Справа № 420/11832/21
Суддя: Іванов Е.А.
Дата ухвалення: 2021-11-19 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 листопада 2021 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд в складі судді Іванова Е.А.,

за участі: секретаря Сідлецької А.П., представників: позивача Уртаєва О.І, відповідача Грандовської Г.М., третьої особи Ковальського В.Є.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у режимі відеоконференції адміністративну справу за позовом Управління дорожнього господарства Одеської міської ради до Південного офісу Держаудитслужби, третя особа без самостійних вимог на предмет спору Товариство з обмеженою відповідальністю «Лидер» про визнання протиправним та скасування висновку, -

В С Т А Н О В И В:

Управління дорожнього господарства Одеської міської ради звернулось до суду з позовом до Південного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку відповідача про результати моніторингу закупівлі від 25.06.2021 року UA-2021-03-29-000751-а, мотивуючи це тим, що 29.03.2021 р. Управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради оголошено на електронному майданчику PROZORRO (за посиланням https://prozorro.nov.ua/tender/UA-2021 -03-29- 00075-а) процедуру відкритих торгів з публікацією англійською мовою на закупівлю за назвою предмета закупівлі «Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси» за кодом ДК 021.2015: 50230000-6 - Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги з очікуваною вартістю закупівлі 7100 000.00 грн., площа покриття, що підлягає поточному ремонту, складає 10500,00 м2.

27.05.2021 р. відбувся аукціон, за результатами якого найбільш економічно вигідною пропозицією визначено пропозицію ДП «ЛИДЕР» (Код ) з ціною, що становить 6 978 348,00 грн.

27.05.2021 р. уповноваженою особою, фахівцем з публічних закупівель ОСОБА_1 винесено протокольне рішення № 53 (повідомлення про намір укласти договір), яким визначено Переможцем процедури закупівлі (для юридичної особи) ТОВ «ЛИДЕР» з ціною, що становить 6 978 348,00 грн. та прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем та опубліковано повідомлення про намір укласти договір про закупівлю із переможцем - ДП «ЛИДЕР».

07.06.2021 р. між Позивачем та ТОВ «ЛИДЕР» за № 24 було укладено договір про закупівлю послуг за державні кошти, найменування послуг: «Поточний ремонт вулично- Дорожньої мережі м. Одеси»(ДК 021:2015:50230000-6 - «Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги»), площа покриття, що підлягає поточному ремонту, складає - 10 500 м2, місце надання послуг: м. Одеса, вулично - дорожня мережа. .

14.06.2021 р. відповідно до наказу начальника Південного офісу Держаудитслужби № 314 розпочато моніторинг процедур закупівель відповідно до переліку, що додається з підстави виявлення органом державного фінансового контролю ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній систем закупівель.

25.06.2021 р. Південним офісом Держаудитслужби за результатами моніторингу закупівлі з процедурою відкритих торгів складено висновок, яким встановлено порушення п.10 частини першої ст.10 Закону. За результатами аналізу питання дотримання законодавства у сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерних пропозицій, відповідальності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності укладання договору про закупівлю порушень не встановлено.

З вказаним висновком відповідача позивач не згоден та звернувся до суду за захистом порушених прав.

28.08.2021 відповідач надав суду відзив у якому просив суд відмовити у задоволенні позовних вимог, мотивуючи це тим, що під час моніторингу процедури публічних закупівель поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м.Одеси ДК 021:2015: 50230000-6 - «Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги» відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» проведеною за Наказом начальника Південного офісу Держаудитслужби № 226 встановлено, що 27.05.2021 року позивачем прийнято рішення про намір укласти договір про закуплю з ДП «Лидер». 07.06.2021 року між позивачем та ДП «Лидер» укладений договір №24 про закупівлю послуг за державні кошти. Та разом з Договором в одному файлі « 24-21.pdf» оприлюднено Договірну ціну підписану Замовником та товариством з обмеженою відповідальністю «Фортуна», яке не є переможцем процедури закупівлі, отже замовником не оприлюднено в електронній системі закупівель Договірну ціну до Договору про закупівлю, яка є його невід`ємною частиною, що є порушенням п.10 ч.1 ст.10 Закону України «Про публічні закупівлі».

