Справа № 260/1683/21
Суддя: Дору Ю.Ю.
Дата ухвалення: 2021-11-17 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЗАКАРПАТСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

і м е н е м У к р а ї н и

17 листопада 2021 рокум. Ужгород№ 260/1683/21

Закарпатський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Дору Ю.Ю.,

за участі секретаря судових засідань Завидняк А.В.

та осіб, що беруть участь у справі:

позивача ОСОБА_1 ;

представника позивача Мокрянин М.М.;

представника відповідача 1,3- Андрейчик А.М.;

представника відповідача 2- не з`явився;

розглянувши у судовому засіданні у порядку загального позовного провадження адміністративну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до Закарпатської обласної прокуратури, Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про визнання протиправними дій та до Офісу Генерального прокурора про скасування рішень, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернувся до Закарпатського окружного адміністративного суду із позовом до Закарпатської обласної прокуратури, Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) у якому просить: 1. Визнати протиправним з моменту прийняття та скасувати рішення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №92 від 24.11.2020 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора»; 2. Визнати протиправними з моменту прийняття та скасувати накази керівника Закарпатської обласної прокуратури: - наказ № 41 Ок від 24 грудня 2020 року «Про звільнення ОСОБА_1 », яким звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора Мукачівської місцевої прокуратури Закарпатської області та органів Закарпатської обласної прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» 29 грудня 2020 року; - наказ № 204 к від 12 квітня 2021 року, згідно якого вважати звільненим ОСОБА_1 з посади прокурора Мукачівської місцевої прокуратури Закарпатської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 12 квітня 2021 року.; 3. Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Мукачівської окружної прокуратури Закарпатської обласної прокуратури з 12 квітня 2021 року; 4. Визнати протиправною бездіяльність Закарпатської обласної прокуратури щодо не нарахування та невиплати ОСОБА_1 вихідної допомоги при звільненні в розмірі середньомісячного заробітку.; 5. Стягнути з Закарпатської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 вихідну допомогу при звільненні в розмірі середнього місячного заробітку, що складає 30058,82 грн. (тридцять тисяч п`ятдесят вісім гривень двадцять п`ять копійок); 6. Визнати протиправною бездіяльність Закарпатської обласної прокуратури щодо не нарахування та невиплати ОСОБА_1 в день звільнення оплати перших п`яти днів тимчасової непрацездатності внаслідок захворювання або травми, не пов`язаної з нещасним випадком на виробництві, по 5 листкам непрацездатності, а саме: серії АЛВ № 568530 від 04.01.2021; серії АЛВ №575571 від 14.01.2021; серії АЛВ № 569981 від 25.01.2021; серії АЛВ № 5553050 від 09.03.2021; серії АЛВ № 5553050 від 09.03.2021; серії АЛВ № 496998 від 27.03.2021 та 12 квітня 2021 року.; 7. Стягнути з Закарпатської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 оплату перших п`яти днів тимчасової непрацездатності внаслідок захворювання або травми, не пов`язаної з нещасним випадком на виробництві, по 5 листкам непрацездатності, а саме: серії АЛВ № 568530 від 04.01.2021; серії АЛВ № 575571 від 14.01.2021; серії АЛВ № 569981 від 25.01.2021; серії АЛВ № 5553050 від 09.03.2021; серії АЛВ № 5553050 від 09.03.2021; серії АЛВ № 496998 від 27.03.2021 та 12 квітня 2021 року.; 8. Стягнути з Закарпатської обласної прокуратури середній заробіток ОСОБА_1 за весь час вимушеного прогулу без утримання податків й інших обов`язкових платежів, починаючи з 12.04.2021 по день прийняття судом рішення про поновлення на роботі.; 9. Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Мукачівської окружної прокуратури з 12 квітня 2021 року.; 10. Допустити негайне виконання рішення в частині стягнення з Закарпатської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.

В обґрунтування позовних вимог позивач вказує, що рішення четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 92 від 24.11.2020 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора" прийнято протиправно, з порушенням вимог чинного законодавства, за відсутності правових підстав. Аатестація проведена не у визначений Законом України спосіб, не уповноваженими Законом на те органами, із залученням до її проведення неуповноважених органів та осіб. Позивач вважає, що відповідачами не доведено у встановленому законом порядку до суспільства та прокурорів які проходили атестацію, в тому числі позивачу належну та достовірну інформацію, щодо прозорості та законності формування четвертої кадрової комісії, підтвердження правомірності її формування, у тому числі компетентності та наявності необхідних професійних і моральних якостей її членів, які мають необхідний досвід щодо проведення атестації та бездоганну ділову репутацію, володіють: тематикою, яка використовується для проведення атестації прокурорів, специфікою роботи органів прокуратури та покладених на неї функцій згідно Конституції України, що в свою чергу викликає стурбованість, сумніви щодо професійності, фаховості та компетентності її членів у здійсненні покладених на них обов`язків щодо проведення атестації прокурорів та законності і прозорості її формування, що у свою чергу призвело до порушення засад діяльності прокуратури передбачених ст. 3 Закону України «Про прокуратуру».

Позивач зазначає, що за результатами тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, за його наслідками він отримав 67 балів, що було менше ніж прохідний бал, встановлений п. 4 розділу II Порядку №221.

