Справа № 360/4228/21
Суддя: О.В. Захарова
Дата ухвалення: 2021-11-09 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЛУГАНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ
Іменем України

09 листопада 2021 рокуСєвєродонецькСправа № 360/4228/21

Луганський окружний адміністративний суд

у складі головуючого судді Захарової О.В.,

за участю

секретаря судового засідання Олійник О.А.,

та

представників сторін:

від позивача Садового В.М.,

представника позивача - Старовойтова О.В.,

представника відповідача Ахметханова М.Р.,

розглянувши у судовому засіданні за правилами загального позовного провадження адміністративну справу № 360/4228/21 за позовом адвоката Старовойтова Олександра Вікторовича в інтересах ОСОБА_1 до Луганського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки, Старобільсько-Новопсковського об`єднаного територіального центру комплектування та соціальної підтримки про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

11 серпня 2021 року до Луганського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов адвоката Старовойтова Олександра Вікторовича (далі представник позивача) в інтересах ОСОБА_1 (далі позивач, ОСОБА_1 ) до Луганського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки (далі відповідач 1), Старобільсько-Новопсковського об`єднаного територіального центру комплектування та соціальної підтримки (далі відповідач 2), в якому позивач з урахуванням уточненої позовної заяви від 21 вересня 2021 року (арк. спр. 132-138) просить суд:

1) визнати протиправним та скасувати наказ військового комісара Луганського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки від 12.07.2021 № 274 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності»;

2) визнати протиправним та скасувати наказ військового комісара Луганського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки від 12.07.2021 № 32-РС в частині звільнення з військової служби в запас за підпунктом «д» (через службову невідповідність) старшого солдата військової служби за контрактом ОСОБА_1 , стрільця відділення охорони взводу охорони Старобільсько-Новопсковського об`єднаного районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки Луганської області оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 »;

3) визнати протиправним та скасувати наказ військового комісара Луганського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки від 13.07.2021 № 102 в частині виключення старшого солдата військової служби за контрактом ОСОБА_1 , стрільця відділення охорони взводу охорони Старобільсько-Новопсковського об`єднаного районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки Луганської області зі списків особового складу та всіх видів забезпечення;

4) поновити ОСОБА_1 на посаді стрільця відділення охорони взводу охорони Старобільсько-Новопсковського об`єднаного районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки Луганської області оперативного командування «Схід» з 14.07.2021;

5) стягнути з Луганського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки на користь ОСОБА_1 середнє грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 14.07.2021 по 11.08.2021 в сумі 7360,92 грн з відрахуванням установлених законом податків та інших обов`язкових платежів.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що 01.08.2019 позивач уклав контракт про проходження військової служби у Збройних Силах України на посадах рядового складу строком на три роки.

На підставі контракту позивач проходив службу з 01.08.2019 по 31.10.2020 у Сєвєродонецькому міському військовому комісаріаті, з 01.11.2020 по 01.04.2021 у Сєвєродонецькому міському територіальному центрі комплектування та соціальної підтримки, з 02.04.2021 по 13.07.2021 у Старобільсько - Новопсковському об`єднаному районному територіальному центрі комплектування та соціальної підтримки Луганської області.

17 травня 2021 року позивач під час проходження служби отримав закритий внутрішньосуглобовий уламково - імпресійний перелом зовнішнього виростку великогомілкової кістки правої гомілки з тимчасовим порушенням функцій правої нижньої кінцівки. Після отримання травми позивач з 17.05.2021 по 20.05.2021 знаходився на лікуванні у військовому госпіталі, розташованому у місті Сєвєродонецьку, після чого з 20.05.2021 до кінця червня 2021 року знаходився на лікуванні у військовій частині НОМЕР_1 , розташованій у м. Харкові. Військово - лікарська комісія на підставі статті 81 графи II Розкладу хвороби встановила позивачу потребу у відпустці за станом здоров`я на 60 календарних днів внаслідок отримання позивачем травми пов`язаної з проходженням військової служби.

На підставі вищевикладеного, позивач після отримання довідки звернувся до Старобільсько - Новопсковського об`єднаного районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки Луганської області з рапортом про надання на підставі довідки 60 календарних днів відпустки для відновлення після отриманої травми. Однак 60 календарних днів для відпустки позивачу надані не були, натомість відповідач зобов`язав позивача приступити до служби з 01.07.2021.

