Справа № 420/8549/21
Суддя: Семенюк Г.В.
Дата ухвалення: 2021-11-16 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 листопада 2021 р. Категорія: 108010000м.ОдесаСправа № 420/8549/21
Головуючий в 1 інстанції: Завальнюк І.В.

час і місце ухвалення: 12:31:52, м. Одеса

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача: Семенюка Г.В.

суддів: Домусчі С.Д. , Шляхтицького О.І.

розглянувши у письмовому провадженні у приміщенні П`ятого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 18 серпня 2021 року по справі за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області про визнання протиправною та скасування постанови, -

встановиВ:

Позивач, звернувся до суду з позовом до Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області, в якому просив суд визнати протиправною та скасувати постанову Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області № 194 від 24.12.20, якою на ФОП ОСОБА_1 накладено штраф у розмірі 30 000 грн, мотивуючи його тим, що акт не визначає, який конкретно елемент обладнання та оформлення місця торгівлі порушує вимоги законодавства; який конкретно виробник тютюнових виробів. Позивач не здійснювала стимулювання продажу тютюнових виробів, а виставив безпосередньо самі вироби на вітрині, а тому в її дії відсутній склад правопорушення. Також, відповідач не надав жодної інформації позивачу щодо розгляду заяви про накладення штрафу, в результаті чого позивач була позбавлена можливості надавати пояснення та заперечення, брати участь в процесі прийняття рішення.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 18 серпня 2021 року позов задоволено. Визнано протиправною та скасовано постанову Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області № 194 від 24.12.20, якою на фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 накладено штраф у розмірі 30 000 грн. Стягнуто з бюджетних асигнувань Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області на користь фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 судовий збір в розмірі 908 грн (дев`ятсот вісім гривень).

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, Головне управління Держпродспоживслужби в Одеській області подало апеляційну скаргу, в якій просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення суду та прийняти нову постанову, якою у задоволенні вимог позивача відмовити.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт посилається на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення норм матеріального та процесуального права. Зазначає, що задовольняючи позов, суд першої інстанції не врахував, що на місці проведення торгівлі зафіксовано більше ніж 1 плакат розміром більше 40х30 см з інформацією про наявні в продажу тютюнові вироби, зокрема сигарети такі як Rothmans, Marvel, а тому позивачем порушено абз. 1 та 6 ч. 1 ст. 16 Закону України Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров`я населення.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, колегія суддів вважає, що скарга підлягає частковому задоволенню, з огляду на наступне:

Судом першої інстанції встановлено, що у зв`язку із зверненням громадянина і за погодженням Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів з 15.12.20 по 16.12.2020 відповідно до наказу від 10.12.20 № 4767 та направлення на проведення перевірки від 11.12.2020 № 4732 спеціалістами відділу контролю за рекламою, дотриманням анти тютюнового законодавства та пробірного контролю Управління захисту споживачів ОСОБА_2 та ОСОБА_3 проведено позапланову перевірку додерження норм антитютюнового законодавства ФОП ОСОБА_1 при здійсненні господарської діяльності за адресою: АДРЕСА_1 , за результатами якої складено акт від 16.12.20 № 5369/05.

Перевіркою встановлено порушення підприємцем абз. 1 та 6 ч. 1 ст. 16 Закону України Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров`я населення, а саме розміщення в торгівельному приміщенні інформації про виробника тютюнових виробів на елементах обладнання та оформлення місця торгівлі, плакатами розмірами, які перевищують 40х30 см на одне місце торгівлі з текстовою інформацією про наявні в продажу тютюнові вироби та ціни на них.

Наприкінці акту перевірки ОСОБА_3 зроблено примітку від підпису та отримання акта відмовилась.

На підставі вищезазначеного акту перевірки заступником начальника Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області 24.12.2020 прийнято постанову про накладення стягнень, передбачених ст. 20 Закону України Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров`я населення № 194, якою на ФОП ОСОБА_1 накладено фінансову санкцію в розмірі 30 000 грн.

Зазначену постанову ГУ Держпродспоживслужби в Одеській області 30.12.20 направлено на адресу ФОП ОСОБА_1 рекомендованим листом № 666, який повернувся 13.04.21 у зв`язку із закінченням терміну зберігання, у зв`язку із чим 15.04.21 постанову направлено повторно та вручено адресату 21.04.21 року.

