Справа № 540/214/21
Суддя: Лук'янчук О.В.
Дата ухвалення: 2021-11-16 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 листопада 2021 р.м.ОдесаСправа № 540/214/21

Категорія: 106030000 Головуючий в 1 інстанції: Войтович І. І.
Час і місце ухвалення: м.Херсон

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого Лук`янчук О.В.

суддів Бітова А. І.

Ступакової І. Г.

при секретарі Поварчук В. В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 14 червня 2021 року по справі за позовом ОСОБА_1 до 140-го окремого розвідувального батальйону військової частини НОМЕР_1 про визнання дій протиправними, скасування догани, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И Л А :

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до 140-го окремого розвідувального батальйону військової частини НОМЕР_1 , в якому просить визнати наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 22.12.2020 року № 246 протиправним та скасувати; поновити матроса ОСОБА_1 на посаді навідника-оператора-розвідника 2 розвідувального відділення 2 розвідувального взводу військової частини НОМЕР_1 ; стягнути з відповідача на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позовних вимог зазначає, що 22.12.2020 року позивача звільнено з посади в запас за пунктом д (через службову невідповідність) відповідно до частини 5 ст. 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу, на підставі наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по особовому складу) від 22.12.2020 року № 18-РС. Підставою винесення зазначеного наказу стали результати оцінювання службової діяльності військовослужбовця за рік, за результатами якої позивач набрав низький бал. Так позивач вважає, що оцінювання проходили з порушенням Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України та звільнено його було безпідставно, у зв`язку із чим просить визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 22.12.2020 року № 246 в частині його звільнення.

Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 14 червня 2021 року у задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на неправильно встановлені обставини справи та порушення норм права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт вказує, що судом першої інстанції не надано належну оцінку факту оцінювання військовослужбовця. При цьому посилання суду першої інстанції на догани є помилковими, оскільки останні не були підставою для звільнення, зокрема позивач звільнений не за факт дисциплінарного проступку, а саме через не проходження атестації.

Учасники справи у судове засідання не з`явилися, про час, дату та місце слухання справи повідомлені належним чином, враховуючи що в матеріалах справи достатньо письмових доказів для правильного вирішення апеляційної скарги, а особиста їх участь в судовому засіданні не обов`язкова, колегія суддів у відповідності до ч. 2 ст. 313 КАС України визнала можливим проводити апеляційний розгляд справи за відсутності сторін.

Згідно ч.4 ст. 229 КАС України фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалося.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Судом першої інстанції встановлено, що Наказом командира військової частини НОМЕР_1 № 18-РС від 22.12.2020 (по особовому складу) матроса ОСОБА_1 звільнено з посади навідник-оператор-розвідник 2 розвідувального відділення 2 розвідувального взводу військової частини НОМЕР_1 в запас за пунктом д (через службову невідповідність).

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 22.12.2020 року № 246 (із стройової частини) матроса ОСОБА_1 навідника-оператора-розвідника 2 розвідувального відділення 2 розвідувального взводу військової частини НОМЕР_1 звільненого наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по особовому складу) від 22.12.2020 р. № 18-РС в запас за пунктом д (через службову невідповідність) відповідно до частини 5 ст.атті 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу, зокрема, виключено із списків особового складу військової частини НОМЕР_1 та всіх видів забезпечення, а також знято з котлового забезпечення згідно каталогу продуктів харчування під час бойової підготовки, польового виходу.

Вважаючи наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 22.12.2020 року № 246 протиправним позивач звернувся до суду з вказаним позовом.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що оскаржуваний наказ прийнятий відповідачем з урахуванням всіх обставин, з дотриманням чинного законодавства, а тому є правомірним і підстави для задоволення позову відсутні.

Надаючи правову оцінку рішенню суду першої інстанції з урахуванням доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Законом України "Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України" від 24 березня 1999 року № N 548-ХІV затверджено Статут внутрішньої служби Збройних Сил України, яким визначено загальні права та обов`язки військовослужбовців Збройних Сил України і їх взаємовідносини, обов`язки основних посадових осіб полку і його підрозділів, правила внутрішнього порядку у військовій частині та її підрозділах (далі - Статут Збройних Сил України).

Пунктом 12 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України зазначено, що встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та за призовом осіб офіцерського складу (зокрема, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку тощо) оформлюється письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких встановлюються Міністерством оборони України.

Право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі - командири (начальники) органів військового управління, з`єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання підполковника (капітана 2 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України.

