Справа № 420/5769/21
Суддя: Осіпов Ю.В.
Дата ухвалення: 2021-11-03 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 листопада 2021 р.м.ОдесаСправа № 420/5769/21

Головуючий І інстанції Бжассо Н.В.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді - Осіпова Ю.В.,

суддів - Косцової І.П., Скрипченка В.О.,

за участю секретаря - Голобородько Д.В., позивача (апелянта) - ОСОБА_1 , його представника - адвоката Кіріяк Н.В. та представника відповідача - Білоконь Н.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Одесі апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 14 червня 2021 року (м.Одеса, дата складання повного тексту судового рішення - 14.06.2021р.) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Державної міграційної служби України про визнання протиправним та скасування рішення, -

В С Т А Н О В И В:

09.04.2021р. громадянин Республіки Білорусь ОСОБА_1 звернувся до Одеського окружного адміністративного суду із адміністративним позовом до ДМС України, у якому просив суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення відповідача від 05.03.2021р. №59-21 про відмову йому у визнанні «біженцем» або особою, яка потребує додаткового захисту;

- зобов`язати відповідача повторно розглянути його заяву про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що ДМС України не було об`єктивно та належним чином встановлено наявність або ж відсутність конвенційних ознак, які дають право ОСОБА_1 на отримання статусу біженця або особи, що потребує додаткового захисту. Зокрема, при прийнятті спірного рішення відповідач формально здійснив перевірку усіх обставин, викладених позивачем, наявної інформації по країні громадянської належності - Республіці Білорусь, тобто не дослідив в повному обсязі всі підстави та обставини, з якими положення Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» безпосередньо пов`язують надання статусу особи, яка потребує додаткового захисту.

Зокрема, позивач вказує, що до теперішнього часу він не може та не бажає користуватися захистом Республіки Білорусь, оскільки в країні його громадянської належності має місце ситуація загальнопоширеного порушення прав людини. При цьому, останній має обґрунтовані побоювання повертатися в Республіку Білорусь з політичних мотивів, де йому можуть загрожувати тортури, незаконне затриманням, а також притягнення до відповідальності у незаконно «сфабрикованій» проти нього кримінальній справі та звинувачення його в тому, що він ніколи не робив.

Представник відповідача надав до суду 1-ї інстанції письмовий відзив, у якому позовні вимоги не визнав та просив відмовити у їх задоволенні, посилаючись на те, що співробітниками ДМС України проведено аналіз відповідності підстав, викладених у заяві-анкеті про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, вимогам п.1 ч.1 ст.1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» та встановлено, що ОСОБА_1 не має обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства, належності до певної соціальної групи або політичних переконань. Разом із тим, представник ДМС України зазначає, що незважаючи на потребу у міжнародному захисті, шукач захисту звернувся із відповідною заявою лише 11.12.2019р., тобто через 1 рік та 5 місяців після прибуття на територію України та лише після затримання його правоохоронними органами України, що, у свою чергу, не обумовлене потребою у міжнародному захисті, а пов`язане лише із бажанням «легалізації» власного перебування.

Представник відповідача вказує про те, що відповідно до аналізу матеріалів особової справи відсутні доведені відомості щодо здійснення ОСОБА_1 відкритої опозиційної і політичної діяльності станом на теперішній час, а також відсутність причинного зв`язку між політичними поглядами (діями) особи та його кримінальним переслідуванням

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 14 червня 2021 року (ухваленим в порядку спрощеного (письмового) провадження) у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 - відмовлено у повному обсязі.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду першої інстанції, позивач 09.07.2021р. подав апеляційну скаргу, в якій зазначив, що судом, при винесенні оскаржуваного рішення порушено норми матеріального та процесуального права, просив скасувати рішення Одеського окружного адміністративного суду від 14.06.2021р. та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

19.07.2021р. позивачем було подано до суду додаток до апеляційної скарги, в якому останній додатково звертає увагу на те, що під час «легального» проживання та роботи на території України, у Республіці Білорусь його було звинувачено у вчинені особливо тяжкого злочину, передбаченого ч.4 ст.210 КК Республіки Білорусь, що є наслідком наявності у нього інформації щодо вчинення корупційних злочинів посадовими особами ВАТ «Нафтан», а також вищими посадовими особами Республіки Білорусь, що є підставою для його подальшого переслідування та обґрунтованого побоювання за своє життя. Окрім того, позивач наголошує, що надані ним докази опозиційної діяльності до міграційної служби повинні були бути внесені до особової справи, оскільки мають визначну роль при вирішенні питання щодо надання захисту, проте такі докази уповноваженими особами ДМС України додані не були, як і не були надані суду. Так, переважна більшість наданих позивачем фактів і матеріалів залишені міграційною службою без об`єктивного аналізу та взагалі не були зазначені у матеріалах його особової справи.

27.07.2021р. матеріали даної справи, разом із апеляційною скаргою ОСОБА_1 , надійшли до П`ятого апеляційного адміністративного суду.

Ухвалами П`ятого апеляційного адміністративного суду від 08.09.2021р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою позивача та призначено справу до розгляду у відкритому судовому засіданні.

Розгляд апеляційної скарги призначено на 03.11.2021р.

28.09.2021р. до суду апеляційної інстанції надійшов письмовий відзив на апеляційну скаргу, у якому представник відповідача заперечував щодо її задоволення, посилаючись на безпідставність викладених у ній доводів та просив оскаржуване рішення суду першої інстанції залишити без змін, вважаючи його законним та обґрунтованим.

