Справа № 640/25793/19
Суддя: Ключкович Василь Юрійович
Дата ухвалення: 2021-11-17 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 листопада 2021 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого - судді Ключковича В.Ю.,

суддів Мєзєнцева Є.І.,

Грибан І.О.,

за участю

секретаря судового засідання Вітчинкіної К.О.,

позивача ОСОБА_1 ,

представника позивача Руденка Д.В.,

представника відповідача Кутєпова О.Є.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 15 березня 2021 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про поновлення на роботі, -

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора, в якому просив суд:

- визнати протиправними та скасувати рішення кадрової комісії Генеральної прокуратури України від 29.10.2019 №48 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань і умінь у застосування закону, відповідності здійснення повноваження прокурора;

- визнати протиправним та скасувати наказ №1437ц від 12.11.2019 про звільнення з посади;

- поновити на посаді начальника Департаменту нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях, інших заходів примусового характеру у місцях несвободи, а також пробації Генеральної прокуратури України після 29.11.2019, у разі створення Офісу Генерального прокурора - на аналогічну посаду в Офіс Генерального прокурора;

- стягнути з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу, з моменту звільнення з 15.11.2019 по дату винесення судового рішення.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 15.03.2021 у позовні вимоги задоволено частково:

- визнано протиправними та скасовано рішення кадрової комісії Генеральної прокуратури України від 29.10.2019 р. №48 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань і умінь у застосування закону, відповідності здійснення повноваження прокурора;

- визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора України від 12.11.2019 №1437ц;

- поновлено ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , код НОМЕР_1 ) в Офісі Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, код 00034051) на рівнозначній посаді начальника Департаменту нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях, інших заходів примусового характеру у місцях несвободи, а також пробації Генеральної прокуратури України з 16.11.2019р.;

- стягнуто з Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, код 00034051) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , код НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 16.11.2019 до дати фактичного поновлення на роботі;

- в задоволенні решти позовних вимог відмовлено;

- рішення суду в частині поновлення на посаді та присудження виплати середньої заробітної плати в межах суми стягнення за один місяць допущено до негайного виконання.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду, відповідач подав апеляційну скаргу з підстав порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, в якій просить скасувати рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 15.03.2021 та ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог.

В апеляційній скарзі відповідач вказує, що анонімне тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора здійснюється для оцінки професійної компетентності прокурора. Йдеться про наявну професійну компетентність, а не набуті знання напередодні тестування.

Підготовка до тестування не передбачена як стадія (етап) атестації прокурорів жодним нормативним актом. Прокурор на власний розсуд може прийняти для себе рішення, чи потрібно йому готуватися до різних етапів атестації чи ні, і його рішення не має жодного юридичного значення для атестації. Підготовка до атестації не є правом прокурора, яке має забезпечуватися державою шляхом надання часу для цього. Для атестації важливо оцінити наявні знання та вміння застосувати закон, які мають бути необхідними і достатніми для роботи в прокуратурі, а тим більше в Офісі Генерального прокурора на посаді прокурора.

Відповідач вказує, що база тестових запитань є універсальною для перевірки компетентності усіх прокурорів і складена з урахуванням визначених Конституцією України функцій прокуратури. Пункт 2 розділу II Порядку проходження прокурорами атестації проходження прокурорами атестації вказує, що перелік тестових завдань затверджується Генеральним прокурором не пізніше, ніж за сім календарних днів до дня складання Іспиту. Цей строк було дотримано. Перелік тестових питань для іспиту з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора під час проведення атестації прокурорів Генеральної прокуратури України було затверджено Генеральним прокурором та оприлюднено на веб-сайті Офісу Генерального прокурора у рубриці «Накази та інші документи Генерального прокурора щодо атестації прокурорів Генеральної прокуратури України» та в розділі «Новини». Разом з вказаними питаннями було оприлюднено і відповіді на них. Зазначений акт не є предметом оскарження у цій справі. Відповідач зауважує, що законодавством віднесено до дискреції Генерального прокурора визначати кількість тестових питань, їх предмет, формулювання запитань тощо.

