Справа № 640/33311/20
Суддя: Беспалов Олександр Олександрович
Дата ухвалення: 2021-11-02 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 листопада 2021 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді: Беспалова О. О.
суддів: Ключковича В. Ю., Парінова А. Б.,
за участю секретаря: Волошка О. Л.

представника позивача Юхимця О. С., представника відповідача Гаврилюк О.М., представника третьої особи Кутєпова О.Є., розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Києві апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Київської міської прокуратури на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 01 липня 2021 року (місце ухвалення: місто Київ, час ухвалення: не зазначений, дата складання повного тексту: 03.08.2021) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) у складі Офісу Генерального прокурора, Київська міська прокуратура, третя особа: Офіс Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку,-

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 звернулась до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом (з урахуванням заяви про зміну предмету позову) до Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокурату, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) та Київської міської прокуратури, за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів - Офісу Генерального прокурора, в якому просила суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокурату, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 10.12.2020 про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 ;

- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Київської міської прокуратури № 365к від 04.03.2021 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Київської місцевої прокуратури № 8 міста Києва та органів прокуратури, у зв`язку з неуспішним проходженням атестації, на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратур" з 12.03.2021;

- поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді прокурора Святошинської окружної прокуратури міста Києва чи іншій рівнозначній посаді в структурі Київської міської прокуратури з 12.03.2021;

- стягнути з Київської міської прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 12.03.2021 і до моменту фактичного поновлення на роботі.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 01 липня 2021 року позов ОСОБА_1 задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано рішення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 10.12.2020 про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 .

Визнано протиправним та скасовано наказ керівника Київської міської прокуратури №365к від 04.03.2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Київської місцевої прокуратури № 8 міста Києва та органів прокуратури, у зв`язку з неуспішним проходженням атестації, на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" з 13.03.2021 року.

Поновлено ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді прокурора Святошинської окружної прокуратури міста Києва з 13.03.2021 року.

Стягнуто з Київської міської прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу за період з 13.03.2021 по 01.07.2021 в сумі 92 978,78 грн.

В іншій частині позовних вимог відмовлено.

Рішення суду в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць допущено до негайного виконання.

Не погоджуючись з прийнятим судовим рішенням, відповідачем та третьою особою подано апеляційні скарги, в яких апелянти просять скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою позовні вимоги залишити без задоволення, з огляду на порушення судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права.

Як вбачається із змісту апеляційних скарг поданих Офісом Генерального прокурора та Київською міською прокуратурою, такі вважають, що рішення кадровою комісіє прийнято правомірно, оскільки обставини встановлені за результатом дослідження особової справи позивача свідчать про невідповідність особи вимогам професійної компетенції, професійної етики та доброчесності.

До Шостого апеляційного адміністративного суду надійшов відзив, у якому позивач наголошує, що в апеляційних скаргах відповідач та третя особа не наводять жодних підстав та доводів для спростування висновків та позиції суду.

У відповідності до ст. 308 КАС України справа переглядається колегією суддів в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши суддю - доповідача, пояснення осіб, що з`явились, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів встановила таке.

Як вбачається з матеріалів справи та вірно встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_1 з серпня 2009 року працювала в органах прокуратури.

Наказом прокуратури міста Києва від 14.12.2015 № 4254к позивач призначена на посаду прокурора Київської місцевої прокуратури № 8 м. Києва з 15.12.2015.

Наказом Офісу Генерального прокурора від 10.09.2020 № 425 (з урахуванням змін, внесених наказів від 17.11.2020 № 536, від 15.09.2020 № 450, від 24.11.2020 № 559), з метою здійснення атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) створено четверту кадрову комісію.

