тендерної документації;

4) зміни до оголошення про проведення спрощеної закупівлі та/або вимог до предмета закупівлі - протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення;

5) оголошення з відомостями про укладену рамкову угоду (у разі здійснення закупівлі за рамковими угодами) - не пізніше ніж через сім днів з дня укладення рамкової угоди;

6) протокол кваліфікаційного відбору - протягом одного дня з дня його затвердження;

7) протокол розгляду тендерних пропозицій - протягом одного дня з дня його затвердження;

8) повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - протягом одного дня з дня прийняття рішення про визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі;

9) інформацію про відхилення тендерної пропозиції/пропозиції учасника - протягом одного дня з дня прийняття рішення про відхилення;

10) договір про закупівлю та всі додатки до нього - протягом трьох робочих днів з дня його укладення;

11) повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю та зміни до договору у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 41 цього Закону - протягом трьох робочих днів з дня внесення змін;

12) звіт про виконання договору про закупівлю - протягом 20 робочих днів з дня виконання сторонами договору про закупівлю або закінчення строку дії договору про закупівлю, за умови його виконання сторонами, або його розірвання;

13) звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель - протягом трьох робочих днів з дня укладення договору про закупівлю.

Частиною 6 ст. 33 Закону № 922 визначено, що замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів. У разі подання скарги до органу оскарження після оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю перебіг строку для укладання договору про закупівлю призупиняється.

Відповідно до положень ст. 43 Закону № 922, договір про закупівлю є нікчемним у разі: 1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону; 2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону; 3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; 4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Як було встановлено судом, протоколом (рішенням) №28_05-11 пр від 28.05.2021 року позивачем було визначено переможця ТОВ «Дніпровське спеціалізоване протипожежне підприємство» та про намір укласти договір про закупівлю. Однак вказане рішення було самостійно скасовано протоколом №16_06-03 пр від 16.06.2021 року КП «Безпечна та інноваційна освіта» ДМР. Разом з тим, процедура закупівлі за ідентифікатором UA-2021-04-21-010303-с була завершена визначенням переможця та опублікуванням наміру укласти з відповідним переможцем договір згідно Протоколу КП «Безпечна та інноваційна освіта» ДМР №22_06-4 пр від 22.06.2021.

Відповідно, у строк 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю (та протягом строку дії тендерної пропозиції, що визначений п. 4 розділу 3 тендерної документації), позивачем було укладено договір підряду №09.07-04 від 09.07.2021 року.

При цьому суд звертає увагу, що під час моніторингу Східним офісом Держаудитслужби не досліджувався Протокол №16_06-03 пр від 16.06.2021 року КП «Безпечна та інноваційна освіта» ДМР (яким було скасовано протокол (рішення) позивача №28_05-11 пр від 28.05.2021 року), що підтверджується відомостями, наведеними у констатуючій частині (частина II) висновку від 29.07.2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-04-21-008506-c.

Таким чином, суд не погоджується з висновками Східного офісу Держаудитслужби в частині порушення КП «Безпечна та інноваційна освіта» ДМР п. 8 ч.1 ст. 10 та ч. 6 ст. 33 Закону № 922, а також висновком відповідача щодо нікчемності договору підряду №09.07-04 від 09.07.2021 року в силу п. 4 ч. 1 ст. 43 Закону № 922.

Щодо вимоги відповідача в оскаржуваному висновку про усунення порушень позивачем шляхом вжиття заходів щодо розірвання договору від 09.07.2021 р. №09/07-04 з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, суд наводить наступні висновки.

Так, судом встановлено, що відповідач, зобов`язавши позивача усунути виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель шляхом припинення зобов`язань за договором підряду №09.07-04 від 09.07.2021 року з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, допустив правову невизначеність та суперечливість.

Так, загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

При цьому можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.

Відповідна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 10 грудня 2019 року в справі № 160/9513/18, від 05 березня 2020 року в справі № 640/467/19, від 23 квітня 2020 року в справі № 160/5735/19, від 11 червня 2020 року в справі № 160/6502/19, від 12 серпня 2020 року у справі № 160/11304/19 та ін.

Аналогічний підхід має бути застосований і в тому випадку, коли суб`єктом владних повноважень визначається спосіб усунення правопорушення, який суперечить або не відповідає законодавству.

