Справа № 160/14914/21
Суддя: Юрков Едуард Олегович
Дата ухвалення: 2021-11-01 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого суддіЮркова Е.О.
розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін у місті Дніпро адміністративну справу за позовом Комунального підприємства "Дніпропетровська багатопрофільна клінічна лікарня з надання психіатричної допомоги" Дніпропетровської обласної ради" до Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, - Товариство з обмеженою відповідальністю "Еквіпмед", про визнання протиправним та скасування висновку, -
27 серпня 2021 року Комунальне підприємство "Дніпропетровська багатопрофільна клінічна лікарня з надання психіатричної допомоги" Дніпропетровської обласної ради" звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом до Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, - Товариство з обмеженою відповідальністю "Еквіпмед" з вимогами:
- визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу закупівлі від 13.08.2021 року про результати закупівлі UА-2021-03-09-009716-с від 09.03.2021 року.
Розглянувши заявлене клопотання, судом встановлено наступне.
Відповідно до частини третьої статті 48 Кодексу адміністративного судочинства України якщо позов подано не до тієї особи, яка повинна відповідати за позовом, суд до ухвалення рішення у справі за згодою позивача замінює первісного відповідача належним відповідачем, не закриваючи провадження у справі, якщо це не потягне за собою зміни підсудності адміністративної справи. Суд має право за клопотанням позивача до ухвалення рішення у справі залучити до участі у ній співвідповідача.
За визначеннями, наведеними у частині першій статті 4 Кодексу адміністративного судочинства України, відповідачем є суб`єкт владних повноважень, а у випадках, визначених законом, й інші особи, до яких звернена вимога позивача; суб`єкт владних повноважень - орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їх посадова чи службова особа, інший суб`єкт при здійсненні ними публічно-владних управлінських функцій на підставі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, або наданні адміністративних послуг.
Згідно пункту 1 Положення про Південний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 року № 23, Південний офіс Держаудитслужби підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом. У складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління в Миколаївській, Херсонській областях, Автономній Республіці Крим та місті Севастополі. Управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за їх місцезнаходженням відповідно. На території Одеської області реалізацію державного фінансового контролю здійснює апарат Офісу. На території інших адміністративно-територіальних одиниць Офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників.
Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області відповідно до пункту 1 свого Положення, затвердженого наказом Південного офісу Держаудитслужби від 12.10.2016 року № 8, є відокремленим структурним підрозділом Південного офісу Держаудитслужби.
Аналізуючи наведені вище норми статті Кодексу адміністративного судочинства України, а також подане відповідачем клопотання, суд вважає, що в даному випадку наявні всі правові підстави передбачені статтею 48 Кодексу адміністративного судочинства України для заміни первісного відповідача - Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області на належного - Південний офіс Держаудитслужби.
07.10.2021 року позивачем подано до суду відповідь на відзив, в якій вказує, що додаток 4 до тендерної документації є технічними вимогами саме до предмету закупівлі. Тендерна пропозиція ТОВ "Еквіпмед" викладена українською мовою, та оскільки замовник замовник вимагав копію сертифікату сервісного інженера, виданого саме виробником обладнання, то такий сертифікат і було надано. Також наведено доводи, аналогічні доводам, викладеним у позові.
Третя особа правом на подання письмових пояснень не скористалась.
Дослідивши матеріали справи, з`ясувавши всі фактичні обставини на яких ґрунтуються вимоги позову, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив такі обставини справи.
Участь в закупівлі приймали два учасники:
- ТОВ "ЕКВІПМЕД", остаточна пропозиція - 4 847 100,00 грн.,
- ТОВ БИО-ТЕХНОЛОГИИ, остаточна пропозиція - 4 850 000,00.
Судом встановлено, що наказом Південного офісу Держаудитслужби «Про початок моніторингу процедур закупівель» від 02.08.2021 року № 436 дану закупівлю було включено до переліку закупівель, які підлягають моніторингу щодо дотримання вимог чинного законодавства у сфері проведення публічних закупівель.
Предметом аналізу були такі питання: визначення предмета закупівлі; відображення закупівлі у річному плані; оприлюднення інформації про закупівлю; відповідність умов тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі Закон); розгляд тендерних пропозицій; своєчасність укладання договору про закупівлю та його оприлюднення; відповідність умов договору умовам тендерної пропозиції переможця; внесення змін до договору.
Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель на 2021 рік комунального підприємства «Дніпропетровська багатопрофільна клінічна лікарня з надання психіатричної допомоги» Дніпропетровської обласної ради» (далі Замовник); оголошення про проведення відкритих торгів; тендерна документація, затверджена рішенням уповноваженої особи (протокол від 09.03.2021 № 91); реєстр отриманих тендерних пропозицій; тендерні пропозиції товариства з обмеженою відповідальністю «БИО-ТЕХНОЛОГИИ» (далі ТОВ «БИО-ТЕХНОЛОГИИ»), товариства з обмеженою відповідальністю «ЕКВІПМЕД» (далі ТОВ «ЕКВІПМЕД») та товариства з обмеженою відповідальністю «ВЕСТ ОСТ МЕДІКАЛ» (далі ТОВ «ВЕСТ ОСТ МЕДІКАЛ»); протокол розгляду тендерних пропозицій; протокол уповноваженої особи від 21.04.2021 № 75; протокол розкриття тендерних пропозицій; повідомлення про намір укласти договір; договір про закупівлю від 05.05.2021 № 1 (далі Договір про закупівлю); повідомлення про внесення змін до договору; додаткова угода до Договору про закупівлю від 31.05.2021 № 1.
За результатами моніторингу закупівлі ID: UA-M-2021-08-02-000011, Управлінням Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-03-09-009716-c, який затверджено 13.08.2021 року, згідно якого встановлено таке: за результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено, що тендерна пропозиція учасника ТОВ «ЕКВІПМЕД» підлягала відхиленню. Так, відповідно до частини 6 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» та пункту 5 додатку 4 тендерної документації Замовник визначив вимоги до предмета закупівлі, зокрема, наявність в Україні сервісного центру та сертифікованих спеціалістів, що підтверджується наданням в складі тендерної пропозиції гарантійного листа від учасника щодо сервісного центру та копією(ями) сертифікатів сервісних інженерів, виданих виробником обладнання. Разом з тим, відповідно до частини 7 розділу «Загальні положення» тендерної документації щодо мови, якою повинні бути складені тендерні пропозиції, Замовник визначив, що «усі документи, що мають відношення до тендерної пропозиції та підготовлені безпосередньо Учасником, повинні бути складені українською мовою. Всі інші документи, що мають відношення до тендерної пропозиції, можуть бути складені як українською, так і російською мовами. При цьому технічна документація, а також документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, які викладені в оригіналі російською мовою, не потребують перекладу українською мовою. У разі надання учасником будь-яких документів іншою мовою, вони повинні бути перекладені українською». Учасник ТОВ «ЕКВІПМЕД» в складі тендерної пропозиції у файлі «14_Копія сертифікату сервісного інженера.pdf» надав копію «Certificate of Attendance» складений іншою мовою ніж українська або російська, при цьому, учасник в складі тендерної пропозиції не надав переклад «Certificate of Attendance» на українську мову, чим порушив вимоги частини 7 розділу «Загальні положення» тендерної документації, та, як наслідок, не підтвердив відповідність своєї тендерної пропозиції вимогам тендерної документації щодо предмета закупівлі. Отже, Замовник на порушення абзаців першого та третього пункту 2 частини першої статті 31 Закону не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «ЕКВІПМЕД» як таку, що викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією, та допустив до оцінки. При цьому, за результатами оцінки тендерних пропозицій Замовник визнав ТОВ «ЕКВІПМЕД» переможцем торгів та уклав з ним Договір про закупівлю. Відповідно до пункту 2 частини другої статті 32 Закону тендер автоматично відміняється електронною системою закупівель у разі допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій у процедурі відкритих торгів, у разі якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднено відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону.
Також у вказаному висновку, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку зокрема, шляхом визнання недійсним договору про закупівлю від 05.05.2021 № 1, укладеного з ТОВ «ЕКВІПМЕД», з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, і протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття заходів, направлених на виконання зобов`язань, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Вирішуючи даний адміністративний спір суд виходить з такого.
Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016 року (далі - Положення), визначено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
Пунктом 7 Положення встановлено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні (далі - Закон № 2939).
Згідно статті 5 Закону № 2939 контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України Про публічні закупівлі (далі - Закон № 922), проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.
Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Частиною 1 статті 8 Закону України Про публічні закупівлі (далі - Закон № 922) визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.
Згідно з частиною 2 статті 8 Закону № 922 рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:
1) дані автоматичних індикаторів ризиків;
2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;
5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.
Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися:
інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель;
інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах;
інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Згідно з частиною 6 статті 8 Закону № 922 за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Так, наказом Південного офісу Держаудитслужби «Про початок моніторингу процедур закупівель» від 02.08.2021 року № 436 дану закупівлю було включено до переліку закупівель, які підлягають моніторингу щодо дотримання вимог чинного законодавства у сфері проведення публічних закупівель.
Досліджуючи зміст спірного висновку та надаючи оцінку встановленим відповідачем порушенням Закону № 922, суд вказує на наступне.
