Справа № 200/8895/21
Суддя: Голуб В.А.
Дата ухвалення: 2021-11-10 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Донецький окружний адміністративний суд
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 листопада 2021 р. Справа№200/8895/21

приміщення суду за адресою: 84122, м.Слов`янськ, вул. Добровольського, 1

Суддя Донецького окружного адміністративного суду Голуб В.А., за участі секретаря судового засідання Гуменної В.П., розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали адміністративної справи за позовом Департаменту розвитку базових галузей промисловості Донецької обласної державної адміністрації до Західного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку від 02.07.2021 № UA-2020-11-20-004993-c, -

В С Т А Н О В И В:

Департамент розвитку базових галузей промисловості Донецької обласної державної адміністрації звернувся до Донецького окружного адміністративного суду з позовом до Західного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку від 02.07.2021 № UA-2020-11-20-004993-c.

В обґрунтування заявлених вимог позивач вказав на порушення застосування відповідачем норм матеріального права, що призвело до безпідставних висновків про допущення позивачем порушень під час оприлюднення повідомлень про внесення змін до договору про закупівлю.

В обґрунтування протиправності встановленого відповідачем порушення щодо не зазначенням в оголошенні про проведення відкритих торгів інформації про розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій, позивач послався на лист № 682/06 від 29.06.2021, відповідно до якого ТОВ Закупки.пром.уа як акредитований учасник електронної системи публічних закупівель Прозорро повідомило позивача про те, що на майданчику з 16.04.2021 з`явилися спеціальні поля, де можна вказати інформацію щодо виду та умов надання забезпечення тендерних пропозицій. До цієї дати була можливість вказувати лише суму забезпечення. В свою чергу, Департаментом розвитку базових галузей промисловості Донецької обласної державної адміністрації оприлюднено закупівлю на майданчику 20.11.2020, тобто до впровадження відповідного функціоналу.

Крім того, оскаржуваним висновком позивача зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, проте, не конкретизовано, які саме заходи має вжити позивач. Відтак такий висновок є неконкретизованим, не містить чітких вимог або рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень. Його зміст фактично зводиться до спонукання позивача самостійно визначити, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень. Позивач зазначив, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

З огляду на вищевикладене, позивач просив суд визнати протиправним та скасувати висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області від 02.07.2021 № UA-2020-11-20-004993-c.

Відповідач проти задоволення заявлених позивачем вимог заперечував, підстави незгоди визначив в наданому до суду відзиві.

За змістом викладеного у відзиві в ході проведеного відповідачем моніторингу встановлено порушення позивачем норм пункту 9 частини 2 статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме в оголошенні про проведення відкритих торгів не зазначено інформацію про розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій. Так, відповідач зауважує, що лист Товариства з обмеженою відповідальністю «Закупки.пром.уа» від 29.06.2021 № 1140/0/110- 21, на який посилається позивач обґрунтовуючи позовні вимоги, не містить інформації про неможливість заповнення інформації про розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій безпосередньо в оголошенні про проведення відкритих торгів, у зв`язку з чим не спростовує виявлене у ході моніторингу закупівлі порушення. В той же час, зазначений лист вказує на те, що у замовника була можливість вказувати на сторінці створення закупівлі суму забезпечення, однак позивачем в оголошенні про проведення відкритих торгів не зазначено навіть суми забезпечення, чим допущено порушення норм пункту 9 частини 2 статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі».

Крім того, відповідачем встановлено порушення норм частини 5 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі». А саме, замовник відповідно до тендерної документації вимагає від переможця процедури закупівлі документальне підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Щодо зобов`язання усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, відповідач звертає увагу на той факт, що станом на дату завершення моніторингу закупівлі неможливо усунути (відсутній механізм усунення) виявлені порушення законодавства (зокрема, внести зміни в оголошення про проведення відкритих торгів та до тендерної документації або відмінити процедуру закупівлі). Зважаючи на принцип співмірності наслідків реагування на такі порушення, відповідачем встановлено зобов`язання замовнику вжити заходів щодо недопущення таких порушень законодавства в подальшому при проведені процедур закупівель.

