Справа № 420/10594/20
Суддя: Шляхтицький О.І.
Дата ухвалення: 2021-11-16 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 листопада 2021 р.м.ОдесаСправа № 420/10594/20
Головуючий в 1 інстанції: Корой С.М.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача Шляхтицького О.І.,

суддів: Семенюка Г.В., Домусчі С.Д.,

секретар П`ятіна В.В.,

учасники справи:

представник Північно-східного офісу Держаудитслужби Литвинов С.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в місті Одесі апеляційну скаргу Північно-східного офісу Держаудитслужби на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 05 травня 2021 року по справі № 420/10594/20 за позовом Служби автомобільних доріг в Одеській області до Північно-східного офісу Держаудитслужби, третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю "РОСТДОРСТРОЙ" про визнання протиправним та скасування висновку ,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог.

У жовтні 2020 року Служба автомобільних доріг у Одеській області звернулась з вищевказаним адміністративним позовом, в якому просила визнати протиправним та скасувати висновок Північно-Східного офісу Держаудитслужби за результатами моніторингу закупівлі UA-2020-08-04-007598-a.

В обґрунтування позовних вимог зазначалось, що Служба автомобільних доріг в Одеській області не згодна з висновком моніторингу відповідача, вважає його таким, що не вiдповiдає чинному законодавству у сфері публічних закупівель, та фактичним обставинам, які мали місце під час проведення процедури закупівлі. У висновку неправомірно зобов`язано Службу здійснити заходи щодо усунення вказаного порушення шляхом розірвання договору підряду, адже позивачем ще 28.08.2020, тобто майже за місяць до початку проведення моніторингу визначено переможця зазначеної процедури та за тиждень до початку проведення моніторингу 11.09.2020 Службою укладено договір з Переможцем - ТОВ Ростдорстрой.

На думку позивача, висновок відповідача фактично позбавляє Службу автомобільних доріг в Одеській області можливості здійснити свої безпосередні функції та скористатись своїм правом/обов`язком на забезпечення об`єкта будівництва проектно-кошторисною документацією, тобто порушує права та інтереси Служби які полягають у здійсненні відповідної закупівлі.

Щодо встановлення за результатами моніторингу порушення замовником вимог пункту 2 частини другої статті 22 Закону України Про публічні закупівлі, позивач звернув увагу, що відмінність назви кожного критерію полягає в одному-двох додаткових словах, які не мають впливу ані на перелік, анi на зміст запитуваних документів. Замовник не погоджується з тим, що вказане є порушенням Закону України Про публічні закупівлі. Дані відмінності не впливають на зміст, якість чи вартість пропозицій учасників. Учасниками вiдповiднi критерії зрозумілі, та останніми не оскаржувались.

З приводу встановлення за результатами моніторингу порушення частини 8 статті 12 Закону України Про публічні закупівлі, позивач зазначає, що відповідно до пунктів 18, 37 частини першої статті 1 Закону, наявна вiдмiннiсть поняття учасник та переможець, якi неможливо мiж собою ототожнювати. Таким чином Службою вимагалось отримання вказаних документів у паперовому вигляді саме вiд переможця, що в свою чергу не містить порушень частини 8 статті 12 Закону.

Щодо встановлення за результатами моніторингу порушення частини 5 статті 23 Закону України Про публічні закупівлі позивач зазначив, що анi тендерною документацією, анi іншими документами, позивач як замовник не встановлював екологічні критерії (характеристики) до надання послуг за предметом закупівлі № UA-2020-08-04 007598-а Будівництво мостового переходу через Сухий лиман з підходами в с. Малодолинське на автомобільній дорозі Одеса-Чорноморськ (залишки робіт). Пунктом 3.8 розділу III Додатку 3 до тендерної документації вимагається надання учасником Довідки в довільній формі про те, що учасник зобов`язується під час виконання робіт/надання послуг, згідно предмету закупівлі застосовувати заходи із захисту довкілля відповідно до чинного природоохоронного законодавства. На думку позивача вказане не є порушенням ні частини п`ятої статті 23 Закону, ні інших норм чинного законодавства.

Щодо встановлення за результатами моніторингу порушення частини абзацу 3 пункту 1 частини першої статті 31 Закону України Про публічні закупівлі, позивач вказує, що умовами частини III додатку 3 передбачено надання учасниками документів як для юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, які є платниками податку на додану вартість, так і для юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, які є платниками єдиного податку. Тобто, як стверджує позивач, в самих пунктах вказано які учасники, які документи подають, в залежності від їх системи оподаткування. Учасник ТОВ Ростдорстрой подав документ згідно п.3.2., оскільки він є платником податку на додану вартість. Враховуючи викладене він не повинен був подавати жодних пояснень, оскільки подача документу згідно п.3.3. передбачена лише для юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, які є платниками єдиного податку.

Відповідач проти задоволення позову заперечував, надав до суду першої інстанції відзив на позовну заяву, у якому зазначив, що надані позивачем на вебпорталі Уповноваженого органу та в позовній заяві заперечення щодо змісту висновку про результати моніторингу є такими, що не можуть прийнятими, оскільки вони є суб`єктивними та не відповідають дійсності.

