Справа № 640/24023/21
Суддя: Арсірій Р.О.
Дата ухвалення: 2021-11-18 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 листопада 2021 року м. Київ № 640/24023/21

Суддя Окружного адміністративного суду міста Києва Арсірія Р.О., за участю секретаря судового засідання Пономаренко К.А., розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу

за участі представників сторін:

представник позивача Зудінов Олег Олексійович

представник відповідача Гришакова Наталія Євгенівна

за позовомОСОБА_1
до Державної митної служби України
провизнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії

прийняв до уваги наступне:

ОСОБА_1 звернувся до Окружного адміністративного суду м. Києва з позовною заявою до Державної митної служби України про:

- визнання протиправним та скасування наказу Державної митної служби України від 26.07.2021 № 909-о «Про звільнення ОСОБА_1 »;

- поновлення ОСОБА_1 на посаді директора Департаменту інфраструктури, держмайна та господарської діяльності з 28.07.2021;

- стягнення з Державної митної служби України середнього заробітку за час вимушеного прогулу ОСОБА_1 з 28.07.2021 по день винесення судом рішення про поновлення на роботі включно;

- допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього заробітку в межах суми стягнення за один місяць.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що на переконання позивача, його було протиправно звільнено із займаної посади на підставі пункту 4 частини 1 статті 83, пункту 1 частини першої статті 87 Закону України «Про державну службу» оскільки відсутній факт реального скорочення посади позивача. Також, наголошує, що звільнення позивача мало дискримінаційний характер, при цьому, відповідачем не запропоновано іншої рівнозначної посади державної служби відповідно до професійної підготовки та компетентності позивача.

Ухвалою Окружного адміністративного суду м. Києва від 01.09.2021 відкрито провадження в адміністративній справі.

Відповідач проти позову заперечив з підстав викладених у відзиві, пояснивши, що Державною митною службою у відповідності до вимог закону № 889 в межах і спосіб передбачений Конституцією та Законами України видано наказ від 26.07.2021 № 909-о «Про звільнення ОСОБА_1 ». Також зазначає, що ОСОБА_1 призначено на посаду за результатами добору, шляхом укладення контракту про проходження державної служби на період карантину, а переведення з такої посади на іншу за відсутності результатів конкурсу немає.

Під час судового розгляду справи представник позивача позовні вимоги підтримала в повному обсязі

Представник відповідача заперечив проти задоволення позову, просив відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Заслухавши у відкритому судовому засіданні пояснення представників сторін, дослідивши письмові докази, суд установив.

08.07.2020 між позивачем та Державною митною службою України був укладений контракт про проходження державної служби на період дії карантину, установленого з метою запобігання поширення на території України гострої респіраторної хвороби COVID-2019, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2.

ОСОБА_1 з 10.07.2020 у відповідності до наказу Держмитслужби України від 09.07.2020 № 540-о проходив державну службу на посаді директора Департаменту інфраструктури, держмайна та господарської діяльності Держмитслужби України.

Відповідно до пункту 2 частини другої статті 6 Закону України «Про державну службу» посада, яку обіймав позивач з 10.07.2020, відноситься до посад категорії «Б».

22.12.2020 позивачу вручено попередження про наступне звільнення, яким повідомлено, що у зв`язку із скороченням посади державної служби внаслідок зміни структури та штатного розпису без скорочення чисельності державних службовців, посада директора Департаменту інфраструктури, держмайна та господарської діяльності відповідно до наказу відповідача від 07.12.2020 № 555 «Про введення в дію Структури апарату Державної митної служби України та Штатного розпису Державної митної служби України на 2020 рік» буде скорочена. У зв`язку з цим позивача попереджено про можливе припинення державної служби та звільнення з займаної посади на підставі пункту 1 частини 1 статті 87 Закону України «Про державну службу».

Наказом від 26.07.2021 № 909-о відповідно до пункту 4 частини 1 статгі 83, пункту 1 частин 1 та 4 статті 87 Закону України «Про державну службу» державну службу позивача припинено та звільнено його із займаної посади з 27.07.2021 у зв`язку зі скороченням посади державної служби, дію контракту про проходження державної служби на період дії карантину, установленого з метою запобігання поширення на території України гострої респіраторної хвороби COVID-2019, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, від 08.07.2020 припинено.