На заяву, яку позивач подав через два дні після тестування, а саме від 12.11.2020 року на ім`я голови четвертої кадрової комісії щодо надання можливості повторно здати іспит у зв`язку зі періодичними проблемами у роботі комп`ютеру (збоями при натисканні на мишку при підтвердженні відповіді на поставлені питання), станом здоров`я та прийняттям медичних препаратів , та перебуванні на амбулаторному лікуванні, що в свою чергу призвело до порушення пам`яті, зниження концентрації, уваги, працездатності, погіршення стану здоров`я. 27.11.2020 отримано відповідь четвертої кадрової комісії, що наведені у заяві доводи не знайшли свого підтвердження, у зв`язку з чим повторна здача іспиту не с можливою. Позивач вважає, що вірно та правильно відповідав на переважну більшість питань на всіх рівнях складності тесту, що беззаперечно свідчить про те, що результат тестування був достатній (понад 70 балів) та надавав мені можливість перейти до наступного етапу, а виданий негативний результат його тестування в 67 балів є невірним і необ`єктивним. Отже, на думку позивача четверта кадрова комісія з атестації обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) при прийнятті оскаржуваного рішення щодо позивача та розгляді його звернень від 12.11.2020 не вжила жодних заходів щодо перевірки викладених обставин.

Щодо визнання наказів керівника Закарпатської обласної прокуратури: - наказу № 41 Ок від 24 грудня 2020 року «Про звільнення ОСОБА_1 », та - наказу № 204 к від 12 квітня 2021 року, згідно якого вважати звільненим ОСОБА_1 з посади прокурора Мукачівської місцевої прокуратури Закарпатської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 12 квітня 2021 року, вказує, що вказані накази керівника Закарпатської обласної прокуратури видані з порушенням норм чинного законодавств. Зокрема, згідно наказу керівника обласної прокуратури № 204 к від 12.04.2021 Позивач вважається звільненим з 12.04.2021 року, що також підтверджується відповіддю обласною прокуратури від 29.04.2021 за № 27-319вих-21. Тобто, наказ керівника обласної прокуратури № 410к від 24.12.2020 Про звільнення ОСОБА_1 повинен був бути відмінений. Однак, згідно наказу керівника обласної прокуратури № 204 к від 12 квітня 2021 року підставою його прийняття є: рішення четвертої кадрової комісії від 24.11.2020 № 92, наказ керівника Закарпатської обласної прокуратури від 24.12.2020 № 41 Ок, листки непрацездатності від 23.12.202 серія AJ1B № 568510. від 04.01.2021 серія АЛВ №568530; від 14.01.2021 серія AJIB №575571: від 25.01.2021 серія АЛВ № 569981: від 09.03.2021 серія АЛВМ 553050: від 27.03.202 ї серія АЛВ № 496998.

Щодо не нарахування та невиплати позивачу вихідної допомоги при звільненні в розмірі середньомісячного заробітку, вихідної допомогу при звільненні в розмірі середнього місячного заробітку, не нарахування та невиплати в день звільнення оплати перших п`яти днів тимчасової непрацездатності внаслідок захворювання або травми, не пов`язаної з нещасним випадком на виробництві, по 5 листкам непрацездатності вказує, що такі виплати Закарпатською обласною прокуратурою не проведені та не виплачені, а відтак підлягають до стягненню на користь позивача.

В судовому засіданні позивач та представник позивача просили позов задовольнити.

Ухвалою судді від 04 червня 2021 р. прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі, ухвалено справу розглядати за правилами загального позовного провадження.

25 червня 2021 року від Закарпатської обласної прокуратури надійшов відзив на позовну заяву, відповідно до якого відповідач - 1 позовні вимоги не визнав у повному обсязі, в задоволенні позову просив відмовити, зазначивши, що заявлений ОСОБА_1 позов є безпідставним та необґрунтованим. Наказ № 41 Ок від 24 грудня 2020 року «Про звільнення ОСОБА_1 », та наказ № 204 к від 12 квітня 2021 року, згідно якого вважати звільненим ОСОБА_1 з посади прокурора Мукачівської місцевої прокуратури Закарпатської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 12 квітня 2021 року прийняті на підставі рішення Четвертої кадрової комісії від 24.11.2020 № 92 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора з використанням комп`ютерної техніки.

В судовому засіданні представник відповідача -1 проти позову заперечила, просила у задоволенні позову відмовити

06 липня 2021 року від позивача надійшла відповідь на відзив, у якій проти відзиву позивач заперечує.

01 вересня 2021 року, розглянувши клопотання позивача, судом постановлено ухвалу про залучення співвідповідача у справі Офіс Генерального прокурора.

21 вересня 2021 року від відповідача - Офісу Генерального прокурора до суду надійшов відзив на позовну заяву, у якому проти позову заперечив, просив суд у задоволення позову ОСОБА_1 відмовити повністю.

Вислухавши пояснення учасників справи та дослідивши матеріали справи, суд дійшов до наступних висновків.

Приписами частини другої статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (стаття 43 Конституції України).

Статтями 2, 5 КЗпП України закріплено право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.

Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначаються Законом України «Про прокуратуру» (далі Закон № 1697-VII).

Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена статтею 16 Закону України «Про прокуратуру», є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Відповідно до частини третьої цієї статті Закону № 1697-VII, прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

25.09.2019 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі Закон № 113-IX), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

На виконання викладених вимог Закону, наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).

В розумінні п. 1 розділу І Порядку № 221, атестація прокурорів - це встановлена Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Пунктом 3 розділу І Порядку № 221 визначено, що атестація проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Відповідно до пункту 6 розділу І Порядку № 221, атестація включає в себе три етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання (п. 6 розділу І Порядку № 221).

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку (п. 9 Порядку № 221).

