Справа № 823/138/16
Суддя: Єгорова Наталія Миколаївна
Дата ухвалення: 2021-11-17 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 823/138/16 Суддя (судді) першої інстанції:Трофімова Л.В.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 листопада 2021 року м. Київ

Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді - Єгорової Н.М.,

суддів - Сорочка Є.О., Федотова І.В.,

розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 20 липня 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Управління Держпраці у Черкаській області, Державної служби України з питань праці, третя особа - Черкаська обласна профспілка працівників соціальної сфери, про визнання незаконним та скасування наказу, поновлення на роботі, зобов`язання вчинити певні дії, стягнення коштів, прийняття рішення, -

ВСТАНОВИЛА:

У лютому 2016 року ОСОБА_1 звернулась до Черкаського окружного адміністративного суду з позовом до Управління Державної служби з питань праці у Черкаській області, Державної служби України з питань праці, яким просила

- визнати незаконним та скасувати наказ Державної інспекції України з питань праці від 10 листопада 2015 року №270-к про звільнення за п. 1 ст. 40 Кодексу законів про працю України, поновити на роботі;

- поновити ОСОБА_1 на посаді начальника Територіальної державної інспекції з питань праці у Черкаській області;

- зобов`язати Державну інспекцію України з питань праці, Управління Держпраці у Черкаській області виплатити ОСОБА_1 кошти за вимушений прогул через незаконне звільнення з 13 листопада 2015 по дату прийняття рішення судом у сумі 151686,87 грн.;

- зобов`язати Державну інспекцію України з питань праці присвоїти ОСОБА_1 восьмий ранг державного службовця четвертої категорії посад;

- зобов`язати управління Держпраці у Черкаській області внести до трудової книжки ОСОБА_1 запис про призначення з 06 червня 2014 року виконуючою обов`язки начальника Територіальної державної інспекції з питань праці у Черкаській області відповідно до наказу Державної інспекції України з питань праці від 06 червня 2014 року № 121-к та привести трудову книжку у відповідність до чинного законодавства, внісши до неї всі записи, передбачені Інструкцією про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженою наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29 липня 1993 року № 58, у тому числі записи про заохочення, підвищення кваліфікації, присвоєння 8 рангу;

- зобов`язати Державну інспекцію України з питань праці провести перерахунок заробітної плати (всіх її видів) з 06 червня 2014 року, враховуючи розмір надбавки за восьмий ранг державного службовця четвертої категорії посад відповідно до додатку № 57 постанови Кабінету Міністрів України від 09 березня .2006 року №268 у сумі 100 грн., та виплатити ОСОБА_1 заробітну плату за весь час, у тому числі і після незаконного звільнення до прийняття рішення судом;

- визнати незаконними дії посадових осіб Державної інспекції України з питань праці при виконанні ухвали суду від 13 червня 2016 року щодо надання копій звітів про роботу Територіальної державної інспекції з питань праці у Черкаській області та Управління Держпраці у Черкаській області щодо надання сфальшованих копій звітів про роботу та недостовірної інформації про заробітну плату ОСОБА_1 ;

- стягнути з Державної інспекції України з питань праці, управління Держпраці у Черкаській області та Державної служби України з питань праці спричинену моральну шкоду у сумі 150000 грн.;

- стягнути з Державної інспекції України з питань праці витрачені кошти на лікування у сумі 1734,38 грн.;

- стягнути з Державної інспекції України з питань праці недоплачену суму вихідної допомоги 37 грн. 39 коп.

Постановою Черкаського окружного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року, залишеною без змін ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 29 травня 2017 року, у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено.

Постановою Верховного Суду від 29 квітня 2021 року касаційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково: постанову Черкаського окружного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 29 травня 2017 року у частині відмови у позовних вимогах ОСОБА_1 про визнання незаконним та скасування наказу Державної інспекції України з питань праці від 10 листопада 2015 року №270-к про звільнення за п. 1 ст. 40 Кодексу законів про працю України, поновлення на роботі; поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника Територіальної державної інспекції з питань праці у Черкаській області; зобов`язання Державної інспекції України з питань праці, Управління Держпраці у Черкаській області виплатити ОСОБА_1 вимушений прогул через незаконне звільнення з 13 листопада 2015 року до дати прийняття рішення судом у сумі 151686,87 грн.; стягнення з Державної інспекції України з питань праці, Управління Держпраці у Черкаській області та Державної служби України з питань праці спричиненої моральної шкоди у сумі 150000 грн.; стягнення з Державної інспекції України з питань праці витрачених коштів на лікування у сумі 1734,38 грн. - скасовано і направлено справу в цій частині на новий розгляд до Черкаського окружного адміністративного суду; у іншій частині постанову Черкаського окружного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 29 травня 2017 року - залишено без змін.

