Справа № 420/4573/19
Суддя: Іванов Е.А.
Дата ухвалення: 2021-11-19 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Справа № 420/4573/19
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 листопада 2021 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі судді Іванова Е.А.

за участі: секретаря Сідлецької Г.П., позивача: ОСОБА_1 представників: позивача Багно Л.Ф., відповідача Вовк Н.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду в м. Одесі справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Одеської митниці Держмитслужби, Одеської митниці ДФС, Головного управління Державної казначейської служби України в Одеській області, третя особа: Харченко Вячеслав Григорович - заступник начальника митного поста - начальник відділу митного оформлення №1 митного поста «Чорноморський» Одеської митниці ДФС про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

ВСТАНОВИВ:

В провадженні Одеського окружного адміністративного суду перебувала справа за адміністративним позовом за позовом ОСОБА_1 до Одеської митниці ДФС, Головного управління Державної казначейської служби України в Одеській області, третя особа: Харченко Вячеслав Григорович - заступник начальника митного поста - начальник відділу митного оформлення № 1 митного поста «Чорноморський» Одеської митниці ДФС в якому позивач, з урахуванням уточненого позову (від 11.09.2019 року вхід.№32490/19) просить:

- визнати протиправним та скасувати наказ Одеської митниці ДФС №529-о від 01 липня 2019 року «Про звільнення ОСОБА_1 », яким ОСОБА_1 звільнено з 01.07.2019 року з посади заступника начальника митного посту - начальника відділу митного оформлення №1 митного поста «Чорноморськ» Одеської митниці ДФС;

- поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника митного поста - начальника відділу митного оформлення №1 митного поста «Чорноморський» (попередня назва Чорноморськ») Одеської митниці ДФС з 02 липня 2019 року;

- стягнути з Одеської митниці ДФС на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 02.07.2019 року по день ухвалення судового рішення, без утримання податків й інших обов`язкових платежів;

- допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника начальника митного поста - начальника відділу митного оформлення №1 митного поста «Чорноморський» (попередня назва Чорноморськ») Одеської митниці ДФС з 02 липня 2019 року та в частині стягнення з Одеської митниці ДФС на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць без утримання податків й інших обов`язкових платежів.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 05.11.2019 року у задоволенні позову відмовлено.

Постановою від 26.02.2020 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишено без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 05 листопада 2019 року - без змін. Постановою Верховного суду від 20.05.2021 року касаційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково. Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 05 листопада 2019 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 26 лютого 2020 року у справі №420/4573/19 скасовано і направлено справу на новий розгляд до Одеського окружного адміністративного суду.

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Одеської митниці ДПС (надалі відповідач 1), Одеської митниці ДФС (відповідач 2), Головного управління Державної казначейської служби України в Одеській області (відповідач 3) в якому з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог від 26.07.2021р. просить суд визнати протиправним та скасувати наказ Одеської митниці ДФС №529-о від 01 липня 2019 року «Про звільнення ОСОБА_1 », яким ОСОБА_1 звільнено з 01.07.2019 року з посади заступника начальника митного посту - начальника відділу митного оформлення №1 митного поста «Чорноморськ» Одеської митниці ДФС;

- поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника митного поста - начальника відділу митного оформлення №1 митного поста «Чорноморськ» Одеської митниці ДФС з 02 липня 2019 року;

- стягнути з Одеської митниці ДФС на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 02.07.2019 року по день ухвалення судового рішення, без утримання податків й інших обов`язкових платежів.

У разі відсутності в штатному розписі Одеської митниці ДФС посади заступника начальника митного поста -начальника відділу митного оформлення №1 митного поста «Чорноморськ» Одеської митниці ДФС зобов`язати Одеську митницю ДФС поновити ОСОБА_1 на рівноцінній заступнику начальника митного поста -начальника відділу митного оформлення №1 митного поста «Чорноморськ» Одеської митниці ДФС, у разі ліквідації Одеської митниці ДФС зобов`язати правонаступника Одеську митницю ДМС поновити позивача на рівноцінній заступнику начальника митного поста -начальника відділу митного оформлення №1 митного поста «Чорноморськ» Одеської митниці ДФС посаді. В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що він працював в органах митної служби безперервно з 24.07.2000 року по 01.07.2019 року, в тому числі, в Одеській митниці ДФС:

з 10.11.2014 року по 19.02.2016 року - на посаді заступника начальника відділу митного оформлення №5 митного поста «Іллічівськ» Одеської митниці ДФС, на підставі наказу №24-о від 07.11.2014 року;

з 19.02.2016 року по 21.04.2016 року - працював на посаді заступника начальника митного поста - начальника відділу митного оформлення №1 митного поста «Іллічівськ» Одеської митниці ДФС, на підставі наказу №141-о від 19.02.2016 року;

з 21.04.2016 року по 01.07.2019 року - на посаді заступника начальника митного поста - начальника відділу митного оформлення №1 митного поста «Чорноморськ» Одеської митниці ДФС, на підставі наказу №398-о від 21.04.2016 року.

24.07.2000 року ОСОБА_1 прийняв присягу державного службовця.

26.12.2013 року ОСОБА_1 присвоєно спеціальне звання «Радник податкової та митної справи 2 рангу».

Наказом в.о. начальника Одеської митниці ДФС №529-о від 01 липня 2019 року ОСОБА_1 звільнено з 01.07.2019 року з посади заступника начальника митного поста - начальника відділу митного оформлення №1 митного поста «Чорноморськ» Одеської митниці ДФС відповідно до п.1 ч. 1 та ч. 3 ст.87 Закону України «Про державну службу» та п.1 ст.40 КЗпП України, у зв`язку зі скороченням чисельності та реорганізацією митного поста «Чорноморськ» Одеської митниці ДФС, враховуючи відмову ОСОБА_1 від переведення на рівнозначні та нижчі посади.

На його думку даний наказ є незаконним, винесеним з порушенням норм діючого законодавства України, і таким, що підлягає скасуванню, виходячи з наступного.

14.03.2019 року ОСОБА_1 було попереджено про наступне вивільнення, з тих підстав, що у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці введена в дію нова структура та штатний розпис митного поста «Чорноморський» Одеської митниці ДФС. Попереджено, що митний пост «Чорноморськ» реорганізовано, посаду заступника начальника митного поста - начальника відділу митного оформлення №1 митного поста» Чорноморськ» виведено зі штатного розпису Одеської митниці ДФС.

Також, в попереджені зазначено, що ОСОБА_1 пропонується для переведення наявна вакансія відповідно до його кваліфікації, а безпосередньо посада начальника відділу митного оформлення №3 митного поста «Кучурган» Одеської митниці ДФС.

Між тим, 14.03.2019 року ОСОБА_1 будь-яких вакантних посад не пропонувалося.

ОСОБА_1 відмовився від посади, яку йому було запропоновано, так як скорочення і виведення зі штатного розпису Одеської митниці ДФС посади заступника начальника митного поста - начальника відділу митного оформлення №1 митного поста «Чорноморськ», яку він обіймав, не відбулося.

25.06.2019 року, тобто після спливу майже 4 місяців ОСОБА_1 були запропоновані посади:

старшого державного інспектора відділу складського обліку вилученого майна та розпорядження ним управління матеріального забезпечення та розвитку інфраструктури;

головного державного інспектора сектору організації документування і роботи з документами відділу організації роботи - головного державного інспектора юридичного відділу Головного державного інспектора відділу митного оформлення №5 митного поста «Ізмаїльський»;

державного інспектора відділу митного оформлення №6 митного поста «Ізмаїльський».

Вказані посади не відповідають кваліфікації ОСОБА_1 , є значно нижчими за кваліфікацією.

Також запропоновано посаду начальника відділу митного оформлення №3 митного поста «Аккерман». ОСОБА_1 відмовився від посад, які йому були запропоновані, так як скорочення і виведення зі штатного розпису Одеської митниці ДФС посади начальника митного поста - начальника відділу митного оформлення №1 митного поста «Чорноморськ», яку він обіймав, не відбулося.

Так, 30.12.2016 року, ДФС України виданий наказ за №1049 «Про ліквідацію, створення, зміну назв та місць дислокації окремих митних постів митниць ДФС», п.5 якого змінено назву митного посту Одеської митниці ДФС «Чорноморськ» на «Чорноморський». Також, п.6 зазначеного наказу викладено розділ « Одеська митниця ДФС» у новій редакції, що передбачає митний пост «Чорноморський».

Зміна назви митного посту за своєю правовою природою не є реорганізацією поста, а тягне за собою тільки внесення до трудової книжки відповідного запису щодо зміни назви митного посту.

Штатним розписом на 2019 рік Одеської митниці ДФС, затвердженим в.о. голови Державної фіскальної служби 12.03.2019 року, посада начальника митного поста - начальника відділу митного оформлення №1 митного поста «Чорноморськ» (колишній «Чорноморський») - передбачена.

Тобто, на час попередження про наступне вивільнення (14.03.2019 року), і на час звільнення - 01.07.2019 року - посада начальника митного поста - начальника відділу митного оформлення №1 митного поста «Чорноморський» (колишній «Чорноморськ») не була виведена зі штатного розпису Одеської митниці ДФС.

Крім того, ні з попередження про наступне вивільнення, ні з наказу про звільнення ОСОБА_1 не вбачається, на підставі яких саме нормативних актів, наказів, розпоряджень і відбулися:

скорочення чисельності та реорганізація митного поста «Чорноморськ» Одеської митниці ДФС;

зміни в організації виробництва і праці, якими введена в дію нова структура та штатний розпис митного поста «Чорноморський» Одеської митниці ДФС;

виведення посади начальника митного поста - начальника відділу митного оформлення №1 митного поста» Чорноморськ» зі штатного розпису Одеської митниці ДФС.

Єдиною підставою звільнення в наказі зазначено попередження про наступне вивільнення ОСОБА_1 . Не має таких посилань і в попередженні про наступне вивільнення, у зв`язку чим ОСОБА_1 був позбавлений права щодо обізнаності обґрунтованості підстав свого звільнення.

