Справа № 420/12012/21
Суддя: Бойко О.Я.
Дата ухвалення: 2021-11-18 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 листопада 2021 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд в складі:

Головуючої судді Бойко О.Я.,

за участю:

секретаря судового засідання Белінського Г.В.,

представника позивача Заверюхи В.О.,

представника відповідача Аляб`єва О.М.,

представника третьої особи Рахманова Є.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження справу за адміністративним позовом Державного підприємства Морський торговельний порт Южний до Північно-східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку від 25.06.2021 р. про результати моніторингу закупівлі № UA-2020-11-26-011202-b, дійшов висновку про задоволення позовних вимог.

І. Суть спору

До Одеського окружного адміністративного суду з позовною заявою звернувся позивач Державне підприємство Морський торговельний порт Южний до Північно-східного офісу Держаудитслужби, в якому просив суд:

(1). Визнати протиправним та скасувати висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби від 25.06.2021 про результати моніторингу закупівлі UA-2020-11-26-011202-b, яка проведена ДП «МТП «Южний».

ІІ. Аргументи сторін.

(а) Позиція позивача

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив наступне.

25.06.2021 р. відповідач в електронній системі закупівель оприлюднив висновок про результати моніторингу закупівлі №UA-2020-11-26-011202-b, оголошеної ДП «МТП «Южний».

За наслідками моніторингу питання правильності розміщення інформації про публічну закупівлю встановлено порушення Замовником вимог п.3 ч.1 ст.19 , п.3 ч.2 ст.21, п.3 ч.2 ст.33 Закону «Про публічні закупівлі».

Позивач не погоджується з зазначеним висновком, вважає його необґрунтованим та таким, що порушує права й інтереси позивача, які полягають у здійсненні ним закупівель товарів для забезпечення його потреб.

(б) Позиція Відповідача

13.08.2021 р. від представника відповідача надійшов відзив на позовну заяву, в якому він просив у задоволенні позовних вимог відмовити, з підстав викладених у відзиві.

За наслідками моніторингу питання правильності розміщення інформації про публічну закупівлю встановлено, що оголошення про проведення відкритих торгів, повідомлення про намір укласти договір та звіт про результати проведення процедури закупівлі не містить інформацію про місце надання послуг. Зазначене є порушення Замовником вимог п.3 ч.1 ст.19 , п.3 ч.2 ст.21, п.3 ч.2 ст.33 Закону «Про публічні закупівлі».

Твердження позивача про те, що вся необхідна інформація наявна в тендерній документації не може бути прийнятим, оскільки тендерна документації не являється оголошенням про проведення відкритих торгів, повідомленням про намір укласти договір та звітом про результати проведення процедури закупівлі.

Відповідач вважає, що висновок про результати моніторингу закупівлі № UA-2020-11-26-011202-b від 25.06.2021 є законним, обґрунтованим та правомірним, оскільки зазначений висновок не порушує прав позивача.

ІІІ. Процедура та рух справи

15.07.2021 р. ухвалою Одеський окружний адміністративний суд, прийняв позовну заяву до розгляду та відкрив провадження за правилами загального позовного провадження.

07.10.2021 р. суд, ухвалою занесеною до протоколу судового засідання, продовжено підготовче провадження до 90 днів.

25.10.2021 р. суд, ухвалою занесеною до протоколу судового засідання закрив підготовче провадження та призначив розгляд справи по суті на 10.11.2021 р.

ІV. Обставини справи встановлені судом та докази на їх підтвердження

Відповідно до наказу Північно-східного офісу Держаудитслужби від 10.06.2021 №255 «Про початок моніторингу закупівель», відповідач прийняв рішення про початок проведення моніторингу закупівлі № UA-2020-11-26-011202-b, яка оголошена ДП «Морський торговельний пор «Южний», з підстав виявлення органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електроній системі закупівель.

25.06.2021 р. відповідач в електронній системі закупівель оприлюднив висновок про результати моніторингу закупівлі №UA-2020-11-26-011202-b, оголошеної ДП «МТП «Южний».