Представником позивача подано заяву від 11 червня 2021 року про уточнення позовних вимог, відповідно до якої позивач просить:

- визнати незаконним та скасувати наказ Державної інспекції України з питань праці від 10 листопада 2015 року №270-к про звільнення за п. 1 ст. 40 Кодексу законів про працю України, поновити на роботі;

- поновити ОСОБА_1 на роботі, на посаді начальника Територіальної державної інспекції з питань праці у Черкаській області;

- зобов`язати Державну службу України з питань праці, Управління Держпраці у Черкаській області виплатити ОСОБА_1 кошти за вимушений прогул через незаконне звільнення з 13 листопада 2015 року до дати прийняття рішення судом (згідно розрахунку від 11 червня 2021 року (а.с.136-141 т.5) - 1038474,06 грн. і розрахунку від 20 липня 2021 у сумі 1067513,80 грн. (а.с. 82-84 т. 6);

- допустити до негайного виконання рішення суду про поновлення на роботі та виплату середнього заробітку за один місяць;

- стягнути з Управління Держпраці у Черкаській області та Державної служби України з питань праці спричинену моральну шкоду у сумі 150000 грн.;

- стягнути з Державної служби України з питань праці витрачені кошти на лікування у сумі 1734,38 грн.

Рішенням Черкаського окружного адміністративного суду від 20 липня 2021 року в задоволенні позову відмовлено.

Не погодившись з таким рішенням, ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 20 липня 2021 року та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

В обґрунтування апеляційної скарги апелянт зазначив про порушення судом першої інстанції норм матеріального права та неналежного виконання вимог постанови Верховного Суду від 29 квітня 2021 року, оскільки матеріали справи не містять порівняльного аналізу продуктивності праці і кваліфікації працівників, які залишилися на роботі ( ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ) і тих, які підлягали звільненню. Водночас, на думку позивача вищість її кваліфікації підтверджується перебуванням на посаді виконуючого обов`язки начальника Територіальної державної інспекції з питань праці у Черкаській області з 06 червня 2014 року.

Також апелянт наголосив, що судом першої інстанції не взято до уваги факт наявності листа подання Черкаської обласної державної адміністрації про призначення її керівником територіального органу Держпраці у квітні 2014 року, листа подання від 05 серпня 2015 року №01.1-16/871 про призначення позивача першим заступником начальника управління Держпраці у Черкаській області. Окрім того роботодавець не запропонував позивачу всіх вакантних посад та зобов`язаний був при звільненні отримати згоду профспілкових органів.

Управлінням Держпраці у Черкаській області подано до суду відзив, відповідно до якого останній просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги, оскільки позивач відмовилась від зайняття запропонованої їй посади та вважає рівнозначною лише посаду начальника Управління Держпраці у Черкаській області, яка на той час не була вакантною.

Додатково представник відповідача зазначив, що Черкаським окружним адміністративним судом під час нового розгляду справи виконано вимоги Верховного Суду викладені в постанові від 29 квітня 2021 року, зокрема на підставі наданих відповідачами доказів, оцінивши кваліфікацію та продуктивність праці, стажу та досвіду роботи суд дійшов обґрунтованого висновку щодо переважного права ОСОБА_2 на залишення на роботі перед ОСОБА_4 .

У межах встановленого судом строку відзиву Державної служби України з питань праці на апеляційну скаргу не надійшло.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін, виходячи з наступного.

Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджується, що наказом Державної інспекції України з питань праці від 03 квітня 2012 року №015-к (а.с.70 т.1) ОСОБА_1 призначено на посаду заступника начальника Територіальної державної інспекції з питань праці у Черкаській області - начальника відділу з питань додержання законодавства про працю, зайнятість та інших нормативно-правових актів у м. Черкаси, зі збереженням 9 рангу державного службовця у межах п`ятої категорії посад державних службовців (а.с.57 - зворотній бік, т.1).

