Справа № 640/23604/19
Суддя: Білак М.В.
Дата ухвалення: 2021-11-18 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 листопада 2021 року

м. Київ

справа № 640/23604/19

адміністративне провадження № К/9901/16519/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача Білак М.В.,

суддів: Губської О.А., Мартинюк Н.М.,

розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу

за касаційною скаргою ОСОБА_1

на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 17 грудня 2020 року (головуючий суддя - Погрібніченко І.М.)

та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 7 квітня 2021 року (головуючий суддя - Земляна Г.В., судді: Мєзєнцев Є.І., Файдюк В.В.)

у справі №640/23604/19

за позовом ОСОБА_1

до Офісу Генерального прокурора

третя особа Територіальне управління Державного бюро розслідувань, розташоване у місті Полтаві

про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу.

I. РУХ СПРАВИ

1. У листопаді 2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду з вказаним позовом, в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора від 29 жовтня 2019 року № 1279ц про звільнення;

- поновити на посаді прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві (з місцем постійної дислокації у місті Полтаві) управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України або рівнозначній посаді в органах прокуратури України;

- стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу з 30 жовтня 2019 року до дати фактичного поновлення на посаді з урахуванням пункту 10 Порядку обчислення середньої заробітної плати.

2. В обґрунтування позовних вимог зазначив, що станом на дату видання оскаржуваного наказу Генеральна прокуратура України не була ліквідована та не перебувала у стані припинення, а Офіс Генерального прокурора не утворено. Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» містить положення про заміну назви Генеральної прокуратури України на Офіс Генерального прокурора, що не може розцінюватися як припинення юридичної особи.

Вважає що набрання чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», у якому визначено процес створення Офісу Генерального прокурора, обласних і окружних прокуратур, не є створенням таких структур, а отже до настання цього факту працівників прокуратури не можна звільнити на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Зважаючи на це не вбачав підстав подавати заяву Генеральному прокурору про переведення до Офісу Генерального прокурора та про намір у зв`язку з цим пройти атестацію.

3. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 17 грудня 2020 року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 7 квітня 2021 року, у задоволенні позову відмовлено.

4. У поданій касаційній скарзі позивач із посиланням на порушення судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права, просив скасувати оскаржувані судові рішення та ухвалити нове про задоволення позовних вимог.

5. Ухвалою Верховного Суду від 13 травня 2021 року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.

II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ

6. Судами попередніх інстанцій встановлено та матеріалами справи підтверджено, що ОСОБА_1 з вересня 2002 року працював в органах прокуратури.

7. Наказом Генерального прокурора України від 13 грудня 2018 року №1325ц призначено позивача на посаду прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві (з місцем постійної дислокації у місті Полтаві) управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України, звільнивши його з посади старшого слідчого в особливо важливих справах другого слідчого відділу управління з розслідування кримінальних проваджень у сфері економіки Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України.

8. Наказом Генерального прокурора від 29 жовтня 2019 року № 1279ц звільнено ОСОБА_1 з займаної посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30 жовтня 2019 року.

9. Вважаючи звільнення з посади в органах прокуратури незаконними, позивач звернувся до суду з позовом.

IIІ. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

10. Відмовляючи у задоволенні позовних вимог суд першої інстанції, з висновками якого погодився апеляційний суд, виходив з того, що нормами спеціального законодавства регламентовано чітку процедуру та умови звільнення і переведення прокурорів до Офісу Генерального прокурора у зв`язку з реформуванням органів прокуратури. Разом з тим, зазначена процедура зумовлює необхідність подання прокурором відповідної заяви за формою, затвердженою вищевказаними законодавчими нормами, про намір пройти атестацію у зв`язку з реформуванням органів прокуратури.

11. Спеціальним законом прямо передбачено що неподання вказаної заяви є підставою для звільнення прокурора, незалежно від його перебування на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні.

12. У той же час підставою прийняття відповідачем оскаржуваного наказу стало ігнорування позивачем норм Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та неподання Генеральному прокурору заяви відповідної форми про переведення до Офісу Генерального прокурора та про намір пройти атестацію.

13. Неподання позивачем заяви за формою, визначеною чинним законодавством, про переведення до Офісу Генерального прокурора та про намір пройти атестацію у зв`язку з реформуванням органів прокуратури, унеможливило проведення щодо нього атестації та, як наслідок, для переведення до Офісу Генерального прокурора.

14. Доводи позивача про те, що на момент видання Генеральним прокурором оскаржуваного наказу не існувало законодавчо передбачених підстав для звільнення, визнано безпідставними.

15. Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» пов`язує звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», не з рішенням про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури або про скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, а насамперед з процедурою проходження прокурорами атестації як складовою частиною процесу реформування органів прокуратури, введеного в дію Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» з дня набрання ним чинності.

16. Застосування відповідачем підпункту 1 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» на час звільнення позивача не потребувало наявності рішення Генерального прокурора стосовно початку роботи Офісу Генерального прокурора.

17. Також суди виходили з того, що на момент виникнення спірних правовідносин відповідні норми спеціального законодавства щодо процедури та умов звільнення і переведення прокурорів до Офісу Генерального прокурора у зв`язку з реформуванням органів прокуратури, неконституційними не визнавалися.

IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ

18. Позивач у своїй касаційній скарзі зазначав, що положення пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» вказують на обов`язковість наявності двох юридичних фактів для обґрунтованості звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» та підпункту 1 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури»: ліквідація чи реорганізація органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури; неподання прокурором у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку з цим пройти атестацію.

19. Вважає що застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» має обов`язковою умовою наявність факту ліквідації, реорганізації, скорочення органу прокуратури.

20. У обґрунтування касаційної скарги також зазначає, що не відповідає нормам чинного законодавства один з головних висновків судів першої та апеляційної інстанцій про те, що юридичним фактом, який зумовлює звільнення є не рішення про ліквідацію (реорганізацію, скорочення чисельності прокурорів) органу прокуратури, а виключно неподання заяви про переведення на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора та про намір пройти у зв`язку з цим атестацію. У той же час застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» має обов`язковою умовою наявність факту ліквідації, реорганізації, скорочення. Таким чином звільнення на підставі цієї норми без наявності юридичного факту реорганізації чи ліквідації Генеральної прокуратури України, є неправомірним.

21. При звільненні з посади роботодавець повинен був конкретизувати підставу такого звільнення (а саме вказати одну з трьох підстав, визначених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру»), але цього не зробив, порушивши таким чином принцип правової визначеності (як однієї з складових принципу верховенства права), а також відповідачем не дотримано правових гарантій, передбачених трудовим законодавством у разі звільнення.

22. У своїй касаційній скарзі позивач приходить до висновку про те що обставини, які б зумовлювали необхідність написання заяви про переведення, не настали, оскільки не настали обставини, які зумовлювали можливість переведення, реорганізації чи скорочення штату.

23. Вказує що мав і має бажання продовжувати службу в органах прокуратури, однак з огляду на особливий характер служби в прокуратурі не вважав для себе прийнятним написання заяви з попередньою згодою на звільнення, не розуміючи які для нього можуть виникнути підстави, не вважав прийнятним для себе надати письмову згоду на збирання та використання інформації анонімного походження, що має використовуватися без додаткового офіційного підтвердження. Інша форма заяви була заборонена для прийняття кадровими підрозділами.

24. Відповідач у відзиві на касаційну скаргу просив залишити оскаржувані судові рішення без змін. У обґрунтування відзиву зазначав, що позивач був обізнаний щодо умов та процедури проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, у тому числі з можливими наслідками неподання заяви про переведення на посаду в Офісі Генерального прокурора, про намір у зв`язку з цим пройти атестацію та звільненням на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

25. Пункт 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» сформульований чітко, однозначно та не допускає множинності тлумачення щодо правових наслідків для прокурорів, які не виконають обов`язок пройти атестацію, передбачену пунктами 7-18 цього розділу.

26. Відповідно до пункту 19 звільнення прокурорів за пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» здійснюється за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктами 1-4 пункту 19. При цьому такої умови як прийняття уповноваженими органами чи особами рішень про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, скорочення кількості прокурорів вказаним пунктом не передбачено.

27. Також звертав увагу що відповідно до статті 8 Конвенції про захист прав та основоположних свобод людини кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Європейський суд з прав людини визнає звільнення працівника з роботи, у тому числі з посад публічної служби, однозначним втручанням у право на повагу до приватного життя. У той же час наказ про його звільнення становить втручання держави у приватне життя, що не має законного характеру, та має оцінюватися судом крізь призму дотримання трьох критеріїв.

V. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ

28. Верховний Суд, перевіривши і обговоривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 Кодексу адміністративного судочинства (далі - КАС України), вважає за необхідне зазначити наступне.

29. Касаційне провадження у справі, що розглядається, відкрите з підстави, передбаченої пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України, відповідно до якого підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно у випадку, якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.