13 липня 2021 року коли позивач з`явився на службу військовим комісаром Старобільсько - Новопсковського об`єднаного районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки Луганської області С. Свириденко позивача було повідомлено, що на підставі наказу військового комісара Луганського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки (по особовому складу) від 12 липня 2021 року № 32-РС позивача звільнено у запас за підпунктом «д» (через службову невідповідність) пункту 2 частини п`ятої статі 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Представник позивача зазначає, що відносно позивача службове розслідування Луганським обласним територіальним центром комплектування та соціальної підтримки не проводилось. Позивач не був ознайомлений з наказом про проведення службового розслідування та з результатами службового розслідування.

З актом службового розслідування йід 01 липня 2021 року та наказом військового комісара Старобільсько - Новопсковського об`єднананого територіального центру комплектування та соціальної підтримки Луганської області' С. Свириденко № 82 «Про результати службового розслідування» посадові особи Старобільсіько - Новопсковського об`єднананого територіального центру комплектування та соціальної підтримки Луганської області, які проводили службове розслідування ОСОБА_1 не ознайомлювали.

Луганський обласний територіальний центр комплектування та соціальної підтримки не довів наказ № 274 від 12.07.2021 року «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» до відома позивача.

Зазначене свідчить про недотримання відповідачем вимог Порядку проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затверджено наказом Міністра оборони України від 21.11.2017 № 608.

Представник позивача вказує, що будь-якого правопорушення під час виконання службових обов`язків позивач не вчиняв та військову дисципліну не порушував.

Під час службового розслідування, вина позивача у скоєнні дорожньо - транспортної пригоди не була доведена, тому військовий комісар Луганського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки не мав права притягувати позивача до дисциплінарної відповідальності та виносили наказ № 274 від 12.07.2021 року «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності». Відтак, ж також протиправними наказ від 12.07.2021 № 32-РС в частині звільнення позивача з військової служби в запас за підпунктом «д» (через службову невідповідність) та від 13.07.2021 № 102 в частині виключення позивача із списків особового складу та всіх видів забезпечення.

Позивач вважає вищевказані накази протиправними, що стало підставою для звернення до суду.

Ухвалою суду від 16.08.2021 позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі, визначено здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження.

Від відповідача до суду 06.08.2021 надійшов відзив на позовну заяву, в якому відповідач заперечує проти позову з таких підстав.

Як вбачається з матеріалів службового розслідування від 17.05.2021 № 114 позивач був безпосереднім учасником дорожньо-транспортної пригоди, що сталася в м. Сєвєродонецьку Луганської області. Результатами службового розслідування встановлено, що позивач порушив вимоги нормативно-правових актів, а саме, вимоги Дисциплінарного Статуту, Статуту внутрішньої служби, а також проявляючи правовий нігілізм порушив Правила дорожнього руху про небезпеку порушення яких був проінструктований завчасно.

Відповідач вказує, що для притягнення до дисциплінарної відповідальності достатньо того, щоб був зафіксований факт порушення та невиконання (неналежне виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку. Звільнення з військової служби за службовою невідповідальністю є одним з видів стягнення, який може бути застосовано за будь-яке невиконання (неналежне виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військової дисципліни, передбачене приписами статті 48 Дисциплінарного статуту.

Згідно з підпунктом «д» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» звільнення зі служби військовослужбовця здійснюється через службову невідповідність.

Факт невиконання вимог Статутів, передбачених статтями 11, 119, 120 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та порушення позивачем військової дисципліни, що могло призвести до тяжких наслідків, встановлено при проведенні службового розслідування.

Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби. Як вбачається з службової картки (яка спростовує твердження позивача про не притягнення до дисциплінарної відповідальності), на позивача раніше було накладено ряд дисциплінарних стягнень, які не погашені: 1. 29.04.2021 - «догана»; 2. 11.05.2021 - «зауваження»; 3. 12.05.2021 - «догана».

Тобто, за врахування в сукупності раніше накладених дисциплінарних стягнень та систематичного порушення військової дисципліни, підтвердженого належними та допустимими доказами, військовий комісар Луганського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки мав всі законні підстави для прийняття рішення про накладення дисциплінарного стягнення у вигляді «звільнення з військової служби через службову невідповідність».

