Справа № 460/3960/20
Суддя: Судова-Хомюк Наталія Михайлівна
Дата ухвалення: 2021-11-16 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 листопада 2021 рокуЛьвівСправа № 460/3960/20 пров. № А/857/13621/21

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:

Головуючого-судді: Судової-Хомюк Н.М.

суддів: Сеника Р.П., Кухтея Р.В.

з участю секретаря судового засідання: Кахнич Г.П.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційні скарги Рівненської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора на рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 27квітня 2021 року у справі №460/3960/20 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Рівненської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування наказу, рішення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

суддя в 1-й інстанції Махаринець Д.Є.,

час ухвалення рішення 13 год 17 хв,

місце ухвалення рішення м. Рівне,

дата складання повного тексту рішення 11.06.2021,-

в с т а н о в и в :

У червні 2020 року ОСОБА_1 звернулася до суду із зазначеним позовом, в якому просила визнати протиправним та скасувати рішення №65 кадрової комісії №2 від 02.04.2020 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора», визнати протиправними та скасувати накази прокурора Рівненської області №348к від 30.04.2020 та №363к від 04.05.2020 звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Рівненської області на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» №1697-VII від 14.10.2014 (далі Закон №1697-VII) з 04.05.2020, поновитиїї на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Рівненської області або на рівнозначній посаді в органах прокуратури з 04.05.2020, стягнути з прокуратури Рівненської області на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу та допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення її на посаді та стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за весь час вимушеного прогулу.

Рішенням Рівненського окружного адміністративного суду від 27.04.2021 позовні вимоги були задоволені повністю.Визнано протиправними та скасовано оспорювані накази, рішення кадрової комісії №2 з атестації прокурорів регіональних прокуратур, поновлено позивача у Рівненській обласній прокуратуріна посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду у кримінальному провадженні, зобов`язано Рівненську обласну прокуратуру нарахувати та виплатити на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 04.05.2020 по дату фактичного поновлення на роботі. Рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць звернуто до негайного виконання.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, Офіс Генерального прокурора та Рівненська обласна прокуратура подали апеляційні скарги, в яких через неправильне застосування норм матеріального та порушення норм процесуального права просять його скасувати та прийняти постанову, якою відмовити позивачу у задоволенні позову.

Апеляційнаскарга Офісу Генерального прокурора обґрунтована тим, що атестація є спеціальною процедурою, яка має на меті визначення здатності прокурора здійснювати повноваження в органах прокуратури України за визначеними законом критеріями, а тому подавши заяву про переведення на посаду прокурора та про наміри пройти атестацію, позивач добровільно надала персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, її буде звільнено на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VII. Вказує, що за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_1 набрала56 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, який становить 70 балів, у зв`язку з чим її не було допущено до проходження наступного етапу атестації. Суд першої інстанції не врахував, що положенняЗакону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-IX від 19.09.2019 (далі - Закон №113-ІХ) на час ухвалення оскаржуваного рішення є чинними та неконституційними не визнані. За наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, з урахуванням вимог п.п.2 п.19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, особа звільняється на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VII у разі неуспішного проходження атестації, що є виконанням вимог закону, а не додатковою підставою для звільнення.Такожзазначає, щозгідно даних системи тестування відомостей про результати тестування з боку позивача було завершено, під час проведення тестування відповідні акти не складалися.

Рівненська обласна прокуратура в обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що відповідно до п.4 розділу ІІ Порядку №221, прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної технікиз метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора становить 70 балів. Разом з тим, за результатами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, позивачнабрала56 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту. Крім того, доводи позивача про відсутність факту ліквідації чи реорганізації Генеральної (у тому числі регіональної) прокуратури під час її звільнення та відсутності підстав для звільнення не можуть братися до уваги. Юридичним фактором, що зумовлює звільнення на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VIIє рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональних прокуратур. Вказує, що поновлення позивача, яка неуспішно пройшла атестацію, на посаді в органах прокуратури, всупереч конституційному принципу рівності громадян,надаютьїй привілеї перед прокурорами, які успішно пройшли атестацію.Стосовно висновків суду першої інстанції про поновлення позивача на посаді прокурора обласної прокуратури зазначає, що в контексті положень Закону №113-ІХ,який є спеціальним по відношенню до норм ст.ст.40, 235 КЗпП України, прокурори можуть бути переведені на посаду в обласну прокуратуру лише у разі успішного проходження ними атестації, передбаченої розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, а не шляхом поновлення в ній.