Положеннями розділу ІІ Порядку № 221 передбачено, що після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

В свою чергу, згідно пп. 2 п. 19 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Із аналізу процитованих норм вбачається, що у разі якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав менше 70 балів, він не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Суд встановив, що ОСОБА_1 працював в органах прокуратури України з 12.12.1994 р. Наказом прокурора Закарпатської області від 09.12.1994 № 361 ОСОБА_1 прийнятий до органів прокуратури Закарпатської області, стажистом на посаді помічника прокурора міста Мукачеве з 12.12.1994.

Четвертою кадровою комісією прийнято рішення від 24.11.2020 № 92 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора з використанням комп`ютерної техніки. У зв`язку з наведеним ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію, у зв`язку із ненабранням позивачем необхідної кількості балів (70) за результатами анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Пунктом 4 розд. II Порядку № 221 передбачено, що прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора становить 70 балів.

Так, з роздруківки, деталей іспиту вбачається, що користувач з логіном U57 почав тестування о 12 годині 03 хвилини 10 секунд 10.11.2020 р., завершив тестування о 13 годині 23 хвилини 24 секунди 10.11.2020 р.. На тестування витрачено 01 годину 20 хвилин 14 секунд. Результат тестування -тест не складено. Набраний бал - 67.

З відомостей про результати тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, вбачається, що під номером 10 наявні відомості щодо ОСОБА_1 : номер посвідчення - НОМЕР_1 , логін - НОМЕР_2 , власноруч поставлений підпис ОСОБА_1 , результат тестування - 67 балів, підпис позивача та підпис особи, що фіксувала результати тестування, у графі «примітки» будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту тощо не зазначені. Відомості підписані головою та секретарем четвертої кадрової комісії.

Отже, позивач самостійно закінчив тестування, був обізнаний про факт неуспішного походження цього етапу атестації, про що свідчить його підпис поставлений власноруч. Відсутність у примітках до цієї відомості зауваження з боку позивача свідчить про те, що відразу після закінчення тестування позивач їх не мав, про факти технічних збоїв у роботи комп`ютерної техніки він також не позначив маючи таку можливість.

За наслідками складення іспиту 10.11.2020 у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації) ОСОБА_1 , набрав 67 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту і його не допущено до проходження наступного етапу атестації.

Відповідно до п. 7 розд. І Порядку якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для Прокурора.

Судом встановлено, що під час проходження відповідного іспиту порушень норм Порядку не допущено.

Комісією встановлено, що позивач з відповідною заявою до членів комісії під час проходження тестування не звертався.

Відповідно до п. 5 розділу II Порядку № 221 прокурор, який за результатами складенні іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором і атестації.

Таким чином, після неуспішного складання іспиту з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону позивачем припинено проходження атестації.

Через два дні після складання тестування 12.11.2021 року, позивачем була подана заява щодо надання можливості повторно здати іспит «у зв`язку з періодичними проблемами у роботі комп`ютеру, станом здоров`я та прийняттям медичних препаратів, перебуванням на амбулаторному лікуванні», з приводу чого суд вказує наступне.

Як вбачається з протоколу засідання четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 16.11.2020 р. № 10 (третє питання п. 5) розглядалася заява позивача.

Зокрема, позивач в день здачі іспиту успішно пройшов температурний скринінг та був допущений до здачі іспиту.

Комісією встановлено, що до та під час проведення тестування заявник до медичного працівника за місцем проведення тестування не звертався, до представників кадрової комісії заяв про погане самопочуття та погіршення стану здоров`я або перебування на лікарняному не надавав. До початку іспиту із заявою про перенесення дати іспиту не звертався.

Також, під час складання іспиту повідомлень щодо технічної несправності програмного забезпечення, збоїв комп`ютерної техніки, неможливості подальшого складання іспиту та фіксації таких фактів, не надходило.

Які саме були помилки, неконкретні чи некоректні питання та відповіді заявником не наведено.

Перед початком складання іспиту всіх прокурорів, які його складали, у тому числі заявника, проінструктовано; за результатами складання іспиту ним власноручно підтверджено результати у відомості.

Отже, до членів робочої групи та кадрової комісії про складання акту про технічні несправності чи за станом здоров`я ОСОБА_1 не звертався, іспит з незалежних від прокурора та членів комісії не припинявся.

Зауваження та скарги на зміст питань іспиту та варіанти відповідей у заяві відсутні.

У зв`язку з чим, кадровою комісією правомірно відмовлено у задоволенні можливості повторного проходження іспиту.

У разі об`єктивної наявності (технічні збоїв) погіршення стану здоров`я під час тестування єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, а просить, з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день. Чого в даному випадку не мало місце.

Про такі обставини (технічні збої або погане самопочуття) позивач міг зазначити також у відомості, в якій розписувався відразу після завершення тестування, засвідчуючи отриманий результат, але він цього не зробив, що спростовує наявність |факту поганого самопочуття або технічних збоїв під час проходження ним атестації.

Окрім того, доводи позивача про те, що він проходив атестацію будучи хворим судом не можуть братися до уваги, з огляду на наступне.

Відповідно до пункту 11 розділу Порядку особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурорі для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксуються кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурорі вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди.

Таким чином Порядком передбачена можливість перенесення складання іспиту у разі захворювання.

Як вже зазначалась, ОСОБА_1 не звертався до медичного працівника, за місцем проходження тестування та членів кадрової комісії з приводу поганого самопочуття чи погіршення стану здоров`я ні до, ні під час тестування.

