Справа № 160/5717/21
Суддя: Добродняк І.Ю.
Дата ухвалення: 2021-11-09 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

09 листопада 2021 року м. Дніпросправа № 160/5717/21

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Добродняк І.Ю. (доповідач),

суддів: Бишевської Н.А., Семененка Я.В.,

за участю секретаря судового засідання Волкової К.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Дніпрі

апеляційні скарги Дніпропетровської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора

на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 07 липня 2021 року (головуючий суддя Голобутовський Р.З.)

у справі № 160/5717/21

за позовом ОСОБА_1

до Дніпропетровської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, Тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових гарнізонів (на правах місцевих)

про визнання протиправними та скасування рішення, наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до Дніпропетровської обласної прокуратури (відповідач-1), Офісу Генерального прокурора (відповідач-2), Тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (відповідач-3), в якому просила:

- визнати протиправним та скасувати рішення Тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 09.03.2021 № 13 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки»;

- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури від 19.03.2021 №781к;

- поновити ОСОБА_1 у Кам`янській окружній прокуратурі на посаді, рівнозначній до посади прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області;

- стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 18561,75 грн. середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 23.03.2021 (включно) по 12.04.2021 (включно), а також середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 13.04.2021 (включно) по день ухвалення судом рішення по суті у цій справі.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що позивачка працювала в органах прокуратури з 04.05.1998, з 15.12.2015 на посаді прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області. Наказом керівника Дніпропетровської обласної прокуратури №719к від 15.03.2021 їй визначено робоче місце в Кам`янській окружній прокуратурі Дніпропетровської області з 15.03.2021. Рішенням Тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 09.03.2021 № 13 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки» визначено, що за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивач набрала 91 бал, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту, встановленого наказом в.о. Генерального прокурора від 07.10.2020 №474. Вказане рішення позивач вважає необґрунтованим, оскільки у ньому не обґрунтована та обставина, що позивач набрала нібито 91 бал, а також воно не містить інформації про дотримання вимог п. 13 Порядку № 233. Також вказує, що рішення Тринадцятої кадрової комісії від 09.03.2021 № 13 ґрунтується на результатах атестації, яку проведено з порушенням Порядку №221. Склад Тринадцятої кадрової комісії сформовано протиправно, у зв`язку з чим ця комісія не була правомочна приймати відповідне рішення. Наказ Генерального прокурора №474 від 07.10.2020 про встановлення прохідного балу для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички не міг бути застосований комісією у спірному випадку, оскільки виданий до складання нею іспиту, а не після, як це передбачено Порядком №221. Окрім того, позивачка вказує, що наказом керівника Дніпропетровської обласної прокуратури від 19.03.2021 № 781к її звільнено з посади прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» за відсутності обставин реорганізації, ліквідації або скорочення штату Дніпропетровської обласної прокуратури та/або Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 07.07.2021 позов задоволено.

Визнано протиправним та скасовано рішення Тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 09.03.2021 № 13 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки».

Визнано протиправним та скасовано наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури від 19.03.2021 №781к.

Поновлено ОСОБА_1 у Кам`янській окружній прокуратурі на посаді, рівнозначній до посади прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області з 22.03.2021.

Стягнуто з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 22.03.2021 по 07.07.2021 в розмірі 90333,85 грн.

За встановлених у справі обставин суд дійшов висновку про відсутність в діях відповідачів-2, 3 порушень норм діючого законодавства щодо процедури та умов проведення атестації. Відхиливши також доводи позивачки з приводу неправомірності застосування кадровою комісією наказу Генерального прокурора від 07.10.2020 №474 щодо встановлення прохідного балу для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички під час атестації прокурорів місцевих прокуратур на рівні 93 балів, нелегітимності та неправомірності складу Тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) при прийняті рішення від 09.03.2021 №13, суд першої інстанції, задовольняючи позовні вимоги, виходив з того, що рішення кадрової комісії щодо позивача критеріям обґрунтованості та правомірності не відповідає, оскільки відповідачем не надано дані, які підтверджують системний результат тесту за виконані позивачем завдання по кожному блоку.

Матеріали справи не містять доказів визначення системою результату тесту в 91 бал, в тому числі по кожному блоку, які в подальшому були внесені рукописним способом у відомість про результати тестування, що унеможливлює перевірку правильності та об`єктивності даних, занесених у відомість про результати тестування, а відтак, доведеності отримання позивачем за результатом тестування 91 балу, який є меншим за прохідний.

