Справа № 826/20511/14
Суддя: Чаку Євген Васильович
Дата ухвалення: 2021-11-17 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 листопада 2021 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі:

Головуючого судді: Чаку Є.В.,

суддів: Федотова І.В., Сорочка Є.О.

за участю секретаря Ковтун К.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 11 серпня 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про скасування наказу поновлення на роботі, -

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 звернувся до Окружного адміністративного суду м.Києва з позовом до Офісу Генерального прокурора про:

- визнання протиправним та скасування наказу Генеральної прокуратури України від 01.12.2014 № 2725у про звільнення ОСОБА_1 - старшого прокурора відділу нагляду за додержанням законів при провадженні оперативно-розшукової діяльності, досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами податкової міліції Головного управління нагляду у кримінальному провадженні Генеральної прокуратури України у зв`язку з припиненням трудового договору відповідно до пункту 7-2 статті 36 КЗпП України.

- поновлення позивача на посаді старшого прокурора відділу нагляду за додержанням законів при провадженні оперативно-розшукової діяльності, досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами податкової міліції Головного управління нагляду у кримінальному провадженні Генеральної прокуратури України;

- стягнення з Офісу Генерального прокурора України на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 11 серпня 2021 року позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано наказ Генеральної прокуратури України від 01.12.2014 № 2725у про звільнення ОСОБА_1 , старшого прокурора відділу нагляду за додержанням законів при провадженні оперативно-розшукової діяльності, досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами податкової міліції Головного управління нагляду у кримінальному провадженні Генеральної прокуратури України, у зв`язку з припиненням трудового договору відповідно до пункту 7-2 статті 36 КЗпП України. Поновлено ОСОБА_1 в Офісі Генерального прокурора на посаді, рівнозначній посаді старшого прокурора відділу нагляду за додержанням законів при провадженні оперативно-розшукової діяльності, досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами податкової міліції Головного управління нагляду у кримінальному провадженні Генеральної прокуратури України з 02.12.2014. Стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 02.12.2014 по 11.08.2021 в сумі 1 183 066,02 грн. В іншій частині - відмовлено повністю.

Не погоджуючись з таким судовим рішенням, Офіс Генерального прокурора подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позову у повному обсязі. В обґрунтування скарги апелянт зазначив, що відповідачем вірно надано оцінку статусу звільненої особи в розумінні Закону України «Про очищення влади». На думку апелянта вказаний Закон є беззастережним, а його норми мають виключно імперативний характер виконання. Обмеження права позивача обіймати посаду здійснено відповідно до вимог Закону №1682-VI, конституційність положень якого станом на час розгляду справи не спростована Конституційним Судом України. Також апелянт зазначив, що оскільки ОСОБА_1 проходив службу в Генеральній прокуратурі України, то відсутні підстави для поновлення його в Офісі Генерального прокурора. Крім того, на думку апелянта судом першої інстанції не вірно визначено суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

З апеляційною скаргою звернувся також позивач. У скарзі апелянт просив змінити рішення суду в частині суми середнього заробітку за час вимушеного прогула. На думку позивача судом протиправно не застосовано коефіцієнт підвищення заробітної плати.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Розглянувши доводи апеляційних скарг, перевіривши матеріали справи та дослідивши докази, колегія суддів наступних висновків.

Судом встановлено, що позивач з 1996 року і до звільнення працював в органах прокуратури.

Наказом Генеральної прокуратури України від 01.12.2014 № 2725у, керуючись статтею 15 Закону України «Про прокуратуру», частиною другою статті 3 Закону України «Про очищення влади», старшого радника юстиції ОСОБА_1 звільнено з посади старшого прокурора відділу нагляду за додержанням законів при провадженні оперативно-розшукової діяльності, досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержання законів органами податкової міліції Головного управління нагляду у кримінальному провадженні Генеральної прокуратури України у зв`язку з припиненням трудового договору відповідно до пункту 7-2 статті 36 КЗпП України.

Підставою для прийняття вказаного наказу стала довідка про результати вивчення особової справи ОСОБА_1 , копія заяви про незастосування заборон та згоди на проходження перевірки.