У зв`язку з прийняттям 19.09.2019 Верховною Радою України Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів iз реформи органів прокуратури" № 113-ІX, позивачем 09.10.2019 подано Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Позивач успішно склала іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, а також іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, набравши відповідно, 92 бали та 108 балів, у зв`язку з чим була допущена до останнього етапу атестації - співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Рішенням Четвертої кадрової комісії від 10.12.2020 № 141 про неуспішне проходження прокурором атестації, на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, встановлено, що прокурор Київської місцевої прокуратури № 8 міста Києва ОСОБА_1 не пройшла атестацію, оскільки не відповідає вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

На підставі рішення Четвертої кадрової комісії від 10.12.2020 № 141, наказом № 365к від 04.03.2021, у зв`язку з початком роботи окружних прокуратур, керуючись статтею 11 Закону України "Про прокуратуру", підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону Україна "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", ОСОБА_1 звільнена з посади прокурора Київської місцевої прокуратури № 8 міста Києва та органів прокуратури, у зв`язку з неуспішним проходження атестації, на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 12.03.2021.

Вважаючи протиправними рішення Четвертої кадрової комісії від 10.12.2020 № 141 та наказ Київської міської прокуратури № 365к від 04.03.2021, а своє звільнення незаконним, позивач звернулась до суду з даним адміністративним позовом про їх скасування та застосування наслідків такого скасування (поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за вимушений прогул).

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає про таке.

В силу вимог ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Законом України "Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)" від 02 червня 2016 року №1401-VIII Конституцію України доповнено статтею 1311, відповідно до якої в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.

Наведена правова норма вказує зокрема на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.

Отже, Основний закон відніс прокурорів у розділ правосуддя, змінив характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадив нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.

У рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року №5-р(ІІ)/2020 зазначено, що не лише структурне положення статті 131-1 Конституції України визначає нове місце прокуратури в системі державної влади України. Те, що прокуратура належить до української системи правосуддя, опосередковано випливає також із того припису Конституції України, відповідно до якого саме в системі правосуддя згідно із законом утворюються та діють органи та установи, що провадять стосовно суддів і прокурорів рівнозначно - їх добір, професійну підготовку, оцінювання та розгляд справ щодо їх дисциплінарної відповідальності (частина 10 статті 131). Річ у тім, що прокурор, діючи від імені суспільства загалом, як і суддя, діючи від імені держави, при виконанні своїх професійних обов`язків на посаді має чинити справедливо й безсторонньо. Прокуророві, подібно судді, не належить виконувати професійні обов`язки за наявності приватного інтересу. На прокурора, як і на суддю, поширюються певні обмеження, обумовлені потребою забезпечити його безсторонність і доброчесність. Із професійних обов`язків прокурора випливає потреба в доборі на цю посаду таких осіб, що відповідають особливим кваліфікаційним вимогам. Вимоги до осіб, які мають намір обійняти посаду прокурора, мають бути подібними до тих, що їх висунуто до кандидатів на посаду професійного судді. Подібність професії прокурора за правилами, що застосовуються до професії судді, має поширюватись і на запровадження механізмів та процедур у питаннях професійної підготовки, оцінювання, призначення, кар`єрного зростання, дисциплінарної відповідальності, звільнення прокурорів тощо. У цьому аспекті Венеційська Комісія зазначала: "Є цілком очевидним, що система, за якої прокурори нарівні з суддями чинять відповідно до найвищих стандартів доброчесності й безсторонності, надає більшого захисту людським правам, ніж система, що покладається лише на суддів" (Доповідь про європейські стандарти щодо незалежності судової системи: частина ІІ - служба обвинувачення, CDL-AD(2010)040, § 19).

Законом України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (далі - Закон України № 1697-VII) забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

19 вересня 2019 року прийнято Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року № 113-IX (далі - Закон України № 113-IX), яким внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Встановлена цим Законом переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до цього законопроекту було зазначено, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.

Отже, проведення атестації прокурорів визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

Відповідно до пункту 7 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться в порядку, передбаченому цим розділом.