Щодо неправомірності зобов`язання позивача здійснити заходи щодо усунення порушення шляхом розірвання договору про закупівлю відповідачем повідомлено, що висновок про результати моніторингу закупівлі є актом індивідуальної дії, який повинен вiдповiдати критеріям встановленим п.п. 1, 3 ч. 2 ст. 2 КАС України, а саме містити конкретний перелік заходів, які має вжити замовник для усунення виявлених порушень. Враховуючи, що за змістом частини 1 статті 215 ЦК України підставами недійсності укладеного за результатами вищевказаної закупівлі правочину є недодержання вимог Закону в момент його укладення в час недотримання порядку здійснення закупівель, то єдиним шляхом усунення порушень є розірвання договору про закупівлю.

Твердження позивача про те, що висновок про результати моніторингу фактично позбавляє його можливості виконати безпосередні функції скористатись своїм правом/обов`язком здійснення відповідної закупівлі не відповідає дійсності. Дана правова позиція ґрунтується на тому, що відміна процедури закупівлі та розірвання договору не позбавляє замовника права на повторне її проведення.

Назва та зміст встановлених позивачем кваліфікаційних критеріїв, відповідно до статті 16 Закону, мають одне з найважливіших значень для підготовки та проведення процедури закупівлі, оскільки відповідно до абз. 2 ч. 1 ст. 31 Закону Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону. Крім того, не може бути підставою для визнання таких дій законними, наявність факту, що вони на думку позивача: не впливають на зміст, якість чи вартість пропозицій учасників, учасниками критерії зрозумілі. Під час моніторингу встановлено, що назва та зміст кваліфікаційних критеріїв, не відповідають вимогам Закону в редакції вiд 19.04.2020. Даний юридичний факт є сформованим та остаточним.

На думку відповідача, оскільки позивачем закуповується певний обсяг робіт з будівництва мостового переходу, останній своєю вимогою про надання письмової гарантії (Довідки в довільній формі про застосування учасником заходів із захисту довкілля) фактично встановив екологічні характеристики для предмету закупівлі. При цьому не вказавши чіткі, конкретні посилання на сертифікати, на маркування, протоколи випробувань або підтверджують відповідність предмета закупівлі характеристикам, які визначені тендерною документацією.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Одеський окружний адміністративний суд рішенням від 05 травня 2021 року позов задовольнив.

Визнав протиправним та скасував висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби за результатами моніторингу закупівлі UA-2020-08-04-007598-a.

Стягнув з Північно-східного офісу Держаудитслужби за рахунок бюджетних асигнувань на користь служби автомобільних доріг в Одеській області судовий збір у розмірі 2 102,00 грн. (дві тисячі сто дві гривні 00 копійок).

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Не погоджуючись з даним рішенням суду, Північно-східний офіс Держаудитслужби подав апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі зазначено, що рішення судом першої інстанції ухвалене з порушенням норм процесуального та неправильним застосуванням норм матеріального права, неповним з`ясуванням судом обставин, що мають значення для справи, невідповідністю висновків суду обставинам справи, недоведеністю обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважав встановленими, у зв`язку з чим просить його скасувати та ухвалити нову постанову, якою у задоволенні адміністративного позову відмовити.

Апелянт, мотивуючи власну правову позицію, акцентує на таких обставинах і причинах незаконності і необґрунтованості оскаржуваного судового рішення:

- суд першої інстанції не врахував, що позивач звертаючись з позовною заявою до суду не довів порушення саме його прав та охоронюваних законом інтересів з боку відповідача внаслідок прийняття оскаржуваного висновку. Відповідна правова позиція також викладена в постанові Верховного Суду від 15.04.2021 по справі № 260/319/20 ;

- суд першої інстанції помилково застосував норму Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII, в редакції до 19.04.2020 (далі - Закон до 19.04.2020);

- Одеський окружний адміністративний суд вирішуючи питання щодо наявності в діях позивача порушень з невідповідності змісту тендерної документації вимогам Закону здійснив висновок, який не відповідає фактичним обставинам справи та положенням Закону, а саме зазначив, що «основними вимогами зазначеними позивачем в технічній документації та визначеним в Законі є матеріально-технічна база, кваліфікація та досвід», в той час як повною назвою кваліфікаційних критеріїв є наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів). Кваліфікаційні критерії встановлені Позивачем у підпункті 5.2 пункту 5 розділу III тендерної документації та в пунктах 1 і З Додатку 3 до тендерної документації (файл формату dосх «ТДБ Сухий лиман 0308 20») до тендерної документації не відповідають вимогам частини другої статті 16 Закону, а саме: Замовник вимагає від учасників довідку, що підтверджує наявність обладнання та матеріально-технічної бази та довідку про виконання аналогічного договору (аналогічних договорів), в той час як згідно з Законом (в редакції від 19.04.2020) зазначені критерії повинні мати назву: «наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально - технічної бази та технологій» та «наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)». Зазначене є порушенням Замовником пункту 2 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі»;

- судом першої інстанції не надано оцінки, щодо допущення позивачем порушень вимог ч. 5 ст. 23 Закону. Так, Офісом встановлено, що Позивач вимагав від учасників надання «Довідки в довільній формі про те, що учасник зобов`язується під час виконання робіт/надання послуг, згідно предмету закупівлі, застосовувати заходи із захисту довкілля відповідно до чинного природоохоронного законодавства», що є порушенням частини п`ятої статті 23 Закону». При цьому не зазначено на маркування, протоколи випробувань або сертифікати, які можуть підтвердити відповідність предмета закупівлі таким характеристикам;

- суд першої інстанції надав оцінку лише другому реченню ч. 8 ст. 12 Закону, а саме Замовникам забороняється вимагати від учасників подання у паперовому вигляді інформації, поданої ними під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі»;

- судом не були розглянуті доводи Офісу щодо питання порушення Замовником абз. 3 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону. Суд не в повному обсязі дослідив вимоги, які містилися в тендерній документації Замовника, а саме, що згідно із пунктом 3.3 розділу III Додатку 3 до тендерної документації (файл формату сіосх «ТД Б Сухий лиман 03 08 20») Позивач встановив «у разі, якщо надання документів згідно діючого законодавства не передбачено, повідомити про це з поясненням причин в письмовій форм».

