Справа № 460/6225/20
Суддя: Довга Ольга Іванівна
Дата ухвалення: 2021-11-18 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 листопада 2021 рокуЛьвівСправа № 460/6225/20 пров. № А/857/14263/21

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючий-суддя Довга О.І.,

суддя Глушко О.В.,

суддя Запотічний І.І.

секретар судового засідання Ільченко А.З.

за участю:

позивач ОСОБА_1 ,

представник позивача Дубич Т.В.,

представник відповідача Цинайко Н.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційні скарги Рівненської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора на рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 24 травня 2021 року (головуючий суддя Дорошенко Н.О., м.Рівне) у справі № 460/6225/20 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Прокуратури Рівненської області, Офісу Генерального прокурора, Третьої кадрової комісії з атестації регіональних прокуратур про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, зобов`язання вчинення певних дій, -

В С Т А Н О В И В:

26.08.2020 позивач звернувся в суд першої інстанції з адміністративним позовом до Прокуратури Рівненської області (відповідач-1), Офісу Генерального прокурора (відповідач-2), Третьої кадрової комісії з атестації регіональних прокуратур (відповідач-3), в якому просив: визнати протиправним та скасувати рішення №48 від 15.06.2020 третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки»; визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Рівненської області №781к від 17.08.2020 «Про звільнення ОСОБА_1 »; поновити ОСОБА_1 на посаді начальника відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації Управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Рівненської області з 19 серпня 2020 року; у разі початку діяльності обласної прокуратури (відповідно до редакції Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-ІХ від 19.09.2019) на час постановлення рішення поновити на рівнозначній посаді або альтернативній посаді; зобов`язати прокуратуру Рівненської області нарахувати та виплатити позивачу заробітну плату за час вимушеного прогулу з моменту звільнення по день фактичного виконання рішення суду.

Позов обґрунтовує тим, що 15.06.2020 о 13:30 він проходив анонімне тестування в приміщенні тренінгового центру. Під час проходження тестування він почувався погано, відчував сильний головний біль, а тому належним чином не міг сконцентруватися на умовах тестів. За таких обставин, загальний бал за результатами тестування склав 91. Зважаючи на незадовільний стан здоров`я, він одразу звернувся чергового лікаря, яка знаходилась у приміщенні тренінгового центру; за результатами медичного огляду було встановлено, що артеріальний тиск позивача становив 170/90. Враховуючи, що стан здоров`я мав істотний вплив на результати тестування, позивач звернувся до голови третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур із заявою про надання дозволу перенесення складання іспиту на іншу дату. Того ж дня у позивача діагностовано «гостру вертебробазилярну недостатність, гіпертонічний криз». 16.06.2020 та 18.06.2020 він на електронну адресу та засобами поштового зв`язку направляв до Третьої кадрової комісії повторно заяви про надання дозволу на перенесення дати складання іспиту. Про результати розгляду вказаних заяв його не повідомлено. Вважає, що рішення №48 від 15.06.2020 третьої кадрової комісії з атестації регіональних прокуратур прийняте незаконно, необґрунтовано, недобросовісно та нерозсудливо, а тому підлягає скасуванню як і наказ прокурора Рівненської області №781 к від 17.08.2020 «Про звільнення ОСОБА_1 ».

Рішенням Рівненського окружного адміністративного суду від 24 травня 2021 року адміністративний позов задоволено повністю. Визнано протиправним та скасовано рішення Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 15.06.2020 №48 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки». Визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Рівненської області від 17.08.2020 №781к "Про звільнення ОСОБА_1 ". Поновлено ОСОБА_1 з 19.08.2020 на посаді начальника відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Рівненської області або на рівнозначній посаді. Стягнуто на користь ОСОБА_1 з Прокуратури Рівненської області середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 20.08.2020 по 24.05.2021 (включно) в сумі 241704,54 грн (сума вказана без урахування сплати податків та інших обов`язкових платежів, які підлягають стягненню під час виплати її працівнику). Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць в розмірі 28134,92 грн звернуто до негайного виконання.

