Справа № 540/1456/20
Суддя: Смокович М.І.
Дата ухвалення: 2021-11-17 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 листопада 2021 року

м. Київ

справа № 540/1456/20

провадження №К/9901/17940/21, К/9901/22164/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого - Смоковича М. І.,

суддів: Кашпур О. В., Уханенка С. А.,

секретаря судового засідання - Жидецької В. В.,

за участі

представника відповідача Офісу Генерального прокурора - Цимбалістого Т. О.,

розглянув у відкритому судовому засіданні в касаційній інстанції адміністративну справу

за позовом ОСОБА_1 до Прокуратури Херсонської області, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення, наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, провадження у якій відкрито

за касаційними скаргами Офісу Генерального прокурора, Херсонської обласної прокуратури на постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду прийняту 15 квітня 2021 року (судді Ступакова І. Г., Бітов А. І. Лук`янчук О. В.),

встановив:

1. У червні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Херсонської обласної прокуратури, у якому просив:

- визнати протиправним і скасувати рішення Другої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора від 02 квітня 2020 року № 133 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 ;

- визнати протиправним і скасувати наказ прокурора Херсонської області від 30 квітня 2020 року № 186к про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Херсонської області;

- поновити ОСОБА_1 на посаді начальника відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Херсонської області або рівнозначній посаді в органах прокуратури України з 05 травня 2020 року, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України;

- стягнути з прокуратури Херсонської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 05 травня 2020 року і до моменту фактичного поновлення на роботі.

2. Позовні вимоги обґрунтував, зокрема, таким:

рішення про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, або скорочення кількості прокурорів не було, тому звільнення його з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697-VII), відповідно до наказу прокурора Херсонської області від 30 квітня 2020 року № 186к, - неправомірне;

відсутність у наказі конкретної підстави звільнення (ліквідація органу прокуратури, реорганізація, скорочення кількості прокурорів) поставило позивача в стан правової невизначеності, позаяк спірний наказ не дозволяє встановити дійсні підстави звільнення;

відповідно до частини першої статті 41 Закону № 1697-VII, звільнити [позивача] із займаної посади має право не прокурор Херсонської області, а Генеральний прокурор;

рішення Другої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора від 02 квітня 2020 року № 133 про неуспішне проходження позивачем атестації у зв`язку з його неявкою для складання іспиту є передчасним, оскільки станом на 03 березня 2020 року, тобто в день проведення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки, позивач перебував на стаціонарному лікуванні в медичному закладі, тож фізично не міг прибути на складення іспиту.

3. Суди попередніх інстанцій встановили такі обставини.

ОСОБА_1 з квітня 1997 року безперервно працював в органах прокуратури. З 19 липня 2016 року він займав посаду начальника відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Херсонської області.

На виконання вимог пунктів 9, 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон № 113-ІХ) позивач 08 жовтня 2019 року подав Генеральному прокурору заяву встановленої форми про переведення його на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

У заяві позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, зазначивши про те, що ознайомлений і погоджується з усіма умовами та процедурами проведення атестації, визначені Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генеральної прокуратури від 03 жовтня 2019 року № 221 (далі - Порядок № 221).

Зокрема підтвердив, що усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації та за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, його буде звільнено з посади прокурора.

Згідно з графіком складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, затвердженого головою Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур 20 лютого 2020 року, тестування ОСОБА_1 призначено на 03 березня 202 року (група № 2).

Відповідно до рішення Другої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора від 02 квітня 2020 року № 133 «Про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою» зафіксовано факт неявки начальника відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Херсонської області ОСОБА_1 для складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (Додаток 4 до Протоколу № 1 від 3 березня 2020 року).

Зазначено, що у строк, передбачений Порядком № 221, заяви про перенесення тестування від ОСОБА_1 до Другої кадрової комісії не надходило. У зв`язку з цим Друга кадрова комісія вирішила, що начальник відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Херсонської області ОСОБА_1 пройшов атестацію неуспішно.

