Справа № 520/6960/2020
Суддя: Перцова Т.С.
Дата ухвалення: 2021-11-18 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 листопада 2021 р.Справа № 520/6960/2020
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Перцової Т.С.,

Суддів: Русанової В.Б. , Жигилія С.П. ,

за участю секретаря судового засідання Севастьянової А.Ю.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційними скаргами Прокуратури Донецької області, ОСОБА_1 на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 04.08.2021, головуючий суддя І інстанції: Єгупенко В.В., м. Харків, по справі № 520/6960/2020

за позовом ОСОБА_1

до Прокуратури Донецької області

про поновлення на посаді,

ВСТАНОВИВ

ОСОБА_1 (далі по тексту ОСОБА_1 , позивач), звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до прокуратури Донецької області (далі відповідач, прокуратура Донецької області), в якому, з урахуванням заяви про зміну предмету позову, просив суд:

визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії 1 від 02.04.2020 р. № 29 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 ;

скасувати наказ Прокурора Донецької області від 04.05.2020 р. № 361-к щодо звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Слов`янської місцевої прокуратури Донецької області на час відпустки ОСОБА_2 по догляду за дитиною до досягнення нею 3-річного віку та органів прокуратури Донецької області на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України Про прокуратуру;

поновити ОСОБА_1 з 05.05.2020 р. по 14.03.2021 р. включно на посаді прокурора Слов`янської місцевої прокуратури Донецької області на час відпустки ОСОБА_2 по догляду за дитиною до досягнення нею 3-річного віку, а з 15.03.2021 на посаді прокурора Слов`янської окружної прокуратури Донецької обласної прокуратури на рівнозначній посаді, яку він займав станом на 04.05.2020;

стягнути з Донецької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 05.05.2020 по 31.05.2021 у розмірі 513225,66 грн з урахуванням належних до сплати податків та інших обов`язкових платежів.

В обґрунтування позову зазначив, що рішення Першої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора з атестації прокурорів регіональних прокуратур (далі Кадрова комісія) № 29 від 02.04.2020 відносно ОСОБА_1 , яким позивача визнано таким, що не успішно пройшов атестацію за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, є протиправним та підлягає скасуванню, оскільки кадровою комісією не було враховано, що в день проведення іспиту позивач перебував на лікарняному, що підтверджується наданими до матеріалів справи копіями листків непрацездатності, внаслідок чого, зокрема, позивач був позбавлений можливості ознайомитися з оприлюдненими на сайті Генеральної прокуратури України графіками складання іспитів та, відповідно, з`явитися до м. Києва 04.03.2020 з об`єктивних та поважних причин. З посиланням на те, що в нормах Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі по тексту - Закону № 113-IX) відсутнє положення про те, що неявка прокурора для складання іспиту у формі анонімного тестування в період тимчасової непрацездатності має наслідком прийняття рішення про неуспішне проходження прокурором атестації, стверджує, що звільнення його з посади в період знаходження на лікарняному є грубим порушенням трудових прав. Як наслідок, вважає неправомірним прийнятий на підставі вказаного рішення Кадрової комісії наказ прокурора Донецької області № 361-к від 04.05.2020 про звільнення позивача з посади в органах прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», звертаючи увагу, що вищенаведена норма права передбачає таку підставу для звільнення прокурора з посади лише у зв`язку з реорганізацією, ліквідацією органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, що не відповідає дійсним обставинам справи, оскільки жодна із вказаних подій не мала місця (реорганізація, ліквідація чи скорочення кількості). Ліквідації чи реорганізації прокуратури Донецької області як юридичної особи не відбувалося. За таких обставин, наполягає, що звільнення позивача на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» є протиправним.

Враховуючи вищевикладене, просив суд в разі визнання незаконним та скасування вказаного наказу, поновити його на посаді та стягнути на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 04.08.2021 Адміністративний позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ) до Прокуратури Донецької області (м. Маріуполь Донецької області, вул. Університетська, 6) про поновлення на посаді задоволено частково.