Вважаючи наказ Генеральної прокуратури України протиправним та таким, що підлягає скасуванню, позивач звернувся з адміністративним позовом до суду.

Частиною другою статті 19 Конституції України закріплено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Принцип законності вимагає, щоб органи державної влади мали повноваження на вчинення певних дій та в подальшому діяли виключно в межах тих повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України та законами України. Принцип верховенства права (стаття 8 Конституції України), у поєднанні з принципом законності вимагає, щоб такі дії органів державної влади були ще й правовими.

Згідно статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.

У частині 2 статті 61 Конституції України зазначено, що юридична відповідальність особи має індивідуальний характер.

Згідно з п. 6 ч. 1 ст. 51 КЗпП України держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Пунктом 7-2 частини першої статті 36 КЗпП України визначено, що трудовий договір припиняється з підстав, передбачених Законом України «Про очищення влади».

Правові та організаційні засади проведення очищення влади (люстрації) для захисту та утвердження демократичних цінностей, верховенства права та прав людини в Україні визначені Законом України від 16 вересня 2014 року №1682-VII «Про очищення влади» (далі - Закон № 1682-VII; тут і далі - у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин).

Очищення влади (люстрація) - це встановлена цим Законом або рішенням суду заборона окремим фізичним особам обіймати певні посади (перебувати на службі) (далі - посади) (крім виборних посад) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування (частина перша статті 1 Закону № 1682-VII).

Згідно ч. 2 ст. 1 Закону № 1682-VII очищення влади (люстрація) здійснюється з метою недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, і ґрунтується на принципах: верховенства права та законності; відкритості, прозорості та публічності; презумпції невинуватості; індивідуальної відповідальності; гарантування права на захист.

Відповідно до ч.3 ст. 1 Закону № 1682-VII протягом десяти років із дня набрання чинності цим Законом посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація), не можуть обіймати особи, зазначені у частинах першій, другій, четвертій та восьмій статті 3 цього Закону, а також особи, які не подали у строк, визначений цим Законом, заяви, передбачені частиною першою статті 4 цього Закону.

Статтею 2 Закону №1682-VII передбачено перелік посад, щодо яких здійснюються заходи з очищення влади (люстрації).

Пунктом 7 ч.1 ст. 2 Закону №1682-VII передбачено, що заходи з очищення влади (люстрації) здійснюються, зокрема щодо посадових та службових осіб органів прокуратури України.

Критерії здійснення очищення влади (люстрації), установлені статтею 3 Закону № 1682-VII, застосовуються до певної категорії посад без конкретизації їх статусу в структурі органів державної влади.

Пунктом 8 ч. 1 ст. 3 Закону № 1682-VII передбачено, що заборона, передбачена частиною третьою статті 1 цього Закону, застосовується до осіб, які обіймали сукупно не менше одного року посаду (посади) у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року, зокрема керівника, заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України.

При цьому підпунктом 1 пункту 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону № 1682-VII визначено, що впродовж десяти днів з дня набрання чинності цим Законом керівник органу (орган), до повноважень якого належить звільнення та/або ініціювання звільнення з посади осіб, до яких застосовується заборона, зазначена в частині третій статті 1 цього Закону, на основі критеріїв, визначених частиною першою статті 3 цього Закону, на підставі відомостей, наявних в особових справах цих осіб: звільняє цих осіб з посад або надсилає керівнику органу (органу), до повноважень якого належить звільнення з посади таких осіб, відповідні документи для їх звільнення не пізніше ніж на 10 робочий день з дня отримання таких документів.

В даному випадку підставою для видання спірного наказу № 01.12.2014 № 2725у вказано довідку про результати вивчення особової справи щодо застосування до позивача заборон, визначених Законом № 1682-VII у якій зазначено, що позивач у період з 21 листопада 2013 року по 22 лютого 2014 року обіймав посаду, передбачену п.4 частини 2 ст.3 Закону України «Про очищення влади» (заступник керівника територіального органу прокуратури України) та не був звільнений у цей період з неї за власним бажанням.

Тобто, заходи з очищення влади (люстрації) до позивача були застосовані на підставі довідки про результати перевірки відомостей, зазначених в особовій справі, про перебування позивача на відповідній посаді.

