Справа № 640/25769/19
Суддя: Шевцова Н.В.
Дата ухвалення: 2021-11-18 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 листопада 2021 року

м. Київ

справа №640/25769/19

адміністративне провадження № К/9901/17255/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Шевцової Н. В.,

суддів: Мацедонської В. Е., Кашпур О. В.

розглянув у попередньому судовому засідання як суд касаційної інстанції адміністративну справу № 640/25769/19

за позовом ОСОБА_1

до Офісу Генерального прокурора

про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу

за касаційною скаргою представника ОСОБА_1 - адвоката Новохацької Вікторії Володимирівни

на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 листопада 2020 року, ухвалене у складі судді Головань О. В.,

на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 16 березня 2021 року, прийняту в складі колегії суддів: головуючого судді Федотова І. В., суддів Єгорової Н. М., Чаку Є. В.,

УСТАНОВИВ:

І. Короткий зміст позовних вимог.

1. У грудні 2020 року ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Генеральної прокуратури України (замінено ухвалою від 11 березня 2020 року на Офіс Генерального прокурора, далі - відповідач) в якому просив:

1.1. визнати протиправним та скасувати наказ від 21.11.2019 № 1678ц, згідно з яким ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу Генеральної прокуратури України з 25.11.2019;

1.2. поновити на попередній посаді, в разі створення Офісу Генерального прокурора на аналогічну посаду в Офіс Генерального прокурора,

1.3. стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 22.11.2019 включно по день ухвалення судового рішення.

2. Позивач вважає своє звільнення незаконним та безпідставним, оскільки, в оскаржуваному наказі про його звільнення відсутні правові підстави звільнення.

2.1. В позовній заяві позивач наголошує, що посилання в оспорюваному наказі на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", як підставу для звільнення, є протиправним, оскільки реорганізації чи ліквідації Генеральної прокуратури України не відбулося, а мало місце лише її перейменування на Офіс Генерального прокурора.

2.2. Щодо неправомірності рішення Першої кадрової комісії про неуспішне проходження ним атестації позивач зазначає, що останнє прийнято неуповноваженим органом, оскільки накази Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 «Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації» та від 08 серпня 2017 року № 233 "Про затвердження Порядку роботи кадрових комісій» не пройшли державну реєстрацію в Міністерстві юстиції України, тому є дискримінаційним та такими, що суперечить Конституції України та іншим нормам чинного законодавства, а також нормам міжнародного права.

2.3. Враховуючи викладене, позивач наголошував, що відповідно до статті 235 КЗпП України ОСОБА_1 підлягає поновленню на роботі з виплатою середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

3. Ухвалою суду першої інстанції від 11 березня 2020 року задоволено клопотання позивача та замінено відповідача - Генеральну прокуратуру України - на Офіс Генерального прокурора.

4. Відповідач у відзиві на позов заперечував проти його задоволення посилаючись на його безпідставність та необґрунтованість.

5. Відповідач указує на те, що Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року №113-IX запроваджено реформування системи органів прокуратури. Згідно з пунктом 6 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113 - ІХ усі прокурори вважаються персонально попередженими у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Приписами пункту 7 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX передбачено можливість переведення прокурорів лише у разі успішного проходження ними атестації.

5.1. Відповідач, посилаючись на рішення Конституційного Суду України від 08.07.2003 №15-рп/2003, наголосив, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок.

5.2. Заперечуючи доводи позивача про обов`язковість державної реєстрації наказів Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 «Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації» та від 17.10.2019 № 233 «Про затвердження Порядку роботи кадрових комісій» в Міністерстві юстиції України, відповідач зазначав, що останні видані в межах повноважень, у спосіб та в порядку, визначеному законом.

5.3. Відповідач також посилається на те, що підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

5.4. Зазначені норми Закону є спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів, мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами. Юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» в даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури.

5.5. Також відповідач наголошує, що саме з 25 вересня 2019 року (набрав чинності Закон України від 19 вересня 2019 року № 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури") особливості застосування до прокурорів положень пункту 1 частини першої, частини другої статті 40, статей 42, 421 частин першої - третьої статті 491, статті 74, частини третьої статті 121 Кодексу законів про працю України установлюються Законом України "Про прокуратуру".