Також, в попередженні про наступне вивільнення не зазначена дата наступного звільнення.

Крім того, звільнення ОСОБА_1 відбулося з порушенням вимог ч.2 ст.49-2 КЗпП України, без врахування переважного права на залишення на роботі, передбачене законодавством. Більш того, питання щодо наявності в нього переважного права на залишення на роботі відповідачем взагалі не розглядалося.

Встановлення наявності у працівника переважного права здійснюється шляхом порівняння його кваліфікації та продуктивності праці з іншими працівниками, що займають таку ж посаду, а також шляхом порівняння сімейного стану. Такого порівняння проведено відповідачем не було.

Процедура визначення переважного права на залишення на роботі має бути проведена за будь яких умов, оскільки закон не передбачає жодних випадків, коли цю процедуру можна не проводити.

Між тим, ОСОБА_1 працює в митних органах з 2000 року, має досвід митної справи 19 років, неодноразово заохочувався за місцем роботи, а тому має більш високу кваліфікацію і продуктивність праці порівняно з іншими працівниками однорідних професій і посад Одеської митниці ДФС.

Крім того, ОСОБА_1 перебуває у цивільному шлюбі з ОСОБА_3 - інвалідом 2-ї групи, що підтверджується декларацією про доходи, і має на утриманні неповнолітню доньку - ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Також, ОСОБА_1 звільнено з займаної посади з порушенням вимог ч. 1 ст.43 КЗпП України, а саме: за відсутності згоди з Первинною профспілковою організацією працівників Одеської митниці ДФС.

Крім того, у період часу з 01.02.2017 року по 29.05.2017 року ОСОБА_1 був відсторонений від посади заступника начальника митного поста «Чорноморськ» - начальника відділу митного оформлення №1 митного поста «Чорноморськ» Одеської митниці на підставі ухвал слідчих суддів Приморського районного суду міста Одеси від 01.02.2017 року, 29.03.2019 року 26.05.2017 року по справі №522/1901/17 в рамках кримінального провадження №0000055 від 23.01.2017 року.

Водночас, в жовтні 2017 року на посаду начальника митного поста - начальника відділу митного оформлення №1 митного поста «Чорноморський» Одеської митниці ДФС був призначений в порядку переведення з Миколаївської митниці ДФС Харченко В.Г .

При цьому, ОСОБА_1 не був ознайомлений з наказами Одеської митниці ДФС про призначення начальником митного поста - начальником відділу митного оформлення №1 митного поста «Чорноморський» Одеської митниці ДФС Харченко В.Г.

ОСОБА_1 в цей період часу, або за два місяці до цього не пропонували переведення на вищезазначену посаду, якщо, як зазначає відповідач відбулася реорганізація митного посту.

На цю посаду прийнята особа, яка не працювала в Одеській митниці ДФС, а була переведена з Миколаївської митниці ДФС, що також вказує на порушення переважного права, якщо дійсно відбулася реорганізація митного посту «Чорноморськ».

Автоматизованою системою 02.06.2021 року справу №420/4573/19, що направлена Верховним Судом на новий судовий розгляд до суду першої інстанції, призначено до розгляду головуючому судді Іванову Е.А.

Ухвалою суду від 07.06.2021 року справа №420/4573/19 прийнята до провадження. Призначено підготовче засідання по справі. Витребувано від Одеської митниці ДФС письмові пояснення та належним чином засвідчені докази на їх обґрунтування.

Відповідачі 1, та 2, надіслали суду відзиви із змісту яких слідує, що вони не визнають вимог позивача, просять відмовити у їх задоволенні, з наступних підстав.

Відповідно до пунктів 12, 47 частини першої статті 2 Бюджетного кодексу України від 08.07.2010 № 2456-VI органи державної влади, до яких відноситься Одеська митниця ДФС, є бюджетними установами та розпорядниками бюджетних коштів.

Частиною 1 статті 48 Бюджетного кодексу України від 08.07.2010 № 2456-VI передбачено, що розпорядники бюджетних коштів беруть бюджетні зобов`язання та здійснюють платежі тільки в межах бюджетних асигнувань, встановлених кошторисами, враховуючи необхідність виконання бюджетних зобов`язань минулих років, довгострокових зобов`язань за енергосервісом, узятих на облік органами Казначейства України; щодо завдань (проектів Національної програми інформатизації) - після їх погодження з Генеральним державний замовником Національної програми інформатизації.

Пунктом 28 Порядку складання, розгляду, затвердження складання, розгляду, затвердження та основні вимоги до виконання кошторисів бюджетних установ, постановою Кабінету Міністрів України від 28.02.2002 №228 передбачено, що розпорядники свої витрати приводять у відповідність з бюджетними асигнуваннями та іншими показниками, що доведені лімітними довідками. Для цього чисельність працівників установи, що пропонується до затвердження за штатним розписом, повинна бути приведена у відповідність з визначеним фондом оплати праці, а інші витрати - у відповідність з іншими встановленими асигнуваннями таким чином, щоб забезпечити виконання покладених на установу функцій. Типова форма штатного розпису установи затверджується Мінфіном. У разі потреби міністерства та інші центральні органи виконавчої влади за погодженням з Мінфіном можуть установлювати форму штатного розпису для відповідної галузі. Штатний розпис установ затверджується у порядку, визначеному відповідним міністерством, іншим центральним органом виконавчої влади.

Керуючись наказами Державної фіскальної служби України від 25.02.2016 №182 «Про внесення змін до наказу ДФС України від 11.12.2015 №987», від 12.09.2016 №764, від 04.10.2016 №843 «Про внесення змін до наказу ДФС від 11.01.2016 №17» та у зв`язку із затвердженням 30.12.2016 переліку змін №3 до організаційної структури Одеської митниці ДФС та отриманням 27.01.2017 затвердженого переліку змін №9 до штатного розпису на 2016 рік Одеської митниці ДФС, наказом Одеської митниці ДФС від 01.02.2017 №47 введені в дію затверджений Головою Державної фіскальної служби України перелік змін №3 до організаційної структури Одеської митниці ДФС та перелік змін №9 до штатного розпису на 2016 рік Одеської митниці ДФС (т.3 а.с.183 об.ст.).

Введені в дію наказом Одеської митниці ДФС від 01.02.2017 №47 затверджений Головою Державної фіскальної служби України перелік змін №3 до організаційної структури Одеської митниці ДФС та перелік змін №9 до штатного розпису на 2016 рік Одеської митниці ДФС передбачали, серед іншого:

виведення зі структури Одеської митниці ДФС митного поста «Чорноморськ» (штатна чисельність 146 одиниць);

виведення зі штатного розпису посади заступника начальника митного поста - начальника відділу митного оформлення № 1 митного поста «Чорноморськ» Одеської митниці ДФС;

введення до структури Одеської митниці ДФС митного поста «Чорноморський» (штатна чисельність 130 одиниць).

Отже, в результаті вищезазначених змін в структурі та штатній чисельності Одеської митниці ДФС відбулось виведення зі структури Одеської митниці ДФС митного поста «Чорноморськ» та виведення зі Штатного розпису Одеської митниці ДФС посади заступника начальника митного поста - начальника відділу митного оформлення №1 митного поста «Чорноморськ» Одеської митниці ДФС.

Також посилається на те що положенням про відділ митного оформлення №1 митного поста «Чорноморський» передбачені інші посадові обов`язки ніж ті що були передбачені для посади з якої був звільнений позивач.

Пунктом 1 частини 1 статті 87 Закону України від 10.12.2015 № 889-VIII "Про державну службу" передбачено, що скорочення чисельності або штату державних службовців, ліквідація державного органу, реорганізація державного органу у разі, коли відсутня можливість пропозиції іншої рівноцінної посади державної служби, а в разі відсутності такої пропозиції - іншої роботи (посади державної служби) у цьому державному органі є підставою для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення.

14.03.2019 у зв`язку з вищезазначеними обставинами, керуючись законодавством про працю, Законом України від 10.12.2015 № 889-VIII «Про державну службу» ОСОБА_1 попереджений про те, що посада заступника начальника митного поста - начальник відділу митного оформлення №1 митного поста "Чорноморськ" виведена зі штатного розпису Одеської митниці ДФС та ОСОБА_1 була запропонована вакантна посада відповідно до його кваліфікації - начальник відділу митного оформлення №3 митного поста "Кучурган" Одеської митниці ДФС. 14.03.2017 ОСОБА_1 був ознайомлений з вказаним попередженням, що підтверджується його власноручним підписом та 14.03.2019 ОСОБА_1 у вказаному попередженні зробив запис про те, що він не згоден з запропонованою йому посадою начальника відділу митного оформлення № 3 митного поста "Кучурган" Одеської митниці ДФС.

25.06.2019 Одеською митницею ДФС запропоновані ОСОБА_1 вакантні посади державної служби категорії "В" та "Б" в Одеській митниці ДФС:

старший державний інспектор відділу складського обліку вилученого майна та розпорядження ним управління матеріального забезпечення та розвитку інфраструктури;

головний державний інспектор сектору організації документування і роботи з документами відділу організації роботи;

головний державний інспектор юридичного відділу;

головний державний інспектор відділу митного оформлення №2 митного поста "Аккерман";

державний інспектор відділу митного оформлення №5 митного поста "Ізмаїльський";

державний інспектор відділу митного оформлення №6 митного поста "Ізмаїльський";

начальник відділу митного оформлення №3 митного поста "Аккерман".

ОСОБА_1 знов відмовився від запропонованих вакантних посад.