Згідно п. 1 ч.5 ст. 5 Закону № 1682-VII перевірці підлягають достовірність вказаних у заяві відомостей щодо незастосування заборон, передбачених частинами третьою та четвертою статті 1 цього Закону.

Орган, який проводив перевірку, за результатами перевірки відомостей зазначених особою у заяві щодо незастосування до неї заборони, визначеної частиною третьою або четвертою статті 1 Закону № 1682-VII, складає висновок про результати перевірки, яким встановлено достовірність або недостовірність таких відомостей.

Згідно ч.11 та 12 ст. 5 Закону № 1682-VII орган, який проводив перевірку, надсилає висновок про результати перевірки, підписаний керівником такого органу (або особою, яка виконує його обов`язки), керівнику органу, передбаченому частиною четвертою цієї статті, не пізніше ніж на шістдесятий день з дня початку проходження перевірки. Такий висновок може бути оскаржений особою в судовому порядку.

У разі встановлення за результатами перевірки особи недостовірності відомостей, визначених пунктами 1 та/або 2 частини п`ятої цієї статті, орган, який проводив перевірку, надсилає копію висновку про результати перевірки до Міністерства юстиції України для офіційного оприлюднення на офіційному веб-сайті Міністерства юстиції України інформації про надходження такого висновку та внесення до Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України «Про очищення влади», не пізніш як у триденний строк з дня одержання такого висновку.

Частиною чотирнадцятою статті 5 Закону № 1682-VII визначено, що керівник органу, передбачений частиною четвертою цієї статті, на підставі висновку про результати перевірки, яким встановлено недостовірність відомостей, визначених пунктами 1 та/або 2 частини п`ятої цієї статті, не пізніше ніж на третій день з дня отримання такого висновку, керуючись положеннями частини третьої або четвертої статті 1 цього Закону, звільняє таку особу із займаної посади або не пізніше ніж на третій день з дня його отримання надсилає такий висновок керівнику органу (органу), до повноважень якого належить звільнення та ініціювання звільнення з посади особи, стосовно якої було здійснено перевірку, для її звільнення з посади у встановленому законом порядку не пізніше ніж на десятий день з дня отримання висновку.

Водночас аналіз зазначених норм свідчить про те, що встановлення для осіб заборони обіймати певні посади в органах державної влади чи їхніх самостійних структурних підрозділах пов`язується із самим лише фактом зайняття у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року посад, зокрема передбачених пунктом 8 частини першої статті 3 Закону №1682-VII, незалежно від того чи сприяла така особа своїми рішеннями, діями (бездіяльністю) узурпації влади, підриву основ національної безпеки і оборони України або протиправному порушенню прав і свобод людини, тобто не враховуючи жодної індивідуальної дії чи зв`язку особи з будь-якими антидемократичними подіями.

Як свідчать обставини даної справи, звільнення позивача проведено на підставі довідки про результати перевірки відомостей, зазначених в особовій справі про його перебування на відповідних посадах. При цьому встановлення фактів особистої протиправної поведінки позивача не було метою цієї перевірки. Будь-яких доказів щодо вчинення дій та заходів (та/або сприяння їх здійсненню), спрямованих на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, матеріали справи не містять.

Колегія суддів враховує відсутність у Законі № 1682-VII процедури та механізму, які б визначали індивідуальний підхід під час застосування встановлених ним заборон, не знімає обов`язку із суду застосовувати індивідуальний підхід при вирішенні кожного конкретного спору за критеріями правомірності та законності рішень суб`єктів владних повноважень, визначених частиною третьою статті 2 КАС України (у редакції, чинній до 15 грудня 2017 року), що кореспондує положенням частини другої статті 2 КАС України (у редакції, чинній після 15 грудня 2017 року).

Цей обов`язок випливає із завдань адміністративного судочинства, змістом яких є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Колегія суддів зазначає, що на необхідності доведення вини кожної особи, яка піддається люстраційним процедурам, наголошує Венеціанська комісія у Проміжному (пункти 64, 82, 104) та Остаточному (пункт 18) висновках №788/2014 щодо Закону №1682-VII, як на загальновизнаному міжнародному стандарті.

