Справа № 420/1842/21
Суддя: Лук'янчук О.В.
Дата ухвалення: 2021-11-16 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 листопада 2021 р.м.Одеса Справа № 420/1842/21

Категорія: 108010000 Головуючий в 1 інстанції: Бутенко А. В.

Час і місце ухвалення: м.Одеса

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого Лук`янчук О.В.

суддів Бітова А. І.

Ступакової І. Г.

при секретарі Поварчук В. В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 01 червня 2021 року по справі за позовом Фірма "ОРФЕЙ-ДСВ" у вигляді товариства з обмеженою відповідальністю до Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області про визнання протиправною та скасування постанови №127 від 30.07.2020 року,-

В С Т А Н О В И Л А :

Фірма "ОРФЕЙ-ДСВ" у вигляді товариства з обмеженою відповідальністю звернулася до суду з позовом до Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області, в якому позивач просить:

визнати протиправною та скасувати постанову Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області №127 від 30.07.2020 року.

В обґрунтування позовних вимог зазначає, що 21.07.2020 року інспекторами Головного управління Держспоживслужби в Одеській області була здійснена спроба проведення позапланової перевірки позивача з питань дотримання норм антитютюнового законодавства. Перевірка проводилась на підставі звернення фізичної особи ОСОБА_1 . Адміністратор закладу запропонувала інспекторам зачекати прибуття уповноваженої особи - директора підприємства. Однак, інспектори не дочекавшись уповноваженої особи, намагалися вручити копію повідомлення про проведення перевірки адміністратору, яка відмовилась його отримувати під розпис, оскільки не є уповноваженою на те особою. 27 липня 2020 року на адресу підприємства надійшло поштове відправлення від ГУ Держпродспоживслужби в Одеській області, в якому був Акт перевірки №2896/05 від 22.07.2020 року, а 6 серпня 2020 року, засобами поштового зв`язку підприємство отримало Постанову про накладання стягнень за порушення законодавства Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров`я населення №127 від 30.07.2020р. в у розмірі 31 000, 00 грн.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 01 червня 2021 року адміністративний позов Фірми ОРФЕЙ-ДСВ у вигляді товариства з обмеженою відповідальністю до Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області про визнання протиправною та скасування постанови №127 від 30.07.2020 року задоволено.

Визнано протиправною та скасовано постанову Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області №127 від 30.07.2020 року.

Стягнути на користь Фірми ОРФЕЙ-ДСВ у вигляді товариства з обмеженою відповідальністю за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області судовий збір у розмірі 2270 гривень.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду першої інстанції, Головне управління Держпродспоживслужби в Одеській області подало апеляційну скаргу, в якій посилаючись на неправильно встановлені обставини справи та порушення норм права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт вказує, що керівник підприємства була повідомлена про проведення перевірки, водночас до закінчення заходу не з`явилася. При цьому вказує, що працівники контролюючого органу були допущені до перевірки та ними баули отримані документи, зокрема ліцензія на право роздрібної торгівлі тютюновими виробами та виписка з Єдиного реєстру, а отже вони не мали підстав вважати, що адміністратор є не уповноваженою особою суб`єкта господарювання. Крім того вказують, що технічна помилка в назві при наявності вірного зазначення коду ЄДРПОУ не може бути підставою для скасування постанови. По факту виявлених порушень зазначає, що такі підтверджені фото фіксацією та до позивача застосовано мінімальні розміри штрафних санкцій.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Судом першої інстанції встановлено, що Фірма ОРФЕЙ-ДСВ у формі товариства з обмеженою відповідальністю (далі - Фірма ОРФЕЙ-ДСВ у формі ТОВ), , здійснює наступні види діяльності (за КВЕД): 56.30 Обслуговування напоями (основний); 47.11 Роздрібна торгівля в неспеціалізованих магазинах переважно продуктами харчування, напоями та тютюновими виробами; 56.10 Діяльність ресторанів, надання послуг мобільного харчування; 68.20 Надання в оренду й експлуатацію власного чи орендованого нерухомого майна; 73.20 Дослідження кон`юнктури ринку та виявлення громадської думки.

07.07.2020 року на електронну адресу Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту прав споживачів надійшла скарга громадянина ОСОБА_2 щодо порушення вимог законодавства про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів та їх шкідливого впливу на здоров`я, відповідно до якої громадянин Роклев просив вжити заходів, зокрема, щодо кафе 317 ТОВ ОРФЕЙ-ДСВ (а.с.76-77).