Заслухавши суддю-доповідача, представника відповідачів Слиш Г.С., яка підтримала апеляційні скарги, представника позивача Лук`янову М.Л., яка заперечувала проти їх задоволення, дослідивши наявні по справі матеріали та доводи апеляційних скарг в їх сукупності, колегія суддів приходить до висновку, щоапеляційні скарги слід задовольнити частково, виходячи з наступного.

Вважаючи оспорювані рішення та накази протиправними, ОСОБА_1 звернулася до адміністративного суду із зазначеним позовом.

Задовольняючи адміністративний позов у повному обсязі, суд першої інстанції виходив з того, що оспорюване рішення кадрової комісії щодо невідповідності позивача посаді прокуроране відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, оскільки кадровою комісією небуло надано оцінку всім обставинам, що передують прийняттю рішення, зокрема, обставинам, викладениму її зверненні. Також, суд першої інстанції дійшов вважав безпідставним покликання відповідачем в оспорюваних наказах на положення п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VII, оскільки наявність передбачених вказаною нормою права обставин відповідачами в ході розгляду справи не доведено.

З матеріалів справи видно, що з 29.08.2001 позивач працювала в органах прокуратури, що підтверджується копію її трудової книжки серії НОМЕР_1 .

Законом№113-ІХ,який набрав чинності 25.09.2019, було запроваджено процедуру атестації прокурорів, як передумову переведення на посаду прокурорів в обласні прокуратури.

Порядок проходження прокурорами атестації затверджено наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 (далі - Порядок № 221).

09.10.2019 позивач подала заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Наказом Генерального прокурора України №233 від 17.10.2019 було затверджено порядок роботи кадрових комісій (далі Порядок №233).

Відповідно до наказу Офісу Генерального прокурора №78 від 07.02.2020 створено Другу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур.

Як зазначено у відомості про результати тестування, за результатом складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки, з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, позивач набрала56 балів.

Таким чином, за наслідками першого етапу тестування, яке відбулося 03.03.2020, кадровою комісією №2 було прийнято оспорюване рішення, зі змісту якого вбачається, що позивач за результатами складення іспитуу формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрала 56 балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту, а тому вона не допускається до наступних етапів атестації.

На підставі спірного рішення, наказами №348к від 30.04.2020 та №363к від 04.05.2020 позивача було звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Рівненської області на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VII з 04.05.2020.

Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 43 Конституції Україникожномугарантується право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.

Європейська соціальна хартія (переглянута) від 03.05.1996, ратифікована Законом України№137-Vвід 14.09.2006, який набрав чинності з 01.02.2007, визначає, що кожна людина повинна мати можливість заробляти собі на життя професією, яку вона вільно обирає (пункт 1 частини І). Ратифікувавши Хартію, Україна взяла на себе міжнародне зобов`язання запроваджувати усіма відповідними засобами досягнення умов, за яких можуть ефективно здійснюватися права та принципи, що закріплені у частині І Хартії.

Отже, право особи на працю як складова частина права на соціальний захист є її конституційним правом, яке гарантується міжнародними зобов`язаннями України.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також система прокуратури України регулюється №1697-VII.

Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена статтею 16 цього Закону, є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

25.09.2019 набрав чинності№113-ІХ, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури, згідно п.3 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення», до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.

Пунктами 6, 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ передбачено, що з дня набрання чинності цимЗакономусі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VII.

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Відповідно до п.10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно п.9 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Відповідно до п.11-13 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Пунктами 16, 17 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ визначено, що за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які не успішно пройшли атестацію.

Пунктом 19 цього розділу передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цимЗакономзаймають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VIIза умови настання однієї із наступних підстав, зокрема, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Згідно дефініції, наведеної у пункті 1 розділу І Порядку №221, атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур (абз.3 п.2 розділу І Порядку №221).

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію (п.3 розділу І Порядку №221).

Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора (п.4 розділу І Порядку №221).