Парламентська асамблея Ради Європи у Резолюції ПАРЄ №1096 (1996) звернула увагу держав-членів на те, що «люстрація» застосовується до осіб у випадку доведення їх провини в кожному конкретному випадку, а не як інструмент формального звільнення з посади. Зокрема, у пункті 12 Асамблея підкреслила, що загалом люстраційні заходи можуть будуть сумісними з демократичною державою, заснованій на принципі верховенства права, за умов дотримання деяких критеріїв. По-перше, провина, а саме особиста, а не колективна, повинна бути доведена в кожному окремому випадку; це наголошує на потребі в індивідуальному, а не колективному, застосуванні законів про люстрацію. По-друге, повинні гарантуватися право на захист, презумпція невинуватості до доведення провини і право на судовий перегляд ухваленого рішення. Помста у жодному разі не може бути метою таких заходів, а процес люстрації не повинен допускати політичне або соціальне зловживання результатами люстрації. Метою люстрації є не покарання осіб, які вважаються винними (це входить до завдань прокурорів, які керуються кримінальним законодавством), а захист молодих демократій.

17 жовтня 2019 року ЄСПЛ прийняв рішення у справі «Полях та інші проти України» (заяви №58812/15, №53217/16, №59099/16, №23231/18, №47749/18), яке 24 лютого 2020 року набуло статусу остаточного (далі - рішення у справі «Полях та інші проти України»), та стосувалося звільнення п`ятьох державних службовців із забороною обіймати посади державної служби на підставі приписів Закону № 1682-VII, що одразу призвело до втрати всіх своїх здобутків.

У цьому рішенні ЄСПЛ указав, що застосовані до заявників заходи були дуже обмежувальними та широкими за обсягом, які призвели до втручання в право на приватне життя, гарантоване статтею 8 Конвенції. Тому необхідні були дуже переконливі підстави, щоб довести, що такі заходи могли бути застосовані за відсутності будь-якої індивідуальної оцінки поведінки особи лише на підставі висновку, що їхнє перебування на посаді у період, коли пан ОСОБА_2 обіймав посаду Президента України, достатньою мірою доводило відсутність у них відданості демократичним принципам державної організації або їхню причетність до корупції.

Тобто, без аналізу індивідуальної поведінки неможливо встановити особисту вину осіб, до яких застосовано означені заборони, для того, щоб переконатися у застосуванні до цих осіб індивідуальної відповідальності, а не колективної, як це задекларовано у принципах Закону №1682-VII, що мали б спрямовувати процес очищення влади (люстрації), що, в свою чергу, лягло і в основу постанови Верховного Суду у складі суддів судової палати з розгляду справ щодо виборчого процесу та референдуму, а також захисту політичних прав громадян Касаційного адміністративного суду від 3 червня 2020 року у справі № 817/3431/14.

У цьому рішенні Верховний Суд дійшов висновку, що заходи такої суворості як звільнення з посади із забороною займати посаду на 10 років не можуть застосовуватись до державних службовців лише через те, що вони залишились на своїх посадах державної служби після обрання нового глави держави, без аналізу індивідуальної поведінки таких осіб та встановлення зв`язку із узурпацією влади, підривом основ національної безпеки і оборони України або протиправного порушення прав і свобод людини.

Ці висновки є застосовними і у цій справі, що враховано судом першої інстанції.

З огляду на викладене колегія суддів відхиляє доводи відповідача про те, що оскільки люстрація не має відношення до видів юридичної відповідальності, то не має потреби встановлювати і факти особистої протиправної поведінки осіб, до яких застосовують заходи очищення влади, і нормами Закону №1682-VII, які є спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів та які в силу свого імперативного характеру підлягають безумовному застосуванню до спірних правовідносин, не передбачено встановлення таких фактів.

Оцінюючи пропорційність обмежень, застосованих до позивача щодо легітимної мети очищення влади, якої прагнули досягти органи державної влади, колегія суддів уважає їх непропорційними, невиправданими та не необхідними у демократичному суспільстві.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що спірний наказ № 01.12.2014 № 2725у не відповідає критеріям правомірності, наведеним у частині другій статті 2 КАС України, зокрема, винесений непропорційно, тобто без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення, та становить непропорційне втручання у право позивача на приватне життя, що є порушенням статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року.