Продовження дії контрактів із військовослужбовцями, які звільняються, у випадках, визначених законодавством, затвердження військовослужбовців на посади за мобілізаційним планом, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, звільнення з військової служби осіб, які проходять строкову військову службу, оформлюється письмовими наказами по стройовій частині. Також наказами по стройовій частині в особливий період оформлюється продовження військової служби та дії контракту понад встановлені строки до термінів, визначених частиною дев`ятою статті 23 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

Порядок підготовки та видання наказів з питань проходження військової служби встановлюється Міністром оборони України.

Загальні засади проходження в Україні військової служби регулюються Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу» N2232-XII від 25.03.1992 року зі змінами та доповненнями (далі Закон N 2232-XII).

Статтею 2 Закону N 2232-XII встановлено, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.

Проходження військової служби здійснюється: громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.

Громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які проходять військову службу, є військовослужбовцями.

Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

До видів військової служби відноситься військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу.

Частиною 3 ст. 24 ЗУ "Про військовий обов`язок і військову службу" закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Підстави звільнення військовослужбовців з військової служби встановлені в статті 26 Закону N 2232-XII, відповідно до частини шостої якої контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби: д) через службову невідповідність.

Як вбачається з матеріалів справи, позивача наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по особовому складу) від 22.12.2020 року № 18-РС звільнено із військової служби - за результатами оцінювання службової діяльності військовослужбовців за рік за пунктом д (через службову невідповідність) відповідно до частини п`ятої статті 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу.

Підставою винесення зазначеного наказу стали результати оцінювання службової діяльності військовослужбовця за рік, за результатами якої позивач набрав низький бал.

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 22.12.2020 року № 246 (із стройової частини) матроса ОСОБА_1 навідника-оператора-розвідника 2 розвідувального відділення 2 розвідувального взводу військової частини НОМЕР_1 звільненого наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по особовому складу) від 22.12.2020 р. № 18-РС в запас за пунктом д (через службову невідповідність) відповідно до частини 5 статті 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу, зокрема, виключено із списків особового складу військової частини НОМЕР_1 та всіх видів забезпечення, а також знято з котлового забезпечення згідно каталогу продуктів харчування під час бойової підготовки, польового виходу.

Так, колегія суддів зазначає, що порядок та умови проведення атестування військовослужбовців врегульовано розділом сьомим Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України , затвердженої наказом Міністра оборони України №170 від 10.04.2009 року, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 19 травня 2009 р. за № 438/16454.

Військовослужбовець, який за результатами оцінювання має висновок про невідповідність займаній посаді, або протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладення контракту про проходження військової служби обов`язків два або більше разів у сукупності притягувався до кримінальної відповідальності, адміністративної відповідальності за вчинення військового адміністративного правопорушення, або на підставі письмового наказу про притягнення до дисциплінарної відповідальності за порушення військової дисципліни, які обліковуються для оцінки стану дисципліни згідно з Інструкцією з надання доповідей і донесень про події, порушення та їх облік, чи протягом останніх 6 місяців після попередження про неповну службову відповідність не виправив своєї поведінки і це стягнення не відіграло своєї ролі, розглядається на засіданні відповідної атестаційної комісії. Перед розглядом атестаційної комісії на таких військовослужбовців складається службова характеристика.

Розгляд атестаційною комісією питання подальшого службового використання військовослужбовця здійснюється не пізніше місячного строку від дня доведення військовослужбовцю висновків оцінювання. У разі оскарження результатів оцінювання військовослужбовцем питання подальшого службового використання розглядається на засіданні атестаційної комісії після прийняття рішення за скаргою, але не пізніше місячного строку від дня прийняття такого рішення.

Рішення за скаргою щодо комплексного оцінювання військовослужбовця приймає посадова особа, визначена пунктом 225 Положення.

Пунктом 7.1 розділу VII №170 обумовлено, що комплексне оцінювання включає щорічне оцінювання, здійснене прямими командирами (начальниками), та незалежне оцінювання військовослужбовців, здійснене визначеним представником Головної інспекції Міністерства оборони України або комісій з перевірки військ (сил), утворених наказами Міністерства оборони України, у випадках, визначених пунктом 7.5 цього розділу. Періодичне оцінювання проводиться посадовими особами, у підпорядкуванні яких перебувають військовослужбовці, у випадках, визначених пунктом 7.6 цього розділу.

Згідно з пунктом 7.2 Інструкції №170 періодичне оцінювання здійснюється для характеристики дій військовослужбовців і визначення перспектив подальшого службового використання на підставі аналізу їх службової діяльності за визначений період.