Вказані обставини стали підставою для висновку суду першої інстанції, що відповідачами не доведено правомірності прийнятого рішення від 09.03.2021 №13 про неуспішне проходження позивачкою атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки. Враховуючи встановлену протиправність рішення від 09.03.2021 № 13, суд визнав такими, що підлягаю задоволенню, інші позовні вимоги.

Одночасно суд не взяв до уваги доводи позивачки, що її звільнення на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» є протиправним та незаконним, оскільки фактично не мали місце ані ліквідація, ані реорганізація прокуратури Дніпропетровської області.

Суд з цього приводу зазначив, що у цьому випадку, юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі зазначеної норми є не завершення процесу ліквідації органу прокуратури, завершення процесу реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події, зумовленою наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, який виявив бажання продовжувати службу в органах прокуратури та пройти атестацію, що прямо визначено підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, положення якого є чинними та неконституційними в установленому порядку не визнавались.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідачі Дніпропетровська обласна прокуратура, Офіс Генерального прокурора подали апеляційні скарги, в яких, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просять скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову в повному обсязі.

Офіс Генерального прокурора зазначає, що неправильне застосування судом норм матеріального права полягає у неправильному тлумаченні п.п. 7, 9, 16, 17, 18 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ, розділу III Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221, п.п. 2, 5-7, 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233, ст. 235 КЗпП України, п. 2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, та Міністерства соціального захисту населення України від 29.07.1993 № 58.

Судом першої інстанції безпідставно не взято доводи Офісу Генерального прокурора, що позивач, подаючи заяву про намір пройти атестацію, фактично погодилася із встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду в окружну прокуратуру та проведення атестації. Результати складання іспиту другого етапу атестації відображені у відповідній відомості, у якій позивач поставила власний підпис, чим підтвердила їх достовірність. Також відповіда-2 вважає помилковим висновок суду першої інстанції про необґрунтованість оскаржуваного рішення кадрової комісії від 09.03.2021 №13. Зазначене рішення кадрової комісії прийнято уповноваженим органом (з чим погодився і суд першої інстанції), на підставі та у спосіб, визначених вказаними нормами Закону № 113-ІХ та Порядку № 221, зокрема містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його прийняття. Також в рішенні наявне його обґрунтування - набрання позивачем за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки 91 бал, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту.

Щодо висновків суду з приводу недоведеності відповідачами набрання позивачем саме 91 балу за результатами складення тесту другого етапу атестації унаслідок відсутності звіту про запитання, які нею вирішувались, надані та правильні відповіді, відповідач-2 зазначив, що ним було подано до суду звіт складення тесту другого етапу атестації, який створено за результатами складення іспиту ОСОБА_1 , який судом безпідставно не врахований, оцінку йому не наданий. Також відповідач-2 зауважив, що у даній справі предметом позову не є питання правильності формування результату тестування, встановлення законності залучення до проведення другого етапу атестації ТОВ «Сайметрікс-Україна».

Крім того, відповідач-2 вважає безпідставними висновки суду першої інстанції щодо належного захисту прав позивача шляхом поновлення позивачки в Кам`янській окружній прокуратурі на посаді, рівнозначній до посади прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, оскільки в даному випадку суд неправильно застосував норми матеріального права: ст. 235 КЗпП України без урахування норм Закону № 113-ІХ та висновків Верховного Суду, оскільки не встановив та не дослідив питання про поновлення ОСОБА_1 на попередній роботі та неможливості поновлення на рівнозначній (новій) посаді, оскільки порядок призначення на нові посади, утворені внаслідок реформування органів прокуратури, визначений чинним законодавством через реалізацію дискреційних повноважень роботодавця.

Суд, скасувавши рішення тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур від 09.03.2021 № 13, наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури від 19.03.2021 № 781к, фактично повернув позивача до стану, який виник на час порушеного права.

Відповідач-2 зазначає, що неможливо судовим рішенням про поновлення ОСОБА_1 в окружній прокуратурі, в обхід процедури і порядку, визначених Законом № 113-ІХ, Порядком № 221, Порядком № 233, поновити особу у реформованій прокуратурі за відсутності рішення кадрової комісії про успішне проходження атестації, яке є обов`язковим для зайняття ОСОБА_1 посади в окружній прокуратурі.

