Справа № 260/1291/21
Суддя: Маєцька Н.Д.
Дата ухвалення: 2021-11-10 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЗАКАРПАТСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

і м е н е м У к р а ї н и

10 листопада 2021 року м. Ужгород№ 260/1291/21

Закарпатський окружний адміністративний суд у складі:

головуючої судді Маєцької Н.Д.

при секретарі судового засідання Кустрьо В.М.,

за участю:

представник позивача не з`явився,

представник відповідача 1 не з`явився,

представник відповідача 2 не з`явився,

представника третьої особи не з`явився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовною заявою Служби автомобільних доріг у Закарпатській області до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області, Західного офісу Держаудитслужби, третя особа без самостійних вимог на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю "ПБС" про визнання протиправним та скасування висновку,-

ВСТАНОВИВ:

У відповідності до ч.3 ст.243 Кодексу адміністративного судочинства України в судовому засіданні 10 листопада 2021 року проголошено вступну та резолютивну частини Рішення. Рішення в повному обсязі складено 22 листопада 2021 року.

Служба автомобільних доріг у Закарпатській області звернулася до Закарпатського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області, третя особа без самостійних вимог на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю "ПБС",якою просить: визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2018-05-02-001357-b.

Ухвалою суду від 26 травня 2021 року залучено до участі у справі в якості співвідповідача Західний офіс Держаудитслужби.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що 02 травня 2018 року на офіційному порталі оприлюднення інформації про публічні закупівлі України ProZorro Службою автомобільних доріг у Закарпатській області було опубліковано оголошення про проведення процедури відкритих торгів з публікацією англійською мовою "Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Р-21 Долина Хуст км 44+983 км 76+900".

03 вересня 2018 року за результатами здійснення закупівлі між позивачем та переможцем - Товариством з обмеженою відповідальністю "ПБС" укладено договір № 28 на закупівлю послуг з поточного середнього ремонту автомобільної дороги державного значення Р-21 Долина Хуст км 44+983 км 76+900.

02 березня 2021 року Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області прийнято наказ № 152 від 02.03.2021 року про проведення моніторингу закупівель, до переліку згідно додатку до якого ввійшла процедура закупівлі UA-2018-05-02-001357-b.

23 березня 2021 року відповідачем у ЦБД «ProZorro» оприлюднено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2018-05-02-001357-b, з яким позивач не погоджується з підстав його необґрунтованості, невідповідності об`єктивній дійсності та вимогам нормативно-правових актів з питань публічних закупівель.

Відповідач -1 надав суду відзив на позовну заяву, відповідно до якого просить відмовити у задоволенні позову в зв`язку з тим, що за результатами моніторингу встановлено порушення законодавства у сфері закупівель, зокрема ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", що відображені у висновку від 23 березня 2021 року, який оприлюднено в електронній системі закупівель відповідно до норм ч. 6 ст. 8 Закону. На переконання відповідача, оскільки договір за результатами закупівлі укладений з порушенням вимог частини ч. 4 ст. 36 Закону, то висновок моніторингу закупівлі від 23.03.2021 року № 152/1 є обґрунтованим та містить законну вимогу щодо дотримання норм чинного законодавства України, а відтак відсутні підстави для його скасування.

Позивач надав суду відповідь на відзив, в якому зазначив, що висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області про порушення позивачем вимог ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» є безпідставним та необґрунтованим та спростовується аргументацією, викладеною у позовній заяві.

Представник третьої особи надав суду пояснення, в яких підтримав вимоги позовної заяви та зазначив, що приписи Закону України "Про публічні закупівлі" не передбачають таких підстав для розірвання договору про закупівлю, як зобов`язання органу фінансового контролю. Зазначає, що ТОВ "ПБС" укладено договори з постачальниками для закупівлі товарно-матеріальних цінностей для ремонту дороги, заплановано роботу асфальтних заводів, роботу техніки, залучено відповідних працівників, у зв`язку з чим вважає, що усунення виявлених під час проведення моніторингу порушень, шляхом розірвання договору призведе до порушення прав та інтересів третьої особи.