Позивач, отримавши постанову та не погодившись із застосуванням відносно неї фінансової санкції, звернулась за судовим захистом із даним позовом.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що судом встановлено недотримання Головним управлінням Держпродспоживслужби в Одеській області вимог пункту 16 Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про рекламу, оскільки справу розглянуто за відсутності фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 та без своєчасного повідомлення особи, яка притягується до відповідальності, про місце і час розгляду справи, чим порушено право останньої на участь у процесі прийняття рішення.

П`ятий апеляційний адміністративний суд частково не погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне:

Відповідно до статті 1 Закону України "Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров`я населення" реклама й стимулювання продажу тютюну - будь-який вид передачі комерційної інформації, рекомендації або дії, метою чи результатом або ймовірним результатом якого є стимулювання продажу тютюнового виробу або вживання тютюну, прямо чи опосередковано.

Відповідно до статті 16 Закону України "Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров`я населення" забороняються будь-яка реклама та стимулювання продажу тютюнових виробів, знаків для товарів і послуг, інших об`єктів права інтелектуальної власності, під якими випускаються тютюнові вироби, в тому числі:

- проведення заходів з безоплатної роздачі, у тому числі для маркетингових досліджень та дегустації, обміну тютюнових виробів на тютюнові вироби чи будь-які інші товари, роботи, послуги;

- використання тютюнових виробів з метою отримання товарів, робіт, послуг; пропонування або надання будь-якого прямого чи непрямого відшкодування на придбання або використання тютюнових виробів;

- пропонування або надання бонусів, премій, повернення готівкових коштів, права на участь у будь-якій грі, лотереї, конкурсі, події, прямо або опосередковано пов`язаних з тютюновими виробами, або якщо умовою надання, або участі в яких, є придбання або вживання тютюнових виробів;

- продаж тютюнових виробів у наборі з будь-якими іншими товарами або послугами;

- розміщення інформації про виробника тютюнових виробів та/або тютюнові вироби у місцях, де ці вироби реалізуються чи надаються споживачеві, у тому числі на елементах обладнання та/або оформлення місць торгівлі, за виключенням одного плаката розміром не більше 40х30 см на одне місце торгівлі, в якому надається текстова інформація про наявні в продажу тютюнові вироби та ціни на них;

- розміщення інформації з метою стимулювання продажу тютюну безпосередньо на тютюнових виробах та/або їх упаковці, у тому числі: малюнків та інших зображень, які не є частиною захищеної торгової марки; адрес веб-сайтів, електронної пошти; вкладень до упаковки тютюнових виробів; текстової або графічної інформації на прозорій обгортці упаковки тютюнових виробів;

- розміщення інформації щодо тютюнових виробів, знаків для товарів і послуг, інших об`єктів права інтелектуальної власності, під якими випускаються тютюнові вироби, в місцях проведення розважальних заходів, в місцях роздрібної торгівлі, на автотранспортних засобах та обладнанні;

- надсилання повідомлень поштою, електронною поштою, повідомлень на мобільні телефони, поширення відеодисків, відеоматеріалів, компакт-дисків, комп`ютерних та інших ігор, розміщення інформації в мережі Інтернет з метою стимулювання продажу тютюнових виробів;

- продаж, пропонування для продажу, поставка чи реклама нетютюнових виробів, послуг, реклама або упаковка яких містить напис, малюнок чи будь-яке інше зображення, повідомлення, які повністю або в частині ідентифікуються чи асоціюються з тютюновим виробом, знаком для тютюнових товарів і послуг чи з виробником тютюнових виробів;

- інші заходи прямого та непрямого стимулювання продажу тютюнових виробів та вживання тютюну.

Статтею 1 Закону України «Про рекламу» визначено, що реклама - інформація про особу чи товар, розповсюджена в будь-якій формі та в будь-який спосіб і призначена сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтерес щодо таких особи чи товару.

Відповідно до частини сьомої статті 8 Закону України "Про рекламу" розміщення інформації про виробника товару та/або товар у місцях, де цей товар реалізується чи надається споживачеві, у тому числі на елементах обладнання та/або оформлення місць торгівлі, а також безпосередньо на самому товарі та/або його упаковці, не вважається рекламою.