Відповідно до п.7 розділу І Порядку №221, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Згідно п.11 розділу І Порядку №221, особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Відповідно до пунктів 1, 2 розділу V Порядку №221, уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії. У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Пунктом 3 Розділу V Порядку №221 передбачено, що у разі істотного порушення прокурором порядку проведення атестації (наприклад, використання під час тестування сторонніх джерел інформації, мобільного зв`язку, власних технічних приладів; спілкування з іншими прокурорами під час тестування; залишення приміщення під час проходження іспиту, співбесіди; публічного прояву грубої неповаги до членів кадрової комісії чи членів робочої групи; перевищення встановленого часу для виконання практичного завдання; спроба фотографування або винесення матеріалів практичного завдання за межі приміщення, у якому проходить атестація, тощо) такий прокурор припиняє участь в атестації, а кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження таким прокурором атестації. У такому випадку у протоколі засідання вказується, яке саме порушення здійснив прокурор.

Прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури (п.31 Розділу V Порядку №221).

Кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які не успішно пройшли атестацію (п.4 Розділу V Порядку №221).

Рішення кадрових комісій, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури, при якому функціонує відповідна кадрова комісія (п.5 Розділу V Порядку №221).

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VII. Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством (п.6 Розділу V Порядку №221).

Як вірно встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, що позивач скористалася своїм правом та відповідно до вимог Закону №113-ІХ подала заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в Рівненську обласну прокуратуру та про намір пройти атестацію.

За наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки, з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, позивач набрала 56 балів, як зазначено у відомості про результати тестування, що є меншим прохідного балу (70 балів) для допуску до наступного етапу атестації.

Пунктом 9 Розділу І Порядку №221 передбачено, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Як було встановлено судом, позивачем були дотримані вимоги п.9 Розділу І Порядку №221 та 09.10.2019 подано заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про його намір пройти атестацію.

03.03.2020 ОСОБА_1 пройшла перший етап атестації шляхом складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки, з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Судом встановлено, що про результати іспиту позивача повідомлено шляхом ознайомлення з відомістю про результати тестування, де під підпис вказано номер їїпосвідчення прокурора, логін та кількість балів у числовому вираженні. Будь-якої іншої інформації вказана відомість не містить.

Відповідно до протоколу №5 засідання другої кадрової комісії від 09.04.2020, четвертим питанням порядку денного значиться «розгляд заяв прокурорів про надання роздруківок усіх запитань і відповідей тестування, а також копії відомостей». За результатами розгляду вказаного питання кадровою комісією було прийнято рішенняпро відмову у наданні запитуваних роздруківок запитань і відповідей тестування, а також копії відомостей до них.

Наведені обставини вказують на те, що позиція кадрової комісії стосувалася не окремо взятого прокурора, а була загальним правилом проведення атестації, за результатами якої її учасникине були та не могли бути обізнані прожодні обставинита докази, за яких мало місценадання ними неправильних відповідей на сформовані питання, наслідком чого стало визначення для них певного числового балу.

При цьому, як слідує з пояснень представників сторін,копіявідомості про результати тестування учасникам атестації також не видавалася, а лише під підпис доведено самі результати атестації в числовому вираженні, без будь-якої конкретизації обставин з приводу наданняне правильних відповідей на сформовані в ході атестації питання.

Частиною другою статті 2 КАС України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), безсторонньо (неупереджено), добросовісно, розсудливо,а також пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).

Разом з тим, відображена кадровою комісією у відомості кількість балів, які набрала позивач за результатами атестації, вказаним критеріям не відповідає, оскільки не підтверджена належними, допустимими, достатніми та достовірними доказами, відповідно до яких виставлений позивачу бал є таким, що визначений кадровою комісією з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії),безсторонньо (неупереджено), добросовісно, розсудливо тапропорційно з урахуванням кількості неправильних відповідей.

Хоча комісія діяла згідно повноважень, наданих законом, однак, у контексті наведеного слід додати, що згідно п.п.169-170 рішення ЄСПЛ від 09.04.2013 у справі «Олександр Волков проти України» (заява № 21722/11), «вислів «згідно із законом» вимагає, щоб оскаржуваний захід мав певне підґрунтя у національному законодавстві; він також стосується якості закону, про який йдеться, вимагаючи, щоб він був доступний для зацікавленої особи, яка, окрім того, повинна мати можливість передбачити наслідки його дії щодо себе, та відповідав принципові верховенства права (серед інших джерел, рішення від 25.03.1998 у справі «Копп проти Швейцарії», п. 55, ReportsofJudgmentsandDecisions 1998-II).