Офіс Генерального прокурора звертає увагу, що переважна кількість повноважень прокурора, у т. ч. і повноважень позивача, регламентується нормами Кримінального та Кримінально-процесуального кодексів України. За таких умов, застосування у тестовому завданні 70% питань за даним напрямком є цілком виправданим та таким, що відповідає вимогам оцінки прокурора відповідності здійснювати повноваження прокурора. Крім того, оскільки позивач займав посаду начальника Департаменту нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях, інших заходів примусового характеру у місцях несвободи, а також пробації Генеральної прокуратури України, то до його безпосередніх обов`язків відноситься досконале знання кримінального, кримінального процесуального, кримінально-виконавчого законодавства.

Враховуючи, що наказ про затвердження тестових питань, є чинним, позивачем питання щодо його оскарження не ставилось, суд першої інстанції безпідставно дійшов до висновку, про необхідність врахування спеціалізації під час проведення тестування.

Відповідач вказує, що також не ґрунтується на вимогах закону рішення суду про поновлення ОСОБА_1 в Офісі Генерального прокурора на рівнозначній посаді начальника Департаменту нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях, інших заходів примусового характеру у місцях несвободи, а також пробації Генеральної прокуратури України, оскільки поновлення позивача, який не успішно пройшов атестацію, та без успішного її проходження, на посаді в органах прокуратури, усупереч конституційному принципу рівності громадян надасть йому привілеї перед прокурорами, які успішно пройшли атестацію. Крім того, відповідно до наказу Генерального прокурора від 23.12.2019 №351 днем початку роботи Офісу Генерального прокурора визначено 02.01.2020. Таким чином, судом першої інстанції позивача поновлено на посаді в органі, який не розпочав роботу у спосіб, визначений законом. Також судом не враховано припис закону про те, що призначення до Офісу Генерального прокурора відбувається за умови успішного проходження прокурором атестації. Як наслідок, необґрунтованим є рішення суду про стягнення з Офісу Генерального прокурора середнього заробітку за час вимушеного прогулу, починаючи з дня звільнення до дати фактичного поновлення на роботі.

Ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 28.04.2021 відкрито апеляційне провадження у даній справі.

26.05.2021 до Шостого апеляційного адміністративного суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому позивач просить залишити таку без задоволення, а оспорювань рішення - без змін. Позивач звертає увагу, що у прокуратурі існує спеціалізація прокурорів, втім вважає, що така спеціалізація при формуванні тестових питань для іспиту не була врахована та не передбачена Порядком проходження прокурорами атестації, що сприяє неправомірним механізмам для безпідставного звільнення прокурорів за наслідком проходження такого тестування, є необ`єктивним та створює нерівні умови для працівників різних напрямів.

Також позивач вказує, що на час його звільнення з посади відсутня ліквідація та реорганізація органу прокуратури чи скорочення кількості прокурорів, з огляду на що, нормативне обґрунтування спірного наказу застосовано безпідставно.

Також має сумнів щодо складу Кадрової комісії, яка приймала спірне рішення, зокрема, чи є такі особи політично нейтральними, чи користуються вони діловою репутацією, суспільним авторитетом та чи мають стаж роботи в галузі права.

Крім того, позивач вважає, що спірне рішення кадрової комісії не має ні мотивів, ні обставин.

ОСОБА_1 , вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку про поновлення його в Офісі Генерального прокурора.

17.09.2021 до Шостого апеляційного адміністративного суду надійшли пояснення, в яких відповідач звертає увагу, що чітко визначеним нормою закону юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», у даному випадку є не завершення процесу ліквідації чи реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором. Підставу звільнення в наказі про звільнення ОСОБА_1 сформульовано у відповідності до пп. 2 п. 19 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури». Крім того, скорочення кількості прокурорів органів прокуратури передбачено ст. 14 Закону України «Про прокуратуру» у зв`язку із внесенням до неї змін Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

В іншому доводи пояснень відповідача повторюють його правову позицію, викладену в апеляційній скарзі.

04.10.2021 ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду прийнято дану справу до розгляду колегії суддів під головуванням судді Ключковича В.Ю., поновлено провадження та призначено до судового розгляду на 17.11.2021.