У судовому засіданні позивач та його представник мотивовано підтримали апеляційну скаргу та наполягали на її задоволенні.

Представник ДМС України у судовому засіданні категорично не визнав апеляційну скаргу та наполягав на залишенні її без задоволення, а рішення суду 1-ї інстанції - без змін.

Згідно з ч.1 ст.308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача, виступи сторін, перевіривши законність та обґрунтованість судового рішення у межах позовних вимог та доводів апеляційної скарги, колегія суддів доходить висновку про наявність достатніх підстав для її задоволення.

Судом першої інстанції встановлені наступні обставини.

Позивач - ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ), громадянин Республіки Білорусь, місце народження: м. Ростов-на-Дону, за національністю: росіянин, за віросповіданням: православний-християнин, рідна мова: російська, одружений з громадянкою ОСОБА_2 , має сина та прийомного сина, які знаходяться на території України, також, є донька, яка проживає в Білорусі.

У вересні 2017р. позивач покинув Білорусь та 27.06.2018р. в`їхав в Україну на автомобілі сина з території Польщі, легально, на підставі закордонного паспорту.

11.12.2019р. ОСОБА_1 звернувся до ГУ ДМС України в Одеській області за наданням міжнародного захисту.

Щодо вибуття з країни постійного проживання ОСОБА_1 зазначено, що він вибув із Республіки Білорусь та, у подальшому, приватними каналами отримав інформацію про те, що при плануванні стратегії політичних компаній (2018-2020р.р.), його прізвище опинилось у «групі ризику» для діючої білоруської влади, а з представниками названої групи заплановані «спеціальні заходи» - кримінальні справи, зникнення осіб тощо. Так, після 2017р. позивачем було отримано інформацію (за напрямом професійної діяльності) про «схеми» виводу значних сум грошей і нерухомості з державної власності Республіки Білорусь, з боку вищих посадових осіб. Наведені висновки здійснені ним як експертом центральної експертної ради нафтохімічної сфери та були передані ним до відповідних інстанцій. Наявність вищезазначеної інформації у позивача була розцінена як пряма загроза ряду посадових осіб, а також вибори (парламентські - восени 2019р. та президентські - навесні 2020р.), призвели до кримінального переслідування. Заявник вважає власне кримінальне переслідування на території Республіки Білорусь необґрунтованим, політично вмотивованим та пов`язаним з бажанням його відсторонення від опозиційної політичної діяльності напередодні президентських виборів.

Отже, на думку позивача, повернення до республіки Білорусь призведе до його кримінального переслідування, арешту та пов`язаної із цим загрози його життю. Досвід подібного переслідування, як зазначено позивачем, у нього вже був. Окрім того, на даний час, порушені кримінальні справи щодо двох його синів за аналогічними обставинами.

26.12.2019р. наказом ГУ ДМС в Одеській області №248 щодо позивача було прийнято рішення про оформлення документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, термін дії довідки про звернення за захистом в Україні серії 011251 продовжено до 26.06.2021р.

17.11.2020р. ГУ ДМС в Одеській області складено висновок про відмову ОСОБА_1 у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

05.03.2021р. ДМС України було прийнято рішення №59-21 про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту громадянина Республіки Білорусь ОСОБА_1 .

Не погоджуючись із зазначеними вище діями та рішенням відповідача про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, позивач звернувся до суду із даним позовом.

Вирішуючи справу по суті та повністю відмовляючи у задоволенні адміністративного позову, суд першої інстанції виходив із відсутності у позивача обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, національності, громадянства (підданства), віросповідання, а також належності до певної соціальної групи або політичних переконань. Судом 1-ї інстанції визнано обґрунтованими висновки ДМС України, що звернення позивача із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту обумовлене лише бажанням уникнути кримінальної відповідальності в країні громадянської належності за підозру у скоєнні злочину економічного характеру. Порушення білоруського законодавства та пов`язане з цим кримінальне переслідування особи не має відношення до елементу «переслідування» за ознаками, визначеними Конвенцією про статус біженця 1951р. та Законом України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту». Посилання ж позивача на загальну ситуацію щодо стану дотримання прав людини в певній країні не може саме по собі слугувати підставою для однозначного висновку про те, що у випадку повернення до країни громадянської належності позивачу буде загрожувати індивідуальна серйозна шкода у вигляді тортур, нелюдського або принизливого поводження чи покарання. Так, елемент можливого застосування до особи позбавлення волі у разі повернення до країни громадянської належності не є обставиною, яка може кваліфікуватись як «серйозна шкода». Перевірка по країні походження вказує на відсутність загрози життю позивача, або інших критеріїв, які відповідають критеріям п.13 ч.1 ст.1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту».

Однак, колегія суддів апеляційного суду, уважно дослідивши матеріали даної справи та наявні в них докази, не може погодитися із висновками, наведеними судом першої інстанції, та вважає їх необґрунтованими, з огляду на наступне.

Так, спірні правовідносини, що виникли між сторонами, регулюються Конституцією України і Законом України «Про біженців та осіб, які потребуються додаткового або тимчасового захисту» від 08.07.2011р. №3671-VI, який закріплює порядок регулювання суспільних відносин у сфері визнання особи біженцем, особою, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, втрати та позбавлення цього статусу, а також встановлення відповідного правового статусу біженців та осіб, які потребують додаткового захисту і яким надано тимчасовий захист в Україні.