З наведених вище підстав представник Західного офісу Держаудитслужби просив суд відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Ухвалою від 19.07.2021 Донецький окружний адміністративний суд прийняв до розгляду позовну заяву Департаменту розвитку базових галузей промисловості Донецької обласної державної адміністрації до Західного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку від 02.07.2021 № UA-2020-11-20-004993-c та відкрив провадження по справі № 200/8895/21. Розгляд адміністративної справи № 200/8895/21 суд визначив здійснювати за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи.

Ухвалою від 20.09.2021 суд розгляд адміністративної справи визначив проводити за правилами загального позовного провадження. Призначив підготовче засідання за правилами загального позовного провадження на 15 год 00 хв 13.10.2021. Продовжив строк підготовчого провадження по адміністративній справі, - на тридцять днів з ініціативи суду.

13.10.2021 у підготовчому засіданні суд закрив підготовче провадження по адміністративній справі за позовом Департаменту розвитку базових галузей промисловості Донецької обласної державної адміністрації до Західного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку від 02.07.2021 № UA-2020-11-20-004993-c. Призначив судовий розгляд по суті на 12 годину 00 хвилин 10 листопада 2021 року.

На судове засідання сторони, належним чином повідомлені про дату, час та місце судового засідання, не з`явились.

Враховуючи наведене, суд вважає за можливе розглянути справу за відсутності сторін.

Згідно з частиною четвертою статті 229 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) у разі неявки у судове засідання всіх учасників справи або якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється за відсутності учасників справи (у тому числі при розгляді справи в порядку письмового провадження), фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Розглянувши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

Позивач, Департамент розвитку базових галузей промисловості Донецької обласної державної адміністрації, є юридичною особою, створений на підставі розпорядження голови обласної державної адміністрації № 127 від 01.03.2012, про що свідчать відомості з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (а.с.9).

20 листопада 2020 року Департаментом розвитку базових галузей промисловості Донецької обласної державної адміністрації на онлайн-платформі «PROZORRO» було опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів № UA-2020-11-20-004993-c (а.с.16-18).

На підставі наказу Західного офісу Держаудитслужби від 11.06.2021 № 384 (а.с.40-41) та на виконання доручення Державної аудиторської служби України від 07.06.2021 № 003100-18/7042-2021 (а.с.42-44) Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області, як відокремленим підрозділом Західного офісу Держаудитслужби, проведено моніторинг процедури закупівлі Департаменту розвитку базових галузей промисловості Донецької обласної державної адміністрації щодо предмету «Послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення у Донецькій області (райони: Бахмутський, Добропільський, Покровський, Костянтинівський), очікуваною вартістю 50 393 905, 17 гривень, (оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель ID: UA-2020-11-20-004993-с).

За результатами моніторингу встановлено порушення законодавства у сфері закупівель, що відображені у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 02.07.2021 № 384/3, який оприлюднено в електронній системі закупівель, зокрема:

- за результатами аналізу питання правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом встановлено порушення норм пункту 9 частини 2 статті 21 Закону «Про публічні закупівлі», а саме в оголошенні про проведення відкритих торгів не зазначено інформацію про розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій;

- за результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону «Про публічні закупівлі» встановлено порушення норм частини 5 статті 17 Закону «Про публічні закупівлі», а саме замовник відповідно до тендерної документації вимагає від переможця процедури закупівлі документальне підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, зокрема: інформаційну довідку з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення про те, що відомості про юридичну особу, що є учасником, та про службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, відсутні, а також інформаційну довідку з Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено повноваження у справі про банкрутство з інформацією про відсутність у цьому реєстрі відомостей про учасника закупівлі (а.с.45-47).