30. Спірні правовідносини в цій справі склались з приводу звільнення прокурора з посади у зв`язку з неподанням заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію.

31. Згідно з частиною другою статті 341 КАС України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

32. Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

33. Законом України «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» від 2 червня 2016 року №1401-VIII Конституцію України доповнено статтею 131-1, відповідно до якої в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.

34. Стаття 131-1 Конституції України вказує зокрема на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.

35. Отже, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.

36. Законом України «Про прокуратуру» забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

37. 19 вересня 2019 року прийнято Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ, яким внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Встановлена Законом переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до цього законопроекту було зазначено, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.

38. Отже, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

39. Відповідно до пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

40. Пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:

- неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

- рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

- в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

- ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

41. Системний аналіз положень абзацу першого пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неподання прокурором у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.

42. Судами першої та апеляційної інстанцій встановлено факт неподання ОСОБА_1 у встановлений строк заяви Генеральному прокурору про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію. Також позивач не заперечував факту неподання такої заяви, мотивуючи це відсутністю такої необхідності, оскільки Генеральна прокуратура України не була ліквідована.

43. Висновок судів попередніх інстанцій що неподання заяви про переведення та про намір пройти атестацію унеможливлювало проведення щодо нього атестації, є правомірним та обґрунтованим з огляду на вимоги пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ.

44. Пунктом 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ чітко визначено, що прокурори можуть бути переведені на посаду прокурора, зокрема, в Офісі Генерального прокурора лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

45. Відповідно до пункту 9 Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 3 жовтня 2019 року № 221, атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації.

46. Оскільки позивач такої заяви не подав, то і підстави для проведення атестації та переведення в Офіс Генерального прокурора були відсутні.

47. Проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

48. Посилання у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ на нормативний припис - пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, містить інший зміст положень цієї статті, які визначають загальні підстави для звільнення прокурорів, визначені Законом №1697-VII.

49. Прокурор відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

50. Таким чином, посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII і посилання в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, які передбачають законодавче регулювання підстав і умов звільнення прокурорів, створює ситуацію, коли на врегулювання цих правовідносин претендують декілька правових норм, які відмінні за своїм змістом і містяться в різних законах.

51. Порівнюючи співвідношення правових норм Закону №1697-VII і Закону №113-ІХ, які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, можна сказати, що вони не суперечать одна одній, кожна з них претендує на відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин.

52. Існування Закону №1697-VII та Закону № 113-ІХ, які претендують на застосування до спірних правовідносин, були прийняті в різний час. Так, Закон №1697-VII, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14 жовтня 2014 року (набрав чинності 15 липня 2015 року), а Закон №113-ІХ, положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19 вересня 2019 року (набрав чинності 25 вересня 2019 року, крім окремих його приписів, що не мають значення для цієї справи). Тобто, Закон №113-ІХ який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше.

53. Оскільки Закон № 113-ІХ визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є спеціальним законом до спірних правовідносин. А тому пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин.

54. Як зазначено у Рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року №5-рп(II)/2020, до судів різних видів юрисдикції висунуто вимогу застосовувати класичні для юридичної практики формули (принципи): «закон пізніший має перевагу над давнішим» (lex posterior derogat priori) - «закон спеціальний має перевагу над загальним» (lex specialis derogat generali) - «закон загальний пізніший не має переваги над спеціальним давнішим» (lex posterior generalis non derogat priori speciali). Якщо суд не застосовує цих формул (принципів) за обставин, що вимагають від нього їх застосування, то принцип верховенства права (правовладдя) втрачає свою дієвість.

55. Використовуючи згаданий принцип верховенства права (правовладдя), можна зробити висновок, що до спірних правовідносин застосовним є пункт 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно з правилом конкуренції правових норм у часі має перевагу над загальним Законом №1697-VII.

56. Таким чином, у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону №113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації.

57. Відповідачем з огляду на законодавче регулювання на момент виникнення спірних правовідносин було правомірно вказано у оскаржуваному наказі як підставу звільнення пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII керуючись підпунктом 1 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ.

58. У зв`язку з цим обґрунтування касаційної скарги в частині того, що в оскаржуваному наказі відсутня конкретна підстава звільнення з посади, а лише вказано правову норму - пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», є помилковим.

59. Правова позиція щодо вирішення спірних правовідносин у разі неподання особою у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до обласної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію, а також звільнення її з посади в органах прокуратури за вказаних підстав, на час розгляду цієї справи вже була висловлена Верховним Судом у постановах від 24 вересня 2021 року (справа №140/3790/19), від 29 вересня 2021 року (справа 640/24727/19), від 7 жовтня 2021 року (справа № 640/23232/19), від 13 жовтня 2021 року (справа № 560/4176/19).