Пунктом 31 частини 1 статті 1 Закону № 922 передбачено, що тендерна документація документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.
Згідно з пунктом 32 частини 1 статті 1 Закону № 922, тендерна пропозиція пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
У відповідності до частини 2 статті 31 Закону № 922 замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: тендерна пропозиція учасника:
не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації;
викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією;
є такою, строк дії якої закінчився.
Так, пунктом 6 «Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» розділу технічної документації «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» визначено, що учасники процедури закупівлі повинні надати в складі тендерних пропозицій інформацію та документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі.
Інформація щодо необхідних технічних, якісних, кількісних та інших вимог до предмета закупівлі наведена у Додатку № 4 до цієї тендерної документації.
Згідно додатку 4 «Медико-технічні вимоги щодо закупівлі» до тендерної документації, в розділі «Інформація про кількісні характеристики предмету закупівлі» пунктом 5 загальних вимог визначено про необхідність: наявності в Україні сервісного центру та сертифікованих спеціалістів. (Надати гарантійний лист від учасника щодо сервісного центру та копію(ї) сертифікатів сервісних інженерів, виданих виробником обладнання).
Відповідно до пункту 7 «Інформація про мову (мови), якою (якими) повинно бути складено тендерні пропозиції» розділу тендерної документації «Загальні положення», усі документи, що мають відношення до тендерної пропозиції та підготовлені безпосередньо Учасником, повинні бути складені українською мовою. Всі інші документи, що мають відношення до тендерної пропозиції, можуть бути складені як українською, так і російською мовами.
При цьому технічна документація, а також документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, які викладені в оригіналі російською мовою, не потребують перекладу українською мовою.
У разі надання учасником будь-яких документів іншою мовою, вони повинні бути перекладені українською.
Судом встановлено, що у складі тендерної пропозиції учасником ТОВ «ЕКВІПМЕД» було надано, зокрема копію «Certificate of Attendance» датований 28.07.2017 року, що складений іншою мовою ніж українська або російська. Переклад «Certificate of Attendance» ТОВ «ЕКВІПМЕД» у складі тендерної пропозиції не було надано.
Згідно видаткової накладної № 39 від 31.05.2021 року, система рентгенівська діагностична Aster DR Basic (виробництва Assing SpA., Італія).
Суд зазначає, що відсутність перекладу документу, який є обов`язковим для надання у складі тендерної пропозиції, унеможливлює проведення ідентифікації такого документу, встановлення змісту наданого документу та проведення відповідності тендерної пропозиції вимогам тендерної документації щодо предмета закупівлі.
Отже, через ненадання ТОВ «ЕКВІПМЕД» перекладу українською мовою документу «Certificate of Attendance», датованого 28.07.2017 року, тендерна пропозиція учасника ТОВ «ЕКВІПМЕД» не відповідала вимогам тендерної документації, та відповідно до частини другої статті 31 Закону № 922, тендерна пропозиція учасника ТОВ «ЕКВІПМЕД» підлягала відхиленню.
Зважаючи на виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель у сукупності, висновок Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-03-09-009716-c від 13.08.2021 року, є обґрунтованим і таким, що прийнято з врахування всіх істотних обставин, а тому не підлягає скасуванню.
Стосовно доводів позивача в частині того, що оскаржуваний висновок про результати моніторингу закупівлі не містить для позивача конкретного заходу, яких позивачу слід вжити для усунення виявлених порушень законодавства у сфері публічних закупівель, суд зазначає наступне.
Відповідно до пункту 5 частини 7 статті 8 Закону № 922, у висновку обов`язково зазначаються: зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Частиною 8 статті 8 Закону № 922 визначено, що замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.
Доказів звернення до відповідача за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань позивачем суду не надано.
Суд зазначає, що відповідачем в оскаржуваному висновку вказано на необхідність здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень та надано можливість самостійно та добровільно у разі погодження із виявленими порушеннями усунути їх, обравши такий дієвий спосіб, який максимально захищав би інтереси позивача, та обставина, що висновок про результати моніторингу закупівлі не містить для позивача конкретного заходу, яких позивачу слід вжити для усунення виявлених порушень, не може бути підставою для визнання оскаржуваного висновку протиправним.
Згідно частини першої статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Відповідно до частини 1 статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Частинами 1, 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Враховуючи викладене, позовні вимоги Комунального підприємства "Дніпропетровська багатопрофільна клінічна лікарня з надання психіатричної допомоги" Дніпропетровської обласної ради" не підлягають задоволенню.
Керуючись ст.ст. 9, 72-77, 242-246, 250, 258, 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення суду складений 01 листопада 2021 року.

Суддя Е.О. Юрков