Ухвалою суду від 14 липня 2021 року позов залишено без руху.

Ухвалою суду від 02 серпня 2021 року відкрито позовне провадження та вирішено, що справа буде розглядатися за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні).

Ухвалою суду від 01 жовтня 2021 року вирішено розгляд справи проводити за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання.

Ухвалою суду від 6 жовтня 2021 року задоволено клопотання представника відповідача та третьої особи та вирішено засідання по справі №420/11832/21, в тому числі призначене на 27.10.2021 року о 9:10 год., здійснювати в режимі відеоконференції поза межами суду за допомогою комплексу технічних засобів та програмного забезпечення «EasyCon».

Дослідивши адміністративний позов, відзив, відповідь на відзив, інші письмові докази, оцінивши їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх всебічному, повному і об`єктивному дослідженні, проаналізувавши положення чинного законодавства, що регулює спірні правовідносини, суд доходить висновку, що позов підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

Відповідно до ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року

№ 922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016 р., визначено, що Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до п.п. 3 п. 4 Положення Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Пунктом 7 Положення встановлено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні".

Відповідно до статті 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Згідно статті 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі" № 922, проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Відповідно до ч.6-8 ст.8 Закону України №922 за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Відповідно до ч.10 ст.8 Закону України №922 у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

14.06.2021 р. відповідно до наказу начальника Південного офісу Держаудитслужби №314 розпочато моніторинг процедур закупівель відповідно до переліку, що додається.

Підставою для здійснення моніторингу стало виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній систем закупівель серед яких закупівля за назвою предмета закупівлі «Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси» за кодом ДК 021.2015: 502» 0000-6 - Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги з очікуваною вартістю закупівлі 7100 000.00 грн., площа покриття, що підлягає поточному ремонту, складає 10500,00 м2.

За результатами проведеного моніторингу процедури закупівлі UA-2021 -03-29- 00075-а складено висновок від 25.06.2021року, яким встановлено порушення, яке полягає в тому, що Замовником разом із Договором в одному файлі « 24-21.pdf» оприлюднено Договірну ціну підписану Замовником та Товариством з обмеженою відповідальністю «Фортуна», яке не є переможцем процедури закупівлі та стороною (підрядником) за Договором про закупівлю послуг за державні кошти від 07.06.2021року №24( а.с.91,92).

Водночас за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерних пропозицій, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності укладання договору про закупівлю висновком порушень не встановлено.

Та з огляду на встановлене порушення відповідач у висновку зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема розірвати договір з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України (а.с.83).

Судом встановлено, що 29.03.2021 р. Управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради оголошено на електронному майданчику PROZORRO (за посиланням https://prozorro.nov.ua/tender/UA-2021 -03-29- 00075-а) процедуру відкритих торгів з публікацією англійською мовою на закупівлю за назвою предмета закупівлі «Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси» за кодом ДК 021.2015: 50230000-6 - Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги з очікуваною вартістю закупівлі 7100 000.00 грн., площа покриття, що підлягає поточному ремонту, складає 10500,00 м2.

21.05.2021 р. відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій тендерні пропозиції ДП «ЛИДЕР», ТОВ «СТРОЙСПЕЦТЕХНИКА» допущенні до аукціону.

27.05.2021 р. відбувся аукціон, за результатами якого найбільш економічно вигідною пропозицією визначено пропозицію ДП «ЛИДЕР» з ціною, що становить 6 978 348,00 грн.

27.05.2021 р. уповноваженою особою, фахівцем з публічних закупівель ОСОБА_1 винесено протокольне рішення № 53 (повідомлення про намір укласти договір), яким визначено переможцем процедури закупівлі (для юридичної особи) ТОВ «ЛИДЕР» з ціною, що становить 6 978 348,00 грн. та прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем.

27.05.2021 р. опубліковано повідомлення про намір укласти Замовником договір про закупівлю із переможцем - ДП «ЛИДЕР».

07.06.2021 р. між Позивачем та ТОВ «ЛИДЕР» укладено договір № 24 про закупівлю послуг за державні кошти, найменування послуг: «Поточний ремонт вулично- Дорожньої мережі м. Одеси»(ДК 021:2015:50230000-6 - «Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги»), площа покриття, що підлягає поточному ремонту, складає - 10 500 м2, місце надання послуг: м. Одеса.