Відповідно до пунктів 7 - 17 цього розділу з метою проведення атестації прокурорів наказом Генерального прокурора від 3 жовтня 2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, який визначає процедуру надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур (далі - Порядок № 221).

Пунктом 19 розділу ІІ Закону України № 113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України № 1697-VII за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Посилання у цьому пункті на нормативний припис - пункт 9 частини 1 статті 51 Закону України № 1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, містить інший зміст положень цієї статті, які визначають загальні підстави для звільнення прокурорів, визначені Законом України № 1697-VII.

Прокурор відповідно до пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України № 1697-VII звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Таким чином, посилання на пункт 9 частини 1 статті 51 Закону України № 1697-VII в пункті 19 розділу ІІ Закону України №113-ІХ, які передбачають законодавче регулювання підстав і умов звільнення прокурорів, дають підстави для висновку, що на врегулювання спірних правовідносин претендують декілька правових норм, які відмінні за своїм змістом і містяться в різних законах.

Порівнюючи співвідношення правових норм Закону України № 1697-VII та Закону України №113-ІХ, які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, можна сказати, що вони не суперечать одна одній, кожна з них претендує на відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин.

Так, Закон України № 1697-VII, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14 жовтня 2014 року (набрав чинності 15 липня 2015 року), а Закон України №113-ІХ, положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19 вересня 2019 року (набрав чинності 25 вересня 2019 року, крім окремих його приписів, що не мають значення для цієї справи). Тобто, останній, який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше.

Оскільки Закон України №113-ІХ визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є спеціальним законом до спірних правовідносин. А тому пункт 9 частини 1 статті 51 Закону України № 1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин щодо оскарження рішення атестаційної комісії, незгоди з результатами атестації та наказу про звільнення з посади прокурора за результатами такого рішення.

Як зазначено у рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року №5-рп(II)/2020, до судів різних видів юрисдикції висунуто вимогу застосовувати класичні для юридичної практики формули (принципи): "закон пізніший має перевагу над давнішим" (lex posterior derogat priori) - "закон спеціальний має перевагу над загальним" (lex specialis derogat generali) - "закон загальний пізніший не має переваги над спеціальним давнішим" (lex posterior generalis non derogat priori speciali). Якщо суд не застосовує цих формул (принципів) за обставин, що вимагають від нього їх застосування, то принцип верховенства права (правовладдя) втрачає свою дієвість.

Використовуючи згаданий принцип верховенства права (правовладдя), можна зробити висновок, що до спірних правовідносин застосовним є пункт 19 розділу ІІ Закону України № 113-ІХ, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно з правилом конкуренції правових норм у часі має перевагу над загальним Законом України № 1697-VII.

Таким чином, у пункті 19 розділу ІІ Закону України № 113-ІХ вказівку на пункт 9 частини 1 статті 51 Закону України № 1697-VII, як на підставу звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону України №113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку відповідно до Закону України №113-ІХ).

Системний аналіз положень абзацу 1 пункту 19 Закону України №113-ІХ дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема, неуспішне проходження атестації, і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.

Відповідно до пункту 10 розділу ІІ Закону України №113-ІХ прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Колегією суддів встановлено, що на виконання вимог пунктів 9, 10 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX позивач 09.10.2019 подала Генеральному прокурору заяву за встановленою формою про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Позивач успішно склала іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, а також іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, набравши відповідно, 92 бали та 108 балів, у зв`язку з чим була опущена до останнього етапу атестації - співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Натомість, за результатом проведеної співбесіди Четвертою кадровою комісією прийнято рішення від 10.12.2020 № 141 про неуспішне проходження прокурором атестації, на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора. Зокрема, встановлено, що прокурор Київської місцевої прокуратури № 8 міста Києва ОСОБА_1 не пройшла атестацію, оскільки не відповідає вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Підставою для прийняття такого оскаржуваного рішення стали наступні обставини.