Скасовано наказ Прокурора Донецької області від 04.05.2020, № 361-к щодо звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Слов`янської місцевої прокуратури Донецької області на час відпустки ОСОБА_2 по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку та органів прокуратури Донецької області на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України Про прокуратуру.

Поновлено ОСОБА_1 з 05.05.2020 на рівнозначній посаді прокурора Слов`янської місцевої прокуратури Донецької області на час відпустки ОСОБА_2 по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку та органів прокуратури Донецької області.

Стягнуто з Прокуратури Донецької області () на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 293760 грн. (двісті дев`яносто три тисячі сімсот шістдесят гривень).

В іншій частині позову відмовлено.

Позивач, не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального та порушення норм процесуального права, просить суд апеляційної інстанції рішення Харківського окружного адміністративного суду від 04.08.2021 по справі № 520/6960/2020 скасувати в частині поновлення позивача з 05.05.2020 на рівнозначній посаді прокурора Слов`янської місцевої прокуратури Донецької області на час відпустки ОСОБА_2 по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку та органів прокуратури Донецької області, та стягнення з Прокуратури Донецької області на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 293760 грн. Ухвалити в цій частині нове рішення, яким зобов`язати поновити ОСОБА_1 з 05.05.2020 по 14.03.2021 включно на посаді прокурора Слов`янської місцевої прокуратури Донецької області на час відпустки ОСОБА_2 по догляду за дитиною до досягнення нею 3-річного віку, а з 15.03.2021 - на посаді прокурора Слов`янської окружної прокуратури Донецької обласної прокуратури на рівнозначній посаді, яку він займав станом на 04.05.2020 та стягнути з Донецької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 05.05.2020 по 04.08.2021 у розмірі 903803,15 грн.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначив, що суд першої інстанції, дійшовши в оскаржуваному рішенні висновку про поновлення позивача на посаді прокурора Слов`янської місцевої прокуратури Донецької області, зокрема з 15.03.2021, не врахував того, що саме з 15.03.2021 Слов`янської місцевої прокуратури Донецької області не існує, а Прокуратура Донецької області перейменована на Донецьку обласну прокуратуру, що може завадити чи навіть зробити неможливим виконання судового рішення у подальшому, та суперечить висловленій Верховним Судом України правовій позиції, викладеній в рішенні від 16.09.2015 у справі №21-1465а15, за змістом якої спосіб відновлення порушеного права має бути ефективним та таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень.

Також вказує, що суд першої інстанції неправильно розрахував належний йому розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу, взявши за основу розмір середньоденної заробітної плати на рівні 1020 грн, визначений у наданій відповідачем довідці. Разом з цим, як вбачається з даних, наданих позивачу Донецькою обласною прокуратурою довідок від 11.08.2021 про нараховану та виплачену заробітну плату за березень-квітень 2020 року, та складеного на основі аналізу, висновку спеціаліста у сфері бухгалтерського обліку № 7 від 31.08.2021, розмір середньоденної заробітної плати ОСОБА_1 складає 2887,55 грн. При цьому зауважує, що суд першої інстанції вирішуючи спір у вказаній частині, не надав жодної оцінки доводам позивача про необхідність застосування при розрахунку розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу розміру посадового окладу прокурора окружної прокуратури, що відповідно до с.3 ст. 81 Закону України «Про прокуратуру» становить 15 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, розмір якого встановлено на 1 січня календарного року.

Враховуючи викладене, вважає, що фактично його середньоденна заробітна плата складає 2887,55 грн, а середній заробіток за час вимушеного прогулу з 05.05.2020 по 04.08.2021 (дата постановления судового рішення у справі) відповідно дорівнює 903803,15 грн. (313 робочих днів х 2887,55 грн.).

Відповідач, не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції в частині задоволення позову, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права, невідповідність висновків суду дійсним обставинам справи, просить суд апеляційної інстанції рішення Харківського окружного адміністративного суду від 04.08.2021 по справі № 520/6960/2020 скасувати та ухвалити нове, яким відмовити в задоволені позову в повному обсязі.