Отже, відповідність закону передбачає, що формулювання національного законодавства повинно бути достатньо передбачуваним, щоб дати особам адекватну вказівку стосовно обставин та умов, за яких державні органи мають право вдатися до заходів, що вплинуть на їхні конвенційні права (рішення від 24.04.2008 у справі «C. G. та інші проти Болгарії», заява №1365/07, п. 39).

Крім того, законодавство повинно забезпечувати певний рівень юридичного захисту проти свавільного втручання з боку державних органів. Існування конкретних процесуальних гарантій є у цьому контексті необхідним. Те, які саме гарантії вимагатимуться, певною мірою залежатиме від характеру та масштабів зазначеного втручання (рішення у справі «P. G. та J. H. проти Сполученого Королівства», заява №44787/98, п. 46, 2001-IX).

У пункті 49 рішення ЄСПЛ від 02.11.2006 у справі «Волохи проти України» (заява №23543/02) зазначено, що норма права є «передбачуваною», якщо вона сформульована з достатньою чіткістю, що дає змогу кожній особі - у разі потреби за допомогою відповідної консультації регулювати свою поведінку.

За наслідками першого етапу тестування кадровою комісією було прийнято оспорюване рішення, зі змісту якого вбачається, що підставою для висновку про неуспішне проходження атестації слугували лише списки осіб, які за результатами тестування з використанням комп`ютерної техніки набрали менше 70 балів.

В контексті положень статей 72-79 КАС України, обставини з приводу неуспішного проходження атестації, зокрема надання учасниками атестації певних невірних відповідей на сформовані питання, за результатами чого їх бал був менше 70 балів, повинні бути підтверджені належними доказами, зокрема,речовими, письмовими або електронними.

При цьому, за змістом наведених норм КАСУкраїни, врахуванню підлягають лише тідокази, напідставі яких можна встановити дійсні обставини справи та які дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування (вданому випадку такими доказами є ті,які можуть підтвердити або спростувати обставини з приводунадання учасниками атестації значної кількості невірних відповідей на сформовані питання за результатами такої атестації, що в свою чергу давало б змогу підтвердити та перевірити,відображені в оспорюваному рішенні обставини з приводу отримання учасником атестації балу, який був менше 70 балів від загальної кількості поставлених питань).

З матеріалів справи видно, що тестування проходило у форміанонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки та програмного забезпечення.

Відтак, належними доказами на підставі, яких можна встановити дійсні обставини справи, які входять до предмета доказування у цій справі є речові, письмові та «електронні докази», оскільки лише такі докази підтверджують факти, інформацію або концепцію у формі, придатній для обробки за допомогоюкомп`ютерних систем, у тому числі програми виконаннякомп`ютерною системою або інших дій, за допомогою яких можна встановити необхідне.

Проте, долучена до матеріалів справи відомістьпро результати тестуваннята список осіб, які за результатами тестування з використанням комп`ютерної техніки набрали менше 70 балів,не є тими доказами, на підставі яких можна достеменно встановити, підтвердити таперевіритидійсні обставини справи, які дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

Надаючи правову оцінку наявній у матеріалах справи роздруківки звіту щодо деталей іспиту, на який покликалися відповідачі, колегія суддів вважає, що вказана роздруківка не може бути прийнята судом у якості належного доказу, оскількиїї оформлення не відповідає встановленим вимогам щодо порядку подання та оформлення доказів, як письмових так і електронних.

Відповідно до ч.2 ст.77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень такий суб`єкт не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення.

Беручи до уваги те, що роздруківказвіту щодо деталей іспиту, як і будь-який іншийналежний електронний доказ, який міг би підтвердити обставини щодо результатів здійсненого позивачем іспиту, не були покладені в основу оспорюваних рішення та наказів, відтак, суд позбавлений з власної ініціативи збирати та витребувати інші докази та надавати їм правову оцінку з метою підтвердження правомірності дій та рішень суб`єкта владних повноважень.

Крім того, ні вказана роздруківка звіту щодо деталей іспиту, ні відомість про результати тестування, ні оспорювані рішення та накази не містять жодних відомостей з приводу ідентифікаційних даних комп`ютерної техніки тапрограмного забезпечення, яке було використано відповідачем в ході атестації позивача. Не містять вони також ідентифікаційних даних осіб, які забезпечували проведення такої атестації.