Щодо невідповідності прокурора вимогам професійної компетентності Четверта кадрова комісія зазначила, що згідно з висновком службового розслідування від 30.01.2017, складеного за результатами службової перевірки стосовно першого заступника керівника Київської місцевої прокуратури № 8 міста Києва та позивача, встановлено порушення Присяги працівника прокуратури та неналежне виконання службових обов`язків щодо забезпечення організації та контролю за здійсненням процесуального керівництва у кримінальному провадженні № 0000075, що призвело до грубих порушень вимог КПК України та втрати речових доказів. На підставі вказаного висновку, наказом прокурора міста Києва від 27.02.2017 № 269к про притягнення до дисциплінарної відповідальності, зокрема, Позивачу було оголошено догану. За результатами судового оскарження наказу від 27.02.2017 № 269к, рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 14.06.2018 у справі № 826/4336/17, залишеним без змін постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 02.08.2018, у позові було відмовлено. Окрім того, 07.06.2017 за фактом неналежного виконання службовими особами Київської місцевої прокуратури № 8 своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки, внесено відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000703 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України.

Вказані обставини щодо діяльності позивача під час здійснення процесуального керівництва у кримінальному провадженні № 0000075, на думку Четвертої кадрової комісії, свідчать про порушення загальних засад кримінального провадження, засад діяльності прокуратури, а також вчинення поведінки, яка дискредитує її як представника прокуратури та шкодить авторитету прокуратури.

Щодо невідповідності прокурора вимогам професійної етики та професійної компетенції Четверта кадрова комісія зазначила, що в ході проведення атестації встановлено, що Позивачем під час здійснення нагляду за досудовим розслідуванням у формі процесуального керівництва, при підтриманні публічного обвинувачення в суді допущено неналежне виконання службових обов`язків, що призвело до ухвалення вироків у кримінальних провадженнях про корупційні злочини із застосування статті 75 КК України всупереч вимог Закону (провадження №№ 003419, № 006443 та № 0012153). Прокурором в порушення вимог Інструкції про порядок обліку кримінальних та адміністративних корупційних правопорушень від 22.04.2013, відповідні статистичні картки про корупційні правопорушення не складались та не подавались, внаслідок чого випадок безпідставного застосування статті 75 КК України не відображено у статистичних звітах форми 1-КОР. Також, в порушення пункту 23.2. наказу Генерального прокурора України від 19.12.2012 № 4гн "Про організацію діяльності прокурорів у кримінальному провадженні" (діючий на той час) довідку щодо розгляду кримінального провадження до відповідного підрозділу прокуратури м. Києва не скерувала, що позбавило прокуратуру м. Києва можливості оскаржити вказане судове рішення у встановленому порядку. При цьому, законодавець позбавив суд права звільняти осіб, винних у вчиненні кримінальних злочинів, від відбування покарання з випробуванням на підставі статті 75 КК України.

Враховуючи вищевикладене Четверта кадрова комісія дійшла висновку про порушення позивачем основних принципів професійної етики прокурорів, зокрема: дотримання конституційних принципів верховенства права та законності; утримання від виконання незаконних наказів та вказівок; компетентності та професіоналізму; доброчесності, зразковості поведінки та дисциплінованості.

Щодо невідповідності прокурора вимогам доброчесності Четверта кадрова комісія зазначила, що виникли обґрунтовані сумніви стосовно доброчесності Позивача, оскілки будучи суб`єктом декларування відповідно до Закону України "Про запобігання корупції", та порушуючи його вимоги, не повідомила НАЗК про суттєві зміни у майновому стані суб`єкта декларування, чим вчинила адміністративне правопорушення, відповідальність за яке передбачено частиною другою статті 172-6 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Так, згідно з даними Регіонального сервісного центру в Київській області (лист від 12.09.2018 №31/10-4182) Позивач за договором купівлі-продажу від 25.04.2017 № 3246/2017/429486, придбала у власність транспортний засіб Honda Accord, 2011 року випуску, вартістю 150 000,00 грн., тобто придбано майно вартістю, що значно перевищувало 50 прожиткових мінімумів, встановлених для працездатних осіб з 01.01.2017.

