Справа № 420/1814/21
Суддя: Шеметенко Л.П.
Дата ухвалення: 2021-11-18 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 листопада 2021 р.м. ОдесаСправа № 420/1814/21

Головуючий в І інстанції: Левчук О.А.

Дата та місце ухвалення рішення: 23.06.2021 р.

м. Одеса

П`ятий апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів:

судді - доповідача -Шеметенко Л.П.
судді -Стас Л.В.
судді -Турецької І.О.
за участю секретаря - Скоріної Т.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 23 червня 2021 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Одеської обласної прокуратури, Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора, третя особа без самостійних вимог на предмет спору - Офіс Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправним та скасування наказу, зобов`язання вчинити певні дії, стягнення середнього заробітку, -

В С Т А Н О В И В :

У лютому 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Одеської обласної прокуратури, Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Офісу Генерального прокурора, в якому, з урахуванням уточнення позовних вимог, просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення № 60 Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 23.11.2020 року «Про неуспішне проходженням прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора заступника керівника Одеської місцевої прокуратури № 4 Одеської області Ариванюка В.П.";

- визнати протиправним та скасувати наказ виконувача обов`язків керівника Одеської обласної прокуратури Безрукого Т.Р. від 23.12.2020 року № 3037к про звільнення його з посади заступника керівника Одеської місцевої прокуратури № 4 Одеської області та в органах прокуратури України з 31.12.2020 року на підставі п. 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру»;

- зобов`язати Одеську обласну прокуратуру поновити його на посаді заступника керівника Суворовської окружної прокуратури міста Одеса та в органах прокуратури України з 31.12.2020 року або на рівнозначній посаді;

- стягнути з Одеської обласної прокуратури на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу, а саме: з дня незаконного звільнення з 31.12.2020 року до дня фактичного поновлення на посаді, в повному обсязі.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилався на те, що згідно оскаржуваного наказу він був звільнений з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» у зв`язку з ліквідацією чи реорганізацією органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Позивач вважає, що в даному випадку відповідачем - Одеською обласною прокуратурою в оскаржуваному наказі не зазначено конкретної підстави для його звільнення, що не відповідає принципам правової визначеності та «належного урядування». При цьому, на думку позивача, з огляду на те, що на час видання спірного наказу не відбулось ні ліквідації, ні реорганізації, ні скорочення штату Одеської місцевої прокуратури № 4 Одеської області, в якій він працював, а тому підстави для його звільнення відсутні.

В поданому позові позивач вказував також на те, що наразі відсутня діюча норма спеціального закону, що регулює статус прокурорів, яка б встановлювала особливості застосування до прокурорів положень статей 42, 42-1, ч. 1-3 ст. 49-2, ст. 74, ч. 3 ст. 121 КЗпП України, тобто норм щодо звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. При цьому, як вважає позивач, аналіз зазначених норм законодавства дає підстави для висновку про те, що розірвання трудового договору з працівником має супроводжуватись наданням гарантій, пільг і компенсацій, передбачених Кодексом законів про працю України, а також дотримання установлених вимог при вивільненні працівника.

Також позивач вказував на порушення при його звільненні гарантій прокурора, визначених статтею 16 Закону України «Про прокуратуру», яка визначає гарантії незалежності прокурора та не доведення дотримання порядку формування кадрової комісії. На думку позивача умови проведення атестації, а також некоректне формулювання тестових питань та некоректна робота комп`ютеру негативно вплинули на результати складання ним іспиту.

Так, позивач вважає, що відповідачами при його звільненні порушені норми ст. 60 Закону України «Про прокуратуру» та норми ст. 40, 49-2 КЗпП України, оскільки відповідачі не виконали обов`язку щодо його подальшого працевлаштування та не пропонували йому іншу посаду.

Крім того, позивач вказував на те, що у період з 23.12.2020 року по 11.01.2021 року він знаходився на лікарняному у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю, а тому прийняття оскаржуваного наказу про звільнення у вказаний період є неправомірним.