Відтак прокурор Херсонської області наказом від 30 квітня 2020 року № 186к звільнив ОСОБА_1 з посади начальника відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Херсонської області та з органів прокуратури Херсонської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII з 05 травня 2020 року. Підставою для цього наказу зазначено рішення Другої кадрової комісії від 02 квітня 2020 року № 133.

Не погодившись з правомірністю цього наказу і рішення Другої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора від 02 квітня 2020 року № 133, ОСОБА_1 звернувся з цим позовом до суду.

Рішення судів першої та апеляційної інстанцій

4. Херсонський окружний адміністративний суд рішенням від 23 грудня 2020 року відмовив у задоволенні позовних вимог.

5. П`ятий апеляційний адміністративний суд постановою від 15 квітня 2021 року скасував рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 23 грудня 2020 року і прийняв нове рішення, яким позов ОСОБА_1 задовольнив.

5.1. Визнав протиправним і скасував рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 02 квітня 2020 року № 133 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 .

5.2. Визнав протиправним і скасував наказ прокурора Херсонської області від 30 квітня 2020 року № 186к про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Херсонської області.

5.3. Поновив ОСОБА_1 в Херсонській обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді начальника відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Херсонської області, з 06 травня 2020 року.

5.4. Стягнув з Херсонської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 332171,28 грн.

6. Суд першої інстанції, відмовляючи у задоволенні позовних вимог, зазначив про те, що подаючи заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, позивач був ознайомлений з умовами і процедурою проведення атестації та погодився з ними. Тобто позивач розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом № 113-IX.

Суд першої інстанції зазначив, що оскільки звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII за наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації прямо передбачено положеннями підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, то юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі цієї норми, є не ліквідація чи реорганізація органу прокуратури або скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а рішення кадрової комісії [від 02 квітня 2020 року № 133] про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

Цей суд додав також, що Закон № 113-IX не пов`язує скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури саме з посадою, з якої відбувається звільнення, як і не передбачає обов`язку прокуратури області щодо подальшого працевлаштування позивача та пропозиції йому вакантних посад.

7. Суд апеляційної інстанції, натомість, звернув увагу на іншу обставину, яка, як можна зрозуміти зі змісту його постанови, вплинула на вирішення цієї справи по суті спору.

Апеляційний суд зазначив, що безспірним є факт подання позивачем Генеральному прокуророві заяви про згоду на переведення та про намір пройти атестацію. Однак, за текстом постанови, на тестування, призначене на 03 березня 2020 року, позивач не прибув у зв`язку з хворобою, що підтверджується копією лікарняного листка АДЛ № 872001, відповідно до якого ОСОБА_1 перебував на стаціонарному лікуванні з 24 лютого по 04 березня 2020 року включно.

Суд апеляційної інстанції зауважив, що заяви щодо проходження атестації позивач не відкликав й під час розгляду справи в суді підтвердив цей намір (пройти атестування).

За текстом постанови апеляційного суду, період тимчасової непрацездатності ОСОБА_1 тривав до 04 березня 2020 року, тож охопив строк, протягом якого, відповідно до пункту 11 Порядку № 221, прокурор може повідомити кадрову комісію про причини своєї неявки та звернутися із заявою про перенесення дати іспиту. На думку суду апеляційної інстанції, ця обставина (щодо тимчасової непрацездатності ОСОБА_1 ) об`єктивно унеможливила особисту участь позивача у першому етапі атестації та перешкодила своєчасно (у триденний строк) особисто надати документ щодо поважності причин неприбуття на іспит.

Водночас, як зазначив апеляційний суд, Друга кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур не вжила заходів для забезпечення відповідності власного рішення за наслідками неприбуття ОСОБА_1 для складання іспиту вимогам частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, як-от критеріям законності та обґрунтованості.

