Справа № 280/4190/20
Суддя: Суховаров А.В.
Дата ухвалення: 2021-11-11 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

іменем України

11 листопада 2021 року справа 280/4190/20

Третій апеляційний адміністративний суду складі колегії:

головуючий суддя Суховаров А.В.

судді Ясенова Т.І., Головко О.В.,

при секретарі Макаровій С.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Дніпрі апеляційну скаргу Управління з питань праці Запорізької міської ради на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 25.02.2021 (суддя Бойченко Ю.П.) в адміністративній справі за позовом Фізичної особи підприємця ОСОБА_1 до Управління з питань праці Запорізької міської ради про скасування припису та постанови про накладання штрафу

ВСТАНОВИВ:

Фізична особа підприємець ОСОБА_1 22.06.2020 звернувся до Запорізького окружного адміністративного суду з позовом до Управління з питань праці Запорізької міської ради, в якому просить визнати протиправними і скасувати припис ОМС-ЗП4410/1058/НД/НП/АВ/П від 24.12.2019 про усунення виявлених порушень та постанову ОМС-ЗП4410/1058/НД//НП/АВ/П/ТД-ФС від 13.01.2020 про накладання штрафу в сумі 125 190гр за фактичний допуск працівників до роботи без оформлення трудового договору.

Позивач вказує, що згідно розпорядження голови районної адміністрації Запорізької міської ради по Дніпровському району №585р від 08.11.2019 та договору №97 від 15.11.2019, йому відведено місце для ялинкового базару за адресою: АДРЕСА_1 . Він ніколи найману працю не використовував, а наданий відеозапис не підтверджує що зафіксована на ньому особа продає його товар (ас1,42).

У відзиві на позовну заяву Управління з питань праці стверджувало, що допуск особи до роботи з реалізації овочів і фруктів підтверджений відеозаписом, який здійснювався під час інспекційного відвідування (ас63).

Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 25.02.2021, прийнятому в спрощеному провадженні, позов задоволений. Суд зазначив, що складання припису в один дені із складанням акту інспекційного відвідування є передчасним оскільки позивач ще не був ознайомлений з результатами інспекційного відвідування.

Стосовно постанови про накладання штрафу суд зазначив, що Законом України №378 від 12.12.2019 «Про внесення змін до Кодексу законів про працю України» суттєво зменшений штраф за фактичний допуск працівника до роботи без укладання трудового договору. Оскільки внесені зміни пом`якшують відповідальність, постанова про накладання штрафу є протиправною (ас114).

В апеляційній скарзі Управління з питань праці просить рішення суду скасувати та відмовити в задоволенні позовних вимог. Посилаються на те, що при складанні припису та винесенні постанови про накладання штрафу діяли в межах чинного на той час законодавства (ас123).

Переглядаючи справу, колегія суддів виходить з наступного:

Згідно акту ОМС-ЗП4410/1058/НД/НП/АВ від 24.12.2019 інспекційного відвідування Фізичної особи підприємця ОСОБА_1 за адресою ведення підприємницької діяльності АДРЕСА_1 , складеного Управлінням з питань праці Запорізької міської ради, за даною адресою розташована торгова точка ОСОБА_1 з продажу новорічних ялинок та овочів і фруктів. Реалізацію новорічних ялинок ОСОБА_1 здійснює самостійно, що зафіксовано засобами відеотехніки. Продаж овочів і фруктів здійснює жінка, що зафіксовано засобами відеотехніки. Жінка представилась ОСОБА_2 та пояснила що виконує обов`язки продавця та допомагає ОСОБА_1 в продажу овочів і фруктів у вільний від основної роботи час приблизно три дні в неділю з 09:00 до 17:00. Заробітну плату отримує щоденно за відпрацьований час. Письмові пояснення надати відмовилась, що зафіксовано засобами відеотехніки. Оскільки працівник виконувала роботу продавця три дні на тиждень з 09:00 до 17:00 та реалізовувала товар, який належить ОСОБА_1 , за що отримувала заробітну плату, мали місце трудові відносини, але трудовий договір не був укладений (ас76).

Управлінням з питань праці Запорізької міської ради ОСОБА_1 внесений припис ОМС-ЗП4410/1058/НД/НП/АВ/П від 24.12.2019 усунути порушення стосовно допуску до роботи працівника без укладання трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням. Наданий строк виконання до 24.01.2020 (ас79).

Постановою Управління з питань праці Запорізької міської ради ОМС-ЗП4410/1058/НД//НП/АВ/П/ТД-ФС від 13.01.2020 на ОСОБА_1 накладений штраф в сумі 125 190гр у відповідності до абзацу 2 частини 2 статті 265 КЗпП України (ас88).

Як зазначалось вище, суд першої інстанції визнав протиправним і скасував припис оскільки він був складений в один дені із складанням акту інспекційного відвідування.

Відповідно до пункту 19 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого Постановою КМУ №823 від 21.08.2019 (далі Порядок), за результатами інспекційного відвідування або невиїзного інспектування складається акт і, в разі виявлення порушень законодавства про пацю, припис про їх усунення.

