Справа № 420/10854/21
Суддя: Кравець О.О.
Дата ухвалення: 2021-11-17 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 листопада 2021 р.м.ОдесаСправа № 420/10854/21
Головуючий в 1 інстанції: Самойлюк Г.П.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді - доповідачаКравця О.О.
судді -Зуєвої Л.Є.
судді - за участю секретаря: Коваля М.П. Юрчак М.Р.
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Державної міграційної служби України на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 27 вересня 2021 року по справі № 420/10854/21, прийнятого в порядку письмового провадження у складі судді Самойлюк Г.П., за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Державної міграційної служби України про визнання протиправним та скасування рішення та зобов`язання прийняти рішення,

ВСТАНОВИВ:

І. КОРОТКИЙ ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ І РІШЕННЯ СУДУ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ:

24 червня 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до ДМС України, в якому просив:

визнати протиправним та скасувати рішення Державної міграційної служби України № 420-17 від 17.11.2017р., яким відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту;

зобов`язати Державну міграційну службу України прийняти рішення про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту стосовно ОСОБА_1 .

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 27 вересня 2021 року позов був задоволений.

II. КОРОТКИЙ ЗМІСТ ВИМОГ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ , УЗАГАЛЬНЕНІ ДОВОДИ АПЕЛЯНТА ТА ІНШИХ УЧАСНИКІВ АПЕЛЯЦІЙНОГО ПРОВАДЖЕННЯ:

Не погоджуючись з Одеського окружного адміністративного суду від 28 липня 2021 року відповідач подав апеляційну скаргу, в якій вважає, що судом 1-ї інстанції було порушено норми матеріального та процесуального права та просив його скасувати і ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.

Вимоги апеляційної скарги апелянт, обґрунтовує тим, що суд першої інстанції при прийнятті рішення посилається на інформацію по країні походженні датовану 2018-2021 роками. Інформація по країні походження згідно наказу Міністерства внутрішніх справ України № 649 не може бути прогнозом, передбаченням та передчуттям щодо ймовірного розвитку подій у країні походження - а тільки конкретна актуальна, достовірна інформація про країну походження з відповідними посиланнями на джерело інформації. Таким чином при прийнятті рішення 17.11.2021 співробітники ДМС України не могли володіти інформацією, якої ще не існувало. Таким чином, вважаємо, що урахування інформації, оприлюднення якої відбулося після прийняття рішення про відмову в визнанні особою біженцем, або особою яка потребує додаткового захисту не повинно мати місце при вирішенні спору. Більш того, в даній категорії справ повинна прийматися лише та інформація, яка передувала першочерговому зверненню за міжнародним захистом (тобто звернення щодо оформлення документів для визнання особи біженцем, або такою, що потребує додаткового захисту).

Апелянт зазначає, що вищеназвана інформація по країні походження надавалась в першу чергу самим позивачем. Згідно Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», у разі настання нових обставин, які відповідають конвенційним ознакам, особа має право звернутися за міжнародним захистом повторно. А отже, позивач проігнорував положення Закону та не став використовувати надане йому право.

III. ПРОЦЕДУРА АПЕЛЯЦІЙНОГО ПРОВАДЖЕННЯ:

Ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 01 листопада 2021 року відкрито апеляційне провадження.

Ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 01 листопада 2021 року призначено справу до розгляду у відкритому судовому засіданні.

Особи, що беруть участь у справі, про час і місце судового розгляду були сповіщені належним чином відповідно до ст.124 -127 КАС України, Державної міграційної служби України до судового засідання з`явився , позивач та його представник -адвокат Лагунов В.І. - не з`явилися , представник позивача подав клопотання про відкладення судового розгляду, у зв`язку із находженням у відпустці , але доказів на підтвердження находження поза межами м.Одеси до суду не надано , а тому апеляційний суд вважає причини неявки неповажними та продовжує розгляд справи за відсутністю нез`явившихся осіб

Апеляційний суд, заслухавши доповідача, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, вважає, що вона не підлягає задоволенню з наступних підстав:

IV. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ :

Судом першої інстанції було встановлено, що у червні 2012 року позивач звернувся до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області із заявою про надання захисту в України.

Рішенням Державної міграційної служби України від 21 листопада 2014 року відмовлено громадянину Сирійської Арабської Республіки ОСОБА_1 у визнанні біженцем та особою, яка потребує додаткового захисту на підставі ст.6 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту".

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 02.03.2015 р. у справі № 815/7099/14, яка залишена без змін ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 22.04.2015р., адміністративний позов ОСОБА_1 до Державної міграційної служби України про визнання неправомірним та скасування рішення №629-14 від 21.11.2014 року про відмову в наданні статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту (а/с. 239), про зобов`язання прийняти рішення про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту задоволено частково: визнано протиправним та скасовано рішення Державної міграційної служби України №629-14 від 21.11.2014 р. про відмову в наданні статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту; зобов`язано Державну міграційну службу України повторно розглянути заяву ОСОБА_1 про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту; у задоволенні решти позовних вимог відмовлено(а/с196-202).

