Справа № 460/3961/20
Суддя: Бруновська Надія Володимирівна
Дата ухвалення: 2021-11-10 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
10 листопада 2021 рокуЛьвівСправа № 460/3961/20 пров. № А/857/8162/21
судді Восьмого апеляційного адміністративного суду Бруновської Н.В. до постанови Восьмого апеляційного адміністративного суду від 10.11.2021р.
в справі №460/3961/20 провадження № А/857/8162/21
10.03.2021р. Рівненський окружний адміністративний суд у справі № 460/3961/20 відмовив в позові ОСОБА_1 до Рівненської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Суд першої інстанції мотивував своє рішення тим, що відсутні підстави для задоволення позову, оскільки обов`язковою умовою для призначення прокурорів до Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур є успішне проходження атестації, а позивач в даному випадку неуспішно пройшов перший етап атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Зокрема, з 70 балів ( прохідний бал) ОСОБА_1 набрав лише 61 бал, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту.
Постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 10.11.2021р. в справі № 460/3961/20 провадження № А/857/8162/21 апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволено.
Рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 10.03.2021р. у справі № 460/3961/20 апеляційний суд скасував та прийняв нову постанову якою позов задовольнив. Визнав протиправнив та скасував рішення першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10.04.2020р. № 219 Про неуспішне проходження прокурором іспиту у формі анонімного тестування з використання комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та уміння в застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Крім того, апеляційний суд визнав протиправним та скасував наказ Прокуратури Рівненської області від 30.04.2020р. №358к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Рівненської області на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України Про прокуратуру з 04 травня 2020 року.

Також, апеляційний суд поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду кримінальному провадженні прокуратури Рівненської області з 05 травня 2020р. та зобов`язав прокуратуру Рівненської області нарахувати та виплатити позивачу середній заробіток за час вимушеного прогулу з 05.05.2020р.-10.11.2021р.

Апеляційний суд у свої постанові погодився з доводами апелянта що в день проходження тестування мали місце технічні збої, що унеможливлює належне оцінювання. Вони проявлялись в тому, що система невірно визначала яку відповідь обирав учасник та яка відповідь є вірною. Зокрема, під час обрання відповіді, система позначала іншу відповідь і оцінювала дане питання як не пройдене, при обранні правильної відповідь, система вказувала, що правильною відповіддю є інша відповідь, самовільно переміщувався курсор по екрану, раніше закінчився термін тестування. При перегляді питань позивач мав намір повернутись до деяких питань повторно та їх опрацювати проте, система автоматично завершила тестування та видала результат. ОСОБА_1 про дану обставину вказував особам присутнім під час тестування, однак це залишилось поза увагою.

При цьому, апеляційний суд встановив, що на технічні збої у програмі у різні дні неодноразово покликались інші прокурори. Зокрема, з приводу існування технічних збоїв в системі тестування, 04.03.2020р. до Офісу Генерального прокурора звертались ще 81 прокурорів, що приймали у ньому участь, а можливість існування таких проблем при роботі відповідної програми підтверджується листом ТОВ «Сайметрікс Україна», що мало місце 02.03.2020р. та протоколом Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10.04.2020р. в якому зафіксовано, що у межах вирішення третього питання порядку денного 04.03.2020р. мав місце технічний збій, про що вказували 82 особи та складено акт. Чинним законодавством не передбачено складення відповідних актів технічних збоїв під час виконання іспиту, не визначено їх форму та не встановлено порядку перевірки інформації яка в них відображена. Відповідачі не спростували ту обставину, що 04.03.2020р. не було технічних збоїв, не надали доказів що мала місце перевірка вказаних обставин. Наявність технічних збоїв підтверджується тим, що інші прокурори які проходили тестування 04.03.2020р. звертались в судовому порядку та судами встановлено що 04.03.2020р. мали місце технічні збої.

Крім того, апеляційний суд дійшов висновку, що рішення №219 від 10.04.2020р. кадрової комісії № 1 Генеральної прокуратури України про неуспішне проходження атестації є немотивованим, оскільки містить лише результат складення іспиту набраний ОСОБА_1 61 бал. Тобто, в даному рішенні не зазначені мотиви та обставини, що вплинули на його прийняття.

