Справа № 640/21936/20
Суддя: Костюк Любов Олександрівна
Дата ухвалення: 2021-11-18 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 листопада 2021 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого - судді Костюк Л.О.;

суддів: Бужак Н.П., Кобаля М.І.;

за участю секретаря: Несін К.В.,

розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 28 липня 2021 року (розглянута за правилами спрощеного позовного провадження, м. Київ, дата складання повного тексту рішення - відсутня) у справі за адміністративним позовом Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в особі Чорноморської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» до Антимонопольного комітету України про визнання протиправним та скасування рішення, -

В С Т А Н О В И Л А:

У вересні 2020 року, Державне підприємство «Адміністрація морських портів України» в особі Чорноморської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (далі - позивач) звернулось до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовною заявою до Антимонопольного комітету України (далі - відповідач), в якій позивач просить суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 15212-р/пк-пз від 07 серпня 2020 року (надалі - рішення).

В обґрунтування вказаної заяви позивач зазначає, що позовна заява подана в межах встановленого строку для подання відповідної заяви, з огляду на наступне.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 28 липня 2021 року адміністративний позов задоволено повністю.

Визнано протиправним та скасовано рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 15212-р/пк-пз від 07 серпня 2020 року.

Не погоджуючись з вказаною постановою, відповідачем у справі подано апеляційну скаргу, в якій просить суд скасувати рішення з мотивів неповного з`ясування судом першої інстанції обставин, що мають значення для справи, невідповідності висновків суду першої інстанції обставинам справи, порушення норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, колегія суддів дійшла наступного висновку, що апеляційні скарги не підлягає задоволенню та погоджується з висновком суду першої інстанції щодо задоволення позовних вимог, з огляду на наступне.

Як встановлено судом першої інстанції, що позивач провів процедуру закупівлі UA-2020-05-29-00500-c Електрична енергія (активна), за кодом ДК 021:2015-09310000-5 «Електрична енергія» очікувана вартість 4 650 000,00 грн. https://prozorro.gov.ua/UA-2020-05-29-000500-c (надалі - процедура закупівлі).

При розгляді тендерних пропозицій учасників тендерним комітетом позивача було встановлено невідповідність тендерної пропозиції ТОВ «ВЕЛІНКОМ» вимогам тендерної документації, встановленими для учасників в інформації та / або документах, що подані учасником у своїй тендерній пропозиції для підтвердження відповідності учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-V-III (надалі - Закон № 922) та прийняте протокольне рішення про розміщення повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей учаснику ТОВ «ВЕЛІНКОМ» (протокол розгляду тендерних пропозицій від 07 липня 2020 року), в порядку, передбаченому ч. 16 ст. 29 Закону № 922, а саме:

- учасником для підтвердження досвіду виконання аналогічного договору в складі тендерної пропозиції не в повному обсязі надано сканкопію аналогічного договору № 98 від 05 лютого 2019 року: відсутній Додаток № 1 до договору «Умови поставки електричної енергії», на який є посилання в п. 6.2.4., п. 6.4.4. та п. 11.1 договору;

- учасником для підтвердження досвіду виконання аналогічного договору в складі тендерної пропозиції не надано документи, що підтверджують виконання договору № 98 від 05 лютого 2019 року, (акт / акти прийому-передачі електричної енергії споживачу або іншій, аналогічний за змістом документ), згідно п. 4.2. договору при здійсненні розрахунків за спожиту електричну енергію додається акт та податкова накладна.

Відповідно до п. 1 Таблиці 1 Додатку 2 до тендерної документації учасник надає скан-копію аналогічного договору в повному обсязі з усіма додатками, що є невід`ємними частинами договору та документу(-ів), що підтверджує виконання договору в повному обсязі (акт/акти прийому - передачі електричної енергії споживачу або іншій, аналогічний за змістом документ, крім Чорноморської філії державного підприємства морських портів України»). Під аналогічним договором слід розуміти виконаний договір про постачання електричної енергії споживачу.