ІІ. Установлені судами попередніх інстанцій фактичні обставини справи

6. ОСОБА_1 працював в органах прокуратури України з 15.09.2016.

7. Наказом Генерального прокурора України від 13.12.2018 №1277ц ОСОБА_1 призначено на посаду прокурора відділу організації процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Києві (з місцем постійної дислокації у м. Києві) управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України.

8. 11 жовтня 2019 року позивачем на ім`я Генерального прокурора подана заява про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію.

9. 17 жовтня 2019 року Наказом Генерального прокурора № 234 утворено Першу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур, яким визначено її персональний склад.

10. 23 жовтня 2019 року позивач складав іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, за результатами якого ним отримано 69 балів (з мінімально необхідних 70).

11. З протоколу від 29 жовтня 2019 року №5 засідання Першої кадрової комісії сформовано список осіб, які не пройшли іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набравши меншу кількість балів, ніж прохідний бал, до якого увійшов ОСОБА_1 (69 балів) (одноголосно).

12. 29 жовтня 2019 року Першою кадровою комісією прийнято рішення №4 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора", згідно з яким визнано ОСОБА_1 таким, що неуспішно пройшов атестацію.

13. 21 листопада 2019 року Наказом Генерального прокурора №1678ц керуючись статтею 9 Закону України "Про прокуратуру", підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Києві (з місцем постійної дислокації у м. Києві) управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 25 листопада 2019 року.

14. Згідно з довідкою Генеральної прокуратури України від 19 грудня 2019 року № 18-1230зп, заробітна плата ОСОБА_1 за два календарні місяці роботи, що передували звільненню, становить 29807,82 грн. (вересень 2019 року - 28022,74 грн, жовтень 2019 року - 31592,74 грн), а середньоденна заробітна плата становить 1386,41 грн.

ІІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій

15. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 листопада 2020 року позов задоволено частково.

15.1. Визнано протиправним та скасовано рішення Першої кадрової комісії від 29.10.2019 №1 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора".

15.2. Визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора України від 21.11.2019 № 1678ц.

15.3. Поновлено ОСОБА_1 в Офісі Генерального прокурора на рівнозначній посаді прокурора відділу організації процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Києві (з місцем постійної дислокації у м. Києві) управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України з 26.11.2019.

15.4. Стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 26.11.2019 до дати фактичного поновлення на роботі.

15.5. В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

16. Суд першої інстанції, задовольняючи позовні вимоги, виходив з того, що з огляду на неналежну організацію процедури атестації (надання недостатнього часу для підготовки до іспиту) порушено права позивача, унаслідок чого підлягає визнанню протиправним і скасуванню наказ Генерального прокурора від 21.11.2019 №1678ц про звільнення ОСОБА_1 з посади та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

17. Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 16 березня 2021 року скасовано рішення суду першої інстанції та ухвалено нову постанову, якою у задоволенні позову відмовлено.

18. Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд апеляційної інстанції виходив з того, що оскільки позивач за результатами тестування набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, що визнається самим позивачем, тому приймаючи рішення про неуспішне проходження атестації позивачем, відповідач діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), неупереджено, добросовісно, розсудливо, пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення.

19. Також суд апеляційної інстанції визнав необґрунтованими висновки суду першої інстанції про те, що підготовка 6000 питань протягом восьми днів не може вважатися достатнім терміном для належної підготовки до іспиту та є очевидно недостатнім, і свідчить про порушення відповідачем принципів щодо добросовісності, розсудливості та пропорційності під час організації процедури атестації, оскільки підготовка до тестування відповідно до положень Закону №113-IX не передбачена як стадія (етап) атестації прокурорів.

20. Оскільки юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду дійшла висновку, що наказ Генерального прокурора № 1678ц від 21 листопада 2019 року виданий на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом, а тому підстави для визнання його протиправним та скасування відсутні, а отже вимоги про поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку є похідними, у зв`язку з чим підстави для їх задоволення також відсутні.

ІV. Касаційне оскарження

21. Не погодившись з рішенням суду першої інстанції та постановою суду апеляційної інстанції, представник позивача подав до Верховного Суду касаційну скаргу, яку зареєстровано 12 травня 2021 року.

22. У касаційній скарзі зазначено, що вона подана на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України, згідно з яким підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.