Апеляційна скарга мотивована твердженнями про помилковість висновку суду першої інстанції, зокрема, щодо порушення відповідачем принципу юридичної визначеності при звільненні прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» без зазначення одного з юридичних фактів, перелічених у цій нормі, а саме ліквідації, реорганізації чи скорочення посад прокурорів, оскільки в силу приписів пп. 2 п. 19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, юридичним фактом, що зумовлює звільнення ОСОБА_1 на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» є не завершення процесу ліквідації органу прокуратури, завершення процесу реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання певної події - прийняття рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, що мало місце в спірних відносинах. Посилання у наказі про звільнення саме на п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» обумовлено тим, що у пп. 2 п. 19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ прямо передбачено, що у разі неуспішного проходження атестації особа звільняється на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» (безальтернативно) та є лише виконанням вимог закону, а не додатковою підставою для звільнення. У зв`язку з чим, вважає, що висновок суду щодо неврегульованості на нормативному рівні питання, яким саме чином мав би діяти відповідач у спірних правовідносинах, не відповідає фактичним обставинам справи, що в свою чергу свідчить про те, що дії прокуратури Донецької області щодо видачі наказу № 361-к від 04.05.2020 здійснені в межах повноважень, у спосіб та в порядку, що визначені чинним законодавством, з дотриманням вимог щодо статусу прокурора, а тому підстави для його скасування відсутні. Задовольняючи позовні вимоги в частині скасування наказу про звільнення, суд першої інстанції фактично поставив під сумнів легітимність усього механізму атестації та мети Закону № 113-ІХ щодо проведення заходів і реформування системи органів прокуратури України, положення якого невизнані у встановленому порядку такими, що не відповідають Конституції України, та діяли на час проведення атестації позивача, отже, підлягали застосуванню.

Крім того, апелянт не погоджується з рішенням суду в частині зобов`язання відповідача поновити ОСОБА_1 на рівнозначній посаді прокурора Слов`янської місцевої прокуратури на час відпустки ОСОБА_2 по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку та органів прокуратури Донецької області з 05.05.2020, оскільки відповідно до п. 7, п. 18 Розділу 11 «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори можуть бути переведені на посаду прокурорів в обласній прокуратурі лише у разі успішного проходження ними атестації за умови наявності вакансій та за його згодою, в той час як станом на час розгляду даної справи відсутнє рішення атестаційної комісії про успішне проходження ОСОБА_1 атестації, а рішення № 23 від 02.04.2020 кадрової комісії № 1 «Про неуспішне проходження атестації у зв`язку з неявкою ОСОБА_1 » судом не скасовано, що в свою чергу свідчить про відсутність у відповідача обов`язку діяти всупереч Закону, який на теперішній час є чинним та не визнаний неконституційним.

Сторони про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином.

У відповідності до ч.2 ст.313 КАС України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Згідно з ч. 4 ст.229 КАС України фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Колегія суддів, вислухавши суддю-доповідача, перевіривши в межах апеляційної скарги рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційну скаргу позивача слід залишити без задоволення, а вимоги апеляційної скарги відповідача підлягають задоволенню, з огляду на таке.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 , з 02 березня 2017 року працював у Прокуратурі Донецької області на посадах прокурора відділу організації представництва управління представництва інтересів громадянина або держави в суді, старшого слідчого першого слідчого відділу слідчого управління, слідчого в особливо важливих справах третього слідчого відділу слідчого управління, слідчого в особливо важливих справах третього слідчого відділу управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва прокуратури області.

11.10.2019 ОСОБА_1 було подано заяву про переведення на посаду в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, яку 15.10.2019 спрямовано до Генеральної прокуратури України (лист №11/1524).

Наказом прокурора області № 1119-к від 16.12.2019 ОСОБА_1 призначено прокурором Слов`янської місцевої прокуратури Донецької області.

У період з 2 по 5 березня 2020 кадровими комісіями з атестації прокурорів регіональних прокуратур проведено два етапи атестації (тестування) прокурорів регіональних прокуратур та військових прокуратур регіонів.