Рішенням ДМС України №841/15 від 21.12.2015 р. на підставі п.1 та 13 ч.1 ст. 13 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», підтримуючи висновок ГУ ДМС в Одеській області, громадянину Сирійської Арабської Республіки ОСОБА_1 відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту(а/с187).

08.02.2016 р. позивач отримав повідомлення №13 від 06.01.2016 року про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, підставною якого є рішення ДМС України від 21.12.2015 року №841-15.

Не погоджуючись із рішенням ДМС України №841/15 від 21.12.2015 року позивач оскаржив його до суду.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 06.04.2016 р. у справі №815/508/16 адміністративний позов ОСОБА_1 до Державної міграційної служби України про визнання неправомірним та скасування рішення, зобов`язання вчинити певні дії задоволено частково: визнано протиправним та скасовано рішення Державної міграційної служби України №841-15 від 21.12.2015р. "Про відмову в визнанні біженця або особою, яка потребує додаткового захисту"; зобов`язано Державну міграційну службу України повторно розглянути заяву ОСОБА_1 про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту; у задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Рішенням Державної міграційної служби України №38-16 від 16.05.2016р. зобов`язано Головне управління ДМС в Одеській області повторно розглянути заяву громадянина Сирії ОСОБА_1 про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, з урахуванням обставин, що стали підставою для скасування судом рішення Державної міграційної служби України №841-15 від 21.12.2015р. (т.1, а/с 172).

Наказом Управління з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції Головного управління ДМС в Одеській області № 105 від 03.06.2016р. визначено повторно розглянути заяву громадянина Сирії ОСОБА_1 про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (особова справа №2014OD0175) (т.1, а/с 171).

17.10.2017 р. за результатами розгляду особової справи позивача (№ 2014OD0175) Управлінням з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області складено висновок про доцільність відмовити гр. Сирії ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , як особі, стосовно якої встановлено, що умови, передбачені пп.1, 13 ч.1 ст.13 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту", відсутні (т.1, а/с 108-139).

Так, зокрема, аналізом наданих матеріалів разом із наявною інформацією по країні громадянського походження, посадові особи Управління з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області дійшли висновку, що факти повідомлені заявником не є підставою для визнання позивача біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, відповідно до умов пп.1, 13 ч.1 ст.13 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту".

17.11.2017р. Державною міграційною службою України прийнято рішення № 420-17 про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту громадянина Сирії ОСОБА_1 (т.1, а/с 106).

17.06.2021р. позивач отримав повідомлення №323 від 07.12.2017 р. про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, підставою якого є рішення Державної міграційної служби України № 420-17 від 17.11.2017р. (т.1, а/с 13).

Не погоджуючись з рішенням Державної міграційної служби України № 420-17 від 17.11.2017р., позивач звернувся до суду з цим позовом.

Судом 1-ої інстанції було також встановлено , що ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 , є громадянином Сирійської Арабської Республіки, місце народження Сирія, область Дейр-ез-Зор, с.Абу Хамам, адреса проживання на період вибуття Сирія, область Дейр-ез-Зор, с.Абу Хамам. За національністю - араб, за віросповіданням - мусульманин-суніт, неодружений; рідна мова арабська, володіє російською мовою на рівні спілкування; офіційно неодружений, проживає у цивільному шлюбі з гр. України ОСОБА_2 , з якою мають спільну дитину, що є громадянкою України за народженням.

Позивач має неповну вищу освіту, середню освіту шукач захисту здобув у школі «Абу Хамам» (Сирія, м. Дейр-ез-Зор). На території України позивач навчався у період з 2007-2011рр. у Сумському державному університеті на факультеті лікувальна справа, проте відрахований за невиконання умов договору. На Батьківщині заявник ніколи офіційно не працював, на території України неофіційно підробляв на ринку « 7-й км» (протягом 2011-2016 років).

У матеріалах справи відсутня інформація щодо перебування позивача в політичних, громадських, молодіжних, релігійних, військових чи інших організаціях на Батьківщині або поза її межами

У висновку відповідача від 17.10.2017р. зі слів позивача зазначено, що позивач вперше прибув до України 04.12.2006р. легально, з метою навчання на підставі паспортного документу та студентської візи, після чого двічі повертався до Сирії у 2007р., 2009р. Черговий виїзд до України відбувся 05.09.2009р. авіарейсом Дамаск (Сирія) - Київ (Україна), за паспортним документом серії 004764499 та студентською візою.

V. РЕЛЕВАНТНІ ДЖЕРЕЛА ПРАВА(в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) ТА ОЦІНКА СУДУ :

Частиною 2 статті 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ст. 55 Конституції України права і свободи людини і громадянина захищаються судом, кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.