За загальним правилом про неможливість виконувати певні функції свідчить не сам по собі факт поганого самопочуття, що є суто суб`єктивним відчуттям, а тимчасова непрацездатність, яка засвідчується належними об`єктивними доказами та наявністю документа, що її підтверджує (зокрема, листка непрацездатності).!

Пунктом З розділу II Порядку № 221 визначено, що тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Перед початком тестування для усіх його учасників проведено детальний інструктаж.

Також перед початком безпосереднього проходження іспиту всі учасники ознайомились із порядком користування інформаційною системою «Аналітична система оцінки знань» .

Зокрема, всіх учасників було повідомлено, що при будь-яких питаннях чи зауваженнях можна звертатись до робочої групи для роз`яснення чи зауважень.

Питання, які вирішувалися позивачем за результатами обраного ним логіну, містилися у переліку тестових питань для даного іспиту, затвердженого Генеральним прокурором.

Попри вказане, позивач набрав 67 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (70 балів).

Відповідно до п. 5 розділу II Порядку № 221 прокурор, який за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав меншу кількість фалів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Таким чином, після неуспішного складання позивачем іспиту з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону позивачем припинено проходження атестації.

Отже, доводи позивача про те, що під час атестації в нього було погане самопочуття та технічні збої, які стали причиною ненабрання ним прохідного балу не можуть бути підставою для визнання рішення кадрової комісії протиправним з огляду на те, що позивач не припинив тестування достроково та про погане самопочуття або технічні збої чи некоректні питання останній, завчасно або під час тестування, кадрову комісію не повідомив. Разом з тим, суд встановив, що позивач перебував на лікарняному ще за тиждень до атестації. На момент проходження тестування не знаходився на лікарняному.

Доводи позивача, щодо «зависання комп`ютерної миші» є необґрунтованими та непідтвердженими.

Під час проведення тестування забезпечено анонімність та конфіденційність відомостей про конкретну особу, яка проходила тестування.

Кожен прокурор самостійно обирав логін, який в подальшому використовував для реєстрації в програмному забезпеченні для тестування. Також прокурори вільно обирали комп`ютер (робочий стіл) за яким проходили тестування. Під час реєстрації в програмному забезпеченні прокурори вводили логіни та паролі, які вони до того самостійно обрали. Жодних персональних даних, за якими можна було б ідентифікувати особу (прізвище, ім`я, по батькові) прокурори під час використання програмного забезпечення для проходження тестування не вводили. Такі персональні дані не фіксуються програмним забезпеченням, не збираються, не зберігаються та не можуть бути використані. Відповідно, ідентифікувати особу прокурора з використанням програмного забезпечення під час проходження тестування неможливо, що гарантує анонімність складення іспиту.

Персональні дані, які дозволяють ідентифікувати особу прокурора, містяться винятково на паперових відомостях, які використовуються кадровою комісією та робочими групами для фіксації результатів складення прокурорами іспитів. У відомості зазначається лише логін, в той час коли для авторизації у системі та початку тестування необхідно ввести пароль, який відомий лише повивачу та який у відомості не відображається.

Тобто в системі не вводяться персональні дані респондентів (прізвище, ім`я, по-батькові), а лише логін, а також пароль для доступу до тесту. Ніхто окрім самого респондента не може знати видані йому паролі. Логіни та паролі, розподіляються між респондентами в рандомному порядку, шляхом витягування респондентом логіну та паролю. В системі для ідентифікації особи використовується виключно логін. Відтак, ані перед початком проходження тестування за допомогою системи, ані в процесі тестування жодні персональні дані респондентів не збираються, так само як і не зберігається будь-яка персоніфікована інформація.

Крім того, фіксування результатів іспиту здійснювалося членом робочої групи у присутності прокурора.

Відтак, позовна вимога про визнання протиправним з моменту прийняття та скасувати рішення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №92 від 24.11.2020 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» є необґрунтованою, безпідставною та у задоволенні такої слід відмовити.

Як встановлено судом, четвертою кадровою комісією прийнято рішення від 24.11.2020 № 92 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора з використанням комп`ютерної техніки. У зв`язку з наведеним ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.

Підпунктом 2 п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі и. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VIІ за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Зазначені норми Закону є спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів, мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами.

Відповідно до вимог підпункту 2 п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, наказом прокурора Закарпатської області від 28.04.2020 № 172к його звільнено з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Закарпатської області на підставі п. 9 ч. 1ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

Доводи позивача щодо відсутності у оскаржуваному наказі конкретної підстави для звільнення необґрунтовані, оскільки у наказі зазначено підставу звільнення відповідно до формулювання п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ.

Після надходження вказаного рішення до обласної прокуратури керівником Закарпатської обласної прокуратури видано наказ про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Мукачівської місцевої прокуратури Закарпатської області та органів Закарпатської обласної прокуратури від № 41 Ок.

Разом з тим, на підставі вказаного рішення та наказу, а також поданих позивачем листків непрацездатності від 23.12.2020 Серія AЛB № 568510, від серія АЛВ №568530, від 14.01.2021 серія АЛВ №575571, від 25.01.2021 серія АЛВ №569981, від 09.03.2021 серія АЛВ №553050, від 27.03.202 серія АЛВ №496998, наказом керівника Закарпатської обласної прокуратури від 12.04.2021 № 204к наказано вважати звільненим ОСОБА_1 з посади прокурора Мукачівської місцевої прокуратури Закарпатської області та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 12.04.2021.

Не можуть братися до уваги доводи ОСОБА_1 щодо відсутності фактичної ліквідації чи реорганізації Закарпатської обласної прокуратури, скорочення чисельності штатів під час його звільнення.

