Справа № 420/14970/21
Суддя: Катаєва Е.В.
Дата ухвалення: 2021-11-23 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 листопада 2021 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі у складі головуючого судді Катаєвої Е.В., розглянувши у письмовому провадженні в місті Одесі справу за адміністративним позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ) до Головного управління Держпраці в Одеській області (пр. Шевченко,2, м. Одеса, 65044) про визнання протиправною та скасування постанови про накладення штрафу,-

В С Т А Н О В И В:

До Одеського окружного адміністративного суду звернувся з позовом ФОП ОСОБА_1 визнати протиправною та скасувати постанову від 23.01.2020р № ОДІ358/1652/СПТД-ФС про накладення на ФОП ОСОБА_1 штрафу в розмірі 417 300 грн.

Позивач зазначив, що про оскаржувану постанова та її зміст він дізнався 29.06.2021 року після отримання її копії.

За допомогою адвоката отримав відповідні копії документів від відповідача, згідно з якими, а саме наказом ГУ Держпраці «Про проведення інспекційного відвідування» від 11.12.2019р №2347 було вирішено в термін 11.11.2019р та 12.12.2019р (включно) здійснити позаплановий захід державного контролю за додержанням законодавства про працю у формі інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 , якій здійснює господарську діяльність за адресою: АДРЕСА_2 (заклад харчування) з питань забезпечення застосування правових норм щодо використання праці та з інших подібних питань, які передбачені розділами 1, 3 частини 1 Акту інспекційного відвідування (невиїзного інспектування) юридичної особи (фізичної особи), яка використовує найману працю, затвердженого наказом Міністерства соціальної політики України від 18 серпня 2017 року №1338, зокрема з питань виявлення неоформлених трудових відносин (далі Наказ Мінсоцполітики №1338) та доручено ОСОБА_2 оформити результати інспекційного відвідування у відповідності до вказаного наказу Мінсоцполітики №1338.

Позивач звертає увагу на те, що у формі акту, затвердженого вказаним наказом міститься посилання на постанову КМУ від 26.04.2017 року №295 «Деякі питання реалізації статті 259 Кодексу законів про працю України та статті 34 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», якою було затверджено Порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю (далі Порядок №295). Проте постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 14.05.2019 року по справі № 826/8917/17 було визнано нечинною постанову КМУ №295.

КМУ прийняв нову постанову від 21.08.2019 року №823 «Деякі питання здійснення державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю», якою було затверджено Порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю (далі Порядок №823). Але Мінсоцполітики не внесло зміни до Наказу №1338 щодо форм документів, як и не затвердило нову форму акту.

На думку позивача використання форми акту інспекційного відвідування та визначення питань для проведення позапланового заходу у формі інспекційного відвідування, які зазначені у формі акту інспекційного відвідування, з посиланням в ньому на нечинну постанову КМУ від 29.04.2017 року №295 не може вважатися правомірним.

Також позивач вважає, що спірні правовідносини регламентуються Законом України №877-V «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» (далі Закон України №877-V), оскільки він відповідно до преамбули визначає правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов`язки та відповідальність суб`єктів господарювання лід час здійснення державного нагляду (контролю).

Свою позицію позивач обґрунтував тим, що відповідно до ч. 4 ст. 2 Закону України №877-V заходи контролю здійснюються, зокрема органами державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами. Проте Закону, якій регламентує правовідносини у цій сфері відсутній, що свідчить про необхідність застосування саме Закону України №877-V.

Відповідно до ст.6 Закону України №877-V не передбачено такої підстави проведення позапланового заходу - службова записка та отримання за своїм зверненням інформації від територіального органу Держпродспоживслужби.

Позивач також стверджує, що не здійснював будь-якого перешкоджання проведенню перевірки.

12.12.2019р інспектором праці ОСОБА_2 складено акт про неможливість проведення інспекційного відвідування №ОД1358/1652/ПД від 12.12.2019р у зв`язку із створенням перешкод у діяльності інспектора праці шляхом ненадання для ознайомлення книг, реєстрів та документів, ведення яких передбачено законодавством про працю, що містить інформацію/відомості з питань, які є предметом інспекційного відвідування, невиїзного інспектування, їх завірених об`єктом відвідування копій або витягів, а саме не виконання Вимоги про надання документів від №ОД1358/1652/ПД від 12.12.2019 року, тобто вимога та акт мають одну дату.

12.12.2019 року, коли він прибув до ГУ Держпраці, йому було вручено копію направлення на перевірку без вручення вимоги про надання документів. На запит адвоката повідомлено, що запит від 12.12.2019 року направлений засобами поштового зв`язку.

Між тим, позивач вказує, що взагалі не отримував будь-якої вимоги про надання документів від посадових осіб ГУ Держпраці або поштою.

З урахуванням вказаних обставин вважає протиправним застосування до нього штрафних санкцій за правопорушення якого не скоював, та просив задовольнити позов.

Ухвалою суду від 25.08.2021 позовна заява залишена без руху, позивачу наданий строк для усунення недоліків позову.

