Справа № 460/3956/20
Суддя: Мікула Оксана Іванівна
Дата ухвалення: 2021-11-10 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 листопада 2021 рокуЛьвівСправа № 460/3956/20 пров. № А/857/16274/21
Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:

головуючого-судді - Мікули О. І.,

суддів - Курильця А. Р., Кушнерика М. П.,

з участю секретаря судового засідання Ратушної М. І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові в залі суду апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 12 травня 2021 року у справі № 460/3956/20 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Прокуратури Рівненської області, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування наказу, рішення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

суддя в 1-й інстанції Комшелюк Т. О.,

час ухвалення рішення 12.05.2021 року,

місце ухвалення рішення м. Рівне,

дата складання повного тексту рішення 13.05.2021 року,

в с т а н о в и в:

Позивач - ОСОБА_1 звернувся в суд з позовом до відповідачів - Прокуратури Рівненської області, Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Офісу Генерального прокурора, в якому просив визнати протиправними та скасувати наказ прокурора Рівненської області від 30 квітня 2020 року № 349к та наказ виконувача обов`язків прокурора області від 8 травня 2020 року №385к про звільнення позивача з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Рівненської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 8 травня 2020 року; визнати протиправним та скасувати рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 2 квітня 2020 року № 88 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора"; поновити позивача на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Рівненської області або рівнозначній посаді в органах прокуратури з 8 травня 2020 року; стягнути на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 8 травня 2020 року по дату винесення судового рішення та фактичного поновлення на роботі.

Рішенням Рівненського окружного адміністративного суду від 12 травня 2021 року у задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись з вказаним судовим рішенням, позивач оскаржив його в апеляційному порядку. Вважає, що оскаржуване рішення прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права, неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, а тому підлягає скасуванню, покликаючись на те, що оскаржуване рішення не відповідає вимогам обґрунтованості, оскільки не містить ні мотивів, ні обставин його прийняття. Вказує, що висновок суду про те, що наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором є підставою для його звільнення відповідно до вимог підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ Прикінцевих та перехідних положень Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури, а не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів, зроблений судом з неправильним застосуванням норм матеріального права. На момент звільнення позивача за пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру відсутній факт ліквідації чи реорганізації прокуратури Рівненської області, також як і не підтвердженими є обставини щодо скорочення чисельності працівників органів прокуратури. Апелянт вважає, що єдиною підставою для звільнення за наведеною вище нормою статті 51 Закону №1697-VII є ліквідація чи реорганізація органів прокуратури або скорочення чисельності працівників органів прокуратури, а не рішення про неуспішне проходження атестації відповідної кадрової комісії. Також зазначає, що у зв`язку із ненаданням кадровою комісією № 1 відповіді на його звернення щодо законності застосування програмного забезпечення, на якому проводилося тестування на загальні здібності та навички, то його проведення є незаконним, відповідно рішення прийняті за результатами його проведення підлягають скасуванню у судовому порядку. З урахуванням наведеного, просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове, яким позовні вимоги задовольнити.

Відповідачі скористалися правом на подання відзивів на апеляційну скаргу, в яких зазначають, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівників, їх знань та навичок. Позивач, подаючи відповідну заяву, був обізнаний з його наслідками, підтвердив своє бажання взяти участь в атестації працівників органів прокуратури та надав згоду на звільнення у разі неуспішного проходження атестації. При цьому, покликання позивача на відсутність рішення Генерального прокурора про ліквідацію чи реорганізацію прокуратури Рівненської області є необґрунтованими, оскільки за приписами Закону України Про прокуратуру такі повноваження не передбачені. Юридичним фактом, що зумовлює звільнення в даному випадку, є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації. Норми, які визначають умови і підстави звільнення прокурора, є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі КЗпП України. Звертають увагу на те, що заяву ОСОБА_1 від 03 квітня 2020 року, яка надійшла на адресу комісії 09 квітня 2020 року, а до Офісу Генерального прокурора 08 квітня 2020 року залишено без розгляду, оскільки станом на час її надходження комісією 02 квітня 2020 року прийнято рішення про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 , обов`язку щодо надання кадровими комісіями відповідей на звернення прокурорів, які не успішно пройшли атестацію чинним законодавством не встановлено. Таким чином, рішення кадрової комісії про не проходження атестації та наказ про звільнення позивача з органів прокуратури є правомірними. У зв`язку з наведеним просять апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.