Також представник третьої особи надав додаткові пояснення, в яких зазначив, що сторони договору при внесенні змін до тексу договору діяли правомірно та не змінювали змісту договору чи його істотні умови.

Представник позивача в судове засідання не з`явився, однак 10 листопада 2021 року надіслав до суду заяву про розгляд справи за його відсутності.

Відповідач -1 в судове засідання не з`явився, однак у відзиві на позовну заяву просив розглядати справу у письмову провадженні.

Відповідач -2 відзив на позовну заяву не подав, в судове засідання не з`явився, хоча належним чином повідомлений про дату, час та місце його проведення.

В судове засідання представник третьої особи не з`явився, однак 10 листопада 2021 року надіслав до суду заяву про розгляд справи за його відсутності.

Відповідно до ч. 9 ст. 205 КАС України, якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але всі учасники справи не з`явилися у судове засідання, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта

Згідно вимог ч.4 ст. 229 КАС України, у разі неявки в судове засідання всіх учасників справи або якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється за відсутності учасників справи (в тому числі при розгляді справи в порядку письмового провадження), фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд приходить наступних висновків.

Судом встановлено, що 02 травня 2018 року на офіційному порталі оприлюднення інформації про публічні закупівлі України Prozorro Службою автомобільних доріг у Закарпатській області було опубліковано оголошення про проведення процедури відкритих торгів з публікацією англійською мовою «Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Р-21 Долина-Хуст км 44+983 км 76+900.

03 вересня 2018 року за результатами здійснення Закупівлі між Позивачем та переможцем - Товариством з обмеженою відповідальність «ПБС» було укладено Договір №28 на закупівлю послуг з Поточного середнього ремонту автомобільної дороги державного значення Р-21 Долина-Хуст км 44+983 - км 76+900. Ціна Договору 584 800 000,00 грн. в т.ч. з ПДВ 20%.

02 березня 2021 року Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області на підставі виявлених органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, прийнято наказ № 152 від 02.03.2021 р. про початок моніторингу закупівель, до переліку згідно додатку до якого ввійшла процедура закупівлі UA-2018-05-02-001357-b.

23 березня 2021 року Відповідачем у ЦБД «ProZorro» оприлюднено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2018-05-02-001357-b.