Відповідач-1 Дніпропетровська обласна прокуратура в апеляційній скарзі зазначає, що визначений Порядком етап атестації у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки відповідає вимогам Закону №113-ІХ. Результати складання позивачкою іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки відображені у відповідній відомості, у якій позивачка поставила власний підпис, чим підтвердила їх достовірність. Оскаржуване рішення кадрової комісії відповідає вимогам, встановленим Порядком № 221. Висновки суду, що відповідачем не доведено правомірність оскаржуваного рішення кадрової комісії у зв`язку з відсутністю доказів ненабрання позивачем прохідного балу для успішного складання іспиту, не відповідають дійсним обставинам справи.

Представник відповідачів в судовому засіданні підтримав доводи, викладені в апеляційних скаргах.

Представник позивача проти задоволення апеляційних скарг заперечує, просить залишити рішення суду першої інстанції без змін як законне та обґрунтоване.

Відповідно до ч.1 ст.308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційних скарг, дослідивши матеріали справи, апеляційний суд вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню, з огляду на таке.

Як встановлено судом та підтверджено матеріалами справи, позивач - ОСОБА_1 з 04.05.1998 працювала в органах прокуратури на різних посадах, з 15.12.2015 на посаді прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-ІХ запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Пунктом 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ встановлено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Згідно п. 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ в редакції на час його прийняття прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Відповідно до пп.2 п.19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX).

Відповідно до п. 10 розділу II Закону № 113-ІХ, прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019, який є чинними та підлягає застосуванню до спірних правовідносин, затверджено Порядок проходження прокурорами атестації.

07.10.2019 на підставі пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-IX від 19.09.2019 позивачкою на ім`я Генерального прокурора подано заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію для прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) на підставі пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

У вказаній заяві позивачка особисто вказала про погодження та ознайомлення з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку № 221; позивачка усвідомлювала та погодилася, що у разі неуспішного проходження будь-якого етапу атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IX, позивачка буде звільнена з посади прокурора.

Відповідно до Закону № 113-ІХ атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора та обласних прокуратур, що утворюються як органи забезпечення проведення атестації прокурорів. Перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій визначається Генеральним прокурором.

Наказом Генерального прокурора № 233 від 17.10.2019 затверджено Порядок роботи кадрових комісій, яким визначено, що Комісії забезпечують, зокрема, проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур.

17.11.2020 наказом Генерального прокурора №545, з метою здійснення атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) створено тринадцяту кадрову комісію обласних прокуратур.

Наказом Генерального прокурора від 07.10.2020 №474 встановлено прохідний бал для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), а також оприлюднення зразка (прикладу) тестових питань (завдань) та правил складання іспиту та визначений на рівні 93 бали.

Рішенням тринадцятої та чотирнадцятої кадрових комісій з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) 12.02.2021 затверджено графік складання іспиту на загальні здібності та навички для прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), які з поважних причин не брали участь в атестації.

Графік складення іспитів розміщено на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора.

Відповідно до вказаного Графіку складення позивачкою зазначеного іспиту призначено на 23.02.2021 у групі № 1 (порядковий номер 25, номер посвідчення 44523), початок іспиту - у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки - о 09-35 год., закінчення - о 10-15 год.

За результатами анонімного тестування на загальні здібності та навички із використанням комп`ютерної техніки позивачка набрала 91 бал, що зафіксовано у Відомості про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Згідно Відомості про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивачка (посвідчення 44523, логін 23015) набрала 91 бал (середній арифметичний): 94 вербальний блок, 88 абстрактно-логічний блок.

У додатку 2 до Протоколу № 4 від 23.02.2021 Тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) сформовано Список осіб, які 23.02.2021 не пройшли іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички із використанням комп`ютерної техніки, де зазначена ОСОБА_1 91 бал.

23.02.2021 позивачка подала заяву Голові Тринадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про надання їй можливості повторного проходження тестування на загальні здібності та навички у зв`язку з емоційним виснаженням, поганим самопочуттям.