На думку позивача, Закон № 113-IX від 19.09.2019 року запровадив дискримінаційні умови для продовження трудової діяльності різних категорій прокурорів у «новостворених» органах прокуратури. З огляду на зазначене, позивач вважав своє звільнення незаконним та просив задовольнити позовні вимоги.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 23.06.2021р. у задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись з вказаним рішенням суду першої інстанції ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просив скасувати рішення суду та ухвалити нове судове рішення, яким задовольнити його позовні вимоги у повному обсязі.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги позивач посилається на те, що судом першої інстанції при прийнятті рішення не було враховано його доводів про правову невизначеність оскаржуваного наказу про звільнення та відсутність підстав для його звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» через відсутність факту ліквідації чи реорганізації Одеської місцевої прокуратури № 4 Одеської області, а також скорочення штату чи посади, яку він обіймав.

Також позивач вважає неправомірним незастосування при його звільненні положень Кодексу законів про працю України, в частині надання гарантій, пільг і компенсацій, а також в частині дотримання установлених вимог при вивільненні працівника.

Посилаючись на положення Основного Закону, позивач також вказував на звуження змісту та обсягу своїх прав внесеними змінами у спеціальне законодавство Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" № 113-ІХ.

Крім того, апелянт посилався на неврахування судом першої інстанції при вирішенні справи його доводів щодо некоректності тестових питань та щодо технічних несправностей у роботі програмного забезпечення та ноутбуку, які використовувались під час проведення атестації.

Одеська обласна прокуратура та Офіс Генерального прокурора подали відзиви на апеляційну скаргу ОСОБА_1 , в яких посилались на те, що підставу звільнення позивача сформульовано у відповідності до п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури"№ 113-ІХ. На думку відповідачів, юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» в даному випадку є рішення атестаційної комісії про неуспішне проходження атестації.

Відповідачі вказують, що пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" № 113-ІХ встановлено особливий порядок звільнення прокурорів на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

Відповідачі вважають, що звільнення позивача є правомірним та обґрунтованим, а тому просили залишити подану апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

18.10.2021 року ОСОБА_1 подав відповідь на відзив на апеляційну скаргу, в якій виклав свої заперечення щодо доводів відповідачів.

Заслухавши суддю-доповідача, переглянувши справу за наявними в ній доказами, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 проходив службу в органах прокуратури на посаді заступника керівника Одеської місцевої прокуратури № 4 Одеської області.

09 жовтня 2019 року позивачем було подано на ім`я Генерального прокурора письмову заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію на підставі пункту 10 Розділу «Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури".

30.10.2020 року позивач склав іспит у формі тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, за результатами якого, згідно роздруківки іспиту, набрав 68 балів - тест не складено.

23 листопада 2020 року Другою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято рішення № 60 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора».

23 грудня 2020 року виконувачем обов`язки керівника Одеської обласної прокуратури прийнято наказ № 3037к, яким звільнено ОСОБА_1 з посади заступника керівника Одеської місцевої прокуратури № 4 Одеської області та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 ЗУ «Про прокуратуру» з 30 грудня 2020 року.

Не погоджуючись із законністю рішення Другої кадрової комісії від 23.11.2020 №60 та наказом виконувача обов`язки керівника Одеської обласної прокуратури від 23.12.2020 року № 3037к, позивач звернувся до суду із даним позовом.

Суд першої інстанції, вирішуючи справу та відмовляючи у задоволенні позовних вимог, виходив з того, що результати атестації позивача на етапі складання ним атестації у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора об`єктивно свідчать про наявність підстав для ухвалення Комісією рішення від 23.11.2020 № 60 про неуспішне проходження позивачем атестації, що свідчить про відсутність підстав для скасування рішення Другої кадрової комісії. Крім того, суд першої інстанції дійшов висновку про законність та обґрунтованість наказу виконувача обов`язки керівника Одеської обласної прокуратури від 23.12.2020 року № 3037к про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника керівника Одеської місцевої прокуратури № 4 Одеської області та з органів прокуратури.

Колегія суддів погоджується з вказаним висновком суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, визначено Законом України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII).

Згідно з частиною третьою статті 16 Закону України "Про прокуратуру" прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

25 вересня 2020 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», відповідно до якого розпочато реформу прокуратури.

Пунктом 3 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX визначено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури.

Згідно з пунктами 6-7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України №113-ІХ передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію.

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (п.16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ).

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється (п.17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ).

Пунктом дев`ятим розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

На виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019р. затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку №221, атестація прокурорів - це встановлена Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

У відповідності до пунктів 2, 4 Розділу І Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України проводиться відповідними кадровими комісіями, порядок роботи яких, перелік і склад визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Атестація включає в себе три етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання (п.6 Розділу І Порядку №221).