Як вбачається з матеріалів справи, перевіркою було встановлено порушення позивачем вимоги абз. 1 п. 6 ч. 1 ст. 16 Закону України «Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів i їx шкідливого впливу на здоров`я населення», а саме розміщення інформації зі стимулювання продажу тютюнових виробів, знаків для товарів і послуг, інших об`єктів права інтелектуальної власності, під якими випускаються тютюнові вироби, в тому числі розміщення в торгівельному приміщенні позивача інформації про виробника тютюнових виробів на елементах обладнання та оформлення місця торгівлі, плакатами розмірами, які перевищують 40х30 см на одне місце торгівлі за текстовою інформацією про наявні в продажу тютюнові вироби та ціни на них, який знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 .

Також, Головним управлінням Держпродспоживслужби в Одеській області повідомлено позивачу, зокрема, що вимоги абз. 6 ч.1 ст. 16 Закону України «Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів та їх шкідливого впливу на здоров`я населення», а саме розміщення інформації про виробника тютюнових виробів та/або тютюнові вироби у місцях де ці вироби реалізуються чи надаються споживачеві, у тому числі на елементах обладнання та/або оформлення місць торгівлі, за виключенням одного плаката розміром не більше 40 x 30 см на одне місце торгівлі, в якому надається текстова інформація про наявні в продажу тютюнові вироби та ціни на них поширюються лише стосовно тютюнових виробів, а саме сигарет: «Rothmans», «Marvel» та інших.

Розглядаючи справу суд першої інстанції не встановив, яка саме інформація, в якому вигляді та розмірі та про яких виробників тютюнових виробів була розміщена інформація ФОП ОСОБА_1 .

З фотографій місця торгівлі (арк. спр. 39, 40, 41, 80, 81, 82) які містяться в матеріалах справи вбачається, що позивач, у зв`язку з відсутністю у торгівельному магазині внутрішнього залу та вітрин, розмістив на фасадній частині торгівельного приміщення тютюнову продукцію - пачки сигарет, марки яких пропонувалися до продажу споживачам, такі як «Rothmans», «Marvel» та інші. При цьому жоден елемент обладнання не містив інформації про виробників, оскільки «Rothmans», «Marvel» є торговими марками, а не виробниками. Крім того на цих трьох елементах знаходились не зображення або текстова реклама, а різні пачки сигарет, які були у продажу, на яких відображені різні марки сигарет, що дозволено законом, та які не наносились на елементи обладнання.

Також, колегією суддів встановлено, що вітрина торгівельного приміщення позивача не містила плакатів, а лише зразки товарів, що свідчить про те, що це є саме товар, а не реклама.

Як зазначає позивач міні-блоки сигарет «Rothmans», «Marvel» випускаються у вигляді картонної коробки (блока) та містить декілька пачок картонних, кожна пачка містить 20 сигарет. Також, з бокової сторони картонної коробки (блоку) міститься штрих-код, який відтворює номер товарної позиції, зазначені доводи не спростовані апелянтом та не перевірені під час проведення перевірки.

Колегія суддів звертає увагу, що розміщення зразків товару - тютюнового виробу у місці його продажу не тотожне розміщенню інформації про виробника тютюнових виробів та/або тютюнові вироби на елементах обладнання та/або оформлення місць торгівлі.

Зі змісту абз. 6 ч. 1 ст. 16 Закону України "Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров`я населення" - під плакатами розуміється елемент оформлення місця торгівлі, в якому надається текстова інформація про наявні в продажу тютюнові вироби та ціни на них. Плакати з вказаною текстовою інформацією позивачем на вітрині не розміщувались.

Відповідно до абз. 1 ч. 4 ст. 16 ЗУ «Про охорону прав на знак для товарів і послуг» із зареєстрованого свідоцтва на знак випливає право використання знаку, а саме - нанесення його на будь-який товар, для якого знак зареєстровано, упаковку, в якій міститься такий товар з метою пропонування для продажу, продажу цього товару.

З фото об`єкта торгівлі вбачаються торгівельні марки «Rothmans», «Marvel» на пачках сигарет, що свідчить про те, що це є саме товар, а не реклама.

