Справа № 160/5937/20
Суддя: Білак М.В.
Дата ухвалення: 2021-11-18 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 листопада 2021 року

м. Київ

справа № 160/5937/20

адміністративне провадження № К/9901/16775/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача Білак М.В.,

суддів: Губської О.А., Калашнікової О.В.,

розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу

за касаційною скаргою ОСОБА_1

на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 16 листопада 2020 року (головуючий суддя - Коренев А.О.)

та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 23 березня 2021 року (головуючий суддя - Чабаненко С.В., судді: Чумак С.Ю., Юрко І.В.)

у справі №160/5937/20

за позовом ОСОБА_1

до Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Дніпропетровської обласної прокуратури

про визнання протиправним та скасування рішення, наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

I. РУХ СПРАВИ

1. ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, у якому з урахуванням уточнень позовних вимог, просив:

- визнати протиправними дії кадрової комісії №2, здійснені відносно нього в частині проведення першого етапу атестації складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

- визнати протиправним та скасувати рішення №22 кадрової комісії №2 від 5 березня 2020 року про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Дніпропетровської області від 30 квітня 2020 року №386к про звільнення з посади прокурора відділу представництва при виконанні судових рішень управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Дніпропетровської області та з органів прокуратури з 14 травня 2020 року на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру»;

- поновити в органах прокуратури на посаді прокурора відділу представництва при виконанні судових рішень управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Дніпропетровської області або на іншій рівнозначній посаді прокурора Дніпропетровської обласної прокуратури, яка передбачена штатним розписом, з 15 травня 2020 року;

- стягнути з прокуратури Дніпропетровської області середній заробіток за час вимушеного прогулу з урахуванням коефіцієнту підвищення посадових окладів, починаючи з 15 травня 2020 року до дня фактичного поновлення на посаді;

- допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за весь час вимушеного прогулу.

2. Позовні вимоги мотивовано протиправністю наказу про звільнення з органів прокуратури як такого, що прийнято на підставі необґрунтованого, невмотивованого та протиправного рішення Кадрової комісії №2 від 5 березня 2020 року №22 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, а також за відсутності обставин, з якими пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» (далі - Закон №1697-VII) пов`язує наявність підстав для звільнення прокурора з посади, а саме: ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Протиправність рішення кадрової комісії обґрунтована незаконністю її діяльності з мотивів утворення наказом Генерального прокурора України від 7 лютого 2020 року №78 «другої» кадрової комісії, а не кадрової комісії №2. Також позивачем вказано на протиправність проведення атестації в цілому, оскільки її проведення суперечить положенням Конституції України, Закону України «Про прокуратуру», є таким, що обмежує право на працю, дискримінаційним та порушує принцип незалежності прокурорів, створюючи механізм звільнення прокурора з суб`єктивних і не передбачених законом підстав.

Вказано на допущення відповідачем при звільненні позивача істотних порушень законодавства про працю, що виявились у не попередженні працівника про наступне вивільнення не пізніше ніж за два місяці, прийнятті рішення про звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період перебування працівника у відпустці та без урахування переважного права на залишення на роботі.

3. Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 16 листопада 2020 року, залишеним без змін постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 23 березня 2021 року, у задоволенні позову відмовлено.

4. У поданій касаційній скарзі позивач, із посиланням на порушення судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, просив скасувати оскаржувані судові рішення та постановити нове про задоволення позову.

5. Ухвалою Верховного Суду від 13 травня 2021 року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.

II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ

6. Судами попередніх інстанцій встановлено та матеріалами справи підтверджено, що ОСОБА_1 працював в органах прокуратури з вересня 2007 року.

7. 4 жовтня 2019 року до Генерального прокурора позивачем подано заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

8. Наказом Генерального прокурора від 7 лютого 2020 року №78 створено Другу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур і затверджено її склад.

9. За результатами проходження ОСОБА_1 першого етапу атестації Кадровою комісією №2 прийнято 5 березня 2020 року рішення №22 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, яким вказано на неуспішне проходження прокурором відділу представництва при виконанні судових рішень управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 атестації.

10. Рішення Кадрової комісії №2 від 5 березня 2020 року мотивовано тим, що прокурор ОСОБА_1 за результатами проведеного іспиту набрав 65 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту.

11. Наказом прокурора Дніпропетровської області від 30 квітня 2020 року №386к позивача звільнено з посади прокурора відділу представництва при виконанні судових рішень управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» із зазначенням підстави - рішення кадрової комісії № 2.