Відповідно до пунктів 7.2, 7.5 розділу VII Інструкції №170 комплексне оцінювання здійснюється для визначення відповідності військовослужбовців займаним посадам, створення Резерву для просування по службі і Плану переміщення на посади за результатами оцінки їх службової діяльності за рік та прийняття рішень щодо просування або переміщення військовослужбовців по службі, або їх звільнення з військової служби. Щорічне оцінювання військовослужбовців проводиться до 30 листопада календарного року. В особливий період оцінювання військовослужбовців проводиться в кінці календарного року, а осіб рядового, сержантського і старшинського складу військових частин (підрозділів), які виконують завдання в районах ведення воєнних (бойових) дій, - після завершення виконання завдань за призначенням.

Згідно пункту 7.7. вказаної інструкції, за підсумками щорічного оцінювання складається оцінна картка військовослужбовця. Результати незалежного, комплексного і періодичного оцінювання вносяться відповідно до розділів 6, 7, 8 оцінної картки військовослужбовця.

Відповідно до вимог пункту 7.10. інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, щорічне оцінювання військовослужбовця здійснює його безпосередній командир (начальник) за умови спільної служби не менше трьох місяців.

Згідно пункту 7.14. інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, залежно від результатів оцінювання службової діяльності військовослужбовців за рік посадові особи, які складають на військовослужбовців оцінні картки, роблять висновки щодо відповідності посадам, які вони займають, а також надають рекомендації стосовно їх подальшого службового використання, а саме:

зарахування до Резерву для просування по службі;

залишення на займаній посаді або продовження строку перебування на посаді;

призначення або переміщення на рівнозначну посаду із зазначенням причин, визначених підпунктом 2 пункту 82 Положення;

переміщення на нижчу посаду із зазначенням причин, визначених підпунктом 3 пункту 82 Положення;

направлення на навчання, підготовку до ад`юнктури, докторантури;

залишення на військовій службі понад граничний вік;

звільнення з військової служби із зазначенням підстав, визначених статтею 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

Статтею 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" звільнення за результатами оцінювання службової діяльності військовослужбовців за рік регламентовано пунктом «д» ( через службову невідповідність) відповідно до частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Атестаційні комісії військових частин всебічно вивчають оцінні картки та службові характеристики, встановлюють їх відповідність діловим і моральним якостям військовослужбовців, які оцінюються, і дають висновки щодо відповідності військовослужбовців займаним посадам та дальшого їх службового використання (п. 7.18)

Атестаційною комісією військової частини розглядаються оцінні картки і службові характеристики на військовослужбовців військової частини, за винятком тих, які складає командир військової частини

Оцінні картки та службові характеристики, які складає командир військової частини, розглядаються атестаційною комісією вищої інстанції. (п. 7.19)

Оцінні картки та службові характеристики на військовослужбовців у військових званнях вищого офіцерського складу та військовослужбовців, які перебувають на посадах вищого офіцерського складу, розглядаються Вищою атестаційною комісією Міністерства оборони України та затверджуються Міністром оборони України. (п. 7.20)

Атестаційні комісії можуть запрошувати на свої засідання для довідок і пояснень як тих, кого оцінюють, так і посадових осіб, які складали оцінні картки та службові характеристики

Підлягають обов`язковому запрошенню на засідання атестаційних комісій особи, оцінні картки та службові характеристики яких мають висновки щодо невідповідності займаній посаді. (пункт 7 .21)

Ознайомлення з результатами щорічного оцінювання та службовою характеристикою військовослужбовця здійснює безпосередній начальник під підпис.

Ознайомлення з результатами незалежного оцінювання військовослужбовця проводиться під час підведення підсумків інспектування, перевірки військ (сил) або на засіданні Вищої атестаційної комісії Міністерства оборони України. (п. 7.26)

Ознайомлення з результатами щорічного або періодичного оцінювання військовослужбовців, які перебувають у відрядженні, відпустці або на лікуванні, здійснюється у семиденний строк після їх повернення до місця проходження військової служби. (п. 7.27)

Оцінна картка та службова характеристика доводиться до військовослужбовця після рішення посадової особи, яка їх затверджує, під підпис в оцінній картці та в службовій характеристиці. (п.7.28)

Скарга на порушення порядку оцінювання, необ`єктивність змісту, висновків та рекомендацій, викладених в оцінній картці або в службовій характеристиці, подається не пізніше ніж через місяць після ознайомлення військовослужбовця з оцінною карткою або службовою характеристикою і розглядається в порядку, установленому Дисциплінарним статутом Збройних Сил України. (п. 7.29)

Виконання висновку оцінювання проводиться після ознайомлення військовослужбовця з оцінною карткою або зі службовою характеристикою, а у разі їх оскарження - після розгляду та прийняття рішення за скаргою. (п.7.30)

Так, з матеріалів справи вбачається, що 22.12.2020 року відбулось засідання атестаційної комісії військової частини НОМЕР_1 , за результатами якої встановлено, що позивач займані посаді не відповідає. Підлягає звільненню з військової служби, про що свідчить витяг з протоколу № 1, який міститься в матеріалах справи.