Позивач (апелянт) у судове засідання повторно не з`явився, про дату, час і місце розгляду справи повідомлений належним чином, позивач повторно подав заяву про відкладення розгляду справи у зв`язку із запровадженням на території Рівненської області «червоної» зони карантину, разом з тим, колегія суддів не вбачає підстав для повторного відкладення розгляду справи; явка учасників справи у судове засідання не була визнана судом обов`язковою, крім того, позивач міг скористатися правом на проведення судового засідання в режимі відеоконференції, однак такого клопотання не заявив, тому враховуючи наведене, суд вважає можливим проведення розгляду справи у відсутності позивача за наявними у справі матеріалами, та на основі наявних у ній доказів.

Представник відповідачів Мельничук Ю. І. у судовому засіданні не погодився з доводами апеляційної скарги позивача, і вважає, що вони не спростовують висновків суду першої інстанції, який ухвалив законне та обґрунтоване рішення, просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Заслухавши суддю-доповідача та пояснення представника відповідачів, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги та відзиви на апеляційну скаргу у їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржуване рішення - без змін з таких підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 з 29 серпня 2001 року по 08 травня 2020 року працював в органах прокуратури Рівненської області на різних посадах, остання прокурор відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Рівненської області.

09 жовтня 2019 року позивач подав Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі, в якій зазначив про намір пройти атестацію, надав згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації.

04 березня 2020 року за результатом проходження першого етапу атестації відповідно до відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора позивач набрав 51 бал.

Згідно з протоколом №7 засідання Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 02 квітня 2020 року, по першому питанню порядку денного Комісією вирішено на підставі п.5 Розділу ІІ Порядку проходження атестації прокурорів, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221 (далі Порядок), за результатами тестування осіб згідно з переліком (Додаток № 1 до цього протоколу) з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, які набрали менше 70 балів, ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації.

На підставі рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 02 квітня 2020 року № 88 прокурором області А. Войтенко винесений наказ від 30 квітня 2020 № 349к, яким вирішено звільнити ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Рівненської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру у перший робочий день після закінчення його тимчасової непрацездатності.

Підставою для прийняття цього наказу зазначено рішення № 88 від 02 квітня 2020 року кадрової комісії № 1.

08 травня 2020 року відповідачем 1 прийнято наказ № 385к Про звільнення ОСОБА_1 , відповідно до якого позивача звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Рівненської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру з 08 травня 2020 року.

Підставою для прийняття цього наказу зазначено: наказ № 349к від 30 квітня 2020 року, рішення № 88 від 02 квітня 2020 року кадрової комісії № 1, листок непрацездатності серія АДН № 948268 від 29 квітня 2020 року.

Позивач, не погоджуючись з такими рішенням та наказами, вважаючи їх протиправними, звернувся в суд з цим позовом.

Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що рішення Першої кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації від 02 квітня 2020 року № 88 та оскаржувані накази прокуратури Рівненської області від 30 квітня 2020 року № 349к та від 08 травня 2020 року № 385к Про звільнення ОСОБА_1 є правомірними та такими, що винесені відповідно до приписів підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113, з дотриманням встановленої процедури та з урахуванням рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурора регіональної прокуратури, а тому підстави для їх скасування відсутні. Крім того, позовні вимоги про поновлення на попередній чи рівнозначній посаді в органах прокуратури та виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними, а тому у задоволенні таких також необхідно відмовити.

Даючи правову оцінку таким висновкам суду першої інстанції, колегія суддів виходить з наступного.

Частина друга статті 19 Конституції України передбачає, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Спірні правовідносини врегульовані Законами №№1697-VII, 113-ІХ (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин). Останній Закон набрав чинності 25 вересня 2019 року та започаткував реформування системи органів прокуратури.

Стаття 4 Закону №1697-VII передбачає, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Законом №1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

Згідно з п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VІІ прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Законом України від 19 вересня 2019 року №113-IX Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури (набрав чинності з 25 вересня 2019 року, далі - Закон №113-IX) запроваджено реформування системи органів прокуратури та до Закону №1697-VII були внесені зміни. Встановлена Законом переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до цього законопроекту було зазначено, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.

Отже, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

У тексті Закону №1697-VII слова Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури замінено відповідно на Офіс Генерального прокурора, обласні прокуратури, окружні прокуратури.