Рішенням Кадрової комісії № 1 від 02.04.2020 зафіксовано факт неявки прокурора Слов`янської місцевої прокуратури Донецької області ОСОБА_1 для складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Наказом Прокуратури Донецької області №361-к від 04.05.2020 позивача звільнено з посади прокурора Слов`янської місцевої прокуратури Донецької області на час відпустки ОСОБА_2 по догляду за дитиною до досягнення нею 3-х річного віку та органів прокуратури Донецької області на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України Про прокуратуру з 05.05.2020.

В адміністративному позові ОСОБА_1 посилається на те, що у період з 16 грудня 2019 по 12 березня 2020 року він хворів та перебував на лікуванні у КНП Центр первинної медико-соціальної допомоги міста Ізюм, КНП Центральна міська лікарня Піщанської Богоматері В М. Ізюмі Харківської області, ДУ Національний інститут терапії імені Л.Т. Малої в м. Харкові. З 16.03.2020 позивачу надано частину чергової відпустки згідно наказу прокурора області від 04.03.2020 № 622, тривалістю 20 календарних днів; з 07.04.2020 - відпустку без збереження заробітної плати на період карантину по 24.04.2020 згідно наказу прокурора області від 07.04.2020 №723; з 23.04.2020 ОСОБА_1 знаходився на амбулаторному лікуванні, а з 30.04.2020 перебував на стаціонарному лікуванні в терапевтичному відділенні КНП Центральна міська лікарня Піщанської Богоматері в м. Ізюмі Харківської області.

13.05.2020 позивач отримав поштове повідомлення Прокуратури Донецької області від 04.05.2020 № 11/438 про звільнення його з займаної посади, а також копію наказу прокурора області від 04.05.2020 № 361-к, відповідно до якого ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Слов`янської місцевої прокуратури Донецької області на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України Про прокуратуру. В якості підстави для звільнення зазначено рішення № 29 кадрової комісії № 1 від 02.04.2020.

Не погодившись із зазначеним рішенням кадрової комісії та наказом про звільнення позивач звернувся до суду з цим позовом.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог в частині визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії 1 від 02.04.2020 р. № 29 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 , суд першої інстанції виходив з відсутності для цього правових підстав, оскільки оскаржуване рішення не випливає на проходження публічної служби, а отже не порушує права позивача.

Задовольняючи позовні вимоги в частині визнання протиправним та скасування наказу прокурора Донецької області від 04.05.2020 № 361-к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Слов`янської місцевої прокуратури Донецької області на час відпустки ОСОБА_2 по догляду за дитиною до досягнення нею 3-х річного віку та органів прокуратури Донецької області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру № 1697-VII, суд першої інстанції дійшов висновку про незаконність звільнення позивача внаслідок ненадання відповідачем до суду доказів ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивач обіймав відповідну посаду, враховуючи ненастання події, з якою пов`язано можливість застосування положень п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України Про прокуратуру».

У зв`язку з чим, застосувавши до спірних відносин положення ст. 235 КЗпП України, суд першої інстанції поновив позивача на рівнозначній посаді прокурора Слов`янської місцевої прокуратури Донецької області на час відпустки ОСОБА_2 по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку та органів прокуратури Донецької області з 05.05.2020.

При цьому суд вважав безпідставними доводи ОСОБА_1 стосовно поновлення в Слов`янській окружній прокуратурі Донецької обласної на посаді, рівнозначній тій, яку він займав станом на 04.05.2020, з огляду на те, що оскаржуваний наказ про звільнення позивача прийнято саме прокуратурою Донецької області, а позивача відповідно звільнено з посади прокурора Слов`янської місцевої прокуратури Донецької області на час відпустки ОСОБА_2 по догляду за дитиною до досягнення нею 3-х річного віку та органів прокуратури Донецької області, а не з Слов`янської окружної прокуратури Донецької обласної, в якій він жодного дня не працював.