Наказ про призначення або переведення ОСОБА_1 на посаду начальника / керівника Територіальної державної інспекції з питань праці у Черкаській області не видавався. Позивач продовжувала обіймати посаду заступника начальника - начальника відділу з питань додержання законодавства про працю, зайнятість та інших нормативно-правових актів у м. Черкаси Територіальної державної інспекції з питань праці у Черкаській області.

Наказом Державної інспекції України з питань праці від 06 червня 2014 року №121-к виконання обов`язків начальника Територіальної державної інспекції з питань праці у Черкаській області з 06 червня 2014 року тимчасово покладено на ОСОБА_1 , заступника начальника Територіальної державної інспекції з питань праці у Черкаській області (а.с.17 т.1).

Згідно з попередженням від 19 березня 2015 року Державна інспекція України з питань праці попередила ОСОБА_1 про подальше вивільнення з посади заступника начальника Територіальної державної інспекції з питань праці у Черкаській області - начальника відділу з питань додержання законодавства про працю, зайнятість та інших нормативно-правових актів у м. Черкаси (126-127 т.1).

Відповідно до додатку № 2 до доручення Держпраці від 19 березня 2015 року № 20 позивач 20 березня 2015 року ознайомлена з попередженням Голови комісії з реорганізації Держпраці від 19 березня 2015 року про можливе майбутнє вивільнення, про що свідчить її підпис на попередженні (а.с.125 т.1).

Наказом Держпраці від 22 липня 2015 року №60-кт на посаду начальника Управління Держпраці у Черкаській області за погодженням з Міністром соціальної політики України та головою Черкаської обласної державної адміністрації призначено ОСОБА_3 з 23 липня 2015 року за переведенням з Черкаської обласної державної адміністрації (а.с.148 т.5).

Наказом Держпраці від 28 вересня 2015 року №93-кт на посаду заступника начальника Управління Держпраці у Черкаській області за погодженням з Міністром соціальної політики України у порядку переведення з Територіальної державної інспекції з питань праці у Черкаській області призначено ОСОБА_2

28 вересня 2015 року ОСОБА_1 ознайомлена з пропозицією вакантних посад, де їй запропоновано посаду начальника відділу з питань додержання законодавства про працю, зайнятість та інших нормативно-правових актів управління Держпраці у Черкаській області (а.с.131 т.1).

Відповідно до акта від 28 вересня 2015 року ОСОБА_1 відмовилась від зайняття посади начальника відділу з питань додержання законодавства про працю, зайнятість та інших нормативно-правових актів Управління Держпраці у Черкаській області та від підпису такої пропозиції. Вказаний акт про відмову від підпису складений та підписаний начальником Управління Держпраці у Черкаській області ОСОБА_3 , завідувачем сектору персоналу Управління Держпраці у Черкаській області Давиденко І.І. , завідувачем сектору документального забезпечення та контролю Управління Держпраці у Черкаській області Нікіпеловою Л.І. , завідувачем сектору бухгалтерського обліку та фінансового забезпечення Управління Держпраці у Черкаській області Загорулько В.А. (а.с.132 т.1).

Наказом Державної інспекції України з питань праці від 10 листопада 2015 року №270-к ОСОБА_1 заступника начальника - начальника відділу з питань додержання законодавства про працю, зайнятість та інших нормативно-правових актів Територіальної державної інспекції з питань праці у м. Черкаси Територіальної державної інспекції з питань праці у Черкаській області звільнено із займаної посади 12 листопада 2015 року відповідно до п. 1 ст. 40 КЗпП України на підставі листа-погодження Міністерства соціальної політики України від 06 жовтня 2015 року №15095/0/14-15/09 (а.с.91 т.1).

Наказом Територіальної державної інспекції з питань праці у Черкаській області від 11 листопада 2015 року №22-к наказано взяти до відома наказ Державної інспекції України з питань праці від 10 листопада 2015 року №270-к про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника інспекції - начальника відділу з питань додержання законодавства про працю, зайнятість та інших нормативно-правових актів у м. Черкаси Територіальної державної інспекції з питань праці у Черкаській області (а.с.92 т.1).

Наказом Держпраці від 21 грудня 2015 року №134-кт на посаду першого заступника начальника Управління Держпраці у Черкаській області за погодженням з міністром соціальної політики України, як такого, що успішно пройшов стажування на цій посаді, призначено Карпенка А.А .

