Справа № 140/8233/20
Суддя: Смокович М.І.
Дата ухвалення: 2021-11-17 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 листопада 2021 року

м. Київ

справа № 140/8233/20

провадження №К/9901/16399/21, К/9901/19829/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого судді - Смоковича М. І.,

суддів: Данилевич Н. А., Кашпур О. В.,

секретаря судового засідання - Жидецької В. В.,

за участі

представника відповідача Офісу Генерального прокурора - Дикого О. В.,

розглянув у відкритому судовому засіданні в касаційній інстанції адміністративну справу

за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Прокуратури Волинської області про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, провадження у якій відкрито

за касаційними скаргами Офісу Генерального прокурора, Волинської обласної прокуратури на постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 31 березня 2021 року (судді Матковська З. М., Бруновська Н. В., Макарик В. Я.),

встановив:

1. У червні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до адміністративного суду з позовом до Прокуратури Волинської області, у якому, з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог, просив:

- визнати протиправним і скасувати наказ від 29 квітня 2020 року № 177к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697-VII);

поновити [ ОСОБА_1 ] на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури області та органів прокуратури Волинської області або рівнозначній посаді в органах прокуратури України з 09 травня 202 року і стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу.

- визнати протиправним і скасувати рішення Другої кадрової комісії з атестації регіональних прокуратур від 09 квітня 2020 року № 246 «Про неуспішне проходження атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки».

Ухвалою від 10 вересня 2020 року суд першої інстанції залучив до участі у розгляді цієї справи як співвідповідача Офіс Генерального прокурора.

2. Звернення з цими позовними вимогами позивач стисло пояснив так.

За наслідками проходження другого іспиту він набрав 91 бал, у зв`язку з чим Друга кадрова комісія ухвалила рішення від 09 квітня 2020 року № 246 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки», яким позивача не допущено до етапу проходження співбесіди та визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію.

Позивач вважає це рішення протиправним, адже кадрова комісія не вжила ніяких заходів для перевірки обставин щодо технічних збоїв у роботі комп`ютера та погіршення самопочуття позивача, які з погляду позивача, вплинули на результат тестування.

Другий етап атестації, як зазначив позивач, він проходив після тривалої подорожі до м. Києва (більше 6 годин) та будучи в поганому самопочутті. Додав також, що під час проведення іспиту (тестування) на загальні здібності та навички постійно відбувалися технічні збої в роботі комп`ютера, цей іспит було проведено поза межами встановленого порядком та графіком часу, з обмеженням конституційних прав позивача, без врахування його стану здоров`я.

Пояснив також, що через відсутність інформації про особливості роботи системи тестування він (позивач) не мав можливості своєчасно дати правильну відповідь. Тимчасом, під час складання іспиту щодо нього не спрацював адаптивний механізм визначення запитань, внаслідок чого й було отримано 91 бал.

Позивач переконував, що під час тестування правильно відповів на переважну більшість питань усіх рівнів складності тесту, що беззаперечно свідчить про те, що результат тестування був достатній (понад 93 бали) та надавав йому можливість перейти до наступного етапу - співбесіди, тоді як отриманий негативний результат його тестування (91 бал) є помилковий.

3. Суди попередніх інстанцій встановили такі обставини.

ОСОБА_1 , прокурор відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури області та органів прокуратури, 08 жовтня 2019 року подав Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

В третьому абзаці цієї заяви позивач зазначив, що він підтверджує, усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону [від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури»] (далі - Закон № 113-ІХ), його буде звільнено з посади прокурора.

Встановлено, що 03 березня 2020 року позивач успішно пройшов перший етап атестації у формі складання іспиту на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора та був допущений до іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

За наслідками проходження позивачем другого іспиту Друга кадрова комісія прийняла рішення від 09 квітня 2020 року № 246 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки», яким позивача не допущено до етапу проходження співбесіди та визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію.

Це рішення обґрунтоване тим, що прокурор відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури області та органів прокуратури ОСОБА_1 за результатами складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички набрав 91 бал, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту.

Відтак, згідно з наказом прокурора Волинської області від 29 квітня 2020 року № 177к, виданим на підставі статті 11 Закону № 1697-VII, пункту 3, підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, ОСОБА_1 був звільнений з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII з 08 травня 2020 року.

Не погодившись з правомірністю свого звільнення з мотивів, про які написано вище, позивач звернувся з цим позовом до суду.

Рішення судів першої та апеляційної інстанцій

4. Волинський окружний адміністративний суд рішенням від 06 листопада 2020 року повністю відмовив у задоволенні позовних вимог.