Нормативно-правовим актом, який визначає порядок регулювання суспільних відносин у сфері визнання особи біженцем, особою, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, втрати та позбавлення цього статусу, а також встановлення правового статусу біженців та осіб, які потребують додаткового захисту і яким надано тимчасовий захист в Україні, є Закон України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту».

Відповідно до п.1 ч.1 статті 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» від 08.07.2011 року №3671-VI (далі Закон України №3671-VI), біженцем є особа, яка не є громадянином України і внаслідок обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань перебуває за межами країни своєї громадянської належності та не може користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися цим захистом внаслідок таких побоювань, або, не маючи громадянства (підданства) і перебуваючи за межами країни свого попереднього постійного проживання, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок зазначених побоювань.

За приписами п.13 ч.1 статті 1 Закону України №3671-VI, особа, яка потребує додаткового захисту, - особа, яка не є біженцем відповідно до Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколу щодо статусу біженців 1967 року та цього Закону, але потребує захисту, оскільки така особа змушена була прибути в Україну або залишитися в Україні внаслідок загрози її життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання або загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини і не може чи не бажає повернутися до такої країни внаслідок зазначених побоювань.

Згідно ч.ч.1 та 2 статті 5 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», особа, яка з наміром бути визнаною біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту, перетнула державний кордон України в порядку, встановленому законодавством України, повинна протягом п`яти робочих днів звернутися до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Особа, яка з наміром бути визнаною біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту, під час в`їзду в Україну незаконно перетнула державний кордон України, повинна без зволікань звернутися до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Відповідно до ч.1 статті 7 Закону України №3671-VI оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, проводиться на підставі заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Така заява особисто подається іноземцем чи особою без громадянства або її законним представником до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, за місцем тимчасового перебування заявника.

Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, який прийняв до розгляду заяву іноземця чи особи без громадянства про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, видає заявникові довідку про звернення за захистом в Україні та реєструє заявника.

За змістом частини 1 статті 8 Закону України №3671-VI протягом п`ятнадцяти робочих днів з дня реєстрації заяви центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, проводить співбесіду із заявником, розглядає відомості, наведені в заяві, та інші документи, вимагає додаткові відомості та приймає рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, або про відмову в оформленні документів для вирішення зазначеного питання.

Частинами 1 та 2 статті 9 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» передбачено, що розгляд заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, здійснюється центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, протягом двох місяців з дня прийняття рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Строк розгляду може бути продовжено уповноваженою посадовою особою центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, за вмотивованим поданням працівника, який розглядає заяву, але не більш як до трьох місяців.

Працівником центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, проводяться співбесіди із заявником або його законним представником, які мають на меті виявити додаткову інформацію, необхідну для оцінки справжності фактів, повідомлених заявником або його законним представником.

За змістом частин 11 та 12 статті 9 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», після вивчення документів, перевірки фактів, повідомлених особою, яка подала заяву про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, готує письмовий висновок щодо визнання або відмови у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Особова справа заявника разом з письмовим висновком надсилається до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, для прийняття остаточного рішення за заявою.

Згідно ч. 5 статті 10 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» за результатами всебічного вивчення і оцінки всіх документів та матеріалів, що можуть бути доказом наявності умов для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, приймає рішення про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, чи про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Як передбачено ч.2 статті 12 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» рішення, що приймаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, щодо визнання іноземця або особи без громадянства біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, а також рішення про втрату чи позбавлення статусу біженця або додаткового захисту, про скасування рішення про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, можуть бути оскаржені в установленому законом порядку та в установлені цим Законом строки до суду.

Відповідно до п. 2.1 Правил розгляду заяв та оформлення документів, необхідних для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, втрату і позбавлення статусу біженця та додаткового захисту і скасування рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, які затвердженні наказом МВС України №649 від 07.09.2011 року, уповноважена посадова особа органу міграційної служби, до якого особисто звернулась особа, яка має намір бути визнаною біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту або її законний представник, у випадках, передбачених Законом:

а) встановлює особу заявника;

б) реєструє заявника в журналі реєстрації осіб, які бажають подати заяву про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту;

в) інформує заявника мовою, яку він/вона розуміє, про умови, за яких в Україні особа може бути визнана біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, про її права та обов`язки, а також про наслідки невиконання обов`язків;

г) забезпечує надання заявнику послуг перекладача;

ґ) перевіряє дотримання заявником передбаченого статтею 5 Закону (3671-17) порядку звернення із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту;

д) з`ясовує місце тимчасового перебування (проживання) заявника (фактичну адресу проживання в Україні);

е) протягом одного робочого дня здійснює перевірку наявності підстав, за яких заявнику може бути відмовлено в прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Перевірка здійснюється в тому числі з урахуванням оновленої інформації по країні походження заявника на момент подачі заяви;

є) заносить отримані відомості до централізованої інформаційної системи.