Відповідно до розділу XIV «Додатки до договору» невід`ємною частиною цього Договору є: Договірна ціна та Дефектний акт.

Позивачем разом із Договором в одному файлі « 24-21.pdf» оприлюднено окремі документи «Дефектний акт» та «Договірну ціну» які є невід`ємною частиною Договору №24 відповідно до п.3.2 Договору. Та у додатку до Договору «Договірна ціна» на підписі посадової особи (керівник) генеральної підрядної організації Жураківського А.С. міститься печатка ТОВ «Фортуна».

Після ознайомлення з висновком відповідача Замовник Управління дорожнього господарства ОМР та підрядник ДП «Лідер» 29.06.2021 року уклали додаткову угоду №1 до Договору №24 у якій з метою виправлення технічної помилки долучили до Договору №24 від 07.06.2021 року Договірну ціну засвідчену відбитком печатки підрядної організації Дочірним підприємством «Лидер»(а.с.100-102).

Фактично спірним питанням по цій справі є чи слід вважати порставлену на окремому додатку до Договору печатку іншого підприємства, обставиною що свідчить про не оприлюднення позивачем договору про закупівлю та усіх додатків до нього з дотриманням п.10.ч.1 ст.10 Закону України «Про публічні закупівлі».

Метою Закону України «Про публічні закупівлі» є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до п.10 ч.1 ст.10 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю в т.ч. договір про закупівлю та всі додатки до нього - протягом трьох робочих днів з дня його укладення.

Згідно п.6 ч.1 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Сторонами не заперечується, те що Договір укладений між позивачем та ТОВ «Лидер» та додаток до нього під назвою «Дефектний акт» опрелюднені у строк встановлений ст.10 Закону, а саме -протягом трьох робочих днів з дня його укладання, та зауважень щодо їх змісту, форми відсутні, тому зазначення у оскаржуваному Висновку про те, що Замовником не оприлюднено Договір про закупівлю та всі додатки до нього не відповідають дійсності та суд вважає вочевидь помилковим.

Щодо неврахування відповідачем як належне оприлюднення позивачем одночасно з Договором додатку під назвою -«Договірна ціна» через наявність на підписі посадовой особи Підрядника печатки іншого підприємства -ТОВ «Фортуна», то суд враховує наступне.

Згідно п.1 ч.1 ст. 9 Закону України «Про публічні закупівлі» №922 до основних функцій Уповноваженого органу віднесено розроблення та затвердження переліку формальних помилок.

На виконання вказаних повноважень Міністерством розвитку економіки, торгівли та сільського господарства України Наказом №710 від 15.04.2020 року (зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 29.07.2020 року № 715/34998) затверджений Перелік формальних помилок.

У п.2 та п.4 вказаного Переліку до формальних помилок віднесено : помилка, зроблена учасником процедури закупівлі під час оформлення тексту документа/унесення інформації в окремі поля електронної форми тендерної пропозиції (у тому числі комп`ютерна коректура, заміна літери (літер) та/або цифри (цифр), переставлення літер (цифр) місцями, пропуск літер (цифр), повторення слів, немає пропуску між словами, заокруглення числа), що не впливає на ціну тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі та не призводить до її спотворення та/або не стосується характеристики предмета закупівлі, кваліфікаційних критеріїв до учасника процедури закупівлі; окрема сторінка (сторінки) копії документа (документів) не завірена підписом та/або печаткою учасника процедури закупівлі (у разі її використання).

У п.3.1 Договору №24 від 07.06.2021 року вказано, що ціна цього Договору становить 6978348грн. в т.ч. ПДВ 1163058грн. та ціна в додатку до Договору -«Договірна ціна» збігається з нею, та визначається додатково найменування витрат та їх вартість, які входять до цієї ціни.

Судом встановлено, що керівником ДП "ЛИДЕР" (), яке є переможцем торгів з закупівлі та директором підприємства ТОВ "ФОРТУНА" () - є одна і та ж фізична особа, а саме: Жураківський Анатолій Славович підпис якого стоїть на документах поданих на тендер. При цьому ТОВ «Фортуна» є засновником ДП «Лидер», про що свідчать виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб -підприємців наявні в матеріалах справи.