5. Восьмий апеляційний адміністративний суд постановою від 31 березня 2021 року частково скасував рішення Волинського окружного адміністративного суду від 06 листопада 2020 року; позов задовольнив частково:

5.1. Визнав протиправним і скасував рішення кадрової комісії з атестації регіональних прокуратур № 2 від 09 квітня 2020 року № 246 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки»;

5.2. Визнав протиправним і скасував наказ прокурора Волинської області від 29 квітня 2020 року № 177к «Про звільнення ОСОБА_1 »;

5.3. Поновив ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури області та органів прокуратури Волинської області з 09 травня 2020 року.

5.4. Стягнув з прокуратури Волинської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 226528,25 грн.

5.4. У задоволенні решти позовних вимог - відмовив.

6. Суд першої інстанції, відмовляючи у задоволенні позовних вимог, зазначив про те, що згідно з наказом Генерального прокурора від 21 лютого 2020 року № 105 прохідний бал (мінімально допустиму кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів регіональних прокуратур становить 93 бали.

Оскільки позивач за результатами цього тестування набрав менше прохідного бала (91 бал), Друга кадрова комісія ухвалила рішення про неуспішне проходження атестації, яке стало підставою для звільнення позивача.

З приводу доводів позивача про погане самопочуття і некоректну роботу комп`ютера й програмного забезпечення, за допомогою якого проводилося тестування, суд першої інстанції, посилаючись на пункт 11 розділу І Порядку № 221, зазначив, що позивач не надав ніяких доказів, які б це підтверджували (як-от письмового звернення до голови кадрової комісії щодо перебоїв у роботі комп`ютера чи про погане самопочуття й про перенесення у зв`язку з цим іспиту).

7. Суд апеляційної інстанції з висновками суду першої інстанції погодився частково. Зокрема зазначив, що рішення Другої кадрової комісії, ухвалене за наслідками (другого) іспиту позивача, за правилами пункту 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом від 17 жовтня 2019 року № 233 (далі - Порядок № 223), повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

На думку суду апеляційної інстанції, оспорене рішення кадрової комісії, яке є підставою для прийняття наказу про звільнення, не містить мотивів та обставин, що вплинули на його прийняття. Це рішення, за текстом постанови апеляційного суду, містить лише результат складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички набраний позивачем 91 бал. У цьому зв`язку апеляційний суд зазначив, що своєю ухвалою зобов`язував Офіс Генерального прокурора надати належним чином завірену копію відомостей, в якій зафіксовано результат складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички позивача, та надати інформацію за яким конкретно критерієм останній не відповідає займаній посаді, дійсних підстав, обставин та мотивів неуспішного проходження атестації.

Суд апеляційної інстанції зазначив, що відповідач надав копії відомостей про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, з якої слідує, що результат складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички позивача складає - 91 бал, у тому числі вербальний блок - 90 балів, абстрактно - логічний блок - 91 бал.

Спираючись на положення статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) суд апеляційної інстанції виснував, що відомості про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки про результат складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички позивача є неналежним, недостовірним, недопустимим та недостатнім доказом в розумінні статей 73-76 КАС України.

Касаційне оскарження

8. Офіс Генерального прокурора у касаційній скарзі просить скасувати постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 31 березня 2021 року і залишити в силі рішення Волинського окружного адміністративного суду від 06 листопада 2020 року.

Касаційну скаргу подано з підстав, передбачених пунктами 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

Скаржник зазначив, серед іншого, про те, що суд апеляційної інстанції при ухваленні оскаржуваного рішення не взяв до уваги правового висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 26 листопада 2020 року у справі № 200/13482/19-а (пункт 57 цієї постанови), а заодно і про відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у зіставленні з пунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IX в аспекті фактичних підстав, які тягнуть юридичні наслідки у вигляді звільнення з посади прокурора й органів прокуратури.

Окрім того, цей відповідач зазначив про неправильне застосування до спірних правовідносин статті 235 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України)

Ухвалою від 20 травня 2021 року Верховний Суд відкрив касаційне провадження за цією касаційною скаргою.

9. Волинська обласна прокуратура у касаційній скарзі теж просить скасувати постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 31 березня 2021 року і залишити в силі рішення Волинського окружного адміністративного суду від 06 листопада 2020 року.