Згідно з п. 7 Розділу І Порядку №221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Відповідно до пункту 8 Розділу І Порядку №221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора (п. 11 Порядку № 221).

Розділом 2 Порядку №221 визначено, що перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Пунктом 4 Розділу ІІ Порядку № 221 визначено, що прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації (п. 5 Розділу ІІ Порядку № 221).

Пунктом 2 Розділу ІІІ Порядку № 221 також визначено, що складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу ІІ цього Порядку.

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством (пункт 6 розділу V Порядку №221).

Таким чином, на законодавчому рівні було визначено певну процедуру реформування органів прокуратури, визначено етапи її проходження. Також визначено, що необхідною умовою для переведення прокурора є попереднє проведення атестації прокурорів, формування списку осіб, які успішно пройшли таку атестацію.

Метою проведення атестації прокурорів є надання оцінки їхній професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності, кожен з етапів атестації прокурорів має на меті проявити і оцінити різні аспекти професійної підготовки і кваліфікації прокурора.

Під час проведення атестації Комісія вирішує питання відповідності прокурора здійснювати свої повноваження.

Згідно п. 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 17.10.2019 року № 233, рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено матеріалами справи, позивачем у встановлений строк і за визначеною формою було подано заяву про намір пройти атестацію, у зв`язку з чим його допущено до проходження атестації прокурорів.

У цій заяві позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема й щодо того, що в разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, його буде звільнено з посади прокурора.

Отже, позивач фактично погодився зі встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду в окружній прокуратурі та проведення атестації.

У Рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року № 5-р(ІІ)/2020 вказано що одним зі складових елементів загального принципу юридичної визначеності є вимога (як принцип) передбачності приписів права. Європейський суд з прав людини виснував принцип передбачності юридичної норми, зазначивши: "Припис не може розглядатись як "право", якщо його не сформульовано з достатньою мірою чіткості, даючи громадянинові змогу регулювати свою поведінку: громадянин повинен мати змогу (отримавши при потребі відповідну пораду) передбачити - до тієї міри, що є допустимою за конкретних обставин, - наслідки, що їх може спричинити конкретна дія" [рішення Європейського суду з прав людини у справі "The Sunday Times v. The United Kingdom (No. 1)"]. Як зазначено у спеціальному Дослідженні Європейської Комісії "За демократію через право" (Венеційська Комісія) "Мірило правовладдя", "передбачність означає не лише те, що приписи акта права мають бути <...> проголошеними ще до їх імплементації, а й що вони мають бути передбаченими за своїми наслідками: їх має бути сформульовано з достатньою чіткістю та зрозумілістю, аби суб`єкти права мали змогу впорядкувати свою поведінку згідно з ними".

Правові норми Закону № 113-ІХ, які передбачають умови звільнення прокурорів, свідчать про те, що прокурори були ознайомлені з процедурою атестації і настанням наслідків у випадку не проходження чи проходження атестації і могли співставляти свою поведінку згідно з ними.

Як встановлено судом, за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора з використанням комп`ютерної техніки (перший етап атестації) позивач набрав 68 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (70).

У зв`язку з набранням меншої кількості балів, ніж є необхідним для успішного складання іспиту, позивач не був допущений до проходження наступних етапів атестації та 23.11.2020 року Другою кадровою комісією ухвалено рішення №60 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

На підставі вказаного рішення комісії виконувачем обов`язки керівника Одеської обласної прокуратури і прийнято оскаржуваний позивачем наказ від 23.12.2020 року № 3037к про звільнення позивача з посади прокурора Одеської місцевої прокуратури № 4 Одеської області та з органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру».

Як вже зазначалось вище, відповідно до п. 4 Розділу ІІ Порядку № 221 прохідний бал для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора становить 70 балів.

Кількість балів набрана позивачем підтверджується відомістю про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, згідно якої ОСОБА_1 набрав 68 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, і його не допущено до проходження наступного етапу атестації.