Зазначеним висновком Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області зобов`язано позивача здійснити заходи з недопущення таких порушень в майбутньому та протягом 5 робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електрону систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

08.07.2021 позивачем надані заперечення № 1243/0/110-21 проти складеного відповідачем висновку (а.с.26-27).

Проте, у суду відсутні відомості щодо надання відповіді на вказані заперечення.

Проаналізувавши встановлені обставини справи та норми законодавства України, яке регулює спірні правовідносини, суд вважає позовну заяву такою, що підлягає задоволенню, з наступних підстав.

За змістом частини 2 статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Надаючи оцінку правомірності дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у статті 2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, встановлюючи при цьому чи прийняті (вчинені) ним рішення (дії): на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Державна аудиторська служба України відповідно статті 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому статтею 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі".

Згідно зі статтею 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема, здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі.

Відповідно статті 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43, Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якої спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та яка забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (пункт 7 наведеного Положення).

27.08.2020 Державна аудиторська служба України наказом № 242 «Про внесення зміни до положень про офіси Держаудитслужби», пункт 1 Положення про Західний офіс Держаудитслужби, Положення про Південний офіс Держаудитслужби, Положення про Північний офіс Держаудитслужби, Положення про Північно-східний офіс Держаудитслужби, Положення про Східний офіс Держаудитслужби, затверджений наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 № 23 «Про затвердження положень про офіси Держаудитслужби та їх підрозділи» доповнила абзацом такого змісту: «На території інших адміністративно-територіальних одиниць Офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників».

Так, згідно з пунктом 1 Положення про Західний офіс Держаудитслужби, Західний офіс Держаудитслужби підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом.

В свою чергу, суд звертає увагу, що моніторинг був проведений Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області, яке не має статусу юридичної особи, а є лише відокремленим підрозділом Західного офісу Держаудитслужби.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлює Закон України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII).

Відповідно частини 7 статті 8 Закону № 922-VIII у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Відповідно частин 1, 2 статті 13 Закону № 922-VIII закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог.

Як виняток та відповідно до умов, визначених у частині другій статті 40 цього Закону, замовники можуть застосовувати переговорну процедуру закупівлі.

Відповідно частини 1 статті 21 Закону № 922-VIII оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності);

3) кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг;

4) очікувана вартість предмета закупівлі;

5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

6) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;

7) умови оплати;

8) мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції;

9) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

10) дата та час розкриття тендерних пропозицій, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону;

11) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі або в грошових одиницях;

12) математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування).

В оголошенні про проведення відкритих торгів може зазначатися інша інформація.

Оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється шляхом заповнення замовником відповідної форми, яка розміщена в електронній системі закупівель.

Суд зазначає, що 17 липня 2020 року у зв`язку із набранням чинності новою редакцією Закону № 922-VІІІ втратив чинність наказ Мінекономіки від 22 березня 2016 року № 490, яким визначалися форми документів у сфері публічних закупівель, та який не містив вимоги щодо зазначення інформації про умови надання забезпечення тендерних пропозицій у формі оголошення про проведення відкритих торгів.

З дати втрати чинності наказом № 490 при заповненні полів в електронній системі закупівель замовник мав керуватися виключно нормами Закону.

На майданчику в електронній системі закупівель технічний функціонал на момент публікації оголошення про проведення відкритих торгів UA-2020-11-20-004993-с зазначене не було реалізовано з урахуванням норм нової редакції Закону № 922-VІІІ , а саме - поля, в якому можна було б зазначити інформацію щодо умов надання забезпечення тендерних пропозицій учасниками і яке замовник обов`язково повинен заповнити в силу приписів п. 9 ч. 2 ст. 21 Закону № 922-VІІІ при оприлюдненні інформації в електронній системі закупівель, просто не існувало. У встановленій формі оголошення містилися лише поля: розмір забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).