Відповідно до констатуючої частини, за результатами моніторингу встановлено, що умови укладеного договору про закупівлю відрізняються від змісту Додатку 5 «Проект договору № про закупівлю послуг з Поточного середнього ремонту автомобільної дороги державного значення Р-21 Долина-Хуст км 44+983 - км 76+900», наданого у тендерній пропозиції учасника ТОВ «ПБС», чим порушено вимоги частини четвертої статті 36 Закону. Зокрема, у пункті 3.2 Розділу ІІІ виключено наступне: «зміни індексу інфляції, який встановлюється згідно із законодавством органами державної статистики у випадку врахування його в договірній ціні Виконавця. В договірній ціні враховується індекс інфляції, який передбачений законом про Державний бюджет України на відповідний рік або рішеннями Кабінету Міністрів України щодо схвалення прогнозів та основних макропоказників економічного і соціального розвитку. Пункт 3.5 виключено з Розділу ІІІ укладеного договору, а саме: « 3.5. Відповідно до статті 48 Бюджетного кодексу України, платіжні зобов`язання Замовника виникають у разі наявності та в межах бюджетних асигнувань, передбачених планом використання бюджетних коштів, а оплата здійснюється в межах фактичного надходження бюджетних коштів. У разі затримки бюджетного фінансування не з вини Замовника, оплата за надані послуги здійснюється протягом 5 (п`яти) банківських днів з дати отримання Замовником бюджетного фінансування на свій реєстраційний рахунок, а в разі зміни бюджетного фінансування Замовник письмово повідомляє про це Виконавця. Факт надходження грошових коштів на розрахунковий рахунок Замовника є моментом настання строку виконання зобов`язання за даним договором в розумінні п. 2 ч. 1 ст. 530 ЦК України, при умові наявності підписаних сторонами ф. КБ-2в і ф.КБ-3.». Пункти 4.2 та 4.3 укладеного договору не відповідають змісту Розділу IV «Проект договору» до ТД. Поряд з цим встановлено, що у пункті 1.5 Розділу І Договору виключено наступне: «Передбачена відповідальність Виконавця настає виключно під час надання послуг (виконання робіт) та протягом гарантійного терміну при наявності відповідних плану-завдань та/або акту дефектів Замовника.». У пункті 2.7 Розділу ІІ змінено умову «асфальтобетонне/цементобетонне покриття 3/8 років» на «асфальтобетонне/цементобетонне покриття 5/8 років». Пункт 3.3 укладеного договору не відповідає пункту 3.3 «Проект договору» до ТД. У Розділі IV укладеного договору відсутній пункт 4.4, зокрема: «Ненадходження коштів з державного бюджету на реєстраційний рахунок Замовника для оплати послуг за цим договором, а також несвоєчасне їх перерахування органами державного казначейства Сторони визнають обставиною, що має місце не з вини Замовника». Таким чином, Договір укладений з порушенням вимог частини четвертої статті 36 Закону та відповідно до абзацу першого статті 37 Закону є нікчемним. Так, варто зазначити, що ТОВ «ПБС» у своїй тендерній пропозиції надано: Лист-зобов`язання від 15.05.2018 №15/05-38, в якому підтверджує те, що погоджується з істотними умовами Договору про закупівлю, які визначені в проекті договору Тендерної документації; Гарантійний лист від 15.05.2018 №15/05-34, який відповідає вимогам Додатку 7 ТД, в якому зобов`язуються погодити договірну ціну та підписати Договір із Замовником відповідно до Додатку 5 (Проект договору) до тендерної документації та підтверджують повну, безумовну і беззаперечну згоду з усіма умовами проведення процедури закупівлі, визначеними в тендерній документації.

В пункті 2 констатуючої частини Висновку відповідач вказує, що за результатами аналізу питання відповідності умов укладеного договору про закупівлю зі змістом тендерної пропозиції переможця за результатами аукціону встановлено порушення вимог частини четвертої статті 36 Закону».

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд враховує наступне.

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Законом України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні від 26.01.1993 №2939-ХІІ (далі - Закон №2939-ХІІ) та підпунктами 3, 4 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016р. №43 (далі - Положення №43) визначено компетенцію Держаудитслужби та її міжрегіональних територіальних органів.

Відповідно до абз.2 ст.1 Закону №2939-ХІІ орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.

Згідно з ч.2, ч.3 ст.2 Закону №2939-ХІІ державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі, порядок проведення яких встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до ч.1 ст.8 Закону України Про публічні закупівлі від 25.12.2015р. №922 -VIII редакція від 19.04.2020р. (далі - Закон №922-VIII) визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюється центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі-органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Відповідно до ч.6 ст.8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником.

Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Згідно ст.2 Закону 2939-ХІІ державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Відповідно до ст.5 Закону 2939-ХІІ, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України Про публічні закупівлі, проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Держаудитслужба, відповідно до п.7 Положення №43, здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Відповідно до п. Положення про Західний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 02 червня 2016 року № 23 західний офіс Держаудитслужби (далі - Офіс) підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом.

У складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління у Волинській, Закарпатській, Івано-Франківській, Рівненській, Тернопільській, Чернівецькій, Хмельницькій областях (далі - управління).

Управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за їх місцезнаходженням відповідно.

На території інших адміністративно-територіальних одиниць Офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників.

Повноваження Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області на проведення вказаного контрольного заходу підтверджуються дорученням Держаудитслужби від 25.01.2021 р. №003100-18/866-2021, згідно якого Офісом проведено моніторинг закупівлі, що оприлюднена на вебпорталі Уповноваженого органу за номером UA-2018-05-02-001357-b.