Частиною 2 ст.19 Конституції України передбачено те, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти на підставі, в межах та у спосіб визначений Конституцією та законами України.

Згідно зі ст.26 Конституції України, іноземці та особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі ж обов`язки, як і громадяни України, - за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України.

Кожному хто на законних підставах перебуває на території України, гарантуються свобода пересування, вільний вибір місця проживання, а також право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом (ч.1 ст.33 Конституції України).

Відповідно до ч.1 ст.14 Загальної декларації прав людини від 10.12.1948р., кожна людина має право шукати притулку від переслідувань в інших країнах і користуватися цим притулком.

Для правильного вирішення даних правовідносин необхідно з`ясувати, чи були дії відповідача здійснені в межах повноважень, відповідно до закону та з дотриманням установленої процедури, а також, чи було спірне рішення прийнято на законних підставах.

За змістом п.1 ч.1 ст.1 Закону №3671-VI, «біженцем» вважається особа, яка не є громадянином України і внаслідок обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань перебуває за межами країни своєї громадянської належності та не може користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися цим захистом внаслідок таких побоювань, або, не маючи громадянства (підданства) і перебуваючи за межами країни свого попереднього постійного проживання, не може або ж не бажає повернутися до неї внаслідок зазначених побоювань.

Як передбачено п.4 ч.1 ст.1 Закону №3671-VI, «додатковий захист» - це форма захисту, що надається в Україні на індивідуальній основі іноземцям та особам без громадянства, які прибули в Україну або перебувають в Україні і не можуть чи не бажають повернутися в країну громадянської належності або країну попереднього постійного проживання внаслідок обставин, зазначених у п.13 ч.1 цієї статті.

При цьому, у силу вимог п.13 ч.1 ст.1 Закону №3671-VI, «особа, яка потребує додаткового захисту» - це особа, яка не є біженцем у відповідності до Конвенції про статус біженців 1951р. та Протоколу щодо статусу біженців 1967р. та цього Закону, але потребує захисту, оскільки така особа змушена була прибути в Україну або залишитися в Україні внаслідок загрози її життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання або загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини і не може чи не бажає повернутися до такої країни внаслідок зазначених побоювань.

Особа, яка на законних підставах тимчасово перебуває в Україні, і під час такого перебування в країні її громадянської належності чи попереднього постійного проживання виникли умови, зазначені в п.п.1 чи 13 ч.1 ст.1 цього Закону, внаслідок яких вона не може повернутися до країни свого походження і має намір бути визнаною біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту, повинна звернутися до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, до закінчення строку перебування на території України. (ч.5 ст.5 Закону №3671-VI).

Статтею 6 Закону №3671-VI закріплено, що біженцем або ж особою, яка потребує додаткового захисту, не може бути визнана особа, стосовно якої встановлено, що умови, передбачені п.п.1 чи 13 ч.1 ст.1 цього Закону - відсутні.

Згідно з ч.7 ст.7 Закону №3671-VI, до заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, додаються документи, що посвідчують особу заявника, а також документи та матеріали, що можуть бути доказом наявності умов для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. У разі якщо у заявника відсутні документи, що посвідчують його особу, або такі документи є фальшивими, він повинен повідомити про цю обставину в заяві про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, а також викласти причини виникнення зазначених обставин.

Відповідно до ч.2 ст.13 цього ж Закону, особа, яка звернулася за наданням статусу біженця чи додаткового захисту і стосовно якої прийнято рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, зобов`язана подати відповідному органу міграційної служби відомості, необхідні для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Таким чином, у заяві про надання статусу біженця чи особи, яка потребує додаткового захисту заявник повинен довести достовірність своїх тверджень і точність фактів, на яких ґрунтується його заява. Заявник повинен переконати посадову особу органу міграційної служби в правдивості своїх фактичних тверджень.

Як передбачено ч.11 ст.9 Закону №3671-VI, після вивчення документів, а також перевірки фактів, повідомлених особою, яка подала заяву про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, орган міграційної служби готує письмовий висновок щодо визнання або відмови у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Виходячи зі змісту положень ст.10 Закону №3671-VI, спеціально уповноважений центральний орган виконавчої влади з питань міграції приймає рішення про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, чи про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, за результатами всебічного вивчення і оцінки всіх документів та матеріалів, що можуть бути доказом наявності умов для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Так, спір у цій справі фактично виник у зв`язку із прийняттям ДМС України рішення від 05.03.2021р. №59-21 про відмову позивачу у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Як уже було встановлено колегією суддів, у висновку Управління з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції ГУ ДМС в Одеській області від 17.11.2020р. та в рішенні відповідача про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту від 05.03.2021р. №59-21 зазначено про відсутність (недоведеність) щодо позивача умов, передбачених положеннями п.1 чи 13 ч.1 ст.1 Закону №3671-VI.

Але, при цьому, варто зазначити про те, що необхідність доказування наявності умов для надання статусу біженця знаходить своє підтвердження у міжнародно-правових документах.