За наслідками моніторингу питання правильності розміщення інформації про публічну закупівлю встановлено порушення Замовником вимог п.3 ч.1 ст.19 , п.3 ч.2 ст.21, п.3 ч.2 ст.33 Закону «Про публічні закупівлі» а саме: оголошення про проведення відкритих торгів, повідомлення про намір укласти договір та звіт про результати проведення процедури закупівлі не містять інформації про місце надання послуг.

Висновком зобов`язано позивача здійснити щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, в тому числі вжити заходи, щодо недопущення встановлених порушень в майбутньому та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

ІV Джерела права та висновки суду

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Суспільні відносини з приводу закупівлі товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад, з приводу створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель та розвитку добросовісної конкуренції унормовані, насамперед, приписами, Закону України "Про публічні закупівлі".

Компетенцію Держаудитслужби та її міжрегіональних територіальних органів визначено Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 року №2939 та та підпунктами 3, 4 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі - Положення № 43).

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні визначені Законом України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні.

Відповідно до ст. 1 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні, здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.

Згідно з ст. 5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України Про публічні закупівлі.

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Згідно з п.14 ст.1 Закону України Про публічні закупівлі моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель

Відповідно до ч.1 ст.8 Закону України Про публічні закупівлі моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Відповідно до ч.2 вказаної статті рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися:

інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель;

інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах;

інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Суд встановив, що за наслідками моніторингу питання правильності розміщення інформації про публічну закупівлю встановлено порушення Замовником вимог п.3 ч.1 ст.19 , п.3 ч.2 ст.21, п.3 ч.2 ст.33 Закону України «Про публічні закупівлі» а саме: оголошення про проведення відкритих торгів, повідомлення про намір укласти договір та звіт про результати проведення процедури закупівлі не містять інформації про місце надання послуг.

Щодо інформації про місце надання послуг в оголошенні про проведення відкритих торгів, повідомлені про намір укласти договір та звіті про результати проведення закупівлі суд зазначає наступне.

Відповідно до п. З ч. 2 ст. 21 Закону України «Про публічні закупівлі» оголошення про проведення відкрити торгів 1 повинно містити інформацію про кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг.

Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 19 Закону України «Про публічні закупівлі» у звіті про результати проведення закупівлі з використанням електронної системи закупівель обов`язково зазначаються, зокрема місце виконання робіт чи надання послуг відповідно до укладеного договору про закупівлю.

Пунктом 3 ч. 2 ст. 33 Закону України «Про публічні закупівлі» також визначено, що повідомлення про намір укласти договір про закупівлю повинно містити таку інформацію про місце надання послуг.

Отже, як вбачається з наведених норм Закону, дійсно в оголошенні про проведення відкритих торгів, повідомленні про намір укласти договір та звіті про результати проведення процедури закупівлі має міститись інформація про місце надання послуг.

Так, в розміщених позивачем оголошенні про проведення відкритих торгів, повідомленні про намір укласти договір та звіті про результати проведення процедури закупівлі № UА-2020-11-26-011202-b на електронному майданчику Zakupki.Prom.ua, ознайомитися з яким можливо за посиланням https//prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-11-26-011202-b, зазначено всі необхідні відомості визначені Законом, зокрема і відомості про місце надання послуг.

В графі місце поставки товару або місце виконання робіт чи надання послуг зазначено - Україна, Відповідно до документації.

Відповідно до п. 31 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Згідно з ч.ч. 1 та 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

У тендерній документації зазначаються, зокрема відомості про місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги.

Рішенням тендерного комітету ДП «МТП «Южний» від 26.11.2020 затверджено тендерну документацію під проведення закупівлі № UА-2020-11-26-011202-b на закупівлю послуг 63720000-2 послуги з обслуговування водних видів транспорту.

В пункті 4.3 розділу 1 Загальні положення тендерної документації, місцем надання ( послуг зазначене - акваторія, зовнішній рейд та якірні стоянки порту Південний.

Крім того, невід`ємними складовими частинами тендерної документації є Додатки 1,2,3 до неї.

Так, згідно Додатку 1 до тендерної документації (Технічна специфікація) місцем надання послуг є акваторія, зовнішній рейд та якірні стоянки порту Південний.