З огляду на вище викладене суд приходить висновку, що у Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області були наявні повноваження на здійснення моніторингу закупівлі UA-2018-05-02-001357-b.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю). Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.

Згідно із ст. 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 року № 922-VIII (в редакції станом на час виникнення спірних правовідносин, далі Закон № 922).

Відповідно до ч. 1 ст. 8 Закону № 922 моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Згідно з ч. 2 ст. 8 Закону № 922 рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з ч. 3 ст. 8 Закону № 922 повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Відповідно до ч. 4 ст. 8 Закону № 922 строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Відповідно до ч. 6 ст. 8 Закону № 922 за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У відповідності до ч. 7 ст. 8 Закону № 922 у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Відповідно до ст. 1 Закону № 922 тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації;

Тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних шкупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб- порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Згідно з п. 5 ст. 1 Закону, договір про закупівлю - договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.

Частиною 1 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції від 27.01.2018 - на час виникнення спірних правовідносин) визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Відповідно до ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції від 27.01.2018) умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі; узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг); зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок; зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни; зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини п`ятої цієї статті.

Таким чином, вказаною нормою встановлено заборону на зміну істотних умов договору (предмет, ціна, строк виконання робіт, тощо) порівняно зі змістом тендерної пропозиції.

В той же час, закон не містить заборони на уточнення редакції пунктів проекту договору при погодженні його умов між замовником та переможцем торгів, якщо внаслідок цього не змінюються істотні умови договору.

Як вбачається зі змісту договору про закупівлю та тексту проекту договору, що міститься у тендерній документації. замовником (позивачем) та виконавцем ТОВ «ПБС» при укладенні Договору № 28 від 03 вересня 2018 року було дотримано вимог ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції від 27.01.2018). Вказаний договір містить договірну ціну 584 800 000,00 гри., яка відповідає тендерній пропозиції переможця закупівлі - ТОВ «ПБС».

Частиною 1 ст. 638 Цивільного кодексу України визначено: договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору.

Відповідно до ч. 3 ст. 180 Господарського кодексу України зазначено: при укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Відповідно до ч.4 ст. 180 Господарського кодексу України умови про предмет у господарському договорі повинні визначати найменування (номенклатуру, асортимент) та кількість продукції (робіт, послуг), а також вимоги до їх якості. Вимоги щодо якості предмета договору визначаються відповідно до обов`язкових для сторін нормативних документів, зазначених у статті 15 цього Кодексу, а у разі їх відсутності - в договірному порядку, з додержанням умов, що забезпечують захист і інтересів кінцевих споживачів товарів і послуг.

Відповідно до п. 6.3.1 та 6.3.2 Тендерної документації на закупівлю послуг з поточного середнього ремонту автомобільної дороги державного значення Р-21 Долина Хуст км 44+983 км 76+900 проект договору складається Замовником з урахуванням особливостей предмету закупівлі. Проект договору наведений у Додатку 5 до цієї тендерної документації. Проект договору під час підписання може доповнюватись сторонами іншими нормами, які не суперечать законодавству.

З матеріалів справи вбачається, що під час підписання договору № 28 від 03.09.2018 року істотні умови договору не змінилися, а лише змінено окремі пункти договору або змінено номери пунктів шляхом об`єднання в окремому пункті. При цьому, такі зміни не вплинули на істотні умови договору про закупівлю.

Так щодо виключення з пункту 3.2 Розділу III Договору наступного формулювання: «зміни індексу інфляції, який встановлюється згідно із законодавством органами державної статистики у випадку врахування його в договірній ціні Виконавця. В договірній ціні враховується індекс інфляції, який передбачений законом про Державний бюджет України на відповідний рік або рішеннями Кабінету Міністрів України щодо схвалення прогнозів та основних макропоказників економічного і соціального розвитку», необхідно зазначити наступне.