60. Верховний Суд також звертає увагу, що у постанові від 26 листопада 2020 року у справі № 200/13482/19-а вже було викладено позицію, що неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію в силу вимог пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». В подальшому таку позицію було неодноразово підтримано Верховним Судом.

61. Посилання позивача на відсутність факту ліквідації Генеральної прокуратури України та утворення Офісу Генерального прокурора, у зв`язку з чим і відсутня необхідність вирішення питання про його переведення до новоствореного Офісу Генерального прокурора, є також помилковим.

62. Факт ліквідації Генеральної прокуратури України у цьому випадку не є визначальним. На час виникнення спірних правовідносин законодавство, що регулює підстави та порядок звільнення прокурора з посади або припинення його повноважень, не обмежувалось виключно положеннями Закону №1697-VII.

63. Щодо доводів позивача у касаційній скарзі, у яких він стверджує що мало місце втручання держави у його приватне життя (стаття 8 Конвенції про захист прав та основоположних свобод людини), що не має законного характеру, Верховний Cуд зазначає таке.

64. У пункті 393 рішення від 9 лютого 2021 року у справі «Джоджай проти Албанії» (Xhoxhaj v. Albania), заява №15227/19, Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) вказав на те, що втручання у право заявниці на повагу до її приватного життя відбулося згідно із законом, який переслідував законні цілі, мав на меті, зокрема, зменшення рівня корупції та відновлення довіри суспільства до системи правосуддя, що було пов`язано з інтересами національної безпеки, громадського порядку та захисту прав та свобод інших людей.

65. У цій справі Європейський суд з прав людини визначив три критерії щодо втручання держави у приватне життя особи, а саме, чи вчинене таке втручання:

- «згідно із законом» (пункт 384 цього рішення ЄСПЛ);

- із легітимною метою (пункт 393 рішення ЄСПЛ);

- чи необхідне у демократичному суспільстві (пункт 402 рішення ЄСПЛ).

66. Верховний Суд у процесі здійснення перевірки на відповідність вказаним вище критеріям, які дозволяють визначити чи звільнення позивача з посади прокурора було втручанням у його право на повагу до приватного життя, дійшов такого.

67. «Згідно із законом» - втручання відбулося на підставі Закону № 113-ІХ, проведення атестації прокурорів визначено як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури. Встановлена Законом № 113-ІХ переатестація прокурорів не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою (пункти 36, 37 цієї постанови).

68. Легітимна мета - Законом № 113-ІХ передбачено кадрове перезавантаження органів прокуратури, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурентних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури (пункт 36 цієї постанови).

69. Необхідність у демократичному суспільстві - втручання відповідає загальній суспільній потребі і пропорційне законній меті.

70. Таким чином, запровадження законодавцем такого механізму реформування органів прокуратури України в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності) є виправданим втручанням у приватне життя особи прокурора в розумінні статті 8 Конвенції про захист прав та основоположних свобод людини. Однак таке втручання в цьому разі є: прямо передбачено законом і переслідує легітимну мету; необхідним у демократичному суспільстві, оскільки відповідає нагальній суспільній потребі; пропорційним з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи та цілями, на досягнення яких спрямований Закон № 113-ІХ.

71. Отже, звільнення ОСОБА_1 з органів прокуратури було законним (пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII) і відбулося за спеціальної умови, визначеної підпунктом 1 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, а саме у зв`язку з неподанням заяви про переведення до Офісу Генерального прокурора.

72. Враховуючи викладене, Верховний Суд вказує на законність та обґрунтованість оскаржуваних рішень судів першої та апеляційної інстанцій та відсутність підстав для їх скасування. Суди, всебічно перевіривши обставини справи, вирішили спір відповідно до норм матеріального права та при дотриманні норм процесуального права; у судових рішеннях повно і всебічно з`ясовані обставини в адміністративній справі, що стосуються предмету спору, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи; доводи касаційної скарги позиції судів попередніх інстанцій їх не спростовують.

73. Відповідно до частини першої статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.

74. З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись статтями 345, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд,

П О С Т А Н О В И В:

Касаційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 17 грудня 2020 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 7 квітня 2021 року у справі № 640/23604/19 - без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та не може бути оскаржена.

...........................

...........................

...........................

М.В. Білак

О.А. Губська

Н.М. Мартинюк,

Судді Верховного Суду