Стосовно твердження відповідача щодо неправильного застосування судом першої інстанції положень частини третьої статті 1, пунктів 3, 7, 8 частини першої статті 3, пункту 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону №1682-VII, а також статті 61 Конституції України, яка не підлягає застосуванню, та статті 62 Конституції України щодо презумпції невинуватості (постанова Великої Палати Верховного Суду від 25 квітня 2018 року у справі № 800/547/17), слід зазначити наступне.

Колегія суддів зазначає, що питання конституційності, зокрема положень пунктів 7, 8, 9 частини першої пункту 4 частини другої статті 3 у взаємозв`язку із частиною третьою статті 1 та пунктом 2 Розділу «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 1682-VII на відповідність положенням статті 38, частини другої статті 61, частини першої статті 62 Конституції України вирішуються Конституційним Судом України.

На розгляді Великої Палати Конституційного Суду України тривалий час перебуває справа за конституційними поданнями Верховного Суду України щодо відповідності Конституції України (конституційності) пункту 6 частини першої, пунктів 2, 13 частини другої, частини третьої статті 3 Закону України «Про очищення влади», 47 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) частин третьої, шостої статті 1, частин першої, другої, третьої, четвертої, восьмої статті 3, пункту 2 частини п`ятої статті 5, пункту 2 Розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» цього закону, Верховного Суду України щодо відповідності Конституції України (конституційності) частини третьої статті 1, пунктів 7, 8, 9 частини першої, пункту 4 частини другої статті 3, пункту 2 Розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» цього закону, Верховного Суду України щодо відповідності Конституції України (конституційності) частини третьої статті 4 цього закону.

На момент розгляду даної справи рішення Конституційним Судом України за наслідками розгляду вищевказаного конституційного провадження не ухвалено.

Водночас Верховний Суд у рішенні від 18 вересня 2018 року у справі № 800/186/17 дійшов висновку, що люстрація, як законодавче обмеження, за своєю правовою природою є відмінною від юридичної відповідальності та не може бути ототожнена з нею. У зв`язку з цим Верховний Суд відхилив доводи позивача, які ґрунтувалися на приписах статей 58, 61 і 62 Конституції України, оскільки ці норми спрямовані на регулювання принципів і засад ретроспективної відповідальності за вчинення правопорушень, зокрема кримінальних, та індивідуального характеру юридичної відповідальності, встановлюють низку процесуальних гарантій, покликаних запобігти необґрунтованому притягненню будь-кого до юридичної відповідальності. Указані гарантії за висновком Суду не поширюються на правовідносини, які не пов`язані з настанням юридичної відповідальності осіб. Із цим висновком погодилася і Велика Палата Верховного Суду у постанові від 31 січня 2019 року у справі № 800/186/17.

У справі № 800/186/17 Верховний Суд указав на політичний характер люстраційних заходів. Суд відмітив, якщо юридична відповідальність пов`язана із застосуванням санкцій за порушення визначених законом норм, то політична відповідальність постає як відповідальність за належне здійснення державної влади, державного управління тими, хто відповідно до покладених завдань і функцій є носіями такої влади. Політичну відповідальність потрібно розуміти як відповідність якостей носіїв владно-управлінської діяльності і реалізації ними своїх функцій і повноважень тим умовам і завданням, які постали перед державою і суспільством (на виклики часу, відповідь на об`єктивні вимоги до неї).

Як підсумок у справі № 800/186/17 Верховний Суд дійшов висновку, що застосовані люстраційним законодавством заходи не можуть вважатися заходами юридичної відповідальності, оскільки не є санкцію за конкретне протиправне діяння. Їхня мета полягала у відновленні довіри до органів державної влади, а не притягненні до відповідальності відповідних посадових осіб.

Відтак можна констатувати, що під час апеляційного розгляду справи вищевказані доводи відповідача не знайшли свого підтвердження.

Враховуючи наведене, а також зважаючи на правове регулювання спірних правовідносин та обставини справи, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо наявності підстав для визнання протиправним та скасування наказу Генерального прокурора України від 01.12.2014 № 2725у про звільнення позивача з посади, що, своєю чергою, у силу вимог частини першої статті 235 КЗпП України зумовлює необхідність його поновлення на попередній роботі.