Відповідно до ч. 7 ст. 8 ЗУ «Про рекламу», розміщення (...) товару у місцях, де цей товар реалізується чи надається споживачеві, у тому числі на елементах обладнання та/або оформлення місць торгівлі, а також безпосередньо на самому товарі та/або його упаковці, не вважається рекламою.

Зазначене кореспондується із положеннями п. 19 Правил роздрібної торгівлі тютюновими виробами, затверджених наказом Міністерства економіки та з питань європейської інтеграції України від 24.07.2002 року № 218, згідно з якими у торговельному залі тютюнові вироби повинні бути виставлені в повному асортименті, наявному в суб`єкта підприємницької діяльності. Вони розміщуються за видами, класами, сортами на столах, прилавках-вітринах, пристінних гірках.

Сукупний аналіз наведених норм права свідчить, що законодавством встановлена заборона розміщення у місцях реалізації тютюнових виробів, в тому числі на елементах обладнання та/або оформлення місць торгівлі, саме інформації про такі тютюнові вироби або їх виробників, а не безпосередньо самих виробів, розміщення зразків яких у місцях їх реалізації є однією з обов`язкових вимог правил роздрібної торгівлі тютюновими виробами.

Крім того, з огляду на необхідність розміщення тютюнових виробів у місцях їх продажу за видами, класами, сортами розміщення поруч тютюнових виробів однієї марки на окремому прилавку або його частині не може розглядатись як стимулювання продажу відповідного товару.

Поряд з наведеними положеннями законодавства України під час реалізації тютюнових виробів суб`єкт господарювання також повинен враховувати вимоги Закону України "Про захист прав споживачів", у статті 15 якого закріплено право споживача на інформацію про продукцію, яке, в свою чергу, кореспондується із відповідним обов`язком суб`єктів, які здійснюють реалізацію продукції, забезпечити реалізацію споживачами такого права.

Відповідно до положень цієї статті споживач має право на одержання необхідної, доступної, достовірної та своєчасної інформації про продукцію, що забезпечує можливість її свідомого і компетентного вибору. Інформація повинна бути надана споживачеві до придбання ним товару чи замовлення роботи (послуги).

Інформація про продукцію повинна містити: 1) назву товару, найменування або відтворення знака для товарів і послуг, за якими вони реалізуються; 2) найменування нормативних документів, вимогам яких повинна відповідати вітчизняна продукція; 3) дані про основні властивості продукції, а щодо продуктів харчування - про склад (включаючи перелік використаної у процесі їх виготовлення сировини, в тому числі харчових добавок), номінальну кількість (масу, об`єм тощо), харчову та енергетичну цінність, умови використання та застереження щодо вживання їх окремими категоріями споживачів, а також іншу інформацію, що поширюється на конкретний продукт; 4) відомості про вміст шкідливих для здоров`я речовин, які встановлені нормативно-правовими актами, та застереження щодо застосування окремої продукції, якщо такі застереження встановлені нормативно-правовими актами; 5) позначку про наявність або відсутність у складі продуктів харчування генетично модифікованих компонентів; 6) дані про ціну (тариф), умови та правила придбання продукції; 6-1) виробник (продавець) у разі виявлення недостовірної інформації про продукцію (якщо вона не шкодить життю, здоров`ю або майну споживача) протягом тижня вилучає цю продукцію з продажу та приводить інформацію про неї до відповідності; 7) дату виготовлення; 8) відомості про умови зберігання; 9) гарантійні зобов`язання виробника (виконавця); 10) правила та умови ефективного і безпечного використання продукції; 11) строк придатності (строк служби) товару (наслідків роботи), відомості про необхідні дії споживача після їх закінчення, а також про можливі наслідки в разі невиконання цих дій; 12) найменування та місцезнаходження виробника (виконавця, продавця) і підприємства, яке здійснює його функції щодо прийняття претензій від споживача, а також проводить ремонт і технічне обслуговування.

Частиною 2 ст. 15 Закону України "Про захист прав споживачів" визначені також способи доведення вищезгаданої інформації до відома споживачів, а саме, у супровідній документації, що додається до продукції, на етикетці, а також у маркуванні чи іншим способом (у доступній наочній формі), прийнятим для окремих видів продукції або в окремих сферах обслуговування.