Вважаючи незаконним наказу Державної інспекції України з питань праці від 10 листопада 2015 року №270-к позивач звернувся до Черкаського окружного адміністративного суду з позовом.

Суспільні відносини, які охоплюють діяльність держави щодо створення правових, організаційних, економічних та соціальних умов реалізації громадянами України права на державну службу встановлені Законом України "Про державну службу" від 16 грудня 1993 №3723-XII ( в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин).

Відповідно до ст. 2 встановлені Законом України "Про державну службу" від 16 грудня 1993 №3723-XII посадовими особами відповідно до цього Закону вважаються керівники та заступники керівників державних органів та їх апарату, інші державні службовці, на яких законами або іншими нормативними актами покладено здійснення організаційно-розпорядчих та консультативно-дорадчих функцій.

Державний службовець повинен: сумлінно виконувати свої службові обов`язки; шанобливо ставитися до громадян, керівників і співробітників, дотримуватися високої культури спілкування; не допускати дій і вчинків, які можуть зашкодити інтересам державної служби чи негативно вплинути на репутацію державного службовця (стаття 5).

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадках, змін в організації виробництва і праці, у тому числі ліквідації, реорганізації підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників. Згідно із статтею 36 КЗпП України у разі зміни власника підприємства, а також у разі його реорганізації (злиття, приєднання, поділу, виділення, перетворення) дія трудового договору працівника продовжується. Припинення трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу можливе лише у разі скорочення чисельності або штату працівників (п. 1 ч. 1 ст. 40).

Відповідно до ч. 2 ст. 40 КЗпП України звільнення з підстав, зазначених у п. 1 (у разі змін в організації виробництва і праці, в тому числі реорганізації установи, скорочення чисельності або штату працівників) допускається у випадку, якщо працівника за його згодою неможливо перевести на іншу роботу.

Згідно із ч. 1 ст. 42 КЗпП України під час скорочення чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

Відповідно до статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Під час вивільнення працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації. За відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації працівник, за своїм розсудом, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.

Як встановлено судом першої інстанції відповідно до п. 1 постанови Кабінету Міністрів України від 10 вересня 2014 року № 442 "Про оптимізацію системи центральних органів виконавчої влади" вирішено утворити Державну службу України з питань праці, реорганізувавши шляхом злиття Державної інспекції з питань праці та Державної служби гірничого нагляду та промислової безпеки і поклавши на Службу, що утворюється, функції з реалізації державної політики, що виконували органи, які припиняються (крім функцій з реалізації державної політики у сфері охорони надр), а також функції з реалізації державної політики у сфері гігієни праці та функції із здійснення дозиметричного контролю робочих місць і доз опромінення працівників.

Пунктом 1 постанови Кабінету Міністрів України від 11 лютого 2015 року № 100 "Про утворення територіальних органів Державної служби з питань праці та визнання такими, що втратили чинність, деяких постанов Кабінету Міністрів України" утворено як юридичні особи публічного права територіальні органи Державної служби з питань праці за переліком згідно з додатком, реорганізувавши шляхом злиття територіальні органи Державної служби гірничого нагляду та промислової безпеки і Державної інспекції з питань праці. Територіальні органи, що утворюються згідно з п. 1 цієї постанови, є правонаступниками прав та обов`язків територіальних органів Державної служби гірничого нагляду та промислової безпеки і Державної інспекції з питань праці, що реорганізуються (п. 2 постанови від 11 лютого 2015 року № 100).

Згідно з додатком до постанови Кабінету Міністрів України від 11 лютого 2015 року №100, Управління Держпраці у Черкаській області утворено шляхом злиття Територіального управління Держгірпромнагляду у Черкаській області та Територіальної державної інспекції з питань праці у Черкаській області.

Відповідно до пункту 1 Положення про територіальні органи Державної служби України з питань праці, затвердженого наказом Міністерства соціальної політики України від 27 березня 2015 року № 340, Головне управління Державної служби України з питань праці в області є територіальним органом Державної служби України з питань праці, що їй підпорядковується.