Пункт 3.2 укладеного Договору містить перелік умов, за яких договірна ціна, що є твердою, може бути уточнена. У зв`язку з наявністю імперативної норми, що міститься в ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції від 27.01.2018), згідно з якою істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили. затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі; узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг); зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок; зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих пін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни; зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини п`ятої цієї статті, то вказаний пункт 3.2 Договору № 28 приведений у відповідність до цієї норми ч. 4 ст. 36 Закону, якою не передбачено такого випадку зміни істотних умов договору (тобто договірної ціни, що с істотною умовою договору), як зміни індексу інфляції, який встановлюється згідно із законодавством органами державної статистики у випадку врахування його в договірній ціні виконавця, тому з пункту 3.2 виключена така умова, що жодним чином не впливає на зміну істотних умов договору про закупівлю.

Щодо виключення пункту 3.5 з Розділу III укладеного договору, а саме: « 3.5. Відповідно до статті 48 Бюджетного кодексу України, платіжні зобов`язання Замовника виникають у разі наявності та в межах бюджетних асигнувань, передбачених планом використання бюджетних коштів, а оплата здійснюється в межах фактичного надходження бюджетних коштів. У разі затримки бюджетного фінансування не з вини Замовника, оплата за надані послуги здійснюється протягом 5 (п`яти) банківських днів з дати отримання Замовником бюджетного фінансування на свій реєстраційний рахунок, а в разі зміни бюджетного фінансування Замовник письмово повідомляє про це Виконавця. Факт надходження грошових коштів на розрахунковий рахунок Замовника є моментом настання строку виконання зобов`язання за даним договором в розумінні її. 2 ч. 1 ст. 530 ЦК України, при умові наявності підписаних сторонами ф. КБ-2в і ф.КБ-З.».

Редакцією статті 48 Бюджетного кодексу України на час виникнення спірних правовідносин (в редакції від 01.01.2018) було визначено:

Розпорядники бюджетних коштів беруть бюджетні зобов`язання та здійснюють платежі тільки в межах бюджетних асигнувань, встановлених кошторисами, враховуючи необхідність виконання бюджетних зобов`язань минулих років, довгострокових зобов`язань за енергосервісом, узятих на облік органами Казначейства України; щодо завдань (проектів) Національної програми інформатизації - після їх погодження з Генеральним державним замовником І Іаціонапьної програми інформатизації.

Довгострокове зобов`язання за енергосервісом на підставі документального підтвердження в установленому порядку скорочення обсягів споживання комунальних послуг та енергоносіїв і видатків на їх оплату за звітний період (порівняно з такими обсягами (видатками), які були б спожиті (здійснені) за відсутності енергосервісу) набуває статусу бюджетного зобов`язання у сумі, визначеній згідно з умовами договору енергосервісу виходячи з цін (тарифів), діючих у періоді, за який здійснюється розрахунок, у межах фактичного скорочення таких видатків.

Розпорядники бюджетних коштів беруть бюджетні зобов`язання за спеціальним фондом бюджету виключно в межах відповідних фактичних надходжень спеціального фонду бюджету (з дотриманням вимог частини другої статті 57 нього Кодексу).

За бюджетними програмами, які здійснюються із залученням державою кредитів (позик) від іноземних держав, банків, міжнародних фінансових організацій для реалізації інвестиційних проектів, термін дії яких завершується у поточному бюджетному періоді, розпорядники бюджетних коштів мають право брати відповідні бюджетні зобов`язання у четвертому кварталі поточного бюджетного періоду понад фактичні надходження таких кредитів (позик) за умови наявності письмової згоди кредитора на оплату цих зобов`язань протягом першого кварталу наступного бюджетного періоду.

Розміщення замовлення, укладення договору, придбання товару, послуги чи здійснення інших аналогічних операцій протягом бюджетного періоду, за якими розпорядником бюджетних коштів взято зобов`язання без відповідних бюджетних асигнувань або з перевищенням повноважень, встановлених цим

Кодексом га законом про Державний бюджет України (рішенням про місцевий бюджет), є недійсними. За такими операціями не виникають бюджетні зобов`язання та не утворюється бюджетна заборгованість.