Ухвалою суду від 02.09.2021 позивачу поновлено строк звернення до суду, прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження та призначено до розгляду в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами

Представник відповідача надав до суду відзив на позов, в якому просив відмовити у задоволенні позовних вимог та зазначив, що відповідно до пп. 3 п. 5 Порядку №823 інспекційні відвідування проводяться за рішенням керівника органу контролю про проведення інспекційних відвідувань з питань виявлення неоформлених трудових відносин, прийнятим за результатом аналізу інформації, отриманої із засобів масової інформації, інших джерел, доступ до яких не обмежений законодавством, та джерел, зазначених у підпунктах 1,2,4-7 цього пункту.

Проаналізувавши інформацію, яка узагальнена у службовій записці головного державного інспектора ОСОБА_2. від 10.11.2019 (реєстр №01-48/1565), тодішнім керівником Головного управління ОСОБА_3 було прийнято рішення про здійснення інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 , зокрема, з питань виявлення неоформлених трудових відносин.

Відповідно до наказу Головного управління №2347 від 11.12.2019 та направлення на здійснення інспекційного відвідування №15/01-29-4799 від 11.12.2019 посадовим особам ГУ ОСОБА_2 та ОСОБА_4 було доручено у термін з 11 по 12 грудня 2019 року здійснити позаплановий захід державного контролю за додержанням законодавства про працю у формі інспекційного відвідування у ФОП ОСОБА_1 за місцем здійснення господарської діяльності за адресою: АДРЕСА_2 ) з питань забезпечення застосування правових норм щодо використання праці та з інших подібних питань, які передбачені розділами 1, 3 частини І Акту інспекційного відвідування (невиїзного інспектування) юридичної особи (фізичної особи), яка використовує найману працю, затвердженого наказом Мінсоцполітики №1338, зокрема, з питань виявлення неоформлених трудових відносин.

11.12.2019 року за адресою ведення господарської діяльності ФОП відеофіксацією зафіксовані особи, які виконували певні роботи на користь ФОП ОСОБА_5 та після ознайомлення зі службовими посвідченнями інспекторів праці, особи назвалися - ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , та прийняли копію направлення на здійснення інспекційного відвідування № 15/01-29-4799 від 11.12.2019 та перелік документів.

12.12. 2019 року у приміщенні Управління ФОП ОСОБА_5 ознайомився під підпис з направленням на здійснення інспекційного відвідування №15/01-29-4799 від 11.12.2019, однак, не надав копії документів за період, що перевірявся. Був складений Акт про неможливість проведення інспекційного відвідування №ОД1358/1652/НП від 12.12.2019 у зв`язку із ненаданням на ознайомлення книг, реєстрів та документів, ведення яких передбачено законодавством про працю, що містять інформацію/відомості з питань, які є предметом інспекційного відвідування, даним актом було зупинено проведення інспекційного відвідування на 7 днів, до 20.12.2019, та винесена вимога про надання документів №ОД1358/1652/ПД від 12.12.2019, якою зобов`язано ФОП ОСОБА_5 у строк до 12:00 годин 20 грудня 2019 року надати завірені належним чином копії документів, необхідні для проведення інспекційного відвідування, згідно переліку.

Акт №ОД1358/1652/НП від 12.12.2019 та вимогу №ОД1358/1652/ПД від 12.12.2019 надіслано на юридичну адресу ФОП ОСОБА_8 відправленням №464.

Оскільки станом на 20.12.2019 року до ГУ не надходили будь - які документи, необхідні для здійснення інспекційного відвідування, чим створено перешкоджання інспекторам праці у виконанні їхніх посадових обов`язків, про що складений Акт про неможливість проведення інспекційного відвідування №ОД1358/1652/СПТД від 21.12.2019, направлений ФОП ОСОБА_5 поштовим відправленням №145.

На думку відповідача питання належного отримання поштової кореспонденції залежить від отримувача пошти, однак, будучи обізнаним про контрольний захід щодо нього, ФОП ОСОБА_5 кореспонденцію Відповідача не забирав, та наразі безпідставно намагається виправдати свою неправомірну поведінку.

Позивачу також було направлено запрошення на розгляд справи, проте він не з`явився. Постановою від 23.01.2020 року прийнято постанову про накладення штрафу на позивача, яка є правомірною та обґрунтованою.

У відповіді на відзив позивач ще раз стверджує, що відсутні підстави для здійснення перевірки, оскільки ст.6 Закону України №877-V не передбачає такої підстави проведення позапланового заходу, як службова записка та отримання за своїм зверненням інформації, при цьому позивач посилається на правові висновки викладені у постанові Верховного Суду від 29.04.2021 №560/588/19.

Відповідач у відзиві на позов не спростував складення акту за формою відповідно до постанови КМУ, яка втратила чинність. Крім того, не відображено дотримання вимог Закону України №877-V в частині пред`явлення посвідчення безпосередньо ФОП або його уповноваженій особі. В акті не зазначено, що ОСОБА_6 є такою уповноваженою особою.

Крім того, аналіз Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, затвердженого постановою КМУ від 17.07.2013 року №509 (далі Порядок накладення штрафів №509) свідчить про те, що справа може бути розглянута лише при наявності доказів отримання повідомлення особи про розгляд справи. Позивач стверджує, що такого повідомлення не отримував.