З`ясовано, що ОСОБА_1 безпідставно вирішила, що відповідні зміни вносити не потрібно, посилаючись на той факт, що на 01.01.2017 розмір 50 мінімальних заробітних плат становило 160 000,00 грн. Разом з тим, у частині другій статті 52 Закону України "Про запобігання корупції" йдеться про отримання доходу, придбання майна на суму, яка перевищує саме 50 прожиткових мінімумів, встановлених для працездатних осіб на 1 січня відповідного року, а не мінімальних заробітних плат, як помилково припустилась ОСОБА_1

НАЗК складено на позивача протокол про адміністративне правопорушення № 44-03/240/18 від 01.11.2018, який був оскаржений до Печерського районного суду м. Києва, в результаті чого постановою останнього від 04.02.2019 у справі № 757/54806/18-п провадження закрито у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення (відсутність умислу).

Враховуючи вищевикладене Четверта кадрова комісія дійшла висновку, що вказаний факт свідчить про намір прокурора визначити вартість майна у сумі, що не підлягала, на її думку декларуванню, але помилкові висновки прокурора щодо відмінності мінімальних заробітних плат від прожиткових мінімумів спричинили вказане порушення, що також вказує на її низьку професійну компетентність.

Посадовими особами НАЗК стосовно Позивача було складено протокол про адміністративне правопорушення № 44-03/240/18 від 01.11.2018, який вона оскаржила в судовому порядку та постановою Печерського районного суду міста Києва від 04.02.2019 провадження у справі № 757/54806/18-п про адміністративне правопорушення за частиною другою статті 172-6 КУпАП стосовно позивача було закрито, у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення. До такого висновку дійшов суд з причин відсутності умислу на дії, що полягають у несвоєчасному повідомленні про суттєві зміни у майновому стані. Проте стаття 172-6 КУпАП не передбачає наявності прямого умислу, як обов`язкової ознаки складу адміністративного правопорушення.

Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції виходив з того, що усі встановлені порушення на час розгляду кадровою комісією питання доброчесності позивача виконані та/або втратили свою дію.

Зокрема, дисциплінарне стягнення завершило свою дію, а провадження у справі про адміністративне правопорушення за частиною другою статті 172-6 КУпАП стосовно позивача було закрито.

Обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги апелянтами вказується, що висновки кадрової комісії, викладені у відповідному рішенні є дискреційними повноваженнями даного органу та не можуть оцінюватись судом.

Колегія суддів з такими доводами апелянта не погоджується, поряд із цим, надаючи оцінку обставинам, що слугувати підставою для прийняття такого рішення суд зазначає наступне.

Відповідно до ст. 3 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, затвердженого Всеукраїнською конференцією прокурорів 27.04.2017 (далі - Кодекс), правову основу регулювання відносин у сфері професійної етики та поведінки прокурорів становлять Конституція України, Закони України «Про прокуратуру», «Про захист суспільної моралі», «Про запобігання корупції», «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні» та інше законодавство, що стосується діяльності органів прокуратури, накази Генерального прокурора тощо, а тому знання вимог антикорупційного законодавства, з питань етичної поведінки, запобігання та врегулювання конфліктів інтересів, інших встановлених Законом України «Про запобігання корупції» вимог, обмежень та заборон має свідчити про достатню професійну компетентність відповідного прокурора.

Відповідно до пункту 39 Бордоської декларації «Судді та прокурори в демократичному суспільстві» прокурорами мають бути особи з високими моральними якостями; через характер повноважень, на виконання яких вони свідомо погодились, прокурори є постійно відкриті для публічної критики; будучи головними суб`єктами здійснення правосуддя, вони мають повсякчасно підтримувати честь і гідність своєї професії.