Не погоджуючись з прийнятим судовим рішенням, Рівненська обласна прокуратура подала апеляційну скаргу, в якій, покликаючись на порушенням норм матеріального права зазначила, що позивачем надано персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, його буде звільнено на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» (відповідно до вимог підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону). Також зазначає, що скорочення кількості прокурорів органів прокуратури передбачено статтею 14 Закону України "Про пpoкypaтуру" у зв`язку із внесенням до неї змін Законом №113-ІX. Зокрема, відповідно до п. 10 розділу І Закону №113-ІХ встановлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10000 осіб (попередня кількість становила 15000 осіб). Приведення у відповідність до вимог ст. 14 Закону № 1697-VII кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог закону N 113-ІХ. Щодо подання позивачем заяви про перенесення дати складання іспиту після його здачі 15.06.2020 у зв`язку з поганим самопочуттям, вказує, що відповідно до приписів Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221, у виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. Вважає, що поновлення позивача, який не успішно пройшов атестацію, на посаді в органах прокуратури, суперечить конституційному принципу рівності громадян та надасть йому привілеї перед прокурорами, які успішно пройшли атестацію. Просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позову.

Разом з тим, оскаржив судове рішення й Офіс Генерального прокурора, який в своїй апеляційній скарзі зазначає, що набрання позивачем за результатами складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички 91 балу є меншим прохідного балу для успішного складення іспиту. Щодо погіршення стану здоров`я позивача і подання відповідних заяв до кадрової комісії, зазначає, що пунктом 7 розділу І Порядку №221 передбачено, що якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора. В даному випадку складання іспиту не переривалося з технічних або інших причин та позивачем було завершено, що підтверджується відомістю про результати складання іспиту. До початку іспитів позивачем не подано заяви про перенесення іспитів з поважних причин. До початку іспиту та під час його складання позивач за медичною допомогою не звертався. До медичних працівників він вернувся після складання іспиту тa запису набраних балів у відомості. Згідно даними системи тестування та відомостей про його результати тестування з боку заявника було завершено. Звернення до лікаря після проходження відповідного етапу атестації не може слугувати належним доказом поважності причин для повторного проходження атестації та підставою для прийняття кадровою комісією рішення про перенесення дати складання іспиту. Погане самопочуття могло бути викликане виключно неуспішним проходження другого етапу атестації, об`єктивно встановити, що стан здоров`я вплинув на проходження другого етапу атестації, неможливо. Просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позову.

Позивач та його представник в судовому засіданні заперечують проти поданих апеляційних скарг.

Представник Прокуратури Рівненської області підтримує вимоги апеляційних скарг.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційних скарг, суд приходить до висновку, що апеляційні скарги слід залишити без задоволення з огляду на наступні підстави.

Судом встановлені наступні обставини.

З 12.08.2002 ОСОБА_1 працював в органах прокуратури, що підтверджується копію його трудової книжки серія НОМЕР_1 .

11.10.2019 позивач подав на ім`я Генерального прокурора заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про його намір пройти атестацію.

За результатом складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки, з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, позивач набрав 84 бали із 100, при достатньому прохідному балі 70, та був допущений до другого етапу атестації складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

За результатами другого етапу атестації позивач отримав: вербальний блок - 83 бали, абстрактно-логічний блок - 99 балів, середній арифметичний бал - 91.

Відповідно до протоколу № 23-і від 15.06.2020 засідання третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур ОСОБА_1 набрав менше встановленого пунктом 5 розділу ІІІ Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221, наказом Генерального прокурора від 21.02.2020 № 105, прохідного балу (93) , у зв`язку з чим кадрова комісія вирішила визнати прокурора ОСОБА_1 таким, що неуспішно пройшов атестацію.

Третьою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур прийнято рішення від 15.06.2020 № 48 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Зі змісту вказаного рішення вбачається, що керуючись п.13, 16, 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" та п.6 розділу І, п. 6 розділу IІI Порядку проходження прокурорами атестації, враховуючи, що начальник відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Рівненської області ОСОБА_1 за результатами складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички набрав 91 бал, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту, останній не допускається до етапу проходження співбесіди.

На підставі зазначеного рішення кадрової комісії наказом прокуратури Рівненської області від 17.08.2020 №781к позивача звільнено з посади начальника відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Рівненської області та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру" з 19.08.2020.

Приймаючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції дійшов висновку, що відповідачі, як суб`єкти владних повноважень, не довели ті обставини, на яких ґрунтуються їхні заперечення.

Суд апеляційної інстанції погоджується з таким висновком з огляду на наступне.

Згідно із положеннями частини 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України від 14.10.2014 № 1697-VII «Про прокуратуру», з наступними змінами та доповненнями (Закон № 1697-VII).

Згідно з ч.3 ст.16 Закону № 1697-VII прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Згідно з п.9 ч.1 ст.51 Закону № 1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ від 25.09.2019 року, з наступними змінами та доповненнями (Закон №113-ІХ) запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Відповідно до п. 6 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Згідно з абз. 1 п.7 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Відповідно до п.9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX атестація здійснюється відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Згідно із п.10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно із п.11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

На виконання вимог Закону № 113-IX наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, з наступними змінами та доповненнями (Порядок № 221).

Відповідно до п.1 розділу 1 Порядку № 221, атестація прокурорів - це встановлена розділом II «;Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

У відповідності до п.2 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Згідно з п.5 розділу І Порядку №221 предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Відповідно до п.6 розділу І Порядку №221 атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Згідно із п.8 розділу І Порядку №221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Відповідно до абзацу другого п.17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Порядок проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора унормовано розділом ІІІ Порядку№221.

Відповідно до п.1 розділу ІІІ Порядку№221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди.

Пунктом 9 розділу ІІІ Порядку №221 передбачено, зокрема, що для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г)матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора.

Згідно із п.15 розділу ІІІ Порядку №221 після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації (п.16 розділу ІІІ Порядку№221).

Як передбачено пунктом 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора №233 від 17.10.2019 року, з наступними змінами та доповненнями (Порядок №233), рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

При цьому, у відповідності з пунктом 11 Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

З аналізу наведеної норми вбачається, що неявка прокурора є підставою для прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

У відповідності до пунктів 1-4 розділу ІІ Порядку після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів та оприлюднює його на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту. Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Як зазначено у пункті 5 розділу ІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Відповідно до пунктів 1-2 розділу ІІІ Порядку № 221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Колегія суддів вказує, що позивачем було успішно складено перший іспит на виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, у зв`язку з чим його було допущено до здачі другого іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Згідно з пунктом 2 розділу ІІІ Порядку кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день. У цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспитів.

Зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації (пункти 3-6 розділу ІІІ Порядку).

Аналогічні положення щодо обов`язку прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором, який не набрав прохідний бал, містяться і в п.16 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.

З матеріалів справи вбачається, що за наслідками проходження другого іспиту третьою кадровою комісією 15.06.2020 на підставі п. п. 13, 16, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, п. 6 розділу І, п. 6 розділу III Порядку прийнято рішення № 48 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки», згідно з яким позивача не допущено до етапу проходження співбесіди та визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію.

Щодо цього апеляційний суд зазначає наступне.

Атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Водночас, відповідно до пунктів 5, 6 Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221, предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Тобто, етап складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, який став перешкодою позивачу в успішному проходженні атестації та фактичним приводом до його звільнення, на власний розсуд включений безпосередньо Генеральним прокурором, як роботодавцем, у процедуру атестації.

Дійсно, відповідно до п.13 розділу ІI Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ Генеральний прокурор уповноважений запровадити інші етапи проходження атестації.

Разом з тим, на думку колегії суддів, зазначені етапи повинні відповідати меті та предмету атестації, визначеної Законом, - оцінці професійної компетентності, професійної етики та доброчесності прокурорів. Атестація прокурорів не передбачає оцінку їх компетентності в інших галузях знань, аніж професійної. Питання професійної компетенції позивача було оцінено під час проходження ним іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону. Під час цього іспиту позивач отримав високий бал та підтвердив свою професійну компетентність. Запроваджена відповідачем у процедуру атестації перевірка на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки не стосується питання професійної компетенції, а стосується визначення рівня вербального та абстрактно-логічного інтелекту.

Стаття 27 Закону України "Про прокуратуру" не висуває до кандидатів на посаду прокурора будь яких вимог щодо рівня вербального та абстрактно-логічного інтелекту.