У запереченнях відповідач зазначив, що на момент здійснення проведення інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_5 норми Порядку №823 були чинними та підлягали застосуванню. Посилання позивача на ст.6 Закону України №877-V є безпідставним, оскільки саме спеціальні норми Порядку №823 встановлювали підстави для здійснення інспекційних відвідувань. Посилання позивача, що підставою для проведення інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_5 стала службова записка не відповідає дійсності, підставою було рішення керівника у відповідності до підпункту 3 пункту 5 Порядку №823, у службовій записці була узагальнена інформація доступ до якої не обмежений законодавством.

На думку представника відповідача позивач не вірно трактує норму п.3 Порядку № 509, підкреслюючи про необхідність наявності позначки представника на повідомленні. При цьому представник відповідача ще раз звертає увагу на те, що позивач будучи обізнаним про проведення контрольного заходу не отримував поштову кореспонденцію.

Позивач надав до суду додаткові пояснення, в яких просив задовольнити позов та ще раз звернув увагу на те, що відповідачем не дотримано норм законодавства щодо здійснення контрольного заходу відносно позивача. Також просив врахувати правові висновки Верховного Суду по справі №520/8842/18.

Справа розглянута у письмовому провадженні.

Судом встановлено, що спірні правовідносини виникли між ФОП ОСОБА_1 , який зареєстрований фізичною особою-підприємцем 11.10.2013 року, номер запису державної реєстрації суб`єкта господарювання: 0108901; основний вид діяльності: 56.10 Діяльність ресторанів, надання послуг мобільного харчування (а.с.15-16), та суб`єктом владних повноважень ГУ Держпраці.

Відповідач є суб`єктом владних повноважень. Наказом Міністерства соціальної політики України №340 від 27.03.2015 року затверджено Положення про Головне управління (Управління) Державної служби України з питань праці в області, відповідно до п. 1, п.2 якого, Головне управління (Управління) Державної служби України з питань праці в області є територіальним органом Державної служби України з питань праці, що їй підпорядковується. Повноваження Управлінь Держпраці поширюються на територію відповідної області. Управління Держпраці у своїй діяльності керується Конституцією та законами України, указами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, нормативно-правовими актами Міністра соціальної політики, іншими актами законодавства України, а також цим Положенням.

10.12.2019 року головний державний інспектор відділу з питань трудових відносин Управління з питань праці ГУ Держпраці в Одеській області ОСОБА_2 звернувся до начальника ГУ Держпраці в Одеській області М. Калайді зі службовою запискою, в якій зазначив, що до ГУ надійшов протокол позачергового засідання комісії з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій обладміністрації від 02.09.2019 року щодо організації проведення перевірок Головним управлінням у закладах реалізації готової продукції (шаурма, керей гриль, ход-догів тощо).

Відповідно до листа ГУ Держпраці від 18.09.2019 року №15/01-33-8415 щодо виявлення можливого використання праці без оформлення трудових відносин суб`єктів господарювання по наданню послуг з реалізації харчової продукції ГУ Держспоживслужби литом від 23.10.2019 року надало необхідну інформацію. Відповідно до наданої інформації ФОП ОСОБА_1 здійснює господарську діяльність за адресою: АДРЕСА_2 (заклад харчування). Посадова особа просила прийняти рішення щодо здійснення інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_5 з питань забезпечення застосування правових норм щодо використання праці, зокрема з питань виявлення неоформлених трудових відносин (а.с.106).

11.12.2019 року ГУ Держпраці виданий наказ від №2347 «Про проведення інспекційного відвідування», в якому зазначено, що відповідно до вимог Конвенції Міжнародної організації праці №81, яка ратифікована Законом України від 08.09.2004 року №1985-ІУ, ч.1 ст. 259 КЗпП України, ст.7 Закону України №877-V, пп. 3 п. 5 Порядку №823, службової записки ОСОБА_2 від 10.12.2019 року вирішено: головним державним інспекторам відділу з питань трудових відносин Управління з питань праці ГУ Держпраці ОСОБА_2. та ОСОБА_4 у термін з 27.11.2020 року по 10.12.2020 року (включно) здійснити позаплановий захід державного контролю за додержанням законодавства про працю у формі інспекційного відвідування у термін 11.11.2019р. та 12.12.2019р. (включно) здійснити позаплановий захід державного контролю за додержанням законодавства про працю у формі інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 , місце реєстрації: АДРЕСА_3 та здійснює господарську діяльність за адресою: АДРЕСА_2 (заклад харчування) з питань забезпечення застосування правових норм щодо використання праці та з інших подібних питань, які передбачені розділами 1, 3 частини І Акту інспекційного відвідування (невиїзного інспектування) юридичної особи (фізичної особи), яка використовує найману працю, затвердженого наказом Міністерства соціальної політики України від 18 серпня 2017 року №1338, зокрема з питань виявлення неоформлених трудових відносин (т. 1 а. с. 109).

11.12.2019 року видане направлення №15/01/-29-4799 посадовим особам на здійснення інспекційного відвідування (а.с. 107)

11.12.2019 року за адресою здійснення підприємницької діяльності зазначеної в наказі прибули представники відповідача для проведення інспекційного відвідування. За вказаною адресою у закладі харчування знаходились особи, які після ознайомлення з службовими посвідченнями інспекторів праці, назвали своє прізвище ім`я по батькові ( ОСОБА_6 та ОСОБА_7 ) та прийняли копію направлення на здійснення інспекційного відвідування (№15/01-29-4799 від 11.12.2019р.), що підтверджується фото-відео фіксацією.