Стосовно аргументів позивача про незаконність оскаржуваних наказів з огляду на те, що з останніми позивача не ознайомили, то даний факт можна спростувати тим, що безпосередньо перед звільненням позивач отримав обхідний лист та власноруч написав рапорт на здачу посади перед звільненням і мав право на ознайомлення з наказом про звільнення, але не скористався ним, тому слід вважати це достатнім для надання оцінки рішенням (наказам) на відповідність критеріям, визначеним у статті 2 КАС України.

Відповідач також зазначає, що порушення процедури прийняття акту не повинно породжувати правових наслідків для його дійсності, крім випадків, прямо передбачених законом.

Додаткового відповідач зауважує, що позивач оскаржує саме процедурні накази, тобто порядок звільнення його з військової служби, а не наказ про притягнення його до дисциплінарної відповідальності.

На підставі викладеного відповідач просить у задоволенні позову відмовити в повному обсязі (арк. спр. 101-104).

Ухвалою суду від 19.10.2021 закрито підготовче провадження у справі та призначено справу до судового розгляду по суті.

В ході судового розгляду справи представник позивача підтримав позовні вимоги в повному обсязі, надав пояснення, аналогічні викладеному в позові.

Представник відповідача в судовому засіданні заперечував проти позову з підстав, викладених у відзиві на позовну заяву.

Вислухавши пояснення сторін, дослідивши матеріали справи, розглянувши справу в межах заявлених позовних вимог і наданих сторонами доказів, оцінивши докази відповідно до вимог статей 72-77, 90 КАС України, суд встановив такі фактичні обставини.

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , РНОКПП НОМЕР_2 , місце проживання: АДРЕСА_1 , є учасником бойових дій (арк. спр. 10-11).

01 серпня 2019 року між позивачем та Міністерством оборони України в особі військового комісара Луганського обласного військового комісаріата укладено контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб рядового складу строком на 3 (три) роки (арк. спр. 8-9).

З 02.04.2021 старший солдат військової служби ОСОБА_1 проходив службу в Старобільсько-Новопсковському об`єднаному районному територіальному центрі комплектування та соціальної підтримки Луганської області на посаді стрільця відділення охорони взводу охорони (арк. спр. 56).

Рапортом від 15 травня 2021 року позивач просив надати відпустку за сімейними обставинами (арк. спр. 58-59).

Згідно з наказом військового комісара Старобільсько-Новопсковського об`єднаного районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки Луганської області від 15.05.2021 позивачу була надана відпустка за сімейними обставинами терміном на 1 (один) день: 17 травня 2021 року із виключенням з котлового забезпечення (арк. спр. 57).

На підставі наказу військового комісара Старобільсько-Новопсковського об`єднаного районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки Луганської області від 17 травня 2021 року № 114 «Про призначення службового розслідування», з урахуванням наказів від 15.06.2021 № 135 «Про продовження строку проведення службового розслідування» та від 30.06.2021 № 152 «Про продовження строку проведення службового розслідування» (арк. спр. 55, 92), за фактом можливого скоєння та участі у дорожньо-транспортній пригоді 17.05.2021 у м. Сєвєродонецьку Луганської області солдатом ОСОБА_1 проведено службове розслідування, за результатами проведення якого 01.07.2021 складено акт службового розслідування (арк. спр. 55, 93-97).

Відповідно до викладених у акті проведення службового розслідування висновків та матеріалів дорожньо-транспортної пригоди Луганського зонального відділу військової служби правопорядку (арк. спр. 76-79) встановлено, що відповідно до наказу військового комісара від 15.05.2021 № 72, старшому солдату ОСОБА_1 було надано відпустку за сімейними обставинами на 1 (одну добу) 17.05.2021.