В повідомленні з вимогою про усунення невідповідностей було зазначено, що для усунення виявлених невідповідностей учасник ТОВ «ВЕЛІНКОМ» має надати (шляхом дозавантаження в електронну систему): аналогічний договір № 98 від 05 лютого 2019 року в повному обсязі з усіма додатками, що є невід`ємними частинами договору до Документ(-и), що підтверджують виконання зазначеного аналогічного договору в повному обсязі (акт/акти прийому-передачі електричної енергії споживачу або іншій, аналогічний за змістом документ). Учасником ТОВ «ВЕЛІНКОМ» завантажив до електронної системи закупівель інформаційну довідку від 07 серпня 2020 року № 322-2/07-2020, що не містила документів, що вимагаються замовником для усунення виявлених невідповідностей. Інших документів протягом 24 годин з моменту оприлюднення повідомлення ТОВ «ВЕЛІНКОМ» завантажено не було.

09 липня 2020 року замовник розглянув пропозиції учасників з урахуванням виправлення / не виправлення виявлених невідповідностей та було прийнято обґрунтоване рішення відхилити пропозицію ТОВ «ВЕЛІНКОМ» на підставі абз. 1 та абз. 5 п. 1 ч. 1. ст. 31 Закону № 922 оскільки договір № 98 від 05 лютого 2019 року був наданий не в повному обсязі (відсутній додаток № 1), не надано документи, що підтверджують виконання цього договору в повному обсязі та протягом 24 годин з моменту розміщення в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей ТОВ «ВЕЛІНКОМ» не виправлені виявлені невідповідності.

ТОВ «ВЕЛІНКОМ» подало відповідачу скаргу від 13 липня 2020 року № UA-2020-05-2900500-с.с2 (надалі - скарга) щодо порушення замовником порядку проведення процедури закупівлі.

За результатами розгляду скарги відповідач прийняв рішення відповідно до якого зобов`язав позивача скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «ВЕЛІНКОМ» за процедурою закупівлі.

Підставою для прийняття рішення стало:

- замовник не довів, що додаток № 1 до договору від 05 вересня 2019 року № 98 є його невід`ємною частиною;

- надані скаржником договір від 05 вересня 2019 року № 98 та звіт про виконання договору про закупівлю, які не містять невідповідності в інформації та/ або документах, що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до ст. 16 Закону № 922.

Вважаючи рішення протиправними, позивач звернувся до адміністративного суду з відповідною позовною заявою.

Надаючи правову цінку обставинам та матеріалам справи, а також наданим додатковим поясненням та запереченням сторін, колегія суддів зазначає наступне.

Позивач у своєму позові та відповіді на відзив, поданого через канцелярію суду 30 листопада 2020 року в обґрунтування протиправності рішення посилається на наступні факти та обставини, обґрунтовуючи їх наступним.

Щодо додатку до договору.

Відповідно до п.1. таблиці 1 додатку 2 тендерної документації учасник мав надати сканкопію аналогічного договору в повному обсязі з усіма додатками, що є невід`ємними частинами договору та документа(ів), що підтверджує виконання договору в повному обсязі (акти/акти прийому-передачі електричної енергії споживачу або іншій, аналогічний за змістом документ, крім Чорноморської філії державного підприємства «Адміністрація морських портів України»).

В той же час учасником було надано сканкопію аналогічного договору № 98 від 05 лютого 2019 року до якого не було надано додаток № 1 до договору «Умови поставки електричної енергії», на який є посилання в п. 6.2.4., п. 6.4.4. та п. 11.1 договору.

У зв`язку із цим, замовником встановлено, що договір надано не в повному обсязі, без надання додатку до нього.