Як зазначено у постанові Верховного Суду від 29 квітня 2021 у даній справі, що згідно з ч. 1 ст. 42 КЗпП України під час скорочення чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. Для перевірки переважного права на залишення на роботі роботодавцем повинні досліджуватись документи та інші відомості про освіту і присвоєння кваліфікаційних розрядів (класів, категорій, рангів), про підвищення кваліфікації, про навчання без відриву від виробництва, про раціоналізаторські пропозиції, авторами яких є відповідні працівники, про тимчасове виконання обов`язків більш кваліфікованих працівників, про досвід трудової діяльності, про збільшення обсягу виконуваної роботи, про суміщення професій тощо. Продуктивність праці і кваліфікація працівника повинні оцінюватися окремо, але в кінцевому підсумку роботодавець повинен визначити працівників, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці за сукупністю цих двох показників. За відсутності різниці у кваліфікації і продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені у ч. 2 статті 42 КЗпП України. Для виявлення працівників, які мають це право, роботодавець повинен зробити порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишилися на роботі ( ОСОБА_3 , ОСОБА_2 ), і тих, які належать звільненню. Такий аналіз повинен бути проведений шляхом складення довідки у довільній формі про результати порівняльного аналізу з наведенням даних, що свідчать про переважне право одного перед іншим на залишення на роботі. Ці обставини повинен з`ясовувати сам суб`єкт владних повноважень, приймаючи відповідне рішення. Натомість, в матеріалах справи відсутній вказаний порівняльний аналіз працівників, а також інформація про переважне право одного перед іншим на залишення на роботі.

Згідно з висновками Верховного Суду викладених в постанові від 06 травня 2020 року у справі №487/2191/17, власник вважається таким, що належно виконав вимоги ч. 2 ст. 40, ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

Абзацом 1 п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України № 9"Про практику розгляду судами трудових спорів" від 16 листопада 1992 судам роз`яснено, що розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за п. 1 ст. 40 КЗпП України, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

Судом встановлено, що Управління Держпраці у Черкаській області зареєстроване в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань 07 липня 2015 року, водночас 11 березня 2016 року внесено запис про державну реєстрацію припинення Територіальної державної інспекції з питань праці у Черкаській області.

Як зазначено вище, 20 березня 2015 року заступника начальника Територіальної державної інспекції з питань праці у Черкаській області - начальника відділу з питань додержання законодавства про працю, зайнятість та інших нормативно-правових актів у м. Черкаси - ОСОБА_1. попереджено про подальше вивільнення, що підтверджується підписом позивача на попередженні.

Наказом Держпраці від 22 липня 2015 року №60-кт на посаду начальника Управління Держпраці у Черкаській області за погодженням з Міністром соціальної політики України та головою Черкаської обласної державної адміністрації призначено ОСОБА_3 з 23 липня 2015 року за переведенням з Черкаської обласної державної адміністрації.

Наказом Держпраці від 28 вересня 2015 року №93-кт на посаду заступника начальника Управління Держпраці у Черкаській області за погодженням з Міністром соціальної політики України у порядку переведення з Територіальної державної інспекції з питань праці у Черкаській області призначено ОСОБА_2.

28 вересня 2015 року ОСОБА_1 ознайомлена із пропозицією вакантних посад, якою їй запропоновано посаду начальника відділу з питань додержання законодавства про працю, зайнятість та інших нормативно-правових актів управління Держпраці у Черкаській області.

Згідно з актом від 28 вересня 2015 року ОСОБА_1 відмовилась від посади начальника відділу з питань додержання законодавства про працю, зайнятість та інших нормативно-правових актів управління Держпраці у Черкаській області, що сторонами не заперечується.

В обґрунтування апеляційної скарги позивач зазначила, що на момент реорганізації фактично працювали дві особи ОСОБА_2 та ОСОБА_1 , водночас в управлінні Держгірпромнагляду по Черкаській області працював лише керівник Кошелюк І.В. , відповідно на керівних посадах у обох структурах було три особи, саме стільки керівних посад було в Управлінні Держпраці у Черкаській області, відповідно позивач мала зайняти керівну посаду, водночас їй не запропоновано інших вакантних посад.

Відповідно до штатного розпису на 2015 рік Управління Держпраці у Черкаській області затвердженого головою Державної служби України з питань праці 28 вересня 2015 року, посади начальників, перших заступників та заступників начальників в реорганізованих територіальних органах Держгірпромнагляду та Держаної інспекції праці, суб`єктом призначення яких є й центральний орган виконавчої влади за погодженням з міністром, було скорочено. Посада, яку обіймала позивач була скорочена і у новоутвореному Управлінні Держпраці у Черкаській області не значиться (а.с.111-113 т.1).