У вказаний день посадові особи ГУ Держпраці не складали за місцем здійснення господарського діяльності позивача будь-яких актів. Відповідно до видеофіксації особі, яка представилась як ОСОБА_6 посадова особа ГУ Держпраці надав копію направлення на перевірку та вимогу про надання документів, які необхідно надати до ГУ для здійснення перевірки.

Судом встановлено, що не заперечується учасниками справи, на наступний день 12.12.2019 року до приміщення ГУ Держпраці прибув ФОП ОСОБА_1 , якого ознайомлено під підпис з направленням на здійснення інспекційного відвідування. ФОП ОСОБА_5 до ГУ Держпраці не доставив та не надав будь-яких документів на виконання Вимоги від 11.12.2019 року.

У цей же день були складені акт про неможливість інспекційного відвідування у зв`язку з ненаданням документів (а.с.93), та повторна вимога від 12.12.2019 року про надання документів до 20.12.2019 року (а.с.92). З вказаними документами (акт від 12.12.2019 року та вимога від 12.12.2019 року позивач не ознайомлений в приміщенні ГУ Держпраці, копії йому не надані. Вказані документи відправлені поштою на адресу місця реєстрації ФОП ОСОБА_5 .

21.12.2019 року, головним державним інспектором відділу з питань трудових відносин Управління з питань праці ГУ Держпраці ОСОБА_2 складено Акт про неможливість проведення інспекційного відвідування №ОД1358/1652/СПТД, в якому вказано, що ним ОСОБА_2 о 11.55год 11.12.2019 року у присутності головного інспектора ОСОБА_4. здійснено спробу проведення інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_5 , адреса реєстрації: АДРЕСА_3 та здійснює господарську діяльність за адресою: АДРЕСА_2 (заклад харчування) на підставі пп. 3 п. 5 Порядку №823.

Інспекційне відвідування неможливо провести у зв`язку зі створенням перешкод у діяльності інспектора праці: не надання інформації, необхідної для проведення інспекційного відвідування; ненадання для ознайомлення книг, реєстрів та документів, ведення яких передбачено законодавством про працю, що містять інформацію, відомості з питань, які є предметом інспекційного відвідування.

В Акті також вказано, що станом на 20.12.2021 року 16 год. ФОП ОСОБА_5 не надав документи, вказані у Вимозі, чим створено перешкоджання інспекторам праці у виконанні посадових обов`язків.

Вказаний акт направлений на адресу позивача, проте йому не вручений.

02.01.2020 року головний державний інспектор відділу з питань трудових відносин Управління з питань праці ГУ Держпраці ОСОБА_2 подав службову записку на ім`я начальника ГУ Держпраці С. Байдюка, в якій просив прийняти до розгляду справу про накладення штрафу на ФОП ОСОБА_1 відповідно до ч. 2 с. 265 Кодексу законів про працю України, зазначивши, що акт від 21.12.2019 року направлений на адресу ФОП згідно даних відстеження поштових відправлень 24.12.2019 року - «відправлення у точці доставки» (а.с.96).

10.01.2020 року на адресу позивача направлено повідомлення від 10.01.2021 року про те, що 10.01.2020 року перший заступник начальника ГУ Держпраці одержав акт від 21.12.2019 року про неможливість здійснення інспекційного відвідування для розгляду справи про накладення штрафу за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, а також про те, що про результати розгляду справи про накладення штрафу позивач буде повідомлений додатково (а.с.116/зв).

Постановою про накладення штрафу від 23.01.2020 року №ОД1358/1652/СПТД-ФС на ФОП ОСОБА_1 за створення перешкод у діяльності інспекторів праці, шляхом не направлення за вимогою документів (а.с.35-37) накладений штраф у розмірі 417 300грн на підставі абзацу 7 ч.2 ст.265 КЗпПУ. Вищевказана постанова направлена на адресу позивача, проте ним не отримана.

ГУ Держпраці направило постанову на адресу державної виконавчої служби для примусового стягнення штрафу.

Позивач вважаючи протиправною постанову відповідача звернулась до суду з даним позовом.

Дослідивши надані сторонами заяви по суті, докази, суд дійшов висновку, що відповідачем при здійсненні інспекційного відвідування та прийнятті оскаржуваного рішення не дотримані вимоги ст. 19 Конституції України, відповідно до якої, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Підстави, порядок, процедура здійснення державного нагляду (контролю) за дотриманням законодавства про працю юридичними особами, встановлений Законом України №877-V, Порядком №823.

Частиною 4 ст. 2 Закону України №877-V щодо сфери дії цього Закону встановлено, що заходи контролю здійснюються органами державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами.

Відповідно до ч. 5 ст. 2 Закону зазначені у ч. 4 цієї статті органи, що здійснюють державний нагляд (контроль) у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, зобов`язані забезпечити дотримання вимог статті 1, статті 3, ч. 1, 4, 6-8, абз. 2 ч. 10, ч. 13 та 14 ст. 4, ч.1-4 ст. 5, ч. 3 ст. 6, ч.1-4 та 6 ст. 7, ст. 9, 10, 19, 20, 21, ч. 3 ст. 22 цього Закону.