Згідно з п.6 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п.9 ч.1 статті 51 Закону №1697-VІІ.

П.7 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ містить положення, що прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Таким чином, Закон №113-ІХ визначає виключну умову для переведення прокурора, який обіймав посаду в Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, до реформованих Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур - успішне проходження атестації.

У свою чергу, пунктом 19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру за умови настання однієї із наступних підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Закони № 1697-VІІ та 113-ІХ є спеціальними законами, які визначають підстави для звільнення прокурора з посади, при цьому останній Закон встановлює особливості звільнення прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах внаслідок оголошеного реформування системи органів прокуратури і таке звільнення пов`язане з результатами проходження атестації, яка є єдиною умовою переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах.

При цьому ч.3 ст.16 Закону №1697-VІІ обумовлена можливість звільнення прокурорів з посади з підстав та в порядку, передбачених законом (без вказівки на застосування виключно Закону №1697-VІІ).

Таким чином, з аналізу наведених вище правових норм можна дійти висновку про те, що успішне проходження атестації є умовою для переведення прокурора в результаті реформи системи органів прокуратури на посаду прокурора Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур. Натомість рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури є підставою для звільнення з посади.

Процедура атестації прокурорів передбачена п.9 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ та здійснюється відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221 (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин), затверджено "Порядок проходження прокурорами атестації" (далі - Порядок №221).

Згідно з п.1 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора (пункти 2, 4 розділу І Порядку №221).

Відповідно до п.6 розділу І вказаного Порядку №221 атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Пунктами 7-9 розділу І Порядку №221 передбачено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.

За змістом вказаної заяви (додаток 2 до Порядку №221) прокурор підтверджує про ознайомлення з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку, та наслідками неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, - звільнення з посади прокурора за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ.

Згідно з п.10 розділу І Порядку №221 заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Особа, яку за рішенням суду поновлено на посаді прокурора або слідчого прокуратури після 15 жовтня 2019 року, подає таку заяву Генеральному прокурору упродовж 5 днів після видання керівником органу прокуратури наказу про її поновлення на посаді. Заява підписується прокурором особисто.

Відповідно до п.11 розділу І Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою.

Таким чином, атестація здійснюється шляхом особистої участі прокурора на всіх етапах атестації, а можливість повторного проходження одним і тим самим прокурором атестації чи хоча б одного з її етапів не допускається. Підставою для визначення комісією нового часу (дати) складання відповідного іспиту для прокурора є виключно технічні або інші причини, незалежні від членів комісії та прокурора, які перешкодили проведенню атестації.

Розділом ІІ Порядку №221 врегульовано порядок складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Зі змісту п.1-5 розділу ІІ Порядку №221 вбачається, що після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку. Ці положення поширюються на всі етапи атестації.

Так, п.1 розділу 5 Порядку №221 передбачає, що уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії.

Відповідно до п.2 цього ж розділу у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

П.3 цього розділу вказує, що у разі істотного порушення прокурором порядку проведення атестації (наприклад, використання під час тестування сторонніх джерел інформації, мобільного зв`язку, власних технічних приладів; спілкування з іншими прокурорами під час тестування; залишення приміщення під час проходження іспиту, співбесіди; публічного прояву грубої неповаги до членів кадрової комісії чи членів робочої групи; перевищення встановленого часу для виконання практичного завдання; спроба фотографування або винесення матеріалів практичного завдання за межі приміщення, у якому проходить атестація, тощо) такий прокурор припиняє участь в атестації, а кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження таким прокурором атестації. У такому випадку у протоколі засідання вказується, яке саме порушення здійснив прокурор.

Прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури (пункт 3-1).

Кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Рішення кадрових комісій, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури, при якому функціонує відповідна кадрова комісія.

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру. Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

З аналізу вищезазначених норм вбачається, що організаційну підготовку до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації забезпечують члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії. Також встановлено порядок подання зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації: такі подаються прокурором голові або секретарю комісії. Атестація триває до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження її прокурором. У свою чергу, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі п.9 ч.1 статті 51 Закону №1697-VІІ.

21 лютого 2020 року наказом Генерального прокурора №105 було затверджено для оприлюднення на офіційному веб-сайті Офісу перелік тестових питань та правила складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів регіональних прокуратур.

Сторонами не заперечується, що згідно з затвердженим графіком складання позивачем іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, іспит було призначено на 04 березня 2020 року.