За текстом постанови суду апеляційної інстанції, за допомогою смислового, логіко-граматичного та телеологічного (цільового) тлумачення норм Закону № 113-IX, Закону № 1697-VII цей суд дійшов висновку, що неуспішне проходження атестації можливе за умови безпосередньої участі прокурора в проходженні її певних етапів, і залежно від результатів, набраних балів, співбесіди, кадрова комісія ухвалює відповідне рішення. За наявності заяви прокурора про бажання пройти атестацію, неприбуття на певний її етап у визначений день не може свідчити про неуспішне проходження атестації, оскільки оцінювання прокурора не проводилося.

Воднораз апеляційний суд додав, що кадрова комісія не зобов`язана з`ясовувати причини неприбуття прокурора на певний етап атестації, позаяк за правилами пункту 11 Порядку № 221 обов`язок звістити комісію про причини своєї неявки покладено на особу, яка підлягає атестації. У цьому зв`язку апеляційний суд зауважив, що відповідно до протоколу № 1 засідання Другої кадрової комісії від 03 березня 2020 року, під час вирішення питання про результати проходження атестації особами, які не прибули на іспит 03 березня 2020 року, відповідач досліджував виключно факт наявності заяв від цих осіб про перенесення дати тестування.

З уваги на це апеляційний суд наголосив, що неприбуття прокурора на певний етап атестації може бути спричинене різними обставинами, у тому числі й небажанням особи проходити таку атестацію. Тому для повної і об`єктивної оцінки та застосування відповідних наслідків комісія повинна з`ясовувати причини неявки для проходження атестації або одного з її етапів. На думку апеляційного суду, хоч позивач і проявив бездіяльність та необачність, не повідомивши Другу кадрову комісію про неможливість прибути на іспит, проте тимчасова непрацездатність є об`єктивною причиною, що перешкодила йому вчинити такі дії, що, з погляду апеляційного суду, заперечує правомірність рішення Другої кадрової комісії про неуспішне проходження ним атестації.

Станом на 02 квітня 2020 року позивач подав прокуратурі Херсонської області листок непрацездатності АДЛ N 872001, тому ця обставина мала бути взята до уваги під час прийняття рішення щодо позивача, чого не було зроблено.

Щодо нормативних підстав для видання оспореного наказу про звільнення позивача апеляційний суд зазначив, що для застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII як підстави для звільнення обов`язково має пов`язуватися з фактом ліквідації, реорганізації, скорочення органу прокуратури. У цій справі встановлено, що реорганізації чи ліквідації прокуратури не було, тому звільнення позивача з наведених підстав було неправомірним.

Касаційне оскарження

8. У касаційній скарзі Херсонська обласна прокуратура просить скасувати постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 14 квітня 2021 року і залишити в силі рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 23 грудня 2020 року.

Підставами для касаційного оскарження цього судового рішення відповідач зазначив пункти 1, 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).

У цьому зв`язку автор касаційної скарги пояснив, що суд апеляційної інстанції, поновлюючи позивача на посаді, неправильно застосував положення статті 235 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) й не взяв до уваги висновків Верховного Суду щодо застосування положень цієї статті, викладених, зокрема, у постановах від 19 травня 2020 року у справі № 9901/226/19, від 22 травня 2018 року у справі № 9901/1001/18, від 04 липня 2018 року у справі № 826/12916/15, від 06 березня 2019 року у справі № 824/424/16-а, від 13 березня 2019 року у справі № 826/751/16, від 27 червня 2019 року у справі № 826/5732/16, від 26 липня 2019 року у справі № 826/8797/15, від 09 жовтня 2019 року у справі № 811/1672/15, від 12 вересня 2019 року у справі № 821/3736/15-а, від 22 жовтня 2019 року у справі № 816/584/17 та від 20 січня 2021 року у справі № 804/958/16.

Скаржник зазначив також про те, що апеляційний суд неправильно застосував положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у поєднанні з пунктом 19 Прикінцевих і перехідних положень Закону № 113-ІХ. Водночас додав, що наразі немає висновку Верховного Суду щодо застосування зазначених нормативних положень у вимірі правовідносин, подібних до тих, які розглядаються у цій справі.