З прийнятою постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 10.11.2021р. головуючий-суддя Бруновська Н.В. не погоджується виходячи із наступних мотивів.

11.10.2019р. ОСОБА_1 подав Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі, в якій зазначив про наміри пройти атестацію, надав згоду на обробку персональних даних та на застосування процедур та умов проведення атестації. ( т1.а.с.115)

04.03.2020р. за результатами проходження першого етапу атестації відповідно до відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження ОСОБА_1 набрав 61 бал з 70 допустимих.

Рішенням Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10.04.2020р. № 219 у зв`язку з набранням 61 балу, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідність здійснювати повноваження прокурора позивача не допущено до проходження наступних етапів атестації та визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію.

13.04.2020р. Прокуратура Рівненської області винесла Наказ №358к «Про звільнення», яким звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Рівненської області з 04.05.2020р. у порядку пп.2 п.19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру».

Головуючий суддя Бруновська Н.В. звертає увагу на ту обставину, що ОСОБА_1 за наслідками іспиту з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап) набрав 61 бал що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту. Ці результати відображені у відомості, достовірність яких позивач підтвердив шляхом проставлення власного підпису. Однак, у примітках до цієї відомості будь-яких зауважень з боку апелянта щодо процедури та порядку складення іспиту з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора не зазначено. ( т1. а.с. 116-117)

Як видно з роздруківки деталей іспиту, з метою складення іспиту ОСОБА_1 самостійно обрав логін U38 та розпочав тестування в 12 год. 13 хв. 01 сек. та закінчив в 13 год. 25 хв.17 сек. Позивач достроково надав відповідь на всі 100 питань за 72 хвилини. (максимальний час для складення іспиту-100). При цьому, послідовно простежується порядковість надання останнім відповідей на запитання, оскільки системою тестування чітко зафіксовано час надання цих відповідей. Тобто, сам апелянт вирішував питання та визначав час, який необхідний для складення іспиту. (т.1 а.с. 118)

В даному випадку, доводи апелянта про існування технічних збоїв в системі тестування, 04.03.2020р. та звернення з цього приводу інших 81 прокурора до Офісу Генерального прокурора та покликання та лист ТОВ «Сайметрікс України» про можливість існування таких проблем при роботі відповідної програми та на протокол Першої кадрової комісії атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10.04.2020р. в якому зафіксовано, що у межах вирішення третього питання порядку денного 04.03.2020р. мав місце технічний збій, про що вказували 82 особи та складено акт є безпідставними. Оскільки, доводи ОСОБА_1 ґрунтуються виключно на припущеннях та всупереч ст.ст.72-76 КАС України не підтверджені належними, допустимими, достовірними та достатніми доказами, що стосується самого позивача який проходив іспит у формі анонімного тестування. (перший етап).

Крім того, докази на які покликається апелянт стосуються взагалі інших осіб. При цьому, в переліку 81 особи які звернулись до Офісу Генерального прокурора про технічні збої в системі тестування ОСОБА_1 не значиться.

Також, апеляційним судом встановлено, що позивач, не звертався з жодними скаргами, заявами, як в день складення іспиту так і в подальшому до кадрової комісії №1 Генеральної прокуратури України, Прокуратури Рівненської області, Офісу Генерального прокурора, що спростовує доводи апелянта про існування технічних збоїв в системі тестування.

Головуючий суддя Бруновська Н.В. не приймає до уваги покликання апелянта на ту обставину що інші прокурори які проходили тестування 04.03.2020р. звертались в судовому порядку про технічні збої в системі тестування та судами встановлено що 04.03.2020р. мали місце технічні збої, оскільки це не стосується самого ОСОБА_1 а стосується інших осіб та інших обставин.

Зокрема, як на доказ виникнення технічних несправностей програмного забезпечення під час проведення тестування 04.03.2020р. апелянт покликається на судові справи № 440/2733/20, № 120/2102/20-а. Однак, предметом розгляду вказаних справ були обставини неуспішного проходження іншими прокурорами іспиту на загальні здібності та навички (2 етап атестації), а не іспиту з метою встановлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (1 етап атестації) як в ОСОБА_1 .