Згідно із Конвенцією про статус біженців 1951р. та Протоколом 1967р. поняття «біженець» включає в себе чотири основні підстави, за наявності яких особі може бути надано статус біженця. Такими підставами є:

1) знаходження особи за межами країни своєї національної належності або, якщо особа не має визначеного громадянства, за межами країни свого колишнього місця проживання;

2) наявність обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань;

3) побоювання стати жертвою переслідування повинно бути пов`язане з ознаками, які вказані в Конвенції про статус біженців, зокрема: расової належності; релігії; національності (громадянства); належності до певної соціальної групи; політичних поглядів;

4) неможливістю або небажанням особи користуватися захистом країни походження внаслідок таких побоювань.

Тож, при вирішенні питання щодо визнання або відмови у визнані біженцем, або особою, яка потребує додаткового захисту, мають враховуватися усі чотири підстави, наведені вище.

За змістом п.п.45,66 «Положення Керівництва з процедур та критеріїв визначення статусу біженців Управління Верхового комісара ООН у справах біженців» (1992р.), особа повинна вказати переконливу причину, чому вона особисто побоюється стати жертвою переслідування. Для того, щоб вважатися біженцем, особа повинна надати свідчення повністю обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за конвенційними ознаками.

Відповідно до ст.4 Директиви Ради Європейського Союзу «Щодо мінімальних стандартів для кваліфікації громадян третіх країн та осіб без громадянства як біженців або як осіб, що потребують міжнародного захисту за іншими причинами, а також суті захисту, що надається» від 27.04.2004р. за №8043/04, в разі, якщо аспекти тверджень заявника не підтверджуються документальними або іншими доказами, ці аспекти не вимагають підтвердження, якщо виконуються наступні умови: заявник зробив реальну спробу обґрунтувати заяву; всі важливі факти, наявні в її розпорядженні, були надані, і було надано задовільне пояснення стосовно відсутності інших важливих фактів; твердження заявника є зрозумілими та правдоподібними та не суперечать наявній конкретній та загальній інформації у його справі; заявник подав свою заяву про міжнародний захист якомога раніше, якщо заявник не зможе привести поважну причину відсутності подачі цієї заяви; встановлено, що в цілому заявник заслуговує довіри.

Згідно з Позицією Управління Верховного комісара Організації Об`єднаних Націй у справах біженців «Про обов`язки та стандарти доказів у заявах біженців» (1998р.), факти в підтвердження заяв біженців визначаються шляхом надання підтвердження або доказів викладеного. Докази можуть бути як усні, так і документальні. Загальними правовими принципами доказового права обов`язок доказу покладається на особу, яка висловлює це твердження. Таким чином, у заяві про надання статусу біженця позивач повинен довести достовірність своїх тверджень і точність фактів, на яких ґрунтується його заява. Обов`язок доведення реалізовується заявником у формі надання правдивих фактів, що стосується його заяви, щоб на підставі цих фактів могло бути прийняте відповідне рішення. Проте у зв`язку із особливостями ситуації біженців, посадова особа розділяє обов`язок встановлювати чи оцінювати всі факти, які стосуються справи. Це досягається у найбільшій мірі тим, що посадова особа володіє об`єктивною інформацією стосовно відповідної країни походження, щодо питань загальновідомого характеру, направляє заявника в процесі наданням ним відповідної інформації та адекватно перевіряє допустимі факти, які можуть бути обґрунтовані.

Таким чином, у заяві про надання статусу біженця чи особи, яка потребує додаткового захисту заявник повинен довести достовірність своїх тверджень і точність фактів, на яких ґрунтується його заява. Заявник повинен переконати посадову особу органу міграційної служби в правдивості своїх фактичних тверджень.

Разом із тим, побоювання стати жертвою переслідувань є визначальним у переліку критеріїв щодо визначення відповідного статусу. Цей критерій складається із суб`єктивної та об`єктивної сторін. Суб`єктивна сторона полягає у наявності в особи зазначеного побоювання. Побоювання є оціночним судженням, яке свідчить про психологічну оцінку особою ситуації, що склалася навколо неї. Саме під впливом цієї суб`єктивної оцінки особа вирішила покинути країну і стала біженцем. При цьому, об`єктивна сторона пов`язана з наявністю обґрунтованого побоювання переслідування і означає наявність фактичних доказів того, що ці побоювання є реальними. Оцінка таким побоюванням обов`язково повинна була надаватися з урахуванням аналізу інформації про країну походження особи, яка шукає притулку. Факти обґрунтованості побоювань переслідування можуть отримуватись від біженця, та незалежно від нього - з різних достовірних джерел інформації, наприклад, з публікацій у засобах масової інформації, з повідомлень національних чи міжнародних неурядових правозахисних організацій, зі звітів Міністерства закордонних справ України тощо.

Суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що п.42 Керівництва з процедур і критеріїв визначення статусу біженця (згідно з Конвенцією 1951р. та Протоколу 1967р., що стосуються статусу біженців) Управління Верховного комісару ООН у справах біженців, видання 1992р. передбачає, що знання умов країни походження прохача - якщо не основна мета, то вельми важливий елемент в оцінці достовірності відомостей, наданих прохачем. Загалом, побоювання прохача повинні вважатися цілком обґрунтованими, якщо він може довести в межах розумного, що його тривале перебування в країні походження стало нестерпним для нього з причин, вказаних у визначенні, чи з тих же причин було б нестерпним, якби він повернувся назад.

Відповідно до п.п.45,66 Керівництва, для того, щоб вважитися біженцем, особа, яка клопоче про отримання статусу біженця, повинна вказати переконливу причину, чому вона особисто побоюється стати жертвою переслідування, надати свідчення повністю обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за конвенційними ознаками.