Судом першої інстанції вірно встановлено, що результати тестування зафіксовано у відповідних відомостях, в яких позивач підтвердив їх достовірність та правильність власним підписом. У примітках до цієї відомості будь-яких зауважень з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора

Судом також було досліджено результати іспиту позивача «Деталі іспиту» та встановлено, що анонімність позивача під час іспиту була забезпечена логіном користувача, тестові питання стосувалися знання законодавства. З наданих документів зрозуміло, які відповіді надав на них відповідач, які з них правильні, а які неправильні.

Посилання позивача на те, що питання № 501, 1426, 1872, 464, 299 є некоректними та відповіді, які зазначені у переліку відповідей як правильні, не є повними та допускають інше трактування, колегія суддів вважає безпідставними.

Так, дослідження результатів тестування позивача дають підстави вважати, що поставлені питання сформульовані чітко та зрозуміло, містять всі умови для надання на них відповіді, яка у кінцевому рахунку згідно переліку відповідей є правильною, відповіді на запитання ґрунтуються на правильному застосуванні кримінального, кримінально-процесуального та міжнародного законодавства. Колегія суддів вважає, що питання виокремленні позивачем не допускають відповіді з декількома варіантами.

Щодо тверджень позивача про виникнення проблем з комп`ютерною технікою та програмним забезпеченням під час проходження ним тестування, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Відповідно до пункту 2 розділу V Порядку № 221 у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Як вбачається з матеріалів даної справи, позивачем було завершено тестування, під час проведення тестування акти про дострокове завершення тестування з незалежних від члена комісії та прокурора причин не складалися. Позивач під час проведення тестування жодних заяв до комісії не подавав і фактично використав своє право на проходження відповідного етапу атестації та завершив тестування.

При цьому, колегія суддів вважає, що у разі об`єктивної наявності технічних проблем під час тестування єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається, є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, і просить з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день, чого в цьому разі, як свідчать обставини справи, не було.

Докази звернення позивача до членів кадрової комісії з питань некоректної роботи комп`ютерної техніки чи програмного забезпечення відсутні.

Про такі обставини позивач міг зазначити також у відомості, в якій розписувався відразу після завершення тестування, засвідчуючи отриманий результат, однак цього не зробив.

Крім того, з наданої до суду довідки члена робочої групи ОСОБА_2 від 30.10.2020 року на усний запит Другої кадрової комісії вбачається, що збоїв в роботі не зафіксовано, система ізольована від підключення до мережі Інтернет, а тому втручання третіх осіб не допускається.

Також колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції стосовно необґрунтованості доводів позивача про те, що на результати його тестування вплинули втомленість та хвилювання, що заважало йому зосередитися і те, що в приміщенні не було створено належних умов для проходження тестування, а до комп`ютерів були підключені невідомі пристрої. Наявність вказаних обставин не підтверджена жодним доказом, з будь-якими заявами чи клопотаннями під час проходження тестування та після нього, зокрема, щодо поганого самопочуття чи щодо порядку проведення такого тестування, позивач до комісії не звертався.

Слід зазначити, що в оскаржуваному рішенні комісією вказано про те, що позивач не допускається до проходження іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички та припиняє участь в атестації огляду на те, що за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора він набрав 68 балів, що є менше встановленого п. 4 розділу ІІ Порядку № 221 від 03.10.2019 року прохідного балу (70) для успішного складання іспиту.

Таким чином, рішення кадрової комісії є обґрунтованим, мотивованим, оскільки містить посилання на нормативно-правові акти та чітке формулювання мотивів та підстав його прийняття.

При цьому, колегія суддів звертає увагу на те, що нормами чинного законодавства, зокрема Порядку №221, не передбачено обов`язок кадрової комісії наводити аргументи щодо кожної неправильної відповіді позивача на конкретне завдання.

Таким чином, колегія суддів вважає, що результати атестації позивача на етапі складання ним іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, об`єктивно вказують на наявність у комісії підстав для ухвалення рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.

Рішення Другої кадрової комісії від 23.11.2020 року № 60, відповідає вимогам чинного законодавства, а тому відсутні правові підстави для його скасування.

Також, апеляційний суд відхиляє доводи позивача щодо протиправності створення кадрових комісій, порядку їх роботи, оскільки відповідні накази Генерального прокурора не є предметом спору в цій справі.

Однією з підстав визнання оскаржуваного наказу протиправним, на думку позивача, є відсутність у ньому чіткої підстави його звільнення, а саме: звільнення з підстав ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, що породжує правову невизначеність. Позивач посилався на те, що фактично на час видання спірного наказу не відбулось ні ліквідації, ні реорганізації, ні скорочення штату прокуратури, в якій він працював, а тому підстави для його звільнення відсутні.