23.02.2021 відбулось засідання Тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), оформлене протоколом №4 від 23.02.2021, на якому розглядались заяви прокурорів щодо повторного проходження тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Згідно з протоколом №4 від 23.02.2021 засідання комісії по четвертому питанню денному щодо розгляду заяв прокурорів, в тому числі від ОСОБА_1 , про повторне проходження тестування на загальні здібності та навички внаслідок поганого самопочуття, за результатом розгляду заяв та на підставі результатів тестування відмовлено у призначенні нового дня для складання іспиту на загальні здібності та навички та ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації, зокрема, ОСОБА_1

09.03.2021 Тринадцятою кадровою комісією прийнято рішення № 13 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки», згідно якому позивачка визнана такою, що неуспішно пройшла атестацію з тих підстав, що позивачка за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички набрала 91 бал, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту, і вона не допускається до етапу проходження співбесіди та припиняє участь в атестації.

Наказом прокурора Дніпропетровської області від 19.03.2021 №781к позивачку звільнено з посади прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 22.03.2021. Наказ обґрунтовано підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IX.

З наказом від 19.03.2021 №781к позивачка ознайомлена 29.03.2021.

З огляду на фактичні обставини справи, норми законодавства, що регулюють спірні правовідносини, апеляційний суд не погоджується з висновком суду першої інстанції про необґрунтованість та неправомірність оскаржуваного рішення Тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 09.03.2021 № 13.

Встановлені у справі обставини свідчать, що позивачка фактично погодилася із встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду в прокуратурі та проведення атестації, а також, маючи відповідну фахову освіту і досвід професійної діяльності, усвідомлювала наслідки неуспішного проходження нею атестації, в тому числі наслідки у вигляді звільнення з посади прокурора з підстав, передбачених Законом № 113-IX.

Перед початком іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та під час його проходження ОСОБА_1 до медичного працівника за місцем проведення іспиту не зверталась, до представників кадрової комісії будь-які скарги чи зауваження про погане самопочуття та погіршення стану здоров`я або перебування на лікарняному не надходили. До початку іспиту із заявою про перенесення дати складання іспиту не зверталась.

Також під час складання іспиту повідомлення щодо технічної несправності програмного забезпечення, збоїв комп`ютерної техніки, неможливості його подальшого складання не надходили.

Іспит не переривався, акти про дострокове його завершення з незалежних від членів комісії та прокурора причини не складались.

Зауваження чи скарги від ОСОБА_1 до та під час складання іспиту до голови або секретаря комісії не надходили.

Відповідно до п.12, п.13 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Наведеним вище Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим Наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019, встановлено, що атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання (п.6 розділу І Порядку).

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора (п.7 розділу І Порядку).

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації (п.8 розділу І Порядку).

Згідно з п. 9 розділу І Порядку № 221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації.

Відповідно до п. 2 розділу V Порядку № 221 у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Порядок складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки регламентовано розділом ІІІ Порядку № 221, відповідно до п. 3-5 якого зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Відповідно до п.6 розділу ІІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

В спірному випадку за результатами анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивачка набрала 91 бал (середній арифметичний): 94 - вербальний блок, 88 - абстрактно-логічний блок, тоді як наказом Генерального прокурора від 07.10.2020 № 474 встановлено 93 бали для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Результати складення позивачкою іспиту другого етапу атестації відображені у відповідній відомості, у якій позивач поставила власний підпис, чим підтвердила їх достовірність.

Так, з відомості про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки вбачається, що у ній зафіксована інформація щодо ОСОБА_1 : номер посвідчення, логін, власноруч поставлений підпис позивачем, результати тестування: середній арифметичний бал - 91, підпис позивачки та підпис особи, що фіксувала результати тестування, у графі «примітки» будь-які зауваження з боку ОСОБА_1 щодо процедури та порядку складання іспиту не зазначено. Відомості підписані головою та секретарем тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

З огляду на правове регулювання спірних правовідносин, суд апеляційної інстанції вважає, що означена відомість про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки є належним доказом у справі і в повній мірі доводить, що позивачка самостійно завершила тестування, була обізнаний про факт неуспішного походження цього етапу атестації, про що свідчить її підпис, поставлений власноруч. Відсутність у примітках до цієї відомості зауваження з боку позивачки свідчить про те, що відразу після закінчення тестування вона їх не мала, про факти, зокрема, некоректної роботи системи, технічних збоїв у роботи комп`ютерної техніки позивачка не зазначила.