За наслідками складання такого іспиту позивач набрав 51 бал, тобто менше встановленого законом прохідного балу (70), у зв`язку з чим 02 квітня 2020 року Першою кадровою комісією прийняте рішення № 88 про неуспішне проходження позивачем атестації, що повністю відповідає вимогам пункту 5 Розділу IІ Загальні положення Положення № 221.

Крім того, результати складання позивачем іспиту відображені у відповідній відомості, достовірність яких позивач підтвердив шляхом проставляння власного підпису. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, останнім не зазначено.

Зважаючи на те, що позивач за результатами тестування отримав лише 51 бал, тому у Кадрової комісії були наявні усі правові підстави для прийняття 02 квітня 2020 року оскаржуваного рішення №88, оскільки прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації (пункт 5 Розділу II. Складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора Порядку №221).

Колегія суддів зауважує, що законодавець, ввівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, зазначив, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації.

Оскільки метою проведення атестації прокурорів є надання оцінки їхній професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності, кожен з етапів атестації прокурорів має на меті проявити і оцінити різні аспекти професійної підготовки і кваліфікації прокурора. Результат складеного прокурором іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички є одним з етапів проходження атестації, тобто самостійним показником визначення рівня професійної компетентності. Під час проведення атестації Комісія вирішує питання відповідності прокурора здійснювати свої повноваження, а тому така особа повинна підтвердити свою відповідність за певними критеріями та відповідними показниками у тій послідовності, яку встановила Комісія.

Суд першої інстанції правильно зазначив, що, подаючи заяву від 09 жовтня 2019 року, позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком №221, зокрема, і щодо того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком №221, а також за умови настання однієї із підстав, передбачених пунктом 19 Розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ, його буде звільнено з посади прокурора, тобто позивач цілком і повністю був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодилася на їх застосування.

У протилежному випадку, позивач мав право відмовитись від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, чого останнім зроблено не було.

У спірних правовідносинах позивач знаходився у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не міг не усвідомлювати юридичних наслідків щодо не проходження атестації з метою переведення до обласної прокуратури.

З врахуванням наведеного вище, вбачається, що результати атестації позивача у розумінні пункту 5 Розділу II Порядку № 221 - набрання меншої кількості балів, ніж прохідний бал, об`єктивно вказують на наявність підстав для ухвалення рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, а тому колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що, приймаючи оскаржуване рішення № 88, Перша кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур діяла в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Законом № 113, з дотриманням принципів пропорційності та законності. Тому доводи позивача в цій частині є необґрунтованими та безпідставними.

Щодо доводів позивача про те, що його не ознайомили із спірним рішенням кадрової комісії, чим порушено право на оскарження такого рішення.

Як встановлено судом першої інстанції, позивач не ознайомлений під підпис із рішенням кадрової комісії про неспішне проходження ним атестації. Разом з тим, цей факт не є підставою для визнання такого рішення протиправним та його скасування, оскільки таке рішення все ж оскаржене позивачем у судовому порядку, що дозволяє дійти висновку про обізнаність позивача із таким рішенням.

Щодо тверджень позивача про те, що кадровою комісією №1 на його звернення не надано відповіді та не підтверджено законність застосування програмного забезпечення, на якому проводилося тестування на загальні здібності та навички, відповідно рішення прийняті за результатами його проведення підлягають скасуванню у судовому порядку, то колегія суддів зазначає наступне.

З матеріалів справи вбачається, що 03 квітня 2020 року позивачем на адресу відповідача скеровано заяву, в якій він повідомив, що перед початком проходження тестування в нього виникли проблеми зі здоров`ям, у зв`язку із чим такі обставини вплинули на результати тестування. У зв`язку із цим позивач просив надати можливість перездати іспит, однак позивач у цій заяві не просив надати відповідь та підтвердити законність застосування програмного забезпечення, на якому проводилося тестування на загальні здібності та навички.

Крім того, комісією розглянуто заяву ОСОБА_1 від 03 квітня 2020 року про повторне проходження атестації, що підтверджується протоколом № 8 засідання першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10 квітня 2020 року, в якому зазначено, що вказане звернення надійшло на адресу комісії 09 квітня 2020 року, а до Офісу Генерального прокурора 08 квітня 2020 року. При цьому, комісією 02 квітня 2020 року прийнято рішення про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 , оскільки останній за результатами тестування набрав 51 бал та будь-яких звернень на адресу комісії від нього не надходило (питання перше порядку денного протоколу засідання першої кадрової комісії № 7 від 02 квітня 2020 року), а тому першою кадровою комісією вирішено звернення ОСОБА_1 залишити без розгляду.