Зобов`язання, взяті учасником бюджетного процесу без відповідних бюджетних асигнувань або з перевищенням повноважень, встановлених цим Кодексом га законом про Державний бюджет України (рішенням про місцевий бюджет), не вважаються бюджетними зобов`язаннями (крім витрат, що здійснюються відповідно до частини шостої цісї етапі) і пе підлягають оплаті за рахунок бюджетних коштів. Взяття таких зобов`язань є порушенням бюджетного законодавства. Витрати бюджету на покриття таких зобов`язань не здійснюються.

Вимоги фізичних і юридичних осіб щодо відшкодування збитків та/або шкоди за зобов`язаннями, взятими розпорядниками бюджетних коштів без відповідних бюджетних асигнувань або з перевищенням повноважень, встановлених цим Кодексом та законом про Державний бюджет України (рішенням про місцевий бюджет), стягуються з осіб, винних у взятті таких зобов`язань, у судовому порядку.

Казначейство України здійснює реєстрацію та облік бюджетних зобов`язань розпорядників бюджетних коштів і відображає їх у звітності про виконання бюджету. При реєстрації та обліку бюджетних зобов`язань здійснюється перевірка відповідності напрямів витрачання бюджетних коштів бюджетному асигнуванню, паспорту бюджетної програми (у разі застосування програмно-цільового методу у бюджетному процесі).

Бюджетні зобов`язання щодо виплати субсидій, допомоги, пільг з оплати спожитих житлово-комунальних послуг та послуг зв`язку (в частині абонентної плати за користування квартирним телефоном), компенсацій громадянам з бюджету, на що згідно із законами України мають право відповідні категорії громадян, обліковуються Казначейством України незалежно від визначених на цю мету бюджетних призначень.

Порядок здійснення реєстрації та обліку бюджетних зобов`язань розпорядників бюджетних коштів визначається Міністерством фінансів України.

У договорі від 03 вересня 2018 року № 28 виключено п. 3.5 проекту договору та посилання на статтю 48 Бюджетного кодексу України.

Однак при цьому, всі умови та порядок оплати послуг були викладені у розділі IV «Порядок здійснення оплати» укладеного Договору. При цьому, такі зміни та переміщення пунктів договору не змінюють істотних умов останнього.

Щодо невідповідності пункту 4.2 укладеного договору змісту Розділу IV «Проект договору» до Тендерної документації, суд зазначає наступне.

Постановою Кабінету Міністрів України від 23 квітня 2014 р. № 117 «Про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти» (в редакції від 28.04.2018) у підпункті І пункту 1 установлено, що розпорядники бюджетних коштів та одержувачі бюджетних коштів у договорах про закупівлю товарів, робіт і послуг за бюджетні кошти можуть передбачати відповідно до належним чином оформленого рішення головного розпорядника бюджетних коштів попередню оплату лише у разі закупівлі на строк не більше одного місяця інших робіт і послуг, якщо розмір такої оплати не перевищує 30 відсотків їх вартості.

У той час пунктом 4.2 Проекту договору було передбачено, що «попередня оплата може здійснюватись щомісячно у межах 30% від вартості завдання на наступний місяць відповідно до постанови КМУ від 23.04.2014 р. № 117 "Про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти" терміном не більше одного календарного місяця відповідно до належним чином оформленого рішення Укравтодору та лише щодо послуг, надання яких здійснюється протягом поточного бюджетного періоду. При цьому загальна сума коштів, на яку здійснюється авансування помісячно, не може сумарно перевищувати 30 % від вартості річного обсягу робіт. Використаний аванс погашається на підставі актів виконаних робіт по формі КБ-2, підписаного уповноваженими представниками сторін. По закінченні зазначеного терміну невикористані суми авансу повертаються Замовнику з нарахуванням річної відсоткової плати на рівні облікової ставки НБУ із застосуванням коефіцієнта 1.2, а у випадку несвоєчасного повернення (неповернення). Виконавець додатково сплачує пеню в розмірі облікової ставки НБУ за кожний день прострочення».