- судом фактично проігноровано (не розглянуто) вимогу тендерної документації, та як наслідок визнано не надання учасником документа, який вимагався Замовником законними діями;

- судом не враховано та не розглянуто правові висновки викладені Верховним Судом у постанові від 25 березня 2020 року у справі № 826/11649/17, у постанові Верховного Суду від 15 серпня 2019 року у справі № 1340/4630/18, згідно яких обов`язковою умовою надання правового захисту судом є саме наявність відповідного порушення суб`єктом владних повноважень прав, свобод або інтересів особи на момент її звернення до суду.

Обставини справи.

Суд першої інстанції встановив, що 03.08.2020 Службою автомобільних доріг в Одеській області було затверджено тендерну документацію на закупівлю послуг з Будівництво мостового переходу через Сухий лиман з підходами в с. Малодолинське на автомобільній дорозі Одеса-Чорноморськ (залишки робіт) (а.с.17-73).

03.08.2020, відповідно до протоколу № 1 засідання тендерного комітету Служби автомобільних доріг в Одеській області (а.с.74-75), ухвалено підготувати та оприлюднити на веб-порталі Уповноваженого органу інформацію щодо оголошення проведення відкритих торгів, зокрема:

- конкретну назву закупівлі: Будівництво мостового переходу через Сухий лиман з підходами в с. Малодолинське на автомобільній дорозі Одеса-Чорноморськ (залишки робіт);

- коди та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності): 452331000-6 Будівництво мостів і тунелів, шахт і метрополітенів) термін надання послуг: до 31.12.2021;

- кінцевий строк подання тендерних пропозицій призначити на 20.08.2020, 10-00.

04.08.2020 Службою автомобільних доріг в Одеській області в системі електронних закупівель оприлюднено інформацію про процедуру закупівлі UA-2020-08-04-007598-а Будівництво мостового переходу через Сухий лиман з підходами в с. Малодолинське на автомобільній дорозі Одеса-Чорноморськ (залишки робіт).

Відповідно до протоколу (рішення) засідання тендерного комітету Служби автомобільних доріг в Одеській області від 27.08.2020 №3 (а.с.76), переможцем за результатами аукціону стало товариство з обмеженою відповідальністю РОСТДОРСТРОЙ.

10.09.2020 між Службою автомобільних доріг в Одеській області (замовник) та товариством з обмеженою відповідальністю РОСТДОРСТРОЙ (підрядник) укладено договір підряду №1Б на виконання послуг по Будівництву мостового переходу через Сухий лиман з підходами в с. Малодолинське на автомобільній дорозі Одеса-Чорноморськ (залишки робіт)

Відповідно до наказу Північно-Східного офісу Держаудитслужби від 21.09.2020 № 191, складеного на підставі доповідної записки заступника начальника відділу контролю у сфері закупівель Північно-східного офісу Держаудитслужби Костенка П. від 18.09.2020, розпочато моніторинг процедури закупівлі, зокрема, UA-2020-08-04-007598-a 04.08.2020 виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель оприлюдненій в електронній системі закупівель.

29.09.2020 відповідачем складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-08-04-007598-a.