23. На обґрунтування наявності зазначеної підстави касаційного оскарження представник позивача зазначає, що предметом спору у даній справі є незаконність наказу про звільнення позивача з посади та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" № 1697-VII від 14.10.2014, на виконання вимог підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" № 113-ІХ від 19.09.2019, при цьому відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування зазначених норм у подібних правовідносинах.

24. У зв`язку із зазначеним представник позивача просить скасувати рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції повністю та ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити в повному обсязі.

25. У касаційній скарзі позивач просить розглядати справу за його участю та участю його представника.

26. 20 травня 2021 року ухвалою Верховного Суду відкрито касаційне провадження та витребувано із Окружного адміністративного суду міста Києва матеріали справи № 640/25769/19.

27. 03 червня 2021 року справа № 640/25769/19 надійшла до Верховного Суду.

28. 07 червня 2021 року до Верховного Суду надійшов відзив відповідача на касаційну скаргу, в якому представник Офісу Генерального прокурора спростовує доводи касаційної скарги та просить залишити касаційну скаргу без задоволення, а постанову суду апеляційної інстанції без змін. Доводи відзиву на касаційну скаргу відтворюють позицію відповідача у судах попередніх інстанцій.

29. Відзив на касаційну скаргу не містить клопотання про розгляд справи за участю представника відповідача.

V. Релевантні джерела права й акти їхнього застосування

30. Згідно з частинами першою, другою статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

31. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

32. Приписами частини другої статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

33. Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (стаття 43 Конституції України).

34. Статтями 2, 5 КЗпП України закріплено право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.

35. Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

36. Закон України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру (далі - Закон № 1697-VII, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин)»

36.1. Статтею 4 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII "Про прокуратуру" (далі також - Закон № 1697-VII) установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

36.2. Частина третя статті 16 Закону № 1697-VII: прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом (із змінами, внесеними згідно із Законом № 113-IX від 19.09.2019). Попередня редакція містила вказівку, що порядку, визначеному «цим законом».

36.3. Пункт 2 частини другої статті 41 Закону № 1697-VII: повноваження прокурора на адміністративній посаді припиняються в разі звільнення з посади прокурора або припинення повноважень на посаді прокурора.

36.4. Пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII: прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

36.5. Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

37. Закон України від 19.09.2019 № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон № 113-IX, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин)

37.1. Статтею 14 Закону України "Про прокуратуру" у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури.

37.2. Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України "Про прокуратуру" кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ.

37.3. У тексті Закону № 1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно словами "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".

37.4. Абзацом 1 та 2 пункту 3 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 установлено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури. Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

37.5. Пункти 4 - 6 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113: день початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті "Голос України".

37.6. Офіс Генерального прокурора є правонаступником Генеральної прокуратури України у міжвідомчих міжнародних договорах, укладених Генеральною прокуратурою України.

37.7. З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

37.8. Абзацом 1 пункту 7, пунктом 9 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 установлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

37.9. Абзацом 1 пункту 7, пунктом 9 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 установлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

37.10. Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

37.11. Згідно з пунктом 11 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

37.12. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

37.13. Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

54.14. Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

54.15. Пунктом 14 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

55. Порядок проходження прокурорами атестації, затверджений наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 № 221 (далі - Порядок № 221, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин)

55.1. За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

55.2. Відповідно до пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

55.3. Пункт 6 розділу I «Загальні положення» Порядку № 221: атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

55.4. Пункт 8 розділу I «Загальні положення» Порядку № 221: за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

55.5. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

55.6. Відповідно до пункту 11 Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

55.7. Згідно з пунктом 7 Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

56. Порядок роботи кадрових комісій, затверджений наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233 (далі - Порядок № 233)

56.1. Абзаци 2 та 3 пункту 12: рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

56.2. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

56.3. Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка.

57. Відповідно до статті 8 Конституції України, статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України та частини першої статті 17 Закону України від 23 лютого 2006 року №3477-ІV "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави, застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини (далі також - ЄСПЛ).

58. Згідно із частинами першою та другою статті 19 Закону України від 29 червня 2004 року № 1906-IV "Про міжнародні договори України" (зі змінами та доповненнями), чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.

59. Відповідно до Закону України "Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції" Україна повністю визнає обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.