В судове засідання, призначене на 17.11.2021 з`явився позивач, представник позивача, представник відповідача. Представник відповідача підтримав апеляційну скаргу та просив скасувати оспорюване рішення, позивач та представник позивача заперечили проти задоволення апеляційної скарги, надали пояснення та задали питання один одному, надали додаткові пояснення, виступили в судових дебатах, правом репліки не скористались.

Керуючись частинами 1 та 2 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, колегія суддів приходить до наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, Наказом Генерального прокурора України від 02.08.2019 №587ц ОСОБА_1 призначено на посаду начальника Департаменту нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях, інших заходів примусового характеру у місцях несвободи, а також пробації Генеральної прокуратури України.

15.10.2019 позивач подав заяву на ім`я Генерального прокурора, якою підтвердив своє бажання пройти атестацію з можливістю переведення до Офісу Генерального прокурора за її наслідками.

23.10.2019 позивач склав іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки, за результатами якого ним отримано 67 балів.

В той же день позивач подав заяву до Першої кадрової комісії, у якій зазначив про виявлення ним некоректних запитань, граматичних помилок, невідповідність запитань у тестах попередньо розміщеним на сайті. Також зазначено про відмову отримати роздруківку запитань, хоча аналогічні звернення інших осіб задовольнялися, у зв`язку з чим ОСОБА_1 просив надати йому роздруківку запитань та допустити до повторного складання іспиту.

Як вбачається з протоколу №4 засідання Першої кадрової комісії від 24.10.2019 за результатами розгляду заяви ОСОБА_1 відмовлено у повторному тестуванні у відповідності до п. 7 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, оскільки тестування з боку заявника було завершено, під час проведення тестування звернень до робочої групи та до членів комісії не було, відповідні акти не складалися, надання заявнику детальних роздруківок результатів тестування вказаним Порядком не передбачено.

29.10.2019 Першою кадровою комісією прийнято рішення №48 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора», згідно з яким визнано ОСОБА_1 таким, що неуспішно пройшов атестацію.

Як наслідок, Наказом Генерального прокурора від 12.11.2019 №1437ц на підставі ст. 9 Закону України «Про прокуратуру», пп. 2 п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», ОСОБА_1 звільнено з посади посаді начальника Департаменту нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях, інших заходів примусового характеру у місцях несвободи, а також пробації Генеральної прокуратури України на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 15.11.2019.

Не погоджуючись з вказаними рішеннями, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Суд першої інстанції, задовольняючи позовні вимоги в частині виходив з того, що для забезпечення права всіх співробітників прокуратури належним чином підготуватися до проходження атестації, організація цього процесу мала передбачати достатньо часу для підготовки; у випадку включення до переліку питань переважно питань з кримінального права і процесу, співробітникам прокуратури, які виконували роботу, пов`язану з іншими галузями права, їм мала бути надана можливість підготовки протягом більш тривалого часу. Отже, порушення прав позивача відбулося з огляду на неналежну організацію процедури атестації, в тому числі, незабезпечення права позивача на отримання інформації про зміст тестових запитань, його відповідей та коректних відповідей, а не з огляду на зміст Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та прийнятих на його виконання підзаконних нормативно-правових актів.

Також, суд першої інстанції прийшов до висновку, що належним та ефективним способом захисту порушеного права позивача, який виключатиме подальше звернення до суду за захистом порушених прав та інтересів, буде поновлення в Офісі Генерального прокурора на посаді, рівнозначній посаді начальника Департаменту нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях, інших заходів примусового характеру у місцях несвободи, а також пробації Генеральної прокуратури України, з якої звільнено позивача та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Суд першої інстанції зазначив, що поновлення позивача на посаді не виключає завершення ним процедури атестації згідно з положеннями Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», і відповідну процедуру має врегулювати сам відповідач, який допустив порушення прав позивача.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до статті 222 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України від 14.10.2014 №1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон №1697-VII).

19.09.2019 Верховна Рада України прийняла Закон України №113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон №113-IX).

За приписами п. 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX передбачено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697-VII.

Відповідно до п. 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пункти 10-14 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX визначають, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка:

1) професійної компетентності прокурора;

2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, не проходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Керуючись п. 16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

За приписами п. 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Пункт 9 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX визначає, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

03.10.2019 наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 було затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

Відповідно до пунктів 1 та 9 та 10 розділу I Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява, зазначена у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 було подано Генеральному прокурору заяву від 15.10.2019 про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію.