08.07.2020 року директор департаменту захисту споживачів направив лист № 15.4-13/2/10063 до ГУ Держпродспоживслужби в Одеській області про проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю) на підставі звернення фізичної особи про порушення її законних прав, зокрема, суб`єктом господарювання ТОВ ОРФЕЙ-ДСВ за адресою: м. Чорноморськ, вул. 1-го Травня, 5/180, заклад ресторанного господарства 317 (а.с.74-75).

16.07.2020 року Головним управлінням Держпродспоживслужби в Одеській області видано наказ № 3328 Про проведення позапланової перевірки ТОВ ОРФЕЙ-ДСВ за адресою: м. Чорноморськ, вул. 1-го Травня, 5/180, заклад ресторанного господарства 317 на предмет дотримання норм антитютюнового законодавства з питань зазначених у зверненні гр. ОСОБА_3 , у період з 21.07.2020 року по 22.07.2020 року (а.с.72).

16.07.2020 року Головним управлінням Держпродспоживслужби в Одеській області видано направлення № 2976 із зазначенням строку проведення плановою заходу з 21.07.2020 року по 22.07.2020 року (а.с.73).

За результатами заходу державного контролю стосовно додержання вимог антитютюнового законодавства складено Акт №2896/05 від 22.07.2020 року, відповідно до якого виявлені порушення п.9 ч.2 ст.13 Закону України Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров`я населення, а саме:

- факт куріння, кальяну (випаровування диму), яке значно погіршує стан здоров`я інших відвідувачів;

- відсутність документів на табачні вироби, які застосовувались при вироблені кальяну;

- факт стимулювання продажу тютюнових виробів;

- розміщення попільничок;

- куріння тютюнових виробів, а також кальянів у закладі громадського харчування 317 ТОВ ОРФЕЙ-ДСВ за адресою: м. Чорноморськ, вул. 1 -го Травня, 5/180 (а.с.31).

У графі Пояснення, зауваження або заперечення акту №2896/05 від 22.07.2020 року міститься напис: Представник суб`єкта господарування не з`явився.

Також, у графі керівник суб`єкта господарювання або уповноважена ним особа зазначена ОСОБА_4 .

30.07.2020 року Головним управлінням Держпродспоживслужби в Одеській області прийнято постанову №127 про накладання на ТОВ ОРФЕЙ-ДСВ фінансових санкцій у вигляді штрафу у розмірі 31 000,00 грн. за куріння, факт стимулювання продажу тютюнових виробів, розміщення попільничок, відсутність наочної інформації, яка передбачена чинним законодавством у закладі 317, відповідно до ст. 20 Закону України Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров`я населення.

Не погодившись з прийнятою постановою, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що перевірка закладу ресторанного господарства 317 Фірми ОРФЕЙ-ДСВ у формі ТОВ здійснено без дотримання вимог Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності (розгляду справи за відсутності письмових пояснень керівника), а тому прийшов до висновку, що постанова № 127 від 30.07.2020 року є незаконною та підлягає скасуванню.

Надаючи правову оцінку рішенню суду першої інстанції з урахуванням доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Закон України «Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів та їх шкідливого впливу на здоров`я населення» N 2899-IV від 22 вересня 2005 року визначає основні принципи та напрями державної політики щодо попередження куріння тютюнових виробів, зниження рівня їх вживання серед населення, обмеження доступу до них дітей, охорони здоров`я населення від шкоди, що завдається їхньому здоров`ю внаслідок розвитку захворювань, інвалідності, а також смертності, спричинених курінням тютюнових виробів чи іншим способом їх вживання.

Згідно Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" заходами державного нагляду (контролю) є планові та позапланові заходи, які здійснюються шляхом проведення перевірок, ревізій, оглядів, обстежень та інших дій.

Одним з принципів державного нагляду (контролю) є здійснення державного нагляду (контролю) лише за наявності підстав та в порядку, визначених законом.

Частиною першою статті 4 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) в сфері господарської діяльності" визначено, що державний нагляд (контроль) здійснюється за місцем провадження господарської діяльності суб`єкта господарювання або його відокремлених підрозділів, або у приміщенні органу державного нагляду (контролю) у випадках, передбачених законом.