Згідно ст.15 Закону України, від 29.06.2004, № 1906-IV "Про міжнародні договори України", чинні міжнародні договори України підлягають сумлінному дотриманню Україною відповідно до норм міжнародного права. Згідно з принципом сумлінного дотримання міжнародних договорів Україна виступає за те, щоб й інші сторони міжнародних договорів України неухильно виконували свої зобов`язання за цими договорами.

Згідно ст.14 Угоди про асоціацію між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншої сторони, вчинену у частині політичних положень (преамбула, стаття 1, розділи I, II, VII) від 21 березня 2014 року в м. Брюсселі та у частині торговельно-економічних і галузевих положень (розділи III, IV, V, VI) 27 червня 2014 року в м. Брюсселі, ратифікованої Законом України, від 16.09.2014, № 1678-VII "Про ратифікацію Угоди про асоціацію між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншої сторони", в рамках співробітництва у сфері юстиції, свободи та безпеки Сторони надають особливого значення утвердженню верховенства права та укріпленню інституцій усіх рівнів у сфері управління загалом та правоохоронних і судових органів зокрема. Співробітництво буде спрямоване, зокрема, на зміцнення судової влади, підвищення її ефективності, гарантування її незалежності та неупередженості та боротьбу з корупцією. Співробітництво у сфері юстиції, свободи та безпеки буде відбуватися на основі принципу поваги до прав людини та основоположних свобод.

Європейська Конвенція про захист прав людини та основоположних свобод від 04.11.1950 року (надалі Конвенція) , була ратифікована Законом України N 475/97-ВР від 17.07.97, та відповідно до ст.9 Конституції України є частиною національного законодавства.

Статтею 2 Протоколу N 4, якою у відповідній частині передбачено наступне:

"1. Кожен, хто законно перебуває на території будь-якої держави, в межах цієї території має право на свободу пересування і свободу вибору місця проживання.

3. На здійснення цих прав не встановлюються жодні обмеження, крім тих, що передбачені законом і є необхідними в демократичному суспільстві в інтересах національної або громадської безпеки, для забезпечення громадського порядку, запобігання злочинам, для охорони здоров`я або моралі чи з метою захисту прав і свобод інших осіб.

4. Права, викладені в пункті 1, також можуть у певних місцевостях підлягати обмеженням, що встановлені згідно із законом і виправдовуються суспільними інтересами в демократичному суспільстві".

Відповідно до ст.8 Конституції України, ст.6 КАС України та ч.1 ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23.02.2006 року ,суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.

Стаття 2 § 2 Протоколу № 4 гарантує кожному право залишати будь-яку країну, щоб переїхати до будь-якої іншої країни на власний вибір, куди його можуть пустити. (див. цитоване рішення Peltonen, стор. 43, і цитовані рішення Baumann, §§ 62-63, Napijalo, §§ 69-73, і Nalbantski, § 61). Тож слід встановити, чи таке порушення було «передбачене законом», переслідувало одну чи кілька законних цілей, визначених статтею 2 § 3 Протоколу № 4, і чи воно було «необхідним у демократичному суспільстві» для досягнення цієї або цих цілей. (див.п.30 рішення у справі «STAMOSE ПРОТИ БОЛГАРІЇ» (Заява № 29713/05)від 27 листопада 2012 року, яке набуло статусу остаточного 27.02.2013 р.)

Директива Ради Європейського Союзу «Щодо мінімальних стандартів для кваліфікації громадян третіх країн та осіб без громадянства як біженців або осіб, що потребують міжнародного захисту за іншими причинами, а також суті захисту» від 29.04.2004 № 8043/04 містить наступні фактори, які повинні досліджуватись з наведеного вище питання: реальна спроба обґрунтувати заяву; надання усіх важливих фактів, що були в розпорядженні заявника та обґрунтування неможливості надання інших доказів; зрозумілість, правдоподібність та несуперечливість тверджень заявника; заявник подав свою заяву про міжнародний захист якомога раніше; встановлено, що заявник заслуговує на довіру.

Згідно Протоколу № 7 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, іноземець, який законно проживає на території держави, не може бути висланий за її межі інакше ніж на виконання рішення, прийнятого відповідно до закону, і повинен мати можливість:

a) наведення доводів проти свого вислання;

b) перегляду своєї справи;

c) представлення з цією метою перед компетентним органом або перед особою чи особами, призначеними цим органом (стаття 1).

Згідно з положеннями Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколу щодо статусу біженців 1967 року поняття "біженець" включає в себе чотири основні підстави, за наявності яких особі може бути надано статус біженця. Такими підставами є: знаходження особи за межами країни своєї національної належності або, якщо особа не має визначеного громадянства, - за межами країни свого колишнього місця проживання; наявність обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань; побоювання стати жертвою переслідувань повинно бути пов`язане з ознаками, які вказані в Конвенції про статус біженців, а саме: расової належності, релігії, національності (громадянства), належності до певної соціальної групи, політичних поглядів; неможливість або небажання особи користуватися захистом країни походження внаслідок таких побоювань.