Відповідач у частині висновку щодо вимог усунути позивачем порушення шляхом розірвання договору підряду з ТОВ «Дніпровське спеціалізоване протипожежне підприємство», фактично допустив суперечність із власною позицією, визначеною в констатуючій частині оскаржуваного висновку, де зазначено, що за наявності виявлених порушень, договір підряду від 09.07.2021 р. №09/07-04 року відповідно до положень п. 4 ч. 1 статті 43 Закону України «Про публічні закупівлі», є нікчемним та також зобов`язав позивача вчинити дії, які суперечать законодавству, що обґрунтовується наступним.

Так, зокрема, з огляду на приписи ст.ст. 215, 216 Цивільного Кодексу України, вбачається, що недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. Недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. Такі наслідки визначені частиною 1 статті 216 ЦК України, яка зазначає, що у разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування. При цьому нікчемний правочин є недійсним з моменту його вчинення ( ст.236 ЦК України).

Вказане свідчить, що внаслідок укладення нікчемного правочину зобов`язання у сторін за правочином (виконати роботу, надати послуги, поставити товар тощо) не виникають взагалі, а виникають лише наслідки, пов`язані із недійсністю (нікчемністю) правочину, визначені частиною 1 статті 216 ЦК України, у вигляді повернення сторін у первісний стан (реституція).

Натомість, наслідки у вигляді припинення зобов`язань за договором мають відбуватися виключно в рамках діючого договору (правочину) та чинних правовідносин, які мають ознаки легітимності (чинності). Підстави припинення зобов`язань за діючими правочинами визначені зокрема главою 50 ЦК України.

Отже, суд зауважує, що з аналізу вищевказаних положень цивільного законодавства вбачається неможливість вчинення дій щодо припинення зобов`язань до правочинів, які є нікчемними або є недійсними, оскільки в даному випадку виникають лише наслідки, пов`язані із недійсністю правочину (реституція). Відтак, встановлення відповідачем імперативного обов`язку позивача припинити зобов`язання за договором підряду від 09.07.2021 р. №09/07-04 є по суті вимогою до підконтрольної установи вчинити дії, що суперечать законодавству та яких юридично позивач вчинити не може, в силу відсутності для цього правових підстав, як наслідок, таку вимогу відповідача не можна вважати такою, що ґрунтується на приписах законодавства.

Відповідно до ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони:

1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України;

2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано;

3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії);

4) безсторонньо (неупереджено);

5) добросовісно;

6) розсудливо;

7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації;

8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія);

9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення;

10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Частиною першою статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до ч. 1 та ч. 2 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Враховуючи наведене вище, суд приходить до висновку, що оскаржуваний висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-04-21-010303-с, з огляду на його протиправність в частині зобов`язання позивача у непередбачений законом спосіб усунути порушення, підлягає скасуванню, а позовні вимоги задоволенню.

Відповідно до статті 90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Відповідно до частини першої статті 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Оскільки позовну заяву задоволено, сплачений судовий збір за подачу позову підлягає стягненню на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань відповідача у розмірі 2270,00 грн.

Керуючись ст. ст. 139, 241-246, 250, 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов Комунального підприємства «Безпечна та інноваційна освіта» Дніпровської міської ради до Східного офісу Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування Висновку про результати моніторингу закупівлі задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі UA-2021-04-21-010303-с «Електромонтажні роботи (Реконструкція приміщення КЗО «ДНЗ №164» ДМР: Система пожежної сигналізації, система оповіщення про пожежу та управління евакуацією людей у приміщенні Комунального закладу освіти «Дошкільний навчальний заклад (ясла-садок) №164 комбінованого типу» ДМР, за адресою: м. Дніпро, вул. Севастопольська, 15, з монтажем (реконструкція). Корегування) очікуваною вартістю 850 761,00 гривень (ідентифікатор закупівлі: UA-2021-04-21-010303-с).

Стягнути на користь Комунального підприємства «Безпечна та інноваційна освіта» Дніпровської міської ради () за рахунок бюджетних асигнувань Східного офісу Державної аудиторської служби України () судові витрати з оплати судового збору у сумі 2270,00 грн.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до ст. 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в порядку та у строки, встановлені ст. ст. 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя В.В. Кальник