Підставами для касаційного оскарження зазначено пункти 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

У цьому зв`язку автор касаційної скарги пояснив, що суди попередніх інстанцій неправильно застосували положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у поєднанні з пунктом 19 Прикінцевих і перехідних положень Закону № 113-ІХ. Їхні висновки у цій частині, з погляду відповідача, суперечать правовому висновку Верховного Суду, висловленому у постанові від 26 листопада 2020 року у справі № 200/13482/19-а, щодо застосування цих норм у вимірі подібних (за суттю і нормативним регулюванням) правовідносин. Спираючись на цей правовий висновок скаржник наголосив, що юридичним фактом, з яким згадані норми пов`язують настання наслідків у вигляді звільнення з посади прокурора і органів прокуратури є, зокрема, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

Водночас, автор касаційної скарги теж стверджує про відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ у зіставленні з положеннями підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» зазначеного Закону у контексті звільнення прокурора за наслідками атестації.

Ухвалою від 17 червня 2021 року Верховний Суд відкрив касаційне провадження з наведених відстав. Тією самою ухвалою суд об`єднав цю касаційну скаргу з касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора (К/9901/16399/21) в одне провадження під номером К/9901/16399/21.

Відзивів на касаційні скарги не надійшло.

Релевантні джерела права

10. Відповідно до статті 4 Закону № 1697-VII організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

11. Законом № 113-IX [«Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури»] (діє з 25 вересня 2019 року; тут і далі - в редакції, яка діяла на час виникнення спірних відносин) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII були внесені зміни.

Статтею 14 Закону № 1697-VII, у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ, передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури. Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України «Про прокуратуру» кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ.

У тексті Закону № 1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

12. Згідно з пунктами 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

13. Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

14. Згідно з пунктом 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

15. За пунктом 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

16. Відповідно до пункту 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

17. Згідно з пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

18. За пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України "Про прокуратуру".

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

19. За текстом пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

20. За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу І Порядку № 221, атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

21. Відповідно до пунктів 2, 4 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

22. Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

23. Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

24. Відповідно до пункту 1 розділу ІІІ Порядку № 221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

25. За пунктом 2 розділу ІІІ Порядку № 221 кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день. У цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспитів. До складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу II цього Порядку.

26. Відповідно до пунктів 3-6 розділу ІІІ Порядку № 221 зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

27. Відповідно до пункту 12 Порядку № 223 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Висновки Верховного Суду

28. В аспекті порушених в касаційній скарзі питань колегія суддів має висловити правову позицію щодо застосування (у вимірі описаних обставин справи) положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у зіставленні з пунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IX у контексті підстав (як юридичних, так і фактичних) для звільнення з посади прокурора та органів прокуратури за наслідками (неуспішного) проходження атестації.

Поряд із доводами про відсутність правового висновку з окресленої проблеми правозастосування, Волинська обласна прокуратура та Офіс Генерального прокурора зазначили також про те, що за подібних обставин Верховний Суд уже висловив правову позицію щодо застосування цих положень (справа № 200/13482/19-а), але суд апеляційної інстанції не взяв його до уваги при вирішенні цієї справи.

З цього висновується, що з одного і того самого питання (неуспішне проходження атестації як підстава для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII) відповідачі зазначили одночасно дві підстави для касаційного перегляду постанови апеляційного суду.

Вочевидь, що переглянути (по суті) оскаржене судове рішення в цій справі одночасно із двох (взаємовиключних) нормативних підстав не видається за можливе. Задля уникнення ймовірного неоднозначного трактування меж і предмету касаційного перегляду в рамках цього касаційного провадження спершу колегія суддів вважає за потрібне висловити такі зауваги.

Фактичні обставини справи № 200/13482/19-а, також межі касаційного перегляду судових рішень у вказаній справі дещо різняться з тими, які встановлено і які заявлено в цій справі. Тому висновки, які висловив Верховний Суд у зазначеній справі, не можуть слугувати прикладом правильного застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у зіставленні з пунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IХ як підстави для касаційного перегляду судового рішення на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України, як про це пишуть скаржники (відповідачі).

Поряд з тим, є рація у тому, що на дату звернення відповідачів з касаційними скаргами не було висновку Верховного Суду стосовно застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у зіставленні з пунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IХ як підстави для касаційного оскарження, передбаченої пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України. Тому в цьому аспекті постанова апеляційного суду може бути переглянута, у зв`язку зазначаємо таке.

29. За подібних обставин справи, суті спору і правового регулювання Верховний Суд у постановах від 21 вересня 2021 року (справи № 160/6204/20, № 200/5038/20-а), а також у постанові від 29 вересня 2021 року (справа № 440/2682/20) уже висловив правовий висновок щодо застосування зазначених норм законодавства. У цих постановах, з-поміж іншого, зазначено таке:

« 41. Посилання у пункті 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IX на нормативний припис - пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, містить інший зміст положень цієї статті, які визначають загальні підстави для звільнення прокурорів, визначені Законом № 1697-VII.