12. Вказуючи на протиправність наказу прокуратури Дніпропетровської області від 30 квітня 2020 року №386к та протиправність рішення Кадрової комісії №2 від 5 березня 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду із даним позовом.

IIІ. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

13. Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з правомірності оскаржуваного наказу як такого, що прийнято відповідачем за наявності підстави для звільнення, що передбачена підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформування органів прокуратури» (далі - Закон № 113-ІХ), а саме - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

14. Звільнення обумовлено не ліквідацією органу прокуратури, реорганізацією чи скороченням чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, що є самостійною підставою для звільнення на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ.

15. Судами попередніх інстанцій також вказано на правомірність рішення Кадрової комісії №2 від 5 березня 2020 року №22 як такого, що прийнято на підставі пункту 5 розділу ІІ Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 03.10.2019 №221 (далі - Порядок №221) у зв`язку з набранням позивачем за результатами складення іспиту меншої кількості балів, ніж прохідний бал.

16. Наголошено на відсутності факту порушення законодавства про працю при звільненні позивача, оскільки Законом №113-ІХ статті 32 та 40 Кодексу законів про працю України доповнено положеннями, відповідно до яких переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус, та згідно з якими особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42 1, частин першої, другої і третьої статті 49 2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус.

17. Суд апеляційної інстанції, залишаючи без змін рішення окружного суду, виходив також з того, що рішення кадрової комісії №2 прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення, додатково вказано на факт розгляду 5 березня 2020 року комісією заяви позивача про повторне проходження ним тестування у зв`язку з виявленням некоректно сформульованих питань, та факт прийняття Кадровою комісією №2 рішення про відмову у задоволенні вказаної заяви.

18. Вказано на необґрунтованість доводів позивача щодо відсутності у Кадрової комісії №2 повноважень на прийняття рішення з тих мотивів, що наказом Генерального прокурора від 7 лютого 2020 року №78 створено «другу кадрову комісію», а не «кадрову комісію №2», та зазначено, що спосіб цифрового запису номеру кадрової комісії замість словесного не свідчить про те, що така кадрова комісія не створювалась зазначеним наказом Генерального прокурора.

IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ

19. У поданій касаційній скарзі ОСОБА_1 не погоджувався з висновками судів попередній інстанцій щодо відсутності підстав для задоволення позову.

20. Зазначав що звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» із посиланням на підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ можливе лише при існуванні одночасно двох умов: 1) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором; 2) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення частини кількості прокурорів органу прокуратури. Позивачем наголошено, що на момент прийняття оскаржуваного наказу жодна з обставин, з якими пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» пов`язував наявність підстав для звільнення, - ліквідація, реорганізація або скорочення чисельності, не була наявна.

21. За посиланням позивача, законом, який регулює статус прокурорів, є Закон №1697-VII, у зв`язку з чим вичерпний перелік підстав для звільнення прокурора з посади передбачений статтею 51 Закону, який не містить такої підстави звільнення як прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації. Додатково зазначено, що оскаржуваний наказ не містить чіткої підстави звільнення та реквізитів рішення Кадрової комісії №2.

22. Позивачем вказано на помилковість позиції судів попередніх інстанцій щодо вмотивованості та обґрунтованості оскаржуваного рішення, оскільки воно не містить мотивів прийняття. Також зазначено, що ним під час проходження атестації виявлено некоректне формулювання у тестових питаннях, у зв`язку з чим намагався звернутися до членів Кадрової комісії №2, проте у такому зверненні йому відмовлено; вказано, що ним до суду апеляційної інстанції була подана заява про витребування відеозапису іспиту на підтвердження факту звернення, у той же час суд апеляційної інстанції зазначені докази не витребував. Заявником також зазначено, що ним після іспиту до Першої кадрової комісії, яка затверджувала питання до іспиту, подавалася заява від 5 березня 2020 року, в якій зазначалося про некоректне формулювання питання, у той же час відповіді за результатами розгляду вказаної заяви він не отримав.

23. Позивачем також зазначено про неповноважність Кадрової комісії №2 з тих мотивів, що кадрова комісія із такою назвою у встановленому порядку не створювалась. Вказано також на інші порушення порядку проведення атестації, а саме порядку розподілу списків прокурорів, що проходили атестацію, між першою та другою кадровими комісіями (відсутність погодження такого розподілу Генеральним прокурором України). Наголошено, що Порядком проходження прокурорами атестації розширено зміст атестації, що передбачена Законом №113-ІХ, передбачено складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, у той час як положеннями Закону №113-ІХ вказаного етапу не передбачено.