У констатуючій частині вказаного висновку зазначено, що предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), правильності розміщення інформації про публічну закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України Про публічні закупівлі від 25.12.2015 № 922-VII (редакція від 19.04.2020) (далі Закон), розгляд та оцінка тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення. Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Служби автомобільних доріг в Одеській області (далі Замовник) на 2020 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену рішенням тендерного комітету Замовника від 03.08.2020, тендерну пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю РОСТДОРСТРОЙ (далі учасник переможець), протокол розкриття тендерних пропозицій від 21.08.2020, протокол засідання тендерного комітету щодо розгляду тендерної пропозиції від 27.08.2020 № 3, повідомлення про намір укласти договір від 28.08.2020 року, договір від 10.09.2020 № 1Б. Моніторингом питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено, що кваліфікаційні критерії встановлені Замовником у підпункті 5.2 пункту 5 розділу ІІІ тендерної документації та в пунктах 1 і 3 Додатку 3 до тендерної документації (файл формату docx ТД Б Сухий лиман 03 08 20) до тендерної документації не відповідають вимогам частини другої статті 16 Закону, а саме: Замовник вимагає від учасників довідку, що підтверджує наявність обладнання та матеріально-технічної бази та довідку про виконання аналогічного договору (аналогічних договорів), в той час як згідно з Законом (в редакції від 19.04.2020) зазначені критерії повинні мати назву: наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів). Зазначене є порушенням Замовником пункту 2 частини другої статті 22 Закону. Також, в ході моніторингу зазначеного питання установлено, що підпунктом 3.3.1 пункту 3 розділу VI тендерної документації Замовник вимагає від переможця надання пакету документів (розрахунок договірної ціни з розрахунками) протягом п`яти днів з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір у паперовому вигляді, що є порушенням вимог частини восьмої статті 12 Закону. Крім того, моніторингом питання відповідності тендерної документації вимогам Закону встановлено, що підпунктом 6.2 пункту 6 розділу ІІІ тендерної документації та пунктом 3.8 розділу ІІІ Додатку 3 до тендерної документації вимагається надання учасником Довідки в довільній формі про те, що учасник зобов`язується під час виконання робіт/надання послуг, згідно предмету закупівлі, застосовувати заходи із захисту довкілля відповідно до чинного природоохоронного законодавства, що є порушенням частини п`ятої статті 23 Закону. В ході моніторингу питання відповідності тендерної пропозиції умовам тендерної документації встановлено, що тендерна пропозиція учасника - переможця не відповідає вимогам тендерної документації, в частині не підтвердження кваліфікаційним критеріям. Так, в ході моніторингу встановлено, що Товариством з обмеженою відповідальністю РОСТДОРСТРОЙ не надано пояснення щодо ненадання копії свідоцтва про сплату єдиного податку суб`єктом малого підприємництва-юридичною особою, чим порушено вимоги пункту 3.3 розділу ІІІ Додатку 3 до тендерної документації (файл формату docx ТД Б Сухий лиман 03 08 20), в кінці якого зазначено: у разі, якщо надання документів згідно діючого законодавства не передбачено, повідомити про це з поясненням причин в письмовій формі. Відповідно до абзацу 3 пункту 1 частини першої статті 31 Закону, Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства. Однак, на порушення вимог абзацу 3 пункту 1 частини першої статті 31 Закону, Замовник не відхилив пропозицію учасника-переможця, визначив його переможцем процедури закупівлі та уклав з ним договір від 10.09.2020 № 1Б.

У частині 2 Висновку про наявність (із зазначенням переліку статей, пунктів нормативно-правових актів, що були порушені) або відсутність порушення, (порушень) законодавства вказано, що за результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення вимог пункту 2 частини другої статті 22 Закону. За результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, встановлено порушення Замовником вимог частини п`ятої статті 23 Закону. За результатами аналізу питання відповідності тендерних пропозицій умовам тендерної документації встановлено порушення абзацу 3 пункту 1 частини першої статті 31 Закону. За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), правильності розміщення інформації про публічну закупівлю, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення порушень не встановлено.

Частиною 3 оскаржуваного Висновку Північно-східний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема вжити заходів, щодо розірвання договору відповідно до законодавства та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Позивач не погоджується з висновком Північно-східного офісу Держаудитслужби за результатами моніторингу закупівлі UA-2020-08-04-007598-a, вважає його протиправним та необґрунтованим, у зв`язку з чим звернувся до суду з цим позовом.

Вказані обставини сторонами не заперечуються, а отже є встановленими.

Висновок суду першої інстанції.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що спірний Висновок про результати моніторингу закупівель не відповідає критеріям обґрунтованості та розсудливості, складений без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття такого рішення, та з порушенням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача, а також суспільних інтересів, і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення.

Колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції по суті позовних вимог з огляду на таке.

Джерела права й акти їх застосування та оцінка суду.

За змістом частини 2 статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Надаючи оцінку правомірності дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у статті 2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, встановлюючи при цьому чи прийняті (вчинені) ним рішення (дії): на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні визначені Законом України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні від 26 січня 1993 року № 2939-XII ( далі - Закон № 2939-XII).

Відповідно до статті 1 Закону № 2939-XII, здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю). Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.

Державна аудиторська служба України, відповідно статті 5 Закону № 2939-XII здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому статтею 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі".

Статтею 2 Закону № 2939-XII визначено, що головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Відповідно статті 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43, Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якої спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та яка забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (пункт 7 наведеного Положення).

Постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016 року затверджено Положенням про Державну аудиторську службу України (далі Положення). Положенням визначено, що Державна аудиторська служба України (далі Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з п.1 вказаного Положення державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до пп. 3 п. 4 Положення Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Водночас згідно з п. 7 Положення здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України Про публічні закупівлі № 922-VIII ( далі - Закон України Про публічні закупівлі , Закон № 922-VIII).

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Згідно з пунктом 14 статті 1 Закону України Про публічні закупівлі моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель

Відповідно до частини 1 статті 8 Закону України Про публічні закупівлі моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Відповідно до частини 2 вказаної статті рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися:

інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель;

інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах;

інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Частиною 6 статті 8 Закону України Про публічні закупівлі визначено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання

Згідно з пунктом 22 статті 1 Закону України Про публічні закупівлі предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.

Частинами 2-5 статті 22 Закону України Про публічні закупівлі визначено, що у тендерній документації зазначаються такі відомості:

1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону;

3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону;

4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);

5) кількість товару та місце його поставки;

6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;

10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію.

У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі;

11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;

13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;

15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);

17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;

19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій.

Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Замовникам забороняється вимагати від учасників засвідчувати документи (матеріали та інформацію), що подаються у складі тендерної пропозиції, печаткою та підписом уповноваженої особи, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням кваліфікованого електронного підпису.