Стосовно оцінки відповідей позивача на тестові запитання та обґрунтованості визначеного результату (кількості балів) суд зазначає, що оскільки іспит у формі анонімного тестування відбувався з використанням комп`ютерної техніки, це виключає суб`єктивну оцінку отриманого результату.

Згідно наявних матеріалів справи, проведення атестації прокурорів місцевих прокуратур здійснювалося Офісом Генерального прокурора за технічної та організаційної підтримки Міжнародної організації права розвитку (IDLO), проекту Європейського Союзу «PRAVO-JUSTICE» (у співпраці з ТОВ «Сайметрікс-Україна») та інших міжнародних партнерів.

Закупівлю тестів на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки здійснював проект Європейського Союзу «PRAVO- JUSTICE».

Проведення другого етапу атестації здійснювалося на комп`ютерній техніці Тренінгового центру прокурорів України, у якого знаходяться відомості та документи щодо комп`ютерів, на яких проводилося тестування прокурорів 22-25 лютого 2021 року.

Відповідно до листа ТОВ «Сайметрікс-Україна» від 28.09.2020 № 07/0920 інструмент «PSYMETRICS» складається з різних тестів, - математичного, абстрактно- логічного, вербального та просторового. Для оцінки загальних здібностей та навичок у представників юридичної професії використовується два тести: абстракто-логічний та вербальний.

Згідно «Процедурних норм проведення тестування в межах автоматизованого інструменту вимірювання психологічних та інших характеристик особистості «PSYMETRICS», затверджених директором ТОВ «Сайметрікс-Україна» 18.12.2018, абстрактно-логічний тест призначений для оцінки (вимірювання) рівня загального інтелекту, вербальний тест призначений для оцінки (вимірювання) рівня вербального інтелекту.

Загальний (абстрактно-логічний) інтелект - інтелектуальна (розумова) здатність особи, суть якої полягає в здатності до виявлення взаємозв`язків і закономірностей в предметах і явищах навколишнього середовища. Загальний інтелект практично не пов`язаний з набутими спеціальними знаннями або розумовими навичками, він характеризує якість функціонування інтелектуальної сфери в цілому; вербальний інтелект - інтелектуальна (розумова) здатність особи, суть якої полягає в здатності добре розуміти, аналізувати, систематизувати і продукувати вербальну інформацію: слова, вирази, тексти і т. д.

Вказані тести обладнані адаптивним алгоритмом (Computer Adaptive Testing - CAT). Цей алгоритм «підлаштовує» тестування під респондента, що дозволяє зробити процедуру тестування менш стресовою та більш дружньою для респондента. Також адаптивний алгоритм дозволяє істотно скоротити час тестування. Відтак, для успішного проходження тесту від респондентів вимагається концентрація та відсутність відволікань, а тому будь-які вимоги щодо часових меж, а також щодо необхідності мінімізувати навантаження на респондента в день тестування відсутні.

З урахуванням зазначеного адаптивного механізму подачі запитань, кожне наступне запитання подається респонденту із банку запитань автоматично із врахуванням індексу складності попереднього запитання та правильності або неправильності відповіді на нього. Таким чином, кожен респондент має індивідуальний і неповторний варіант запитань (кожен тест містить 30 питань). Відповідно, відтворити порядок запитань та відповідей того чи іншого респондента неможливо технічно, а сама система тестування не передбачає збереження пройдених тестів. В системі зберігаються виключно результати за кожним тестом, які видаляються через три тижні.

Під час реєстрації прокурор добровільно обирає один із аркушів, на якому міститься логін і паролі. Логін фіксується у відомості та засвідчується підписом прокурора. Після реєстрації учасники іспиту займають місця за комп`ютерами і повинні уважно прослухати інструктаж.

Перебуваючи за комп`ютером респондент на основній сторінці Інструменту вводить свій персональний унікальний код та пароль до першого тесту і після отримує доступ до цього тесту. По завершенню першого тестування респондент отримує результат за першим тестом, який відображається безпосередньо на сторінці. Після зазначеної події система закривається і відкривається основна сторінка Інструменту де респонденту необхідно знову ввести свій код та пароль до другого тесту. По завершенню другого тестування респондент отримає результат за другим тестом, який відображається безпосередньо на сторінці. Після зазначеної події система закривається і відкривається основна сторінка Інструменту, де відображається середній результат за двома тестами. Саме цей результат записується членами комісії у відповідну відомість. Справжність записаних даних перевіряється самим респондентом та засвідчується його підписом.