Як наслідок, суд позбавлений можливості встановити походження вказаних відомостей та звітів у взаємозв`язку з речовими та електронними доказами, які мали б містити дані щодо результатів проходження атестації певною особою.

Такими чином, колегія суддів приходить до висновку, що відповідачами не доведено належними, допустимими, достовірними та достатніми доказами правомірністьприйнятих рішень та наказів.

Також судом встановлено, що позивачка достроково закінчила тестування на 71 хвилині іспиту, проти відведених 100 хвилин.

З пояснень позивача та її представника судом встановлено, що під час проходження іспиту мали місце технічні збої в роботі комп`ютерної техніки та програмного забезпечення, що не давало змогу проходити тестування. У зв`язку з такими технічними забоями у роботі комп`ютерної техніки та програмного забезпечення позивач перенесла стрес (адже хвилюватися, що не зможе пройти тестування), у зв`язку з чим у неї значно погіршився стан здоров`я, який не давав можливість пройти належне тестування. Про вказані обставини вона намагалася повідомити комісію, у зв`язку з чим піднімала руку та хотіла, щоб їй перенесли тестування.На підтвердження вказаних обставин просила відповідача надати матеріали відеофіксації, однак такі не були надані відповідачами.

З матеріалів справи вбачається, що позивач тривалий час після іспиту перебувала на лікуванні, що стверджується листками непрацездатності серії АДЧ №414222 серії АДЧ №414433, серії АДЧ №414605.

Заперечуючи вказану обставину, відповідачіпокликалися на те, що у відомості про результати тестування у графі «примітка» відсутні посилання на вказані обставини.

Однак, суд не може погодитися з такими доводами відповідача, оскільки пунктами 1-2 розділу V Порядку №221 передбачено, що уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії. У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії. Форма та строки такого звернення Порядком не встановлені, а тому суд вважає за можливу ту форму звернення, яку обрала позивачка, шляхом повідомлення в усній формі під час проходження тестування.

При цьому, судом апеляційної інстанції враховано, що згідно п.3 Розділу V Порядку №221, у разі істотного порушення прокурором порядку проведення атестації (наприклад, використання під час тестування сторонніх джерел інформації, мобільного зв`язку, власних технічних приладів; спілкування з іншими прокурорами під час тестування; залишення приміщення під час проходження іспиту, співбесіди; публічного прояву грубої неповаги до членів кадрової комісії чи членів робочої групи; перевищення встановленого часу для виконання практичного завдання; спроба фотографування або винесення матеріалів практичного завдання за межі приміщення, у якому проходить атестація, тощо) такий прокурор припиняє участь в атестації, а кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження таким прокурором атестації. У такому випадку у протоколі засідання вказується, яке саме порушення здійснив прокурор.

З огляду на викладене вище, колегія суддів вважає, що позивач була обмежена у своїх діях, які могли стати причиною дочасного припинення проходження нею іспиту. Обумовлені положення, у свою чергу, обмежувало активність чи наполегливість позивача, проходження іспиту для якої, як вона вважала, могло бути припиненим з цих підстав.

Доводи відповідачів про необхідність складання акту про технічні збої в роботі комп`ютерної техніки, колегіясуддів вважає необгрунтованими, оскільки ні Порядком №221, ні жодним іншим нормативно-правовим актом не передбачено складання відповідних актів, як і затвердженої форми звернення для підтвердження технічних збоїв під час виконання іспиту та не встановлено порядку перевірки інформації, яка у них відображена.

Відповідно до Порядку №221 здійснюється відеофіксація проведення іспиту. Рішення кадрових комісій, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури, при якому функціонує відповідна кадрова комісія.

Отже, матеріали відеофіксації є доказами, які могли б спростувати наведені позивачем доводи.

Проте, заперечуючи викладені позивачем обставини з приводу технічних збоїв у роботі комп`ютерної техніки та значного погіршення стану її здоров`я,її намагання перенести іспит, відповідачі не надали доказів про належну роботу програмного забезпечення та комп`ютерної техніки у ході іспиту та відсутності намагань позивача перенести такий іспит.

Судом також встановлено, що 03.04.2020 позивач звернулася з відповідною заявою до голови Другої кадрової комісії, у якій просила надати можливість повторної участі в іспиті, який не могла здати через поганий стан здоров`я, пов`язаний з хворобою.