Відповідно до статті 21 Закону України Про публічні закупівлі оголошення про проведення відкритих торгів безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

Частиною 2 статті 21 Закону України Про публічні закупівлі визначено, що оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності);

3) кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг;

4) очікувана вартість предмета закупівлі;

5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

6) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;

7) умови оплати;

8) мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції;

9) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

10) дата та час розкриття тендерних пропозицій, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону;

11) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі або в грошових одиницях;

12) математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування).

В оголошенні про проведення відкритих торгів може зазначатися інша інформація.

Частиною 5 статті 23 Закону України Про публічні закупівлі передбачено, що замовник може вимагати від учасників підтвердження того, що пропоновані ними товари, послуги чи роботи за своїми екологічними чи іншими характеристиками відповідають вимогам, установленим у тендерній документації. У разі встановлення екологічних чи інших характеристик товару, роботи чи послуги замовник повинен в тендерній документації зазначити, які маркування, протоколи випробувань або сертифікати можуть підтвердити відповідність предмета закупівлі таким характеристикам.

Маркування, протоколи випробувань та сертифікати повинні бути видані органами з оцінки відповідності, компетентність яких підтверджена шляхом акредитації або іншим способом, визначеним законодавством.

Згідно з пункту 1 частини першої статті 31 Закону України Про публічні закупівлі замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:

1) учасник процедури закупівлі:

не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;

не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;

зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону;

не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;

не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;

не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону;

визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону;

Відповідно до частини 3 статті 21 Закону України Про публічні закупівлі дата і час розкриття тендерних пропозицій, крім випадку, встановленого пунктом 10 частини першої цієї статті, та дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою закупівель автоматично в день оприлюднення замовником оголошення про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель.

Так, за результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону відповідачем встановлено порушення вимог: частини восьмої статті 12 Закону пункту 2 частини другої статті 22 Закону, частини п`ятої статті 23 Закону, абзацу 3 пункту 1 частини першої статті 31 Закону.

Висновок відповідача про порушення позивачем вимог частини 8 статті 12 Закону України Про публічні закупівлі обґрунтований тим, що в ході моніторингу встановлено, що підпунктом 3.3.1 пункту 3 розділу VI тендерної документації Замовник вимагає від переможця надання пакету документів (розрахунок договірної ціни з розрахунками) протягом п`яти днів з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір у паперовому вигляді.

Так, розділ VI тендерної документації має назву Результати торгів та укладення договору про закупівлю .

Згідно з частини 8 статті 12 Закону України Про публічні закупівлі подання інформації під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Замовникам забороняється вимагати від учасників подання у паперовому вигляді інформації, поданої ними під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі.

Закупівля, в цілому складається з наступних етапів: оприлюднення оголошення - період подання пропозицій - аукціон - розгляд пропозицій - укладання договору.

Позивач у позові зазначає, що відповідно до пунктів 18, 37 частини першої статті 1 Закону, наявна відмінність поняття учасник та переможець, якi неможливо мiж собою ототожнювати. Таким чином, як стверджує позивач, Службою вимагалось отримання вказаних документів у паперовому вигляді саме вiд переможця, що в свою чергу не містить порушень частини 8 статті 12 Закону.

Згідно з пунктів 18, 37 частини першої статті 1 Закону України Про публічні закупівлі переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Учасник процедури закупівлі/спрощеної закупівлі (далі - учасник) - фізична особа, фізична особа - підприємець чи юридична особа - резидент або нерезидент, у тому числі об`єднання учасників, яка подала тендерну пропозицію/пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

Для цілей цього Закону до об`єднання учасників належать:

окрема юридична особа, створена шляхом об`єднання юридичних осіб - резидентів;

окрема юридична особа, створена шляхом об`єднання юридичних осіб (резидентів та нерезидентів);

об`єднання юридичних осіб - нерезидентів із створенням або без створення окремої юридичної особи;

Тобто, переможець процедури закупівлі є учасником закупівлі в розумінні вказаного Закону.

Слід зазначити, що законні інтереси учасників закупівлі в разі неповноти, неясності чи інших недоліків тендерної документації захищені в силу прямої норми Закону України Про публічні закупівлі, шляхом надання роз`яснень щодо тендерної документації та внесення змін до неї.

Колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, що тендерна документація дійсно містить вимогу від учасників щодо подання у паперовому вигляді інформації під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі, про що й було визначено відповідачем у Висновку, як невідповідність умов тендерної документації вимогам частини 8 статті 12 Закону України Про публічні закупівлі.

Відповідно до статті 24 цього Закону, фізична/юридична особа має право не пізніше ніж за 10 днів до закінчення строку подання тендерної пропозиції звернутися через електронну систему закупівель до замовника за роз`ясненнями щодо тендерної документації та/або звернутися до замовника з вимогою щодо усунення порушення під час проведення процедури закупівлі. Усі звернення за роз`ясненнями та звернення щодо усунення порушення автоматично оприлюднюються в електронній системі закупівель без ідентифікації особи, яка звернулася до замовника. Замовник повинен протягом трьох робочих днів з дня їх оприлюднення надати роз`яснення на звернення та оприлюднити його на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону.

Згідно наявних в матеріалах справи доказів, а також інформації, розміщеної в електронній системі закупівель під час спірної процедури закупівель жоден учасник відкритих торгів не звертався до замовника за роз`ясненням тендерної документації чи щодо внесення до неї змін.

