Справа № 640/23433/19
Суддя: Кучма Андрій Юрійович
Дата ухвалення: 2021-11-18 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 листопада 2021 року м. Київ

Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді Кучми А.Ю.,

суддів Аліменка В.О., Бєлової Л.В.

за участю секретаря Островської О.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційні скарги ОСОБА_1 та Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 02 березня 2021 року (м. Київ, дата складання повного тексту - 10.03.2021) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку, стягнення моральної шкоди,-

В С Т А Н О В И Л А :

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, в якому просить:

- визнати протиправним та скасувати наказ Генеральної прокуратури України №1293ц від 29.10.2019 про звільнення позивача з посади прокурора третього відділу організації процесуального керівництва Другого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України;

- поновити позивача на посаді прокурора третього відділу організації процесуального керівництва Другого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України;

- стягнути з Генеральної прокуратури України на користь позивача середній заробіток за весь час вимушеного прогулу;

- стягнути з Генеральної прокуратури України на користь позивача вихідну допомогу у розмірі не менше середнього місячного заробітку;

- стягнути з Генеральної прокуратури України на користь позивача 100000,00 грн моральної шкоди.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що звільнення позивача з посади проведено відповідачем з порушенням вимог чинного законодавства, в результаті чого порушено його право на працю, яке має бути поновлено у заявлений спосіб.

Відповідач у своєму відзиві просив суд відмовити у задоволенні позову, зазначив про правомірність дій та спірного наказу про звільнення позивача, прийнятого на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законами України.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 02 березня 2021 року адміністративний позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано наказ Генеральної прокуратури України №1293ц від 29.10.2019 про звільнення позивача з посади прокурора третього відділу організації процесуального керівництва Другого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України. Поновлено позивача в Офісі Генерального прокурора (Генеральній прокуратурі Україні) на посаду, яка є рівнозначною тій, яку позивач обіймав до звільнення з 31.10.2019. Стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 31.10.2019 по 02.03.2021 в сумі 569660,80 грн. В іншій частині відмовлено повністю.

Не погоджуючись із вказаним рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, з підстав порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, в якій просить рішення суду першої інстанції скасувати в частині суми стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та прийняти в цій частині нову постанову, якою позовні вимоги задовольнити у повному обсязі. Вказує на наявність підстав для застосування коефіцієнту підвищення посадового окладу прокурора відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 11.12.2019 №1155 «Про умови оплати праці прокурорів».

Також, не погоджуючись з судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції в частині задоволених позовних вимог та постановити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог повністю.

Апеляційну скаргу обґрунтовано тим, що рішення суду першої інстанції прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, без повного з`ясування усіх фактичних обставин у справі. Наголошує, що неподання позивачем відповідної заяви вказує на відсутність його бажання щодо переведення до відповідної прокуратури з дотриманням чітко визначеного у Законі механізму. Тобто відсутність заяви прокурора за встановленою формою свідчить про відсутність підстав для проведення атестації та переведення на посаду прокурора до Офісу Генерального прокурора. Вказує, що звільнення позивача відбулося з дотриманням вимог законодавства.

Відповідачем подано відзив на апеляційну скаргу позивача в якому зазначено про необґрунтованість доводів апеляційної скарги позивача, відсутність підстав для її задоволення.

Позивачем подано відзив на апеляційну скаргу відповідача в якому зазначено про необґрунтованість доводів апеляційної скарги відповідача, відсутність підстав для її задоволення.

Розглянувши доводи апеляційних скарг, перевіривши матеріали справи, правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга позивача підлягає залишенню без задоволення, апеляційна скарга відповідача підлягає частковому задоволенню, а рішення суду - зміні.

За змістом частини першої статті 317 КАС підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, позивач працює в органах прокуратури з 2004 року та у 2014 році був переведений на посаду прокурора до штату Генеральної прокуратур України (том 1, а.с. 34-50). На посаду прокурора третього відділу організації процесуального керівництва Другого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України був переведений 21.03.2019 у зв`язку зі зміною структури.