60. Статтею 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено, що кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

61. За сталою практикою Європейського суду з прав людини приватне життя "охоплює право особи формувати та розвивати відносини з іншими людьми, включаючи відносини професійного чи ділового характеру" (див. п. 25 рішення Суду в справі "C. проти Бельгії" від 07 серпня 1996 року (Reports 1996)).

62. Стаття 8 Конвенції "захищає право на розвиток особистості та право формувати і розвивати відносини з іншими людьми та навколишнім світом" (див. п. 61 рішення Суду в справі "Pretty проти Сполученого Королівства" (справа № 2346/02, ECHR 2002)).

63. Поняття "приватне життя" не виключає в принципі діяльність професійного чи ділового характеру, адже саме у діловому житті більшість людей мають неабияку можливість розвивати відносини із зовнішнім світом (див. п. 29 рішення Суду в справі "Niemietz проти Німеччини" від 16 грудня 1992 року). Отже, обмеження, установлені щодо доступу до професії, були визнані такими, що впливають на "приватне життя" (див. п. 47 рішення Суду в справі "Sidabras and Dћiautas проти Латвії" (справи № 55480/00 і № 59330/00, ECHR 2004) і пп. 22 - 25 рішення Суду в справі "Bigaeva проти Греції" від 28 травня 2009 року (справа №26713/05). Крім того, зазначалося, що звільнення з посади становило втручання у право на повагу до приватного життя (див. пп. 43 - 48 рішення Суду в справі "Ozpinar проти Туреччини" від 19 жовтня 2010 року (справа № 20999/04).

64. За усталеною практикою Європейського суду з прав людини втручання вважатиметься "необхідним у демократичному суспільстві" для досягнення законної мети, якщо воно відповідає "нагальній суспільній необхідності", та, зокрема, якщо воно є пропорційним переслідуваній законній меті. Хоча саме національні органи влади здійснюють початкову оцінку необхідності втручання, остаточна оцінка щодо відповідності та достатності наведених підстав для втручання залишається предметом вивчення Суду на відповідність вимогам Конвенції (див., наприклад, рішення в справі "Чепмен проти Сполученого Королівства" [ВП] (Chapman v. the United Kingdom) [GC], заява № 27238/95, пункт 90, ЄСПЛ 2001).

VІ. Позиція Верховного Суду

65. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

66. Згідно з частиною другою статті 341 КАС України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

67. Вирішуючи питання про обґрунтованість касаційної скарги, суд касаційної інстанції виходить з такого.

68. Одним із ключових у цій справі є питання щодо правильного розуміння сутності нормативного врегулювання підстав звільнення прокурорів (слідчих органів прокуратури) з посади прокурора, що міститься в пункті 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", а саме: чи обов`язковою для звільнення прокурора в разі неуспішного проходження ним атестації є ще й одна з таких підстав, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури (пункт 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру").

69. Зі змісту пункту 19 Закону № 113-IX випливає, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом обіймають посади в Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї з таких підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

70. Синтаксичний розбір абзацу першого цього пункту вказує на таке: "<…> прокурори <…> звільняються <…> Генеральним прокурором <…> на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї з таких підстав <…>.

71. Такий розбір і аналіз цієї норми дає змогу зробити висновок про те, що:

по-перше, підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1 - 4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації;

по-друге, закон не вимагає додаткової підстави для звільнення, зокрема такої, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Закон визначає, що звільнення відбувається не з підстав, установлених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", а на підставі цього пункту, що є нормативною підставою.

72. Отже, фактологічною підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених підпунктами 1 - 4 пункту 19 розділу ІІ Закону № 113-IX, а нормативною підставою є пункт 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

73. Такий висновок ґрунтується ще й на такому.

74. Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді передбачені статтею 51 Закону України "Про прокуратуру". Пункт 9 частини першої цієї статті встановлює, що прокурор звільняється з посади у разі, зокрема, ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

75. Безпосередні умови звільнення прокурора з посади, передбачені статтями 52 - 60 цього Закону, норми яких корелюються з нормами щодо загальних умов звільнення, що встановлені частиною першою статті 51 цього Закону.