Суд погоджується з тим, що поставлення печатки ТОВ "ФОРТУНА" на додатку до Договору «Договірна ціна» є помилкою.

Та спірним питанням залишається, чи відноситься вона до формальних, або ні.

Відповідно до ч. 2 ст. 55 Господарського кодексу України (надалі - ГК України) суб`єктами господарювання є господарські організації - юридичні особи, створені відповідно до Цивільного кодексу України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку.

Згідно ч. 1-3 ст.58-1 ГК України суб`єкт господарювання має право використовувати у своїй діяльності печатки. Використання суб`єктом господарювання печатки не є обов`язковим.

Відбиток печатки не може бути обов`язковим реквізитом будь-якого документа, що подається суб`єктом господарювання до органу державної влади або органу місцевого самоврядування. Копія документа, що подається суб`єктом господарювання до органу державної влади або органу місцевого самоврядування, вважається засвідченою у встановленому порядку, якщо на такій копії проставлено підпис уповноваженої особи такого суб`єкта господарювання або особистий підпис фізичної особи - підприємця. Орган державної влади або орган місцевого самоврядування не вправі вимагати нотаріального засвідчення вірності копії документа у разі, якщо така вимога не встановлена законом.

Наявність або відсутність відбитка печатки суб`єкта господарювання на документі не створює юридичних наслідків.

Таким чином, такий реквізит, як печатка не є обов`язковим, адже підпис керівника підприємства може бути скріплений печаткою.

Згідно ч. 2 ст. 207 Цивільного кодексу України, правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо він підписаний його стороною (сторонами). Правочин, який вчиняє юридична особа, підписується особами, уповноваженими на це її установчими документами, довіреністю, законом або іншими актами цивільного законодавства.

Договір про закупівлю послуг за державні кошти № 24 від 07.06.2021 р. разом із додатками - підписаний уповноваженою на це особою, а саме керівником (директором) ДП «Лидер» Жураківським А.С.

Представник третьої особи ДП «Лидер» не заперечував факт підписання Жураківським А.С. як керівником підприємства ТОВ "ЛИДЕР" договору про закупівлю послуг за державні кошти № 24 від 07.06.2021 р. та усіх додатків до нього.

Враховуючи викладене, суд доходить до висновку, що виявлений під час моніторингу недолік: а саме відтиск печатки підприємства ТОВ "ФОРТУНА" на аркушу додатку «Договірна ціна» слід віднести до неістотного та який не є підставою для розірвання укладеного договору, адже він не перешкоджає ідентифікувати учасника договору - підпис директора Жураківського А.С. повноваження якого підтверджуються наказом про призначення, витягом з Державного реєстру, крім того на першому аркуші додатку до Договору «Договірна ціна» зазначені особи між якими вона узгоджена: «Замовник» -Управління дорожнього господарства ОМР, «Підрядчик» -ДП «Лидер».

Суд погоджується з аргументами позивача, що в даному випадку, це є формальною (несуттєвою) помилкою, яка не призводить до жодного спотворення інформації, та на цей час вже виправлена шляхом укладання додаткової угоди № 1 від 29.06.2021 р. до Договору № 24 від 07.06.2021 р.

В той же час, вимога Відповідача щодо розірвання договору № 24 від 07.06.2021 р. є крайньою мірою.

Верховний суд у постанові від 27 квітня 2021 року по справі №127/12200/20, сформулював правову позицію, згідно якої формальні неточності в документах, які не породжують юридичних наслідків, не можуть бути, за загальним правилом, доказом невідповідності документів вимогам Конституції та законів України.

При цьому суд враховує, що проставлення печатки іншого підприємства на договорі не призводить до жодних юридичних наслідків.

Також відповідач не спростував аргументи позивача про те, що після ознайомлення з висновком позивач 29.06.2021 року уклав з ДП «Лидер» додаткову угоду №1 до договору №24 від 07.06.2021року, якою долучено до Договору №24 «Договірну ціну» засвідчену з боку підрядної організацієї відбитком печатки Дочірнього підприємства «Лидер», яку разом з «Договірною ціною» оприлюднив в електронній системі закупівель.