Позивач вважаючи наказ про звільнення незаконним, звернувся до суду для захисту своїх прав, свобод та законних інтересів.

Надаючи правову оцінку правовідносинам, що виникли між сторонами, суд зазначає таке.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Правові та організаційні засади забезпечення публічної, професійної, політично неупередженої, ефективної, орієнтованої на громадян державної служби, яка функціонує в інтересах держави і суспільства, а також порядок реалізації громадянами України права рівного доступу до державної служби, що базується на їхніх особистих якостях та досягненнях визначені Законом України «Про державну службу».

Відносини, що виникають у зв`язку із вступом, проходженням та припиненням державної служби, регулюються цим Законом, якщо інше не передбачено законом.

Дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом.

Відповідно до статті 21 Закону України «Про державну службу»: вступ на державну службу здійснюється шляхом призначення громадянина України на посаду державної служби за результатами конкурсу (частина перша); прийняття громадян України на посади державної служби без проведення конкурсу забороняється, крім випадків, передбачених цим Законом (частина друга).

У спірному випадку позивач проходив державну службу на підставі контракту.

Статтею 83 Закону України «Про державну службу» визначені підстави для припинення державної служби, а саме - державна служба припиняється: 1) у разі втрати права на державну службу або його обмеження (стаття 84 цього Закону); 2) у разі закінчення строку призначення на посаду державної служби (стаття 85 цього Закону); 3) за ініціативою державного службовця або за угодою сторін (стаття 86 цього Закону); 4) за ініціативою суб`єкта призначення (статті 87, 87-1 цього Закону); 5) у разі настання обставин, що склалися незалежно від волі сторін (стаття 88 цього Закону); 6) у разі незгоди державного службовця на проходження державної служби у зв`язку із зміною її істотних умов (стаття 43 цього Закону); 7) у разі досягнення державним службовцем 65-річного віку, якщо інше не передбачено законом; 8) у разі застосування заборони, передбаченої Законом України «Про очищення влади»; 9) з підстав, передбачених контрактом про проходження державної служби (у разі укладення) (стаття 88-1 цього Закону).

Підставами для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення відповідно до підпункту першого частини першої статті 87 Закону України від 10.12.2015 № 889-VIII «Про державну службу» є:

1) скорочення чисельності або штату державних службовців, скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізація державного органу.

Відповідно до ч. 3 ст. 87 Закону України від 10.12.2015 р. №889-VIII «Про державну службу» у редакції Закону України від 14.01.2020 р. № 440-IX в редакції яка діяла на момент повідомлення про звільнення, суб`єкт призначення або керівник державної служби попереджає державного службовця про наступне звільнення на підставі пунктів 1 та 11 частини першої цієї статті у письмовій формі не пізніше ніж за 30 календарних днів. Суб`єкт призначення або керівник державної служби може пропонувати державному службовцю будь-яку вакантну посаду державної служби у тому самому державному органі (за наявності). При цьому не застосовуються положення законодавства про працю щодо обов`язку суб`єкта призначення отримання згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) на звільнення.

Втім, відповідно до ч. 3 ст. 87 Закону України від 10.12.2015 р. № 889-VIII «Про державну службу» у редакції Закону України від 23.02.2021 р. № 1285-IX суб`єкт призначення або керівник державної служби попереджає державного службовця про наступне звільнення на підставі пунктів 1 та 1 1 частини першої цієї статті у письмовій формі не пізніше ніж за 30 календарних днів. Одночасно з попередженням про звільнення на підставі пункту 1 частини першої цієї статті суб`єкт призначення або керівник державної служби пропонує державному службовцю іншу рівнозначну посаду державної служби або, як виняток, нижчу посаду державної служби відповідно до професійної підготовки та професійних компетентностей. При цьому враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством про працю. Державний службовець звільняється на підставі пункту 1 частини першої цієї статті у разі, коли відсутня можливість запропонувати відповідні посади, а також у разі його відмови від переведення на запропоновану посаду.

