Справа № 420/2195/21
Суддя: Шевчук О.А.
Дата ухвалення: 2021-11-18 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 листопада 2021 р.м.ОдесаСправа № 420/2195/21
Головуючий в 1 інстанції: Білостоцький О.В.

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду

у складі: головуючої судді Шевчук О.А.,

суддів: Бойка А.В., Федусика А.Г.,

про секретарі Черкасової Е.

розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження у письмовому провадженні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 23 квітня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у місті Києві та Київській області про визнання протиправним та скасування рішення,-

ВСТАНОВИЛА:

15 лютого 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у місті Києві та Київській області, в якому просив визнати протиправним та скасувати рішення відповідача від 10.12.2020 року про заборону в`їзду в Україну громадянину Російської Федерації ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 . В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що 02.01.2021 року, при перетині ним державного кордону України у пункті пропуску для автомобільного сполучення «Кучурган» йому було відмовлено у в`їзді на територію України та прийнято рішення про відмову в перетині державного кордону України.

Водночас позивач вважає таке рішення необґрунтованим та протиправним, оскільки воно не відповідає приписам статті 13 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства". Так, як зазначає позивач у позові, він жодного протиправного діяння не здійснював та не має відношення до жодного з правопорушень, перелічених в оскаржуваному рішенні. Ймовірність вчинення позивачем будь-яких протиправних діянь є лише припущенням відповідача та не може бути підставою для заборони в`їзду до країни.

При цьому позивач в обґрунтування позову посилається на те, що з 2015 року він кожен рік документувався посвідками на тимчасове проживання, а остання посвідка була ним отримана 27 травня 2020 року, термін дії якої до 27 травня 2021 року.

Крім того, 15 вересня 2020 року позивач звернувся до Державної міграційної служби в Одеській області за отриманням посвідки на постійне проживання в Україні.

Також позивач зазначає, що при прийняті оскаржуваного рішення відповідачем не було прийнято до уваги, що позивач має дружину та малолітню дитину, які є громадянами України та проживають на її території.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 23 квітня 2021 року у задоволенні позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, позивач надав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та постановити нове, яким задовольнити заявлений позов. Доводами апеляційної скарги зазначає, що приймаючи рішення про заборону в`їзду, відповідачем не наведено жодної підстави, що перелічені в п. 5 Інструкції № 1235 на підтвердження або обґрунтування наявності інформації про вчинення ним протиправних дій. Апелянт зазначає, що інформація про те, що він займається виготовленням підроблених документів є надуманою та нічим не підтвердженою. Також звертає увагу на те, що він ніколи не займався легалізацією законного перебування на території України будь-яких осіб та не причетний до замовних кримінальних правопорушень із застосуванням зброї. Апелянт зазначає що кожний рік він документувався посвідками на тимчасове проживання. В Україні ним було отримано посвідчення водія. У вересні 2020 року апелянт звернувся до ГУ ДМС України в Одеській області про надання дозволу на імміграцію в Україну.

Особи, що беруть участь у справі, про дату, час і місце судового розгляду були сповіщені належним чином відповідно до ст. 124-130 КАС України. Справа розглядалась у відкритому судовому засіданні, представник апелянта не заперечував про перехід до письмового розгляду справи.

Заслухавши пояснення представника апелянта, перевіривши матеріали справи, правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судами встановлено, що ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_1 є громадянином Російської Федерації, що підтверджується копією паспорту громадянина Російської Федерації серія № НОМЕР_1 (а.с. 20-31).

06.02.2015 року між позивачем та громадянкою України ОСОБА_3 було укладено шлюб, що підтверджується копією відповідного свідоцтва № НОМЕР_2 від 06.02.2015 року, виданого відділом державної реєстрації актів цивільного стану Печерського районного управління юстиції в м. Києві (а.с. 35).

У позивача та його дружини народилась донька ОСОБА_4 , яка також є громадянкою України (а.с. 34).

27.05.2020 року позивачу було видано посвідку на тимчасове проживання на території України термін дії якої визначено до 27.05.2021 року (а.с. 32).

Водночас 02.01.2021 року при перетині позивачем державного кордону України у пункті пропуску для автомобільного сполучення «Кучурган», ОСОБА_5 було відмовлено у в`їзді на територію України та прийнято рішення про відмову в перетині державного кордону України іноземцю або особі без громадянства (а.с. 19).

При цьому підставою зазначеної відмови слугувало рішення Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у місті Києві та Київській області №124 від 10.12.2020 року про заборону позивачу в`їзду на територію України строком на три роки (а.с. 13-14).