У Європейських керівних принципах з етики і поведінки для прокурорів («Будапештські керівні принципи»), прийнятих на 6-й конференції Генеральних прокурорів Європи у Будапешті 31.05.2005, відзначено, що прокурори відіграють ключову роль у системі кримінальної юстиції, і повинні твердо дотримуватися професійних стандартів та підтримувати честь і гідність своєї професії; відповідати найвищим стандартам чесності і піклування, прокурори не повинні компрометувати своїми вчинками в приватному житті такі позитивні якості співробітників органів прокуратури, як чесність, справедливість і неупередженість.

Аналогічні положення викладені у Стандартах професійної відповідальності та викладення основних прав і обов`язків прокурорів, прийнятих Міжнародною асоціацією прокурорів 21.04.1999.

Згідно з вимогами ст. 19 Закону України «Про прокуратуру» прокурор зобов`язаний неухильно додержуватися Присяги прокурора, правил прокурорської етики, зокрема не допускати поведінки, яка дискредитує його як представника прокуратури та може зашкодити авторитету прокуратури.

Статтею 4 Кодексу визначено, що одними із принципів, на яких ґрунтується професійна діяльність прокурорів, є доброчесність, формування довіри до прокуратури.

Кодексом професійної етики та поведінки, затвердженим Всеукраїнською конференцією прокурорів 27.04.2017, передбачено, що прокурор повинен постійно дбати про свою компетентність, професійну честь і гідність (ст. 11); при виконанні службових обов`язків прокурор має дотримуватися загальноприйнятих етичних норм поведінки, бути взірцем доброчесності, вихованості і культури (ст. 16); прокурор має суворо дотримуватися обмежень, передбачених антикорупційним законодавство, не допускати будь-яких проявів, які можуть створити враження корупційних(ст. 19).

Відповідно до п.п. 1, 3 Керівних принципів, що стосуються державних обвинувачів, які прийнято восьмим Конгресом Організації об`єднаних націй з попередження злочинності та поводження з правопорушниками (Гавана, Куба, 27 серпня - 7 вересня 1990 року), особи, відібрані для здійснення судового переслідування, повинні мати високі моральні якості та здібності, а також відповідну підготовку та кваліфікацію. Особи, які здійснюють судове переслідування, будучи найважливішими представниками системи здійснення кримінального правосуддя, завжди зберігають честь та гідність своєї професії.

Слід зауважити, що оцінка професійної компетентності прокурора та професійної етики та доброчесності прокурора (п. 12 «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ) це суб`єктивне відображення інформації про прокурора, отриманої в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті КДКП, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади, через яку може виникнути обґрунтований сумнів щодо доброчесності першого.

Вказані обґрунтовані сумніви можуть виникати у тих випадках, коли наявні підстави вважати, що дії (бездіяльність) прокурора свідчать про його невідповідність критеріям навіть за відсутності з приводу таких дій (бездіяльності) офіційного рішення уповноважених посадових осіб чи органів державної влади (або у випадку прийняття рішення на користь прокурора, якщо є сумніви щодо об`єктивності такого рішення).

Оцінюючи в сукупності обставини, що слугували підставою для прийняття кадровою комісією рішення про невідповідність позивача вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, колегія суддів зазначає наступне.

Дійсно, приписами частини другої статті 49 Закону № 1697-VII встановлено, що прокурор протягом одного року з дня накладення на нього дисциплінарного стягнення вважається таким, який притягувався до дисциплінарної відповідальності, крім випадків, передбачених частиною третьою цієї статті.

За приписами статті 17 Дисциплінарного статуту прокуратури України, затвердженого постановою Верховної ради України від 06.11.1991 № 1796-XII, працівник вважається таким, що не має дисциплінарного стягнення, якщо протягом року з дня його накладання він не піддавався новому дисциплінарному стягненню.