Згідно з Додатком 3 до тендерної документації (Проект договору про закупівлю) місцем надання послуг є акваторія, зовнішній рейд та якірні стоянки порту Південний.

Позивач зазначив, що тендерну документацію разом із додатками було опубліковано Замовник одночасно із оголошенням про проведення відкритих торгів (26.11.2020), в якому місце надання послуг зазначено Україна, Відповідно до документації.

Також, в тендерній документації, на яку наявне посилання в оголошенні про проведення відкритих торгів, повідомлені про намір укласти договір та звіті про результати проведення закупівлі, місце надання послуг зазначено більш конкретно - акваторія, зовнішній рейд та якірні стоянки порту Південний.

Отже, епізод порушення заявником вимог закону у цій частині слід визнати недоведеним.

Таким чином, суд робить висновок, що позивач не порушив вимоги Закону в цій частині, оскільки відомості про місце надання послуг було зазначено у вказаних документах з додатковим відповідним посиланням на тендерну документацію.

Крім того, суд зазначає наступне.

Відповідно до п.п.3.1.1 п.3.1. Розділу 3 Регламенту використання електронного майданчика Zakupki.Prom.ua., (майданчик, який Позивач використовував при проведенні торгів) замовник публікує оголошення про проведення закупівлі, яке містить наступну інформацію: опис предмету закупівлі; опис окремих номенклатурних позицій, необхідну кількість, місце та дати їх постачання та їх класифікацію за Єдиним Закупівельним Словником країн-членів ЄС (СРУ, ДК ххх:2015); очікувану вартість закупівлі (за необхідності); умови оплати; крок аукціону; дату і час завершення прийому пропозицій; коч такту інформацію представників Замовника, до яких можна звертатись за уточненнями або запитаннями; вимоги до кваліфікації учасників та предмету закупівлі (у вигляді окремого вкладеного файлу);іншу інформацію у вигляді вкладених файлів.

В формі оголошення, наданій замовнику для заповнення майданчиком Zakupki.Prom.ua щодо інформації стосовно місця надання послуг наявні лише два способи заповнення, зокрема:

- заповнення полів «Вулиця та номер будинку», «Населений пункт», «Країна», «Область», Поштовий індекс». Поле «Вулиця та номер будинку» не може містити більше 10000 символів (у форматі тексту або числа). Поле «Населений пункт» не може містити більше 255 символів (у форматі тексту або числа). Поля «Країна» та «Область» замовник вибирає з визначеного переліку, і вони не можуть бути заповнені в іншому форматі. Поле «Поштовий індекс» повинно містити тільки цифри (5 символів);

- заповнення відмітки у блоці «Інші умови постачання» - в такому випадку системою автоматично в інформації про місце надання послуг буде зазначено «Відповідно до документації» та вибрана замовником країна.

Замовником було обрано другий спосіб, оскільки згідно умов тендерної документації послуги надаються за місцем: акваторія, зовнішній рейд та якірні стоянки ї порту Південний і чітко визначити адресу надання послуг Замовник не мав можливості з урахуванням особливостей таких послуг, і тому, в оголошенні про проведення і відкритих торгів в інформації про місце надання послуг системою автоматично було і зазначено: Україна Відповідно до документації.

Тобто оголошення замовника містить інформацію про місце надання/послуг відповідно до умов, які надані Замовнику електронним майданчиком Zakupki.Prom.ua та розроблені у відповідності до технічного завдання Адміністратора системи ДП «ПРЗОРРО».

Відповідно до п.п. 3.6.5 п. 3.6 розділу 3 Регламенту використання електронного майданчика Zakupki.Prom.ua замовник оприлюднює в електронній системі закупівель лише рішення про визначення переможця; повідомлення про намір укласти договір автоматично формує ідея на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель. У замовника відсутня можливість власноруч додати інформацію в вищезазначену форму і він жодним чином не може вплинути на формування форми повідомлення про намір укласти Договір. Тобто повідомлення про намір укласти договір, яке сформовано веб-порталом Уповноваженого органу з питань закупівель, містить інформацію про місце надання послуг, яка зазначена замовником в оголошенні.

Відповідно до ч.2. ст.19 Закону Звіт про результати проведення процедури закупівлі автоматично формується електронною системою закупівель.