Звідси слідує, що відмінність ч. 3 ст. 87 Закону України від 10.12.2015 р. № 889-VIII «Про державну службу» у редакції Закону України від 14.01.2020 р. № 440-IX та ч. 3 ст. 87 Закону України від 10.12.2015 р. № 889-VIII «Про державну службу» у редакції Закону України від 23.02.2021 р. № 1285-IX полягає у трансформації права (адміністративного розсуду, дискреції) суб`єкта призначення/керівника державної служби на організацію забезпечення подальшого майбутнього працевлаштування державного службовця в обов`язок забезпечити реальне працевлаштування на рівнозначній посаді державної служби або на нижчій посаді державної служби відповідно до професійної підготовки та професійних компетентностей.

У зв`язку з викладеним, суд доходить до висновку, що до позивача застосовані норми п. 1 ч. 1, ч. 3 ст. 87 Закону України № 889-VIII від 10 грудня 2015 року «Про державну службу», які суперечить самому Закону України «Про державну службу» та Конституції України, та які були в подальшому виключені самим законодавцем.

Користуючись вказаною нормою, попереджаючи позивача про наступне звільнення, відповідач не запропонував йому жодної вакантної посади.

У відповідь на запит представника позивача на отримання публічної інформації відповідачем у додатку до листа від 10.08.2021 № 12-1/12-01/13/351 надано інформацію про повне найменування посад (із зазначенням назви структурних підрозділів), що були вакантними станом на 22.12.2020 та станом на 27.07.2021.

Станом на 22.12.2020 коли позивача попереджено про наступне звільнення, вакантними були всі посади які передбачені Штатним розписом Державної митної служби України на 2020 рік, введеним в дію наказом відповідача від 07.12.2020 №555. На момент звільнення 27.07.2021, з передбачених 571 вакантними були 138 посад.

Процедура переведення державних службовців визначена статтею 41 Закону України «Про державну службу», за якою державний службовець з урахуванням його професійної підготовки та професійних компетентностей може бути переведений без обов`язкового проведення конкурсу на іншу рівнозначну або нижчу вакантну посаду в тому самому державному органі, у тому числі в іншій місцевості (в іншому населеному пункті), - за рішенням керівника державної служби або суб`єкта призначення (пункт 1 частини першої); на рівнозначну або нижчу вакантну посаду в іншому державному органі, у тому числі в іншій місцевості (в іншому населеному пункті), - за рішенням суб`єкта призначення або керівника державної служби в державному органі, з якого переводиться державний службовець, та суб`єкта призначення або керівника державної служби в державному органі, до якого переводиться державний службовець (пункт 2 частини першої); державний службовець, призначений на посаду без конкурсу, не може бути переведений на вищу посаду державної служби без проведення конкурсу (абзац четвертий частини першої); переведення здійснюється лише за згодою державного службовця (частина друга).

Відповідачем не надано доказів того, що переведення державних службовців апарату Держмитслужби внаслідок введення в дію нової структури згідно з наказом Держмитслужби від 07.12.2020 № 555 відбувалось за наведеною в статті 41 Закону України «Про державну службу» процедурою. Зокрема, встановлення професійної підготовки та професійних компетентностей державних службовців, які переводились, у тому числі позивача.

З урахуванням наведено, суд відхиляє довід представника відповідача про неможливість переведення позивача на новостворену посаду чи пропонування позивачу іншої вакантної посади (рівнозначної чи нижчої), без проведення конкурсу та, оскільки позивач проходив державну службу за контрактом.

Підставами позову визначено, що відповідачем не запропоновано позивачу вакантної посади.

Позивачем до матеріалів справи долучено посадову інструкцію директора Департаменту інфраструктури, держмайна та господарської діяльності, а також посадову інструкцію директора департаменту адміністративно-господарської діяльності від 22.07.2021

На думку суду, за змістом посадова інструкція директора Департаменту інфраструктури, держмайна та господарської діяльності є тотожною з функціями та завданнями які викладені в посадовій інструкції директора департаменту адміністративно-господарської діяльності від 22.07.2021.

Зміна формулювань, уточнення формулювань у Положенні від 22.07.2021 не є свідченням зміни завдань чи функцій, даний факт не заперечується відповідачем.

У Закону України «Про державну службу» відсутнє визначення поняття скорочення посади державної служби. Відповідно до статті 24 цього Закону вакантні посади державної служби, на які протягом одного року не оголошено конкурс, підлягають скороченню.