Враховуючи відсутність матеріалів відеофіксації, наявність яких передбачена Порядком №221, у колегії суддів відсутні підстави для неврахування наведених вище пояснень позивача в сукупності з долученими листками її тимчасової непрацездатності.

Крім того, подана позивачем до голови Другої кадрової комісії заява від 03.04.2020 про надання можливості повторної участі в іспиті, який не могла здати через погіршення стану здоров`я, пов`язане з хворобою, була залишена без розгляду та без будь-якої перевірки викладених у ній обставин та надання їм правової оцінки, а також без зазначення причин відмови у перегляді спірного рішення. Вказана обставина підтверджується п.7 протоколу засідання Другої кадрової комісії №5 від 09.04.2020.

Судом апеляційної інстанції також враховано, що оспорюване рішення не містить висновків комісії про професійну некомпетентність позивача чи неналежний рівень її знань та умінь у застосуванні законів, невідповідність вимогам професійної етики та доброчесності, як і будь яких інших мотивів, які покладені в його основу, а лише вказівку на кількість балів без покликання на будь-які докази, здобуті в установленому порядку, які достеменно підтверджують обставини з приводу надання позивачем значної кількості невірних відповідей на сформовані питання за результатами такої атестації, які в свою чергу давалиб змогупідтвердитивідображеніувідомості та списку обставини з приводу того, що отриманий позивачем бал був менше 70 балів від можливої максимальної кількості.

Відповідно до статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», під час розгляду справ судами України Конвенція про захист прав людини (далі - Конвенція) та основоположних свобод та практика ЄСПЛ використовується як джерела права.

Так, ЄСПЛ у рішенні по справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland), №37801/97, п.36, від 01.07.2003вказано, що орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

У рішенні від 10.02.2010 по справі «Серявін та інші проти України» ЄСПЛ вказав, що у рішеннях, зокрема органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

Отже, рішення суб`єкта владних повноважень повинно ґрунтуватися на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення. Мають значення, як правило, ті обставини, які передбачені нормою права, що застосовується. Суб`єкт владних повноважень повинен врахувати усі ці обставини, тобто надати їм правову оцінку, зокрема, прийняти до уваги або відхилити. У разі відхилення певних обставин висновки повинні бути мотивованими, особливо, коли має місце несприятливе для особи рішення.

Принцип обґрунтованості рішення вимагає від суб`єкта владних повноважень враховувати як обставини, на обов`язковість урахування яких прямо вказує закон, так і інші обставини, що мають значення у конкретній ситуації. Для цього він має ретельно зібрати і дослідити матеріали, що мають доказове значення у справі, наприклад, документи, пояснення осіб, тощо.

При цьому, суб`єкт владних повноважень повинен уникати прийняття невмотивованих висновків, обґрунтованих припущеннями та неперевіреними фактами, а не конкретними обставинами. Так само недопустимо надавати значення обставинам, які насправді не стосуються справи.

Прийняття рішення, вчинення (не вчинення) дії вимагає від суб`єкта владних повноважень діяти добросовісно, тобто з щирим наміром щодо реалізації владних повноважень та досягнення поставлених цілей і справедливих результатів, з відданістю визначеним законом меті та завданням діяльності, передбачувано, без корисливих прагнень досягти персональної вигоди, привілеїв або переваг через прийняття рішення та вчинення дії.

На необхідність мотивації рішення кадрової комісії вказано Верховним Судом у постанові від 09.11.2021 по справі №640/476/20, як на критерій оцінки судами їх відповідності вимогам ч.2 ст.2 КАС України. Зокрема, належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття. Її обсяг і ступінь залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася Комісія, коли оцінювала прокурора під час проведення співбесіди, тобто які мотиви ухваленого рішення. Особливо-виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про не проходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне.Рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку №221 питань, які мають бути дослідженні в рамках атестації прокурора; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується процедура атестації; є посилання на норми права, якими керувалася Комісія. Таке рішення повинно містити судження Комісії щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його доброчесності та професійної етики, відтак його здатності на належному рівні здійснювати покладені на нього законом обов`язки на займаній посаді.

Вказане узгоджується з висновками Верховного Суду у постанові від 27.10.2021 по справі №340/3563/20.

У справі, що розглядається, дискреційними повноваженнями, серед іншого, є повноваження комісії щодо прийняття одного з двох рішень, зокрема, про успішне або неуспішне рішення про проходження прокурором атестації.