Частиною 1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Поновлення на роботі полягає в тому, що працівнику надається та ж робота, яку він виконував до звільнення його з роботи. При цьому повноваження суду при вирішенні трудового спору щодо поновлення працівника на попередній роботі не слід ототожнювати із процедурою призначення на посаду, що належить до компетенції роботодавця. Виходячи із положень трудового законодавства незаконно звільнений працівник не поновлюється на попередній роботі лише тоді, коли повністю ліквідоване підприємство.

У разі відсутності посади, на якій працював незаконно звільнений працівник, для виконання рішення суду роботодавець повинен поновити працівника на рівнозначній посаді або внести відповідні зміни до штатного розкладу, ввести скорочену посаду.

Якщо підприємство, установа реорганізовано, рішення про поновлення працівника на роботі має бути виконано правонаступником.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, має бути адекватним наявним обставинам та виключати подальше звернення особи до суду за захистом порушених прав.

В даному випадку позивача було звільнено з посади старшого прокурора відділу нагляду за додержанням законів при провадженні оперативно-розшукової діяльності, досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами податкової міліції Головного управління нагляду у кримінальному провадженні Генеральної прокуратури України, а тому саме на вказаній посаді у Генеральній прокуратурі України підлягає поновленню на посаді позивач.

Суд першої інстанції вказані обставини залишив поза увагою та помилково поновив позивача в Офісі Генерального прокурора на посаді, рівнозначній посаді старшого прокурора відділу нагляду за додержанням законів при провадженні оперативно-розшукової діяльності, досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами податкової міліції Головного управління нагляду у кримінальному провадженні Генеральної прокуратури України.

З огляду на викладене рішення суду в цій частині підлягає зміні шляхом викладення абзацу 3 резолютивної частини у наступній редакції: «Поновити ОСОБА_1 в Генеральній прокуратурі України на посаді, рівнозначній посаді старшого прокурора відділу нагляду за додержанням законів при провадженні оперативно-розшукової діяльності, досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами податкової міліції Головного управління нагляду у кримінальному провадженні Генеральної прокуратури України з 02.12.2014».

Відповідно до ч. 2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника згідно з ч. 1 ст. 27 Закону України «Про оплату праці» визначається за правилами, закріпленими у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100.

Отже, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.

Згідно з пунктом 5 Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що скасування наказу про звільнення позивача, у силу вимог частини першої статті 235 КЗпП України, є підставою для його поновлення на попередній роботі, а саме на посаді, з якої його звільнили, зі стягненням середнього заробітку за час вимушеного прогулу, обчисленого за правилами постанови Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати» (далі - Порядок № 100).

Відповідно до довідки Офісу від 25.08.2020 № 21-1048зп, середньоденна заробітна плата позивача становить 706,73 грн., а середньомісячна заробітна плата - 15194,70 грн.

Період вимушеного прогулу позивача становить 1674 робочих днів.

Судом першої інстанції обраховано, що позивачу належить до виплати за період вимушеного прогулу (1674х706,73 грн.) 1 183 066,02 грн.

Проте, колегією суддів встановлено, що у період з 02 грудня 2014 року по 11 серпня 2021 року кількість робочих днів складає 1673, а саме: у 2015 році кількість робочих днів склала 250 днів, у 2016 році - 251 день, у 2017 році - 248 днів, у 2018 році - 250 днів, у 2019 році - 250 днів, у 2020 році - 251 день. При цьому, у 2014 році кількість робочих днів у розрахунковому періоді склала 22 днів (ураховуючи, що позивача звільнено наказом від 01 грудня 2014 року), а у період січня 2021 по 11 серпня 2020 року - 151 день.

У підсумку можна констатувати, що суд першої інстанції допустився помилки у визначенні кількості робочих днів у розрахунковому періоді вимушеного прогулу позивача, а саме у 2015 та 2017 роках.

Допущення означеної помилки зумовлено тим, що суд не врахував те, що Законом України від 05 березня 2015 року № 238-VIII «Про внесення зміни до статті 73 Кодексу законів про працю України» перелік святкових і неробочих днів доповнено святом 14 жовтня - День захисника України. Крім того, Законом України від 16 листопада 2017 року № 2211-VIII «Про внесення зміни до статті 73 Кодексу законів про працю України» перелік святкових і неробочих днів доповнено святом 25 грудня - Різдво Христове.