Статтею 104 Цивільного кодексу України визначено порядок припинення діяльності юридичної особи. Відповідно до частини першої статті 104 Цивільного кодексу України юридична особа припиняється в результаті реорганізації або ліквідації.

Водночас, ст. 82 Цивільного кодексу України передбачено, що на юридичних осіб публічного права у цивільних відносинах положення цього Кодексу поширюються, якщо інше не встановлено законом.

Згідно з ч. 3 ст. 81 Цивільного кодексу України порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюється Конституцією України та законом.

Органи прокуратури відносяться до юридичних осіб публічного права.

Згідно з п. 14 ч. 1 ст. 92 Конституції України виключно законами України визначаються організація і діяльність прокуратури.

У ст. 4 Закону № 1697-VII також зазначено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

До дня початку роботи окружних прокуратур їх повноваження тимчасово здійснюють відповідно місцеві прокуратури (п. З розділу II Закону № 113-ІХ).

Доводи позивача про відсутність у даному випадку рішення (наказу) Генерального прокурора про ліквідацію чи реорганізацію прокуратури Закарпатської обласної прокуратури не підлягають врахуванню судом, оскільки за приписами Закону № 1697-VII (ст. ст. 7, 9, 10, 14 та інші) такі повноваження Генерального прокурора не передбачені.

Юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ст. 51 Закону № 1697-VII, в даному випадку є неуспішне проходження позивачем атестації.

Крім того, скорочення кількості прокурорів органів прокуратури передбачено ст. 14 Закону України «Про прокуратуру» у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ.

Зокрема, змінами, внесеними законодавцем, встановлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10000 осіб. Приведення у відповідність до вимог ст. 14 Закону України «Про прокуратуру» кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 1 13-ІХ.

В силу п.6 розділу V Порядку №221 рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі п. 9 ч. І ст. 51 Закону України "Про прокуратуру".

За таких умов, застосування п. 6 розділу V Порядку проходження прокурорами атестації щодо визнання рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації достатньою підставою для видання наказу про звільнення прокурора саме на підставі п. 9 ч. І ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» є правомірним та не суперечить вимогам законодавства.

Крім того, згідно з пп. 3, 4 розділу II Закону № 1 13-ІХ до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури та місцеві прокуратури. День початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур та окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур та окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті «Голос України».

Відповідно до п. 4 розділу II Закону № 113- IX та наказу Генерального прокурора №40 від 17.02.2021 з 15 березня 2021 року розпочали роботу окружні прокуратури.

З початком роботи окружних прокуратур не відбулося зміни функцій органів прокуратури, передбачених статтею 131-1 Конституції України та ст. 2 Закону № 1697-VIІ.

Відтак, суд вказує, що звільнення позивача є результатом прийняття Комісією рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, і таке звільнення прямо передбачено Законом №113, відтак у задоволенні позовної вимоги щодо визнання протиправними з моменту прийняття та скасувати накази керівника Закарпатської обласної прокуратури: - наказ № 41 Ок від 24 грудня 2020 року «Про звільнення ОСОБА_1 », та наказ № 204 к від 12 квітня 2021 року, згідно якого вважати звільненим ОСОБА_1 з посади прокурора Мукачівської місцевої прокуратури Закарпатської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 12 квітня 2021 року вслід відмовити.

Дана позиція відповідає позиції Верховного суду України, викладена в Постанові від 04 листопада 2021 року, справа № 400/2052/20.

Відповідно до статті 242 КАС України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Суд зазначає, що у зв`язку з встановленням законності та підставності винесених наказів керівника Закарпатської обласної прокуратури: - наказу № 41 Ок від 24 грудня 2020 року «Про звільнення ОСОБА_1 », та наказу № 204 к від 12 квітня 2021 року, згідно якого вважати звільненим ОСОБА_1 з посади прокурора Мукачівської місцевої прокуратури Закарпатської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 12 квітня 2021 року, у задоволенні похідних позовних вимог щодо стягнення з Закарпатської обласної прокуратури середнього заробітку ОСОБА_1 за весь час вимушеного прогулу без утримання податків й інших обов`язкових платежів, починаючи з 12.04.2021 по день прийняття судом рішення про поновлення на роботі, допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Мукачівської окружної прокуратури з 12 квітня 2021 року та допустити негайне виконання рішення в частині стягнення з Закарпатської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць слід відмовити.

Щодо позовної вимоги про визнання протиправною бездіяльності Закарпатської обласної прокуратури щодо не нарахування та невиплати ОСОБА_1 вихідної допомоги при звільненні в розмірі середньомісячного заробітку та стягнення з Закарпатської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 вихідну допомогу при звільненні в розмірі середнього місячного заробітку, що складає 30058,82 грн. (тридцять тисяч п`ятдесят вісім гривень двадцять п`ять копійок), оцінюючи доводи позивача про його право на отримання вихідної допомоги відповідно до ст. 44 Кодексу законів про працю та доводи відповідача щодо неможливості застосування до спірних відносин норм Кодексу законів про працю, суд звертає увагу на наступне.

Законом України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру» (далі Закон № 1697-VII) забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

Статтею 4 Закону № 1697-VII встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Статтею 51 Закону № 1697-VII передбачено загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді. Відповідно до пункту 9 частини першої даної статті прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» статтю 51 Закону № 1697-VII доповнено частиною п`ятою, відповідно до якої на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

Законом № 113-ІХ було внесено зміни також і до КЗпП України, а саме: статтю 32 доповнено частиною п`ятою такого змісту: «Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус»; статтю 40 доповнено частиною п`ятою такого змісту: «Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус»; частину дев`яту статті 252 після слів «дисциплінарної відповідальності та звільнення» доповнено словами і цифрами «а також положення частин другої і третьої статті 49-4 цього Кодексу».