У зв`язку зі скороченням чисельності та реорганізацією митного поста "Чорноморськ" Одеської митниці ДФС, враховуючи відмову ОСОБА_1 від переведення на рівнозначні та нижчі посади, керуючись Законом України від 10.12.2015 № 889-УІІІ "Про державну службу" та Кодексом законів про працю (КЗпП) України, наказом Одеської митниці ДФС від 01.07.2019 № 529-о "Про звільнення ОСОБА_1 " звільнено ОСОБА_1 01.07.2019 з займаної посади заступника начальника митного поста - начальника відділу митного оформлення № 1 митного поста "Чорноморськ" Одеської митниці ДФС відповідно до пункту 1 частини 1 та частини 3 статті 87 Закону України від 10.12.2015 № 889-УІІІ "Про державну службу" та пункту 1 статті 40 Кодексу законів про працю (КЗпП) України.

Згідно з пунктом 4 частини 1 статті 2 Закону України від 10.12.2015 № 889-VІІІ "Про державну службу" посада державної служби - визначена структурою і штатним розписом первинна структурна одиниця державного органу з установленими відповідно до законодавства посадовими обов`язками у межах повноважень, визначених частиною першою статті 1 цього Закону.

Посада заступника начальника митного поста - начальника відділу митного оформлення № 1 митного поста "Чорноморський" Одеської митниці ДФС не є посадою з якою був звільнений позивач, положенням про відділ для неї передбачені інші посадові обов`язки, ніж ті, що були передбачені для посади, з якої був звільнений позивач, що вказує на відсутність підстав для поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника начальника митного поста - начальника відділу митного оформлення № 1 митного поста "Чорноморський".

Наказом Одеської митниці ДФС від 06.10.2017 №947-о призначено Харченка Вячеслава Григоровича з 06.10.2017 на посаду заступника начальника митного поста - начальника відділу митного оформлення № 1 митного поста "Чорноморський" Одеської митниці ДФС в порядку переведення з Миколаївської митниці ДФС.

Крім того, відповідно до пункту 7 частини першої статті 2 Закону України від 10.12.2015 № 889-VІІІ "Про державну службу" суб`єктом призначення є державний орган або посадова особа, яким відповідно до законодавства надано повноваження від імені держави призначати на відповідну посаду державної служби в державному органі та звільняти з такої посади.

Одеська митниця ДФС є територіальним органом ДФС, що утворений згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 06.08.2014 № 311 "Про утворення територіальних органів державної фіскальної служби та визнання такими, що втратили чинність деяких актів Кабінету Міністрів України" та діє на підставі Положення про Одеську митницю ДФС, затвердженого наказом ДФС від 27.08.2014 № 81.

Посада заступника начальника митного поста - начальника відділу митного оформлення № 1 митного поста "Чорноморський" Одеської митниці ДФС відповідно до п. 2 статті 6 Закону від 10.12.2015 № 889-VIII "Про державну службу" є посадою державної служби категорії "Б" у державному органі, юрисдикція якого поширюється на територію однієї області, повноваження від імені держави призначати та звільняти з посади заступника начальника митного поста - начальника відділу митного оформлення №1 митного поста "Чорноморський" Одеської митниці ДФС належить начальнику Одеської митниці ДФС, а отже начальник Одеської митниці ДФС є суб`єктом призначення.

Згідно зі змістом Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № К(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року на 316-й нараді, під дискреційним повноваженням слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин. Адміністративний суд, перевіряючи рішення, дію чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень на відповідність закріпленим частиною третьою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України критеріям, не втручається у дискрецію (вільний розсуд) суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями. Завдання адміністративного судочинства полягає не у забезпеченні ефективності державного управління, а в гарантуванні дотримання вимог права, інакше було б порушено принцип розподілу влади. Суд не вправі втручатись у дискрецію (вільний розсуд) суб`єкта владних повноважень, перебираючи на себе повноваження та функції уповноваженого органу, втручаючись при цьому у внутрішньо - організаційну специфіку роботи останнього.

Отже, суд не вправі перебирати (вирішувати) на себе функції митниці до вчинення тих дій, які згідно із вказаним законодавством можуть здійснюватися лише за їх розсудом.

Тому вимога позивача поновити його на посаді заступника начальника митного поста - начальника відділу митного оформлення №1 митного поста "Чорноморський" (попередня назва "Чорноморськ") Одеської митниці ДФС з 01.07.2019 суперечить пункту 7 частини першої статті 2 Закону України від 10.12.2015 № 889-VIII "Про державну службу", оскільки суд прийняв на себе повноваження іншого державного органу - Одеської митниці ДФС.

Посилання позивача на те, що він має більш високу кваліфікацію та продуктивність праці

не підтверджується жодним доказом , та не надано жодного доказу того, що при наявності такої самої, як і в нього кваліфікації, перевагу у залишенні на роботі надано іншим працівникам.

Також є безпідставним посилання позивача на відсутність згоди профспілки на його звільнення так як відповідно до статті 431 КЗпП України, розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу без згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) допускається у випадках звільнення службових осіб органів доходів і зборів, яким присвоєно спеціальні звання, і службових осіб центральних органів виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах державного фінансового контролю та контролю за цінами; керівних працівників, які обираються, затверджуються або призначаються на посади державними органами.

Пунктом341 частини першої статті 4 Митного кодексу України від 13.03.2012 №4495-VІ встановлено, що органи доходів і зборів - це центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику, митниці та митні пости.

Частинами 1,3 статті 546 Митного кодексу України від 13.03.2012 № 4495-УІ передбачено, що митниця є митним органом, який у зоні своєї діяльності забезпечує виконання завдань, покладених на орган доходів і зборів. Митниця є територіальним органом центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику, і підпорядковується йому.

Відповідно до пункту 1 Положення про Одеську митницю ДФС, яке затверджено наказом Одеської митниці ДФС від 27.08.2014 № 81 Одеська митниця ДФС є територіальним органом Державної фіскальної служби України, який підпорядковується Державній фіскальній службі України.

Отже, вважають безпідставним твердженням позивача про необхідність попередньої згоди виборного органу первинної профспілкової організації на його звільнення.

Відповідно до фактичних обставин справи, наказом Одеської митниці ДФС від 01.07.2019 № 529-о "Про звільнення ОСОБА_1 " звільнено ОСОБА_1 01.07.2019 з займаної посади заступника начальника митного поста - начальника відділу митного оформлення № 1 митного поста "Чорноморськ" Одеської митниці ДФС.

Згідно з пунктом 2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, яка затверджена наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29.07.1993 №58 (Зареєстровано в Міністерстві юстиції України 17.08.1993 за №110) днем звільнення вважається останній день роботи.

Отже, вимоги позивача про стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу саме з 01.07.2019 порушують положення статей 236, 2411 КЗпП України, пункту 2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, яка затверджена наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29.07.1993 №58 та задоволенню не підлягають.

Також статтею 67 Конституції України визначено, що кожен зобов`язаний сплачувати податки і збори в порядку і розмірах, встановлених законом.

Відповідно до п. п. 164.1, 164.2 статті 164 Податкового кодексу України від 02.12.2010 № 2755-VІ базою оподаткування податком на доходи фізичних осіб є загальний оподатковуваний дохід платника податку, до якого зокрема включаються доходи у вигляді заробітної плати, нараховані (виплачені) платнику податку відповідно до умов трудового договору (контракту).

Згідно з п.п. 14.1.180 статті 14, п. п. 168.1.1 статті 168 Податкового кодексу України від 02.12.2010 № 2755-УІ відповідач, який є податковим агентом зобов`язаний нараховувати утримувати та сплачувати податок на доходи фізичних осіб до бюджету від імені та за рахунок фізичної особи з доходів, що виплачуються такій особі, вести податковий облік, подавати податкову звітність податковим органам та нести відповідальність за порушення його норм.

Пунктом 16і підрозділу 10 "Інші перехідні положення" розділу XX "Перехідні положення" Податкового кодексу України від 02.12.2010 № 2755-УІ визначено, що тимчасово, до набрання чинності рішенням Верховної Ради України про завершення реформи Збройних Сил України, встановлюється військовий збір. Платниками збору є особи, визначені пунктом 162.1 статті 162 цього Кодексу. Об`єктом оподаткування збором є доходи, визначені статтею 163 цього Кодексу. Ставка збору становить 1,5 відсотка від об`єкта оподаткування, визначеного підпунктом 1.2 цього пункту. Нарахування, утримання та сплата (перерахування) збору до бюджету здійснюються у порядку, встановленому статтею 168 цього Кодексу, за ставкою, визначеною підпунктом 1.3 цього пункту. Відповідальними за утримання (нарахування) та сплату (перерахування) збору до бюджету є особи, визначені у статті 171 цього Кодексу.

Відповідно до вищезазначених норм податкового законодавства України із вищезазначеної суми необхідно утримати податок на доходи фізичних осіб, військовий збір.

Разом з цим, у пункті 6 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.12.1999 № 13 "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці", зазначено, що задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Головне управління Державної казначейської служби України в Одеській області відзив та третя особа пояснення не надавали.

Ухвалою суду від 04.08.2021 року прийняти до розгляду заяву ОСОБА_1 про збільшення позовних вимог та виправлення описки.

Ухвалою суду від 06.09.2021 року закрито підготовче провадження та призначений розгляд справи по суті.

Ухвалою суду від 28.09.2021року залучений до розгляду справи як другий відповідач Одеська митницю ДФС. Розгляд справи розпочатий спочатку.

Ухвалою суду від 18.10.2021р. закрито підготовче провадження та призначений розгляд справи по суті.

Ухвалою суду від 11.11.2021 р. задоволено клопотання представника позивача про перенесення судового засідання та участь у судовому засіданні в режимі відео конференції поза межами суду за допомогою комплексу технічних засобів та програмного забезпечення "EasyCon".

Дослідивши адміністративний позов, відзиви відповідачів, інші письмові докази, оцінивши їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх всебічному, повному і об`єктивному дослідженні, проаналізувавши положення чинного законодавства, що регулює спірні правовідносини, суд доходить висновку, що позов підлягає задоволенню з наступних підстав.