Інформація щодо оскарження учасниками відкритих торгів в адміністративному чи судовому порядку у суду відсутня.

Суд також враховує, що частиною 2 статті 24 Закону України Про публічні закупівлі передбачено, що замовник має право з власної ініціативи або у разі усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку органу державного фінансового контролю відповідно до статті 8 цього Закону, або за результатами звернень, або на підставі рішення органу оскарження внести зміни до тендерної документації. У разі внесення змін до тендерної документації строк для подання тендерних пропозицій продовжується замовником в електронній системі закупівель таким чином, щоб з моменту внесення змін до тендерної документації до закінчення кінцевого строку подання тендерних пропозицій залишалося не менше семи днів..

Зміни, що вносяться замовником до тендерної документації, розміщуються та відображаються в електронній системі закупівель у вигляді нової редакції тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документації. Замовник разом із змінами до тендерної документації в окремому документі оприлюднює перелік змін, що вносяться.

У разі несвоєчасного надання замовником роз`яснень щодо змісту тендерної документації електронна система закупівель автоматично призупиняє перебіг тендеру.

Як правильно встановив суд першої інстанції, станом на дату складання спірного Висновку, товариство з обмеженою відповідальністю РОСТДОРСТРОЙ визнано переможцем відкритих торгів.

Зважаючи на викладене, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, що вимога від переможця надання пакету документів (розрахунок договірної ціни з розрахунками) протягом п`яти днів з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір у паперовому вигляді, за відсутності скарг з боку інших учасників закупівлі, не є такою, що свідчить про протиправність проведеної процедури закупівлі.

Суд також враховує, що на стадії виконання договору, укладеного за результатами відкритих торгів, є неможливим внесення змін до тендерної документації в порядку, встановленому статтею 24 Закону України Про публічні закупівлі, позаяк термін проведення процедури закупівлі вже завершився з визначенням переможця, а спонукання позивача самостійно визначити, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до встановлення наступного порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії.

Станом на дату вирішення даної адміністративної справи відомості щодо оскарження процедури чи результатів закупівлі на офіційному веб-сайті Уповноваженого органу відсутні.

Висновок відповідача про порушення позивачем вимог частини 5 статті 23 Закону України Про публічні закупівлі обґрунтований тим, що в ході моніторингу зазначеного встановлено, що підпунктом 6.2 пункту 6 розділу ІІІ тендерної документації та пунктом 3.8 розділу ІІІ Додатку 3 до тендерної документації вимагається надання учасником Довідки в довільній формі про те, що учасник зобов`язується під час виконання робіт/надання послуг, згідно предмету закупівлі, застосовувати заходи із захисту довкілля відповідно до чинного природоохоронного законодавства.

Так, згідно з частиною 5 статті 23 Закону України Про публічні закупівлі замовник може вимагати від учасників підтвердження того, що пропоновані ними товари, послуги чи роботи за своїми екологічними чи іншими характеристиками відповідають вимогам, установленим у тендерній документації. У разі встановлення екологічних чи інших характеристик товару, роботи чи послуги замовник повинен в тендерній документації зазначити, які маркування, протоколи випробувань або сертифікати можуть підтвердити відповідність предмета закупівлі таким характеристикам.

Маркування, протоколи випробувань та сертифікати повинні бути видані органами з оцінки відповідності, компетентність яких підтверджена шляхом акредитації або іншим способом, визначеним законодавством.

Вирішуючи спірне питання суд першої інстанції правильно виходив із того, що тендерною документацією Служби автомобільних доріг в Одеській області не встановлено такі екологічні критерії, як вимога до учасників тендерних торгів інформації про наявність відповідного маркування, протоколів випробувань, сертифікатів до надання послуг за предметом закупівлі Будівництво мостового переходу через Сухий лиман з підходами в с. Малодолинське на автомобільній дорозі Одеса-Чорноморськ (залишки робіт).

В той же час, підпунктом 6.2 пункту 6 розділу ІІІ тендерної документації та пунктом 3.8 розділу ІІІ Додатку 3 ( а.с.52) до тендерної документації визначені вимоги щодо надання учасником Довідки в довільній формі про те, що учасник зобов`язується під час виконання робіт/надання послуг, згідно предмету закупівлі, застосовувати заходи із захисту довкілля відповідно до чинного природоохоронного законодавства.

Зазначена вимога тендерної документації відповідає змісту статті 50, 68 Конституції України та зобов`язує саме учасника під час виконання умов договору закупівлі дотримуватись вимог чинного законодавства, в тому числі щодо прав право кожної людини на безпечне для життя і здоров`я, при цьому вона не містить будь-яких встановлених позивачем екологічних характеристик виконуваних робіт.

Колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, що жоден з нормативно-правових актів з питань публічних закупівель не визначає поняття екологічна характеристика товару, проте за стандартами серії ДСТУ ISO 14020 Екологічні маркування та декларації можна дійти висновку, що "екологічна характеристика продукції"- це характеристика продукції, що пов`язана з її впливами на стан довкілля та здоров`я людини. При цьому, "характеристика" - це опис, визначення істотних, характерних ознак чи особливостей, показники якості, стану, кількості, якості та інші.

Виходячи з цього, пункт 3.8 розділу ІІІ Додатку 3 до тендерної документації взагалі не містить будь- яких "екологічних характеристик" предмету закупівлі.