Позивач звертає увагу суду на те, що, в той же час, в даному випадку на думку відповідача додаток до договору не завжди є його невід`ємною частиною, однак, до цього часу відповідач займав позицію, що надання аналогічних договорів не в повному обсязі є порушення вимог ДКТ, (рішення № 6841-р/ПК від 29 вересня 2017 року, рішення № 476-р/ПК-пз від 19 січня 2018 року, рішення № 1413-р/ПК-ск від 18 серпня 2015 року, № 8101-р/ПК-пз від 09 серпня 2018 року).

Також позивач, в обґрунтування своєї позиції зазначає, що зміст принципу правової визначеності розкрито у рішенні від 29 червня 2010 року № 17-рп/2010, так Конституційний Суд України звернув увагу на правову визначеність як елемент верховенства права, зазначивши, що одним з елементів верховенства права є принцип правової визначеності, в якому стверджується, що обмеження основних прав людини і громадянина та втілення цих обмежень на практиці допустиме лише за умови забезпечення передбачуваності застосування правових норм, встановлюваних такими обмеженнями. Тобто, обмеження будья-якого права повинне базуватися на критеріях, які дозволять особі відокремлювати правомірну поведінку від протиправної, передбачати юридичні наслідки своєї поведінки.

На підставі цього, позивач робить висновок про те, що за однакових обставин, відповідач складає різні за змістом рішення, що є порушенням принципу правової визначеності, який наведений у рішенні КС від 29 червня 2010 року № 17-рп/2010.

Відповідно до ст. 628 Цивільного кодексу України, зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Таким чином, посилання в п. 6.2.4., п. 6.4.4. та п. 11.1 договору на Додаток № 1 до договору «Умови поставки електричної енергії» свідчать про наявність цього додатку та той факт, що він є невід`ємною частиною договору.

Позивач зазначає, що всі додатки до договору юридично є не окремими документами, а є складовими частинами самого договору, а тому ненадання такого додатку прирівнюється до ненадання самого договору, що було підставою для відхилення учасника як такого, що не надав документи, передбачені тендерною пропозицією.

Щодо ненадання учасником для підтвердження досвіду виконання аналогічного договору у складі тендерної пропозиції документів, що підтверджують виконання договору № 98 від 05 лютого 2019 року (акт / акти прийому передачі електричної енергії споживачу або іншій, аналогічний за змістом документ).

Згідно п. 4.2. договору при здійсненні розрахунків за спожиту електричну енергію додається акт та податкова накладна.

Як зазначає позивач, на думку відповідача надання звіту про виконання договору є аналогічний за змістом документом до акту / актів прийому - передачі електричної енергії споживачу.

Не погоджуючись із такою позицією відповідача, позивач зазначає, що відповідно до Закону України «Про бухгалтерський облік» господарські операції підтверджуються первинними документами, які містять обов`язкові реквізити та обліковуються у встановленому порядку.

Відповідно до ч. 2. ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік» первинні документи повинні мати такі обов`язкові реквізити: назву документа (форми); дату складання; назву підприємства, від імені якого складено документ; зміст та обсяг господарської операції, одиницю виміру господарської операції; посади осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення; особистий підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції).

На підставі цього, позивач робить висновок, що звіт про виконання договору, оприлюднений в електронній системі «Prozorro» не відповідає вимогам, що ставляться до первинного документа та, відповідно, не є документом, аналогічним за змістом акту прийому - передачі електричної енергії.

Крім того, згідно з умовами п. 4.2. договору № 98 від 05 лютого 2019 року, який учасник уклав в якості підтвердження наявності досвіду, встановлено, що при здійсненні розрахунків за спожиту електричну енергію додається акт та податкова накладна.

Разом із тим, звіт про виконання договору за змістом є відмінним документом від акт/акти прийому - передачі електричної енергії споживачу, тому ненадання такого документу було підставою для відхилення пропозиції учасника.

У своєму відзиві на адміністративний позов, поданий через канцелярію суду 07 жовтня 2020 року відповідач наводить наступні заперечення, обґрунтовуючи їх наступним.