При цьому, ч. 1 ст. 15 Закону України "Про захист прав споживачів" прямо визначено, що інформація про продукцію не вважається рекламою.

Так, відповідно до п. 13 Правил роздрібної торгівлі тютюновими виробами, затверджених наказом Міністерства економіки та з питань європейської інтеграції України від 24.07.2002 року № 218, маркування тютюнових виробів передбачає наявність такої інформації: на кожній одиниці тютюнової продукції (сигареті, цигарці тощо) - власна назва виробу; на кожній пачці, коробці або сувенірній коробці - найменування підприємства-виробника або тютюнової компанії; загальної та власної назви; наявність фільтрувального мундштука; кількість одиниць у пачці, коробці чи сувенірній коробці; відомості про вміст смол та нікотину, що входять до складу тютюнових виробів і виділяються з тютюновим димом під час їх куріння, які нанесені на зовнішню поверхню однієї меншої сторони пачки, коробки або сувенірної коробки та займають не менше 15 відсотків площини цієї сторони; основне медичне попередження споживачів тютюнових виробів та додаткове медичне попередження відповідно до чинного законодавства; позначення нормативного документа (для продукції вітчизняного виробництва, призначеної для реалізації на території України); штрихового коду.

Таким чином, розміщення одиниць тютюнової продукції із відповідним маркуванням у місці, в якому здійснюється реалізація таких виробів, є одним із заходів виконання суб`єктами господарювання вимог законодавства України щодо забезпечення прав споживачів на інформацію про продукцію, у зв`язку з чим зазначені дії не можуть розглядатись як реклама або стимулювання продажу у розумінні Закону України "Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров`я населення".

Поряд з цим, чинним законодавством України не встановлено будь-яких обмежень щодо способу, послідовності, кількості та форми розміщення тютюнових виробів у місцях їх продажу, у зв`язку з чим висновки акту перевірки викладені в оскаржуваній постанові №194 від 24.12.2020 р. про стимулювання позивачем покупців до придбання споживачами цигарок шляхом особливого їх розміщення у місці продажу не ґрунтуються на діючих нормах законодавства.

Колегія суддів зазначає, що не можна вважати рекламою три спеціально обладнані конструкції (ящик зі скляною прозорою передньою стінкою), всередині яких окремо від всього асортименту тютюнових виробів розміщуються пачки сигарет , які реалізуються у місці торгівлі. Обладнання місця продажу тютюнових виробів не є дією, основною метою якої є стимулювання осіб до споживання тютюнових виробів.

Позивач не здійснював рекламу торгівельної марки «Rothmans», «Marvel», а здійснював продаж тютюнових виробів «Rothmans», «Marvel», та інших, і саме з цією метою товар був виставлений на вітрині.

З наведеного слідує, що оформлення місця торгівлі, що обрано позивачем, зокрема підсвічування, не може бути порушенням ані Закону України "Про рекламу", ані Закону України "Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров`я населення".

Поряд з цим, чинним законодавством України не встановлено будь-яких обмежень щодо способу, послідовності, кількості та форми розміщення тютюнових виробів у місцях їх продажу, у зв`язку з чим висновки суду першої інстанції про стимулювання позивачем придбання споживачами цигарок шляхом особливого їх розміщення у місці продажу не ґрунтуються на діючих нормах законодавства.

Щодо іншого товару та інформації, які були розміщені на вітрині, з акту та фотофіксацї об`єкту торгівлі вбачається, що на місці проведення перевірки зафіксовано більше ніж 1 плакат з інформацією про наявні в продажу тютюнові вироби, що підтверджується наявними в матеріалах справи фотознімками.

Однак, розміщення продукції торгівельної марки Glo не зафіксовано в акті, як порушення чинного антитютюнового законодавства, а тому такий товар не є предметом оскарження.

З наведеного слідує, що оформлення місця торгівлі, що обрано позивачем, зокрема підсвічування, не може бути порушенням ані Закону України "Про рекламу", ані Закону України "Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров`я населення".

Поряд з цим, чинним законодавством України не встановлено будь-яких обмежень щодо способу, послідовності, кількості та форми розміщення тютюнових виробів у місцях їх продажу, у зв`язку з чим доводи відповідача про стимулювання позивачем придбання споживачами цигарок шляхом особливого їх розміщення у місці продажу не ґрунтуються на діючих нормах законодавства.