Надаючи оцінку обставині, чи запропонована позивачу посада була рівноцінною та єдиною, що могла бути запропонована позивачу відповідно до її кваліфікації, суд зазначає наступне.

Як встановлено судом та не заперечується сторонами 28 вересня 2015 року ОСОБА_1 запропоновано посаду начальника відділу з питань додержання законодавства про працю, зайнятість та інших нормативно-правових актів Управління Держпраці у Черкаській області (а.с.90 т.1), яку позивач може обіймати відповідно до своєї кваліфікації, проте позивач відмовилась від ознайомлення із запропонованою посадою, про що складено відповідний акт.

На думку суду запропонована ОСОБА_1 посада є рівнозначною її попередній посаді за кваліфікацією, досвідом, завданнями, що покладаються на відділ та функціональними обов`язками начальника відділу. Посада, яку обіймала позивач на момент звільнення, не входила до розділу штатного розпису "керівництво", а входила до розділу II штатного розпису "відділ з питань додержання законодавства про працю, зайнятість та інших нормативно-правових актів у м. Черкаси".

Посада, запропонована позивачу належить до аналогічного розділу штатного розпису Управління Держпраці у Черкаській області "відділ з питань додержання законодавства про працю, зайнятість та інших нормативно-правових актів", водночас компетенція якої поширюється не лише на м. Черкаси, а й на Черкаську область (а.с.111 т.1).

Як встановлено судом першої інстанції, станом на 28 вересня 2015 року, посади начальника Управління Держпраці у Черкаській області (наказом від 22 липня 2015 року № 60-кт призначено ОСОБА_3 ) та заступника начальника Управління Держпраці у Черкаській області (наказом від 28.09.2015 №93-кт призначено ОСОБА_2 ) не були вакантними, з керівних посад вакантною залишалась посада першого заступника начальника Управління Держпраці у Черкаській області.

Відповідно до Положення про Головне управління (Управління) Державної служби України з питань праці в області затвердженого наказом Міністерства соціальної політики України від 27 березня 2015 року №340, начальник Управління Держпраці має двох заступників, у тому числі першого, які призначаються на посади та звільняються з посад Головою Державної служби України з питань праці за погодженням з Міністром соціальної політики України.

Отже для призначення та звільнення з посади першого заступника начальника територіального органу Державної служби України з питань праці (як і заступника) чинним законодавством України встановлений особливий порядок. Водночас функціональні обов`язки першого заступника начальника Управління Держпраці у Черкаській області стосуються напрямку гірничого нагляду та промислової безпеки і полягають, зокрема у контролі та координації відділів та секторів.

Враховуючи вище викладене колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що відповідачами дотримано вимоги статті 49-2 КЗпП України щодо надання пропозиції рівнозначних вакантних посад, що відповідають кваліфікації і досвіду роботи позивачки.

Щодо доводів апелянта, про те що судом першої інстанції не виконано вимог постанови Верховного Суду від 29 квітня 2021 року у зв`язку з прийняттям спотвореного та незаконного порівняльного аналізу продуктивності праці і кваліфікації ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , проігнорувавши продуктивність праці наведену позивачем, колегія суддів зазначає наступне.

Направляючи справу на новий розгляд Верховний Суд зазначив, що продуктивність праці і кваліфікація працівника повинні оцінюватися окремо, але в кінцевому підсумку роботодавець повинен визначити працівників, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці за сукупністю цих двох показників. За відсутності різниці у кваліфікації і продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені у частині 2 статті 42 КЗпП України. Для виявлення працівників, які мають це право, роботодавець повинен зробити порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишилися на роботі ( ОСОБА_3 , ОСОБА_2 ), і тих, які належать звільненню. Такий аналіз повинен бути проведений шляхом складення довідки у довільній формі про результати порівняльного аналізу з наведенням даних, що свідчать про переважне право одного перед іншим на залишення на роботі. Ці обставини повинен з`ясовувати сам суб`єкт владних повноважень, приймаючи відповідне рішення.

На виконання вимог постанови Верховного суду Управлінням Держпраці у Черкаській області надано додаткові пояснення від 11 червня 2021 року №06-13/5782 з порівняльною таблицею щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_1 .