Керуючись Порядком № 100, враховуючи розмір середньоденної заробітної плати позивача та кількість робочих днів, що минули за час вимушеного прогулу позивача, суд першої інстанції вирішив стягнути з прокуратури Донецької області на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 293760 грн.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та доводам апеляційних скарг, а також виходячи з меж апеляційного перегляду справи, визначених статтею 308 КАС України, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з приписами частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Стаття 43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.

Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

За загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічна правова позиція неодноразово висловлена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 31.01.2018 у справі № 803/31/16, від 30.07.2019 у справі № 804/406/16, від 08.08.2019 у справі № 813/150/16.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом України від 14.10.2014, № 1697-VII "Про прокуратуру" (далі по тексту - Закон № 1697-VII).

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 16 Закону № 1697-VII незалежність прокурора забезпечується особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Згідно з частиною третьою статті 16 № 1697-VII прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Положеннями статті 7 Закону № 1697-VII визначено, що систему прокуратури України становлять: Офіс Генерального прокурора; обласні прокуратури; окружні прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Статтею 9 Закону № 1697-VII передбачено, що Генеральний прокурор призначає на посади та звільняє з посад прокурорів Офісу Генерального прокурора у випадках та порядку, встановлених цим Законом.

Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (діє з 25 вересня 2019 року) (далі - Закон № 113-IX) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII були внесені зміни.

Статтю 40 КЗпП України доповнено частиною п`ятою такого змісту: "Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус".

Законом № 113-ІХ також внесені зміни до Закону № 1697-VII, зокрема, в тексті Закону № 1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно на «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

Статтю 51 Закону № 1697-VII доповнено частиною п`ятою такого змісту:

"5. На звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження".

Прийняття вказаного Закону було спрямовано на запровадження першочергових і тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навивки, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури. Основною метою законопроекту є створення передумов для побудови системи прокуратури, діяльність якої базується на засадах ефективності, професійності, незалежності та відповідальності.

Зокрема, згідно з пунктом 6 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2010 року № 1697.

За приписами пункту 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації.

Пунктом 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

На виконання вимог Закону № 113-IX наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

Відповідно до пункту 1 розділу 1 Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Згідно з пунктами 2, 4 розділу 1 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

За приписами пунктів 9, 10 розділу І Порядку № 221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.

Заява, вказана у пункті 9 розділу І цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

Як вбачається з матеріалів справи, всі вищезазначені вимоги щодо ініціювання проходження атестації ОСОБА_1 дотримано, ним подано заяву у встановлений строк і за визначеною формою, у зв`язку з чим його допущено до проходження атестації прокурорів.

Відповідно до пункту 11 розділу 1 Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Як зазначає сам позивач 20.02.2020 Кадровою комісією № 1 затверджено графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, відповідно до якого позивача включено до графіку складання іспиту (перший етап), датою першого тестування позивача визначено 04.03.2020.

Проте, у визначений день, час та місце для складання іспиту ОСОБА_1 не прибув, у строк передбачений Порядком № 221 заяви про перенесення тестування до комісії не надав.

У зв`язку з чим, Кадровою комісією № 1, керуючись пунктами 13, 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, пункту 11 розділу І, пункту 1 розділу II Порядку № 221, прийнято рішення від 02.04.2020 року № 29 про неуспішне проходження позивачем атестації, яке стало підставою для прийняття прокурором прокуратури Донецької області наказу від 04.05.2020 року № 361-к про звільнення ОСОБА_1 .

Як зазначалось вище, Харківський окружний адміністративний суд в оскаржуваному рішенні від 04.08.2021 по даній справі відмовив у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 в частині визнання протиправним та скасування вказаного рішення Кадрововї комісії № 1 від 02.04.2020 №29.

Ані позивач, ані відповідач, в поданих до суду апеляційних скаргах рішення суду першої інстанції від 04.08.2020 у вказаній частині не оскаржують.