З цього приводу колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» прокурор звільняється з посади у разі: ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Згідно з ч. 3 ст. 16 Закону №1697-VII, прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

В свою чергу, п. 6 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX передбачено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

При цьому, п. 19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови, зокрема, прийняття рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

З аналізу вказаних положень чинного законодавства слідує, що законодавець, ввівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, чітко визначив умову продовження служби прокурорами, а саме, успішне проходження ними атестації.

При цьому, вказаним Законом також передбачено наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації звільнення з посади прокурора.

Таким чином юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації, що узгоджується із положеннями Закону №113-IX, які є чинними та неконституційними не визнавались.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 29 вересня 2021 року у справі № 640/1218/20.

У постанові від 20 жовтня 2021 року у справі № 640/25298/19 Верховний Суд вказав на те, що аналіз пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» дає змогу зробити висновок про те, що: по-перше, підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1 - 4 пункту 19 цього розділу, зокрема, й неуспішне проходження атестації; по-друге, закон не вимагає додаткової підстави для звільнення, зокрема, такої, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Закон визначає, що звільнення відбувається не з підстав, установлених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, а на підставі цього пункту, що є нормативною підставою.

Отже, фактологічною підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених підпунктами 1 - 4 пункту 19 розділу ІІ Закону № 113-IX, а нормативною підставою є пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає помилковим висновок позивача про те, що юридичним фактом, який зумовлює звільнення його на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697-VII, є саме ліквідація, реорганізація чи процедура скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури.

Слід зазначити, що статтею 51 Закону №1697-VII визначено загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді.

В свою чергу, обставини застосування п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697-VII, як однієї з умов звільнення, визначені не лише у ст. 60 Закону №1697-VII, а й у п. 19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.

При цьому за приписами абзацу четвертого пункту 2 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, зупинена до 01.09.2021 року дія, окрім іншого, ст.60 Закону №1697-VII, тобто в період з 29.09.2020 року по 01.09.2021 року на законодавчому рівні не передбачено звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, якщо: 1) прокурор не подав заяву про переведення до іншого органу прокуратури протягом п`ятнадцяти днів; 2) в органах прокуратури відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення; 3) прокурор неуспішно пройшов конкурс на переведення до органу прокуратури вищого рівня.

Проте, законодавцем не обмежено застосування як підстави для звільнення п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697-VII у разі настання обставин, передбачених п. 19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, зокрема, у разі прийняття кадровою комісію рішення про неуспішне проходження атестації прокурором.

Колегія суддів наголошує на тому, що в даному випадку звільнення позивача відбулось на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697-VII, але у зв`язку із неуспішним проходженням атестації, що підтверджено відповідним рішенням кадрової комісії (підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ Закону № 113-IX), та оскаржуваний наказ не містить посилання на ст. 60 Закону №1697-VII.

Оскільки звільнення позивача не пов`язано із ліквідацією чи реорганізацією органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для дослідження того, чи відбувся факт ліквідації, реорганізації прокуратури та скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, чи ні.

З огляду на викладене, твердження позивача про відсутність в даному випадку ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, не може бути підставою для визнання оскаржуваного наказу протиправним.

Колегія суддів звертає увагу на те, що в даному випадку законодавцем визначено спеціальний порядок для звільнення прокурорів, передбачений Законом України «Про прокуратуру», з урахуванням положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеної у постанові від 17 лютого 2015 року у справі № 21-8а15, за загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі. Аналогічна позиція неодноразово була висловлена і Верховним Судом, зокрема, у постановах від 31 січня 2018 року у справі № 803/31/16, від 30 липня 2019 року у справі № 804/406/16, від 8 серпня 2019 року у справі № 813/150/16.

Правовідносини, які виникають під час проходження публічної служби, за наявності спеціального законодавства регулюються останнім.

За такого правового врегулювання спірні правовідносини, які пов`язані з проходженням прокурором публічної служби та звільнення з підстав, що оспорюються в цьому позові, урегульовані спеціальними законодавчими актами.

Відтак колегія суддів відхиляє аргументи позивача щодо застосування до спірних правовідносин положень Кодексу законів про працю України щодо порядку вивільнення працівників у разі ліквідації, реорганізації та скорочення штатів.