76. Зокрема, щодо приписів пункту 9 частини першої статті 51 цього Закону, то їм корелюють положення статті 60 цього Закону, якими конкретизовано підстави звільнення прокурора з посади в разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

77. Водночас варто зауважити, що дію статті 60 зупинено до 1 вересня 2021 року (абзац четвертий пункту 2 розділу II Закону № 113-IX), а тому з підстав, передбачених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", прокурора не може бути звільнено з посади в період зупинення дії цієї норми, тобто в період проходження ним атестації.

78. Частиною п`ятою статті 51 зазначеного Закону визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

79. 25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України від 19 вересня 2019 року № 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури".

80. Отже, саме з 25 вересня 2019 року особливості застосування до прокурорів положень пункту 1 частини першої, частини другої статті 40, статей 42, 421 частин першої - третьої статті 491, статті 74, частини третьої статті 121 Кодексу законів про працю України установлюються Законом України "Про прокуратуру".

81. Тому з 25 вересня 2019 року саме цей Закон, а не Кодекс законів про працю України поширюється на правовідносини між ОСОБА_1 і відповідачем.

82. Саме таку правову позицію висловив Верховний Суд і в постанові від 08 жовтня 2019 року в справі № 804/211/16.

83. Матеріалами справи встановлено, що на виконання вимог пунктів 9, 10 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX ОСОБА_1 11 жовтня 2019 року на ім`я Генерального прокурора подав заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію.

84. У цій заяві позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема й щодо того, що в разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, його буде звільнено з посади прокурора.

85. Отже, позивач фактично погодився зі встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду в обласній прокуратурі та проведення атестації.

86. За наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_1 набрав 69 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (70), і його не допущено до проходження наступних етапів атестації.

87. Ці результати відображені у відповідній відомості, в якій позивач поставив власний підпис, чим підтвердив їх достовірність.

88. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку ОСОБА_1 щодо процедури та порядку складання іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки відсутні, результати іспиту він не оскаржував.

89. Згідно з пунктом 6 розділу ІІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складання іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

90. У зв`язку із цим Перша кадрова комісія на підставі пунктів 13, 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, пункту 6 розділу І, пункту 5 розділу ІІІ Порядку № 221 прийняла рішення від 29 жовтня 2019 року № 4 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

91. Аналізуючи згадані обставини справи, Верховний Суд дійшов висновку, що оскаржуване позивачем рішення кадрової комісії є обґрунтованим, мотивованим, містить посилання на нормативно-правові акти, обґрунтування щодо набрання позивачем за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора 69 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, а тому підстави для його скасування відсутні, відтак суд не погоджується з доводами позивача про наявність підстав для задоволення позовних вимог у цій частині.

92. Верховний Суд погоджується з висновком суду апеляційної інстанції щодо необґрунтованості доводів позивача про відсутність можливості підготуватися належним чином до тестування через значну кількість питань, оскільки в межах реформи органів прокуратури відповідне право прокурорів було забезпечено шляхом передчасного оприлюднення зразків тестових запитань. Сам позивач мав на власний розсуд обрати спосіб реалізації наданого права і такий обов`язок не покладається на жодну іншу особу. При цьому слід звернути увагу, що всі прокурори були поставлені в однакові умови, тобто у випадку позивача не мало місце дискримінація або інший суб`єктивний підхід.

93. Анонімне тестування проводиться з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора здійснюється для оцінки професійної компетентності прокурора. В даному випадку йдеться про наявну професійну компетентність прокурора, а не набуті знання напередодні тестування.

94. В касаційній скарзі позивач зазначив, що суди апеляційної інстанції не надав оцінку доводам щодо відсутності обставин ліквідації чи реорганізації Генеральної прокуратури України, в якій позивач обіймав посаду, станом на час його звільнення з посади.

95. Верховний Суд відхиляє вказані доводи касаційної скарги, як окрему підставу для скасування оскаржуваного наказу з урахуванням того, що звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" є нормативною підставою, а фактологічною - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем.

96. Тобто в цьому разі юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі зазначеної норми (пункт 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру"), є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів, а виключно наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

97. Водночас Верховний Суд зазначає, що Конституційний Суд України у Рішенні від 08 липня 2003 року № 15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) постанови Кабінету Міністрів України "Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців" (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, установлених Законом України "Про державну службу". Згідно із цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема й "Про прокуратуру".