Аналіз вказаної норми Закону свідчить про те, що норм Закону України №877-V повинні дотримуватися всі органи, що здійснюють державний нагляд (контроль) з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, а також зазначені норми, які повинні бути дотримані вказаними органами у будь-якому випадку.

Постановою Кабінету Міністрів України від 21.08.2019 року №823 затверджений новий Порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю.

Зокрема, підстави проведення інспекційних відвідувань щодо додержання законодавства про працю встановлені також у п. 5 Порядку №823.

У той же час частинами 1-4 ст. 7 Закону України №877-V, дотримання вимог, які відповідач зобов`язаний забезпечити, встановлено, що для здійснення планового або позапланового заходу орган державного нагляду (контролю) видає наказ (рішення, розпорядження), який має містити найменування суб`єкта господарювання, щодо якого буде здійснюватися захід, та предмет перевірки.

На підставі наказу (рішення, розпорядження) оформляється посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю).

У посвідченні (направленні) на проведення заходу зазначаються: найменування органу державного нагляду (контролю), що здійснює захід; найменування суб`єкта господарювання та/або його відокремленого підрозділу або прізвище, ім`я та по батькові фізичної особи - підприємця, щодо діяльності яких здійснюється захід; місцезнаходження суб`єкта господарювання та/або його відокремленого підрозділу, щодо діяльності яких здійснюється захід; номер і дата наказу (рішення, розпорядження), на виконання якого здійснюється захід; перелік посадових осіб, які беруть участь у здійсненні заходу, із зазначенням їх посади, прізвища, ім`я та по батькові; дата початку та дата закінчення заходу; тип заходу (плановий або позаплановий); форма заходу (перевірка, ревізія, обстеження, огляд, інспектування тощо); підстави для здійснення заходу; предмет здійснення заходу; інформація про здійснення попереднього заходу (тип заходу і строк його здійснення).

Посвідчення (направлення) є чинним лише протягом зазначеного в ньому строку здійснення заходу.

Згідно з ч. 3 ст. 6 Закону, суб`єкт господарювання повинен ознайомитися з підставою проведення позапланового заходу з наданням йому копії відповідного посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю).

Дослідивши наказ на проведення інспекційного відвідування позивача, видане на його підставі, направлення, суд дійшов висновку, що вони не відповідають вимогам Закону, зокрема, у зв`язку з відсутністю чіткого визначення підстави прийняття рішення про здійснення інспекційного відвідування.

Посилання як на підставу інспекційного відвідування на пп. 3 п. 5 Порядку №823 не є достатнім, оскільки згідно з вказаним підпунктом інспекційні відвідування проводяться за рішенням керівника органу контролю про проведення інспекційних відвідувань з питань виявлення неоформлених трудових відносин, прийнятим за результатами аналізу інформації, отриманої із засобів масової інформації, інших джерел, доступ до яких не обмежений законодавством, та джерел, зазначених у підпунктах 1, 2, 4-7 цього пункту. Із чого слідує що пп. 3 п. 5 Порядку передбачає прийняття рішення керівником органу контролю про проведення інспекційних відвідувань з декількох підстав, що повинно бути визначено у наказі та направленні.

Таким чином, зміст наказу не містить конкретної підстави перевірки. Не містить посилання на конкретну підставу або її зміст цієї підстави службова записка головного державного інспектора ОСОБА_2, якій лише вказав в цій службовій записці, що до ГУ надійшов протокол позачергового засідання комісії з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій обладміністрації від 02.09.2019 року щодо організації проведення перевірок Головним управлінням у закладах реалізації готової продукції (шаурма, керей гриль, ход-догів тощо).

До суду надана копія вказаного протоколу від 02.09.2019 року та дослідженням вказаного протоколу встановлено, що позачергове засідання комісії з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій обладміністрації відбулось у зв`язку з тим, що 02.09.2019 року звернулось до мед закладів 37 осіб з ознаками харчового отруєння. З анамнезу стало відомо, що всі постраждалі вживали шаурму в торговій точці за адресою АДРЕСА_4 .

Комісія вирішила організувати проведення комісійних перевірок умов реалізації готової харчової продукції (шаурма, курей-гриль, хот-догов тощо) у мережі дрібно-роздрібної торгівлі у складі представників органів виконавчої влади та місцевого самоврядування, ГУ Держспоживслужби в Одеській області, ДУ «Одеський обласний лабораторний центр МОЗ України» ГУ НП в Одеській області та ГУ Держпраці в Одеській області зокрема з лабораторним контролем харчових продуктів, питної води, санітарного стану об`єктів тощо (а.с.112-113).

Суд вважає, що службова записка ОСОБА_2 щодо необхідності перевірки, зокрема, ФОП ОСОБА_5 працівниками ГУ Держпраці з питань неоформлених трудових відносин з посиланням на протокол позачергового засідання комісії з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій обладміністрації від 02.09.2019 року, не відповідає цілям, мотивам та порядку проведення перевірок, запланованих вказаним рішенням.

Таким чином, відповідачем не надано належних та допустимих доказів наявності підстав для проведення перевірки позивача.