Таким чином, позивачем в тендерній документації не встановлювались будь-які конкретні "екологічні характеристики товару" та будь-які вимоги щодо документального підтвердження "екологічних характеристик" предмету закупівлі.

При цьому апеляційний суд самостійно витребував ( ухвала апеляційного суду від 26.10.2021 , а.с.112-115,т.2) та дослідив лист ТОВ РОСТДОРСТРОЙ ( а.с.138,т.2), котрий наданий на вимогу пункт 3.8 розділу ІІІ Додатку 3 до тендерної документації, зі змісту якого вбачається, що товариство бере на себе зобов`язання щодо дотримання усіх екологічних норм та відшкодування збитків у разі порушення екологічних норм.

З огляду на встановлені судом обставини, позивачем (замовником) виконані вимоги частини 5 статті 23 Закону України "Про публічні закупівлі".

Висновок відповідача про порушення позивачем вимог пункта 2 частини 2 статті 22 Закону України Про публічні закупівлі обґрунтований тим, що замовник вимагає від учасників довідку, що підтверджує наявність обладнання та матеріально технічної бази та довідку про виконання аналогічного договору (аналогічних договорів), в той час як згідно з Законом (в редакції від 19.04.2020) зазначені критерії повинні мати назву: наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).

Вирішуючи спірне питання, суд першої інстанції вважав помилковим посилання відповідача на порушення позивачем п.2 ч.2 ст.22 вказаного Закону, оскільки основними вимогами зазначеними позивачем в технічній документації та визначеному в Законі є матеріально-технічна база, кваліфікація та досвід, а перефразування норми Закону не свідчить про його порушення.

Колегія суддів погоджується із вказаним висновком, оскільки із матеріалів справи вбачається, що ТОВ "РОСТДОРСТРОЙ" надало необхідну та достатню інформацію про наявність необхідної матеріально-технічної бази, кваліфікацію та досвід працівників підприємства.

Отже, з огляду на встановлені судом обставини, позивачем (замовником) виконані вимоги пункту 2 частини 2 статті 22 Закону України Про публічні закупівлі.

Щодо встановлення за результатами моніторингу порушення частини абзацу 3 пункту 1 частини першої статті 31 Закону України Про публічні закупівлі, то вказані висновки обґрунтовані відповідачем тим, що тендерна пропозиція учасника - переможця не відповідає вимогам тендерної документації, в частині не підтвердження кваліфікаційним критеріям. Так, в ході моніторингу встановлено, що Товариством з обмеженою відповідальністю РОСТДОРСТРОЙ не надано пояснення щодо ненадання копії свідоцтва про сплату єдиного податку суб`єктом малого підприємництва-юридичною особою.

Судом встановлено, що умовами частини III додатку 3 тендерної документації передбачено надання учасниками документів як для юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, які є платниками податку на додану вартість, так і для юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, які є платниками єдиного податку.

Так, необхідність надання витягу з реєстру або свідоцтво платників податку на додану вартість встановлена для юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, які є платниками податку на додану вартість.

Необхідність надання витягу з реєстру або свідоцтво платників єдиного податку - для юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, які є платниками єдиного податку.

Вказане є свідченням того, що в самих пунктах вказано які учасники, які документи подають, в залежності від їх системи оподаткування.

Як стверджує позивач та не спростовувалось відповідачем, учасник ТОВ Ростдорстрой подав документ згідно п.3.2., оскільки він є платником податку на додану вартість.

Враховуючи викладене колегія суддів підтримує висновок суду першої інстанції з того приводу, що ТОВ Ростдорстрой не повинно було подавати жодних пояснень, оскільки подача документу згідно п.3.3. передбачена лише для юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, які є платниками єдиного податку.

З огляду на встановлені судом обставини, позивачем (замовником) виконані вимоги абзацу 3 пункту 1 частини першої статті 31 Закону України Про публічні закупівлі.

Окрім того, вирішуючи спірне питання, колегія суддів зазначає, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Спонукання позивача самостійно визначити, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до встановлення наступного порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії.

Суд зазначає, що зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення має свідчити як про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Аналогічний правовий висновок викладено у постанові Верховного Суду від 10 грудня 2019 року у справі № 160/9513/18.

Зважаючи на вищевикладене, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, що спірний Висновок відповідача про результати моніторингу закупівель не відповідає критеріям обґрунтованості та розсудливості, складений без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття такого рішення, та з порушенням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача, а також суспільних інтересів, і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення.

Відповідно до статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

В ході розгляду справи позивач довів суду ті обставини, на які він посилався в обґрунтування заявлених вимог, а відповідач не надав суду належні докази на підтвердження своїх заперечень проти позову.

Доводи апеляційної скарги.