24. В якості підстави для касаційного перегляду заявником касаційної скарги вказано на відсутність висновків Верховного Суду щодо застосування пункту 9 частини першої статті 50 Закону України «Про прокуратуру» у контексті положень підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформування органів прокуратури» у подібних правовідносинах.

25. Також в якості підстави для касаційного перегляду позивачем зазначено про порушення судом апеляційної інстанції норм процесуального права, що унеможливили встановлення фактичних обставин, що мають значення для розгляду справи, а саме: незадоволення клопотання позивача про витребування відеозапису першого етапу атестації, який має підтвердити спробу його звернення до членів комісії із заявою про некоректно сформульовані тестові питання.

26. У відзиві на касаційну скаргу Дніпропетровською обласною прокуратурою вказано на обґрунтованість позиції судів першої та апеляційної інстанцій щодо відсутності підстав для задоволення позову.

27. Зазначено, що юридичним фактом, яким обумовлюється звільнення позивача, є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації. Вказано, що пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ не передбачено такої умови для звільнення прокурора як прийняття уповноваженими органами чи особами рішень про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури або ж скорочення кількості прокурорів.

28. Також наголошено на положенні частини п`ятої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», відповідно до якої на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

V. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ

29. Верховний Суд, перевіривши і обговоривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 Кодексу адміністративного судочинства (далі - КАС України), вважає за необхідне зазначити наступне.

30. Касаційне провадження у справі, що розглядається, відкрите з підстави, передбаченої пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України, відповідно до якого підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно у випадку, якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, а також з підстави, передбаченої пунктом 4 частини четвертої статті 328 КАС та частини другої статті 353 КАС України щодо порушення судом норм процесуального права, на які посилається скаржник у касаційній скарзі, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи.

31. Предметом переданого на вирішення суду спору є правомірність звільнення позивача з посади прокурора у зв`язку з прийняттям кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором на підставі підпункту 2 пункту 9 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформування органів прокуратури» від 19.09.2019 №113-IX із посиланням на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 №1697-VII.

32. Верховний Суд зазначає, що після відкриття провадження за вказаною касаційною скаргою Верховним Судом сформовано правові висновки щодо застосування приписів Закону №113-ІХ та Порядку №221, зокрема, у постановах від 21 вересня 2021 року у справі №200/5038/20-а та справі №160/6204/20, які підлягають врахуванню у цьому касаційному провадженні.

33. Вирішуючи питання про обґрунтованість касаційного скарги, суд касаційної інстанції виходить з наступного.

34. Законом України «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» від 02.16.2016 №1401-VIII Конституцію України доповнено статтею 131-1, відповідно до якої в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.

35. Стаття 131-1 Конституції України вказує зокрема на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.

36. Отже, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.

37. У Рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року № 5-р(ІІ)/2020 зазначено, що не лише структурне положення статті 131-1 Конституції України визначає нове місце прокуратури в системі державної влади України. Те, що прокуратура належить до української системи правосуддя, опосередковано випливає також із того припису Конституції України, відповідно до якого саме в системі правосуддя згідно із законом утворюються та діють органи та установи, що провадять стосовно суддів і прокурорів рівнозначно - їх добір, професійну підготовку, оцінювання та розгляд справ щодо їх дисциплінарної відповідальності (частина десята статті 131). Річ у тім, що прокурор, діючи від імені суспільства загалом, як і суддя, діючи від імені держави, при виконанні своїх професійних обов`язків на посаді має чинити справедливо й безсторонньо. Прокуророві, подібно судді, не належить виконувати професійні обов`язки за наявності приватного інтересу. На прокурора, як і на суддю, поширюються певні обмеження, обумовлені потребою забезпечити його безсторонність і доброчесність. Із професійних обов`язків прокурора випливає потреба в доборі на цю посаду таких осіб, що відповідають особливим кваліфікаційним вимогам. Вимоги до осіб, які мають намір обійняти посаду прокурора, мають бути подібними до тих, що їх висунуто до кандидатів на посаду професійного судді. Подібність професії прокурора за правилами, що застосовуються до професії судді, має поширюватись і на запровадження механізмів та процедур у питаннях професійної підготовки, оцінювання, призначення, кар`єрного зростання, дисциплінарної відповідальності, звільнення прокурорів тощо. У цьому аспекті Венеційська Комісія зазначала: «Є цілком очевидним, що система, за якої прокурори нарівні з суддями чинять відповідно до найвищих стандартів доброчесності й безсторонності, надає більшого захисту людським правам, ніж система, що покладається лише на суддів» (Доповідь про європейські стандарти щодо незалежності судової системи: частина ІІ - служба обвинувачення, CDL-AD(2010)040, § 19).