Відповідно до пункту 23 Порядку, припис є обов`язковою для виконання у визначені строки письмовою вимогою інспектора праці про усунення порушень законодавства про працю, виявлених під час інспекційного відвідування або невиїзного інспектування.

Будь яких обмежень щодо неможливості складати в один день акту інспекційного відвідування та припису законодавством не встановлено.

Відповідно до абзацу 2 частини 2 статті 265 КЗпП України в редакції до 02.02.2020, юридичні та фізичні особи підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час в разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати без нарахування і сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та податків в тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення.

Законом України №378 від 12.12.2019 «Про внесення змін до Кодексу законів про працю України», який набув чинності 02.02.2020, в частині 2 статті 265 КЗпП України абзац 2 замінений двома новими абзацами:

«фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час в разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати без нарахування і сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та податків в десятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення, а до юридичних осіб та фізичних осіб підприємців, які використовують найману працю та є платниками єдиного податку І ІІІ груп, застосовується попередження;

вчинення порушення, передбаченого абзацом 2 цієї частини, повторно протягом двох років з дня виявлення порушення в тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення».

Оскільки акт інспекційного відвідування стосується подій, які мали місце до 02.02.2020, та постанова про накладання штрафу також прийнята до 02.02.2020 до набрання чинності змін до статті 265 КЗпП України, - є абсолютно безпідставною визнання протиправною та скасування постанови про накладання штрафу лише з тих підстав, що прийняті в подальшому зміни до законодавства пом`якшують відповідальність.

Такий висновок суду першої інстанції не узгоджується положеннями частини 2 статті 2 КАС України, відповідно до якої, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням всіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь в процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Тобто, суд повинен перевірити законність дій конкретного суб`єкта владних повноважень, в даному Управління з питань праці Запорізької міської ради, на час інспекційного відвідування та винесення постанови, тобто, дотримання нормативних актів, які діяли саме в цей час.

Оскільки інспекційне відвідування і розгляд справи про порушення законодавства про працю відбулись до 02.02.2020, до набрання чинності Законом України №378 від 12.12.2019 «Про внесення змін до Кодексу законів про працю України», суд першої інстанції безпідставно застосував цей Закон до спірних правовідносин.

Колегія суддів також враховує позицію Верховного Суду, висловлену в постанові від 14.05.2021 у справі №280/4139/18, що відповідно до частини 1 статті 58 Конституції України, закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи. Конституційний Суд України у рішенні від 09.02.1999 у справі №1-7/99 зазначив, що положення частини 1 статті 58 Конституції України про зворотну дію в часі законів та інших нормативно-правових актів у випадках, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи, стосуються лише людини і громадянина (фізичних осіб). Оскільки на час притягнення до відповідальності особа мала статус фізично особи підприємця, на неї накладений штраф як на суб`єкта підприємницької діяльності, у спірних правовідносинах не може застосовуватись стаття 58 Конституції України.

В свою чергу є безпідставним висновок суду першої інстанції, що ОСОБА_3 використовував найману працю без укладання трудового договору.

Відповідно до частини 1 статті 21 КЗпП України, трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Відповідно до частини 1 статті 24 КЗпП України, трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Додержання письмової форми є обов`язковим: 1) при організованому наборі працівників; 2) при укладенні трудового договору про роботу в районах з особливими природними географічними і геологічними умовами та умовами підвищеного ризику для здоров`я; 3) при укладенні контракту; 4) у випадках, коли працівник наполягає на укладенні трудового договору в письмовій формі; 5) при укладенні трудового договору з неповнолітнім (стаття 187 цього Кодексу); 6) при укладенні трудового договору з фізичною особою; 7) в інших випадках, передбачених законодавством України.

Відповідно до частини 3 статті 24 КЗпП України, працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Отже, обов`язковою відзнакою трудового договору, є підлягання внутрішньому трудовому розпорядку, тобто працівник зобов`язаний з`являтись на роботу у визначений час, протягом робочого дня не може залишати робоче місце, чітко регламентований період відпочинку. Крім того, трудовим законодавством передбачений вичерпний перелік підстав звільнення робітника, зокрема працівник без його згоди не може бути звільнений в разі відсутності роботи та роботодавець зобов`язаний виплачувати йому заробітну плату двічі на місяць.

Переглядом відеозапису встановлено, що жінка, яка назвалась ОСОБА_2 , за її словами на постійній основі працює на хлібозаводі, а у вільний від роботи час, якщо в неї є для цього можливість, допомагає ОСОБА_1 продавати овочі і фрукти. Розрахунок з нею проводиться за фактично виконану роботу в той же день. Ніяких зобов`язань перед позивачем стосовно наступного виходу на роботу в неї не має оскільки такі зобов`язання в неї існують за основним місцем роботи. Продажом овочів і фруктів вона займається щоб мати додатковий заробіток (ас70).