Відповідач зазначає, що відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій підставою для відхилення пропозиції відповідача стало наступне: «Не відповідає кваліфікаційним критеріям, зазначеним у Законі та/або наявні підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі, Не виправив невідповідності в інформації та/або документах протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронного повідомлення.

1. В порушення пункту 1.1. частини 1 «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції частини» Розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації та пункту 1 Таблиці 1 Додатку 2 до тендерної документації:

- учасником для підтвердження досвіду виконання аналогічного договору в складі тендерної пропозиції не в повному обсязі надано сканкопію аналогічного договору № 98 від 05 лютого 2019 року: відсутній Додаток № 1 до договору «Умови поставки електричної енергії», на який є посилання в п. 6.2.4., п. 6.4.4. та п. 11.1 договору.

- учасником для підтвердження досвіду виконання аналогічного договору в складі тендерної пропозиції не надано документи, що підтверджують виконання договору № 98 від 05 лютого 2019 року, (акт/акти прийому-передачі електричної енергії споживачу або іншій, аналогічний за змістом документ).

Згідно п. 4.1 договору при здійсненні розрахунків за спожиту електричну енергію додається акт та податкова накладна.

Наданий в складі тендерної пропозиції Звіт про виконання договору про закупівлю від 31 січня 2020 року не с підтвердженням виконання договору.

Таким чином, учасник не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону.

2. Протягом 24 годин з моменту розміщення в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей відповідачем не виправлені виявлені невідповідності. Враховуючи вищевикладене, тендерна пропозиція учасника ТОВ «ВЕЛІНКОМ» підлягає відхиленню на підставі абз. 1 та абз. 5 п. 1 ч. 1 статті 31 Закону № 922.

Відповідач зазначав, що як вбачається з переліку поданих скаржником документів до закупівлі UA-2020-05-29-000500-с 26 червня 2020 року 14:48 учасником було подано Звіт про виконання договору про закупівлю. Даний звіт містить в собі інформацію щодо номеру договору, на підтвердження виконання якого подається Звіт про повне його виконання.

Закон застосовується до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує відповідні вартісні межі, встановлені в абз. 2-3 ч. 1 ст. 2 Закону № 922.

При цьому у разі здійснення закупівель товарів, робіт і послуг без використання електронної системи закупівель, за умови, що вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує 50 тисяч гривень та є меншою за вартість, що встановлена в абз. 2-3 цієї частини, замовники обов`язково оприлюднюють звіт про укладені договори в системі електронних закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

У свою чергу, виходячи зі змісту п. 5 ч. 1 ст. 1 Закону № 922, договір про закупівлю укладається між замовником і учасником за результатами проведення однієї з процедур закупівель, передбачених статтею 12 Закону № 922.

Форма звіту про виконання договору про закупівлю на виконання п. 11 ч. 1 ст. 8 Закону № 922 затверджена наказом Мінекономрозвитку від 22 березня 2016 року № 490.

Скаржник додавав, що враховуючи викладене, звіт про виконання договору про закупівлю у разі закінчення строку його дії, виконання або розірвання, оприлюднюється замовником відповідно до статті 10 Закону № 922 саме щодо договорів про закупівлю у розумінні Закону, тобто укладених за результатом проведення однієї з процедур закупівель, передбачених ст. 12 Закону № 922.

З наведеного відповідач робить висновок про те, що оприлюднений замовником, а саме - КП «Житомирводоканал» Звіт про виконання Договору про закупівлю № 98, який долучений учасником - відповідачем до закупівлі UA-2020-05-29-000500-с як доказ підтвердження виконання договору № 98 в повному обсязі, є належним документом, який підтверджує факт виконання умов договору № 98.

Також скаржник звертав увагу на зауваження тендерного комітету, що стосується ненадання ним в повному обсязі додатків до Договору № 98.

Відтак, позивач в протоколі розгляду тендерних пропозицій зазначав, що в Договорі № 98 є посилання на Додаток № 1, проте даний додаток не долучено учасником до тендерної пропозиції.