Колегія суддів вважає, що подаючи вказану заяву, позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком №221, зокрема, і щодо того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком №221, а також за умови настання однієї із підстав, передбачених пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону, його буде звільнено з займаної посади.

Відповідно до п. 3 розділу ІІ Порядку №221 тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Пунктом 4 розділу ІІ Порядку №221 встановлено, що прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

За приписами п. 5 розділу ІІ Порядку №221 прокурор, який за результатами складання іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

З матеріалів справи вбачається, що відповідно до відомостей про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, позивач за результатами цього тестування набрав 67 балів. Колегія суддів звертає увагу, що відомості стосовно збоїв у роботі комп`ютерної техніки, з використанням якої проводилося тестування, в матеріалах справи відсутні.

29.10.2019 кадровою комісією №1 прийнято рішення №48, відповідно до якого ОСОБА_1 визнаний таким, що неуспішно пройшов атестацію, оскільки за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 67 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту.

А тому враховуючи вищезазначене колегія суддів апеляційної інстанції приходить до висновку, що ухвалюючи оскаржуване у рішення від 29.10.2019 №48 Кадрова комісія №1 діяла на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені законами України, з дотриманням принципів пропорційності та законності.

Наказом Генерального прокурора України від 12.11.2019 №1437ц ОСОБА_1 звільнено на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону «Про прокуратуру» з 15.11.2019.

Колегія суддів зауважує, що мотиви, якими позивач обґрунтовує свою позицію стосовно необхідності скасування оскарженого наказу про звільнення, фактично зводяться до його незгоди з положеннями Закону №113-IX та Порядку №221, які, на думку останнього, порушують права та гарантії, що визначені Конституцією України.

Доводи ОСОБА_1 стосовно протиправності спірного наказу у зв`язку з відсутністю обставин, зазначених у п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697-VII, а саме ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, є безпідставними з огляду на наступне.

За приписами ч. 3 ст. 16 Закону №1697-VIІ прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Підпунктом 2 п. 19 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Колегія суддів зауважує, що вказані норми Закону є спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів, мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами.

Як вбачається з матеріалів справи, на підставі рішення кадрової комісії, відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697-VII наказом Генерального прокурора України від 12.11.2019 №1437ц про звільнено ОСОБА_1 з 15.11.2019 з посади начальника Департаменту нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях, інших заходів примусового характеру у місцях несвободи, а також пробації Генеральної прокуратури України.

А тому враховуючи вищезазначене, колегія суддів апеляційної інстанції приходить до висновку, що оскаржуваний наказ Генерального прокурора України від 12.11.2019 №1437ц прийнятий на підставі та до вимог чинного законодавства України, оскільки рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади.

Крім того, на виконання ч. 1 ст. 104 Цивільного Кодексу України (далі - ЦК України) юридична особа припиняється в результаті реорганізації або ліквідації.

За приписами ст. 82 ЦК України на юридичних осіб публічного права у цивільних відносинах положення цього Кодексу поширюються, якщо інше не встановлено законом.

Частина 3 ст. 81 ЦК України встановлює, що порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюється Конституцією України та законом.

Органи прокуратури відносяться до юридичних осіб публічного права.

Як визначено п. 14 ч. 1 ст. 92 Конституції України виключно законами України визначаються організація і діяльність прокуратури.

Відповідно до ст. 4 Закону №1697-VII організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Відповідно до п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ звільнення прокурорів за п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697-VII здійснюється за умови настання однієї з підстав, передбачених пп. 1-4 п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ. При цьому, такої умови як прийняття уповноваженими органами чи особами рішень про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, скорочення кількості прокурорів вказаним пунктом не передбачено.

Колегія суддів звертає увагу, що підставу звільнення в оспорюваному наказі сформульовано наступним чином: у відповідності до п. 19 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ.

До набрання чинності Законом №113-ІХ у ч. 3 ст. 16 Закону №1697-VII було вказано, що повноваження прокурора на посаді «можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом».