Водночас оскільки ОСОБА_3 відповідно до наказу Держпраці від 22 липня 2015 року № 60-кт призначена на посаду начальника Управління Держпраці у Черкаській області шляхом переведення з Черкаської обласної державної адміністрації і не працювала в Територіальній державній інспекції з питань праці у Черкаській області, а також враховуючи, що призначення на посаду начальника Управління Держпраці у Черкаській області належить до виключної компетенції Голови Держпраці, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про обґрунтованість проведення порівняльного аналізу продуктивності праці і кваліфікації Управління Держпраці у Черкаській області щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 .

Відповідно до наданих письмових пояснень та наданих доказів, зокрема особових справ, відомостей про освіту і присвоєння кваліфікаційних розрядів (класів, категорій, рангів), про підвищення кваліфікації, про навчання, про досвід трудової діяльності щодо вирішення питання переважного права на залишення на роботі ОСОБА_2 відповідно до ч. 1 ст. 42 КЗпП України мала переважне право на залишення на роботі перед ОСОБА_1 , оскільки ОСОБА_2 мала більше на 10 місяців 25 днів досвіду роботи у Територіальній державній інспекції праці у Черкаській області ніж ОСОБА_1 ; ОСОБА_2 протягом тривалого часу (01 вересня 2001року -31 серпня 2006) мала вищі ранги державної служби ніж ОСОБА_1 ; ОСОБА_2 закінчила чотири вищі навчальні заклади, підвищувала кваліфікацію - шість раз проходила курси протягом 2002-2014 років, водночас ОСОБА_1 протягом 2004-2014 років тричі проходила курси підвищення кваліфікації; ОСОБА_2 обіймала посади не нижче заступника начальника територіального органу, протягом семи років обіймала посаду першого заступника начальника територіального органу, у той час як ОСОБА_1 з 25 липня 2002 року до 20 жовтня 2003 року обіймала посаду керівника структурного підрозділу (начальника відділу), а в подальшому - посаду заступника начальника Територіальної державної інспекції праці - начальника відділу.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 підвищувала кваліфікацію, що підтверджується: посвідченням від 17 вересня 2004 року №19 Республіканських постійно діючих курсів підвищення кваліфікації керівників та спеціалістів системи соціального захисту населення Міністерства праці та соціальної політики про підвищення кваліфікації заступників начальників ТДІП - заступників головних державних інспекторів праці (а.с.79 т.6); посвідченням від 28 вересня 2007 року №5 постійно діючих курсів підвищення кваліфікації керівників та спеціалістів системи соціального захисту населення Міністерства праці та соціальної політики про підвищення кваліфікації заступників начальників ТДІП - заступників головних державних інспекторів праці (а.с.80 т.6); свідоцтвом Черкаського обласного центру перепідготовки та підвищення кваліфікації працівників органів державної влади, органів місцевого самоврядування, державних підприємств, установ і організацій №20847 щодо підвищення кваліфікації у листопаді - грудні 2014 року за програмою тематичного постійно діючого семінару "Ділова українська мова" для керівників, спеціалістів апарату, структурних підрозділів обласної державної адміністрації, Черкаського міськвиконкому, територіальних органів міністерств, інших центральних органів виконавчої влади з напряму 1501 "Державне управління" (а.с.81 т.6). ОСОБА_2 підвищувала кваліфікацію, що підтверджується: посвідченням від 30 травня 2003 року №15 Республіканських постійно діючих курсів підвищення кваліфікації керівників та спеціалістів системи соціального захисту населення Міністерства праці та соціальної політики про підвищення кваліфікації Державних інспекторів праці територіальних органів Державного департаменту нагляду за додержанням законодавства про працю (а.с.73 т.6); посвідченням від 19 квітня 2004 року №21 Республіканських постійно діючих курсів підвищення кваліфікації керівників та спеціалістів системи соціального захисту населення Міністерства праці та соціальної політики про підвищення кваліфікації заступників начальників ТДІП - заступників Головних державних інспекторів праці (а.с.74 т.6); посвідченням від 20 травня 2005 року №16 Республіканських постійно діючих курсів підвищення кваліфікації керівників та спеціалістів системи соціального захисту населення Міністерства праці та соціальної політики про підвищення кваліфікації спеціалістів з аналітичної роботи ТДІП; посвідченням від 07 березня 2008 року №16 постійно діючих курсів підвищення кваліфікації керівників та спеціалістів системи соціального захисту населення Міністерства праці та соціальної політики про підвищення кваліфікації заступників начальників ТДІП - заступників головних державних інспекторів праці (а.с.75 т.6); свідоцтвом від 04 грудня 2009 року № 7188352 про підвищення кваліфікації в навчальному центрі післядипломної освіти КНУВС (а.с.77 т.6); свідоцтвом № 20786 Черкаського обласного центру перепідготовки та підвищення кваліфікації працівників органів державної влади, органів місцевого самоврядування, державних підприємств, установ і організацій у листопаді - грудні 2014 року за програмою тематичного постійно діючого семінару "Ділова українська мова" для керівників, спеціалістів апарату, структурних підрозділів обласної державної адміністрації, Черкаського міськвиконкому, територіальних органів міністерств, інших центральних органів виконавчої влади з напряму 1501 "Державне управління" (а.с.78 т.6).