В обґрунтування зазначеного рішення відповідач посилається на звернення Управління стратегічних розслідувань в місті Києві Департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції України, викладене у листі №7036/55/125/01-20 від 02.12.2020 року на адресу начальника Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у місті Києві та Київській області (а.с. 64-65).

У зверненні Управлінням стратегічних розслідувань в місті Києві зазначено, що в результаті виконання доручення Національної поліції України №7589/07/14-2017 «Про запобігання повторності порушень законності іноземцями», а також наказу Національної поліції України №1082 від 18.10.2017 року «Про проведення профілактичних заходів під умовною назвою «Мігрант», за результатами реалізації оперативної інформації працівниками управління стратегічних розслідувань у м. Києві Департаменту стратегічних розслідувань НПУ було встановлено, що гр. РФ ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_1 прибув до України для налагодження контактів безперешкодного прибуття до України інших вихідців з вказаного регіону та шляхом виготовлення підроблених офіційних документів займається легалізацією їх законного перебування на території України для організації та виконання замовних кримінальних правопорушень корисно-насильницької спрямованості із застосуванням зброї, а саме: розбійних нападів, вимагань та виконання замовних вбивств.

За період перебування на території України позивач систематично порушує правила перебування в Україні, а саме: не має постійного місця проживання та з метою конспірації постійно його змінює, чим порушує встановлений порядок пересування та зміну місця проживання; з метою незаконної легалізації свого знаходження на території України може використовувати підроблені документи; не будучи працевлаштованим має постійні не встановлені джерела доходів, займається налагодженням корумпованих зв`язків з метою легалізації свого перебування на території країни та на даний час є підстави вважати, що його перебування на території країни суперечить інтересам національної безпеки або охорони громадського порядку, а також охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, що проживають в Україні.

З огляду на вищезазначені обставини, посилаючись на те, що позивач становить загрозу інтересам національної безпеки або охорони громадського порядку, а також охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, що проживають в Україні, керуючись Інструкцією «Про порядок прийняття Державною міграційною службою України та її територіальними органами рішень про заборону в`їзду в Україну іноземцям та особам без громадянства», затвердженої Наказом МВС України №1235 від 17.12.2013 року Управлінням стратегічних розслідувань у м. Києві Департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції України заявлено клопотання до Начальника Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у місті Києві та Київській області про заборону строком на три роки в`їзду в Україну ПУ громадянину Російської Федерації ОСОБА_6 ІНФОРМАЦІЯ_1 (а.с. 64-65).

10.12.2020 року Центральним міжрегіональним управлінням Державної міграційної служби у місті Києві та Київській області відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 13 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» було прийнято рішення №124 про заборону позивачу в`їзду в Україну строком на 3 роки (а.с. 58-59).

Не погодившись із зазначеним рішенням та вважаючи його протиправним, позивач звернувся до суду.

Приймаючи рішення про відмову у задоволенні позовних вимог суд першої інстанції виходив з того, що передумовою для прийняття органом Державної міграційної служби України постанови про заборону в`їзду є, зокрема, відомості (інформація) про обставини, що є підставою для прийняття рішення про заборону в`їзду, викладені у зверненні (довідці, рапорті) підрозділів кримінальної міліції у разі встановлення ними підстав для заборони в`їзду в Україну особам під час здійснення оперативно-розшукової діяльності.

При цьому рішення про заборону в`їзду на територію України має превентивний характер, відповідно, прийняттю такого рішення не обов`язково має передувати факт вчинення особою певних дій з порушення законодавства України та наявність будь-яких кримінальних проваджень, а право на обмеження доступу до території держави для осіб, які не є громадянами цієї держави, є суверенним правом Держави Україна, і, обґрунтовуючи застосування такого права певними загрозами інтересам держави, відповідні державні органи діють в межах наданих повноважень.

Крім того, суд першої інстанції зазначив, що положеннями Інструкції про порядок прийняття Державною міграційною службою України та її територіальними органами рішень про заборону в`їзду в Україну іноземцям та особам без громадянства №1235 від 17.12.2013 року не визначено повноважень міграційного органу щодо здійснення ним перевірки отриманої від уповноважених правоохоронних органів інформації, щодо наявності зазначених у ній порушень, або обґрунтованості викладених загроз або ризиків.

Колегія суддів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

Відповідно до положень ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Приписами ст. 33 Конституції України, передбачено, що кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом.