38. Законом України «Про прокуратуру» забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

39. 19 вересня 2019 року прийнято Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ, яким внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Встановлена Законом переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до цього законопроекту було зазначено, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.

40. Отже, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

41. Відповідно до пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

42. Пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:

неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

43. Посилання у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ на нормативний припис - пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, містить інший зміст положень цієї статті, які визначають загальні підстави для звільнення прокурорів, визначені Законом №1697-VII.

44. Прокурор відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

45. Таким чином, посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII і посилання в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, які передбачають законодавче регулювання підстав і умов звільнення прокурорів, створює ситуацію, коли на врегулювання цих правовідносин претендують декілька правових норм, які відмінні за своїм змістом і містяться в різних законах.

46. Порівнюючи співвідношення правових норм Закону №1697-VII і Закону №113-ІХ, які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, можна сказати, що вони не суперечать одна одній, кожна з них претендує на відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин.

47. Закон №1697-VII та Закон № 113-ІХ, які претендують на застосування до спірних правовідносин, були прийняті в різний час. Так, Закон №1697-VII, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14 жовтня 2014 року (набрав чинності 15 липня 2015 року), а Закон №113-ІХ, положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19 вересня 2019 року (набрав чинності 25 вересня 2019 року, крім окремих його приписів, що не мають значення для цієї справи). Тобто, Закон №113-ІХ який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше.

48. Оскільки Закон № 113-ІХ визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є спеціальним законом до спірних правовідносин. А тому пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин щодо оскарження рішення атестаційної комісії, незгоди з результатами атестації та наказу про звільнення з посади прокурора за результатами такого рішення.

49. Як зазначено у Рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року №5-рп(II)/2020, до судів різних видів юрисдикції висунуто вимогу застосовувати класичні для юридичної практики формули (принципи): «закон пізніший має перевагу над давнішим» (lex posterior derogat priori) - «закон спеціальний має перевагу над загальним» (lex specialis derogat generali) - «закон загальний пізніший не має переваги над спеціальним давнішим» (lex posterior generalis non derogat priori speciali). Якщо суд не застосовує цих формул (принципів) за обставин, що вимагають від нього їх застосування, то принцип верховенства права (правовладдя) втрачає свою дієвість.

50. Використовуючи згаданий принцип верховенства права (правовладдя), можна зробити висновок, що до спірних правовідносин застосовним є пункт 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно з правилом конкуренції правових норм у часі має перевагу над загальним Законом №1697-VII.

51. Таким чином, у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону №113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації.

52. Системний аналіз положень абзацу першого пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.

53. Судами першої та апеляційної інстанцій встановлено факт прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

54. За вказаних обставин, відповідачем було правомірно вказано у оскаржуваному наказі підставу звільнення пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII з огляду на законодавче регулювання спірних правовідносин.

55. Аналізуючи доводи касаційної скарги в частині того, що виключно Законом №1697-VII можуть встановлюватися підстави та порядок звільнення прокурорів, як єдиним законом, що регулює правовий статус прокурора, колегія суддів касаційного суду виходить з такого.

56. Частиною третьою статті 16 Закону №1697-VII, в редакції до внесення змін Законом №113-IX, було встановлено, що прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом.

57. З набранням чинності Законом №113-ІХ стаття 16 Закону №1697-VII зазнала змін та на час виникнення спірних правовідносин була викладена в іншій редакції, відповідно до якої прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

58. Виходячи із вказаних положень, Верховний Суд зауважує, що на момент виникнення спірних правовідносин, законодавство, що регулює підстави та порядок звільнення прокурора з посади або припинення його повноважень, не обмежувалось виключно положеннями Закону №1697-VII.

59. Особливості звільнення прокурорів, визначені положеннями Закону №113-ІХ та Закону №1697-VII, є спеціальними щодо тих, які визначені статтею 40 Кодексу законів про працю України.