Положення цієї Конвенції не поширюються на тих осіб, щодо

яких є серйозні підстави вважати, що вони:

a) вчинили злочин проти миру, військовий злочин або злочин проти людяності, як це визначено в міжнародних актах, укладених з метою вжиття заходів щодо подібних злочинів;

b) вчинили тяжкий злочин неполітичного характеру за межами країни, яка надала їм притулок, і до того, як вони були допущені до цієї країни як біженці;

c) винні у вчиненні дій, які суперечать цілям і принципам Організації Об`єднаних Націй.

Ст.1 Згідно Розділу 1 Цілі та Принципи Статуту ООН

Організація Об`єднаних Націй має на Меті:

1. Підтримувати міжнародний мир та безпеку і з цією метою вживати ефективних колективних заходів для запобігання та усунення загрози миру й придушення актів агресії, або інших порушень миру, і проводити мирними засобами, відповідно до принципів справедливості та міжнародного права, залагоджування або розв`язання міжнародних конфліктів або ситуацій, що можуть призвести до порушення миру.

2. Розвивати дружні відносини між націями на основі дотримання принципу рівноправності та самовизначення народів, а також вживати інших відповідних заходів для зміцнення загального миру.

3. Здійснювати міжнародне співробітництво в сфері розв`язання міжнародних проблем економічного, соціального, культурного та гуманітарного характеру й у заохоченні та розвитку поваги до прав людини й основних свобод для всіх, без розрізнення раси, статі, мови та релігії.

Відповідно до пунктів 45, 66 Керівництва з процедур і критеріїв визначення статусу біженця Управління Верховного комісару ООН у справах біженців( надалі Керівництво) ,особа, яка клопоче про отримання статусу біженця, повинна вказати переконливу причину, чому вона особисто побоюється стати жертвою переслідування. Для того, щоб вважатися біженцем, особа повинна надати свідоцтва повністю обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за конвенційними ознаками.

Пунктами 66 та 195 Керівництва передбачено, що для того, щоб вважатися біженцем, особа повинна надати свідчення достатньо обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за конвенційними ознаками. У кожному окремому випадку усі необхідні факти повинні бути надані в першу чергу самим заявником, а потім особа, уповноважена здійснювати процедуру надання статусу біженця (перевіряючий), повинна оцінити усі доводи та достовірність тверджень заявника.

Згідно з Позицією УВКБ ООН Про обов`язки та стандарти доказів у біженців 1998 року, факти в підтвердження заяв біженців визначаються шляхом надання підтвердження або доказів викладеного, які можуть бути як усні, так і документальні.

Згідно п.10, 11.вказаної Позиції неспроможність надати документальне свідчення на підкріплення усного твердження не повинно заважати прийняттю позитивного рішення, якщо таке твердження відповідає відомим фактам і загальний рівень правдоподібності заявника високий. Правдоподібність вважається встановленою, якщо заявник представив у своїй заяві історію, що є логічно послідовною та вірогідною, не суперечить загальновідомим фактам, і таким чином, на основі балансування ймовірностей їй можна вірити.

Приписами п.5 ст.4 Директиви Ради Європейського Союзу "Щодо мінімальних стандартів для кваліфікації громадян третіх країн та осіб без громадянства як біженців або як осіб, що потребують міжнародного захисту за іншими причинами, а також суті захисту, що надається" від 27 квітня 2004 року № 8043/04 (надалі Директива № 8043/04) передбачено, що заяви є обґрунтованими, якщо виконуються такі умови: - заявник зробив реальну спробу обґрунтувати свою заяву; - усі важливі факти, що були в його розпорядженні, були надані, і було задовільне пояснення відносно будь-якої відсутності інших важливих фактів; - твердження заявника є зрозумілими та правдоподібними і не протирічать конкретній та загальній інформації за його справою; - заявник подав свою заяву про міжнародний захист як можливо раніше, якщо заявник не зможе довести відсутність поважної причини для подання такої заяви; встановлено, що в цілому заявник заслуговує довіри.

Відповідно до положень ст.15 Кваліфікаційної Директиви ЄС 2011/95/EU серйозна шкода включає в себе:

- смертну кару або приведення її у виконання;

- тортури, нелюдське, або принизливе поводження чи покарання для заявника в країні походження;

- серйозна і індивідуальна загроза життю цивільних осіб через загальнопоширене насильство в ситуації міжнародних або внутрішніх збройних конфліктів.

Право на життя і заборона катувань також закріплені в ратифікованих Україною міжнародних договорах, таких як Конвенція проти катувань та інших жорстоких, нелюдських або таких, що принижують гідність, видів поводження і покарання, 1984 року, Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року.

Згідно зі статтею 3 Конвенції проти катувань та інших жорстоких, нелюдських або таких, що принижують гідність, видів поводження і покарання, 1984 року жодна держава-сторона не повинна висилати, повертати чи видавати будь-яку особу іншій державі, якщо є серйозні підстави вважати, що їй там може загрожувати застосування катувань.