По суті спору, з-поміж іншого, зазначив, про те, що ОСОБА_1 , як стало відомо, перебував на стаціонарному лікуванні з 24 лютого 2020 року по 04 березня 2020 року. Іспит було призначено на 03 березня 2020 року і позаяк він не мав можливості прибути у визначену дату з наведених причин, то із заявою про перенесення дати іспиту він мав би звернутися до кадрової комісії до 05 березня 2020 року включно. Так передбачено пунктом 11 Порядку № 221, положення якого позивачу теж відомі, як і наслідки їх недотримання. Проте, у визначений строк позивач не звернувся до кадрової комісії з проханням про перенесення дати іспиту, що й стало підставою для прийняття рішення про неуспішне проходження атестації. На думку відповідача, це рішення є правомірне і цілком обґрунтоване.

З посиланням на підпункт 2 пункту 19 Прикінцевих та перехідних положень Закону № 113-ІХ, пункт 6 розділу V Порядку № 221 відповідач констатував, що виданий на підставі рішення кадрової комісії наказ теж має законні підстави і є правомірний.

Ухвалою від 30 червня 2021 року Верховний Суд відкрив касаційне провадження з наведених відстав.

9. Відзиву на касаційну скаргу Херсонської обласної прокуратури до суду не надходило.

10. Офіс Генерального прокурора у своїй касаційній скарзі теж просить скасувати постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 14 квітня 2021 року і залишити в силі рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 23 грудня 2020 року.

Касаційну скаргу її автор подав з підстави, передбаченої пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

Цей відповідач зазначив, що інтерпретація суду апеляційної інстанції положень пункту 11 Порядку № 221 розширює зміст цих норм, покладаючи таким чином на кадрову комісію функції/повноваження, якими вона не наділена.

Наголосив, що позивачу були відомі умови і порядок проходження атестації й подавши заяву встановленої форми він це підтвердив. Про дату складання іспиту позивач теж був повідомлений належним чином і мав розуміти й передбачати наслідки свого неприбуття.

Позивач (взагалі) не звертався до кадрової комісії із заявою про перенесення дати іспиту й не повідомляв про причини неявки на іспит 03 березня 2020 року. Зауважив, що вже 05 березня 2020 року позивач, позаяк лікарняний закінчився, мав би повідомити кадрову комісію про причини неявки, проте не зробив цього. Майже місяць позивач, зі слів скаржника, вже повідомляв кадрову комісію про свою тимчасову непрацездатність, яка перешкодила йому взяти участь в атестації. Додав, що листок тимчасової непрацездатності позивач подав прокуратурі Херсонської області, а не безпосередньо Другій кадровій комісії, що не можна розглядати як одне і те саме. У цьому зв`язку відповідач наголосив на тому, що листок тимчасової непрацездатності позивач подав відділу фінансування та бухгалтерського обліку прокуратури Херсонської області (це видно з відповідної відмітки на цьому документі) для того, щоб отримати соціальні виплати, а не для повідомлення кадрової комісії про причини відсутності на іспиті.

Відповідач вважає, що кадрова комісія не мала обов`язку самостійно з`ясовувати ці обставини й з огляду на положення пункту 11 Порядку № 221, за описаної ситуації мала достатні підстави для ухвалення свого рішення.

Офіс Генерального прокурора зазначив також про те, що суд апеляційної інстанції неправильно застосував положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII і його висновки цій частині теж помилкові. Додав, що порядок звільнення прокурорів, який передбачено пунктом 19 Прикінцевих і перехідних положень Закону № 113-ІХ відповідає положенням Закону № 1697-VII.

Цей відповідач, так само як і Херсонська обласна прокуратура, зазначив про те, що суд апеляційної інстанції (поновивши позивача на посаді) неправильно застосував статтю 235 КЗпП України й не зважив на правові висновки Верховного Суду щодо застосування цієї статті у подібних правовідносинах.