Згідно з п.195 Керівництва у кожному окремому випадку всі необхідні факти повинні бути надані, в першу чергу, самим заявником, і тільки після цього особа, уповноважена здійснювати процедуру надання статусу біженця, повинна оцінити всі твердження і достовірність переконань заявника.

За ч.1 ст.5 Директиви 2011/95/EU від 13.12.2011р. «Про стандарти для кваліфікації громадян третіх країн та осіб без громадянства як біженців чи як осіб, які потребують міжнародного захисту, єдиного статусу для біженців, або для осіб, які підпадають під додатковий захист, а також змісту цього захисту», обґрунтовані побоювання зазнати переслідування або ризику постраждати від серйозної шкоди можуть ґрунтуватися на подіях, які сталися після виїзду заявника з країни походження.

Як передбачено п.94 Керівництва, вимога, щоб особа перебувала поза межами своєї країни для того щоб бути визнаною біженцем, не означає, що ця особа повинна обов`язково залишити її нелегально або навіть через цілком обґрунтовані побоювання. Особа може вирішити попросити статус біженця після перебування якогось часу за кордоном. Особа, яка не була біженцем в момент від`їзду з країни, але яка стає біженцем пізніше, називається біженцем «на місці».

Окрім того, у п.95 Керівництва УВКБ ООН зазначено те, що особа стає біженцем «на місці» через обставини, що виникли в країні її походження під час відсутності особи.

Ситуація виникнення цілком обґрунтованих побоювань переслідування може скластися як під час знаходження людини у країні свого походження (у цьому випадку особа залишає країну у пошуках притулку), так і під час знаходження людини в іноземній державі, через деякий час після від`їзду з країни походження (тобто ситуація в країні походження змінилася після від`їзду, породжуючи серйозну небезпеку для заявника), або може ґрунтуватися на діях самого заявника після його від`їзду, коли повернення до країни походження стає небезпечним, але таке цілком обґрунтоване побоювання повинно існувати в теперішній час.

З огляду на вищевикладене, відповідачем необґрунтовано та безпідставно зазначено про факт тривалого «нелегального» перебування позивача на території України (1 рік та 5 місяців) з моменту його прибуття, що виключає можливість застосування до нього статусу біженець «на місці».

Судова колегія наголошує, що легальний переїзд ОСОБА_1 до України в якості мігранта не спростовує можливість набуття ним статусу біженця через обставини, що створюють підстави для його виникнення після здійсненого переїзду, та які належним чином мають досліджуватися органами ДМС в ході розгляду справи про можливість надання відповідного статусу.

При цьому, слід звернути увагу на те, що у висновку Управління з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції ГУ ДМС в Одеській області від 17.11.2020р. та додатку до цього висновку від 11.02.2021р. жодним чином не здійснено оцінку можливості набуття позивачем (шукачем захисту) статусу біженця «на місці».

Як вбачається із матеріалів справи, спірне рішення прийнято на підставі аналізу вказаних вище висновків ГУ ДМС в Одеській області від 17.11.2020р. про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, та додатку до висновку від 11.02.2021р., що складено після доопрацювання особової справи позивача (№2019OD0267).

Як свідчать матеріали справи, під час розгляду заяви позивача про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, органом міграційної служби було встановлено, що звернення особи із заявою про надання відповідного статусу ймовірно було обумовлене лише бажанням уникнути кримінальної відповідальності в країні громадянської належності за підозру у скоєнні ним злочину економічного характеру. Порушення білоруського законодавства і, як наслідок, пов`язане з цим кримінальне переслідування особи не має відношення до елементу «переслідування» за ознаками, визначеними Конвенцією про статус біженця 1951р. та Законом №3671-VI. При цьому, заявником, на думку відповідача, не було надано переконливих доказів його переслідування на території Республіки Білорусь за жодною із конвенційних ознак, а тому повернення до країни громадянської належності є цілком можливим. Факти, повідомлені шукачем захисту щодо власних переслідувань в країні громадянської належності не можуть бути визнаними підставою для визнання його біженцем або ж особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, у відповідності до умов, передбачених п.п.1 чи 13 ч.1 ст.1 Закону №3671-VI.

Так, вирішуючи питання щодо правомірності спірного рішення, суд, згідно з імперативними вимогами ч.2 ст.2 КАС України, перевіряє чи прийнято таке рішення, зокрема, обґрунтовано, тобто із урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття відповідного рішення.

Аналізуючи підстави, за яких позивачу було відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, у їх взаємозв`язку із матеріалами особової справи №2019OD0267, колегія суддів встановлено відсутність ознак щодо застосування до заявника «серйозної шкоди» у вигляді смертної кари, нелюдського або такого, що принижує гідність поводження або покарання чи ситуації загальнопоширеного насильства у разі повернення до Республіки Білорусь.

Зокрема, щодо можливості застосування до заявника серйозної шкоди, пов`язаної з ймовірним позбавленням волі у разі повернення до країни громадянської належності, варто зазначити про те, що відповідно до ст.15 Кваліфікаційної Директиви ЄС 2011/95/EU, «серйозна шкода» включає в себе: смертну кару або приведення її у виконання; тортури, нелюдське або принизливе поводження чи покарання для заявника в країні походження; серйозна і індивідуальна загроза життю цивільних осіб через загальнопоширене насильство в ситуації міжнародних або внутрішніх збройних конфліктів.