Відсутність станом на 20 листопада 2020 року у формі оголошення такої графи (поля), яка б передбачала заповнення відомостей про умови надання забезпечення тендерних пропозицій, свідчить про фізичну неможливість вказати таку інформацію.

Умови надання забезпечення тендерних пропозицій учасниками викладено замовником у п. 2 розділу III Тендерної документації.

Отже, учасники тендеру не були позбавленні інформації про умови надання забезпечення тендерних пропозицій по вказаній закупівлі і відсутність цієї інформації саме в оголошенні про проведення відкритих торгів не завадило учасникам подати тендерні пропозиції, а замовнику - здійснити їх розгляд та визначити переможця.

Суд зазначає, що наведені обставини жодним чином не вплинули на кінцевий результат проведених публічних торгів і не можуть бути підставою для застосування наслідків за результатами моніторингу, які визначені у висновку.

Крім того, суд акцентує увагу, що на час публікації оголошення про проведення відкритих торгів адміністратором електронного майданчику не було у повній мірі забезпечено виконання вимог Закону № 922-VІІІ та не передбачено форм розміщення інформації, які передбачають всі необхідні поля для заповнення замовником. Також у електронній формі оголошення відсутня можливість заповнення необов`язкових полів, щоб включити в них відомості про умови надання забезпечення тендерних пропозицій. Зазначене є загальновідомою проблемою на той перехідний період, про що зверталась увага у засобах масової інформації (https://radnuk.com.ua/praktyka_zakupivel/novi-formy-dokumentiv-za-novyj-zakonom/) та підтверджується листом представниці ТОВ «ЗАКУПКИ.ПРОМ.УА» № 682/06 від 29.06.2021 (а.с.19).

З огляду на вищевикладене, суд вважає, що висновки Західного офісу Держаудитслужби в частині порушення позивачем норм пункту 9 частини 2 статті 21 Закону № 922-VІІІ, а саме в оголошенні про проведення відкритих торгів не зазначено інформацію про розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій, є необґрунтованими та безпідставними.

Щодо порушення позивачем вимог частини 5 статті 17 Закону № 922-VІІІ, а саме замовник відповідно до тендерної документації вимагає від переможця процедури закупівлі документальне підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, суд зазначає наступне.

Частиною 5 статті 17 Закону № 922-VІІІ передбачено, що замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.

В той же час частиною 6 статті 17 Закону № 922-VІІІ встановлено, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті.

Пунктом 3.1 тендерної документації передбачено перелік документів, які повинен надати переможець процедури закупівлі, у тому числі: документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, З, 5, 6, 8, 12 і 13 частини 1 та частиною 2 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» (згідно з додатком № 9 тендерної документації).

Додатком № 9 до тендерної документації конкретизовано спосіб надання документів, що надає переможець процедури закупівлі за пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини 1 та частиною 2, відповідно до частини 6 статті 17 Закону № 922-VІІІ задля проведення перевірки замовником.

Щодо посилання відповідача на лист Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 03.06.2020 № 3304-04/34835-06 «Щодо застосування статті 17 Закону в частині того, що підтвердження щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 4, 8, 9, 10, 11 ч. 1 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі»» не вимагається від учасників процедури закупівлі та перевіряється замовником самостійно, є некоректним, оскільки у висновку про результати моніторингу задокументовано порушення щодо переможця (а не учасника) процедури закупівлі.

Також суд зазначає, що ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VІІІ визначає поняття переможця процедури закупівлі та учасника процедури закупівлі. Переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі (п.18); учасник процедури закупівлі - фізична особа, фізична особа - підприємець чи юридична особа - резидент або нерезидент, у тому числі об`єднання учасників, яка подала тендерну пропозицію/пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі (п.37).

Отже, учасник та переможець закупівлі є різними поняттями за своїм статусом.

Таким чином, оскільки надання замовнику документів шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини 1 та частиною 2 статті 17 Закону № 922-VІІІ обумовлена вимогою частини 6 статті 17 вказаного Закону, а тому на переконання суду, не суперечить вимогам чинного законодавства України.