Як правильно зазначив суд першої інстанції, Порядком № 221 не встановлено обов`язку щодо надання кадровими комісіями відповідей на звернення прокурорів, які не успішно пройшли атестацію.

Крім того, позивач жодних заяв щодо стану здоров`я з метою перенесення дати іспиту, як це передбачено у п.11 Розділу І Порядку, завчасно до комісії не подавав, (доказів протилежного суду не надано) та фактично використав своє право на проходження відповідного етапу атестації. Як правильно зауважив суд першої інстанції, у разі об`єктивної наявності технічних збоїв під час тестування, єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається, є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, а просить, з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день. Однак, таких дій позивачем вчинено не було, що підтверджується матеріалами справи. Крім того, технічні збоїв або про погане самопочуття, позивач міг зазначити також у відомості, в якій розписувався відразу після завершення тестування, засвідчуючи отриманий результат, але і такі факти відсутні.

Таким чином, колегія суддів вважає, що твердження позивача про те, що кадровою комісією № 1 на його звернення не надано відповіді та не підтверджено законність застосування програмного забезпечення, на якому проводилося тестування на загальні здібності та навички, відповідно рішення прийняті за результатами його проведення підлягають скасуванню у судовому порядку, є безпідставними, не підтвердженими належними та допустимими доказами.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що виходячи з неуспішного проходження атестації (анонімного тестування) позивачем, Кадрова комісія №1 прийняла Рішення №88 про неуспішне проходження атестації позивачем.

Щодо покликань апелянта на невмотивованість рішення Першої кадрової комісії, то колегія суддів такі відхиляє, оскільки згідно з пунктом 5 розділу ІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

У зв`язку із цим Перша кадрова комісія на підставі пунктів 13, 17 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ, пункту 6 розділу І, пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221 прийняла рішення від 02 квітня 2020 року №88 про неуспішне проходження позивачем атестації.

Таким чином, аналізуючи зазначені обставини справи, колегія суддів дійшла висновку, що оскаржуване позивачем рішення кадрової комісії є обґрунтованим, містить покликання на нормативно-правові акти, обґрунтування щодо набрання позивачем за результатами складання іспиту у формі тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора та навички 51 бал, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту.

Щодо покликань апелянта на відсутність факту скорочення штату, ліквідації чи реорганізації прокуратури Рівненської області, що виключає можливість звільнення з посади та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 статті 51 Закону №1697-VІІ, колегія суддів наголошує на наступному.

Згідно з ч.3 ст.16 Закону України Про прокуратуру прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Підпунктом 2 п.19 р.ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України Про прокуратуру за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Зазначені норми Закону є спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів, мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами.

Статтею 4 Закону України Про прокуратуру передбачено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховного Радою України.

Відповідно до п.19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ, звільнення прокурорів за п.9 ч.1 ст.51 Закону України Про прокуратуру здійснюється за умови настання однієї з підстав, передбачених пп.1-4 п.19 розділу II Закону №113-ІХ. При цьому, такої умови як прийняття уповноваженими органами чи особами рішень про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, скорочення кількості прокурорів вказаним пунктом не передбачено.

Юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України Про прокуратуру в даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури.

Крім того, скорочення кількості прокурорів органів прокуратури передбачено ст.14 Закону України Про прокуратуру у зв`язку із внесенням до неї змін Законом №113-ІХ.

Матеріалами справи стверджується, що оскаржувані Накази №349к та №385к про звільнення позивача з посади відповідно до п.9 ч.1 статті 51 Закону №1697-VІІ прийняті на підставі Рішення №88 про неуспішне проходження атестації прокурором. Таким чином, юридичним фактом, який передував та зумовив звільнення позивача з Посади, стало саме рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури (п.19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-Х).

Колегія суддів погоджується з доводами апелянта про відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, станом на час звільнення з Посади. Разом з тим, враховуючи те, що звільнення на підставі п.9 ч.1 статті 51 Закону України Про прокуратуру прямо передбачене пп.2 п.19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX та пов`язано з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, колегія суддів відхиляє вказані доводи апелянта як окрему підставу для скасування оскаржуваного наказу.