Водночас тимчасове виконання обов`язків начальника Територіальної державної інспекції з питань праці у Черкаській області протягом тривалішого строку ОСОБА_1 не є беззаперечним фактом вищої кваліфікації в порівнянні з ОСОБА_2 та підлягає оцінці в сукупності з вищезазначеними обставинами.

Доводи позивача про неврахування Черкаським окружним адміністративним судом наявності у ОСОБА_2 стягнення, а саме догани в 2013 році за неналежне керівництво підлеглими інспекторами, на думку суду є необґрунтованими, оскільки рішенням Соснівського районного суду міста Черкаси від 22 травня 2014 року (набрало законної сили 15 липня 2014 року) позов ОСОБА_2 задоволено та скасовано пункт 2 наказу від 09 грудня 2013 року №351-к "Про застосування дисциплінарного стягнення".

Стосовно тверджень апелянта, що судом першої інстанції не враховано, що у зв`язку з бездіяльністю відповідальних посадових осіб у Державній інспекції України з питань праці наказ про призначення її на посаду начальника Територіальної державної інспекції з питань праці у Черкаській області не відбулось, колегія суддів звертає увагу, що відповідна бездіяльність не є предметом розгляду даної справи.

Також колегія суддів звертає увагу, що оскільки в особовій справі ОСОБА_1 відсутні дані про внесення її до книги пошани працівників соціальної сфери Черкащини та про наявність статусу тренера з профілактики ВІЛ/СНІД на робочих місцях, Держпраці проводячи відповідний порівняльний аналіз, не мала підстав для врахування такої інформації у зв`язку з її відсутністю у роботодавця.

Щодо отримати згоду профспілкових органів на звільнення позивача, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно із абз. 7 ч. 1 ст. 43-1 КЗпП України розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу без згоди первинної профспілкової організації допускається у випадку звільнення заступника керівника установи й у випадку звільнення керівних працівників, які призначаються на посади державними органами.

Як убачається з заперечень Державної служби України з питань праці від 06 квітня 2016 року №3956/1/7.1-ДП-16, останнім відповідно до порядку проведення Головдержслужбою перевірок, затвердженого наказом Головного управління державної служби України від 29 квітня 2011 року №116, проведено позапланову перевірку дотримання вимог Закону України "Про державну службу" та інших нормативно-правових актів з питань державної служби в Держпраці за результатами якої робоча група Нацдержслужби дійшла висновку, що погодження виборного органу первинної профспілкової організації при звільненні позивача з посади заступника начальника інспекції - начальника відділу з питань додержання законодавства про працю, зайнятість та інших нормативно-правових актів у м. Черкаси Територіальної державної інспекції з питань праці у Черкаській області не є обов`язковим.

Відповідно обґрунтованими є висновки про те, що погодження виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) при звільненні ОСОБА_1 з посади заступника начальника інспекції - начальника відділу з питань додержання законодавства про працю, зайнятість та інших нормативно-правових актів у м. Черкаси не є обов`язковим.

Згідно пункту 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Приписи ст. 316 КАС України визначають, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Оскільки судове рішення ухвалене судом першої інстанції з додержанням норм матеріального і процесуального права, на підставі правильно встановлених обставин справи, а доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, то суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без змін.

Керуючись ст. ст. 242-244, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325 КАС України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 20 липня 2021 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів, з урахуванням положень ст. 329 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя Н.М. Єгорова

Судді Є.О. Сорочко

І.В. Федотов