Відповідно до статей 2, 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року право кожного на життя охороняється законом. Нікого не може бути піддано катуванню або нелюдському чи такому, що принижує гідність, поводженню або покаранню.

ІНФОРМАЦІЯ ЩОДО ПРАВ ЛЮДИНИ У КРАЇНІ ПОХОДЖЕННЯ.

Станом на 2016-2017 роки:

Назва статті: ІНФОРМАЦІЯ_12

Сайт:ІНФОРМАЦІЯ_13

Дата: ІНФОРМАЦІЯ_14

Зміст: (мовою оригіналу) «По меньшей мере 30 человек погибли от нападения смертника на свадьбе

курдов в северо-восточной Сирии. Нападавший взорвал себя в понедельник вечером в зале торжеств около города Аль-Хасаке. Сообщается, что это произошло как раз в тот момент, когда молодожены обменивались супружескими обетами. С места происшествия поступают противоречивые сведения о том, погибли в результате взрыва жених.

"Исламское государство" заявило, что один из его последователей напал на "большое скопление" курдских боевиков с автоматом и в начиненном взрывчаткой жилете.

Курдским силам удалось вытеснить джихадистские группировки из большей части провинции Аль-Хасаке, однако предотвратить одиночные нападения они не в состоянии.

Один из гостей свадьбы рассказал информагентству AFP, что когда молодожены произносили слова клятвы, мимо прошел человек в толстой черной куртке.

"Я подумал, что он выглядит странно, и через несколько секунд произошел невероятный взрыв, - рассказал он. - Люди попадали на землю. Я видел разорванные на куски тела".

По данным сирийского официального информагентства Sana, погибли 30 человек и ранены 90.

Сирийский Центр мониторинга по правам человека, базирующийся в Великобритании, сообщил, что среди погибших - жених ОСОБА_3 . Однако один из родственников отрицает это, сказав, что жених получил лишь легкие ранения, а его отец и брат погибли.

"Он и его жена сейчас в доме у родственников. Он не хочет никого видеть, - рассказал мужчина

AFP. - Это их очень потрясло". Сообщают , что ОСОБА_8 принадлежит к известной семье, причастной к автономному курдскому управлению на севере Сирии.

Назва статті: « ІНФОРМАЦІЯ_3 »

Сайт: ІНФОРМАЦІЯ_15

Дата: ІНФОРМАЦІЯ_16

Зміст: (мовою оригіналу) « Сирийская авиация в четверг впервые с начала конфликта в Сирии нанесла удар по городу Хасака , часть которого находится под контролем отрядов народной самообороны курдов (YPG). Ранее в городе произошли столкновения между курдскими силами и сирийской армией.

О бомбардировке сообщают представители курдских отрядов самообороны и правозащитники. Представитель YPG сообщает о погибших и раненых, их число пока не известно. Помимо этого представитель сил самообороны заявил, что по курдским частям города ведет огонь правительственная артиллерия. Также в городе продолжаются вооруженные столкновения.

Столкновения между курдами и сирийской армией в Хасаке продолжаются уже несколько дней. Противостояние началось со стычки между двумя группами на городском рынке. Курды обвиняют режим в попытках спровоцировать конфликт.

Местные СМИ сообщают, что войска Асада атаковали первыми, сирийские государственные СМИ стычки в Хасаке пока не освещали, отмечает служба мониторинга Би-би-си.

Ранее силы курдов и правительственная армия в Хасаке сотрудничали в борьбе с экстремистской группировкой "Исламское государство". В частности, силы YPG при поддержке сирийских и российских захватили стратегическую авиабазу под Алеппо в феврале.»

Назва статті: «ІНФОРМАЦІЯ_17 »

Сайт: ІНФОРМАЦІЯ_18

Дата: ІНФОРМАЦІЯ_19

Зміст: (мовою оригіналу) «Правительственные войска и курдские силы столкнулись впервые за время гражданской войны в Сирии Сирийская правительственная армия заявила, что авиаудары по контролируемым курдами районам города Хасака на северо-востоке страны были "пропорциональным ответом" курдским силам, передает ВВС. В сообщении, распространенном сторонниками президента ОСОБА_6 , говорится, что сирийские курды пытались захватить город.

В четверг сирийская военная авиация нанесла бомбовый удар по отрядам сирийского курдского ополчения впервые за пять лет гражданской войны. Сирийские курды - ключевой партнер США в борьбе против "Исламского государства", экстремистской группировки, запрещенной в России и ряде стран.

После авиаударов американские военные подняли в воздух истребители, чтобы защитить своих инструкторов, которые работают с курдами и сирийской оппозицией в Хасаке . Столкновения между армией Асада и курдским народным ополчением длятся уже несколько дней.

Ранее силы курдов и правительственные войска сотрудничали в борьбе с исламистами. В феврале этого года они вместе взяли контроль над стратегической авиабазой под Алеппо .