Таким чином, рішення Кадрововї комісії №1 від 02.04.2020 №29 про неуспішне проходження позивачем атестації у зв`язку з неявкою є чинним, а тому зафіксовані в ньому обставини, пов`язані з проходженням ОСОБА_1 атестації не можуть бути проігноровані та мають створювати для позивача наслідки, передбачені законом.

При цьому, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що ані Закон № 113-IX, ані Порядок № 221 не передбачають повноважень/компетенції прокурора області на власний розсуд приймати рішення стосовно звільнення або переведення прокурора, який проходив атестацію, натомість нормативно врегульовано обов`язок вчиняти таку дію виключно на підставі результатів проведеної атестації та прийнятого кадровою комісією рішення.

Таким чином, рішення кадрової комісії не є рекомендаційним для суб`єкта звільнення, а є беззаперечною та остаточною підставою для видання прокурором області, зокрема, наказу про звільнення прокурора на підставі пункту частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, згідно з положеннями Закону № 113-IX.

Отже, беручи до уваги юридичну природу оскаржуваного наказу, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури має ознаки рішення суб`єкта владних повноважень в розумінні Кодексу адміністративного судочинства України, в той час, як наказ прокурора області про звільнення прокурора з посади лише фіксує підставу такого звільнення.

Аналогічний правовий висновок, викладено в постанові Верховного Суду від 29.09.2021 року по справі № 640/1218/20.

Висновки суду першої інстанції щодо протиправності наказу про звільнення з огляду на відсутність настання обставин, передбачених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, зокрема ліквідації, реорганізації органу, колегія суддів вважає помилковими, оскільки звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII є нормативною підставою, а фактологічною - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації.

Тобто, в цьому разі юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі зазначеної норми (пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII), є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів, а виключно наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

Водночас колегія суддів зазначає, що Конституційний Суд України у Рішенні від 08 липня 2003 року № 15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців» (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 КЗпП України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, установлених Законом України «Про державну службу». Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема і Законом України «Про прокуратуру».

Тобто, запровадження Законом № 113-IX атестації прокурорів обласних прокуратур України як однієї з умов для їх переведення в окружну прокуратуру пов`язане, зокрема, зі створенням передумови для побудови системи прокуратури, кадровим перезавантаженням органів прокуратури та способом перевірки та оцінки кваліфікації чинних прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах. Така атестація визначена законодавцем та відбувалася у спосіб і порядок, що є чинними і стосуються усіх прокурорів, які мали намір пройти атестацію, а тому не може вважатися протиправною чи такою, що носить дискримінаційний характер щодо позивача.

Колегія суддів звертає увагу на ту обставину, що положення Закону № 113-IX на день їх виконання відповідачем і прийняття оскаржуваного наказу були (та є) чинними, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавалися. Так само були чинними і положення Порядку № 221, а тому правові підстави для їх незастосування відсутні.

Крім того, суд апеляційної інстанції бере до уваги, що ОСОБА_1 , подаючи заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та намір пройти атестацію, цілком і повністю був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування. Отже, позивач розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом № 113-IX. В іншому разі позивач мав повне право відмовитися від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, чого він не зробив.

Колегія суддів зазначає, що законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю. Відповідно неявка позивача для проходження атестації є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221 для його недопуску до наступних етапів атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Прийняти інше, крім указаного, рішення не було правових підстав.

Відтак, за наявності відповідного рішення кадрової комісії від 02 квітня 2020 року №29 про неуспішне проходження позивачем атестації, прокурор Донецької області на підставі пп.2 п. 19 розділу ІІ Закону № 113-IX правомірно видав оскаржуваний наказ від 04 травня 2020 року № 361-к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Слов`янської місцевої прокуратури Донецької області на час відпустки ОСОБА_2 по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку та органів прокуратури Донецької області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

Зважаючи на те, що звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прямо передбачене підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і пов`язане, зокрема, з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, яке не було скасовано та залишається чинним, відповідачем цілком обґрунтовано визначено звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII з підстав, передбачених підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX.