При цьому, законодавець покладає на комісію обов`язок навести у рішенні про неуспішне проходження атестації обставини, які вплинули на його прийняття (п.12 Порядку №233).

Саме конкретні обставини, що вплинули на прийняття рішення, визначають межі дискреції адміністративного органу та його посадових осіб. Наявність або відсутність обставин, вказаних у рішенні, у разі його оскарження, має бути перевірена судами під час розгляду справи з метою надання оцінки спірному рішенню на відповідність критеріям, визначеним статтею 2 КАС України.

Вказане узгоджується з висновками Верховного Суду, викладеними у постанові від 27.04.2021 по справі №640/419/20, які в силу положень ч.5 ст.242 КАС України мають бути враховані при розгляді цієї справи.

Отже, в обсязі встановлених у цій справі фактичних обставин, описаних вище, зважаючи на їхній зміст та юридичну природу, колегія суддів дійшла висновку, що відповідачами не доведено належними та допустимими доказами обставин з приводу того, що за наслідками іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки та програмного забезпечення, кількістьправильних відповідей на поставлені позивачу запитання становила менше 70 балів.

Крім того, з урахуванням тієї обставини, що позивач має тривалий стаж роботи в органах прокуратури, немає жодних стягнень та має на утриманні дітей, а її звільнення з органів прокуратури проведено фактично перед набуттям її права на відставку, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що оспорювані рішення та накази є такими що прийняті без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи позивача і цілям, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).

Таким чином, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про протиправність оспорюваних рішень та наказів, а також наявності підстав для їх скасування.

Враховуючи те, що за наслідком прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження позивачем атестації були прийняті оспорювані накази, відтак вимоги позивача про визнання їх протиправними та скасування також підлягають до задоволення, як похіднівимоги з підстав, викладених судом апеляційної інстанції.

Водночас, колегія суддів вважає помилковим висновок суду першої інстанціїз приводу безпідставного покликання відповідачем у наказах на п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VII, оскільки такий не відповідає правовій позиції, відображеній у постанові Верховного Суду по справі №380/5462/20 від 20.10.2021.

Колегія суддів також вважає, що суд першої інстанції дійшов необґрунтованого висновку про поновлення позивача в Рівненській обласній прокуратурі на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду у кримінальному провадженні та вважає за необхідне вказати наступне.

Частиною першою статті 235 КЗпП України передбачено, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Пунктом 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ визначено єдину умову переведення прокурорів, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, зокрема, успішне проходження атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Відтак, оскільки позивача звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Рівненської області, тому її слід поновити саме на цій посадіз наступного дня, який слідує за днем її звільнення, тобто з 05.05.2020

Досліджуючи доводи представників сторінстосовно прийнятого судом першої інстанції рішення про зобов`язання Рівненської обласної прокуратури нарахувати та виплатити на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 04.05.2020 по дату фактичного поновлення на роботі, колегія суддів вважає, що при ухваленні рішення в цій частині, суд першої інстанції не в повній мірі дотримався норм матеріального права, у зв`язку з чим вказане рішення у названій частині підлягає скасуванню з прийняттям постанови про стягнення з Рівненської обласної прокуратурина користь позивача конкретно визначеної судом суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Так, за змістом положень статті 2411 КЗпП України та пункту 2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України №58 від 29.07.1993, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 17.08.1993 за №110, днем звільнення вважається останній день роботи.

Оскільки, згідно оспорюваних наказів позивача було звільнено з органів прокуратури 04.05.2020, а поновленню вона підлягає з наступного дня, тобто 05.05.2020, а томувиплатуїй середнього заробітку за час вимушеного прогулу слід здійснити, починаючи з 05.05.2020, а не з 04.05.2020, як помилково вказав суд першої інстанції.

Крім того, при прийнятті рішення у цій частині, суд першої інстанції не врахував положень частин першої, другої статті 235 КЗпП України, відповідно до яких при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

У межах спірних правовідносин, органом який розглядає трудовий спір є суд, а відтак саме суд покладено обов`язок щодо прийняття рішення про виплату позивачу певно визначеної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Натомість, суд першої інстанції вказаних положень законодавства не дотримався та безпідставно переклав вказаний обов`язок на Рівненську обласну прокуратуру.