Згідно зі статтею 26 Конституції України іноземці та особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов`язки, як і громадяни України, - за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України.

Згідно ст. 55 Конституції України права і свободи людини і громадянина захищаються судом, кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.

Закон України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», визначає правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, та встановлює порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України.

Відповідно до ч. ч. 1, 3 ст. 13 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», в`їзд в Україну іноземцю або особі без громадянства не дозволяється в інтересах забезпечення національної безпеки України або охорони громадського порядку; якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, які проживають в Україні; якщо при клопотанні про в`їзд в Україну така особа подала про себе завідомо неправдиві відомості або підроблені документи; якщо паспортний документ такої особи, віза підроблені, зіпсовані чи не відповідають установленому зразку або належать іншій особі; якщо така особа порушила у пункті пропуску через державний кордон України правила перетинання державного кордону України, митні правила, санітарні норми чи правила або не виконала законних вимог посадових та службових осіб органів охорони державного кордону, органів доходів і зборів та інших органів, що здійснюють контроль на державному кордоні; якщо під час попереднього перебування на території України іноземець або особа без громадянства не виконали рішення суду або органів державної влади, уповноважених накладати адміністративні стягнення, або мають інші не виконані майнові зобов`язання перед державою, фізичними або юридичними особами, включаючи пов`язані з попереднім видворенням, у тому числі після закінчення терміну заборони подальшого в`їзду в Україну; якщо така особа намагається здійснити в`їзд через контрольні пункти в`їзду - виїзду на тимчасово окуповану територію без спеціального дозволу або така особа під час попереднього перебування на території України здійснила виїзд із неї через контрольний пункт в`їзду - виїзду.

Вказаний перелік підстав для заборони в`їзду в Україну іноземцю або особі без громадянства є вичерпним і розширеному тлумаченню не підлягає.

Рішення про заборону в`їзду в Україну приймається центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, Службою безпеки України або органом охорони державного кордону.

Колегія суддів зазначає, що покладення відповідачем в основу прийняття рішення про заборону позивачу в`їзду в Україну на певний строк того, що позивач прибув до України для налагодження контактів безперешкодного прибуття до України інших вихідців з вказаного регіону та шляхом виготовлення підроблених офіційних документів займається легалізацією їх законного перебування на території України для організації та виконання замовних кримінальних правопорушень корисно-насильницької спрямованості із застосуванням зброї, а саме: розбійних нападів, вимагань та виконання замовних вбивств, є необґрунтованим та не підтвердженими жодними належними доказами.

Крім того, в рішенні зазначено, що в результаті виконання доручення Національної поліції України № 7589/07/14-1017, встановлено, що позивач систематично порушує правила перебування в Україні, а саме: не має постійного місця проживання та з метою конспірації постійно його змінює, чим порушує встановлений порядок пересування та зміну місця проживання; з метою незаконної легалізації свого знаходження на території України може використовувати підроблені документи; не будучи працевлаштованим має постійні не встановлені джерела доходів, займається налагодженням корумпованих зв`язків з метою легалізації свого перебування на території країни та на даний час є підстави вважати, що його перебування на території країни суперечить інтересам національної безпеки або охорони громадського порядку, а також охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, що проживають в Україні.

Колегія суддів наголошує на тому, що зазначені у рішенні обставини, жодним чином не підтверджені належними та допустимими доказами. Більш того, якщо йде мова про підробку документів а також виконання замовних кримінальних правопорушень корисно-насильницької спрямованості із застосуванням зброї, розбійних нападів та виконання замовних вбивств, дані дії мають бути предметом розгляду в рамках кримінального провадження, в якому й має надаватись оцінка діям особи, в розрізі положень Кримінального кодексу України, а не в листі з описом можливої причетності до вчинення злочинів в порядку взаємодії та інформування.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що відповідачем не надано належних доказів на підтвердження наявності відповідних підстав для прийняття 10 грудня 2020 року рішення про заборону в`їзду громадянина РФ ОСОБА_1 в Україну в тому числі, щодо вчинення позивачем протиправного діяння на момент прийняття цього рішення, що може загрожувати (становити небезпеку) національній безпеці України або громадському порядку.