У касаційній скарзі зазначено, що Верховний Суд поки що не висловив правового висновку стосовно застосування пункту 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ у контексті відповідності Порядку № 221 вимогам чинного законодавства та застосування до прокурорів процедур та умов проведення атестації. Зазначено також, що наразі немає правового висновку Верховного Суду й стосовно застосування пункту 11 розділу І Порядку № 221 щодо ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації у разі неявки прокурора на атестацію та відсутності від нього заяви про перенесення тестування, як і щодо належного та допустимого доказу, який підтверджує відсутність подання заяви прокурором про перенесення атестації.

11. Ухвалою від 16 серпня 2021 року Верховний суд відкрив касаційне провадження за цією скаргою (з підстав, визначених пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України). Тією самою ухвалою суд об`єднав касаційні скарги Херсонської обласної прокуратури (К/9901/17940/21) та Офісу Генерального прокурора на постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 15 квітня 2021 року (К/9901/22164/21) в одне провадження під номером К/9901/17940/21.

12. У визначений строк відзиву на цю касаційну скаргу теж не надійшло.

Релевантні джерела права

13. Відповідно до статті 4 Закону № 1697-VII організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

14. Законом № 113-IX [«Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури»] (діє з 25 вересня 2019 року) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII були внесені зміни.

Статтею 14 Закону № 1697-VII, у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ, передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури. Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України «Про прокуратуру» кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ.

У тексті Закону № 1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

15. Згідно з пунктами 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

16. Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

17. Згідно з пунктом 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

18. За пунктом 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

19. Відповідно до пункту 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

20. Згідно з пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

21. За пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України «Про прокуратуру».

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

22. За текстом пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

23. За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу І Порядку № 221, атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

24. Відповідно до пунктів 2, 4 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

25. Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

26. Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

27. Відповідно до пункту 12 Порядку № 223 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Висновки Верховного Суду

28. У вимірі порушених у касаційних скаргах питань колегія суддів має висловити правову позицію щодо застосування (у вимірі описаних обставин справи) положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у зіставленні з пунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IX у контексті підстав (як юридичних, так і фактичних) для звільнення з посади прокурора за наслідками (неуспішного) проходження атестації.

Поряд з тим, відповідачі зазначили також про неправильне застосування судом апеляційної інстанції положень статті 235 КЗпП України й невідповідність його висновків в цій частині правовій позиції Верховного Суду стосовно застосування вказаної норми, висловленій у перелічених вище постановах. З уваги на те, що це питання (поновлення на посаді) є похідним від питання про правомірність звільнення з посади прокурора на основі наведених нормативних підстав, до нього колегія суддів повернеться після того, як розгляне перше із тих, які відповідачі зазначили як підставу для касаційного перегляду.

29. З приводу застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у зіставленні з пунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IХ треба зазначити, що за подібних обставин справи, суті спору і правового регулювання Верховний Суд у постановах від 21 вересня 2021 року (справи № 160/6204/20, № 200/5038/20-а), а також в постанові від 29 вересня 2021 року (справа № 440/2682/20) уже висловив правовий висновок такого змісту:

« 41. Посилання у пункті 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IX на нормативний припис - пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, містить інший зміст положень цієї статті, які визначають загальні підстави для звільнення прокурорів, визначені Законом № 1697-VII.

42. Прокурор відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

43. Таким чином, посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII і посилання в пункті 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IX на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, які передбачають законодавче регулювання підстав і умов звільнення прокурорів, має місце ситуація, коли на врегулювання цих правовідносин претендують декілька правових норм, які відмінні за своїм змістом і містяться в різних законах.

44. Порівнюючи співвідношення правових норм Закону № 1697-VII і Закону № 113-IX, які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, можна сказати, що вони не суперечать одна одній, кожна з них претендує на відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин.