Відповідно до п. 4, 5 ч. 7 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що у Висновку обов`язково зазначаються, зокрема, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі та зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 р. № 552 затверджено Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі.

Згідно Розділу III вказаного Наказу

У констатуючої частини форми висновку зазначаються:

1) дата закінчення моніторингу процедури закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі»;

2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу процедури закупівлі;

3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням:

структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін);

найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

Відповідно до п.2 Розділу III цього Порядку у пункті 2 констатуючої частини форми висновку робиться висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

Тобто висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторінгу процедури закупівлі від 25.06.2021 р., який є предметом оскарження, за своїм змістом є рішенням суб`єкта владних повноважень, прийнятим в межах реалізації повноважень органу державного фінансового контролю, та визначає позивачу певні зобов`язання для виконання.

На виконання вказаних норм відповідач, крім виявлення порушення у п.2 констатуючої частини висновку, зазначив, що за результатами аналізу питання дотримання законодавства у сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерних пропозицій, відповідальності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності укладання договору про закупівлю порушень не встановлено, що відповідає фактичним обставинам та не заперечується позивачем, а тому підстав скасовувати висновок в цій частині суд не вбачає.

При цьому суд враховує, що предметом спору не був наказ про проведення моніторингу закупівлі від 25.06.2021 року UA-2021-03-29-000751-а, та суд не надавав йому оцінку.

Згідно з положеннями частини третьої статті 2 КАС України (у редакції, чинній на момент винесення оскаржуваних судових рішень) у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Вирішуючи даний спір, суд виходить з принципу пропорційності, як одного з елементів верховенства права, та враховує співмірність між виявленим порушенням та засобами його усунення, визначеними відповідачем.

На думку суду, усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків в оформленому документу складеному вже після укладення Договору закупівлі у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, а саме: шляхом розірвання договору про закупівлю послуг, призведе до порушення прав та інтересів третьої особи - Товариства з обмеженою відповідальністю «ДП «Лидер» що є непропорційним у співвідношенні з виявленим недоліком.

Аналогічна правова позиція, висловлена у постанові Верховного Суду від 21 січня 2021 року у справі № 120/1297/20-а.

У пункті 58 рішення у справі «Серявін та інші проти України» ЄСПЛ повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення. Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень. Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті.

Враховуючи викладене суд вважає, що позовні вимоги підлягають задоволенню частково.

Щодо розподілу судових витрат, суд зазначає наступне.

Відповідно до ч.1 ст.139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Позивачем до позову додано квитанцію №ПН 2116 від 23.07.2021 року про сплату судового збору за подання адміністративного позову у розмірі 2270грн. (а.с.116).

Враховуючи наявність підстав для часткового задоволення позовних вимог позивача, суд вважає за необхідне стягнути на його користь суму сплаченого ним судового збору у розмірі 2270 грн. за квитанцією № ПН 2116 від 23.07.2021р. з Південного офісу Держаудитслужби.

Керуючись вимогами ст.ст. 2, 6-11, 77, 180, 192-194, 205, 241-246, 251, 255 КАС України, суд,

ВИРІШИВ:

Позов Управління дорожнього господарства Одеської міської ради до Південного офісу Держаудитслужби задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі від 25.06.2021 року UA-2021-03-29-000751-а в частині встановлення порушення пункту 10 частини першої ст.10 Закону ( не оприлюднення договору про закупівлю та всіх додатків до нього -протягом трьої робочих днів з дня його укладення), а також зобов`язання здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень законодавства у сфері публічних закупівель шляхом розірвання договору викладені у п.3 Констатуючої частини висновку.

В решті позовних вимог відмовити.

Стягнути з Південного офісу Держаудитслужби (м.Одеса вул..Канатна 83, ) за рахунок бюджетних асигнувань на користь Управління дорожнього господарства Одеської міської ради (м.Одеса вул..Ген.Петрова б.22 ) витрати по сплаті судового збору у сумі 2270грн. сплачені за квитанцією №ПН2116 від 23.07.2021р.

Рішення набирає законної сили відповідно до ст.255 КАС України та може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції за правилами встановленими ст..ст.293, 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення виготовлений 19.11.2021р.

Суддя Іванов Е.А.