Згідно матеріалів справи, результати оцінювання службової діяльності військовослужбовця за рік були незадовільними, про що свідчить відомість результатів перевірки особового складу розвідувальної роти військової частини НОМЕР_1 за 2020 рік. Характеристика, видана на ім`я позивача, також незадовільна. З висновками та рекомендаціями прямого начальника позивач був ознайомлений під підпис 18.11.2020 року. З вищезазначеною характери стою ознайомлений 22.12.2020 року також під підпис. Тобто відповідачем виконано вимоги Порядку №170, а позивачу в свою чергу було відомо, що відносно нього було проведено оцінювання службової діяльності.

Судом першої інстанції обґрунтовано зауважено, що позивачем не подавалась скарга на порушення порядку оцінювання, необ`єктивність змісту, висновків та рекомендацій, викладених в оцінній картці або в службовій характеристиці, як то передбачено п. 7.29 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України.

Крім того, колегія суддів зазначає, що матеріалами справи, зокрема службовою карткою ОСОБА_1 , та витягами з наказів підтверджено, що за час проходження військової служби у військовій частині НОМЕР_1 на позивача було накладено ряд стягнень, а саме : - 21.10.2019 - зауваження за недбале ставлення до парашутної десантної системи; - 28.04.2020 догана за порушення несення служби в добовому наряді; - 26.08.2020 догана за систематичне порушення військової дисципліни, порушення звернення до старшого начальника; - 04.01.2020 догана за порушення розпорядження старшого начальника, порушення ст ст. 1, 2, 3, 4, 45 Дисциплінарного статуту, ст. 11, 16, 19 Статуту внутрішньої служби.

Отже, з урахуванням вищевикладеного, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що посилання позивача, на порушення порядку та норм чинного законодавства при видачі відповідачем оскаржуваного наказу № 246 від 22.12.2020 року в частині його звільнення є такими, що не знайшли свого підтвердження.

Так, колегія суддів звертає увагу, що апелянтом в апеляційній скарзі зазначено, що предметом спору є незаконне звільнення позивача з посади відповідно до ч. 5 ст. 26 ЗУ «Про військовий обов`язок та військову службу», на підставі наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по особовому складу) від 22.12.2020 року №18-РС.

Проте, з матеріалів справи (позову) вбачається, що позивачем при зверненні до суду заявлено вимогу стосовно скасування наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 22.12.2020 року № 246.

Також в матеріалах справи міститься заява про зміну підстав адміністративного позову, з якої вбачається, що позивач більш детально виклав обставини позову, водночас в тексті заяви зазначено про наказ 20-РС, який не стосується позивача, а в прохальній частині позивачем вказано лише про скасування наказу від 22.12.2020 року без номеру.

Так, підставою адміністративного позову є обставини (юридичні факти) і норми права, які у своїй сукупності дають особі право звернутися до адміністративного суду з вимогами щодо адміністративного органу.

Предмет ж адміністративного позову становлять вимоги позивача (особи, яка звертається до адміністративного суду) до адміністративного органу (відповідача).

Так, судом не встановлено, що позивач змінив предмет позову.

А відтак, судом першої інстанції обґрунтовано зазначено, що спірний наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 22.12.2020 року № 246 (з стройової частини) винесений на підставі діючого наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по особовому складу) від 22.12.2020 року № 18РС, який в судовому порядку не оскаржений та є чинний на момент розгляду даної справи.

За таких обставин , надавати оцінку процедурі проведення самої атестації та отримання певних балів (оцінок) за її результатами, колегія суддів має можливість тільки при розгляді справи у яких предметом спору є наказ прийнятий з підстав проведення атестації (№18-РС), який як вже зазначалося не оскаржено.

За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позовних вимог.

Доводи ж апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують та зводяться до надання оцінки саме атестації, процедурі якої як вже зазначалося з дослідженням всіх доказів суд оцінку не надає, в силу не оскарження позивачем наказу №18-РС винесеного за результатами такої.

З огляду на викладене, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку, що рішення суду першої інстанції ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи, які мають значення для вирішення спору, відповідає нормам матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, викладених у зазначеному рішенні, у зв`язку з чим підстав для його скасування не вбачається.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315, 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст, 308, 313,315, 316, 321, 322, 325, 328 КАС України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И ЛА :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 14 червня 2021 року залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено та підписано 17 листопада 2021 року

Головуючий суддя: О.В. Лук`янчук

Суддя: А.І.Бітов

Суддя: І. Г. Ступакова