За період роботи в Генеральній прокуратурі України позивач був заохочений за сумлінну службу в органах прокуратури цінним подарунком (том 1, а.с. 51). У 2017-2018 роках пройшов таємну перевірку доброчесності (том 1, а.с. 69-71). Дані про дисциплінарні стягнення відсутні.

У зв`язку з прийняттям 19.09.2019 Верховною Радою України Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів iз реформи органів прокуратури» № 113-ІX, у системі Прокуратури України було створено Офіс, а також кадрові комісії Офісу для проведення атестації прокурорів на підставі їх заяв.

Позивач 15.10.2019 подав Генеральному прокурору заяву, в якій, у зв`язку зі створенням Офіс Генерального прокурора, враховуючи його переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством, просив із дотримання вимог діючого законодавства України та міжнародних конвенцій письмово повідомити про рішення припинення з ним трудові відносини по посаді прокурора відділу Генеральної прокуратури України та перевести на рівнозначну посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора з дотримання кодексу законів про працю України, статей 22, 64 Конституції України, Міжнародних договорів, що набрали чинності для України (том 1, а.с.81-82).

Водночас, зі змісту листа Генерального прокурора України від 09.10.2019 № 11/1/1-2069вих-19 вбачається, що форми заяв про переведення на посаду прокурора та про намір пройти атестацію чітко визначені Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим наказом Генеральної прокуратури України від 03.10.2019 № 221. Відповідні типові форми заяв додатково розміщені та доступні для скасування на веб-сайті Генеральної прокуратури України. У разі подання прокурорами заяв, які не відповідають встановленим формам, вони мають невідкладно повертатися відповідним прокурорам для належного оформлення. Заяви прокурорів і слідчих, які не відповідатимуть затвердженим формам вважатимуться неподаними з відповідними правовими наслідками (том 1, а.с. 80).

Листом Генерального прокурора України від 05.11.2019 № 1441-2454вих-19 позивача повідомлено, що подана ним заява не відповідає формі та змісту, затвердженими Порядком проходження прокурорами атестації № 221, у зв`язку з чим прийнято рішення про її відхилення та звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», відповідно до підпункту 1 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (том 1, а.с. 95-96).

Наказом Генерального прокурора України від 29.10.2019 № 1293ц, керуючись статтею 9 Закону України «Про прокуратуру», підпунктом 1 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», позивача звільнено з посади прокурора третього відділу організації процесуального керівництва Другого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30.10.2019 (том 1, а.с. 22).

При цьому, відповідно до листка непрацездатності АДХ № 138880, позивач у період з 30.10.2019 по 07.11.2019 перебував на лікарняному (том 1, а.с. 99).

Вважаючи вищезазначений наказ протиправним, а своє звільнення незаконним, позивач звернувся з даним адміністративним позовом до суду для захисту своїх прав, свобод та законних інтересів.

Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що подія для застосування п.9 ч.1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» (ліквідація, реорганізація чи скорочення органу прокуратури) як підстави для звільнення не настала, тому оскаржуваний наказ є таким, що підлягає скасуванню.

Колегія суддів частково не погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

Статтею 4 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697-VII) встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (діє з 25 вересня 2019 року) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII були внесені зміни.

У тексті Закону № 1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

Згідно з пунктами 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно з пунктом 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

На виконання вимог Закону № 113-IX наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

Відповідно до пункту 1 розділу 1 Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

За приписами пунктів 9, 10 розділу І Порядку №221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.

Заява, вказана у пункті 9 розділу І цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

Спірні правовідносини у цій справі виникли з підстав неподання позивачем у встановлений строк заяви встановленої форми до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію, а також звільнення його з посади в органах прокуратури за вказаних підстав.

У свою чергу, підпунктом 1 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав - неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію.

Приписи п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону про прокуратуру визначають, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Таким чином підставою для звільнення прокурора з посади згідно п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону «Про прокуратуру» на підставі пп. 1 п. 19 розд. ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону є саме неподання в установлений строк заяви про переведення та намір пройти атестацію, а не у зв`язку з невідповідністю заяви встановленій формі.

Відтак, подана заява для визначення її відповідності вимогам законодавства, має містити у собі відомості про: переведення на посаду прокурора Офіса Генерального прокурора; про намір пройти атестацію; про надання згоди на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації.