Колегія суддів відхиляє доводи апеляційної скарги з того приводу, що суд першої інстанції помилково застосував норму Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII, в редакції до 19.04.2020 (далі - Закон до 19.04.2020), зокрема, Одеський окружний адміністративний суд вирішуючи питання щодо наявності в діях позивача порушень з невідповідності змісту тендерної документації вимогам Закону здійснив висновок, який не відповідає фактичним обставинам справи та положенням Закону, а саме зазначив, що «основними вимогами зазначеними позивачем в технічній документації та визначеним в Законі є матеріально-технічна база, кваліфікація та досвід», в той час як повною назвою кваліфікаційних критеріїв є наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів), зокрема, кваліфікаційні критерії встановлені позивачем у підпункті 5.2 пункту 5 розділу III тендерної документації та в пунктах 1 і 3 Додатку 3 до тендерної документації (файл формату dосх «ТД Б Сухий лиман 0308 20») до тендерної документації не відповідають вимогам частини другої статті 16 Закону, а саме: Замовник вимагає від учасників довідку, що підтверджує наявність обладнання та матеріально-технічної бази та довідку про виконання аналогічного договору (аналогічних договорів), в той час як згідно з Законом (в редакції від 19.04.2020) зазначені критерії повинні мати назву: «наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально - технічної бази та технологій» та «наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)», оскільки сутнісні вимоги частині 2 статі 16 цього Закону з приводу наявності обладнання та матеріально-технічної бази учасником тендерної процедури дотримані. При цьому Одеський окружний адміністративний суд вирішуючи питання щодо наявності в діях позивача порушень з невідповідності змісту тендерної документації вимогам Закону здійснив правильний висновок, а саме: «основними вимогами зазначеними позивачем в технічній документації та визначеним в Законі є матеріально-технічна база, кваліфікація та досвід».

З приводу доводів апелянта, що судом першої інстанції не надано оцінки, щодо допущення позивачем порушень вимог частини 5 статті 23 Закону № 922-VIII, яке полягало у тому, що Позивач вимагав від учасників надання «Довідки в довільній формі про те, що учасник зобов`язується під час виконання робіт/надання послуг, згідно предмету закупівлі, застосовувати заходи із захисту довкілля відповідно до чинного природоохоронного законодавства», що є порушенням частини п`ятої статті 23 Закону № 922-VIII» без зазначення на маркування, протоколів випробувань або сертифікатів, які можуть підтвердити відповідність предмета закупівлі таким характеристикам, колегія суддів самостійно дослідивши лист ТОВ "РОСТДОРСТРОЙ" дійшла аналогічного висновку про відсутність порушення частини 5 статті 23 Закону № 922-VIII.

При цьому, апелянт посилаючись на положення статті 152 Угоди про асоціацію України з ЄС, Директиви 2014/24/ЄС Європейського парламенту і Ради ЄС про державні закупівлі, так і не конкретизував порушення якої норми вищенаведених актів допущено позивачем.

Посилання апелянта щодо неврахування судом першої інстанції висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 15.04.2021 по справі № 260/319/20, колегія суддів уважає не коректною, оскільки зазначене рішення постановлене за відмінних правовідносин, так,зокрема, за змістом п.73 цієї Постанови - висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області оскаржено учасником тендерної процедури, а відтак, суд констатував відсутність факту порушення прав та охоронюваних інтересів останнього, натомість у справі, що розглядається, висновок Держаудитслужби оскаржено саме замовником публічної закупівлі.

З приводу доводів апелянта щодо не врахування судом першої інстанції правових висновків викладених Верховним Судом у постанові від 25 березня 2020 року у справі № 826/11649/17, у постанові Верховного Суду від 15 серпня 2019 року у справі № 1340/4630/18, згідно яких обов`язковою умовою надання правового захисту судом є саме наявність відповідного порушення суб`єктом владних повноважень прав, свобод або інтересів особи на момент її звернення до суду, колегія суддів зазначає, що Верховний суд у цих постановах зазначив , що у межах спірних правовідносин, жодних рішень, які б мали відношення до позивача відповідачем не приймалося, не вчинялося відповідачем також і будь-яких дій по відношенню до позивача. Оскаржувані позивачем рішення та дії (бездіяльність) стосуються виключно іншої особи. Проте як зазначено у постанові Верховного Суду від 15.04.2021 по справі № 260/319/20, висновок про результати моніторингу закупівлі як акт індивідуальної дії безпосередньо стосується прав та законних інтересів замовника публічної закупівлі і саме замовнику на підставі частини десятої статі 7-1 Закону №922-VІІІ надано право у випадку незгоди з інформацією, викладеною у висновку, оскаржити такий висновок суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновків до суду.

З цих же правових підстав колегія суддів відхиляє доводи апелянта з того приводу , що задоволення позову не відновить права позивача з огляду на те , що жодної санкції до позивача з боку відповідача не застосовано.

Інші доводи апеляційної скарги, яким була дана оцінка в мотивувальній частині постанови, ґрунтуються на суб`єктивній оцінці фактичних обставин справи та доказів. Зазначені доводи не містять посилань на конкретні обставини чи факти або на нові докази, які б давали підстави для скасування рішення суду першої інстанції.

Таким чином, на підставі встановлених в ході судового розгляду обставин, суд першої інстанції правильно по суті дійшов висновку, що позовні вимоги Служби автомобільних доріг у Одеській області є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Згідно з частиною 1 статті 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З огляду на висновок апеляційного суду про залишення рішення суду першої інстанції без змін, відповідно до приписів статті 139 КАС України підстави для розподілу судових витрат відсутні.

Керуючись статтями 308, 309, 315, 317, 321, 322, 325 КАС України,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Північно-східного офісу Держаудитслужби - залишити без задоволення, а Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 05 травня 2021 року по справі № 420/10594/20 - залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення у випадках, передбачених підпунктами а), б), в), г) пункту 2 частини 5 статті 328 КАС України.

Дата складення та підписання повного тексту судового рішення 22 листопада 2021 року.

Головуючий суддя Шляхтицький О.І.
Судді Семенюк Г.В. Домусчі С.Д.