Договір № 98 укладений між скаржником та КП «Житомирводоканал» містить в собі усі належні якісні та кількісні характеристики укладеного між сторонами Договору. Зокрема, договір містить предмет, ціну, умови, строк поставки та розрахунків, термін виконання договору та відповідальність сторін за його невиконання.

Передбачення в Договорі № 98, зокрема п. 6.2.4. «Інші права визначаються в умовах постачання електричної енергії згідно із Додатком № 1 до цього Договору»; п. 6.4.4. «Інші права визначаються із умовах поставки електричної енергії згідно із Додатком № 1 до цього Договору»; 11.1 «Інші (додаткові) умови цього Договору визначаються у відповідності до умов поставки електричної енергії згідно із Додатком № 1 до цього Договору».

Таким чином, сторони по Договору № 98, прописуючи вищевказані пункти засвідчували обов`язок один перед одним, що у випадку існування «Інших» не передбачених на момент укладання Договору № 98 обов`язків, зобов`язання у майбутньому всі інші зміни засвідчувати Додатком № 1.

Також, відповідач звертає увагу на те, що замовник не довів, що додаток №1 до договору від 05 лютого 2019 року № 98 є його невід`ємною частиною.

Між іншим, відповідач зазначає, що неправомірно відхиливши пропозицію скаржника з підстав, наведених у протоколі розгляду тендерних пропозицій, замовник порушив вимоги ст. 31 Закону № 922.

Відповідно до ч. 18 статті 18 Закону № 922 за результатами розгляду скарги орган оскарження мас право прийняти рішення:

- про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом);

- про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Враховуючи викладене, відповідач робить висновок, що права та законні інтереси скаржника можуть бути захищені шляхом зобов`язання замовника скасувати рішення про відхилення пропозиції скаржника.

Відповідно до інформації, розміщеної на веб-порталі уповноваженого органу рішення відповідача виконане. Позивачем було скасовано рішення про відхилення тендерної пропозиції скаржника, а також вказана процедура закупівлі - завершена. Позивачем було укладено договір з переможцем процедури закупівлі - скаржником ТОВ «ВЕЛІНКОМ»

Отже, на думку відповідача, рішення є законним та обґрунтованим, а підстави для задоволення даного адміністративного позову - відсутні.

Відповідно до ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України (надалі - КАС України) рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені судом, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

При цьому, суд враховує положення Висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів щодо якості судових рішень (пункти 32-41), в якому, серед іншого, звертається увага на те, що усі судові рішення повинні бути обґрунтованими, зрозумілими, викладеними чіткою і простою мовою і це є необхідною передумовою розуміння рішення сторонами та громадськістю; у викладі підстав для прийняття рішення необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов`язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення.

При цьому, зазначений Висновок також акцентує увагу на тому, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

Колегія суддів враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану, зокрема у справах «Салов проти України» (заява № 65518/01; від 6 вересня 2005 року; пункт 89), «Проніна проти України» (заява № 63566/00; 18 липня 2006 року; пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (заява № 4909/04; від 10 лютого 2010 року; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v.) серія A. 303-A; 09 грудня 1994 року, пункт 29).

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад встановлює Закон України № 922.

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

За визначенням п.п. 18, 31, 32 ст. 1 Закону № 922 переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Відповідно до ч. 4 ст. 28 Закону № 922 після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною.

Стаття 18 Закону № 922 визначає порядок оскарження процедур закупівлі, відповідно до частини першої якої, скарга до органу оскарження подається суб`єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Після розміщення скарги суб`єктом оскарження в електронній системі закупівель скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка. Скарга разом з реєстраційною карткою в день розміщення суб`єктом оскарження автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу.

Згідно ч.ч. 9, 10, та 11 ст. 18 Закону № 922, зокрема, передбачають, що за результатами розгляду скарги орган оскарження має право:

- прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель. Рішення за результатами розгляду скарг приймаються органом оскарження виключно на його засіданнях.

Орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, у якому зазначаються:

- висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі;

- висновок органу оскарження про задоволення скарги повністю чи частково або про відмову в її задоволенні;

- підстави та обґрунтування прийняття рішення;

- у разі якщо скаргу задоволено повністю або частково - зобов`язання усунення замовником порушення процедури закупівлі та/або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника.

У частині 12 ст. 18 Закону № 922 зазначено, що рішення органу оскарження набирають чинності з дня їх прийняття та є обов`язковими для виконання замовниками, особами, яких вони стосуються.

Рішення органу оскарження може бути оскаржене суб`єктом оскарження, замовником у судовому порядку протягом 30 днів з дня його оприлюднення в електронній системі закупівель.

З аналізу наведених правових норм вбачається, що тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації визначається замовником, у свою чергу, орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення про наявність або відсутність порушень процедури закупівлі.

Як встановлює п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону № 922 замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Колегія суддів, дослідивши матеріали справи не погоджується із висновками відповідача, зробленого в рішенні з наступних підстав.

Такий висновок робить виходячи з наступного.

В своїй позовній заяві позивач посилався на той факт, що скаржник надав договір № 98 віж 05 лютого 2019 року не в повному обсязі, а саме був відсутній додаток № 1 та не видано документи, що підтверджують виконання цього договору в повному обсязі та протягом 24 годин з моменту розміщення в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей скаржником не були виправлені виявлені невідповідності.

В той же час відповідно до пункту 1 Таблиці 1 Додатку 2 до тендерної документації учасник мав надати сканкопію аналогічного договору в повному обсязі з усіма додатками.

Відповідач зазначає, що у Договорі № 98 від 05 лютого 2019 року (п. 6.2.4, 6.4.4, 11.1 Договору сторони засвідчили обов`язок у випадку існування «Інших», не передбачених на момент укладання договору №98 обов`язків, зобов`язання у майбутньому всі інші зміни засвідчувати додатком №1».

Проте, дослідивши матеріали справи судом встановлено, що такий висновок та твердження є невірними та не відповідають дійсності.

Так, у зазначених пунктах йде мова про те, що «інші права та обов`язки, додаткові умови визначаються у додатку №1 до договору». Тобто, в п. 6.2.4, 6.4.4, 11.1 Договору сторони визначили, що інші умови, які не викладені в тексті договору, зазначаються у додатку №1 до нього. Застережень, про те, що додаток №1 стосується якихось можливих майбутніх змін, про які зазначено у Відзиві, в цих пунктах не міститься.

Також, висновки та твердження відповідача не узгоджуються із змістом п. 13.9 договору в якому зазначено, що умови договору можуть бути змінені шляхом укладання додаткових угод. Тобто, подальші зміни вносяться шляхом укладання додаткових угод до договору, а не визначаються у додатку № 1. Відповідач, на думку суду, не дослідив та не врахував закупівлю UA-2019-10-29-002385-b (https://yrozorro.sov.ua/tenderAJA-2019-10-29-002385-b), оскільки за умови дослідження відповідної закупівлі відповідач мав змогу пересвідчитесь, що в подальшому сторонами укладались саме додаткові угоди до договору/.

Відповідно до п. 3.1.7 Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14 березня 2018 року № 312 (далі - Правила) сторони можуть за взаємною згодою оформлювати додатки до договору, в яких узгоджуються організаційні особливості постачання електричної енергії.

В свою чергу, додатком № 1 до договору є заява приєднання, а не майбутні зміни про, які зазначає відповідач і посилається у своєму відзиві.

Колегія суддів вважає, що під час прийняття рішення, що оскаржується, відповідач формально підійшов до розгляду скарги, не дослідив зміст договору № 98 з усіма його додатками та не врахував вимоги Правил, що свідчить про те, що рішення відповідача прийнято без врахування нормативно-правового акту, а тому воно не є таким, що відповідає критеріям обґрунтованості та правомірності.