У ході опитування заявник повідомив, що за інкримінований йому злочин (ст.210 КК Республіки Білорусь) максимальне покарання передбачає 12 років позбавлення волі, щонайменше покарання - 5 років. Отже, відповідач дійшов вірного висновку, що за матеріалами особової справи відсутні підстави вважати, що після повернення до країни громадянської належності заявнику буде завдано «серйозної шкоди» (відповідно до визначення цього поняття), а можливе покарання за скоєний злочин не передбачає смертної кари відповідно до законодавства Республіки Білорусь. Елемент можливого застосування до особи позбавлення волі у разі повернення до країни громадянської належності не є обставиною, що може кваліфікуватись як «серйозна шкода».

Між тим, слід звернути увагу на те, що при аналізі матеріалів справи судом першої інстанції було помилково визнано обґрунтованими висновки міграційного органу щодо достатності підстав для відмови у визнанні ОСОБА_1 саме «біженцем» в Україні, оскільки органом ДМС допущено неповне дослідження обставин його особової справи та доводів заявника, а також інформації по країні його громадянської належності.

Так, позивач в поданій ним апеляційній скарзі основними доводами визначає помилкове неврахування його пояснень щодо обставин спроби притягнення до кримінальної відповідальності в межах «сфальсифікованої» кримінальної справи, яка обумовлена політичними мотивами, у т.ч., через його опозиційну діяльність. Також, судом не проаналізовано актуальну інформацію по країні походження позивача за період з 2020р. по 2021р., яка свідчить про ігнорування протягом останніх кількох років прав людини на території Республіки Білорусь. Позивач наголошує, що у країні його громадянської належності склалася широка практика масового порушення політично мотивованих «сфальсифікованих» кримінальних справ та подання запитів в Інтерпол для розшуку таких осіб, з метою проведення широкомасштабного переслідування «опозиційно налаштованих» громадян (припинення політичної діяльності, обмеження свободи слова та вираження політичних поглядів).

Надаючи оцінку вказаним доводам апелянта, судова колегія вважає, що такі цілком можуть бути визнані в якості підстави для визнання його «біженцем» в Україні, у відповідності до умов, передбачених Законом №3671-VI, а тому підлягають більш ретельному дослідженню з огляду на наступне.

Як встановлено колегією суддів та підтверджується матеріалами справи, ОСОБА_1 розшукується правоохоронними органами Республіки Білорусь з 27.09.2018р. В зв`язку із чим, Уповноваженими працівниками ВКП Приморського ВП в м.Одесі ГУ НП в Одеській області Щербініна Г.В. було затримано на підставі витягу з бази даних Генерального Секретаріату Інтерполу.

Ухвалою Приморського районного суду м.Одеси від 22.11.2019р. у справі №522/19885/19 до ОСОБА_1 застосовано запобіжній захід у вигляді нічного домашнього арешту, розпочато «екстрадиційну» перевірку.

Інкримінований злочин позивачу за національним законодавством України кваліфікуються за ч.5 ст.191 КК України (ч.4 ст.210 КК Республіки Білорусь - заволодіння майном шляхом зловживання службовим становищем, за попередньою змовою групою осіб, в особливо великому розмірі), який відноситься до категорії особливо тяжких злочинів та передбачає покарання до 12 років позбавлення волі. За матеріалами білоруської сторони, позивач - ОСОБА_1 , його повнолітній син - ОСОБА_3 , прийомний син - ОСОБА_4 та інші особи завдали фінансових збитків ВАТ «Нафтан» на 207 000 євро, шляхом використання «фірми-посередника» при організації закупівель відповідного обладнання ВАТ «Нафтан» у заводів-виробників.

Варто наголосити на тому, що позивачу інкримінують вчинення злочину «економічного», а не «політичного» характеру.

Разом із тим, у випадку саме «політичного» переслідування жоден екстрадиційний запит, який вмотивований тією чи іншою підозрою у вчинені злочину, не буде свідчити про наявність такого переслідування.

Так, на запит Республіки Білорусь питання щодо екстрадиції порушено стосовно заявника, ОСОБА_4 та ОСОБА_3 , які, як вже зазначалося колегією суддів, є родичами, що також свідчить про необхідність більш детальної оцінки всіх обставин їх звернення за захистом, оскільки факт можливого «політичного переслідування» групи взаємопов`язаних сімейними вузами осіб є однією мірою ймовірним, як і можливість вчинення ними злочину, в якому їх звинувачують.

У даному випадку, наявність підстав для задоволення заяви про визнання біженцем необхідно встановлювати із сукупної оцінки доводів заявника та обставин справи в контексті актуальної інформації по країні його громадянської належності.

Підтвердження обґрунтованості побоювань переслідування (через інформацію про можливість таких переслідувань у країні походження) повинні отримуватися від самого заявника, та незалежно від нього з різних достовірних джерел інформації, наприклад, із резолюцій Ради Безпеки ООН, документів та повідомлень Міністерства закордонних справ України, інформації, зібраної та проаналізованої ДМС України, Управління Верховного Комісара ООН у справах біженців, «Правил розгляду заяв та оформлення документів, необхідних для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, втрату і позбавлення статусу біженця та додаткового захисту і скасування рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту» (затв. наказом МВС України від 07.09.2011р. №649), а також інших міжнародних, державних та неурядових організацій, із публікацій у засобах масової інформації, з інформаційних носіїв, які розповсюджуються Регіональним представництвом Управління Верховного Комісара ООН у справах біженців у Білорусі, Молдові, Україні.