17.05.2021 приблизно о 08 год. 45 хв. водій автомобіля «Daewoo Matiz» (державний номер НОМЕР_3 ) старший солдат ОСОБА_1 , рухаючись по вул. Новікова м. Сєвєродонецьк Луганської області, не впорався з керуванням вказаного автотранспортного засобу, виїхав на зустрічну смугу та здійснив зіткнення з автомобілем Renault «Logan» (державний номер НОМЕР_4 , під керуванням громадянина ОСОБА_2 , та в подальшому, з передньою частиною автомобіля «Daewoo Sens» (державний номер НОМЕР_5 ), під керуванням громадянина ОСОБА_3 . Після зіткнення автомобіль «Daewoo Matiz» виїхав на узбіччя та здійснив зіткнення з деревом. Внаслідок ДТП старший солдат ОСОБА_1 отримав тілесні ушкодження. Стан здоров`я визначений як середньої тяжкості, час втрати працездатності приблизно 30 діб.

Під час медичного огляду ознак алкогольного сп`яніння у військовослужбовця ОСОБА_1 не виявлено (акт медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакцій № 258/3125 від 17.05.2021).

З матеріалів відділення військової інспекції безпеки дорожнього руху Луганського ЗВ ВСП слідує, що попередніми причинами скоєння ДТП стали порушення старшим солдатом Садовим підпункту «б» пункту 2.3 (бути уважним, стежити за дорожньою обстановкою, відповідно реагувати на її зміну, стежити за правильністю розміщення та кріплення вантажу, технічним станом транспортного засобу і не відволікатися від керування цим засобом у дорозі), пункту 12.1 (під час вибору в установлених межах безпечної швидкості руху водій повинен ураховувати дорожню обстановку, а також особливості вантажу, що перевозиться, і стан транспортного засобу, щоб мати змогу постійно контролювати його рух та безпечно керувати ним), пункту 13.1 (водій залежно від швидкості руху, дорожньої обстановки, особливостей вантажу, що перевозиться, і стану транспортного засобу повинен дотримуватися безпечної дистанції та безпечного інтервалу) Правил дорожнього руху.

За висновком акту службового розслідування від 01.07.2021, відповідач враховуючи наявні матеріали службового розслідування, беручи за основу матеріали ДТП, дійшов висновку, що старший солдат ОСОБА_1 не дотримувався інструктажу Старобільсько-Новопсковського об`єднаного районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки Луганської області від 30.04.2021 про дотримання всіма військовослужбовцями вимог статей 13, 49 Закону України «Про статут внутрішньої служби Збройних Сил України», статті 4 «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України»; інструктажу від 30.04.2021 по дотриманню заходів безпеки під час експлуатації автомобільної та іншої техніки»; Інструктажу від 07.05.2021 з військовослужбовцями власниками особистого транспорту щодо недопущення порушень ПДР, недопущення керування транспортними засобами в стані алкогольного сп`яніння, під дією наркотичних препаратів, про кримінальну та адміністративну відповідальність за порушення Правил дорожнього руху. Як наслідок, допустив порушення підпункту «б» пункту 2, пункту 12.1, пункту 13.1. Правил дорожнього руху, за результатами чого СВ Сєвєродонецького РУП ГУНП в Луганській області внесені відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №3999 за ознаками скоєння кримінального правопорушення, передбаченого статтею 286 КК України. За фактом допущеної події не доповів безпосередньому та прямому начальнику, чим порушив статті 12, 13 Закону України «Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України».

Обставини, які обтяжують вину старшого солдата ОСОБА_1 під час службового розслідування не встановлені.

Згідно з наказом від 01.07.2021 № 82 «Про результати службового розслідування» за фактом вказаних в акті службового розслідування порушень прийнято рішення надіслати клопотання старшому командиру про накладення на позивача дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з військової служби через службову невідповідність (арк. спр. 89-99).

З інструктажу з особовим складом взводу охорони Старобільсько-Новопсковського ОРТЦК та СП про дотримання вимог статей 13 та 49 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та статті 4 Дисциплінарного статут Збройних Сил України убачається, що з військовослужбовцями проведений інструктаж, зокрема:

щодо неприпустимості знаходження військовослужбовця Збройних Сил України у стані алкогольного сп`яніння;

щодо порядку та правил поведінки в позачерговий час, дотримання заходів безпеки в побуті, запобігання дорожньо-транспортним пригодам, заборони виїзду на межі гарнизонів, обмеження використання особистого транспорту в нічний час (арк.спр.69).

Про проведення інструктажу з позивачем свідчить його особистий підпис від 30.04.2021 (арк. спр. 69).