Назва статті: « ІНФОРМАЦІЯ_5»

Сайт: ІНФОРМАЦІЯ_20

Дата: ІНФОРМАЦІЯ_21

Зміст: (мовою оригіналу) «Нападения на мирное население. Помимо блокад стороны конфликта наносили преднамеренный урон ключевым объектам гражданской инфраструктуры. По словам жителей ряда районов Сирии, правительственные войска ужесточали обстрелы незадолго до высылки людей, чтобы ускорить сдачу территорий. Так, начиная с 7 ноября 2017 года интенсифицировались обстрелы правительственными войсками района АльВаер, что привело к сдаче местности месяц спустя. Единственную больницу в Дарайе несколько раз подвергалась обстрелам и переживала пожары, из-за чего она полностью прекратила работу незадолго до эвакуации всего населения города.

Жители восточных районов Алеппо сильнее всего пострадали в результате безжалостной и преднамеренной тактики незаконных авиаударов по городу войсками Сирии и России. Удары целенаправленно наносились по мирному населению, жилым домам и больницам, при этом целые кварталы подвергались неизбирательным артиллерийским и воздушным ударам, в том числе с использованием международно запрещённых кассетных боеприпасов, «бочковых бомб» и зажигательного оружия.

«От голода умирают несколько месяцев. Авиаудар - совсем другая история. От осколка можно умереть на месте. От авиаудара и бомбёжки никак не защитишься. Мирные жители, повстанцы, здания, машины, мосты, деревья, сады и прочее - всё становилось мишенью», - так сказал Amnesty International один из жителей Алеппо .

В докладе описывается 10 ударов по мирным кварталам города Алеппо в период с июля по декабрь 2016 года. Анализ данных спутниковой съёмки, проведённый организацией, доказывает, что удары наносились далеко от линии фронта вдали от каких бы то ни было военных целей. В результате были разрушены сотни строений, в том числе жилые здания, рынок и больницы».

Назва статті: « ІНФОРМАЦІЯ_6 »

Сайт: ІНФОРМАЦІЯ_7

Дата: ІНФОРМАЦІЯ_22

Зміст: (мовою оригіналу) «В последнее время незаконные авиаудары в ходе операций российских и сирийских сил в ряде случаев приводили к гибели гражданских лиц, оказавшихся запертыми на севере Сирии , заявила сегодня ОСОБА_7 . Продолжающиеся нападения при отсутствии путей выхода из зоны боев действий создают риски для гражданских лиц в Идлибе и никоим образом не позволяют считать эту провинцию безопасной для них.

Российская и сирийская авиация начали наносить удары по провинции Идлиб и прилегающим районам 19 сентября 2017 г. Как заявил официальный представитель Минобороны России, это стало ответом на крупномасштабное наступление боевиков группировки « Хайят Тахрир аш-Шам », которая включает в себя отряды « Джебхат Фатх аш-Шам », ранее называвшейся « Джебхат ан-Нусра » (сирийское ответвление « Аль-Каиды »). Собранные нами факты свидетельствуют о том, что некоторые авиаудары приходились по рынкам и населенным районам, включая лагеря для вынужденных переселенцев. Такие авиаудары наносились с использованием кассетных и фугасных боеприпасов с большой площадью поражения.

«Два миллиона гражданских лиц в Идлибе оказались в положении привязанной дичи, - говорит ОСОБА_9 , директор ОСОБА_7 по вопросам терроризма и контртерроризма. - Вместо зоны безопасности Идлиб в некоторых местах фактически превратился в смертельно опасную ловушку, выходы из которой блокированы».

(1) Оцінка аргументів учасників справи і висновку суду першої інстанції

Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права (ч.1-2 ст.308 КАС України, в редакції Закону на момент вчинення процесуальної дії).

Надаючи оцінку правомірності дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у статті 2 КАС України (в цьому випадку й далі - у редакції, чинній на момент звернення позивача до суду і розгляду справи), встановлюючи при цьому чи прийняті (вчинені) ним рішення (дії): на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Апеляційний суд зазначає, що існують загальновідомі офіційні документи та повідомлення ЗМІ, які підтверджують обґрунтованість загрози життю позивача, його безпеці чи свободі в країні походження, в якій триває військовий конфлікт. Відповідач не надав належної оцінки тому, що на час звернення позивача за отриманням статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту, ситуація в країні походження позивача залишається загостреною, а відтак не з`ясував характер об`єктивного побоювання позивача, зокрема, наскільки конфлікт в країні походження позивача загрожуватиме його життю, здоров`ю та свободі у разі повернення на Батьківщину.

Аналогічну правову позицію викладено Верховним Судом у постанові від 30.08.2021 р. у справі №520/11435/2020.

Ситуація виникнення цілком обґрунтованих побоювань переслідування може скластися як під час знаходження людини у країні свого походження (у цьому випадку особа залишає країну у пошуках притулку), так і під час знаходження людини в Україні, через деякий час після від`їзду з країни походження (тобто, ситуація в країні походження змінилася після від`їзду, породжуючи серйозну небезпеку для заявника), або може ґрунтуватися на діях самого заявника після його від`їзду, коли повернення до країни походження стає небезпечним.

