Справа № 160/3207/20
Суддя: Суховаров А.В.
Дата ухвалення: 2021-11-16 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

іменем України

16 листопада 2021 року справа № 160/3207/20

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючий суддя Суховаров А.В.

судді Головко О.В., Ясенова Т.І.,

при секретарі Замковій А.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Дніпрі апеляційну скаргу Державного підприємства «Науково-виробниче об`єднання «Павлоградський хімічний завод» на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 28.08.2020 (суддя Віхрова В.С.) в адміністративній справі за позовом Державного підприємства «Науково-виробниче об`єднання «Павлоградський хімічний завод» до Східного офісу Державної аудиторської служби України про скасування висновку про результати моніторингу закупівлі

ВСТАНОВИВ:

Державне підприємство «Науково-виробниче об`єднання «Павлоградський хімічний завод» 20.03.2020 звернулось до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом до Східного офісу Державної аудиторської служби України, в якому просить визнати протиправним і скасувати висновок від 04.03.2020 про результати моніторингу закупівлі UA-M-2020-02-14-000012 «аммонія нітрат (селітра аміачна) ДСТУ 7370:2013, селітра аміачна марки Б ГОСТ 2-2013».

Вказують, що підприємство не є замовником в розумінні Закону України «Про публічні закупівлі» оскільки є державним комерційним підприємством, утвореним з метою одержання прибутку за рахунок науково-дослідної, виробничої, підприємницької діяльності. Підприємство не забезпечує ні потреби держави, ні потреби територіальних громад. Договір закупівлі аммонія нітрату, селітри аміачної носить комерційний характер, здійснений за власні кошти для виготовлення промислових вибухових речовин. Виготовлений товар не постачався на виконання державного оборонного замовлення, а реалізований у комерційних цілях з метою отримання прибутку.

За приписами частини 1 статті 75 Господарського Кодексу України, підприємство не було зобов`язано складати річний план закупівель та проводити процедуру закупівлі аммонія нітрату, селітри аміачної, а мало лише оприлюднити звіт про укладання договору (т1ас1).

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 28.08.2020 в задоволенні позову відмовлено. Прийняте рішення суд мотивував тим, що ДП НВО «Павлоградський хімічний завод» повністю засноване на державній власності, згідно статуту, основними видами діяльності підприємства є виробництво вибухових речовин, боєприпасів, зброї. Законом України «Про державну підтримку підприємств, науково-дослідних інститутів і організацій, які розробляють і виготовляють боєприпаси, їх елементи та вироби спецхімії», Павлоградський хімічний завод віднесений до підприємств, які розробляють і виготовляють боєприпаси, їх елементи та вироби спецхімії. Підприємство має безстрокову ліцензію №597833 від 01.03.2012 на утилізацію озброєння, військової техніки, військової зброї, боєприпасів, видану Міністерством економічного розвитку і торгівлі України, а тому є замовником в розумінні пунктів 4, 9 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» та зобов`язано всі закупівлі здійснювати за процедурою публічних закупівель згідно річного плану закупівель (т1ас37,230).

В апеляційній скарзі ДП НВО «Павлоградський хімічний завод» просить рішення суду скасувати та позовні вимоги задовольнити. Вказують, що суд першої інстанції не дав належної оцінки доводам позовної заяви, зокрема, що предметом укладеного договору є комерційна діяльність, не пов`язана з виготовленням або утилізацією озброєння, військової техніки, військової зброї, боєприпасів. Предметом договору також не є виконання державного оборонного замовлення (т2ас1).

Переглядаючи справу, колегія суддів виходить з наступного:

Згідно висновку Східного офісу Державної аудиторської служби України №121 від 03.03.2020 про моніторинг закупівлі UA-M-2020-02-14-000012 «аммонія нітрат (селітра аміачна) ДСТУ 7370:2013, селітра аміачна марки Б ГОСТ 2-2013», закупівля на суму 65 100000гр згідно договору №300819 від 04.01.2019 здійснена без оприлюднення річного плану закупівель, що є порушенням статті 4 Закону України «Про публічні закупівлі», та без проведення процедури закупівлі, що є порушенням статей 2, 12 Закону України «Про публічні закупівлі».

Зобов`язано ДП НВО «Павлоградський хімічний завод» вжити заходи щодо розірвання договору та протягом 5 робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію і документи, що свідчать про усунення порушення, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення порушень (т1ас13,89-103).

Відповідно до абзацу 12 пункту 4 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі», в редакції на час спірних правовідносин, розроблення, виготовлення, реалізація, ремонт, модернізація, утилізація озброєння, військової техніки, військової зброї і боєприпасів до неї, організація, координація, а також безпосереднє постачання товарів, виконання робіт, надання послуг на виконання державного оборонного замовлення, - є діяльністю в окремих сферах господарювання.