ОСОБА_1 працював в органах митної служби з 24.07.2000 року по 01.07.2019 року.

Має повну вищу освіту за спеціальністю «Правознавство» та здобув у 2000р. кваліфікацію юриста (т.3. а.с.219) та у 2003 році отримав повну вищу освіту за спеціальністю «державна служба» та здобув кваліфікацію магістра.(т.3 а.с.219).

В Одеській митниці ДФС:

з 10.11.2014 року по 19.02.2016 року - на посаді заступника начальника відділу митного оформлення №5 митного поста «Іллічівськ» Одеської митниці ДФС, на підставі наказу №24-о від 07.11.2014 року;

з 19.02.2016 року по 21.04.2016 року - працював на посаді заступника начальника митного поста - начальника відділу митного оформлення №1 митного поста «Іллічівськ» Одеської митниці ДФС, на підставі наказу №141-о від 19.02.2016 року;

з 21.04.2016 року по 01.07.2019 року - на посаді заступника начальника митного поста - начальника відділу митного оформлення №1 митного поста «Чорноморськ» Одеської митниці ДФС, на підставі наказу №398-о від 21.04.2016 року.

26.12.2013 року ОСОБА_1 присвоєно спеціальне звання «Радник податкової та митної справи 2 рангу».

14.03.2019 року ОСОБА_1 попереджено про наступне вивільнення, у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці введена в дію нова структура та штатний розпис митного поста «Чорноморський» Одеської митниці ДФС. Попереджено, що митний пост «Чорноморськ» реорганізовано, посаду заступника начальника митного поста - начальника відділу митного оформлення №1 митного поста «Чорноморськ» виведено зі штатного розпису Одеської митниці ДФС.

В попереджені зазначено, що ОСОБА_1 пропонується для переведення наявна вакансія відповідно до його кваліфікації, а безпосередньо - посада начальника відділу митного оформлення №3 митного поста «Кучурган» Одеської митниці ДФС.

ОСОБА_1 відмовився від посади, яку йому було запропоновано, оскільки скорочення і виведення зі штатного розпису Одеської митниці ДФС посади заступника начальника митного посту - начальника відділу митного оформлення №1 митного поста «Чорноморськ», яку він обіймав, не відбулося.

25.06.2019 року ОСОБА_1 запропоновані наступні посади:

старшого державного інспектора відділу складського обліку вилученого майна та розпорядження ним управління матеріального забезпечення та розвитку інфраструктури;

головного державного інспектора сектору організації документування і роботи з документами відділу організації роботи - Головного державного інспектора юридичного відділу Головного державного інспектора відділу митного оформлення №5 митного поста «Ізмаїльський»;

державного інспектора відділу митного оформлення №6 митного поста «Ізмаїльський»;

посаду начальника відділу митного оформлення №3 митного поста «Аккерман».

від яких він відмовився, про що зробив запис на попередженні.

Наказом в.о. начальника Одеської митниці ДФС №529-о від 01 липня 2019 року ОСОБА_1 звільнено 01.07.2019 року з посади заступника начальника митного поста - начальника відділу митного оформлення №1 митного поста «Чорноморськ» Одеської митниці ДФС відповідно до п.1 ч. 1 та ч. 3 ст.87 Закону України «Про державну службу» та п.1 ст.40 КЗпП України, у зв`язку зі скороченням чисельності та реорганізацією митного поста «Чорноморськ» Одеської митниці ДФС, враховуючи відмову ОСОБА_1 від переведення на рівнозначні та нижчі посади.

Судом встановлено, що Наказом ДФС України від 30.12.2016 р. №1049 «Про ліквідацію, створення, зміну назв та місць дислокації окремих митних постів митниць ДФС» відповідно до ст. 547 Митного кодексу України та з метою оптимізації структури Львівської, Одеської, Сумської, Луганської та Волинської митниці ДФС, наказано:

Змінити назви митних постів Одеської митниці ДФС «Чорноморськ» на «Чорноморський» (п.5). Викласти розділ «Одеська митниця ДФС» Переліку у такій редакції: Митний пост «Чорноморський» 68001 Одеська обл.. м.Чорноморськ вул.Промислова 1 (п.п.4 п.6).

Наказами Державної фіскальної служби України від 25.02.2016 №182 «Про внесення змін до наказу ДФС України від 11.12.2015 №987», від 12.09.2016 №764, від 04.10.2016 №843 «Про внесення змін до наказу ДФС від 11.01.2016 №17» та у зв`язку із затвердженням 30.12.2016 переліку змін №3 до організаційної структури Одеської митниці ДФС та отриманням 27.01.2017 затвердженого переліку змін №9 до штатного розпису на 2016 рік Одеської митниці ДФС, наказом Одеської митниці ДФС від 01.02.2017 №47 введені в дію затверджений Головою ДФС України Насіровим Р.М. перелік змін №3 до організаційної структури Одеської митниці ДФС та перелік змін №9 до штатного розпису на 2016 рік Одеської митниці ДФС.

Введені в дію наказом Одеської митниці ДФС від 01.02.2017 №47 затверджений Головою ДФС України перелік змін №3 до організаційної структури Одеської митниці ДФС передбачав, серед іншого:

виведення зі структури Одеської митниці ДФС митного поста «Чорноморськ» 15-70-62 (штатна чисельність 146 одиниць):

Відділ митного оформлення №1 (34);

Відділ митного оформлення №2 (46);

Відділ митного оформлення №3 (36);

Відділ митного оформлення №4 (28);

введення до структури Одеської митниці ДФС митного поста «Чорноморський» 15-70-62 (штатна чисельність 130 одиниць):

Відділ митного оформлення №1 (18);

Відділ митного оформлення №2 (33);

Відділ митного оформлення №3 (29);

Відділ митного оформлення №4 (30);

Сектор митного оформлення №1 (7);

Сектор митного оформлення №2 (6);

Сектор митного оформлення №2 (7);

Введені в дію наказом Одеської митниці ДФС від 01.02.2017 №47 затверджений Головою ДФС України перелік змін №9 до штатного розпису на 2016 рік Одеської митниці ДФС передбачали, серед іншого:

виведення зі штатного розпису посади:

Митний пост «Чорноморськ»:

начальника митного посту;

заступника начальника митного посту;

заступника начальника митного посту -начальника відділу митного оформлення №1

введення до структури Одеської митниці ДФС митного поста «Чорноморський»:

Керівництво: Відділ митного оформлення №1:

Заступник начальника митного посту - начальник відділу;

Заступник начальника відділу;

Головний державний інспектор;

Старший державний інспектор;

Державний інспектор.

Також, слід зазначити, що згідно Положення про відділ митного оформлення №1 митного поста «Чорноморськ» Одеської митниці ДФС (затверджено 21.04.2016 р.), який розташовувався за адресою: Одеська обл.. м.Чорноморськ вул..Промислова 1, вул..Промислова 7, вул..Промислова 12 (т.1 а.с.202) у зоні відповідальності відділу розташовано:

місце прибуття ТОВ «Іллічівський логістичний центр» - Одеська область, м.Чорноморськ, вул. Промислова, 1;

місце прибуття ТОВ «Іллічівськзовніштранс» - Одеська область, м. Чорноморськ, вул. Промислова, 7;

місце прибуття ТОВ «Бонд» - Одеська область, м. Чорноморськ, вул. Промислова, 12.

Згідно Положення про відділ митного оформлення №1 митного поста «Чорноморський» Одеської митниці ДФС (затверджено 15.03.2019 р.), у зоні відповідальності відділу розташовано:

місце прибуття ТОВ «Іллічівський логістичний центр» - Одеська область, м.Чорноморськ, вул. Промислова, 1;

місце прибуття ТОВ «Іллічівськзовніштранс» - Одеська область, м. Чорноморськ, вул. Промислова, 7;

місце прибуття ТОВ «САТУРН - ЮГ ЛТД» - Одеська область, Овідіопольський район, с. Молодіжне, вул. Промислова, 1;

підстанція «Новоодеська», Південна ЕС НЕК «Укренерго» - Одеська область, Овідіопольський район, с. Петродолинське.

З огляду на вказане суд приходить до висновку про наявність фактичних змін, які відбулись у діяльності відділу митного оформлення №1 митного поста «Чорноморськ» Одеської митниці ДФС та відділу митного оформлення №1 митного поста «Чорноморський» Одеської митниці ДФС, а саме:

по перше: відбулось зменшення штатної чисельності (штату державних службовців) зі 146 одиниць до 130 одиниць;

по друге: відділ митного оформлення №1 митного поста «Чорноморськ» Одеської митниці ДФС складався з:

Відділу митного оформлення № 1 (34);

Відділ митного оформлення № 2 (46);

Відділ митного оформлення № 3 (36);

Відділ митного оформлення № 4 (28), тоді як, відділ митного оформлення №1 митного поста «Чорноморський» Одеської митниці ДФС складається з:

Відділу митного оформлення № 1 (18);

Відділу митного оформлення № 2 (33);

Відділу митного оформлення № 3 (29);

Відділу митного оформлення № 4 (30);

Сектору митного оформлення № 1 (7);

Сектору митного оформлення № 2 (6);

Сектору митного оформлення № 2 (7),

З огляду на вказане має місце зміна організаційної структури митного посту який є відокремленим структурним підрозділом відповідача 2, було виведено із структури чотири відділи митного оформлення, введено до структури чотири відділи митного оформлення та три сектори митного оформлення.

Також збільшилась зона відповідальності відділу митного оформлення №1 митного поста «Чорноморський» Одеської митниці ДФС:

місце прибуття ТОВ «САТУРН - ЮГ ЛТД» - Одеська область, Овідіопольський район, с. Молодіжне, вул. Промислова, 1;

підстанція «Новоодеська», Південна ЕС НЕК «Укренерго» - Одеська область, Овідіопольський район, с. Петродолинське.