Відповідно до статті 1 КЗпП України регулює трудові відносини всіх працівників, сприяючи зростанню продуктивності праці, поліпшенню якості роботи, підвищенню ефективності суспільного виробництва і піднесенню на цій основі матеріального і культурного рівня життя трудящих, зміцненню трудової дисципліни і поступовому перетворенню праці на благо суспільства в першу життєву потребу кожної працездатної людини.

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України встановлено що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку, зокрема, змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Відповідно до частини четвертої статті 40 КЗпП України особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частини першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус.

Статтею 44 КЗпП України при припиненні трудового договору з підстав, зазначених у пункті 6 статті 36 та пунктах 1, 2 і 6 статті 40 цього Кодексу, працівникові виплачується вихідна допомога у розмірі не менше середнього місячного заробітку; у разі призову або вступу на військову службу, направлення на альтернативну (невійськову) службу (пункт 3 статті 36) - у розмірі двох мінімальних заробітних плат; внаслідок порушення власником або уповноваженим ним органом законодавства про працю, колективного чи трудового договору (статті 38 і 39) - у розмірі, передбаченому колективним договором, але не менше тримісячного середнього заробітку; у разі припинення трудового договору з підстав, зазначених у пункті 5 частини першої статті 41, - у розмірі не менше ніж шестимісячний середній заробіток.

Суд зазначає, що Законом № 1697-VII не врегульовано питання виплати вихідної допомоги при звільненні прокурорів у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Нормою, що регулює порядок виплати вихідної допомоги у разі звільнення, є стаття 44 КЗпП України.

Конституційний Суд України у Рішенні від 7 травня 2002 року № 8-рп/2002 зазначав, що Конституція України гарантує кожному судовий захист його прав у межах конституційного, цивільного, господарського, адміністративного і кримінального судочинства України. Норми, що передбачають вирішення спорів, зокрема про поновлення порушеного права, не можуть суперечити принципу рівності усіх перед законом та судом і у зв`язку з цим обмежувати право на судовий захист. Правове регулювання Конституцією України та спеціальними законами України спеціального статусу посадових осіб не означає, що на них не можуть не поширюватися положення інших законів щодо відносин, не врегульованих спеціальними законами.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеної у постанові від 17 лютого 2015 року у справі № 21-8а15, за загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічна позиція неодноразово була висловлена і Верховним Судом, зокрема, у постановах від 31 січня 2018 року у справі № 803/31/16, від 30 липня 2019 року у справі № 804/406/16, від 8 серпня 2019 року у справі № 813/150/16.

Внесені Законом № 113-ІХ зміни до КЗпП України не визначають особливостей регулювання трудових відносин прокурорів, а лише передбачають, що ці особливості встановлюються спеціальним законом.

Таким чином, суд дійшов висновку, що частиною п`ятою статті 51 Закону № 1697-VII та частиною четвертою статті 40 КЗпП України передбачений виключний перелік випадків коли до правовідносин щодо звільнення прокурорів не застосовуються норми КЗпП України.

Разом з тим, у такий виключний перелік не включено питання виплати вихідної допомоги при звільненні прокурора, а отже не заборонено застосування положень статті 44 КЗпП України при вирішенні спірного питання.

Суд також звертає увагу що чинним національним законодавством закріплені правові гарантії щодо дотримання трудових прав працівника при його звільненні. Під гарантіями трудових прав працівників розуміють систему встановлених законодавством заходів щодо врегулювання питань, що пов`язані з порушенням трудового законодавства й вирішення трудових спорів робітників і службовців, направлених на захист їхніх трудових прав. Однією з таких гарантій є виплата працівнику, який звільняється, вихідної допомоги.

Вихідна допомога це державна гарантія, яка полягає в грошовій виплаті працівнику у випадках, передбачених законом, роботодавцем в колективному договорі або сторонами. Під вихідною допомогою зазвичай розуміють грошові суми, які виплачуються працівникові у передбачених законодавством випадках у разі припинення трудового договору з незалежних від працівника обставин.

У день фактичного звільнення із займаної посади позивачу належала до виплати вихідна допомога у розмірі середнього місячного заробітку. Незалежно від причини і підстави, відповідач повинен був під час звільнення дотримуватись вимог чинного законодавства України, провести звільнення працівника у порядку, визначеному законом з виплатою всіх гарантованим законодавством коштів, в тому числі і вихідної допомоги.

Аналогічний правовий висновок викладено в постанові Верховного Суду від 23 грудня 2020 року у справі №560/3971/19, від 21 січня 2021 року № 260/1890/19, від 17.03.2021 року у справі № 420/4581/20.

Отже, суд приходить до висновку, що бездіяльності відповідача щодо невиплати вихідної допомоги ОСОБА_1 при звільненні у розмірі середнього місячного заробітку є протиправною, а тому позовна вимога про стягнення з Закарпатської обласної прокуратури на користь позивача вихідної допомоги підлягає задоволенню, а саме у розмірі середнього місячного заробітку.

Так, підпунктом "з" пункту 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №100 від 8 лютого 1995 року (далі Порядок №100), встановлено, що вказаний Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадку вимушеного прогулу.