Отже, незважаючи на те, що позивач прибув в Україну задовго до того, коли збройний конфлікт у Сирії став таким інтенсивним, це не спростовує того, що ситуація в країні його походження суттєво змінилася після його виїзду і стала небезпечною для життя та безпеки, що також слід враховувати при прийнятті рішення, надаючи оцінку поясненням позивача.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 24 грудня 2020 року у справі № 2040/6507/18, від 27 травня 2021 року у справах № 380/5727/20 та № 420/4426/19.

Той факт, що позивач прибув в Україну не через загрозу його життю, безпеці чи свободі в країні походження, а з інших причин (з метою заробітку), не може впливати на результат розгляду його заяви. Суд зауважує, що бажання шукача захисту оформити своє легальне перебування на території України не є беззаперечним доказом відсутності загрози його життю, безпеці чи свободі в країні походження та не є умовою, за якої особа не визнається біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Отже, при прийнятті спірного рішення міграційним органом не у повному обсязі враховано інформацію по країні походження позивача, станом на момент прийняття такого рішення.

Таким чином, апеляційний суд враховуючи інформацію з країни походження актуальну на момент звернення , вважає, що позивач, як момент звернення , так й на момент розгляду справи судами продовжує підпадати під ознаки особи, яка потребує додаткового захисту, визначені пунктом 13 частини першої статті 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», а прийняте Державною міграційною службою України рішення № 420-17 від 17.11.2017р. про відмову у визнанні ОСОБА_1 біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, підлягає скасуванню як таке, що прийняте всупереч положенням законодавства, які регламентують порядок і підстави прийняття таких рішень.

Стосовно позовних вимог про зобов`язання Державної міграційної служби України прийняти рішення про визнання позивача біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, апеляційний суд зазначає, що під дискреційними повноваженнями розуміють такі повноваження, які надають певний ступінь свободи адміністративному органу при прийнятті рішення, тобто, коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) вибрати один з кількох варіантів рішення.

Враховуючи, що наведені відповідачем підстави для відмови позивачу у визнанні його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, були досліджені під час судового розгляду і визнані судом неправомірними, а інших підстав для такого рішення за матеріалами справи не вбачається і відповідач на їх наявність не вказує, тому апеляційний суд вважає, що у відповідача наявний обов`язок із винесення стосовно позивача рішення про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

При цьому, апеляційний суд зауважує, що оскаржуваним рішенням ДМС України позивачу втретє було відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Водночас підстави для відмови позивачу у визнанні його біженцем або особою, яка потребує додаткового були такі самі, як і у попередні рази.

Таким чином, апеляційний суд вважає обґрунтованим висновок суду 1-ї інстанції, що з метою відновлення прав та інтересів позивача, за захистом яких він звернувся до суду, наявні підстави для застосування такого способу захисту прав позивача як зобов`язання ДМС України прийняти стосовно позивача рішення про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Зважаючи на встановлення наявності підстав для прийняття рішення про визнання позивача біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, і виконання необхідних умов для його прийняття, апеляційний суд вважає, що захист прав позивача в такий спосіб не є втручанням у дискреційні повноваження відповідача, тому що суд не приймає рішення про визнання позивача біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, а, врахувавши наявність достатніх підстав для цього, зобов`язує відповідача прийняти таке рішення стосовно позивача.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 24 грудня 2020 року у справі №2040/6507/18.

Доводи апеляційної скарги не спростовують висновки суду першої інстанції і апеляційним судом відхиляються за необґрунтованістю.

(2) Висновки апеляційного суду:

Судом 1-ої інстанції повно з`ясовані обставини, що мають значення для справи, висновки, викладених у рішенні суду першої інстанції, відповідають обставинам справи, правильно застосовані та додержані норми матеріального та процесуального права, справу розглянуто повноважним складом суду, суд не приймав рішення про права, свободи, інтереси та (або) обов`язки осіб, які не були залучені до участі у справі, судове рішення прийнятне та підписано суддею, який зазначений у судовому рішенні.

Апеляційний суд доходить до висновку, щодо відсутності підстав для задоволення апеляційної скарги , та зміни чи скасування рішення суду 1-ої інстанції, а також вважає, що відсутні підстави для зміни розподілу судових витрат.

Керуючись ст.8,19,55 Конституції України, ст. 6 та ст. 1 Першого протоколу Європейської Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод від 04.11.1950 року, ст. 3, 6, 7, 242, 292, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд апеляційної інстанції,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Державної міграційної служби України - залишити без задоволення.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 27 вересня 2021 року - залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути, у разі відповідності вимогам ст.328 КАС України, оскаржена в касаційному порядку до Верховного суду протягом 30-ти днів.

Повне судове рішення складене та підписане 17 листопада 2021 року.

Головуючий суддя Кравець О.О.
Судді Коваль М.П. Зуєва Л.Є.