З оскаржуваного наказу вбачається, що підставою для звільнення позивача стали:

- скорочення чисельності та реорганізація митного поста «Чорноморськ» Одеської митниці ДФС з 01.02.2017р. коли була виведена посада заступника начальника митного поста «Черноморськ» Одеської митниці ДФС, яку обіймав позивач;

- відмова позивача від запропонованих рівнозначних та нижчих посад.

Надаючи оцінку обставинам справи, суд застосовує наступні правові норми, у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин.

Відповідно до ч. 3 ст.569 Митного кодексу України (далі - МКУ) правове становище посадових осіб органів доходів і зборів визначається цим Кодексом, а в частині, не врегульованій ним, - законодавством про державну службу та іншими актами законодавства України.

МКУ не містить положень щодо припинення державної служби з підстав скорочення чисельності або штату державних службовців, у зв`язку з чим застосуванню підлягають норми Закону України «Про державну службу» № 889-VІІІ від 10.12.2015 року (далі Закон № 889-VІІІ») та КЗпПУкраїни.

Статтею 83 Закону № 889-VІІІ встановлені підстави для припинення державної служби, в тому числі за ініціативою суб`єкта призначення.

Згідно із п.1 ч.1 ст.87 Закону № 889-VІІІ підставами для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є, зокрема, скорочення чисельності або штату державних службовців, ліквідація державного органу, реорганізація державного органу у разі, коли відсутня можливість пропозиції іншої рівноцінної посади державної служби, а в разі відсутності такої пропозиції - іншої роботи (посади державної служби) у цьому державному органі.

Частиною 3 ст. 87 Закону № 889-VІІІ встановлено, що процедура вивільнення державних службовців на підставі п. 1 ч.1 цієї статті визначається законодавством про працю. Звільнення на підставі п.1 ч. цієї статті допускається лише у разі, якщо державного службовця не може бути переведено на іншу посаду відповідно до його кваліфікації або якщо він відмовляється від такого переведення.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.40 КЗпПУкраїни трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Згідно із ч.2 ст.40 КЗпП України, звільнення з підстави, зазначеної зокрема у п.1 ч.1 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Статтею 49-2 КЗпПУ встановлено, що про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.

Згідно з Класифікатором професій (ДК 003:2010), затвердженого наказом Держспоживстандарту України від 28 липня 2010 року №327 професія - здатність виконувати подібні роботи, які вимагають від особи певної кваліфікації.

Положення ст.49-2 КЗпПУ кореспондуються зі ст. 43 Конституції України, ст.51 КЗпПУ щодо гарантій забезпечення права громадян на працю, однією з яких є правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Таким чином, відповідно до ст.49-2 КЗпПУкраїни, ст.87 Закону № 889-VІІІ власник або уповноважений ним орган зобов`язані повідомити працівника про наступне вивільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці не пізніше ніж за два місяці та одночасно роботодавець повинен надати працівнику пропозицію іншої рівноцінної посади державної служби, а в разі відсутності такої пропозиції - пропозицію іншої роботи (посади державної служби) у цьому державному органі.

При цьому роботодавець повинен при вирішенні питання щодо звільнення державного службовця при скороченні чисельності чи штату працівників дотримуватися вимог ст.42 КЗпПУ, яка регламентує питання переважного права на залишення на роботі при вивільненні працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, зокрема надання цього переважного права працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці, а при рівних цих умовах врахувати інші обставини встановлені в цієї статті.

Необхідність дотримання вимог трудового законодавства щодо запропонування працівнику всіх наявних вакансій зазначено у постанові Верховного Суду України і від 10.03.2015 року по справі №21-52а15. Верховний суд України зазначив, що у п.19 постанови Пленуму верховного суду України від 06.11.1992 року №9 «Про практику розгляду трудових спорів» містяться роз`яснення, згідно з якими при розгляді спорів про звільнення за п.1 ч.1 ст.40 КЗпПУ суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації. Таким чином, виходячи з нормативного тлумачення п.1 ч.1ст.40, ч.1 та 3 ст.49-2 КЗпПУ колегія судів дійшла висновку, що власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов`язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації. Тобто вживає заходи до переведення працівника за його згодою на іншу роботу.

Судом встановлено, що відповідач 2 запропонував ОСОБА_1 наступні посади: старший державний інспектор відділу складського обліку вилученого майна та розпорядження ним управління матеріального забезпечення та розвитку інфраструктури;

головний державний інспектор сектору організації документування і роботи з документами відділу організації роботи;

головний державний інспектор юридичного відділу;

головний державний інспектор відділу митного оформлення №2 митного поста "Аккерман";

державний інспектор відділу митного оформлення №5 митного поста "Ізмаїльський";

державний інспектор відділу митного оформлення №6 митного поста "Ізмаїльський";

начальник відділу митного оформлення №3 митного поста "Аккерман".

Верховний Суд неодноразово повторював, що встановлена законодавством можливість реорганізації державної установи (організації) не виключає, а включає зобов`язання роботодавця (держави) щодо працевлаштування працівників, які попереджаються про наступне звільнення, а саме з моменту виникнення обставин, які зумовлюють можливе вивільнення працівників.

Тобто роботодавець зобов`язаний попередити працівника про наступне вивільнення та одночасно з цим запропонувати йому всі вакансії, які відповідають зазначеним вимогам, що існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.

Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 11 червня 2020 року у справі № 826/19187/16, від 31 березня 2020 року у справі №826/6148/16, від 09 жовтня 2019 року у справі № 821/595/16, а також у постанові Великої Палати Верховного Суду від 18 вересня 2018 року у справі № 800/538/17 (П/9901/310/18).

При цьому, Верховний Суд у постановах від 25 липня 2019 року у справі № 807/3588/14, від 27 травня 2020 року у справі № 813/1715/16 та інш. звертав увагу, що обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору та охоплює вакантні посади, які з`явилися в установі протягом всього цього періоду і які існували на день звільнення.

Зміст вимог, які висувались до посади, яку займав позивач до звільнення, викладені у Положенні про відділ митного оформлення №1 це : вища освіта за фахом фінансово-економічного, юридичного чи технічного спрямування (за стажем роботи не менш 2 років) (т.1 а.с.219).

Згідно Положення про відділ митного оформлення №1 митного поста «Чорноморський» Одеської митниці ДФС (затверджений тільки в березні 2019 році) на посаду заступника начальника митного поста-начальника відділу призначається особа, яка має вищу освіту не нижче магістра, досвід роботи на посадах державної служби категорії «Б» чи «В» або з досвідом служби в органах місцевого самоврядування, або з досвідом роботи на керівних посадах підприємств, установ та організацій незалежно від форм власності не менше двох років з вільним володінням державною мовою (т.1 а.с.247).

Та матеріалами справи підтверджено, що позивач відповідає вимогам, які висуваються для претендентів на зайняття вказаної посади, яка до жовтня 2017 року була вакантна та не пропонувалась позивачу.

Призначення на посади за новим або зміненим штатним розписом інших осіб має здійснюватись після забезпечення гарантій на залишення на роботі працівників, які вже працюють в установі, організації, оскільки інакше роботодавець створює умови, за яких можливість реалізації право на залишення на роботі, фактично нівелюється внаслідок зменшення вакантних посад за відповідною професією чи спеціальністю. До такого правового висновку дійшов Верховний суд в постановах від 19.09.2019 року по справі №808/588/17, від 05.12.2019р. по справі №804/7399/16.

Положеннями частини першої статті 42 КЗпП України регламентовано, що при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

При проведенні звільнення власник або уповноважений ним орган вправі в межах однорідних професій і посад провести перестановку (перегрупування) працівників і перевести більш кваліфікованого працівника, посада якого скорочується, з його згоди на іншу посаду, звільнивши з неї з цих підстав менш кваліфікованого працівника.

Частиною третьою статті 49-2 КЗпП України передбачено, що при вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації.

Отже, положення частини третьої статті 49-2 КЗпП України декларує дві імперативні норми. По-перше, власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення пропонує працівникові іншу роботу. По-друге, під іншою роботою на тому ж підприємстві, установі, організації в даній статті КЗпП України мається на увазі, що роботодавець зобов`язаний запропонувати працівнику, який вивільняється, всі наявні вакансії, які відповідають його кваліфікації, досвіду роботи та стану здоров`я і які може виконувати працівник, і не лише за місцем роботи в певному структурному підрозділі, а всі вакансії, які були в юридичної особи упродовж періоду від вручення працівнику письмового попередження про звільнення із займаної посади у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці по день його звільнення.

Згідно з Класифікатором професій (ДК 003:2010), затвердженого наказом Держспоживстандарту України від 28 липня 2010 року №327 кваліфікація - здатність виконувати завдання та обов`язки відповідної роботи. Кваліфікація визначається рівнем освіти та спеціалізацією. Кваліфікаційний рівень робіт, що виконуються, визначається залежно від вимог до освіти, професійного навчання та практичного досвіду працівників, здатних виконувати відповідні завдання та обов`язки.

З аналізу наведеного визначення можна зробити висновок, що кваліфікація визначається рівнем освіти та спеціалізацією.

Проте на 26.06.2019 року вакантними в Одеській митниці ДФС також були посади, які не пропонувались позивачу, а саме:

головний державний інспектор відділу з питань запобігання та виявлення корупції; державний інспектор відділу з питань запобігання та виявлення корупції; старший державний інспектор та державний інспектор відділу митного оформлення митного поста «Аккерман»; головний державний інспектор відділу митного оформлення №1 митного поста «Кучурган»; заступник начальника відділу митного оформлення №2 митного поста «Кучурган»; державний інспектор відділу митного оформлення №4 Рені; начальник відділу відділу митного оформлення №2 (євро термінал) митного поста «Спеціалізований». Начальник митного посту «Спеціалізований» (т.4 а.с.34-36).

Суд відмічає, що відповідач 2, всупереч вимогам ч. 2 ст.77 КАС України не довів суду, та не підтвердив жодними належними та допустимими доказами, що всі вакантні посади в Одеській митниці ДФС, які з`явились на підприємстві протягом періоду до звільнення і які існували на день звільнення пропонувались позивачу, а не тільки ті, що були на час попередження про звільнення.