За таких обставин, на переконання суду апеляційної інстанції, запровадження іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки у процедурі атестації прокурорів не відповідає меті та предмету атестації, визначеним Законом № 113-ІХ. Питання професійної компетентності, дотримання прокурором професійної етики та доброчесності цілком охоплюється зобов`язаннями прокурорів за трудовим договором з роботодавцем. А тому перевірка та оцінка цих питань під час атестації є обґрунтованою та правомірною. Натомість, питання рівня вербального та абстрактно-логічного інтелекту виходить за межі трудового договору між позивачем та відповідачами, а відтак його оцінка під час атестації не може мати наслідків у вигляді припинення трудового договору. Відтак, апеляційний суд вважає, що негативні результати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки не можуть бути використані як самостійна підстава для звільнення прокурора, оскільки рівень вербального та абстрактно-логічного інтелекту не охоплювався трудовим договором між позивачем та відповідачами.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що вказане вище рішення кадрової комісії, яке є підставою для прийняття оспорюваного наказу про звільнення позивача, наведеним вище положенням Порядку роботи кадрових комісій не відповідає, оскільки не містить мотивів та обставин, що вплинули на його прийняття. Вказане рішення містить лише результат складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички набраний позивачем 91 бал.

Крім того, колегія суддів вказує, що тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, що відбувалося з 15.06.2020, проводилось ТОВ "Сайметрікс-Україна" за допомогою автоматизованого інструменту вимірювання психологічних та інших характеристик особистості "PSYMETRICS", при цьому означеним інструментом "PSYMETRICS" не передбачено можливостей ознайомлення з результатами відповідей та запитаннями, що були сформовані під час тестування, правильними відповідями на них, їх друку, завантаження чи збереження в електронному форматі.

Тобто, всупереч вимогам Закону № 113-ІХ та Порядку №221 проведення другого етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки проводилося не відповідною кадровою комісією, а ТОВ "Сайметрікс-Україна".

Апеляційний суд наголошує, що питання оцінки відповідності прокурора критеріям професійної компетентності, професійної етики та доброчесності прокурорів є виключними повноваженнями кадрової комісії та не можуть бути передані стороннім комерційним організаціям.

Отже, позивача було звільнено з публічної служби на підставі негативного результату тесту, який не передбачений Законом № 113-ІХ, не має відношення до предмету атестації, не охоплюються його трудовим договором, проводився не кадровою комісією, а комерційним товариством, зміст цього тесту відповідачами не формувався, не рецензувався та не затверджувався, право на оскарження якого не передбачено, а результати тесту не збереглися та в теперішній час неможливо пересвідчитися, в чому саме полягає неправильність відповідей позивача.

Оглядаючи матеріали справи, суд апеляційної інстанції звертає увагу, що під час проведення іспиту на загальні здібності та навички 15.06.2020 у позивача різко погіршився стан здоров`я, що перешкодило йому належним чином виконати тестові завдання. Матеріалами справи підтверджено, що 15.06.2020 ОСОБА_1 звернувся з заявою на ім`я голови третьої кадрової комісії Піцик Ю.М. про перенесення здачі іспиту по стану здоров`я, при цьому на заяві було вчинено запис лікаря, який чергував в приміщенні тренінгового центру, про результати огляду позивача: артеріальний тиск 170/90, пульс - 100, надана медична допомога. Цього ж дня, 15.06.2020, позивача було госпіталізовано до міської лікарні № 2 м. Рівне, відділення клінічної неврології та нейрореабілітації з діагнозом: гостра вертебро-базилярна недостатність. Заяву про перенесення іспиту за станом здоров`я позивач повторно направляв на адресу кадрової комісії засобами поштового зв`язку та електронною поштою 16.06.2020. Подані позивачем заяви були розглянуті третьою кадровою комісією 18.06.2020, протокол № 48-з, тобто вже після прийняття спірного рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. В задоволенні заяви відмовлено з тих причин, що до медичних працівників позивач звернувся після складання іспиту та запису набраних балів у відомості.

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що під час прийняття третьою кадровою комісією рішення про неуспішне проходження позивачем атестації жодним чином не були розглянуті його доводи про поганий стан здоров`я під час здачі іспиту, не надано таким обставинам належної правової оцінки та відхилено без належного обґрунтування. Отже, при прийнятті спірного рішення суб`єкт владних повноважень діяв недобросовісно та без урахування всіх обставин справи.