У спірних правовідносинах юридичним фактом, що зумовлює звільнення апелянта на підставі зазначеної норми, є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів, а виключно наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

Запровадження Законом №113-IX атестації прокурорів Генеральної прокуратури України як однієї з умов для їх переведення в Офіс Генерального прокурора та обласної прокуратури, зокрема, пов`язане, в тому числі, із створенням передумови для побудови системи прокуратури, кадровим перезавантаженням органів прокуратури та способом перевірки та оцінки кваліфікацій чинних прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах. Така атестація визначена законодавцем та відбувалась у спосіб і порядок, який є діючим і стосується усіх прокурорів, які виявили намір пройти атестацію, а тому не може вважатись протиправною чи такою, що носить дискримінаційних характер по відношенню до апелянта.

Як встановлено судом, позивач, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не міг не усвідомлювати юридичних наслідків не проходження одного з етапів атестації. В іншому випадку, позивач мав повне право відмовитись від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок №221.

Колегія суддів вважає за необхідне вказати на те, що запровадження законодавцем такого механізму реформування органів прокуратури України безперечно є втручанням у приватне життя особи прокурора у розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності). Проте таке втручання прямо передбачене законом і переслідує абсолютно легітимну ціль відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України. Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності в цьому разі є повністю співставною зі ступенем втручання держави з аналогічною метою в діяльність особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним, і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20 січня 2016 року № 1-в/2016.

Аналізуючи наведені вище правові норми та встановлені фактичні обставини справи у їх сукупності, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що, рішення Першої кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації від 02 квітня 2020 року № 88 та оскаржувані накази прокуратури Рівненської області від 30 квітня 2020 року № 349к та від 08 травня 2020 року № 385к Про звільнення ОСОБА_1 , є правомірними та такими, що винесені відповідно до приписів підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113, з дотриманням встановленої процедури та з урахуванням рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурора регіональної прокуратури, а тому підстави для їх скасування відсутні.

Крім того, оскільки позовні вимоги про поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимоги про скасування наказу про звільнення, який визнаний судом правомірним, то в цій частині суд першої інстанції правильно відмовив у задоволенні позовних вимог.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом у постановах від 21 вересня 2021 року (справа №200/5038/20-а, №160/6204/20), від 20 жовтня 2021 року (справа №380/5462/20).

Таким чином, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги позивача не знайшли свого підтвердження та спростовуються висновками суду першої інстанції, які зроблені на підставі повного, всебічного та об`єктивного аналізу відповідних правових норм та фактичних обставин справи.

Фактично всі доводи позивача про протиправність дій відповідача щодо проведення атестації, ґрунтуються на його незгоді з положеннями Закону № 113-IX і Порядку № 221, які, на його думку, порушують, зокрема, і права та гарантії, що визначені Кодексом законів про працю України та Конституцією України. Разом з тим, колегія суддів звертає увагу на ту обставину, що положення Закону №113-IX на день їх виконання відповідачем і прийняття оскаржуваного наказу були (та є) чинними, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавалися. Так само були чинними і положення Порядку № 221, а тому правові підстави для їх незастосування відсутні.

Крім того, колегія суддів зазначає, що інші зазначені позивачем в апеляційній скарзі обставини, крім вищеописаних обставин, ґрунтуються на довільному трактуванні фактичних обставин справи і норм матеріального права, а тому такі не вимагають детальної відповіді або спростування.

Колегія суддів також враховує позицію ЄСПЛ (в аспекті оцінки аргументів апелянта), сформовану у справі Серявін та інші проти України (№ 4909/04): згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії (Ruiz Torijav. Spain) № 303-A, пункт 29).

Також згідно з п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Наведене дає підстави для висновку, що доводи скаржника у кожній справі мають оцінюватись судами на предмет їх відповідності критеріям конкретності, доречності та важливості в межах відповідних правовідносин з метою належного обґрунтування позиції суду.

З врахуванням вищенаведеного колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про безпідставність позовних вимог, правильно і повно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, тому відповідно до ст.316 КАС України апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а рішення суду - без змін.

Керуючись ст. 242, 243, 250, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд,-

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 12 травня 2021 року у справі № 460/3956/20 без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку, лише у випадках передбачених ст.328 КАС України, протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий суддя О. І. Мікула
судді А. Р. Курилець
М. П. Кушнерик
Повне судове рішення складено 16 листопада 2021 року.