45. Існування Закону № 1697-VII та Закону № 113-IX, які претендують на застосування до спірних правовідносин, були прийняті в різний час. Так, Закон № 1697-VII, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14 жовтня 2014 року (набрав чинності 15 липня 2015 року), а Закон № 113-IX, положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19 вересня 2019 року (набрав чинності 25 вересня 2019 року, крім окремих його приписів, що не мають значення для цієї справи). Тобто, Закон № 113-IX який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше.

46. Оскільки Закон № 113-IX визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є спеціальним законом до спірних правовідносин. А тому пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин щодо оскарження рішення атестаційної комісії, незгоди з результатами атестації та наказу про звільнення з посади прокурора за результатами такого рішення.

<…>

48. Використовуючи згаданий принцип верховенства права (правовладдя), можна зробити висновок, що до спірних правовідносин застосовним є пункт 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IX, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно з правилом конкуренції правових норм у часі має перевагу над загальним Законом № 1697-VII.

49. Таким чином, у пункті 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IX вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, як на підставу звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону № 113-IX, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку відповідно до Закону № 113-ІХ:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання).

50. Можна зробити висновок що відповідачем було правомірно вказано у оскаржуваному наказі підставою звільнення з посади пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII з огляду на правове врегулювання спірних правовідносин».

30. У постанові від 29 вересня 2021 року у справі № 440/2682/20 Верховний Суд зазначив також, що «<…> законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав, які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю. Відповідно набрання позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час другого етапу атестації 87 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221 для його недопуску до наступних етапів атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Прийняти інше, крім указаного, рішення не було правових підстав».

31. Зважаючи на висловлену правову позицію Верховного Суду щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у зіставленні з пунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IХ, колегія судді у вимірі встановлених обставин цієї справи і порушених відповідачами у касаційних скаргах питань констатує, що неуспішне проходження атестації (оформлене відповідним рішенням кадрової комісії) може бути підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

32. Тепер стосовно оспореного в цій справі рішення Другої кадрової комісії від 02 квітня 2020 року № 133 як фактичної підстави для видання наказу про звільнення позивача [на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII]. У справі встановлено, що це рішення Друга кадрова комісія ухвалила на тій підставі, що позивач не з`явився на складання іспиту [у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора], призначеного на 03 березня 2020 року. З`ясовано також, що причиною цьому була його тимчасова непрацездатність й перебування у зв`язку з цим на стаціонарному лікуванні у період з 24 лютого по 04 березня 2020 року, підтвердженням чого є лікарняний лист АДЛ № 872001.

За правилами пункту 11 розділу І Порядку № 221 позивач мав би повідомити кадрову комісію про причини неявки на іспит протягом трьох днів, однак, як відомо, не зробив цього, що й фактично слугувало підставою для рішення про неуспішне проходження ним атестації, відтак звільнення з посади прокурора.

За встановлених обставин справи колегія суддів погоджується з висновками апеляційного суду, що позивач не прибув на іспит з об`єктивних і поважних причин, а рішення кадрової комісії про неуспішне проходження ним атестації є наслідком радше неповідомлення про ці причини кадровій комісії (у встановлений строк), аніж результатом атестування як такого, адже позивач його по суті не проходив.

Слушними є доводи відповідачів про те, що позивач був обізнаний із правилами атестування й наслідками їх недотримання. Але водночас не можна залишити поза увагою чи применшувати значення обставин, які спричинили відсутність позивача на іспиті, що у цьому випадку, по суті, і лежить в основі рішення про неуспішне проходження атестації.

Зважаючи на мету реформування системи органів прокуратури, впроваджену Законом № 113-ІХ, й атестації прокурорів як одного із способів її досягти, колегія суддів у вимірі обставин цієї справи дійшла висновку, що відсутність позивача на іспиті у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю, підтверджену належним документом (листком непрацездатності), не може сама по собі свідчити про неналежний рівень його професійної компетентності. На думку колегії суддів, неналежне/несвоєчасне сповіщення про причини неприбуття на іспит, яке у цій справі прирівняли до неуспішного проходження (позивачем) атестації, якщо зіставити із юридичними наслідками, які настали [для позивача] внаслідок цього (звільнення з посади прокурора та органів прокуратури), не може замінити атестацію, завданням (призначенням) якої є проявити/підтвердити рівень знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