Крім того, з матеріалів справи не вбачається наявності фактичних підстав, передбачених законодавством, а саме, достатньої інформації, отриманої в установленому законом порядку, про факт вчинення особою суспільно-небезпечного діяння, незалежно від території його вчинення, яке суперечить інтересам забезпечення безпеки України, попередження, виявлення, припинення та розкриття якого віднесено до компетентних органів України.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, зазначаючи про те, що рішення про заборону в`їзду громадянину РФ ОСОБА_1 є правомірним та таким, що прийнято у порядку, спосіб та з підстав, визначених чинним законодавством, та, як наслідок, відмовляючи в задоволенні позовних вимог про визнання неправомірним та скасування такого рішення, належним чином не перевірив підстави, що покладені в основу для прийняття такого рішення, чи мали вони місце та чи достатні такі, в силу закону, для встановлення факту наявності загрози національній безпеці та цілісності України або громадському порядку.

При прийнятті рішення про заборону в`їзду на територію України іноземця або особи без громадянства, суб`єкт владних повноважень повинен керуватися передбаченими законом підставами для заборони в`їзду в Україну іноземців та осіб без громадянства, які, як вже зазначалось судом, визначені в статті 13 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».

В матеріалах справи відсутні докази того, що позивач притягувався до кримінальної або адміністративної відповідальності або перебуває в розшуку, а тому обставин, які б забороняли в`їзд в Україну судом не виявлено.

З матеріалів справи вбачається, що у позивача є дружина, громадянка України та неповнолітня донька, які зареєстровані та проживають у м. Одесі. Сам позивач постійно документувався посвідкою на постійне проживання в Україні та офіційно був зареєстрований. (а.с. 32-39).

Колегія суддів зазначає, що в матеріалах справи відсутні докази, що свідчать про наявність достатніх підстав для застосування до позивача заборони в`їзду в Україну строком на три роки а з огляду на положення ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод таке втручання держави у здійснення права позивача на сімейне життя в даному випадку не є необхідним в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

Апеляційним судом витребувано інформацію у ГУ ДМС України в Одеській області і відповідно до висновку від 23 липня 2021 року ОСОБА_6 ІНФОРМАЦІЯ_1 було надано дозвіл на імміграцію в Україні, що протиріччить висновку відповідача про ймовірне скоєння апелянтом кримінальних злочинів на території України.

Колегія суддів зазначає, що обов`язок доказування в адміністративному судочинстві визначений статтею 77 КАС України і розподіляється таким чином: позивач повинен довести обставини, якими він обґрунтовує позовні вимоги, тобто підставу позову; відповідач повинен довести обставини, якими він обґрунтовує заперечення проти

позову.

Виходячи з положень частини другої зазначеної статті, суди під час розгляду справ повинні враховувати, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на суб`єкта владних повноважень, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Тому є неприпустимою відмова в задоволенні позову в такій категорії справ у зв`язку з недоведеністю іноземцем чи особою без громадянства неправомірності рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень.

Крім того, у зв`язку з тим, що більшість доказів, як правило, знаходиться у суб`єкта владних повноважень, саме останній має надати до суду всі наявні у нього документи та матеріали, які можуть бути використані як докази у справі.

Європейським судом з прав людини у рішенні у справі «Трофимчук проти України» від 28.10.2010, № 4241/03 (п. 54) зазначено, що, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід сторін (див. рішення у справі «Ґарсія Руіз проти Іспанії» (Garcia Ruiz v. Spain), заява № 30544/96, п. 26, ECHR 1999-1).

Європейський суд з прав людини, юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції (п.1 ст.32), зокрема у п. 58 рішення у справі «Серявін та інші проти України» від 10.02.2010, 4909/04 зазначив, що згідно з його усталеною практикою, що відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції неповно встановлено обставини справи, що призвело до помилкового вирішення справи у зв`язку з чим рішення суду першої інстанції необхідно скасувати та прийняти нову постанову про задоволення позовних вимог.

Відповідно до п.4 ч.1 ст. 317 КАС України передбачено, що підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Керуючись ст. ст. 243, 250, 315, 317, 319, 321, 322, 325, 328 - 331 КАС України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 23 квітня 2021 року скасувати.

Прийняти нову постанову, якою адміністративний позов ОСОБА_1 до Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у місті Києві та Київській області про визнання протиправним та скасування рішення - задовольнити.

Визнати неправомірним та скасувати рішення Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київської області №124 від 10 грудня 2020 року про заборону позивачу в`їзду на територію України строком на три роки.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у місті Києві та Київській області () на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_3 ) судовий збір в розмірі 2270 грн. (дві тисячі двісті сімдесят гривень).

Відповідно до ст. 329 КАС України постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуюча суддя: О.А. Шевчук

Суддя: А.В. Бойко

Суддя: А.Г. Федусик