На думку суду, скорочення посади державної служби, вжите у статті 24 та пункті 1 частини першої статті 87 Закону України «Про державну службу», має наслідком відсутність відповідної посади державної служби внаслідок організаційних заходів. У разі, якщо посада скорочується без скорочення штату чи чисельності, створюються нові посади, які, на відміну від скорочених, передбачають виконання інших завдань чи функцій або/та до таких посад встановлюються кваліфікаційні вимоги, які скорочені посади не вимагали щодо кваліфікації, досвіду, тощо.

Таким чином, Відповідачем не доведено скорочення посади, яку обіймав позивач. Відповідно до посадових інструкцій директора Департаменту інфраструктури, держмайна та господарської діяльності та директора департаменту адміністративно-господарської діяльності від 22.07.2021 на відповідні посади покладено однакові завдання.

Відтак суд погоджується з аргументами представника позивача, що внаслідок уведення в дію нового штатного розпису наказом Держмитслужби від 07.12.2020 №555 скорочення посади директора Департаменту інфраструктури, держмайна та господарської діяльності не відбулось.

Щодо вимог позивача про нарахування йому середнього заробітку за час вимушеного прогулу слід зазначити наступне.

Відповідно до вимог частини 2 статті 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі суд одночасно приймає рішення про стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

У постанові Верховного Суду України від 14.01.2014 р. № 21-395а13 зазначено, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.95 р. N 100 (в редакції, чинній на момент прийняття оскаржуваного наказу) (далі - Порядок).

Відповідно до вимог пункту 2 Порядку середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

За приписами абзаці 3 пункту 3 Порядку усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Як убачається з пункту 6 постанови пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» від 24.12.99 № 13, задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Відповідно до вимог пункту 8 Порядку нарахування виплат, що обчислюються з середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Відповідно до Довідки відповідача від 05.08.2021 № 7152 за період з травня по червень 2021 року середньоденна заробітна плата складає 2300,77 (дві тисячі триста грн. 77 коп.), розмір середньомісячної заробітної плати складає 43714,72 грн. (сорок три тисячі сімсот чотирнадцять грн. 72 коп. Нарахована заробітна плата позивача склала: травень 2021 (15 робочих днів) - 47 755,14 грн., червень 2021 р.(14 робочих днів) - 18 967,32 грн. (загальна сума становить 66 722,46 грн.).

Кількість робочих днів за період вимушеного прогулу позивача з 28.07.2021 по 18.11.2021, становить 79 робочих днів.

Отже, середній заробіток за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню на користь позивача з відповідача, складає 181 760,83 грн. (2300,77 грн х 79 робочих дні).

Відтак, рішення суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі стягнення за один місяць підлягає негайному виконанню.

Відповідно до частини 1 статті. 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Згідно з частиною 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Керуючись статтями 2, 6, 8, 9, 77, 243 - 246, 255, 287 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

В И Р І Ш И В:

1. Адміністративний позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 РНОКПП НОМЕР_1 ) - задовольнити повністю.

2. Визнати протиправним та скасувати наказ Державної митної служби України від 26.07.2021 № 909-о «Про звільнення ОСОБА_1 ».

3. Поновити ОСОБА_1 на посаді директора Департаменту інфраструктури, держмайна та господарської діяльності з 28.07.2021.

4. Стягнути з Державної митної служби України (вул. Дегтярівська, буд. 11-Г, м. Київ, 04119, ) середнього заробітку за час вимушеного прогулу ОСОБА_1 з 28.07.2021 по 18.11.2021 (день винесення судом рішення про поновлення на роботі) у розмірі 181 760, 83 грн. (сто вісімдесят одна тисяча сімсот шістдесят гривень 83 коп.).

5. Допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 РНОКПП НОМЕР_1 ) на посаді в Державній митній службі України (вул. Дегтярівська, буд. 11-Г, м. Київ, 04119, ) на стягнути користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 РНОКПП НОМЕР_1 ) середнього заробітку за час вимушеного прогулу, у межах суми стягнення за один місяць.

В іншій частині позовних вимог відмовити.

Рішення суду набирає законної сили в строк і порядку, передбачені положеннями ст. 255, ч. 1 ст. 272 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя Р.О. Арсірій