Також відповідачем 2 не надано суду доказів того, що при звільненні позивача, враховувались приписи ст.42 КЗпП України щодо переважного право на залишення на роботі, тоді як довести цю обставину повинен відповідач 2, як суб`єкт владних повноважень.

Застосування п.1 ст. 40 КЗпП України неможливо без урахування положень ст. 49-2 КЗпП України, оскільки це прямо передбачено в законі. Процедура визначення переважного права на залишення на роботі має бути проведена за будь яких умов, оскільки закон не передбачає жодних випадків, коли цю процедуру можна не проводити.

Також суд відмічає, що відповідачем 2 до суду не надано жодних доказів на підтвердження тих обставин, що інші працівники у межах Одеської митниці ДФС, які отримали переважне право на залишення на роботі ( у тому числі третя особа, яка була призначена на посаду начальника митного посту «Чорноморський» Харченко В.Г ), мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці, чи тривалий безперервний стаж роботи на даному підприємстві, в установі, організації ніж позивач.

Для виявлення працівників, які мають переважне право на залишення на роботі, роботодавець повинен зробити порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишаються на роботі, і тих, які підлягають звільненню. Такий аналіз повинен проводитись із врахуванням ряду факторів, зокрема, рівня освіти і присвоєної кваліфікації, підвищення кваліфікації, навчання без відриву від виробництва, тимчасового виконання обов`язків більш кваліфікованого працівника, досвіду трудової діяльності, обсягу виконуваної роботи, суміщення професій тощо. Такий аналіз може бути проведений шляхом підготування довідки в довільній формі про результат порівняльного аналізу з наведенням даних, які свідчать про переважне право одного перед іншим на залишення на роботі Тобто ці обставини повинен був з`ясувати сам роботодавець, приймаючи відповідне рішення. Крім того, однією з істотних ознак більш високої продуктивності праці є дисциплінованість працівника, а тому при визначенні рівня продуктивності праці слід враховувати, в тому числі, й наявність у працівника дисциплінарних стягнень. При відсутності різниці у кваліфікації і продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівникі перелічені в частині другій ст.42 КЗпП України.

Відповідно до положень ст. 43 Закону № 889-VІІІ, підставою для зміни істотних умов державної служби є зокрема скорочення чисельності або штату працівників у зв`язку з оптимізацією системи державних органів чи структури окремого державного органу. Про зміну істотних умов служби керівник державної служби письмово повідомляє державного службовця не пізніш як за 60 календарних днів до зміни істотних умов державної служби, крім випадків підвищення заробітної плати. У разі незгоди державного службовця на продовження проходження державної служби у зв`язку із зміною істотних умов державної служби він подає керівнику державної служби заяву про звільнення на підставі пункту 6 частини першої статті 83 цього Закону або заяву про переведення на іншу запропоновану йому посаду не пізніш як за 60 календарних днів з дня ознайомлення з повідомленням про зміну істотних умов державної служби. Якщо протягом 60 календарних днів з дня ознайомлення державного службовця з повідомленням про зміну істотних умов служби від нього не надійшли заяви, зазначені в абзаці другому цієї частини, державний службовець вважається таким, що погодився на продовження проходження державної служби.

У попередженні позивача про наступне вивільнення від 14.03.2019р. як на підставу попередження вказано: зміни в організації виробництва і праці, введення в дію нової структури та штатного розпису митного поста «Чорноморський» Одеської митниці ДФС.

Судом встановлено, що такі зміни у штатному розписі були впроваджені Наказом Одеської митниці ДФС від 01.02.2017 № 47, яким введений в дію затверджений Головою Державної фіскальної служби України перелік змін №3 до організаційної структури Одеської митниці ДФС та перелік змін № 9 до штатного розпису на 2016 рік Одеської митниці ДФС.

Таким чином, попередження про наступне вивільнення позивача від 14.03.2019р. ґрунтувалось на наказі Одеської митниці від 01.02.2017 № 47 (т.4 а.с. 43).

Разом з тим попередження позивача про звільнення відбулося тільки в березні 2019 році, коли був затверджено штатний розпис Одеської митниці ДФС вже на 2019 рік.

При цьому судом встановлено, що у штатному розписі на 2019 рік, наявна посада заступник начальника митного поста -начальник відділу митного оформлення №1 "Чорноморський".

Також суд відмічає, що позивач до дати звільнення обіймав посаду заступника начальника митного поста «Чорноморськ» отримував заробітну плату, разом із тим на тому самому митному пості, переіменованому в «Чорноморський» була наявна посада заступника начальника митного поста, яка до 06.10.2017р. була вакантна, а із 06.10.2017р. наказом Одеської митниці ДФС №947-о на цю посаду в порядку переведення був призначений Харченко В.Г. (третя особа).

Суд звертає увагу, що всі заходи, передбачені ст.. 43 Закону № 889-VІІІ відповідачем 2 мали б бути проведені щодо позивача у лютому 2017 року, тобто після введення в дію Наказу Одеської митниці ДФС від 01.02.2017 № 47. Проте в 2017 році відповідач 2 не пропонував позивачу жодних вакантних посад для переведення/призначення в органи ДФС.

Натомість відповідач 2 без жодних законних підстав залишив і утримував протягом півтора року ( не враховуючи час з 01.02.2017 року по 28.07.2017 року коли він був відсторонений від посади на підставі ухвали слідчих суддів) позивача на державній службі, на «позаштатній посаді місце розташування митний пост «Чорноморський»»(т.1 а.с.а.с155-200) начальника митного поста «Чорноморськ» без наявності митного посту з такою назвою.

З урахуванням викладеного, суд дійшов висновку, що відповідачем порушений встановлений законом порядок звільнення позивача з займаної посади, відповідно наказ Одеської митниці ДФС №529-о від 01 липня 2019 року «Про звільнення ОСОБА_1 », яким ОСОБА_1 звільнено з 01.07.2019 року є протиправним та підлягає скасуванню.

Щодо аргументу ОСОБА_1 про звільнено з займаної посади з порушенням вимог ч. 1 ст.43 КЗпП України, а саме: за відсутності згоди з Первинною профспілковою організацією працівників Одеської митниці ДФС, то суд вважає даний аргумент необґрунтованим, так як по перше матеріали справи не містять доказів того, що він був членом профспілки та по друге згідно ст.43-1 КЗпП України розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу без попередньої згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) допускається у випадку звільнення керівника підприємства, установи, організації (філіалу, представництва, відділення та іншого відокремленого підрозділу), його заступників, головного бухгалтера підприємства, установи, організації, його заступників, а також службових осіб органів доходів і зборів, яким присвоєно спеціальні звання, і службових осіб центральних органів виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах державного фінансового контролю та контролю за цінами; керівних працівників, які обираються, затверджуються або призначаються на посади державними органами.

Відповідно до ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

Суд відмічає, що позивач 01.07.2019р. звільнений із посади заступника начальника митного поста «Чорноморськ», яка виведена зі штатного розпису Одеської митниці ДФС наказом від 01.02.2017 № 47.

За приписами ч.2 ст.235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

З урахуванням зазначеного, суд вважає за необхідне стягнути з Одеської митниці ДФС на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995 року затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі Порядок), який застосовується у випадку виплати середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу. Відповідно до абз.3 п.2 Порядку у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Абзацом 3 пункту 3 Порядку визначено, що усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Відповідно до пункту 5 розділу IV Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно з абзацом першим пункту 8 розділу IV Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні 2 місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (середньогодинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - календарних днів за цей період.

За пунктом 10 Порядку № 100 у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення.

Згідно довідки №200 від 26.09.2019 року середньомісячна заробітна плата позивача за останні два повністю відпрацьованих місяці перед звільненням склала 13160,26 грн., тому середньоденний заробіток позивача складає: 13160,26грн. х2 : 39 робочих днів = 674,89грн.(т.2 а.с.112).

Час вимушеного прогулу з дня звільнення до оголошення рішення суду складається з наступних періодів:

1) з 02.07.2019 року по 12.02.2020 року (дата з якої застосовується постанова Кабміну України від 24 квітня 2020 р. № 310 (п.4) якою підвищені оклади посадових осіб митних органів) складає 157 робочих днів;

Постановою Кабінету Міністрів України від 4 квітня 2020 р. № 310 «Питання оплати праці посадових осіб та працівників Державної митної служби» встановлені нові посадові оклади, та посадовий оклад за посадою яку займав позивач на момент звільнення став -7800грн.

Отже коефіцієнт, на який необхідно прокоригувати виплати, складає 1,165(7800/6700).

Враховуючи викладене, суд вважає за можливе застосувати коефіцієнт підвищення 1,165 до сум виплат за період з 29.04.2020 по 11.12.2020р.

2) з 13.02.2020 по 11.12.2020року ( 11.12.2020р. дата набрання чинності постанови КМУ № 1213 якою внесені зміни до Порядку № 100, внаслідок яких виключений п.10, який передбачав можливість коригування середнього заробітку на коефіцієнт підвищення) складає 208 робочих днів.

3) з 12.12.2020 року по 11.11.2021 року складає 228 робочих днів.

Отже, сума заробітку за вимушений прогул у періоді з 02.07.2019 року по 11.11.2021р. складає 423371,99грн.:

674,89грн.х157 =105957,73грн.

674,89грн.х1,165(коефіцієнт)х208=163539,34грн.

674,89грн.х228=153874,92грн. (без застосування коефіцієнту підвищення, оскільки нормативний документ в частині, в який передбачав можливість застосування такого коефіцієнту, втратив чинність.)

Таким чином, стягненню з Одеської митниці ДФС підлягає середня заробітна плата позивача за весь час вимушеного прогулу у сумі 423371,99грн.