Крім того, суд вважає обґрунтованим твердження позивача щодо неправомірного посилання в наказі щодо предмету здійснення інспектування на наказ Мінсоцполітики № 1338, якій прийнятий, зокрема, і на виконання постанови КМУ №295, яка постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 14.05.2019 року по справі №826/8917/17 визнана нечинною.

КМУ прийняв нову постанову від 21.08.2019 року №823 «Деякі питання здійснення державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю», якою було затверджено Порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю (далі Порядок №823). Але Мінсоцполітики не внесло зміни до Наказу №1338 щодо форм документів, як и не затвердило нову форму акту.

Наказ №1338 втратив чинність лише на підставі Наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства №2161 від 27.10.2020 року, яким затверджені форми документів вже на підставі, у тому числі постанови КМУ №823).

Порядок №823 відповідно до його п.1 визначає процедуру здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю юридичними особами та фізичними особами, які використовують найману працю. Вказаний Порядок є нормативно-правовим актом, до якого відсилає ст.259 КЗпП України.

Відповідно до п.2 Порядку заходи державного контролю за додержанням законодавства про працю з питань виявлення неоформлених трудових відносин здійснюються у формі інспекційних відвідувань, що проводяться інспекторами праці Держпраці та її територіальних органів.

Згідно з п.10, п.11 Порядку інспектори праці за наявності службового посвідчення безперешкодно мають право: 1) під час проведення інспекційних відвідувань за наявності підстав, визначених п.5 цього Порядку, без попереднього повідомлення о будь-якій годині доби з урахуванням вимог законодавства про охорону праці проходити до будь-яких виробничих, службових, адміністративних приміщень об`єкта відвідування, в яких використовується наймана праця; 2) ознайомлюватися з будь-якими книгами, реєстрами та документами, ведення яких передбачено законодавством про працю, що містять інформацію/відомості з питань, які є предметом інспекційного відвідування, з метою перевірки їх відповідності нормам законодавства та отримувати завірені об`єктом відвідування їх копії або витяги; 3) наодинці або у присутності свідків ставити керівнику та/або працівникам об`єкта відвідування, іншим особам, що володіють необхідною інформацією, запитання, що стосуються законодавства про працю, отримувати із зазначених питань усні та/або письмові пояснення; 4) за наявності ознак кримінального правопорушення та/або створення загрози безпеці інспектора праці залучати працівників правоохоронних органів; 5) на надання робочого місця з можливістю ведення конфіденційної розмови з працівниками щодо предмета інспекційного відвідування; 6) фіксувати проведення інспекційного відвідування засобами аудіо-, фото- та відеотехніки; 7) отримувати від органів державної влади, об`єктів відвідування інформацію та/або документи, необхідні для проведення інспекційного відвідування.

Вимога інспектора праці про надання об`єктом відвідування для ознайомлення документів та/або їх копій або витягів з документів, пояснень, доступу до всіх видів приміщень, організації робочого місця, внесена в межах повноважень, є обов`язковою для виконання.

Пунктом 14 Порядку №823 встановлено, що у разі створення об`єктом відвідування перешкод у діяльності інспектора праці (відмова у допуску до проведення відвідування, зокрема ненадання на письмову вимогу інспектора праці інформації, необхідної для проведення інспекційного відвідування; перешкода в реалізації інших прав, передбачених п.10 цього Порядку), відсутності об`єкта відвідування або уповноваженої ним особи за місцезнаходженням (адресою, зазначеною в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, інших документах, що стали підставою для проведення відвідування), відсутності документів, ведення яких передбачено законодавством про працю, перевищення строків проведення інспекційного відвідування, визначених п.9 цього Порядку, складається акт про неможливість проведення інспекційного відвідування із зазначенням відповідних підстав, який у разі можливості підписується об`єктом відвідування або іншою уповноваженою ним особою.

Судом встановлено, що відповідно до наказу ГУ Держпраці від 11.12.2019 року «Про проведення інспекційного відвідування» позаплановий захід державного контролю за додержанням законодавства про працю у формі інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_5 повинні були здійснювати головні державні інспектори ОСОБА_2 та ОСОБА_4.

Акт від 12.12.2019 року про неможливість здійснення інспекційного відвідування підписаний головним державним інспектором ОСОБА_2 у присутності ОСОБА_9 .

Зі змісту Порядку та наданих повноважень посадовим особам ГУ Держпраці саме під час інспекційного відвідування посадові особі мають право ознайомлюватися з будь-якими книгами, реєстрами та документами, ведення яких передбачено законодавством про працю, що містять інформацію/відомості з питань, які є предметом інспекційного відвідування, з метою перевірки їх відповідності нормам законодавства та отримувати завірені об`єктом відвідування їх копії або витяги; наодинці або у присутності свідків ставити керівнику та/або працівникам об`єкта відвідування, іншим особам, що володіють необхідною інформацією, запитання, що стосуються законодавства про працю, отримувати із зазначених питань усні та/або письмові пояснення. Таким чином, інспекційне відвідування є перевірка за місцем здійснення господарської діяльності суб`єкта відвідування та саме за місцем здійснення інспекційного відвідування суб`єкт відвідування не повинен перешкоджати здійсненню перевірки.