Таким чином кількість робочих днів у розрахунковому періоді складає 1673 дні.

Крім того, за час вимушеного прогулу позивача за нормативно-правовими актами Уряду відбувалася неодноразова зміна структури заробітної плати прокурорсько-слідчих працівників, з одночасним підвищенням посадових окладів та інших виплат, тобто у період, упродовж якого за працівником зберігається середня заробітна плата у разі вирішення трудового спору на його користь.

На час звільнення позивача з роботи із органів прокуратури та з посади старшого прокурора відділу Генеральної прокуратури України за оскаржуваним наказом Генерального прокурора України від 01.12.2014 № 2725у розмір його посадового окладу становив 2250 грн.

Уперше за час вимушеного прогулу позивача посадові оклади прокурорсько-слідчих працівників органів прокуратури підвищено з 16 грудня 2015 року відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2015 року №1013 «Про упорядкування структури заробітної плати, особливості проведення індексації та внесення змін до деяких нормативно-актів» (з урахуванням постанови Кабінету Міністрів України від 31.05.2012 № 505 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури»), що набрала чинності після її опублікування у газеті «Урядовий кур`єр» від 15.12.2015 №234.

Після такого підвищення заробітку відповідно до положень вищевказаного нормативно-правового акту Уряду, за останньою посадою позивача заробітна плата станом на 16.12.2015 року складалась з основного посадового окладу у розмірі - 2812,50 грн.

Удруге підвищення посадових окладів та інших виплат відбулося з 06.09.2017 року за постановою Кабінету Міністрів України від 30.08.2017 657 «Про внесення змін до деяких постанов Кабінету Міністрів України до оплати праці працівників прокуратури», якою внесено зміни до постанови Кабінету Міністрів України від 31.05.2012 № 505 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури», й таким чином затверджено нові схеми посадових окладів.

За Схемою посадових окладів працівників прокуратур Автономної Республіки Крим, областей, мм. Києва та Севастополя, військових прокуратур регіонів і прирівняних до них прокуратур згідно з Додатком 2 до постанови Уряду № 505 від 31.05.2012, розмір посадового окладу за останньою посадою позивача, становив 7140 грн.

В подальшому, Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон № 113-ІХ), який набрав чинності 25 вересня 2019 року, запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Постановою Кабінету Міністрів України від 11 грудня 2019 року № 1155 "Про умови оплати праці прокурорів" затверджено посадові оклади прокурорів Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур (далі - Постанова № 1155). Постановою № 1155 не вносилися зміни про збільшення посадових окладів до постанови Кабінету Міністрів України від 31 травня 2012 року № 505 "Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури".

Колегія суддів зазначає, що прокурори, зокрема ГПУ, які не були переведені на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, отримували/отримують заробітну плату відповідно до Постанови № 505. Водночас, ті прокурори, які переведені на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, отримують заробітну плату згідно з Постановою № 1155 та статті 81 Закону № 1697-VII.

Таким чином, на дату поновлення позивача на посаді (відповідно до судового рішення) в системі органів прокуратури відбувалися зміни, супроводжувані, зокрема, (поетапною) атестацією працюючих прокурорів (усіх рівнів) і переведенням їх на посади відповідно до Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур. Зауважимо, що виплата заробітної плати згідно з Постановою № 1155 і статті 81 Закону № 1697-VII пов`язувалася якраз із фактом переведення прокурорів (після їхньої атестації) на посади в "новоутворені"/"оновлені" прокуратури (відповідно до Закону № 113-ІХ).

Колегія суддів зазначає, що позивача поновлено на ту посаду, з якої його, як встановлено у справі, неправомірно звільнили.