Слід зазначити, що запровадження Законом № 113-IX атестації прокурорів Генеральної прокуратури України як однієї з умов для їх переведення в Офіс Генерального прокурора пов`язане, зокрема, зі створенням передумови для побудови системи прокуратури, кадровим перезавантаженням органів прокуратури та способом перевірки та оцінки кваліфікації чинних прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах. Така атестація визначена законодавцем та відбувалася у спосіб і порядок, що є чинними і стосуються усіх прокурорів, які мають намір пройти атестацію, а тому не може вважатися протиправною чи такою, що носить дискримінаційний характер щодо до позивача.

У своєму рішенні від 29.09.2021 року у справі № 240/7852/20, Верховний Суд вказав на те, що запровадження законодавцем такого механізму реформування органів прокуратури України, дійсно, певною мірою є втручанням у приватне життя особи прокурора в розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності). Однак таке втручання в цьому разі прямо передбачено законом і переслідує абсолютно легітимну мету відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України. Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності в цьому разі є повністю співставною зі ступенем втручання держави з аналогічною метою в діяльність особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним, і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20 січня 2016 року № 1-в/2016.

Фактично всі доводи позивача щодо протиправності дій відповідача щодо проведення атестації ґрунтуються на його незгоді з положеннями Закону № 113-IX і Порядку № 221, які, на його думку, порушують, зокрема, і права та гарантії, що визначені Кодексом законів про працю України та Конституцією України.

В свою чергу, положення Закону № 113-IX на день їх виконання відповідачем і прийняття оскаржуваного наказу були (та є) чинними, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавалися. Так само були чинними і положення Порядку № 221, а тому правові підстави для їх незастосування відсутні.

Що стосується посилань позивача на прийняття оскаржуваного наказу про звільнення у період його тимчасової непрацездатності, колегія суддів зазначає наступне.

Положеннями п. 19 розділу ІІ Закону № 113-IX установлено, що прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови, зокрема, прийняття рішення кадровою комісією про неуспішне проходження атестації.

При цьому визначено, що перебування прокурора, зокрема, на лікарняному через тимчасову непрацездатність, не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Таким чином, нормами п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113 врегульовано питання щодо звільнення прокурора під час перебування його на лікарняному та визначено, що вказані обставини не є перешкодою для звільнення особи з посади прокурора відповідно до цього пункту.

З огляду на викладене, обставини перебування позивача у стані тимчасової непрацездатності не можуть бути підставою для скасування спірного наказу Одеської обласної прокуратури від 23.12.2020 року № 3037к.

Зважаючи на все вищезазначене, колегія суддів вважає, що прийнятий на підставі рішення Другої кадрової комісії від 23.11.2020 року № 60 наказ виконувача обов`язки керівника Одеської обласної прокуратури від 23.12.2020 року № 3037к про звільнення позивача з посади заступника керівника Одеської місцевої прокуратури № 4 Одеської області та з органів прокуратури України з 31.12.2020 року на підставі п. 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» є законним і обґрунтованим, а тому скасуванню не підлягає.

При вирішенні справи колегія суддів також враховує правові висновки, викладені у пункті 58 Рішення Європейського суду з прав людини у справі «Серявін та інші проти України» від 10 лютого 2010 року, де Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення. Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

Також, згідно з пунктом 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Доводи та міркування, викладені в апеляційній скарзі позивача, не впливають на правильність висновків суду першої інстанції, а тому не можуть бути підставою для скасування оскаржуваного судового рішення.

Згідно ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що при розгляді справи судом першої інстанції правильно встановлено обставини у справі, судове рішення ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права, а наведені в апеляційній скарзі доводи не дають підстав для висновку про незаконність чи необґрунтованість судового рішення.

За таких обставин підстав для скасування рішення суду першої інстанції та задоволення апеляційної скарги не вбачається.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд,

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 23 червня 2021 року - залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку у випадках, визначених ст. 328 КАС України, протягом тридцяти днів з дня складення постанови в повному обсязі безпосередньо до Верховного Суду.

Судове рішення складено у повному обсязі 22.11.2021 р.

Суддя - доповідач: Л.П. Шеметенко

Суддя: Л.В. Стас

Суддя: І.О. Турецька