У замовника відсутня можливість власноруч додати інформацію в вищезазначену форму і він ніяким чином не може вплинути на формування форми звіту про результати проведення закупівлі. Тобто Звіт про результати проведення закупівлі, який сформовано веб-порталом Уповноваженого органу з питань закупівель, містить інформацію про місце надання послуг, яка зазначена замовником в оголошенні.

Крім того, суд зазначає, що позивач листом від 29.06.2021 № 117- 6Т/815 звернувся до ТОВ «ЗАКУПКИ.ПРОМ.УА» з переліком питань, щодо можливості самостійного втручання Замовника в системи електронного майданчику при заповненні певних форм.

Листом від 29.06.2021 № 681/06 ТОВ «ЗАКУПКИ.ПРОМ.УА» повідомило позивача про те, що повідомлення про намір укласти договір та звіт про результати проведення процедури закупівлі автоматично формується на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель. У замовника відсутня можливість власноруч додати інформацію в вищезазначені форми звітів.

Зазначеним листом ТОВ «ЗАКУПКИ.ПРОМ.УА» також повідомило, що розміщуючи публікацію про закупівлю в оголошенні про проведення відкритих торгів при заповненні відмітки у блоці «інші умови постачання» система автоматично в інформації про місце надання послуг зазначає - «Відповідно до документації» та вибрану замовником країну.

Суд зазначає, що зазначивши в оскаржуваному висновку про зобов`язання здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, відповідач не конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу закупівлі порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких необхідно вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи необхідно вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.

Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії .

Зобов`язальний характер вимог щодо усунення виявлених порушень свідчить як про встановлення цих порушень так і про визначення імперативного обов`язкового способу їхнього усунення.

Аналогічний висновок, зазначив Верховний Суд у постановах від 10.12.2019р. по справі №160/9513/15, від 28.01.2021 р. №160/12925/19, від 05.02.2021 р. №160/4347/19, від 13.05.2021 р. по справі №160/13090/19.

Таким чином, суд робить висновок, що оголошення про проведення відкритих торгів, повідомлення про намір укласти договір та звіт про результати проведення процедури закупівлі містить інформацію про місце надання послуг, а відтак висновок відповідача про порушення позивачем вимог п.3 ч. 1 ст. 19, п. 3 ч. 2 ст. 21 та п. 3 ч. 2 ст. 33 Закону України «Про публічні закупівлі» є протиправним та належить до скасування.

Відповідно до ч.1,3 ст.90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Згідно з ч. ч. 1, 2 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Таким чином, суд робить висновок, що позовні вимоги обґрунтовані, належним чином підтвердженні та належать до задоволення.

VI. Розподіл судових витрат

Згідно з ч.1 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

У процесі розгляду справи не встановлено інших фактичних обставин, що мають суттєве значення для правильного вирішення спору, і доказів на підтвердження цих обставин.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 2,77, 244-246 КАС України, суд -

В И Р І Ш И В:

1.Адміністративний позов задовольнити.

2.Визнати протиправним та скасувати висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби від 25.06.2021 про результати моніторингу закупівлі UA-2020-11-26-011202-b, яка проведена ДП «МТП «Южний».

5.Стягнути за рахунок бюджетний асигнувань Північно-східного офісу Держаудитслужби на користь Державного підприємства Морський торговельний порт Южний судовий збір у розмірі 2270(дві тисячі двісті сімдесят),00 грн.

Відповідно до статті 255 КАС України рішення суду першої інстанції набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Згідно з частиною першою статті 295 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів. Якщо в судовому засіданні було проголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, зазначений строк обчислюється з дня складання повного тексту рішення.

Апеляційна скарга подається учасниками справи до П`ятого апеляційного адміністративного суду.

Позивач: Державне підприємство Морський торговельний порт Южний адреса: 65481, м. Южне, Одеська обл., вул. Берегова,13 .

Відповідач: Північно-східний офіс Держаудитслужби адреса: 61022, м. Харків, майдан Свободи,5 Держпром, 4 під`їзд, 10 поверх, .

Повний текст рішення виготовлений та підписаний 18 листопада 2021 р.

Суддя О.Я. Бойко