Згідно з положеннями частини одинадцятої статті 4 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) в сфері господарської діяльності" плановий чи позаплановий захід щодо суб`єкта господарювання - юридичної особи має здійснюватися у присутності керівника або особи, уповноваженої керівником. Плановий чи позаплановий захід щодо фізичної особи-підприємця має здійснюватися за його присутності або за присутності уповноваженої ним особи

Відповідно до ст. 6 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" підставами для здійснення позапланових заходів є, зокрема, обґрунтоване звернення фізичної особи про порушення суб`єктом господарювання її законних прав. Позаплановий захід у цьому разі здійснюється тільки за наявності згоди центрального органу виконавчої влади на його проведення.

Згідно зі статтею 7 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» для здійснення планового або позапланового заходу орган державного нагляду (контролю) видає наказ, який має містити найменування суб`єкта господарювання, щодо якого буде здійснюватися захід, та предмет перевірки. На підставі наказу оформляється посвідчення (направлення) на проведення заходу, яке підписується керівником або заступником керівника органу державного нагляду (контролю) (із зазначенням прізвища, ім`я та по батькові) і засвідчується печаткою.

Приписами ч.5 ст. 7 Закону №877-V передбачено, що перед початком здійснення заходу посадові особи органу державного нагляду (контролю) зобов`язані пред`явити керівнику суб`єкта господарювання - юридичної особи, її відокремленого підрозділу або уповноваженій ним особі (фізичній особі - підприємцю або уповноваженій ним особі) посвідчення (направлення) та службове посвідчення, що засвідчує посадову особу органу державного нагляду (контролю), і надати суб`єкту господарювання копію посвідчення (направлення).

Частиною 6 статті 7 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» передбачено, що за результатами здійснення планового або позапланового заходу посадова особа органу державного нагляду (контролю), у разі виявлення порушень вимог законодавства, складає акт.

Посадова особа органу державного нагляду (контролю) зазначає в акті стан виконання вимог законодавства суб`єктом господарювання, а в разі невиконання - детальний опис виявленого порушення з посиланням на відповідну вимогу законодавства. В останній день перевірки два примірники акта підписуються посадовими особами органу державного нагляду (контролю), які здійснювали захід, та суб`єктом господарювання або уповноваженою ним особою, якщо інше не передбачено законом.

Якщо суб`єкт господарювання не погоджується з актом, він підписує акт із зауваженнями. Зауваження суб`єкта господарювання щодо здійснення державного нагляду (контролю) є невід`ємною частиною акта органу державного нагляду (контролю).

У разі відмови суб`єкта господарювання підписати акт посадова особа органу державного нагляду (контролю) вносить до такого акта відповідний запис.

Статтею 10 Закону №877-V передбачено, що суб`єкт господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) має право, крім іншого, одержувати та ознайомлюватися з актами державного нагляду (контролю); надавати органу державного нагляду (контролю) в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта.

Аналогічні норми містить Порядок проведення перевірок суб`єктів господарювання сфери торгівлі і послуг, у тому числі ресторанного господарства, якості продукції, додержання обов`язкових вимог щодо безпеки продукції, а також додержання правил торгів та надання послуг, затверджений наказом Міністерства економічного розвитку та торгівлі України від 07 березня 2012 року №310 (далі по тексту - Порядок).

Як вбачається з матеріалів справи, відповідачем проведено перевірку позивача відповідно до наказу№ 3328 Про проведення позапланової перевірки ТОВ ОРФЕЙ-ДСВ за адресою: м. Чорноморськ, вул. 1-го Травня, 5/180, заклад ресторанного господарства 317 на предмет дотримання норм антитютюнового законодавства з питань зазначених у зверненні гр. ОСОБА_3 , у період з 21.07.2020 року по 22.07.2020 року.

За результатами заходу державного контролю стосовно додержання вимог антитютюнового законодавства складено Акт №2896/05 від 22.07.2020 року, відповідно до якого виявлені порушення п.9 ч.2 ст.13 та ч. 1 ст. 16 Закону України Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров`я населення.

30.07.2020 року Головним управлінням Держпродспоживслужби в Одеській області прийнято постанову №127 про накладання на ТОВ ОРФЕЙ-ДСВ фінансових санкцій у вигляді штрафу у розмірі 31 000,00 грн. за куріння, факт стимулювання продажу тютюнових виробів, розміщення попільничок, відсутність наочної інформації, яка передбачена чинним законодавством у закладі 317, відповідно до ст. 20 Закону України Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров`я населення.