З уваги на встановлені фактичні обставини, які перешкодили прибути позивачу на іспит [у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора] у визначену дату (а саме - його тимчасова непрацездатність у період з 24 лютого по 04 березня 2020 року, підтверджена листком непрацездатності), колегія суддів дійшла висновку, що рішення Другої кадрової комісії від 02 квітня 2020 року № 133, хоча й ухвалено з дотриманням формальних умов і процедур, передбачених пунктом 11 Порядку № 221, проте не може відповідати критеріям законності, обґрунтованості та пропорційності.

Тому на думку колегії суддів, у вимірі обставин цієї справи суд апеляційної інстанції дійшов правильного висновку про задоволення позовних вимог в цій частині.

33. Щодо зауваг Херсонської обласної прокуратури про неправильне застосування судом апеляційної інстанції положень статті 235 КЗпП України (у контексті поновлення позивача на рівнозначну посаду у Херсонській обласній прокуратурі, а не на посаду, з якої його було звільнено) й необхідності переглянути у зв`язку з цим постанову цього суду з підстави, передбаченої пунктом 1 частини першої статті 328 КАС України колегія суддів зазначає таке.

У перелічених відповідачем постановах Верховного Суду, зазначених як приклад правильного правозастосування частини першої статті 235 КЗпП України, з цього приводу однаково мовиться про те, що працівник повинен бути поновлений на попередній роботі.

Суд апеляційної інстанції, поновлюючи позивача «в Херсонській обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді начальника відділу нагляду <…>», мотивував своє рішення в цій частині тим, що установа, з якої його звільнили, змінила своє найменування і тільки.

Не можемо погодитися з тим, що реформування прокуратури [Херсонської області], впроваджене Законом № 113-ІХ, полягало тільки у зміні найменування. Ця реформа у першу чергу були націлена на інституцію як таку і пропагувала/декларувала передусім якісні зміни у її кадровому наповненні, аніж на переформатуванні організаційної структури органів прокуратури. Нагадаємо, що умовою для переведення у відповідну обласну прокуратуру (відповідно до пункту 18 Прикінцевих і перехідних положень Закону № 113-ІХ) є успішне проходження прокурором атестації.

З уваги на написане, колегія суддів погоджується з доводами відповідача про те, що поновлення позивача «в Херсонській обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді начальника відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Херсонської області» не відповідає правовій позиції Верховного Суду щодо застосування положень статті 235 КЗпП України у вимірі правовідносин, які виникають у зв`язку з неправомірним звільненням.

34. Відповідно до частини першої-четвертої статті 351 КАС суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.

Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення лише за умови, якщо це порушення призвело до ухвалення незаконного рішення.

Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частин.

З урахуванням наведеного, колегія суддів дійшла висновку, що постанову суду апеляційної інстанції в цій справі в частині поновлення ОСОБА_1 [в Херсонській обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді начальника відділу нагляду <…>, з 06 травня 2020 року] треба змінити, виклавши цю постанову (в цій частині) в такій редакції: «Поновити ОСОБА_1 на посаді начальника відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Херсонської області». У решті ж колегія суддів, зважаючи на наведені вище мотиви, не має підстав для втручання в це судове рішення апеляційного суду.

Керуючись статтями 3, 242, 243, 250, 341, 344, 349, 350, 351, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

п о с т а н о в и в :

1. Касаційні скарги Офісу Генерального прокурора, Херсонської обласної прокуратури - задовольнити частково.

2. Змінити резолютивну частину постанови П`ятого апеляційного адміністративного суду від 15 квітня 2021 року і викласти її абзац шостий в такій редакції: «Поновити ОСОБА_1 на посаді начальника відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Херсонської області».

У решті постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 15 квітня 2021 року в цій справі - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя М. І. Смокович

Судді О. В. Кашпур

С. А. Уханенко