Таким чином, в укладеному договорі п. 4.2 викладений в редакції, що відповідав вищевказаній постанові Кабінету Міністрів України, а також покрщив умови договору щодо отримання підрядником авансу в належному порядку.

Щодо невідповідності пункту 4.2 укладеного договору змісту Розділу IV«Проект договору» до Тендерної документації, то суд зазначає, що пункт 4.3 Проекту договору міститься в тексті пункту 3.1 укладеного Договору, зокрема, абзацом 1 якого встановлено, що ціна цього Договору становить 584 800 000,00 грн. (п`ятсот вісімдесят чотири мільйони вісімсот тисяч гривень 00 копійок) в тому числі ПДВ 20%. З них: на 2018 рік - 100 000.00 грн.; на 2019 рік - 584 700 000.00 грн.

Таким чином, оскільки пункт 4.3 Проекту договору викладений в пункті 3.1 укладеного Договору, то висновок про невідповідність п. 4.3 укладеного Договору змісту Проекту договору є необґрунтованим.

Щодо виключення з пункту 1.5 Розділу І Договору положення про те, що, передбачена відповідальність виконавця настає виключно під час надання послуг (виконання робіт) та протягом гарантійного терміну при наявності відповідних плану-завдань та/або акту дефектів Замовника, то необхідно зазначити, що з врахуванням особливостей предмету закупівлі послуги з поточного середнього ремонту автомобільної дороги державного значення, таке положення було виключено з Договору, що передбачило безумовну та у повній мірі відповідальність Виконавця за стан автомобільної дороги (її ділянки) в процесі надання послуг та протягом гарантійного періоду. В той же час, таке виключення окремого положення з пункту 1.5 Договору не є таким, що змінює істотні умови договору.

Щодо зміни у пункті 2.7 Розділу II умови: «асфальтобетонне/цементобетонне покриття - 3/8 років» на «асфальтобетонне/цементобетонне покриття - 5/8 років», то така умова покращує становище замовника щодо гарантійних зобов`язань виконавця, подовжує гарантійний період асфальтобетонного покриття з 3 років на 5 років, однак не змінює істотні умови договору про закупівлю.

Щодо невідповідності пункту 3.3 укладеного договору пункту 3.3 «Проект договору» до Тендерної документації, суд зазначає наступне.

Пункт 3.3 Проекту договору викладено у наступній редакції : «У разі зміни нормативно-правових актів, нормативних документів, що стосуються ціноутворення у будівництві (поточному ремонті) договір приводиться до чинних актів шляхом укладення додаткової угоди».

Пункт 3.3 Договору № 28 від 03 вересня 2018 року викладено в такій редакції: «Перегляд договірної ціни дозволяється тільки з підстав передбачених законом і обґрунтовується розрахунками і оформляється сторонами шляхом укладення додаткових угод, які є невід`ємними частинами цього Договору».

Тобто умова щодо укладення додаткової угоди (угод) у випадку будь-яких змін в нормативно-правовому регулюванні, що впливатиме й на ціну договору та необхідність приведення договору у відповідність до чинних нормативно-правових актів, як в одній, так і в іншій редакції має місце, тільки в редакції пункту укладеного договору сформульовано таке положення по-іншому і більш обґрунтовано без зміни самої суті, що також жодним чином не впливає на істотні умови Договору та не змінює їх.

Щодо відсутності у Розділі IV укладеного договору пункту 4.4, яким передбачено, що ненадходження коштів з державного бюджету на реєстраційний рахунок Замовника для оплати послуг за цим договором, а також несвоєчасне їх перерахування органами державного казначейства Сторони визнають обставиною, що має місце не з вини Замовника», то таке положення міститься у пункті 4.3 Договору № 28, а отже, висновок відповідача про відсутність у Розділі IV укладеного Договору пункту 4.4 Проекту договору є необґрунтованим.