Пленум Верховного Суду України у пункті 6 постанови №13 від 24.12.1999 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» судам роз`яснив, що задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 (далі -Порядок №100), який відповідно до п.п.3 п.1 розділу І підлягає застосуванню для розрахунку середньої заробітної плати у випадку вимушеного прогулу.

З матеріалів справи видно, що час вимушеного прогулу за період з 05.05.2021 по 27.04.2021 (дня ухвалення рішення судом першої інстанції) становить 246 робочих днів.

При обрахунку кількості робочих днів вимушеного прогулу, судом враховано листи Міністерства соціальної політики№1133/0/206-19від 29.07.2019, №3501-06/219від 12.08.2020 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2020 та відповідно 2021 роки».

Згідно абз.3 п.2 Порядку №100, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата.

Відповідно до абз.3 п.3 Порядку №100, усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період(абз.1 п.8 Порядку №100).

Відповідно до довідки прокуратури Рівненської області №18-295 від 04.05.2020, заробітна плата позивача за березень 2020 року складала 55918,45 грн, за квітень 2020 року 19316,95 грн, а всього 75235,40 грн. Середньоденна заробітна плата становить 1835,00 грн (75235,40 грн : 41 днів (фактично відпрацьовані). Середньомісячна заробітна плата з урахуванням податків та зборів становить 36700 грн (1835,00 грн х 20,5 днів (41 робочий день : 2).

Враховуючи ту обставину, що днем звільнення позивача є 04.04.2020, а оскаржуване рішення ухвалене 27.04.2021, беручи до уваги висновки суду апеляційної інстанції про наявність підстав для визнання протиправними та скасування рішення та наказу, а також поновлення позивача на посаді, стягненню підлягає сума середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу, починаючи з дня, наступного за днем звільнення з 05.04.2020і по день ухвалення оскаржуваного рішення.

З урахуванням загальної кількості робочих днів за період вимушеного прогулу, яка складає 246 дні та загальної суми середньої заробітної плати за весь час вимушеного прогулу, на користь позивача підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 451410 грн.

Відповідно до пунктів 2-3 частини першої статті 371 КАС України, негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Отже, суд вірно вказав, що рішення в частині поновлення позивача на посаді та стягнення на користь позивача заробітної плати за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць слід звернути до негайного виконання.

Верховний Суд у постанові від 15.02.2019 по справі №826/6583/14 дійшов висновку, що суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як середній заробіток за час вимушеного прогулу, обраховуються без віднімання сум податків та зборів. Податки і збори із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, присудженої за рішенням суду, підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу зменшується на суму податків і зборів.

Додатково слід зазначити, що суд першої інстанції вирішив стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу по дату фактичного поновлення на роботі та допустив в частині поновлення та стягнення коштів до негайного виконання.

Отже, незалежно від того виконане рішення суду чи ні, середній заробіток стягується з моменту поновлення на посаді і до часу ухвалення судом рішення, яке в частині допускається до негайного виконання.

Питання стягнення коштів поза межами таких дат вирішується шляхом стягнення середнього заробітку або різниці в заробітку за час затримки виконання рішення суду про поновлення на роботі.

Таким чином, суд першої інстанції при ухваленні оскаржуваного рішення неповно з`ясував обставини, що мають значення для справи та у повній мірі правильно застосував до спірних правовідносин норми матеріального права, через апеляційні скарги відповідачів підлягають до задоволення частково.

Згідно п.1, 4 ч.1 ст.317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи та неправильне застосування норм матеріального права.

Щодо розподілу судових витрат, то такий відповідно до ст.139 КАС країни не здійснюється.

Керуючись ст.ст. 139, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325,328, 329 КАС України, суд,

п о с т а н о в и в :

Апеляційні скарги Рівненської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора задовольнити частково.

Визнати протиправними та скасувати накази прокурора Рівненської області від 30 квітня 2020 року за №348к та від 04 травня 2020 за №363к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Рівненської області на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» з 04 травня 2020 року.

Визнати протиправним та скасувати рішення №65 кадрової комісії №2 від 02 квітня 2020 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора».

Поновити ОСОБА_1 в прокуратурі Рівненської області на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Рівненської області з 05 травня 2020 року

У задоволенні решти вимог відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя Н. М. Судова-Хомюк
судді Р. В. Кухтей
Р. П. Сеник
Повне судове рішення складено 19.11.2021.