Також, слід зазначити що відповідно до абз. 8 ч. 6 ст. 7 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» посадова особа органу державного нагляду (контролю) зазначає в акті детальний опис виявленого порушення, допущеного суб`єктом господарювання, з посиланням на відповідну вимогу законодавства.

Однак, як вбачається з Акту перевірки відповідач, описуючи порушення, фактично переписав абз. 6 ч. 1 ст. 16 Закону зазначивши про розміщення в торгівельному приміщенні позивача інформації про виробників на елементах обладнання та оформлення місця торгівлі, плакатами розмірами, які перевищують 40x30 см. Слід зазначити, що детальний опис виявленого порушення передбачає посилання на відповідні докази, які підтверджують порушення.

Зокрема, в Акті не вказано розміщення інформації саме про яких виробників тютюнової продукції відповідач розцінив в якості порушення, який колір, розмір, інші ідентифікуючі ознаки елементу порушення. Також, з Акту не зрозуміло про які саме плакати йде мова.

Акт перевірки складений з порушенням закону, оскільки такий акт містить лише посилання на статті законодавчих актів, без детального опису обставин порушень, що на думку колегії суддів, є лише загальним посиланням на приписи чинного законодавства та не дозволяє зробити висновок, в чому саме полягають виявлені порушення, які дії повинен вчинити позивач для усунення виявлених порушень.

Згідно із частиною другою статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Наведена норма означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.

Враховуючи викладене, зважаючи на вказані обставини, колегія суддів приходить до висновку, що відповідач, як суб`єкт владних повноважень, при прийнятті оскаржуваної постанови № 194 від 24.12.2020 р. про накладення штрафу, діяв без урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, не довів наявність складу порушень ст. 16 Закону України "Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров`я населення", а тому посилання суду першої інстанції на правомірність винесеної постанови є помилковою.

Щодо порушення розгляду процедури винесення постанови, колегія суддів зазначає таке.

Питання накладення уповноваженими особами Держспоживінспекції та її територіальних органів в Автономній Республіці Крим, областях, мм. Києві та Севастополі (далі - територіальні органи) штрафів на рекламодавців, виробників і розповсюджувачів реклами за порушення законодавства про рекламу (крім штрафів, накладення яких належить виключно до компетенції Антимонопольного комітету і регулюється законодавством з питань авторського права та суміжних прав) регулює Порядок накладення штрафів за порушення законодавства про рекламу, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 26 травня 2004 р. № 693.

Пунктом 4 вказаного Порядку передбачено, що за порушення законодавства про рекламу алкогольних напоїв, тютюнових виробів, знаків для товарів і послуг, інших об`єктів права інтелектуальної власності, під якими вони випускаються (статті 22 та 16 Закону України Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров`я населення), штрафи накладаються: на рекламодавців, якщо реклама розповсюджується ними самостійно, і на розповсюджувачів реклами, винних у таких порушеннях порядку розповсюдження та розміщення реклами: розміщення інформації про виробника тютюнових виробів та/або тютюнові вироби у місцях, де ці вироби реалізуються, у тому числі на елементах обладнання та/або оформлення місць торгівлі, за винятком: - одного плаката розміром не більше ніж 40 х 30 сантиметрів на одне місце торгівлі, у якому міститься текстова інформація про наявні в продажу тютюнові вироби та ціни на них.

Згідно з п. 8 Порядку накладати штрафи на рекламодавців, виробників та розповсюджувачів реклами мають право Голова Держспоживінспекції, його заступники, начальники територіальних органів Держспоживінспекції та їх заступники.

Відповідно до п. 13 Порядку посадові особи Держспоживінспекції та її територіальних органів, які розглядають справу:

- перевіряють відповідність реклами вимогам законодавства до змісту та достовірності реклами, порядку її виготовлення і розповсюдження;

- отримують документи, усні чи письмові пояснення, відео- та звукозаписи, а також іншу інформацію, що стосується порушень законодавства про рекламу;

- готують попередні висновки і вносять їх на розгляд Голови Держспоживінспекції, його заступників, начальників територіальних органів Держспоживінспекції, їх заступників.