Для повноти встановлення обставин у відповідних справах, як правило, слід використовувати декілька джерел інформації про країну походження.

При цьому, п.2.1 Правил №649 визначено, що уповноважена посадова особа територіального органу ДМС, до якого особисто звернулась особа, яка має намір бути визнаною «біженцем» в Україні або «особою, яка потребує додаткового захисту», або її законний представник у випадках, передбачених Законом:

а) встановлює особу заявника;

б) реєструє заявника в журналі реєстрації осіб, які бажають подати заяву про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (додаток 1);

в) інформує заявника мовою, яку він/вона розуміє, про умови, за яких в Україні особа може бути визнана біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, про її права та обов`язки, а також про наслідки невиконання обов`язків;

г) забезпечує надання заявнику послуг перекладача (у т.ч. через систему відеоконференцзв`язку);

ґ) перевіряє дотримання заявником передбаченого ст.5 Закону порядку звернення із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту;

д) з`ясовує місце тимчасового перебування (проживання) заявника (фактичну адресу проживання в Україні);

е) протягом одного робочого дня здійснює перевірку наявності підстав, за яких заявнику може бути відмовлено в прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Дана перевірка здійснюється у т.ч. із урахуванням оновленої інформації по країні походження заявника на момент подачі заяви:

є) проводить дактилоскопію заявника;

ж) заносить отримані відомості до централізованої інформаційної системи;

з) роз`яснює порядок звернення за безоплатною правовою допомогою мовою, яку розуміє заявник.

Одночасно, слід звернути увагу на те, що у висновку Управління з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції ГУ ДМС в Одеській області від 17.11.2020р. та додатку до цього висновку від 11.02.2021р., міграційний орган обмежився оцінкою інформації за період з 2017р. по 2019р. щодо «пом`якшення» покарання за економічні злочини та зменшення кількості обвинувальних вироків в даній категорії злочинів. Окрім цього, міграційним органом зазначено, що стан дотримання прав і свобод ув`язнених осіб на території Республіки Білорусь значно покращився за останні роки.

У той же час, актуальна інформація по країні громадянської належності за період з 2020р. по 2021р., на яку ОСОБА_1 посилається у своїх доводах, а також загальновідома інформація, що міститься у засобах масової інформації, сукупно із позицією світової спільноти по відношенні до подій в Республіці Білорусь, пов`язаних із великою кількістю переслідувань політичного характеру на її території в даний період, у достатній мірі підтверджують існування фактів здійснення таких переслідувань, що вимагає від відповідача надати їм належну та повну оцінку.

Таким чином, ГУ ДМС в Одеській області в порушення вимог п.2.1. зазначених Правил №649 не здійснило перевірку заяви позивача з урахуванням оновленої інформації по країні походження заявника.

Окрім того, незважаючи на те, що суд апеляційної інстанції обмежений у своїй можливості оцінки обставин притягнення позивача до кримінальної відповідальності, зазначене не позбавляє його права здійснення правового аналізу ч.4 ст.210 КК Республіки Білорусь, «об`єктивна сторона» якої характеризується зловживанням службовим становищем.

За таких підстав, відповідачу слід дослідити питання наявності у ОСОБА_1 службових повноважень під час роботи в ВАТ «Нафтан», оскільки їх відсутність в сукупності з іншими обставинами та інформації по країні громадянської належності підвищує ймовірність здійснення по відношенні до позивача саме переслідування, а не притягнення до відповідальності за ймовірно скоєний злочин.

Судова колегія звертає увагу на те, що з наданих ініціатором розшуку - Республікою Білорусь матеріалів (постанова від 27.09.2018р. про притягнення у якості обвинуваченого) позивач - ОСОБА_1 , не пізніше квітня 2016р. нібито вступив у попередню змову, стосовно привласнення коштів ВАТ «Нафтан», з ОСОБА_5 , а також із своїми синами ОСОБА_3 , ОСОБА_4 та гр. ОСОБА_6 . З метою реалізації злочинного наміру на протиправне заволодіння майном товариства, ОСОБА_5 , ОСОБА_1 , ОСОБА_4 та ОСОБА_7 за допомогою спеціаліста з організації закупівель відділу кваліфікації постачальників управління координації закупівель цеху №21 ВАТ «Нафтан» ОСОБА_8 , проект-менеджера іноземної компанії ITP Benelli S.p.A Давіде Сарнаторо, досяг домовленості з представниками заводів-виробників обладнання Brownswerk Heat Transfer spol. s.r.o та GEA Process Engineering S.p.A про зменшення вартості обладнання, не збираючись при цьому зменшувати розмір зобов`язань Товариства із оплати заводам-виробникам вартості обладнання. Реалізуючи заплановане, ОСОБА_1 , діючи разом із ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , організував використання реквізитів, документів та банківських рахунків підконтрольної їм компанії Mendeleev Group OU для здійснення фінансових операцій з метою розкрадання грошових коштів ВАТ «Нафтан», а також компанії Petroleum Service OU, членами правління якої вони є, для безпосереднього заволодіння привласненим майном.