Пунктом 2 вказаного Порядку визначено, що обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час. Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

Відповідно до пункту 5 цього Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно з пунктом 8 цього ж Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Оскільки, надані відповідачем Закарпатською обласною прокуратурою довідки про доходи ОСОБА_1 № 123-вих.21 від 14.06.2021 р. та № 140-вих.21 від 16.11.2021 року містить відомості про доходи позивача за грудень 2020 та січень 2021 (з 0 фактично відпрацьованих робочих днів) та не відповідає вимогам визначеним за Постановою КМ України №100 від від 8 лютого 1995 року, судом здійснюється такий обрахунок самостійно із наданого відповідачем Розрахункового листа за 2020 рік та як встановлено судом із наданих відомостей, повними відпрацьованими місяцями позивача згідно яких можна встановити дохід позивача є - жовтень, листопада 2020 року.

Отже, відповідно до розрахункового листа за 2020 рік кількість робочих днів за жовтень 2020 року становила 11 робочих днів, а заробітна плата складала 11864,47 грн., за листопад 2020 року - кількість робочих днів було 19 календарних днів, а заробітна плата (без врахування лікарняних виплат) складала 20263,58 грн. Відтак, середньомісячна заробітна плата становить 16063,97 грн.

Відтак, суд приходить до висновку про часткове задоволення позовної вимоги про визнання протиправною бездіяльності Закарпатської обласної прокуратури щодо не нарахування та невиплати ОСОБА_1 вихідної допомоги при звільненні в розмірі середньомісячного заробітку та стягнення з Закарпатської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 вихідну допомогу при звільненні в розмірі середнього місячного заробітку, що складає 30058,82 грн. (тридцять тисяч п`ятдесят вісім гривень двадцять п`ять копійок), та про необхідність стягнення з Закарпатської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 вихідної допомогу при звільненні в розмірі середнього місячного заробітку, що складає 16063,97 грн. (шістнадцять тисяч шістдесят три гривні 97 коп.).

Щодо позовних вимог позивача про визнання протиправною бездіяльності Закарпатської обласної прокуратури щодо не нарахування та невиплати ОСОБА_1 в день звільнення оплати перших п`яти днів тимчасової непрацездатності внаслідок захворювання або травми, не пов`язаної з нещасним випадком на виробництві, по 5 листкам непрацездатності та стягнути з Закарпатської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 оплату перших п`яти днів тимчасової непрацездатності внаслідок захворювання або травми, не пов`язаної з нещасним випадком на виробництві, по 5 листкам непрацездатності, суд вказує наступне.

Судом встановлено, що Закарпатською обласною прокуратурою з дотриманням передбаченої законом процедури було проведено повний розрахунок з відповідачем, виплату якого проведено 30.12.2020 одночасно з виплатою заробітної плати за грудень 2020 року всім працівникам органів обласної прокуратури, що підтверджується розрахунковим листом за грудень 2020 року.

Однак, через зміну обставин, які не залежали ні від відповідача, ні від позивача, останній з 23.12.20 року по 09.04.2021 року перебував на лікарняному.

Статтею 19 розділу IV Закону України від 23.09.1999 № 1105-XIV «Про загальнообов`язкове державне соціальне страхування» (далі - Закон № 1105) визначено, що право на матеріальне забезпечення та соціальні послуги за страхуванням у зв`язку з тимчасовою втратою працездатності мають застраховані громадяни України, іноземці, особи без громадянства та члени їх сімей, які проживають в Україні, якщо інше не передбачено міжнародним договором України, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України.

Відповідно до ч. 1 ст. 31 Закону № 1 105 підставою для призначення допомоги по тимчасовій непрацездатності є виданий у встановленому порядку листок непрацездатності.

Згідно із нормами п. 2 ст. 22 Закону № 1105 допомога по тимчасовій непрацездатності внаслідок захворювання або травми, не пов`язаної з нещасним випадком на виробництві та професійним захворюванням, виплачується Фондом застрахованим особам починаючи з шостого дня непрацездатності за весь період до відновлення працездатності або до встановлення медико-соціальною експертною комісією (далі - МСЕК) інвалідності (встановлення іншої групи, підтвердження раніше встановленої групи інвалідності) незалежно від звільнення, припинення підприємницької або іншої діяльності застрахованої особи в період втрати працездатності, у порядку та розмірах, встановлених законодавством.

Оплата перших п`яти днів тимчасової непрацездатності внаслідок захворювання або травми, не пов`язаної з нещасним випадком на виробництві, здійснюється за рахунок коштів роботодавця у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Пунктом 5 ст. 32 Закону № 1105 визначено, що матеріальне забезпечення, передбачене цим Законом, виплачується у разі, якщо звернення за його призначенням надійшло не пізніше дванадцяти календарних місяців з дня відновлення працездатності, встановлення інвалідності, закінчення відпустки у зв`язку з вагітністю та пологами, смерті застрахованої особи або члена сім`ї, який перебував на її утриманні.

Робочими органами Фонду в порядку ч. 1 ст. 34 Закону № 1105 передбачено, що фінансування страхувальників для надання матеріального забезпечення застрахованим особам здійснюється встановленому правлінням Фонду.

Підставою для фінансування страхувальників робочими органами Фонду є оформлена за встановленим зразком заява-розрахунок, що містить інформацію про нараховані застрахованим особам суми матеріального забезпечення за їх видами.

Частиною другою цієї статті також передбачено, що страхові кошти, зараховані на окремий поточний рахунок у банку або на окремий рахунок в органі, що здійснює казначейське обслуговування бюджетних коштів, можуть бути використані страхувальником виключно на надання матеріального забезпечення та соціальних послуг застрахованим особам.