Після набрання чинності Законом №113-ІХ займенник «цим» було вилучено з тексту норми, чим відбулося скасування заборони на передбачення підстав та порядку звільнення прокурорів в інших законах, окрім Закону №1697-VII.

Отже, порядок звільнення прокурорів, який було передбачено в п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, відповідає положенням Закону №1697-VII.

Таким чином, чітко визначеним нормою закону юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697-VII, у даному випадку є не завершення процесу ліквідації чи реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

Аналогічна правова позиція щодо процесу ліквідації чи реорганізації органів прокуратури, висловлена в постанові Верховного Суду від 26.11.2020 у справі №200/13482/19-а.

Як встановлено судом апеляційної інстанції, ОСОБА_1 було звільнено на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697-VII в порядку, передбаченому п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, тобто, у зв`язку з рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження ним атестації. Як було уже зазначено, для звільнення в цьому порядку основоположним є не юридичний факт ліквідації, реорганізації органу прокуратури чи скорочення кількості прокурорів, а один з юридичних фактів, передбачених у п. 19.

При цьому п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ сформульований чітко, однозначно та не допускає множинності тлумачення щодо правових наслідків для прокурорів, які не пройдуть атестацію, передбачену пунктами 7-18 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ.

Враховуючи, що позивач має вищу юридичну освіту та стаж роботи у галузі права, що дозволяв йому займати вказану вище посаду, він міг та був зобов`язаний усвідомлювати зміст та значення правових норм закону, які регулюють його статус.

Таким чином, суд апеляційної інстанції приходить висновку, що наказ Генерального прокурора від 12.11.2019 №1437ц виданий на підставі, у межах повноважень і у спосіб, що визначені законом, а тому підстави для задоволення позовних вимог в частині визнання його протиправним та скасування відсутні.

Щодо доводів ОСОБА_1 та суду першої інстанції про порушення відповідачем процедури проведення атестації, зокрема надмірної кількості питань, які не враховують специфіку роботи кожного працівника колегія суддів зазначає наступне.

Як зазначалося вище, позивач на ім`я Генерального прокурора подав заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію.

Зі змісту вказаної заяви вбачається, що позивач підтверджує, що він усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, його буде звільнено з посади прокурора. Крім того, у вказаній заяві позивач зазначає, що з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора, він ознайомлений та погоджується.

Таким чином, позивач особисто висловив свою згоду із відповідними приписами законодавства, про що зазначив у заяві про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію.

Суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні дійшов висновку, що для забезпечення права всіх співробітників прокуратури належним чином підготуватися до проходження атестації, організація цього процесу мала передбачати достатньо часу для підготовки; у випадку включення до переліку питань переважно питань з кримінального права і процесу, співробітникам прокуратури, які виконували роботу, пов`язану з іншими галузями права, їм мала бути надана можливість підготовки протягом більш тривалого часу.

За приписами Порядку №221 перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

В даному випадку, як було встановлено судом, підтверджується матеріалами справи та не спростовується позивачем, ОСОБА_1 за результатом тестування набрав 67 балів.

Згідно п. 1 та п. 2 розділу V Порядку №221 уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії.

У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

23.10.2019 позивач подав заяву до Першої кадрової комісії, у якій зазначив про виявлення ним некоректних запитань, граматичних помилок, невідповідність запитань у тестах попередньо розміщеним на сайті. Також зазначено про відмову отримати роздруківку запитань, хоча аналогічні звернення інших осіб задовольнялися, у зв`язку з чим ОСОБА_1 просив надати йому роздруківку запитань та допустити до повторного складання іспиту.

Як вбачається з протоколу №4 засідання Першої кадрової комісії від 24.10.2019 за результатами розгляду заяви ОСОБА_1 відмовлено у повторному тестуванні у відповідності до п. 7 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, оскільки тестування з боку заявника було завершено, під час проведення тестування звернень до робочої групи та до членів комісії не було, відповідні акти не складалися, надання заявнику детальних роздруківок результатів тестування вказаним Порядком не передбачено.

Матеріали справи не містять доказів оскарження позивачем, в судовому порядку, результів вказаного іспиту.