98. Тобто запровадження Законом № 113-IX атестації прокурорів Генеральної прокуратури України як однієї з умов для їх переведення в Офіс Генерального прокурора пов`язане, зокрема, зі створенням передумови для побудови системи прокуратури, кадровим перезавантаженням органів прокуратури та способом перевірки та оцінки кваліфікації чинних прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах. Така атестація визначена законодавцем та відбувалася у спосіб і порядок, що є чинними і стосуються усіх прокурорів, які має намір пройти атестацію, а тому не може вважатися протиправною чи такою, що носить дискримінаційний характер щодо до позивача.

99. Щодо доводів позивача про необхідність державної реєстрації наказів Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 «Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації» та від 08 серпня 2017 року № 233 "Про затвердження Порядку роботи кадрових комісій» в Міністерстві юстиції України, то останні видані відповідно до частини другої статті 9 Закону № 1697-VII.

100. За приписами частини другої статті 9 Закону № 1697-VII усі накази Генерального прокурора оприлюднюються державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора на наступний робочий день після їх підписання з додержанням вимог режиму таємності. Накази Генерального прокурора, що є нормативно-правовими актами, набирають чинності з дня їх оприлюднення, якщо інше не передбачено самим актом, але не раніше дня оприлюднення.

101. Враховуючи, що зазначені накази Генерального прокурора оприлюднено державною мовою на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України, тому з цієї дати вони набрали чинності, про що вказано і у наказах.

102. Таким чином, твердження позивача, що накази від 03 жовтня 2019 року № 221 та від 08 серпня 2017 року № 233 усупереч вимогам статті 3 Указу Президента "Про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств та інших органів виконавчої влади" від 03.10.1992 №493/92 не проходили державної реєстрації, а відтак не набули чинності, є необґрунтованими з огляду на дотримання частини другої статті 9 Закону № 1697-VII при їх виданні.

103. Фактично всі доводи позивача щодо протиправності дій відповідача щодо проведення атестації, за твердженням позивача неуповноваженим органом, ґрунтуються на його незгоді з положеннями Закону № 113-IX і Порядків № 221 і №233, які, на його думку, порушують, зокрема, і права та гарантії, що визначені Кодексом законів про працю України та Конституцією України.

104. Водночас колегія суддів звертає увагу на ту обставину, що положення Закону №113-IX на день їх виконання відповідачем і прийняття оскаржуваного наказу були (та є) чинними, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавалися. Так само були чинними і положення Порядку № 221 та Порядку № 233, а тому правові підстави для їх незастосування відсутні.

105. Крім того, Верховний Суд бере до уваги, що ОСОБА_1 , подаючи 11 жовтня 2019 року заяву про переведення на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора та намір пройти атестацію, цілком і повністю був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування. Тобто позивач розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом № 113-IX. В іншому разі позивач мав повне право відмовитися від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, чого він не зробив.

106. Водночас жодних доказів на підтвердження фактів прояву дискримінації щодо нього ОСОБА_1 не надав.

107. Верховний Суд зазначає, що законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав, які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю. Відповідно набрання позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час першого етапу атестації 69 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX і пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221 для його недопуску до наступних етапів атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Прийняти інше, крім указаного, рішення не було правових підстав.

108. Згідно з пунктом 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

109. Водночас відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

110. Відтак, за наявності відповідного рішення Першої кадрової комісії від 29 жовтня 2029 року №4 про неуспішне проходження позивачем атестації, Генеральний прокурор на підставі вказаної норми Закону № 113-IX видав наказ від 21 листопада 2019 року № 1678цк про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Києві (з місцем постійної дислокації у м. Києві) управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 25 листопада 2019 року.

111. Зважаючи на те, що звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" прямо передбачене підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX і пов`язане, зокрема, з наявністю рішення першої кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, Верховний Суд погоджується з судом апеляційної інстанції про помилковість доводів позивача, що фактично не мали місця ні ліквідація, ні реорганізація органу прокуратури, ні скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

112. Отже з огляду на наведені обставини, колегія суддів Касаційного адміністративного суду дійшла висновку про те, що відповідачем обґрунтовано визначено звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з підстав, передбачених підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX.