Суд звертає увагу, що суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як середній заробіток за час вимушеного прогулу, обраховуються без віднімання сум податків та зборів. Податки і збори із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, присудженої за рішенням суду, підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу зменшується на суму податків і зборів.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом у постанові по справі № 809/4462/15 від 18 липня 2019 року.

Суд при вирішенні питання щодо розподілу судових витрат зазначає наступне:

Згідно ч.1 ст.132 КАС України, судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

Відповідно до ч.ч. 1-4 ст. 134 КАС України, витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами, за винятком витрат суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката.

Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Витрати, що підлягають сплаті за послуги адвоката, визначаються у порядку, встановленому Законом України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» від 05.07.2012 року №5076-VI (далі Закон №5076-VI).

Відповідно до ч. 3 ст. 4 Закону №5076-VI адвокат може здійснювати адвокатську діяльність індивідуально або в організаційно-правових формах адвокатського бюро чи адвокатського об`єднання (організаційні форми адвокатської діяльності).

Згідно п.п. 1, 2, 6 ч. 1 ст. 19 Закону №5076-VI видами адвокатської діяльності є: надання правової інформації, консультацій і роз`яснень з правових питань, правовий супровід діяльності юридичних і фізичних осіб, органів державної влади, органів місцевого самоврядування, держави; складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру; представництво інтересів фізичних і юридичних осіб у судах під час здійснення цивільного, господарського, адміністративного та конституційного судочинства, а також в інших державних органах, перед фізичними та юридичними особами. Адвокат може здійснювати інші види адвокатської діяльності, не заборонені законом.

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 1 Закону №5076-VI інші види правової допомоги - види адвокатської діяльності з надання правової інформації, консультацій і роз`яснень з правових питань, правового супроводу діяльності клієнта, складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру, спрямованих на забезпечення реалізації прав, свобод і законних інтересів клієнта, недопущення їх порушень, а також на сприяння їх відновленню в разі порушення.

Частиною 3 статті 30 Закону №5076-VI встановлено, що при встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.

Крім вищезазначеного закону, порядок оплати праці адвоката регулюється Правилами адвокатської етики, затверджених 09.06.2017 року з`їздом адвокатів України.

Так відповідно до статті 28 Правил адвокатської етики - формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів професійної правничої (правової) допомоги клієнту є гонорар.

Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата тощо), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. Розмір гонорару визначається за погодженням адвоката з клієнтом. Адвокат має право у розумних межах визначати розмір гонорару, виходячи із власних міркувань. При встановленні розміру гонорару можуть враховуватися складність справи, кваліфікація, досвід і завантаженість адвоката та інші обставини. Погоджений адвокатом з клієнтом та/або особою, яка уклала договір в інтересах клієнта, розмір гонорару може бути змінений лише за взаємною домовленістю. В разі виникнення особливих по складності доручень клієнта або у випадку збільшення затрат часу і обсягу роботи адвоката на фактичне виконання доручення (підготовку до виконання), розмір гонорару може бути збільшено за взаємною домовленістю.

Отже, розмір гонорару визначається за погодженням адвоката з клієнтом і може бути змінений лише за їх взаємною домовленістю. При цьому суд не має право його змінювати і втручатися у правовідносини адвоката та його клієнта.

Разом з тим суд зазначає, що відповідно до частини 5 статті 134 КАС України, законодавцем запроваджено принцип співмірності витрат на оплату послуг адвоката. Так розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

У разі недотримання вимог частини п`ятої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами. Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

Крім того, під час вирішення питання про розподіл судових витрат суд враховує: 1) чи пов`язані ці витрати з розглядом справи; 2) чи є розмір таких витрат обґрунтованим та пропорційним до предмета спору з урахуванням ціни позову, значення справи для сторін, в тому числі чи міг результат її вирішення вплинути на репутацію сторони або чи викликала справа публічний інтерес; 3) поведінку сторони під час розгляду справи, що призвела до затягування розгляду справи, зокрема, подання стороною явно необґрунтованих заяв і клопотань, безпідставне твердження або заперечення стороною певних обставин, які мають значення для справи, безпідставне завищення позивачем позовних вимог тощо (частина 3 статті 141).

Таким чином, у Кодексі адміністративного судочинства закладені критерії оцінки як співмірності витрат на оплату послуг адвоката (адекватності ціни за надані адвокатом послуги відносно складності та важливості справи, витраченого на ведення справи часу тощо), так і критерій пов`язаності цих витрат із веденням справи взагалі (пов`язаності конкретних послуг адвоката із веденням саме цієї судової справи, а не іншої справи).

Неспівмірність витрат на правничу допомогу із передбаченими законом критеріями є підставою для подання стороною-опонентом клопотання про зменшення розміру витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами.

При цьому суд звертає увагу, що склад та розмір витрат, пов`язаних з оплатою правової допомоги, входить до предмета доказування у справі та покладається на сторону, яка подає таке клопотання.

Частиною 7 ст.139 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).

Суд не зобов`язаний присуджувати стороні, на користь якої було винесене судове рішення у справі, всі його витрати на адвоката, якщо, керуючись принципами справедливості та верховенством права, встановить, що розмір гонорару, визначений стороною та його адвокатом, є завищеним щодо іншої сторони спору, зважаючи на складність справи, витрачений адвокатом час, та неспіврозмірним у порівнянні з ринковими цінами адвокатських послуг.

Ті самі критерії застосовує і Європейський суд з прав людини, присуджуючи судові витрати на підставі ст. 41 Конвенції. Зокрема, згідно з його практикою, заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим (рішення у справі «East/West Alliance Limited» проти України", заява №19336/04, п. 269).

Докази, які підтверджують розумність витрат на оплату послуг адвоката, повинна подавати сторона, що вимагає відшкодування таких витрат.

18.07.2019 року між позивачем та адвокатським об`єднанням «Адвокатська фірма «Собраніє» в особі адвоката Носкіної В.М. укладено угоду №36/2 про надання правничої допомоги.

Вказаною угодою визначено, що розмір гонорару та витрат, пов`язаних з виконанням даного договору обчислюється виходячи з погодинної оплати роботи адвоката, яка складає 1700грн./год та формляється додатком до договору, що є невід`ємної частиною даного договору.

Представником позивача надано до суду додаток №1 до договору про надання правничої допомоги №36/2 від 18.07.2019 року згідно якого розмір гонорару, пов`язаний з виконанням договору про надання правничої допомоги № 36/2 від 18 липня 2019 року, укладеного АО «АФ «Собраніє», обчислюється виходячи з погодинної оплати адвоката, яка становить 1700грн./год.

На підтвердження виконаних робіт по Договору № 36/2 наданий акт від 18.07.2019 року в якому зазначено надання попередньої правової консультації щодо характеру спірних відносин -1год 1700грн., та аналіз документів наданих клієнтом 3 год. сума 5100грн. Загальна вартість 6800грн. На підтвердження оплати надана квитанція від 19.07.2019 року про перерахування на рахунок АФ «Собраніє» 6700грн.

Згідно акту виконаних робіт від 29.07.2019 року АО надало, а ОСОБА_1 прийняв роботи : аналіз судової практики 4 год. Сума 6800грн., обговорення та формування правової позиції щодо подачі позову 1год сума 1700грн., підготовка тексту позовної заяви 6год, сума 10200грн., формування пакету документів позовної заяви та додатків до неї 2 год. сума 3400грн. Загальна сума складає 22100грн.

На підтвердження оплати надана квитанція від 05.08.2019 року про перерахування коштів на рахунок АО в сумі 14800грн. квитанція від 06.08.2019 року про перерахування 5000грн., квитанція від 20.08.2019 року на суму 3300грн.

Суд зазначає, що «попередня правова консультація, аналіз документів, аналіз судової практики, обговорення та формування правової позиції щодо подачі позову, формування пакету документів позовної заяви та додатків до неї» не є професійною правничою допомогою, пов`язаною саме з розглядом даної справи, відповідно до приписів ст.132 КАС України. Такі послуги є фактичною складовою такого виду правничої допомоги, як складання позовної заяви.

Згідно акту виконаних робіт від 30 вересня 2019 року укладеному між АО «Собраніє» та ОСОБА_1 , надані послуги : підготовка відповіді на відзив 3 год. сума 5100грн. На підтвердженні оплати надана квитанція від 01.10.2019 року на суму 5100грн.

Проте з змісту відповіді на відзив вбачається, що півтори сторінки становить перелік реквізитів учасників справи і ще чотири сторінки перелік правового обгрунтування розміру правничої допомоги, тому суд вважає цю суму завищеною.

Суд не приймає до уваги суму 7620грн. перераховану 20.08.19р. на підтвердження якої надана виписка з банку в який не міститься призначення вказаної суми, через замалювання білою фарбою, а тільки договір без його номеру та дати(т.2 а.с.138).

Згідно акту виконаних робіт від 05.11.2019р. АО виконало роботи з підготовки відповіді на письмові пояснення Одеської митниці ДФС 4год. сума 6800грн. На підтвердження оплати надана квитанція від 05.11.2019 року. на суму 5900грн.

Представники Одеської митниці ДФС 09.09.2019р. та 31.10.2019р. подав заяву про зменшення розміру витрат на правничу допомогу через завищення гонорару та невідповідності його обсягу проведених робіт.

Також судом встановлено, що 05.07.2021 року між Адвокатом Багно Л.Ф. та ОСОБА_1 укладено договір б/н (далі - Договір) про надання правової допомоги.

Відповідно до пунктів 3 та 5 Договору ОСОБА_1 доручає представництво фізичної особи -позивача ОСОБА_1 в Одеському окружному адміністративному суді у справі №420/4573/19; гонорарні відносини, компенсація витрат, пов`язаних з виконанням цього договору врегульовуються шляхом додаткової угоди до даного договору (т.4 а.с.51).