Матеріали справи свідчать, що саме у зв`язку з тим, що заява позивача від 15.10.2019 не відповідала формі, встановленій у додатку 2 до Порядку №221, відповідач зробив висновок про відсутність підстав для проведення атестації та переведення його на посаду прокурора Офісу Генерального прокурора.

Проте, як було наголошено вище, положення чинного законодавства не передбачають ототожнення невідповідності подання заяви невстановленої форми неподанню такої заяви взагалі.

Крім того, матеріали справи свідчать (т.4 а.с.48-49), що позивач подав заяву у встановлений строк та висловив намір пройти атестацію для переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора. При цьому колегія суддів звертає увагу, що аналіз змісту поданої заяви свідчить, що позивач не відмовлявся від проходження атестації та не заперечував проти її проведення, у той час відповідач вказує на те, що остання подана без дотримання встановленої форми.

Колегія суддів звертає увагу, що листом від 09.10.2019 року № 11/1/1-2069вих-19 Генеральна прокуратура України повідомила керівників кадрових підрозділів регіональних прокуратур, що у разі подання прокурорами заяв, які не відповідають встановленим формам, наведеним у додатках до Порядку №221, вони мають невідкладно повертатися відповідним прокурорам для належного оформлення. Заяви прокурорів та слідчих, які не відповідатимуть затвердженим формам, вважатимуться неподаними з відповідними правовими наслідками.

Водночас, у цьому листі відсутні посилання на відповідні правові норми, які передбачають визнання заяви неподаною через невідповідність її форми та змісту саме встановленій у додатку 2 до Порядку №221 формі, а не вимогам пункту 10 розділу ІІ Закону та пункту 9 Порядку №221.

У свою чергу, вимога суб`єкта владних повноважень слідувати встановленій формі розміщеній в додатку, є недотриманням процедурного принципу на «доступ», який стосується якості адміністративних рішень і захищає права людини відповідно до Рекомендацій Комітету міністрів Ради Європи СМ/Rec (2007)7 щодо належного адміністрування. Суб`єкт владних повноважень повинен сприяти особі у правильному заповненні заяви з метою ухвалення ним обґрунтованого рішення. У разі якщо особа не використовує належної форми заяви, то це не може бути підставою для автоматичного відхилення суб`єктом владних повноважень такої заяви.

З урахуванням наведеного колегія суддів приходить до висновку про обґрунтованість позиції суду першої інстанції про те, що спірний наказ №1293ц від 29.10.2019 прийнятий поза межами правового поля, а відтак підлягає скасуванню.

Відповідно до ч. 1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Відтак, на орган, що розглядає трудовий спір, у разі з`ясування обставин незаконного звільнення працівника, покладається обов`язок поновлення такого працівника на попередній роботі.

Згідно позиції Верховного Суду України, що викладена у постанові від 16.10.2012 у справі №21-267а12, а також Верховного Суду, викладеної, зокрема, у постановах від 24.02.2021 у справі №821/358/16, від 11.02.2021 у справі №640/21065/18, від 20.01.2021 у справі №640/18679/18, закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в ч. 1 ст. 235, ст. 240-1 КЗпП України, а отже, установивши, що звільнення відбулося із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Враховуючи, що день звільнення вважається останнім днем роботи, суд першої інстанції прийшов до помилкового висновку, що позивач підлягає поновленню саме на посаді в Офісі Генерального прокурора. При цьому, оскільки позивач не брав участь у процедурі проходження атестації, а також ураховуючи, що позивача звільнено саме з посади прокурора третього відділу організації процесуального керівництва Другого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України, то останній має бути поновлений саме у Генеральній прокуратурі України.

Аналогічний висновок випливає із змісту постанови Верховного Суду від 30.06.2021 у справі №826/17798/14, в якій поряд з іншим підкреслено, що прирівнювати посадовий оклад позивача до прокурорів Офісу Генерального прокурора (для визначення коефіцієнта підвищення при розрахунку середнього заробітку при поновленні на посаді) за відсутності факту переведення його на посаду прокурора в цю структуру (без попереднього проходження атестації як умови для переведення) суперечило б меті і вимогам Закону № 113-ІХ.