Судом достовірно встановлено, що головні інспектори ОСОБА_2. та ОСОБА_4 прибули 11.12.2019 року за адресою: АДРЕСА_2 (заклад харчування) з інспекційним відвідуванням. Будь-яких дій щодо інспекційного відвідування не здійснили, не вимагали надати ним місце для перевірки, та документи для перевірки під час інспекційного відвідування. Згідно відео фіксації будь-яких вимог суб`єкту відвідування не пред`являлось, відповідно він не відмовляв та не здійснював будь-яких перешкод інспекторам. Інспекційне відвідування 27.11.2020 року, яке відображене на відео фіксації полягало у тому, що особі, яка представилась як ОСОБА_6 пред`явлено посвідчення та йому надана вимога с переліком документів, які необхідно надати для перевірки у вказаній в вимозі строк для передачі ОСОБА_5.

Після 11.12.2019 року працівники ГУ Держпраці заклад харчування ФОП ОСОБА_5 не відвідували.

Між тим, акт про неможливість інспекційного відвідування саме 11.12.2019 року складений 12.12.2019 року, тобто на наступний день.

При цьому судом встановлено, що у вказаний день - 12.12.2019 року ФОП ОСОБА_5 прибув до ГУ Держпраці. Посадовими особами ознайомлений з направленням на перевірку. Оскільки ФОП ОСОБА_5 прибув без документів, складений акт про неможливість інспекційного відвідування та повторна вимога про надання документів від 12.12.2019 року з продовженням інспектування до 20.12.2019 року.

Вказані акт та повторна вимога не були вручені ФОП ОСОБА_5 в приміщенні ГУ Держпраці, куди він прибув, а направлені поштою на адресу його реєстрації.

Позивач вказує, що він не отримував жодної вимоги про надання документів та складених актів.

Відповідач не висвітлив обставин щодо отримання первинної вимоги позивачем, причин не надання документів, незважаючи на те, що ФОП ОСОБА_5 безпосередньо прибув до ГУ Держпраці. Більш того, відповідач не висвітлив обставин щодо невручення позивачу в приміщенні ГУ Держпраці у разі необхідності копії первинної вимоги від 11.12.20, а також нової вимоги від 12.12.2019 року про надання документів та акту про неможливість здійснення перевірки від 12.12.2019 року.

Суд вважає, що при встановлених обставинах відповідачем як суб`єктом владних повноважень, якій фактично проводив перевірку позивача шляхом інспекційного відвідування порушено встановлені ст.3 Закону України №877-V основні принципи державного нагляду (контролю), зокрема, гарантування прав та законних інтересів кожного суб`єкта господарювання; об`єктивності та неупередженості здійснення державного нагляду (контролю; здійснення державного нагляду (контролю) лише за наявності підстав та в порядку, визначених законом; відкритості, прозорості державного нагляду (контролю).

Крім того, порушено право позивача на участь у прийнятті контрольного заходу.

Відповідачем як суб`єктом владних повноважень не вручено безпосередньо позивачу при його прибутті до ГУ Держпраці вимоги про надання документів та не доведено належними та допустимими доказами, що Вимоги про надання документів отримані ФОП ОСОБА_5 . Не надані докази, що ОСОБА_6 передав вимогу ГУ Держпраці ФОП ОСОБА_5 , та що вказана особа є уповноваженою особою ФОПа ОСОБА_1.

Незважаючи на це, головним інспектором складений Акт про неможливість проведення інспекційного відвідування, в якому вказано, що інспекційне відвідування неможливо здійснити у зв`язку зі створенням перешкод у діяльності інспектора праці, а саме ненадання інформації, необхідної для проведення інспекційного відвідування, ненадання для ознайомлення документів.

Враховуючи твердження представника відповідача, що розгляд справи здійснюється у відсутності суб`єкта відвідування відповідно до Порядку №509, суд вважає, що невручення безпосередньо ФОП ОСОБА_5 вимоги про витребування документів, акту, повідомлення про розгляд справи позбавило можливості позивача надати будь-які документи, пояснення щодо складених актів, які стали підставою для застосування штрафу.

Приймаючи рішення щодо розгляду справи про накладення штрафу, керівник ГУ Держпраці повинен оцінити правомірність дій, як суб`єкта господарювання, так і посадових осіб ГУ Держпраці, правомірність складання актів про неможливість здійснення перевірки, їх відповідність вимогам законодавства, достовірність та достатність доказів, для призначення справи щодо накладення штрафу до розгляду.

Проте така об`єктивна оцінка не була надана. Згідно з документами на час складення Акту про неможливість здійснення інспекційного відвідування відсутні докази отримання Вимоги про надання документів позивачем. При цьому посилання відповідача на те, що позивач начебто свідомо не отримував поштові відправлення є його суб`єктивною думкою, а тому суд вважає це неспроможним.