42. Прокурор відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

43. Таким чином, посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII і посилання в пункті 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IX на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, які передбачають законодавче регулювання підстав і умов звільнення прокурорів, має місце ситуація, коли на врегулювання цих правовідносин претендують декілька правових норм, які відмінні за своїм змістом і містяться в різних законах.

44. Порівнюючи співвідношення правових норм Закону № 1697-VII і Закону № 113-IX, які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, можна сказати, що вони не суперечать одна одній, кожна з них претендує на відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин.

45. Існування Закону № 1697-VII та Закону № 113-IX, які претендують на застосування до спірних правовідносин, були прийняті в різний час. Так, Закон № 1697-VII, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14 жовтня 2014 року (набрав чинності 15 липня 2015 року), а Закон № 113-IX, положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19 вересня 2019 року (набрав чинності 25 вересня 2019 року, крім окремих його приписів, що не мають значення для цієї справи). Тобто, Закон № 113-IX який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше.

46. Оскільки Закон № 113-IX визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є спеціальним законом до спірних правовідносин. А тому пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин щодо оскарження рішення атестаційної комісії, незгоди з результатами атестації та наказу про звільнення з посади прокурора за результатами такого рішення.

<…>

48. Використовуючи згаданий принцип верховенства права (правовладдя), можна зробити висновок, що до спірних правовідносин застосовним є пункт 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IX, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно з правилом конкуренції правових норм у часі має перевагу над загальним Законом № 1697-VII.

49. Таким чином, у пункті 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IX вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, як на підставу звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону № 113-IX, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку відповідно до Закону № 113-ІХ:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання).

50. Можна зробити висновок що відповідачем було правомірно вказано у оскаржуваному наказі підставою звільнення з посади пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII з огляду на правове врегулювання спірних правовідносин».

30. У постанові від 29 вересня 2021 року у справі № 440/2682/20 Верховний Суд зазначив також таке: « 57. Синтаксичний розбір абзацу першого цього пункту вказує на таке: "<…> прокурори <…> звільняються <…> Генеральним прокурором <…> на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї з таких підстав <…>.

Такий розбір і аналіз цієї норми дає змогу зробити висновок про те, що:

по-перше, підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1 - 4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації;

по-друге, закон не вимагає додаткової підстави для звільнення, зокрема такої, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Закон визначає, що звільнення відбувається не з підстав, установлених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", а на підставі цього пункту, що є нормативною підставою.

58. Отже, фактологічною підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених підпунктами 1 - 4 пункту 19 розділу ІІ Закону № 113-IX, а нормативною підставою є пункт 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

<…>

« 85. <…> законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав, які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю. Відповідно набрання позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час другого етапу атестації 87 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221 для його недопуску до наступних етапів атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Прийняти інше, крім указаного, рішення не було правових підстав».

31. З уваги на висловлену правову позицію Верховного Суду щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у зіставленні з пунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IХ, колегія судді у вимірі встановлених обставин цієї справи і порушених відповідачами у касаційних скаргах питань констатує, що позаяк позивач за результатами складення (другого) іспиту набрав 91 бал, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, у зв`язку з чим його не було допущено до наступного етапу атестації, то наказ прокурора Волинської області від 29 квітня 2020 року № 177-к, виданий на підставі рішення Другої кадрової комісії від 09 квітня 2020 року № 246 про неуспішне проходження атестації є правомірним.

З приводу висновків суду апеляційної про невмотивованість рішення Другої кадрової комісії у розумінні пункту 12 Порядку № 223 треба зазначити, що на цьому етапі (іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки) рішення про успішне чи неуспішне проходження атестації залежить тільки від кількості набраних балів.

32. Відповідно до статті 352 КАС України суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону.

Зважаючи на наведені вище мотиви і керуючи положеннями статті 352 КАС України колегія суддів дійшла висновку, що суд апеляційної інстанції помилково скасував рішення Волинського окружного адміністративного суду від 06 листопада 2020 року, яке було ухвалено відповідно до закону і висновки цього суду узгоджуються з правозастосовною практикою Верховного Суду у такій категорії спорів, як-от цей.

Керуючись статтями 341, 344, 349, 352, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

п о с т а н о в и в :

1. Касаційні скарги Волинської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора - задовольнити повністю.

2. Постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 31 березня 2021 року в цій справі скасувати і залишити в силі рішення Волинського окружного адміністративного суду від 06 листопада 2020 року.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя М. І. Смокович

Судді Н. А. Данилевич

О. В. Кашпур