Також зазначає, що відповідач не надав пояснення того факту, що до випадку з позивачем він займав позицію, що надання аналогічних договорів не в повному обсязі є порушенням вимог ДКТ, (рішення № 6841-р/пк-пз від 29 вересня 2017 року, рішення № 476-р/пк-пз від 19 січня 2018 року, рішення № 1413-р/пк-ск від 18 серпня 2015 року, № 8101-р/пк-пз від 09 серпня 2018 року).

Крім того, договір № 98 містить також додаток №2, який також не був доданий до пропозиції.

Щодо ненадання учасником для підтвердження досвіду виконання аналогічного договору в складі тендерної пропозиції документів, що підтверджують виконання договору № 98 від 05 лютого 2019 року (акт/акти прийому-передачі електричної енергії споживачу або іншій, аналогічний за змістом документ), колегія суддів зазначає наступне.

Так, згідно п. 4.2 договору № 98 при здійсненні розрахунків за спожиту електричну енергію додається акт та податкова накладна.

У відзиві на позовну заяву відповідач зазначає, що документація позивача не містила визначення, що саме належить розуміти під визначенням аналогічний за змістом документ, що на думку відповідача дає право учаснику на абсолютну свободу вибору документу, який може бути наданий.

Проте, колегія суддів із таким твердженням відповідача погодитись не може виходячи із наступного.

Позивач просив надати саме акт/акти прийому-передачі електричної енергії споживачу або іншій, аналогічний за змістом документ. Тобто, документ мав містити ті самі реквізити, що і акт приймання передачі електричної енергії.

Згідно з умовами п. 4.2 договору № 98 встановлено, що при здійсненні розрахунків за спожиту електричну енергію додається акт та податкова накладна.

Відповідно до Закону України «Про бухгалтерський облік» господарські операції підтверджуються первинними документами, які містять обов`язкові реквізити та обліковуються у встановленому порядку.

Відповідно до ч. 2 ст. 9 до Закону України «Про бухгалтерський облік» первинні документи повинні мати такі обов`язкові реквізити як назва документа (форми); дату складання; назву підприємства, від імені якого складено документ; зміст та обсяг господарської операції, одиницю виміру господарської операції; посади осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення; особистий підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції.

Наданий скаржником звіт про виконання договору, оприлюднений в електронній системі «Prozorro» не відповідає вимогам до первинного документу та, відповідно, не є документом, аналогічним за змістом акту прийому-передачі електричної енергії, а тому ненадання такого документу було підставою для відхилення пропозиції учасника.

Колегія суддів приходить до висновку, що під час складання рішення, що оскаржується відповідач не врахував дані обставини, ч. 2 ст. 9 до Закону України «Про бухгалтерський облік», а тому воно не є таким, що відповідає критеріям обґрунтованості та правомірності.

Оцінивши докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, та враховуючи всі наведені обставини, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції в повній висновку, що позовні вимоги є обґрунтованими, та такими, що підлягають задоволенню повністю.

Згідно з ч. 2 ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Згідно з ч. 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Відповідач по справі, як суб`єкт владних повноважень, не виконав покладений на нього обов`язок щодо доказування правомірності вчинених ним дій та прийняття оскаржуваного рішення.

Натомість, позивачем надано достатньо доказів в підтвердження обставин, якими обґрунтовує позовні вимоги.

Зі змісту частин 1-4 ст. 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Доводи апеляційної скарги зазначених вище висновків суду попередньої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.

Згідно з п.1 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З урахуванням вище викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права і підстав для його скасування не вбачається, апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а постанова суду першої інстанції - без змін.

Керуючись ст.ст. 241, 242, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України - залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 28 липня 2021 року - без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, проте на неї може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду в порядку та строки, передбачені ст. 329 КАС України.

Головуючий суддя: Л.О. Костюк

Судді: Н.П. Бужак,

М.І. Кобаль