В спірному випадку, як встановлено вище, результати складеного 23.02.2021 іспиту ОСОБА_1 , логін НОМЕР_1 , зафіксовані у відомості про результати тестування, засвідчені позивачем.

Отже, приймаючи до уваги, що відповідно до наведених вище приписів Порядку № 221 другий етап тестування проходив в формі анонімного тестування автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки, що виключає будь-яке стороннє втручання в роботу системи тестування, визначений системою результат тесту в 91 бал зафіксований у відповідній відомості і справжність такого результату підтверджена власноруч позивачкою, суд вважає, що питання правильності формування результату тестування не є предметом дослідження у цій справі.

Відповідно до п.16, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Відповідно до п. 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233, рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка.

Отже, враховуючи наведені вище обставини, спірне рішення кадрової комісії від 09.03.2021 № 13 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки прийнято уповноваженим органом, на підставі та у спосіб, визначені вказаними вище нормами Закону № 113-ІХ та Порядку № 221.

При цьому суд апеляційної інстанції погоджується з доводами відповідачів, що нормативно-правовими актами, які регламентують порядок проходження прокурорами атестації та роботу кадрових комісій, на кадрові комісії не покладено обов`язку щодо перевірки якості програмного забезпечення та відповідності результатів тестування.

Також суд апеляційної інстанції акцентує увагу, що спірне рішення кадрової комісії прийнято на етапі проходження комп`ютерного тестування, не пов`язане з розсудом комісії та оцінкою нею здібностей та якостей прокурора, а тому не потребує додаткового обґрунтування мотивів його прийняття.

Виходячи з встановлених у справі обставини, суд апеляційної інстанції вважає, що оскаржуване позивачкою рішення кадрової комісії від 09.03.2021 № 13 є обґрунтованим, мотивованим, містить посилання на нормативно-правові акти, обґрунтування щодо набрання позивачем за результатами тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки 91 балу, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, а тому підстави для скасування цього рішення відсутні.

Крім того, суд апеляційної інстанції акцентує увагу, що позивачка, подаючи заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію, цілком і повністю була ознайомлена з умовами та процедурами проведення атестації та погодилася на їх застосування. Тобто вважається, що позивачка розуміла наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом № 113-IX. В іншому разі позивачка мала повне право відмовитися від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, чого вона не зробила.

Жодних доказів на підтвердження фактів прояву дискримінації щодо позивачки матеріали срави не містять.

Також суд апеляційної інстанції вважає за можливе врахувати позицію Верховного Суду, зокрема, у постанові від 21.09.2021 у справі № 200/5038/20-а, що законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав, які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.

Відповідно, набрання позивачкою за результатами анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки 91 балу, що є менше прохідного балу, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221 для його недопуску до наступного етапу атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Прийняти інше, крім указаного, рішення не було правових підстав.

З огляду на наведені обставини, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що відповідачем обґрунтовано визначено звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з підстав, передбачених підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, правові підстави для визнання протиправним і скасування оскаржуваного рішення кадрової комісії та визнання незаконними звільнення позивача з посади відсутні.

Відповідно, наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури від 19.03.2021 №781к про звільнення позивачки з посади прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури виданий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому позовні вимоги в цій частині, а також похідні від них позовні вимоги задоволенню не підлягають.

Виходячи з вищенаведеного, висновки суду першої інстанції про задоволення позову є такими, що не відповідають нормам матеріального прав та фактичним обставинам справи, що відповідно до ст.317 Кодексу адміністративного судочинства України є підставою для скасування рішення суду першої інстанції та ухвалення нового рішення про відмову в задоволенні позову.

Керуючись ст.ст. 310, 315, 317, 321, 322 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги Дніпропетровської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора задовольнити.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 07 липня 2021 року у справі № 160/5717/21 скасувати, прийняти нове рішення.

В позові відмовити.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття, може бути оскаржена до касаційного суду в порядку та строки, встановлені ст.ст.328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий - суддя І.Ю. Добродняк

суддя Н.А. Бишевська

суддя Я.В. Семененко