Проте, висновок ГУ ДМС в Одеській області від 17.11.2020р. та додаток до нього від 11.02.2021р. жодним чином не підтверджують факт з`ясування обставин щодо здійснення будь-яких переслідувань на території Республіки Білорусь по відношенню, зокрема, до ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , а ГУ ДМС в Одеській області обмежилося зазначенням того, що позивач не заперечує особисте знайомство з іншими фігурантами даної кримінальної справи, а матеріали з відкритих джерел підтверджують факти порушення низки кримінальних справ щодо керівництва ВАТ «Нафтан» протягом 2017р.

За таких умов, висновки міграційного органу, що звернення позивача із заявою про визнання «біженцем» обумовлене лише бажанням уникнути кримінальної відповідальності в країні своєї громадянської належності за підозру у скоєнні злочину «економічного» характеру не є достатнім чином аргументованими та підлягають додатковому підтвердженню.

Що ж стосується обставин політичної діяльності ОСОБА_1 , то відповідачем (у висновку від 17.11.2020р.) вірно встановлено, що позивач дійсно відігравав певну роль в «політичному житті» Республіки Білорусь протягом 1994-2003р.р. Разом із тим, у висновку не надана оцінка тому факту, що кримінальна справа, в рамках якої Республіка Білорусь ставить питання стосовно екстрадиції позивача, порушена відносно як позивача, так і його синів - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 .

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що відносно позивача відповідач не встановив об`єктивно та в повному обсязі наявність або ж відсутність конвенційних ознак, які дають право позивачу на отримання статусу «біженця» або «особи, що потребує додаткового захисту», що дає підстави для висновку про необґрунтованість та передчасність спірного рішення та, відповідно, про його протиправність.

Відповідачем не проаналізовано належним чином вказані джерела інформації, не спростовано можливість загрози життю позивача, його безпеці чи свободі в разі повернення до Республіки Білорусь, не з`ясовано актуальну ситуацію у країні проходження позивача, не приймалось спроб встановлення обставин, які б підтвердили або спростували доводи шукача захисту та не з`ясовано причинно-наслідковий зв`язок між професійною і політичною діяльністю позивача та порушеної проти нього кримінальної справи.

Отже, колегія суддів вважає необґрунтованим висновок відповідача про те, що побоювання позивача стати жертвою переслідування через «політичні причини» є лише припущенням, адже, з урахуванням «принципу гуманізму», який закладено перш за все в основу Конвенції про статус біженців 1951р., припущення слід тлумачити на користь того, хто звернувся за наданням статусу біженця.

Враховуючи вищевикладені обставини, колегія суддів, оцінивши наявні у справі докази в їх сукупності, вважає, що перевірка відомостей, наданих особою, яка шукає захисту, була в даному випадку проведена формально та поверхнево, без повного з`ясування та аналізу всіх обставин, а тому, спірне рішення ДМС України від 05.03.2021р. №59-21 є протиправним і передчасним та таким, що не відповідає міжнародним принципам та відповідно підлягає скасуванню, а заява ОСОБА_1 про визнання біженцем - повторному розгляду.

При чому, судова колегія, при прийнятті даного рішення, також вважає за необхідне врахувати й те, що аналогічну позицію з цього спірного питання висловив і П`ятий апеляційний адміністративний суду в своїй постанові від 21.10.2021р. по справі №420/5411/21 за позовом ОСОБА_4 до ДМС України про скасування подібного висновку №61-21 від 05.03.2021р.

До того ж, слід також зазначити і про те, що за правилами ст.ст.9,77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, а суд, згідно зі ст.90 цього ж Кодексу, оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Згідно з ч.2 ст.77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти позову, що, у свою чергу, не було відповідним чином реалізовано відповідачем при розгляді справи в суді 2-ї інстанції.

Таким чином, доводи апеляційної скарги позивача є обґрунтованими і суттєвими та свідчать про невідповідність висновків суду 1-ї інстанції обставинам справи та невірне застосування ним норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

Ухвалюючи дане судове рішення, колегія суддів керується ст.322 КАС України, ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, практикою Європейського суду з прав людини та Висновком №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів (п.41) щодо якості судових рішень.

Згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини, яка відображає принцип, пов`язаний із належним здійсненням правосуддя, у рішенні судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п.1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (п.58 рішення у справі «Серявін та інші проти України»).

Пунктом 41 Висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів зазначено, що обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

У силу вимог ч.1 ст.317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду 1-ї інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Отже, в обсязі встановлених обставин та враховуючи, що судом першої інстанції порушено норми матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, а також у зв`язку із тим, що деякі висновки суду не відповідають обставинам справи, судова колегія, діючи виключно в межах заявлених позовних вимог та доводів апеляційної скарги, у відповідності до ч.1 ст.317 КАС України, вважає за необхідне скасувати рішення суду 1-ї інстанції та прийняти нове - про задоволення позову.

Керуючись ст.ст.308,310,315,317,321,322,325,329 КАС України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 14 червня 2021 року - скасувати та прийняти нове, яким адміністративний позов ОСОБА_1 - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати рішення Державної міграційної служби України №59-21 від 05.03.2021р. про відмову ОСОБА_1 у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Зобов`язати Державну міграційну службу України повторно розглянути заяву ОСОБА_1 про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови виготовлено:15.11.2021р.

Головуючий у справі

суддя-доповідач: Ю.В. Осіпов

Судді: І.П. Косцова

В.О. Скрипченко