При цьому, варто зазначити, що запровадження законодавцем такого механізму реформування органів прокуратури України, дійсно, певною мірою є втручанням у приватне життя особи прокурора в розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності). Однак таке втручання в цьому разі прямо передбачено законом і переслідує абсолютно легітимну мету відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України. Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності в цьому разі є повністю співставною зі ступенем втручання держави з аналогічною метою в діяльність особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним, і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20 січня 2016 року № 1-в/2016.

Колегія суддів не вбачає підстав для висновку про незабезпечення балансу між публічним інтересом суспільства на формування корпусу прокурорів системи органів прокуратури України та приватним інтересом заявника на продовження служби в органах прокуратури, оминаючи процедуру атестації.

Отже, на переконання суду апеляційної інстанції, у спірних правовідносинах позивач перебував у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не міг не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження одного з етапів атестації, із правилами якої він погодився, подавши заяву.

Аналогічна правова позиція висловлена у постановах Верховного Суду від 21 вересня 2021 року у справі № 200/5038/20-а, від 21 вересня 2021 року у справі № 160/6204/20 та від 29 вересня 2021 року у справі № 440/2682/20, від 20 жовтня 2021 по справі 440/2700/20.

Зважаючи на наведене, колегія суддів не вбачає підстав для визнання протиправним і скасування наказу прокурора Донецької області від 04.05.2020, № 361-к щодо звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Слов`янської місцевої прокуратури Донецької області на час відпустки ОСОБА_2 по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку та органів прокуратури Донецької області на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України Про прокуратуру, оскільки такий видано на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, що в свою чергу зумовлює відмову у задоволенні позовних вимог у вказаній частині.

З огляду на відсутність підстав для задоволення вимоги про скасування наказу прокурора Донецької області від 04.05.2020, № 361-к щодо звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Слов`янської місцевої прокуратури Донецької області на час відпустки ОСОБА_2 по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку та органів прокуратури Донецької області на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України Про прокуратуру, у колегії суддів відсутні підстави для задоволення похідних позовних вимог про поновлення ОСОБА_1 з 05.05.2020 по 14.03.2021 включно на посаді прокурора Слов`янської місцевої прокуратури Донецької області на час відпустки ОСОБА_2 по догляду за дитиною до досягнення нею 3-річного віку, а з 15.03.2021 на посаді прокурора Слов`янської окружної прокуратури Донецької обласної прокуратури на рівнозначній посаді, яку він займав станом на 04.05.2020 та про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Ухвалюючи дане судове рішення, колегія суддів керується ст.322 КАС України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, практикою Європейського суду з прав людини (рішення Серявін та інші проти України) та Висновком № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів (п.41) щодо якості судових рішень.

Як зазначено в п.58 рішення Європейського суду з прав людини по справі Серявін та інші проти України, суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішенні судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

Пунктом 41 Висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів зазначено, що обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Враховуючи вищезазначені положення, дослідивши фактичні обставини та питання права, що лежать в основі спору по даній справі, колегія суддів прийшла до висновку про відсутність необхідності надання відповіді на інші аргументи сторін, оскільки судом були досліджені усі основні питання, які є важливими для прийняття даного судового рішення.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право: скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Згідно з ч.1 ст.317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Враховуючи викладене вище, рішення Харківського окружного адміністративного суду від 04.08.202021 по справі № 520/6960/2020 в частині задоволення позовних вимог підлягає скасуванню, з прийняттям в цій частині постанови про відмову у задоволенні позову.

Керуючись ч.4 ст.241, ст.ст.243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 326-329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу Прокуратури Донецької області - задовольнити.

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 04.08.2021 по справі № 520/6960/2020 в частині задоволення позову - скасувати.

Прийняти в цій частині постанову, якою відмовити у задоволенні позову ОСОБА_1 до Прокуратури Донецької області про поновленя на посаді.

В іншій частині рішення Харківського окружного адміністративного суду від 04.08.2021 по справі № 520/6960/2020 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя Т.С. Перцова
Судді В.Б. Русанова С.П. Жигилій
Повний текст постанови складено та підписано 19.11.2021 року