Враховуючи вищенаведене, суд приходить висновку, що твердження відповідача про порушення позивачем вимог ч. 4 ст. 36 Закону № 922 є безпідставними та необґрунтованими.

Надаючи правову оцінку способу усунення виявлених порушень, суд зазначає наступне.

У констатуючій частині оскарженого висновку відповідач зобов`язує позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законом порядку, зокрема вжити заходів щодо розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

У висновку про результати моніторингу закупівлі відповідач посилається на приписи статті 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в України", за змістом якої головними завданнями органу державного фінансового контролю є серед іншого, здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань. Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 року № 43 Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з пп. 3 п.3 вказаного Положення основними завданнями Держаудитслужби є: здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягнення економії бюджетних коштів.

Відповідно до п. 7 Порядку № 43 Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Однак, суд зазначає, що в оскарженому висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не зазначено, в чому полягає неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів. В той же час, суд зазначає, що всі встановлені моніторингом порушення носять суто формальний характер, та жодне з них не пов`язано із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель.

При цьому судом мають враховуватися принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг і публічними інтересами.

Про необхідність дотримання принципу пропорційності у співвідношенні з виявленими недоліки у сфері публічних закупівель Верховний Суд вказав у постанові від 21 січня 2021 року у справі № 120/1297/20-а про визнання протиправним та скасування висновку.

Відповідно до ч. 5 ст. 242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Судом встановлено та підтверджується наявними в матеріалах справи актами приймання виконаних робіт, ТОВ "ПБС" виконано частину робіт на виконання договору від 03 вересня 2018 року № 28, укладеного за результатами процедури закупівлі.

Таким чином, надаючи оцінку обґрунтованості оскарженого висновку, суд враховує, що захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір, що на теперішній час виконується, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.

В той же час, за результатами судового розгляду, суд дійшов висновку, що оскаржений висновок про результати моніторингу закупівлі не відповідає критеріям обґрунтованості, своєчасності та розсудливості, складений без урахування усіх обставин, що мають значення для їх прийняття, та з порушенням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача та третіх осіб, а також суспільних інтересів, і цілями, на досягнення яких вони спрямовані. Отже, оскаржений висновок є протиправним та підлягає скасуванню.

У відповідності до ч.2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість доводів сторін, оцінивши докази відповідача як суб`єкта владних повноважень на підтвердження правомірності свого рішення та доказів, наданих позивачем, суд дійшов висновку, що матеріали справи не містять достатніх та беззаперечних доказів в обґрунтування обставин, на яких ґрунтуються заперечення відповідача, у зв`язку з чим позовні вимоги підлягають задоволенню.

Відповідно до ч. 1 ст. 139 КАС України сплачений позивачем судовий збір у розмірі 2270,00 грн. стягується за рахунок бюджетних асигнувань Управління західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області.

Керуючись ст. ст. 5, 9, 19, 77, 139, 243, 246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

1. Позовну заяву Служби автомобільних доріг у Закарпатській області (Закарпатська область, м. Ужгород, вул. Собранецька, буд. 39, ) до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області (м. Івано-Франківськ, вул. Василіянок, буд. 48, ), Західного офісу Держаудитслужби (м. Львів, вул. Костюшка, буд. 8, ), третя особа без самостійних вимог на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю "ПБС" (м. Івано-Франківськ, вул. Тичини, буд. 8 А, ) про визнання протиправним та скасування висновку задовольнити.

2. Визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2018-05-02-001357-b.

3. Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області (м. Івано-Франківськ, вул. Василіянок, буд. 48, ) на користь Служби автомобільних доріг у Закарпатській області (Закарпатська область, м. Ужгород, вул. Собранецька, буд. 39, ) сплачений судовий збір в розмірі 2270,00 грн. (дві тисячі двісті сімдесят гривень).

4. Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду. Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. Апеляційна скарга подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції.

СуддяН.Д. Маєцька