Згідно з п. 16 Порядку справа розглядається за участю представника особи, щодо якої порушено справу. В разі його відсутності справу може бути розглянуто, якщо незважаючи на своєчасне повідомлення про місце і час розгляду справи не надійшло обґрунтоване клопотання про відкладення розгляду справи.

Відповідно до пункту 9 частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони, зокрема, з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення.

Вирішуючи спір, суд враховує, що особі, до якої застосовуються такі суттєві санкції відповідальності, повинно бути забезпечено право завчасно знати про час та місце розгляду справи. Це право є гарантією реалізації інших прав - на участь в засіданні, висловлення заперечень, надання доказів, захист тощо.

Положення пункту 16 Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про рекламу покладає цей обов`язок на уповноважену посадову особу. При цьому зміст цього обов`язку не вичерпується надсиланням тексту відповідного повідомлення, оскільки саме лише надсилання, без отримання, не свідчить про поінформованість особи про час та місце розгляду справи, а отже робить це право недієвим.

Для інформування особи про час та місце розгляду справи можуть використовуватися різні способи: рекомендований лист, телеграма, телефакс, телефонограма, особисте вручення повідомлення представникам. Множинність способів повідомлення дозволяє уповноваженій посадовій особі обрати один або декілька способів, які забезпечують поінформованість особи.

З`ясовуючи поінформованість особи про час та місце розгляду справи, суд також повинен зважати на поведінку особи, яка притягується до відповідальності. Ухилення від одержання повідомлення або інші недобросовісні дії, які свідчать про намагання уникнути участі в засіданні, не можуть бути підставою для скасування постанови. Повідомлення має на меті забезпечення участі особи у розгляді уповноваженим державним органом справи, яка її стосується.

Позивач ФОП ОСОБА_1 стверджує, що про розгляд справи щодо накладення стягнень, передбачених ст. 20 Закону України Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров`я населення, який мав місце 25.12.20, вона була необізнаною, жодних викликів чи повідомлень до неї не надсилалось. При цьому представник відповідача в судовому засіданні не заперечував проти цього факту, зокрема про відсутність виклику / повідомлення ФОП ОСОБА_1 на розгляд справи.

Висновку про необхідність встановлення факту не лише направлення уповноваженими посадовими особами повідомлення про розгляд справи про накладення штрафу, але й отримання такого суб`єктами господарювання/роботодавцями та доведення саме відповідачем факту поінформованості позивача про дату та час розгляду справи про накладення штрафу під час вирішення спорів про скасування постанов про накладення штрафу дійшов Верховний Суд, зокрема, у постановах від 12.06.2019 у справі №813/3415/18, від 15.01.2021 у справі № 1340/3731/18 та від 04.03.2021 у справі № 160/8027/18.

Таким чином, апеляційний суд погоджується із судом першої інстанції, що недотримання Головним управлінням Держпродспоживслужби в Одеській області вимог пункту 16 Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про рекламу, оскільки справу розглянуто за відсутності фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 та без своєчасного повідомлення особи, яка притягується до відповідальності, про місце і час розгляду справи, чим порушено право останньої на участь у процесі прийняття рішення.

Таким чином, оскільки судом першої інстанції неповно з`ясовані обставини справи, що мають значення для справи та судом не правильно визначено тлумачення закону, яким регулюються спірні правовідносини, колегія суддів дійшла до висновку, що рішення суду першої інстанції підлягає зміні в мотивувальній частині рішення.

Підставами для зміни рішення є, зокрема, неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права (п.4 ч.1 ст. 317 КАС України).

Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини (ч.4 ст.317 КАС України).

Враховуючи викладене та те, що судом першої інстанції правильно скасовано рішення суб`єкта владних повноважень, але зазначено не зовсім вірні мотиви, колегія суддів вважає необхідним, відповідно до ст.ст. 315, ст. 317 КАС України, змінити мотивувальну частину судового рішення, шляхом її викладення в редакції цієї постанови.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області, - задовольнити частково.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 18 серпня 2021 року по справі № 420/8549/21, - змінити, шляхом викладення його мотивувальної частини в редакції цієї постанови.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

суддя-доповідач Семенюк Г.В.
судді Домусчі С.Д. Шляхтицький О.І.