Надаючи оцінку доводам позивача в частині порушення процедури проведення перевірки, колегія суддів зазначає наступне.

Колегія суддів зазначає, що вищенаведені норми законодавства дають підстави дійти висновку, що проведення перевірки суб`єкта господарювання має здійснюватися у присутності керівника або особи, уповноваженої керівником.

З Акту перевірки № 2896/05 від 22.07.2020 року вбачається, що керівником суб`єкта господарювання є ОСОБА_4 .

ОСОБА_5 (адміністратор), яка була присутня на час прибуття посадових осіб відповідача для проведення позапланового заходу, не була наділена повноваженнями на представництво, про що повідомила відповідача.

При цьому, з матеріалів справи вбачається, що ані суб`єкт господарювання ані його уповноважена особа не були на об`єкті перевірки під час її проведення.

Так, колегія суддів зазначає, що матеріалами справи підтверджено, що в графі пояснення, зауваження та/або заперечення та у графі керівник суб`єкта господарювання та/або уповноважена ним особа міститься запис представник суб`єкта господарювання не з`явився та міститься відмітка, що керівник суб`єкта господарювання також «не з`явився».

При цьому, згідно вимог законодавства, у разі відмови суб`єкта господарювання від підписання акту про це робиться відповідна відмітка, якої вищезазначений акт не містить.

Отже, як встановлено судом та підтверджується матеріалами справи, проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю) головними спеціалістами відділу контролю за рекламою, дотриманням антитютюнового законодавства та пробірного контролю Управління захисту прав споживачів Ващенко В.Г. та Найбовим В.П. здійснено за відсутності керівника суб`єкта господарювання Гордєєвої Р.С. або уповноваженої особи.

Доводи апелянта, що працівники контролюючого органу були допущені до перевірки та ними були отримані документи, зокрема ліцензія на право роздрібної торгівлі тютюновими виробами та виписка з Єдиного реєстру, а отже вони не мали підстав вважати, що адміністратор є не уповноваженою особою суб`єкта господарювання, колегія суддів не приймає до уваги, оскільки такі спростовуються вищенаведеними записами в акті перевірки.

При цьому, колегія суддів зазначає, що чинне законодавство України не передбачає право відповідача на проведення перевірки за відсутності позивача, який зобов`язаний перевірити повноваження контролюючого органу та допустити відповідача до перевірки.

За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про порушення посадовими особами ГУ Держспоживслужби в Одеській області вимог ч. 11 ст.4 Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності.

Крім того, колегія суддів з урахуванням вищевикладеного також зазначає, що відповідно до ст.20 Закону № 2899-IV фінансові санкції накладаються після розгляду матеріалів, які засвідчують факт порушення, а саме на підставі акту та письмових пояснень керівника відповідного суб`єкта господарювання та документів, що стосуються справи.

З матеріалів справи крім вищезазначеного також не вбачається наявність будь-яких пояснень від суб`єкта господарювання, оскільки перевірку проведено за його відсутності.

Вказане свідчить про порушення відповідачем вимог закону в частині розгляду справи за відсутності письмових пояснень керівника та накладення на позивача штрафних санкцій спірною постановою, що є свідченням її незаконності та необґрунтованості, що вірно встановлено судом першої інстанції.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що відповідачем перевірку проведено з порушенням процедури та порядку її проведення, а невиконання вимог закону щодо процедури та порядку проведення перевірки призводить до визнання перевірки незаконною та тягне за собою відсутність правових наслідків такої перевірки, а отже суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про задоволення позовних вимог.

По факту виявлених порушень колегія суддів оцінки не надає, оскільки порушення процедури та порядку проведення перевірки є самостійною підставою для скасування оскаржуваної постанови.

Отже, доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують, а зводяться до переоцінки доказів, яким судом першої інстанції надано належну правову оцінку, а отже не дають підстав для скасування рішення суду першої інстанції.

Оскільки судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи та постановлено судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, тому, відповідно до ст.316 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду - без змін.

Керуючись ст.ст, 308, 310,315, 317, 321, 322, 325, 328 КАС України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И ЛА :

Апеляційну скаргу Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області залишити без задоволення.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 01 червня 2021 року залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено та підписано 17 листопада 2021 року

Головуючий суддя: О.В. Лук`янчук

Суддя: А.І.Бітов

Суддя: І. Г. Ступакова