Водночас у п. 3 висновку від 02.07.2021 року вказано, що Західний офіс Держаудитслужби в Івано-Франківській області зобов`язує позивача здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення в установленому законом порядку та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виваленого порушення.

Разом з тим суд зазначає, що викладена у п. 3 констатуючої частини спірного висновку вимога про усунення порушень є неконкретизованою, а тому така вимога не може вважатися правомірною, оскільки спонукання позивача самостійно визначити, які саме заходи слід вжити для усунення виявленого порушення, в свою чергу, може призвести до вчинення позивачем іншого порушення чинного законодавства.

Зазначене в світлі обов`язкового характеру спірної вимоги є порушенням вимог закону в частині змісту вимоги як акту індивідуальної дії.

На думку суду, під час вирішення справ, предметом яких є правомірність вимог контролюючих органів, скерованих на адресу підконтрольних суб`єктів, суду належить, виходячи із правової природи письмової вимоги контролюючого органу, враховувати чи прийнята вона на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законодавством. З метою встановлення того, чи реалізовані контролюючим органом при прийнятті спірної вимоги владні управлінські функції у передбачений законом спосіб, суду належить надати правову оцінку змісту вимоги як індивідуально-правового акту.

Вказана правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 26.02.2019 року у справі № 810/1050/18 та від 08.05.2018 у справі № 826/3350/17, які, в силу приписів ч.5 ст.242 КАС України, є обов`язковими для врахування.

За таких обставин суд дійшов висновку про безпідставність висновку відповідача в частині встановлення під час проведеного моніторингу порушень законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно зі частиною першою статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Відповідно до частини першої статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Згідно зі частиною другою статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Встановлення під час розгляду судом необґрунтованості висновків відповідача щодо виявлених порушень під час моніторингу процедури публічної закупівлі UA-2020-11-20-004993-c, свідчить про протиправність висновку, який оскаржується, з огляду на що суд вважає позов таким, що підлягає задоволенню у повному обсязі.

Відповідно до частини першої статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Позивач при зверненні до суду сплатив судовий збір у розмірі 2 270, 00 грн, що підтверджується платіжним дорученням від 12.07.2021 № 5 (а.с.8). Таким чином, сплачений позивачем судовий збір у розмірі 2 270, 00 грн належить стягнути за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Згідно з ч. 3 ст. 243 КАС України у виняткових випадках залежно від складності справи складення рішення, постанови у повному обсязі може бути відкладено на строк не більш як десять, а якщо справа розглянута у порядку спрощеного провадження - п`ять днів з дня закінчення розгляду справи.

З огляду на викладене та керуючись ст. ст. 2, 3, 5, 9, 12, 15, 19, 22, 25, 32, 72, 76, 77, 79, 139, 194, 241-243, 245, 246, 291 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

Позовну заяву Департаменту розвитку базових галузей промисловості Донецької обласної державної адміністрації (, адреса: 84306, Донецька обл., місто Краматорськ, вулиця Олекси Тихого, будинок 6) до Західного офісу Держаудитслужби (, Україна, 79000, Львівська обл., місто Львів, вулиця Костюшка, будинок 8) про визнання протиправним та скасування висновку від 02.07.2021 № UA-2020-11-20-004993-c, - задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області від 02.07.2021 про результати моніторингу закупівлі № UA-2020-11-20-004993-c, яка проведена Департаментом розвитку базових галузей промисловості Донецької обласної державної адміністрації.

Стягнути з Західного офісу Держаудитслужби на користь Департаменту розвитку базових галузей промисловості Донецької обласної державної адміністрації судовий збір у розмірі 2 270 (дві тисячі двісті сімдесят) гривень 00 копійок.

Повний текст рішення складено та підписано 22.11.2021.

Рішення може бути оскаржено в апеляційному порядку до Першого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя В.А. Голуб