Доводи апелянта, що про технічні збої в системі тестування він повідомив «присутнім» також не заслуговують на увагу, оскільки ОСОБА_1 в апеляційному суддів не зміг обґрунтувати кому саме він повідомляв про це та в якій формі, що свідчить про припущення останнього.

Як видно з матеріалів справи, під час проходження 1 етапу атестації використовувалась інформаційна система «Аналітична система оцінки знань», створена на замовлення Національної академії прокуратури України на підставі договору про надання послуг від 10.12.2018р. № 181210. Розробник системи ТзОВ «Зізард Софт». Виключні майнові права на «Аналітичну систему оцінки знань» належали Національній академії прокуратури України,

Отже, лист ТОВ «Сайметрікс України» про можливість існування технічних проблем при роботі відповідної програми на який покликається апелянт згідно ст.ст. 73-76 КАС України не є належним, допустимим, достатнім та достовірним доказом, оскільки ТОВ «Сайметрікс України», не залучалось для проведення 1 етапу атестації прокурорів регіональних прокуратур.

Також, безпідставними є доводи апелянта, про те, що рішення № 219 від 10.04.2020р. кадрової комісії №1 Генеральної прокуратури України про неуспішне проходження атестації є немотивованим. Оскільки, відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації який затверджений Наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019р. ( далі Порядок № 221) дане рішення містить покликання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його прийняття. В обґрунтування оскаржене рішення містить інформацію про набрання позивачем за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної технічки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону відповідності здійснювати повноваження прокурора 61 бал, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту.

Таким чином, рішення комісії відповідає п.п. 13,16,17 розділу 2 «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та з огляду на його специфіку не потребує іншого обґрунтування та мотивування, що не спростував апелянт.

Разом з тим, доводи апелянта про некоректність запитань під час складення іспиту головуючий-суддя Бруновська Н.В. також не приймає до уваги. Оскільки, згідно п.2 розділу 2 Порядку № 221 перелік тестових питань для іспиту з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора під час проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур, в тому числі військових прокуратур регіонів України та об`єднаних сил, який затверджений Генеральним прокурором та оприлюднено 21.02.2020р. на веб-сайті Офісу Генерального прокурора у рубриці Накази та інші документи Генерального прокурора щодо атестації прокурорів регіональних прокуратур, а також в рубриці «Новини» від 21.02.2020р. При цьому, з вказаними запитаннями оприлюднені і відповіді на них. Жодних зауважень, скарг, заяв тощо щодо переліку питань та відповідей на них ОСОБА_1 не подав, та не скористався правом оскарження самої процедури проходження атестації, а добровільно погодився на проходження атестації, що підтверджується його заявою від 11.10.2019р. про бажання пройти атестацію. Зокрема, позивач вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221. ( т1.а.с.115)

Отже, ОСОБА_1 мав можливість ознайомитись із переліком питань, правильними відповідями на них, дослідити їх відповідність законодавству України та визначити нормативне обґрунтування відповідей.

Покликання апелянта на рішення у справі № 640/9998/21 колегія суддів не приймає до уваги, оскільки позивач не є стороною в даній справі та жодних зауважень, скарг, заяв тощо щодо переліку питань та відповідей на них останній в установленому законом порядку не подав, та не скористався правом оскарження самої процедури проходження атестації.

За таких обставин, вважаю що апеляційний суд повинен був прийняти постанову якою апеляційну скаргу ОСОБА_2 залишити без задоволення, а рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 10.03.2021р. в справі № 460/3961/20 провадження № А/857/8162/21 залишити без змін, оскільки апелянт всупереч ст.с.72 -76 КАС України не навів належного обґрунтування наявності правових підстав (з покликанням на належні, допустимі, достовірні та достатні докази) для задоволення апеляційної скарги, а доводи останнього будуються лише на припущеннях.

Суддя Н. В. Бруновська