Згідно умов Додаткової угоди №1 до Договору про надання правової допомоги від 05.07.2021року вартість послуг : розмір гонорару обчислюється виходячи з погодинної оплати роботи адвоката і становить 1700грн. Правова допомога вважається наданою після підписання акту виконаних робіт (наданих послуг) який підписується сторонами. Адвокат надає Клієнту Акт виконаних робіт (наданих послуг) в якому зазначається зміст наданої правової допомоги, розмір гонорару, який підлягає сплаті, додаткові витрати, які були понесені понад узгоджену суму гонорару (якщо такі мали місце)(т.4 .а.с.52).

На підтвердження наданих послуг між позивачем та адвокатом складений акт виконаних робіт від 14.07.2021 року згідно якого, клієнт ОСОБА_1 прийняв наступні роботи (послуги): 1) ознайомлення та зняття фотокопій справи 1 година сума 1700грн.; 2) представництво клієнта у судовому засіданні 05.07.2021р. 1година 1700грн.; 3)представництво клієнта у судовому засіданні 14.07.2021р. 1година 1700грн. Загальна вартість виконаних робіт складає 5100грн. (т.4 а.с.53).

При цьому суд враховує, що фактично судове засіданні 14.07.21р. тривало з 09год.35 хв. до 09год.57хв. тобто 22хв. а не годину.

13.07.2021 року між позивачем та адвокатом Багно Л.Ф. укладений договір б/н за п.3 та 5 якого ОСОБА_1 доручає адвокату складання процесуальних документів у справі №420/4573/19 (т.4 а.с.54).

Також 13.07.2021 року між позивачем та ОСОБА_1 укладена додаткова угода до Договору про надання правової допомоги від 13.07.2021 року згідно пунктів 2.1. та 4 вартість послуг : розмір гонорару обчислюється виходячи з погодинної оплати роботи адвоката і становить 1700грн. Правова допомога вважається наданою після підписання акту виконаних робіт (наданих послуг) який підписується сторонами. Адвокат надає Клієнту Акт виконаних робіт (наданих послуг) в якому зазначається зміст наданої правової допомоги, розмір гонорару, який підлягає сплаті, додаткові витрати, які були понесені понад узгоджену суму гонорару (якщо такі мали місце)(т.4 .а.с.55).

На підтвердження наданих послуг між позивачем та адвокатом складений акт виконаних робіт від 14.07.2021 року згідно якого, клієнт ОСОБА_1 прийняв наступні роботи (послуги): 1) адвокатський запит від 07.07.2021 та адвокатський запит від 12.07.2021 року кількість год -1 година сума 1700грн.; складання відповіді на відзив від 13.07.2021 року на 11 аркушах -2 години сума 3400грн. Загальна вартість виконаних робіт складає 5100грн. (т.4 а.с.56).

На підтвердження проведення оплат суду надані копія квитанцій до прибуткового касового ордеру №01 від 14.07.2021 року. Підстава для оплати - Договір правової допомоги від 05.07.2021року, акт виконаних робіт 14.07.2021р., сума 5100грн. та копія квитанцій до прибуткового касового ордеру №01 від 14.07.2021. Підстава для оплати - Договір правової допомоги від 13.07.2021 року, акт виконаних робіт 14.07.2021року. сума 5100грн. (т.4 а.с.57) та копія сторінки книги обліку доходів та витрат адвоката за 14.07.2021 року в якій відображені вказані суми.

На підтвердження наданих послуг суду наданий акт виконаних робіт від 26.07.2021 року за яким ОСОБА_1 прийняв у адвоката за Договором про надання правової допомоги від 05.07.2021 року наступні роботи: представництво у судовому засіданні 19.07.2021року -1година на суму 1700грн, та представництво у судовому засіданні 20.07.2021 року 1година сума 1700грн. Загальна вартість виконаних робіт 3400грн.(т.4 а.с.194).

При цьому суд враховує, що засідання 19.07.2021р. почалось 09год.22хв. закінчено 09год.49хв. тривало 27хвилин., а засідання 20.07.2021р. почалось о 10год 06хв. закінчено 10год.18хв., тобто тривало 12хв.

Також згідно акту виконаних робіт від 26.07.2021 року адвокат надав, а Шатіло В.А. прийняв роботи : складання клопотання про долучення документів до справи з додатками - 1година сума 1700грн.; клопотання про доручення документів до справи від 19.07.2021р. -1 година сума 1700грн.; складання заяви про збільшення позовних вимог та виправлення описки від 26.07.2021року- 2 години - сума 3400грн. Загальна вартість виконаних робіт 6800грн.(т.4 а.с.195).

З огляду на те, що обсяг першого клопотання становить 1арк. з якого одна сторінка назва учасників справи, в обсяг другого 1,5 аркушу з якого одна сторінка назва учасників справи, суд вважає завищеною вартість за написання клопотання про розгляд справи за правилами спрощеного провадження в розмірі 1700 грн. за кожний з документів.

На підтвердження проведення оплати суду надана: квитанція до прибуткового касового ордеру №03 від 26.07.2021 року на суму 3400грн. з підставою «Договір надання правової допомоги від 05.07.2021 року, акт виконаних робіт 26.07.2021року»., та квитанція до прибуткового касового ордеру №04 від 26.07.2021 року на суму 6800грн. з підставою «Договір надання правової допомоги від 13.07.2021 року, акт виконаних робіт 26.07.2021року», а також надано копія аркушу книги обліку доходів та витрат адвоката в якій відображено 26.07.2021 року отримання доходу у сумах 3400грн. та 6800грн.(т.4 а.с.197)

Одеська митниця Держмитслужби подала 20.07.2021 року заперечення у якому вказувало про завищення розміру гонорару адвокатом та що стягнення адвокатських витрат у зазначеній сумі не відповідає критеріям розумності та співмірності, та просили зменшити розмір витрат на правничу допомогу.

Суд враховує, що за вищевказаними актами виконаних робіт адвокат Багно Л.Ф. зазначила про участь у 4-х засіданнях протягом 4-х годин, тоді як загальна тривалість трьох з них склала: 22+27+12=61хв. тобто 1година та 1хв. при вартосіті 1700грн. за 1годину.

У постанові Верховного суду від по справі №640/18402/19 вказано, що склад та розмір витрат, пов`язаних з оплатою правової допомоги, входить до предмета доказування у справі. На підтвердження цих обставин суду повинні бути надані договір про надання правової допомоги (договір доручення, договір про надання юридичних послуг та ін.), документи, що свідчать про оплату гонорару та інших витрат, пов`язаних із наданням правової допомоги, оформлені у встановленому законом порядку (квитанція до прибуткового касового ордера, платіжне доручення з відміткою банку або інший банківський документ, касові чеки, посвідчення про відрядження). Зазначені витрати мають бути документально підтверджені та доведені. Відсутність документального підтвердження витрат на правову допомогу, а також розрахунку таких витрат є підставою для відмови у задоволенні вимог про відшкодування таких витрат.

Судом також зазначено, що вирішуючи питання про розподіл судових витрат, суд має враховувати, що розмір відшкодування судових витрат, не пов`язаних зі сплатою судового збору, повинен бути співрозмірним з ціною позову, тобто не має бути явно завищеним порівняно з ціною позову. Також судом мають бути враховані критерії об`єктивного визначення розміру суми послуг адвоката. У зв`язку з цим суд з урахуванням конкретних обставин, зокрема ціни позову, може обмежити такий розмір з огляду на розумну необхідність судових витрат для конкретної справи.

Враховуючи викладене, керуючись принципом справедливості як одного з основних елементів принципу верховенством права, суд дійшов висновку про наявність підстав для стягнення з відповідача на користь позивача витрат на правничу допомогу адвокатів Носкіної В.М. та Багно Л.Ф. по справі у розмірі 20000,00 грн., оскільки такий розмір гонорару є співмірним, зважаючи на складність справи, якість підготовлених документів, витрачений адвокатами час, та значення справи для позивача.

У відповідності з п. 2, 3 ч. 1 ст. 371 КАС України рішення суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби, про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць підлягають негайному виконанню.

Суд вважає за необхідне допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення позивача на посаді начальника митного поста "Чорноморськ" Одеської митниці ДФС з 02 липня 2019 р. та в частині стягнення з Одеської митниці ДФС на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць в сумі 14700.41 грн. (423371,99грн:864дня х30) без обов`язкових відрахувань.

Керуючись ст.ст.9, 14, 73-77, 90, 143, 242- 246, 250, 255 КАС України суд

ВИРІШИВ:

Позов ОСОБА_1 до Одеської митниці Держмитслужби, Одеської митниці ДФС, Головного управління Державної казначейської служби України в Одеській області задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати наказ Одеської митниці ДФС №529-о від 01 липня 2019 року «Про звільнення ОСОБА_1 », яким ОСОБА_1 звільнено з 01.07.2019 року з посади заступника начальника митного посту - начальника відділу митного оформлення №1 митного поста «Чорноморськ» Одеської митниці ДФС;

Зобов`язати Одеську митницю ДФС (65078, місто Одеса, вул. Гайдара 21-А, ) поновити ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податку НОМЕР_1 ) на посаді заступника начальника митного поста - начальника відділу митного оформлення №1 митного поста «Чорноморськ» Одеської митниці ДФС з 02 липня 2019 року;

- стягнути з Одеської митниці ДФС на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 02.07.2019 року по день ухвалення судового рішення у сумі 423371,99грн.

-стягнути з Одеської митниці ДФС на користь ОСОБА_1 витрати на правничу допомогу у сумі 20000грн.

- допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника начальника митного поста - начальника відділу митного оформлення №1 митного поста «Чорноморськ» Одеської митниці ДФС з 02 липня 2019 року та в частині стягнення з Одеської митниці ДФС на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць без утримання податків й інших обов`язкових платежів.

Рішення набирає законної сили відповідно до ст.255 КАС України та може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції за правилами встановленими ст.ст.293, 295 КАС України.

Повний текст рішення виготовлений 19.11.2021року.

Суддя Іванов Е.А.