Частиною 5 ст. 242 КАС України встановлено, що при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Так, Верховний Суд у постанові від 01.12.2020 року по справі №520/8842/18 (за позовом ФОП ОСОБА_1 до ГУ Держпраці про визнання протиправною та скасувати постанови про накладення штрафу) зазначив, що відповідач як уповноважений орган держави на здійснення заходу контролю має право на самостійне визначення переліку та обсягу документів, необхідних йому для реалізації наявних повноважень, витребувані документи мають містити інформацію/відомості з питань, які є предметом інспекційного відвідування. Через ненадання позивачем витребуваних документів, відповідач не реалізував наявне в нього повноваження, що є створенням перешкод у проведенні перевірки. Проте судами встановлено, що відповідачем на адресу позивача було направлено поштове відправлення, в якому містилися: направлення №01.01-94/02.03/2197 від 20.08.2018, акт про неможливість інспекційного відвідування №ХК1501/298/НД від 20.08.2018, вимога про надання документів №ХК1501/298/ПД від 20.08.2018, що підтверджується описом вкладення до цінного листа, та яке (станом на 27.08.2018) не було отримано позивачем, що підтверджується даними з офіційного сайту ТОВ «Укрпошта» із зазначенням причини невручення поштового відправлення "не вручене під час доставки: інші причини" та "невдала спроба вручення", станом на 27.08.2018 вказане поштове відправлення не повернулося на адресу відповідача. Відтак, колегія суддів Верховного Суду дійшла висновку, що в даній справі відсутні докази належного повідомлення уповноваженої особи об`єкту відвідування (ФОП) про витребування відповідних документів, а тому кваліфікувати дії позивача як недопущення до проведення перевірки в даній справі неможливо.

Суд вважає, що по даній справі, також не доведено відповідачем отримання саме позивачем Вимоги про надання документів, а томі кваліфікувати його дії як недопущення до проведення перевірки неможливо.

А тому, по даній справі Акт від 21.12.2019 року не відображає об`єктивних обставин щодо наявності перешкоджання у здійсненні інспекційного відвідування позивача, а тому не можуть бути підставою для застосування до позивача штрафу.

Крім того, в оскаржуваній постанові вказано, що на позивача накладений штраф на підставі абз.7 ч.2 ст.265 КЗпП України (в редакції на час прийняття оскаржуваної постанови). Вказана норма встановлю відповідальність за вчинення дій, передбачених абзацом 6 цієї частини, при проведенні перевірки з питань виявлення порушень, зазначених в абзаці 2 цієї частини.

Абзацом 6 ч.2 ст.265 КЗпП України встановлено, що у разі недопущення до проведення перевірки з питань додержання законодавства про працю, створення перешкод у її проведенні накладається штраф у трикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення.

Абзацом 2 ч.2 ст.265 КЗпП України встановлена відповідальність юридичної особи, яка використовують найману працю в разі фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та податків (у вигляді штрафу у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення).

Таким чином, штраф на підставі абз.7 ч.2 ст.265 КЗпП України може бути накладений лише при сукупності наявності умов, викладений в абз.2 та абз 6. ч.2 ст.265 КЗпПУ, а саме:

- недопущення до проведення перевірки з питань додержання законодавства про працю, створення перешкод у її проведенні;

- таке недопущення повинно відбутися з питань перевірки фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та податків.

Суд вважає, що вказані умови відсутні, оскільки в жодному наданому відповідачем документі відсутні посилання на перевірку фактів викладених в абз.2 ч.2 ст.265 КЗпП України.

Статтею 3 Закону України №877-V встановлені основні принципи державного нагляду (контролю), якими є, зокрема, гарантування прав та законних інтересів кожного суб`єкта господарювання; об`єктивності та неупередженості здійснення державного нагляду (контролю); здійснення державного нагляду (контролю) лише за наявності підстав та в порядку, визначених законом; презумпції правомірності діяльності суб`єкта господарювання у разі, якщо норма закону чи іншого нормативно-правового акту, виданого на підставі закону, або якщо норми різних законів чи різних нормативно-правових актів допускають неоднозначне (множинне) трактування прав та обов`язків суб`єкта господарювання та/або повноважень органу державного нагляду (контролю).

З урахуванням викладеного суд дійшов висновку про протиправність постанови про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами від 23.01.2020р. № ОДІ358/1652/СПТД-ФС про накладення на ФОП ОСОБА_1 штрафу у розмірі 417 300 грн наявності підстав для її скасування.

Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (справа "Серявін проти України", §58, рішення від 10 лютого 2010 року).

Відповідно до ч. 2 ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони, зокрема, на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення.

Згідно з ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Статтею 76 КАС України визначено, що достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

З урахуванням встановлених фактів, суд дійшов висновку, що позовні вимоги позивача підлягають задоволенню.

Частиною 1 ст.139 КАС України встановлено, що при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Суд дійшов висновку про стягнення з Головного управління Держпраці в Одеській області за рахунок бюджетних асигнувань на користь позивача судового збору у розмірі 2270,00 грн.

На підставі викладеного, керуючись статтями 2, 3, 6, 7, 9, 12, 13, 139, 241-246 КАС України, суд, -

В И Р І Ш И В :

Адміністративний позов фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) до Головного управління Держпраці в Одеській області (просп. Шевченка, 2, м. Одеса, 65044, ) про визнання протиправною та скасування постанови - задовольнити.

Визнати протиправною та скасувати постанову від 23.01.2020 № ОД1358/1652/СПТД-ФС про накладення штрафу на фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 у розмірі 417300 грн.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління Держпраці в Одеській області на користь фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 судовий збір в розмірі 4173,00 грн.

Рішення набирає законної сили у порядку ст.255 КАС України.

Рішення може бути оскаржене у порядку та строки встановлені ст.295-297 КАС України.

Суддя Е.В. Катаєва