За таких обставин, з урахуванням того, що ОСОБА_1 за результатами тестування набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, що не заперечується сторонами у справі, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що приймаючи рішення про неуспішне проходження атестації позивачем, Кадрова комісія діяла на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), неупереджено, добросовісно, розсудливо, пропорційно, зокрема, з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення.

Висновки суду першої інстанції та доводи ОСОБА_1 про те, що підготовка 6000 питань протягом декількох днів не може вважатися достатнім терміном для належної підготовки до іспиту, а є очевидно недостатнім, і свідчить про порушення відповідачем принципів щодо добросовісності, розсудливості та пропорційності під час організації процедури атестації, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки підготовка до тестування у відповідності до положень Закону №113-IX не передбачена як стадія (етап) атестації прокурорів.

Крім того, як вбачається з приписів Порядку №221 анонімне тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора здійснюється для оцінки його професійної компетенції. Колегія суддів погоджується з доводами відповідача, зазначеними в апеляційній скарзі, що вказаний етап атестації спрямований на оцінку вже наявних в особи знань, а тому підготовка, як наприклад при оцінці знань кандидата на посаду, не передбачена та суперечитиме меті такої атестації.

Пунктом 2 розділу ІІ Порядку №221 передбачено, що перелік тестових завдань затверджується генеральним прокурором не пізніше, ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Відповідачем вказаний строк було дотримано.

Крім того, колегія суддів звертає увагу, що положення вказаного нормативного акту не є предметом розгляду у даній справі.

Колегія суддів також звертає увагу, що Конституційний Суд України у рішенні від 08.07.2003 №15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців» (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що «атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, встановлених Законом України "Про державну службу". Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема: «Про державну податкову службу в Україні» (ст. 15), «Про прокуратуру» (ст. 46), «Про статус суддів» (глава VII)».

Колегія суддів допускає, що запровадження законодавцем такого механізму реформування органів прокуратури України є втручанням у приватне життя особи прокурора у розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності).

Поряд з цим, таке втручання у даному конкретному випадку прямо передбачено Законом №113-IX та переслідує абсолютно легітимну мету відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України, а тому, за умови чинності цього Закону та відсутності рішення Конституційного Суду України щодо його неконституційності, колегія суддів не знаходить підстав для висновку про незабезпечення балансу між публічним інтересом суспільства на формування корпусу прокурорів системи органів прокуратури України та приватним інтересом заявника на продовження служби в органах прокуратури без проходження процедури атестації.

Оскільки позовні вимоги про поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимоги про скасування наказу про звільнення, то в цій частині позовні вимоги задоволенню також не підлягають.

Відповідно до пункту 30 рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Hirvisaari v. Finland» від 27.09.2001, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя .

Згідно пункту 29 рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Ruiz Torija v. Spain» від 09.12.1994, статтю 6 не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін. Відповідно, питання, чи дотримався суд свого обов`язку обґрунтовувати рішення може розглядатися лише в світлі обставин кожної справи

Згідно пункту 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Решта доводів учасників справи висновків колегії суддів не спростовують, оскільки ґрунтуються на невірному трактуванні фактичних обставин та норм матеріального права, що регулюють спірні правовідносини.

Отже, доводи, зазначені в апеляційній скарзі знайшли своє підтвердження під час перегляду справи судом апеляційної інстанції та спростовують висновки суду першої інстанції, а відтак, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для скасування рішення суду першої інстанції.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про наявність підстав для задоволення позову, крім того допущені порушення норм матеріального права призвели до неповного з`ясування обставин справи, та передчасного висновку про необхідність скасування оспорюваних рішень.

Відповідно до ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Згідно п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

У відповідності до ч. 1 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції при ухваленні рішення неправильно застосовано норми матеріального права, при цьому неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, а тому рішення суду першої інстанції слід скасувати та ухвалити нову постанову, якою відмовити в задоволенні позовних вимог.

Керуючись ст.ст. 242-245, 308, 310, 315, 317, 321-322, 325, 328 КАС України, суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора задовольнити.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 15 березня 2021 скасувати та ухвалити нову постанову, якою відмовити в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про поновлення на роботі.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Повний текст постанови складено 17 листопада 2021 року.

Головуючий суддя В.Ю. Ключкович

Судді Є.І. Мєзєнцев

І.О. Грибан