Після надходження грошей на спецрахунок роботодавець зобов`язаний виплатити лікарняні працівникові в найближчий строк, установлений для виплати зарплати (п. 1 ч. 2 ст. 32 Закону № 1 105).

Подані позивачем листки непрацездатності від 23.12.2020 Серія АЛВ № 568510, від 14.01.2021 серія АЛВ №568530, від 14.01.2021 серія АЛВ №575571, від 25.01.2021 серія АЛВ №569981, від 09.03.2021 серія АЛВ №553050, від 27.03.202 серія АЛВ №496998 підтверджують його тимчасову непрацездатність з 23.12.2020 по 09.04.2021 включно.

Тобто день звільнення це останній день, коли працівник перебуває у трудових відносинах з роботодавцем.

Отже, не зважаючи на звільнення ОСОБА_1 з 29.12.2020 року матеріальне забезпечення згідно листів непрацездатності йому здійснено по 09.04.2021 включно, а відтак як вбачається із наказу керівника обласної прокуратури від 12.04.2021 слід вважати звільненим позивача з 12.04.2021 (перший робочий день після виходу з лікарняного).

Так, за листком непрацездатності від 23.12.2020 позивачу нараховано - 8792,64 та прийнято Фондом Соціального страхування згідно електронної заяви-розрахунку від 20.01.2021 виплачено 02.03.2021, після надходження коштів від Фонду соціального страхування на рахунок Закарпатської обласної прокуратури.

Судом встановлено, що всі наступні листки непрацездатності за попередній період від 04.01.2021, 14.01.2021, 25.01.2021, 09.03.2021, 27.03.2021, були прийняті відділом фінансування до нарахування. Листки непрацездатності від 04.01.2021 та від 09.03.2021 є первинними, нарахування за рахунок роботодавця по обом листкам здійснено 29.04.2021 одночасно з виплатою заробітної плати за квітень 2021 року всім працівникам установи, в сумі - 8770,66 (в т.ч. лікарняні 5 днів- 8259,13 та 1 робочий день 12.04.2021- 511,53)

Щодо питання оплати листків непрацездатності у день звільнення 12.04.2021, суд встановив, що за всіма листками непрацездатності нарахування здійснено. У судовому засіданні як позивач так і представник Закарпатської обласної прокуратури підтвердили оплату по даним листкам непрацездатності. В день звільнення 12.04.2021 оплата по ним не могла бути здійснена технічно. На сьогоднішній день не існує механізму негайного нарахування та виплати за листками непрацездатності. Діючий алгоритм нарахування по листкам непрацездатності передбачає замовлення роботодавцем через систему електронних заяв-розрахунків до Фонду Соціального страхування, з використанням програми ME-DOK, подальшу перевірку Фондом Соцстраху бази нарахувань роботодавця з обміном по базі щомісячної звітності ЕСВ, поданою роботодавцем до Пенсійного Фонду. Після виконання таких дій та за відсутності розбіжностей, роботодавець отримує квитанцію №3 про те, що заяву-розрахунок прийнято Фондом Соцстраху для здійснення подальшого фінансування. Виплати можливі тільки після надходження фінансування на рахунок роботодавця. Виплата коштів за рахунок Фонду проведено 23.06.2021.

Відтак, з урахуванням вищевказаного, з урахуванням проведених підтверджених виплат суд приходить до висновку, про відмову у задоволенні позовних вимог щодо визнання протиправною бездіяльності Закарпатської обласної прокуратури щодо не нарахування та невиплати ОСОБА_1 в день звільнення оплати перших п`яти днів тимчасової непрацездатності внаслідок захворювання або травми, не пов`язаної з нещасним випадком на виробництві, по 5 листкам непрацездатності та стягнення з Закарпатської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 оплату перших п`яти днів тимчасової непрацездатності внаслідок захворювання або травми, не пов`язаної з нещасним випадком на виробництві, по 5 листкам непрацездатності.

Відповідно до положень ст. 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно з нормами ч.ч. 1, 2 ст. 77 КАС України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Вирішуючи спір, суд також враховує, що орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення у справі «Суомінен проти Фінляндії (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року).

Суд зазначає, що доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою, в той час як відповідачем в ході судового розгляду справи доведено правомірність прийняття спірного рішення.

Згідно з ч. 1 ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Перевіривши обґрунтованість доводів сторін, оцінивши докази суб`єкта владних повноважень на підтвердження правомірності своїх дій та докази, надані позивачем, суд доходить висновку, що з наведених у позовній заяві мотивів і підстав позовні вимоги слід задовольнити частково.

Керуючись ст. ст. 2, 5, 6, 90, 132, 139, 193, 242-246, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ) до Закарпатської обласної прокуратури (вул. Коцюбинського, буд. 2а,м. Ужгород, Закарпатська область,88000), Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15) та до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними дій, скасування рішень, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити частково.

Визнати протиправною бездіяльність Закарпатської обласної прокуратури щодо не нарахування та невиплати ОСОБА_1 вихідної допомоги при звільненні в розмірі середньомісячного заробітку

Стягнути з Закарпатської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 вихідну допомогу при звільненні в розмірі середнього місячного заробітку, що складає 16063,97 грн. (шістнадцять тисяч шістдесят три гривні 97 коп.).

У задоволенні решти позовних відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Рішення суду може бути оскаржене до Восьмого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Відповідно до статті 243 частини 3 КАС України 17 листопада 2021 року було проголошено вступну та резолютивну частини рішення суду. Рішення суду у повному обсязі було складено 22 листопада 2021 року.

СуддяЮ.Ю.Дору