Звичайно ніяких правил внутрішнього трудового розпорядку для жінки на ім`я ОСОБА_4 по відношенню до позивача не існують. Після розрахунку за виконану роботу взаємні права і обов`язки припиняються та ОСОБА_1 не зобов`язаний забезпечувати виконавця подальшою роботою та виплачувати йому заробітну плату, а виконавець не зобов`язаний продовжувати виконувати будь-яку роботу на користь замовника.

За характером дій, які здійснювала жінка, котра назвалась ОСОБА_2 , її робота є фактичним наданням послуг у допомозі позивачу в реалізації овочів і фруктів. Вона не мала щоденно чи за якимось графіком приходити на робоче місце і виконувати безперервну роботу з підпорядкуванням правилам внутрішнього трудового розпорядку.

Відтак, є безпідставним висновок суб`єкта владних повноважень, з яким помилково погодився суд першої інстанції, про існування трудових відносин між позивачем та жінкою, що представилась ОСОБА_2 . В даному випадку відсутня обов`язкова складова трудових відносин наявність хоча б будь-яких ознак правил внутрішнього трудового розпорядку оскільки відсутній чіткий графік виходу не роботу. Після виконання роботи, виконавець втрачав будь-які обов`язки перед підприємцем, а у позивача не виникало обов`язку продовжувати забезпечувати вищеназвану громадянку роботою та виплачувати їй заробітну плату. Як зазначено вище, за словами жінки на ім`я ОСОБА_4 , вона допомагала ОСОБА_1 в реалізації овочів і фруктів тільки у вільний від основної роботи час, за що одразу отримувала гроші. Тобто, ніякого графіку та підпорядкування внутрішньому трудовому розпорядку не існувало.

Окремо колегія суддів відзначає, що інспектори Управління з питань праці навіть не намагались встановити особу жінки на ім`я ОСОБА_4 ; не пропонували їй та ОСОБА_1 надати письмові пояснення. На відеозапису зафіксований досить триваючий діалог інспекторів з позивачем, але розмова велась виключно навколо продажу ним ялинок. Жодного питання щодо продажу овочів і фруктів та взаємовідносин з жінкою на ім`я ОСОБА_4 задано не було. При інспекційному відвідуванні ОСОБА_1 навіть не був повідомлений про допущені ним можливі порушення щоб він зміг надати пояснення з цього приводу. Водночас, з окремих фраз діалогу інспекторів і позивача випливає, що підприємницькою діяльністю він займається не на постійній основі та не потребує найманих працівників.

Якщо погодитись з думкою Управління з питань праці що ОСОБА_1 зобов`язаний укласти трудовий договір з особою, яка не періодичній основі допомагає йому продавати овочі і фрукти, то незалежно від того, чи має він можливість здійснювати підприємницьку діяльність, чи не має такої можливості, він буде зобов`язаний двічі на місяць платити зарплату, забезпечувати інші гарантії, що випливають з трудових відносин, - що ніяк не відповідає обставинам, які встановлені в ході інспекційного відвідування.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що окружний суд помилково погодився з висновком відповідача, що громадянка ОСОБА_4 незаконно була допущена до роботи без оформлення трудового договору оскільки ніяких трудових обов`язків в розумінні частини 1 статті 21 КЗпП України перед позивачем в неї не виникало.

Таким чином, слід визнати протиправними винесені Управлінням з питань праці Запорізької міської ради припис ОМС-ЗП4410/1058/НД/НП/АВ/П від 24.12.2019 та постанову ОМС-ЗП4410/1058/НД//НП/АВ/П/ТД-ФС від 13.01.2020, але з інших підстав, ніж ті, за якими до такого висновку прийшов суд першої інстанції.

Відповідно до частини 1 статті 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

При подачі позову ОСОБА_1 сплачений судовий збір, а також понесені витрати на поштові відправлення на загальну суму 2102гр.

Керуючись статтями 241-245, 315, 317, 321, 322 КАС України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Управління з питань праці Запорізької міської ради задовольнити частково.

Скасувати рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 25.02.2021 та прийняти нову постанову.

Позовну заяву Фізичної особи підприємця ОСОБА_1 задовольнити.

Визнати протиправними і скасувати прийняті Управлінням з питань праці Запорізької міської ради:

- припис ОМС-ЗП4410/1058/НД/НП/АВ/П від 24.12.2019 про усунення виявлених порушень в діяльності Фізичної особи підприємця ОСОБА_1 ;

- постанову ОМС-ЗП4410/1058/НД//НП/АВ/П/ТД-ФС від 13.01.2020 про накладання штрафу в сумі 125 190гр на Фізичну особу підприємця ОСОБА_1 .

Стягнути з Управління з питань праці Запорізької міської ради на користь Фізичної особи підприємця ОСОБА_1 судові витрати в сумі 2102гр за рахунок бюджетних асигнувань.

Постанова набирає законної сили з 11.11.2021 та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складання повної постанови у випадках, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 328 КАС України.

Вступну та резолютивну частини постанови проголошено 11.11.2021.

Повну постанову складено 12.11.2021.

Головуючий суддя А.В. Суховаров

судді Т.І. Ясенова

судді О.В. Головко