Поряд із цим, метою встановлення відповідності прокурора критеріям доброчесності та дотримання професійної етики є не притягнення такого до відповідальності, натомість існування такого стягнення, у даному випадку свідчить, що у продовж професійної діяльності позивачем допущено неналежне виконання професійних обов`язків.

Також на переконання колегії суддів про невідповідності прокурора вимогам професійної етики та професійної компетенції, свідчить і допущення позивачем у 2018 році, під час здійснення нагляду за досудовим розслідуванням у формі процесуального керівництва при підтриманні публічного обвинувачення в суді, неналежного виконання службових обов`язків.

Крім того, не погоджується колегія суддів і з висновками суду першої інстанції, що факт закриття постановою Печерського районного суду м. Києва від 04.02.2019 у справі № 757/54806/18-п провадження у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення (відсутність умислу), свідчить про відповідність позивача критеріям доброчесності.

Сам факт неповідомлення позивачем НАЗК про суттєві зміни у майновому стані, у зв`язку з придбанням у власність транспортного засобу Honda Accord, 2011 року випуску, вартістю 150 000,00 грн залишається незмінним, не зважаючи на юридичну необізнаність позивача щодо обов`язку декларування.

Колегія суддів зазначає, що визначення відповідності або невідповідності прокурора критеріям має відбуватися на основі сумарної оцінки всієї інформації, яка свідчить про порушення вимог професійної компетентності, професійної етики і доброчесності (за винятком грубих порушень, наявності яких самих по собі є достатньою для твердження про невідповідність прокурора критеріям професійної компетентності, професійної етики чи доброчесності).

Пунктом 10 ст. З Закону України «Про прокуратуру» передбачено, що діяльність прокуратури ґрунтується на засадах неухильного дотримання вимог професійної етики та поведінки.

Статтею 11 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів передбачено, що прокурор повинен постійно дбати про свою компетентність, професійну честь і гідність. Свою доброчесністю, принциповістю, компетентністю, неупередженістю та сумлінним виконанням службових обов`язків сприяти підвищенню авторитету прокуратури та зміцненню довіри громади до неї.

Аналізуючи зазначені обставини справи, колегія суддів дійшла висновку, що зазначене рішення кадрової комісії є обґрунтованим, мотивованим, містить посилання на нормативно-правові акти, обґрунтування щодо невідповідності позивача критеріям доброчесності та професійної етики, а тому підстави для його скасування відсутні.

Відтак, апелянтами спростовано висновки суду першої інстанції щодо протиправності оскаржуваного наказу, відповідно, не вбачається підстав для його скасування.

Дослідивши матеріали справи, доводи апеляційних скарг та відзив на апеляційну скаргу, колегія суддів дійшла висновку, що доводи відповідача та третьої особи викладені в апеляційній скарзі підкріплені належними та допустимими доказами, які підтверджують правомірність оскаржуваного рішення та відповідно відсутність підстав для задоволення позову.

Зі змісту ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно та всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

За змістом частини 1 статті 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Розглянувши доводи викладені в апеляційних скаргах, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства України, колегія суддів вважає, що судове рішення постановлено при неповному з`ясуванні обставин справи та з помилковим застосуванням норм матеріального права, а тому апеляційні скарги підлягають задоволенню, а рішення суду першої інстанції скасуванню, та прийняттю нового рішення, згідно з яким позов ОСОБА_1 слід залишити без задоволення.

Керуючись ст. ст. 241, 242, 243, 308, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Київської міської прокуратури на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 01 липня 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) у складі Офісу Генерального прокурора, Київська міська прокуратура, третя особа: Офіс Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку задовольнити.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 01 липня 2021 року скасувати, прийняти нову постанову якою позов ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку і строки, визначені статтями 328, 329 КАС України.

Суддя-доповідач О. О. Беспалов
Суддя В. Ю. Ключкович
Суддя А. Б. Парінов
(Повний текст постанови складено 12.11.2021)