60. Крім того, пунктами 1, 21 розділу І Закону №113-ІХ внесено зміни до Кодексу законів про працю України та Закону України «Про прокуратуру».

61. Зокрема, статтю 32 КЗпП України доповнено частиною п`ятою такого змісту: «Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус».

62. Статтю 40 КЗпП України доповнено частиною п`ятою такого змісту: «Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 421, частин першої, другої і третьої статті 492, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус».

63. Пунктом 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ встановлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

64. Відповідно до пункту 6 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

65. Згідно з абзацом шостим пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113 перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

66. З урахуванням викладеного, колегія суддів погоджується із висновками судів попередніх інстанцій щодо необґрунтованості посилання позивача на істотні порушення відповідачами вимог трудового законодавства при звільненні позивача, оскільки порядок такого звільнення у межах спірних правовідносин, у тому числі щодо попередження про наступне вивільнення та можливості звільнення прокурора під час перебування у відпустці, врегульовано положеннями спеціального законодавства, а саме - Закону №113-ІХ.

67. Аналізуючи доводи касаційної скарги щодо помилковості позиції судів попередніх інстанцій в частині правомірності рішення Кадрової комісії №2 від 5 березня 2020 року №22 як такого, що прийнято за наявності передбачених законом підстав та з належним обґрунтуванням, колегія суддів виходить з такого.

68. Відповідно до пункту 9 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

69. Відповідно до пункту 2 Розділу І Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

70. Згідно з пунктом 3 Розділу І Порядку №221 атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

71. Відповідно до пунктів 4, 5 Розділу ІІ Порядку № 221 прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами цього тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів. Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

72. Судами попередніх інстанцій встановлено, що у відповідності до поданої позивачем на адресу Генерального прокурора заяви про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, 5 березня 2020 року був проведений іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявленні знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, в якому брав участь позивач.

73. За наслідками проведеного тестування позивач склав його не успішно, про що свідчить витяг із відомостей про результати тестування (порядковий номер: 8; посвідчення: 36389; результат тестування: 65 балів), що підтверджено особистим підписом позивача у вказаній відомості.

74. Згідно з протоколом №2 засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 05.03.2020 комісією сформовано списки прокурорів, які не пройшли іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки у зв`язку з набранням меншої кількості балів ніж прохідний (70 балів), в переліку яких під №20 додатку № 3 (група 1) значиться прокурор ОСОБА_1 з набраною кількістю балів - "65."

75. Кадровою комісією №2 прийнято рішення №22 від 5 березня 2020 року, яким на підставі пунктів 13, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, пункту 6 розділу І, пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221 позивача визнано таким, що не успішно пройшов атестацію.

76. Враховуючи те, що набрання за результатами складення іспиту кількості балів, що є меншою від прохідної, є безумовною та єдиною підставою для прийняття рішення про неуспішне проходження прокурором атестації, колегія суддів Верховного Суду погоджується із позицією судів попередніх інстанцій щодо обґрунтованості та вмотивованості оскаржуваного рішення кадрової комісії.

77. Верховний Суд також ураховує посилання позивача у касаційній скарзі, що відповідно до пункту 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 17 жовтня 2019 року №233, рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

78. Разом з тим, колегія суддів зауважує, що у межах спірних правовідносин рішення про не успішне проходження позивачем атестації кадровою комісією прийнято за результатами складання позивачем іспиту у формі анонімного тестування, яке здійснювалося із використанням комп`ютерної техніки, тобто кадрова комісія не оцінювала результат проходження позивачем цього етапу атестації.

79. Аналізуючи доводи касаційної скарги щодо протиправності дій членів Кадрової комісії №2 під час проведення першого етапу атестації, які виявилися, у тому числі, у не розгляді поданої позивачем заяви 05.03.2020, а також щодо порушення судом апеляційної інстанції норм процесуального права, що виявилось у незадоволенні клопотання позивача про витребування відеозапису першого етапу атестації як доказу на підтвердження факту спроби позивача звернутися до членів комісії безпосередньо під час проходження атестації, колегія суддів Верховного Суду виходить з такого.

80. Згідно з поясненнями ОСОБА_1 виникнення необхідності в усному зверненні до членів комісії під час проведення анонімного іспиту у формі тестування обумовлено, зокрема, некоректністю формулювання тестового питання №58 (питання №1393, що затверджено наказом Генерального прокурора), з якого, за посиланням позивача, неможливо зрозуміти слово «пропагуютьнаціональнунетерпимість» (без пробілів).