Отже, зважаючи на мету стягнення середньої заробітної плати при поновленні на посаді (відповідно до статті 235 КЗпП), тобто компенсувати втрачений заробіток, колегія суддів вважає, що його розрахунок потрібно проводити на основі того посадового окладу (з урахуванням коефіцієнту підвищення, якщо таке було у розрахунковому періоді), який отримував би позивач як прокурор (чи прирівняні до нього за посадою прокурори), будучи на тій посаді, з якої його неправомірно звільнили (тобто в ГПУ, а не в Офісі Генерального прокурора), тобто середня заробітна плата позивача не може обчислюватися з урахуванням посадових окладів прокурорів Офісу Генерального прокурора, адже його туди з об`єктивних причин не переводили. Водночас, прирівнювати посадовий оклад позивача до прокурорів Офісу Генерального прокурора (для визначення коефіцієнта підвищення при розрахунку середнього заробітку при поновленні на посаді) за відсутності факту переведення його на посаду прокурора в цю структуру (без попереднього проходження атестації як умови для переведення) суперечило б меті і вимогам Закону № 113-ІХ.

Окрім того, з набранням чинності Постанови № 1155 не всім прокурорам України воднораз збільшили посадові оклади, а тільки тим, кого після атестації перевели на посади прокурорів до Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур (відповідно до Закону № 113-ІХ). Цей процес був триваючим, тож вочевидь виникали ситуації, коли протягом одного періоду прокурори отримували заробітні плати відповідно до різних нормативно-правових актів (відповідно до Постанови № 505 і Постанови № 1155).

Вказана правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 30 червня 2021 року у справі №826/17798/14 (адміністративне провадження №К/9901/13106/21).

Положеннями ч.5 ст. 242 КАС України передбачено, що при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Разом з тим, колегія суддів зазначає, що пункт 10 Постанови №100 був чинним до 11 грудня 2020 року (надалі був скасований згідно постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року №1213 "Про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100, набрала законної сили 12.12.2020 року), тому застосовує даний пункт стосовно обчислення середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача з урахуванням коефіцієнту підвищення лише по дату 11 грудня 2020 року.

Отже, з урахуванням наведеного сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 02 грудня 2014 року по 11 серпня 2021 року складається по періодах наступним чином:

- з 02 грудня 2014 року по 30 листопада 2015 року: 706,73 грн х 249 робочих днів = 175 975,77 грн;

- з 01 грудня 2015 року по 05 вересня 2017 року: 706,73 грн х 441 робочих днів х 1,25 коефіцієнт підвищення = 389 584,91 грн;

- з 06 вересня 2017 року по 11 грудня 2020 року: 706,73 грн х 819 робочих днів х 2,54 коефіцієнт підвищення = 1 470 182,15 грн;

- з 12 грудня 2020 року по 11 серпня 2021 року: 706,73 х 164 робочих днів = 115 903,72 грн.

Таким чином, сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача становить 2 151 646,55 грн (175 975,77 грн+389584,91 грн+1 470 182,15 грн+115903,72 грн).

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку про необхідність змінити рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 11 серпня 2021 року, в частині середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Відповідно до ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Згідно п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

У відповідності до ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Стосовно інших посилань апеляційних скарг, колегія суддів враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи), сформовану, зокрема у справах "Салов проти України" (заява № 65518/01; від 6 вересня 2005 року; пункт 89), "Проніна проти України" (Заява № 63566/00; 18 липня 2006 року; пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (заява № 4909/04; від 10 лютого 2010 року; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v.) серія A. 303-A; 09 грудня 1994 року, пункт 29).

Керуючись ст.ст. 242, 308, 311, 315, 317, 322 КАС України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 11 серпня 2021 року змінити виклавши абзаци 3,4 у наступній редакції:

«Поновити ОСОБА_1 в Генеральній прокуратурі України на посаді, рівнозначній посаді старшого прокурора відділу нагляду за додержанням законів при провадженні оперативно-розшукової діяльності, досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами податкової міліції Головного управління нагляду у кримінальному провадженні Генеральної прокуратури України з 02.12.2014.

Стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 02.12.2014 по 11.08.2021 в сумі 2 151 646,55 грн. (два мільйони сто п`ятдесят одна тисяча шістсот сорок шість гривень) 55 коп.»

В решті рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 11 серпня 2021 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду.

Повний текст постанови виготовлено 17.11.2021.

Головуючий суддя Чаку Є.В.

Судді: Федотов І.В.

Сорочко Є.О.