Відповідно до пункту 9 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі», замовниками є органи державної влади, органи місцевого самоврядування, органи соціального страхування, а також юридичні особи та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; в статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків. До замовників також належать юридичні особи, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання та відповідають хоча б одній з таких ознак: органам державної влади, органам місцевого самоврядування належить частка в статутному капіталі суб`єкта господарювання більше 50 відсотків або такі органи володіють більшістю голосів у вищому органі суб`єкта господарювання чи правом призначати більше половини складу виконавчого органу або наглядової ради суб`єкта господарювання; наявність спеціальних або ексклюзивних прав.

Відповідно до абзаців 1, 2 частини 1 статті 2 Закону України «Про публічні закупівлі», цей Закон застосовується до замовників за умови, що вартість предмета закупівлі товару, послуги дорівнює або перевищу 200 000гр, а робіт 1 500 000гр.

Відповідно до статті 4 Закону України «Про публічні закупівлі», закупівля здійснюється згідно річного плану. Річний план, додаток до річного плану та зміни до них безоплатно оприлюднюються на веб-порталі уповноваженого органу з питань закупівель протягом п`яти днів з дня їх затвердження.

Відповідно до частини 1 статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі уповноваженого органу інформацію про закупівлю.

Відповідно до частини 3 статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі», тендерні процедури закупівлі не можуть проводитись до/без оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі на веб-порталі уповноваженого органу відповідно до частини 1 цієї статті.

Відповідно до частини 1 статті 12 Закону України «Про публічні закупівлі», закупівля може здійснюватись шляхом застосування однієї з таки процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі.

Відповідно до частини 2 статті 12 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник здійснює процедури закупівлі, передбачені частиною 1 цієї статті, шляхом використання електронної системи закупівлі.

Відповідно до частини 3 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі», забороняється укладання договорів, що передбачають оплату замовником товарів, робіт, послуг до/без проведення процедур закупівель, крім випадків, передбачених цим Законом.

Відмовляючи в задоволенні позову, окружний суд правильно вказав, що Законом України «Про державну підтримку підприємств, науково-дослідних інститутів і організацій, які розробляють і виготовляють боєприпаси, їх елементи та вироби спецхімії», Павлоградський хімічний завод віднесений до підприємств, які розробляють і виготовляють боєприпаси, їх елементи та вироби спецхімії. Підприємство має безстрокову ліцензію №597833 від 01.03.2012 на утилізацію озброєння, військової техніки, військової зброї, боєприпасів, видану Міністерством економічного розвитку і торгівлі України (т1ас37). Згідно статуту, одними з основних видами діяльності ДП НВО «Павлоградський хімічний завод» є виробництво вибухових речовин, боєприпасів, зброї (ас20-35).

Тобто підприємство здійснює діяльність в окремих сферах господарювання в розумінні абзацу 12 пункту 4 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі», повністю засновано на державні формі власності, а тому є замовником в розумінні пункту 9 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі», який був зобов`язаний закупівлю товарів на суму понад 200 000гр здійснювати виключно на підставі річного плану за публічною процедурою закупівлі в електронній системі закупівлі у відповідності до абзаців 1, 2 частини 1 статті 2, статей 4, 10, 12 Закону України «Про публічні закупівлі».

На переконання колегії суддів, доводи позовної заяви та апеляційної скарги що підприємство не забезпечує ні потреби держави, ні потреби територіальних громад; виготовлений за договором товар не постачався на виконання державного оборонного замовлення, а реалізований у комерційних цілях з метою отримання прибутку; укладений договір не пов`язаний з виготовленням або утилізацією озброєння, військової техніки, військової зброї, боєприпасів, - не звільняє ДП НВО «Павлоградський хімічний завод» від виконання вимог Закону України «Про публічні закупівлі», як замовника згідно статутної і ліцензійної діяльності та перебування у повній державній власності.

Відтак укладання договору №300819 від 04.01.2019 з ТОВ «ЕМ Груп Україна» про закупівлю аммонія нітрату та селітри аміачної на суму 65 100 000гр (т2ас39) без проведення процедури закупівлі є безумовним порушенням частини з статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі».

Суд першої інстанції дійшов обгрунтованого висновку про правомірність висновку Східного офісу Державної аудиторської служби України №121 від 03.03.2020 про моніторинг закупівлі UA-M-2020-02-14-000012.

Керуючись статтями 241-244, 316, 321, 322, 327, 329 КАС України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Державного підприємства «Науково-виробниче об`єднання «Павлоградський хімічний завод» залишити без задоволення, а рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 28.08.2020 без змін.

Постанова набирає законної сили з 16.11.2021 та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складання повної постанови.

Вступну та резолютивну частини постанови проголошено 16.11.2021.

Повну постанову складено 17.11.2021.

Головуючий А.В. Суховаров

суддя О.В. Головко

суддя Т.І. Ясенова