113. Зважаючи на доводи позивача, варто зазначити й те, що запровадження законодавцем такого механізму реформування органів прокуратури України, дійсно, певною мірою є втручанням у приватне життя особи прокурора в розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності). Однак таке втручання в цьому разі прямо передбачено законом і переслідує абсолютно легітимну мету відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України. Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності в цьому разі є повністю співставною зі ступенем втручання держави з аналогічною метою в діяльність особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним, і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20 січня 2016 року № 1-в/2016.

114. Колегія суддів не вбачає підстав для висновку про незабезпечення балансу між публічним інтересом суспільства на формування корпусу прокурорів системи органів прокуратури України та приватним інтересом заявника на продовження служби в органах прокуратури, оминаючи процедуру атестації.

115. Отже, на переконання колегії суддів Верховного Суду, у спірних правовідносинах позивач перебував у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не міг не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження одного з етапів атестації, із правилами якої він погодився, подавши заяву 11 жовтня 2019 року.

116. Верховний Суд приходить до висновку, що рішення кадрової комісії є обґрунтованим, мотивованим, містить посилання на нормативно-правові акти, обґрунтування щодо набрання позивачем за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички кількість балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, а тому підстави для його скасування відсутні.

117. Враховуючи викладене, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.

118. Отже з огляду на наведені обставини, колегія суддів дійшла висновку про те, що відповідачем обґрунтовано визначено звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з підстав, передбачених підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX».

119. Зважаючи на наведене, Верховний Суд погоджується з висновком суду апеляційної інстанції, що правові підстави для визнання протиправним і скасування оскаржуваного рішення кадрової комісії та для визнання звільнення з посади позивача незаконними відсутні.

120. Аналогічний правовий висновок викладений і у постановах Верховного Суду від 21 вересня 2021 року у справах №200/5038/20-а, №160/6204/20, від 29 вересня 2021 року у справах №440/2682/20, №640/24727/19.

121. Отже, Верховний суд констатує, що наказ Генерального прокурора України від 21 листопада 2019 року № 1678ц виданий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому позовні вимоги задоволенню не підлягають.

122. Відповідно до частин першої, другої, третьої статті 351 КАС України підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення лише за умови, якщо це порушення призвело до ухвалення незаконного рішення. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

123. Таким чином, колегія суддів у цій справі вважає, що суд апеляційної інстанції дійшов правильного висновку про відмову в задоволенні позову, оскільки рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.

124. Згідно зі статтею 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.

125. Зважаючи на приписи статті 350 КАС України, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а рішення суду апеляційної інстанції - без змін.

126. Касаційна скарга також подана представником позивача на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 листопада 2020 року, водночас це рішення було скасовано постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 16 березня 2021 року, яким ухвалено нове судове рішення, а отже, скасоване рішення суду першої інстанції не може бути предметом касаційного оскарження.

127. Стаття 339 КАС України не містить окремої підстави для закриття касаційного провадження, помилково відкритого за касаційною скаргою на судове рішення, яке не підлягає касаційному оскарженню.

128. Водночас, згідно з пунктом 3 частини першої статті 339 КАС України суд касаційної інстанції закриває касаційне провадження, якщо після його відкриття за касаційною скаргою, поданою особою з підстав вирішення судом першої чи апеляційної інстанції питання про її права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, встановлено, що судовим рішенням питання про права, свободи, інтереси та (або) обов`язки такої особи не вирішувалося.

129. Отже, законодавець встановив наслідки помилкового відкриття касаційного провадження - його закриття.

130. Враховуючи зазначене, суд, застосовуючи аналогію закону, доходить висновку, що касаційне провадження у цій справі щодо оскарження рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 листопада 2020 року підлягає закриттю на підставі пункту 3 частини першої статті 339 КАС України.

VІІ. Судові витрати

131. З огляду на результат касаційного розгляду витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, не розподіляються.

Керуючись статтями 3, 341, 343, 349, 350, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу представника ОСОБА_1 - адвоката Новохацької Вікторії Володимирівни залишити без задоволення.

2. Постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 16 березня 2021 року у справі № 640/25769/19 - залишити без змін.

3. Закрити касаційне провадження за касаційною скаргою представника ОСОБА_1 - адвоката Новохацької Вікторії Володимирівни на рішення Окружного адміністративного суду від 23 листопада 2020 року у справі №640/25769/19.

4. Судові витрати не розподіляються.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя - доповідач: Н. В. Шевцова

Судді: В. Е. Мацедонська

О. В. Кашпур