81. Судом апеляційної інстанції встановлено, що позивач після проходження іспиту звернувся до Першої кадрової комісії із заявою від 05.03.2020, в якій просив надати можливість повторного проходження позивачем атестації. При цьому, заява мотивована некоректним формулюванням питання № 58 (питання №1393, що затверджено наказом Генерального прокурора), а також посиланням на невірні формулювання інших питань (без зазначення конкретних прикладів).

82. Судом апеляційної інстанції також встановлено, що згідно з протоколом №2 засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 05.03.2020, на вказаному засіданні розглядалася низка питань, пов`язаних із проходженням атестації прокурорів. При цьому, під одинадцятим питанням порядку денного цього засідання, комісією безпосередньо розглядалася заява позивача про повторне проходження ним тестування. За результатами розгляду такої заяви Другою кадровою комісією ухвалено рішення про відмову у її задоволенні.

83. Враховуючи зазначене, колегія суддів касаційного суду погоджується із висновками суду апеляційної інстанції щодо наявності факту розгляду заяви позивача від 5 березня 2020 року про повторне проходження атестації. При цьому, колегія суддів зазначає про обґрунтованість висновків суду апеляційної інстанції в частині того, що зміст поданої позивачем заяви стосується обставин, пов`язаних із проходженням атестації, у зв`язку з цим її розгляд правомірно відбувався в межах процедури проходження атестації прокурорами безпосередньо на засіданні кадрової комісії, а не в порядку, передбаченому Законом України «Про звернення громадян».

84. Також колегія суддів зазначає, що оскільки у межах спірних правовідносин іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, проводила Друга кадрова комісія, вона є уповноваженим органом на розгляд заяви позивача від 5 березня 2020 року.

85. Крім того, зважаючи на те, що позивач скористався своїм правом письмового звернення до членів комісії із зауваженням щодо некоректного, на його думку, формулювання тестового запитання, а також враховуючи те, що така заява розглянута уповноваженим органом по суті, то обставини усного звернення позивача або ж спроби такого звернення до членів Кадрової комісії №2 із запитанням щодо формулювання тестового питання, не є обставинами, які мають вирішальне значення для висновку про успішне або ж неуспішне проходження прокурором атестації.

86. Враховуючи викладене, колегія суддів касаційного суду вказує на відсутність порушень судом апеляційної інстанції норм процесуального права, які унеможливили встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, при встановленні фактичних обставин щодо порядку проходження позивачем першого етапу атестації.

87. Інші доводи касаційної скарги позиції судів попередніх інстанцій щодо правомірності рішення Кадрової комісії №2 від 5 березня 2020 року №22 про неуспішне проходження прокурором атестації не спростовують та зводяться до переоцінки встановлених судами попередніх інстанцій обставин справи.

88. Враховуючи викладене колегія суддів уважає, що рішення судів попередніх інстанцій ґрунтуються на правильно встановлених фактичних обставинах справи, яким дана належна юридична оцінка, правильно застосовані норми матеріального права, що регулюють спірні правовідносини, а суди під час розгляду справи не допустили порушень процесуального закону, які призвели або могли призвести до неправильного вирішення справи.

89. У контексті оцінки доводів касаційної скарги Верховний Суд звертає увагу на позицію Європейського суду з прав людини, зокрема, у справах "Проніна проти України" (пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

90. З огляду на такий підхід Європейського суду з прав людини до оцінки аргументів сторін, Верховний Суд вважає, що ключові аргументи касаційної скарги отримали достатню оцінку.

91. Верховний Суд вказує на законність та обґрунтованість рішень судів першої та апеляційної інстанцій та відсутність підстав для їх скасування. Суди, всебічно перевіривши обставини справи, вирішили спір відповідно до норм матеріального права та при дотриманні норм процесуального права; у судових рішеннях повно і всебічно з`ясовані обставини в адміністративній справі, що стосуються предмету спору, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи; доводи касаційної скарги позиції судів попередніх інстанцій їх не спростовують.

92. Відповідно до статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

93. З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись статтями 341, 345, 350, 356 КАС України, Верховний Суд,

П О С Т А Н О В И В:

Касаційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 16 листопада 2020 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 23 березня 2021 року у справі №160/5937/20 - без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її підписання суддями, є остаточною та не може бути оскаржена.

Судді М.В. Білак

О.А. Губська

О.В. Калашнікова