З урахуванням наведеного рішення суду першої інстанції у частині посади, на якій позивач підлягає поновленню, необхідно змінити, зазначивши, що позивач повинен бути поновлений на посаді прокурора третього відділу організації процесуального керівництва Другого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України, тобто посаді, з якої його було звільнено.

Згідно ч. 2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до п. 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100 (далі - Порядок №100 (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин)), середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Згідно п. п. 5, 8 Порядку №100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Із змісту наданої Офісом Генеральної прокуратури довідки про заробітну плату позивача від 15.04.2020 №21-642зп (т.3 а.с.146) суд першої інстанції вірно встановив, що середньоденна заробітна плата останнього складала 1700,48 грн.

Згідно листів Міністерства соціальної політики України від 08.08.2018 № 78/0/206-18 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2019 рік», від 29.07.2019 № 1133/0/206-19 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2020 рік» та від 12.08.2020 № 3501-06/219 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2021 рік» кількість робочих днів вимушеного прогулу у період з 31.10.2019 по 02.03.2021 складає 335.

Таким чином, з огляду на викладене, стягненню з Офісу Генерального прокурора на користь позивача належить середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 31.10.2019 по 02.03.2021 в сумі 569660,80 грн (1700,48 грн х 335 робочих днів) з урахуванням податків і зборів.

Крім того, судовою колегією враховується, що постановою Кабінету Міністрів України від 19.12.2019 №1155 затверджено посадові оклади прокурорів Офісу Генерального прокурора (пункт 1 і додаток №1).

При цьому, згідно абз. 3 п. 3 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону за прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України.

Такою постановою є постанова Кабінету Міністрів України від 31.05.2012 № 505 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури».

За таких обставин, оскільки позивача не було переведено до Офісу Генерального прокурора і Закон неконституційним не визнавався, колегія суддів дійшла до висновку, що при визначенні розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу до спірних правовідносин положення постанови №1155 не застосовуються.

Застосування ж відповідного коефіцієнта можливе лише за умови призначення на посаду прокурора до Офісу Генерального прокурора за результатами успішної атестації.

Таким чином, застосуванню коефіцієнта підвищення посадового окладу прокурора передує проходження прокурором успішно атестації та прийняття відповідним суб`єктом владних повноважень розпорядчого акту (наказу) щодо призначення чи переведення прокурора на посаду, визначену відповідним штатним розписом.

Колегія суддів наголошує, що в даному випадку прийняття Кабінетом Міністрів України постанови, якою було підвищено посадовий оклад прокурорів Офісу Генерального прокурора, обласних, окружних прокуратур та прирівняних до них прокуратур, мало на меті підвищення рівня оплати праці осіб, які виконали відповідні процедурні вимоги (зокрема проходження атестації), а не до всіх без виключення працівників органів прокуратури.

Таким чином, не виконання всіх передбачених умов з вини суб`єкта владних повноважень чи з вини (бажання/небажання) працівника не нівелює вимоги розпорядчого акту Кабінету Міністрів України та не скасовує/змінює їх.

Відповідно до пункту 30 рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Hirvisaari v. Finland» від 27 вересня 2001 року, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя .

Згідно пункту 29 рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Ruiz Torija v. Spain» від 9 грудня 1994 року, статтю 6 не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін. Відповідно, питання, чи дотримався суд свого обов`язку обґрунтовувати рішення може розглядатися лише в світлі обставин кожної справи

Згідно пункту 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів приходить до висновку, що судове рішення підлягає зміні в частині посади на яку має бути повновлено позивача.

Керуючись ст. ст. 242, 243, 251, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора - задовольнити частково.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 02 березня 2021 року - змінити виклавши абзац третій резолютивної частини в наступній редакції:

«Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора третього відділу організації процесуального керівництва Другого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України з 31 жовтня 2019 року».

В іншій частині рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 02 березня 2021 року - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття та може бути оскаржена в порядку та строки, встановлені ст.ст. 328, 329 КАС України.

Повний текст постанови виготовлено 19.11.2021.

Головуючий суддя: А.Ю. Кучма

В.О. Аліменко

Л.В. Бєлова