Отже, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що рішення третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур за №48 від 15.06.2020 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 не відповідає критеріям обґрунтованості, добросовісності та розсудливості, прийняте упереджено, без урахування всіх обставин справи, а це і є підставою для висновку про протиправність та скасування наказу прокуратури Рівненської області №781к від 17.08.2020, який виданий на підставі протиправного рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації.

Стосовно стягнення середнього заробітку за час вимушено прогулу, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток визначається відповідно до частини першої статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 (Порядок №100).

Згідно з абзацом 5 пункту 6 постанови пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» від 24.12.1999 №13, задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню.

Поряд з цим, колегія вказує, що відповідно до пункту 3 розділу ІІІ Порядку №100 при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження включаються: основна заробітна плата; доплати і надбавки (за надурочну роботу та роботу в нічний час; суміщення професій і посад; розширення зон обслуговування або виконання підвищених обсягів робіт робітниками-почасовиками; високі досягнення в праці (високу професійну майстерність); умови праці; інтенсивність праці; керівництво бригадою, вислугу років та інші); виробничі премії та премії за економію конкретних видів палива, електроенергії і теплової енергії; винагорода за підсумками річної роботи та вислугу років тощо. Премії включаються в заробіток того місяця, на який вони припадають згідно з розрахунковою відомістю на заробітну плату. Премії, які виплачуються за квартал і більш тривалий проміжок часу, при обчисленні середньої заробітної плати за останні два календарні місяці, включаються в заробіток в частині, що відповідає кількості місяців у розрахунковому періоді. У разі коли число робочих днів у розрахунковому періоді відпрацьовано не повністю, премії, винагороди та інші заохочувальні виплати під час обчислення середньої заробітної плати за останні два календарні місяці враховуються пропорційно часу, відпрацьованому в розрахунковому періоді.

Усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Системний аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як середній заробіток за час вимушеного прогулу, обраховуються без віднімання сум податків та зборів. Податки і збори із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, присудженої за рішенням суду, підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу зменшується на суму податків і зборів.

Крім того, відрахування податків і обов`язкових платежів із середнього заробітку за час вимушеного прогулу не погіршує становище працівника, якого поновлено на роботі, оскільки за цей період, у разі перебування на посаді, працівник отримував би заробітну плату, із якої також відраховувались би податки і збори.

При розрахунку сум, що підлягають стягненню на користь позивача, судом першої інстанції використано довідку Рівненської обласної прокуратури від 10.11.2020 №21-80вн-20, згідно з якою середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 на момент звільнення складає 1278,86 грн. Тривалість вимушеного прогулу до дня постановлення судового рішення у справі за період з 20.08.2020 по 24.05.2021 становить 189 робочих днів. Отже, середній заробіток за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню на користь позивача, становить 241704,54 грн (1278,86 х 189) та зазначена сума вказана без утримання податків та інших обов`язкових платежів.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції, зробивши системний аналіз положень чинного законодавства України та доказів, зібраних у справі, дійшов вірного висновку про задоволення позову, а тому апеляційну скаргу слід відхилити.

Згідно з ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Зазначене положення поширюється на доказування правомірності оскаржуваного рішення (дії чи бездіяльності). Окрім доказування правових підстав для рішення (тобто правомірності), суб`єкт владних повноважень повинен доказувати фактичну підставу, тобто наявність фактів, з якими закон пов`язує можливість прийняття рішення, вчинення дії чи утримання від неї.

В розумінні ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним, обґрунтованим та відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

За наведених обставин колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та прийняв рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду, тому оскаржуване рішення слід залишити без змін.

Відповідно до ст. 316 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст. ст. 242, 243, 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

апеляційні скарги Рівненської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора залишити без задоволення, а рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 24 травня 2021 року у справі № 460/6225/20 - без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом другим частини п`ятої статті 328 КАС України.

Головуючий суддя О. І. Довга
судді І. В. Глушко
І. І. Запотічний
Повне судове рішення складено 22 листопада 2021 року