07.05.2021 до особового складу Старобільсько-Новопсковського ОРТЦК та СП та позивача доведена телефонограма військового комісара Луганського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки від 29.04.2021 № ВЗ256 згідно з якою вимагається:

переміщення військового транспорту у вихідні та святкові дні заборонити (у невідкладних випадках дозволити з особистого дозволу військового комісара);

з військовослужбовцями власниками особистого транспорту організувати проведення інструктажів щодо дотримання заходів особистої безпеки та вимог Правил дорожнього руху;

наполегливо рекомендувати військовослужбовцям та працівникам ЗСУ утримуватись від керування власними транспортними засобами у темну пору доби та заборонити їх використання у стані алкогольного оп`яніння (арк. спр. 179-181).

Матеріалами справи підтверджується, що 17.05.2021 за фактом участі старшого солдата ОСОБА_1 у ДТП СВ Сєвєродонецького РУП ГУНП в Луганській області внесені відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 3999 за ознаками скоєння кримінального правопорушення, передбаченого статтею 286 КК України.

Постановою слідчого СВ Сєвєродонецького РУП ГУНП в Луганській області від 30.09.2021 кримінальне провадження, зареєстроване у Єдиному реєстрі досудових розслідувань за № 3999 від 17.05.2021 закрито у зв`язку з встановленням відсутності в діянні учасників дорожнього руху складу кримінального правопорушення, передбаченого статтею 286 КК України (арк. спр. 157-158).

До адміністративної відповідальності позивач не притягувався.

Згідно з наказом військового комісара Луганського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки від 12.07.2021 № 274 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» відповідно до статей 4, 12, 45, 48 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, за неналежне виконання службових обов`язків, порушення вимог статей 11, 16, 49 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України в частині непорушеного додержання Конституції України та законів України, Військової присяги, сумлінного та чесного виконання військового обов`язку, статті 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України в частині додержання Конституції України та законів України, військової присяги, відданого служіння Українському народові, беззастережного виконання наказів командирів (начальників), поводження з гідністю і честю, недопущення самому і стримування інших від негідних вчинків на стрільця 1 відділення охорони взводу охорони Старобільсько-Новопсковського об`єднаного територіального центру комплектування та соціальної підтримки Луганської області старшого солдата ОСОБА_1 накладено дисциплінарне стягнення - звільнення з військової служби через службову невідповідність (арк. спр. 46-48).

Наказом військового комісара Луганського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки (по особовому складу) від 12.07.2021 № 32-РС старшого солдата військової служби за контрактом ОСОБА_1 , стрільця відділення охорони взводу охорони Старобільсько-Новопсковського об`єднаного територіального центру комплектування та соціальної підтримки Луганської області, звільнено з військової служби у запас за підпунктом «д» (через службову невідповідність) (арк. спр. 49).

Відповідно до наказу військового комісара Луганського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки (по стройовій частині) від 13.07.2021 № 102 старшого солдата військової служби за контрактом ОСОБА_1 , стрільця відділення охорони взводу охорони Старобільсько-Новопсковського об`єднаного територіального центру комплектування та соціальної підтримки Луганської області, звільненого наказом військового комісара Луганського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки (по особовому складу) від 12.07.2021 № 32-РС у запас за підпунктом «д» (через службову невідповідність) пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення з 13.07.2021 (арк. спр. 7).

Вирішуючи спір по суті, суд керується таким.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Загальні засади проходження в Україні військової служби визначені Законом України від 25.03.1992 № 2232-XIІ «Про військовий обов`язок і військову службу».

Статтею 19 даного Закону визначені загальні умови укладення контракту на проходження військової служби - військовослужбовці, які проходять кадрову або строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, громадяни призовного віку, які мають вищу, професійно-технічну, повну або базову загальну середню освіту і не проходили строкової військової служби, військовозобов`язані, а також жінки, які не перебувають на військовому обліку, укладають контракт про проходження військової служби за контрактом з додержанням умов, передбачених статтею 20 цього Закону.

Частина п`ята статті 26 Закону № 2232 передбачає, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби на підставах:

2) під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації):

д) через службову невідповідність.

Частиною сьомою статті 26 Закону № 2232-XII встановлено, що звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Законом України від 24 березня 1999 року № 548-XIV затверджено Статут внутрішньої служби Збройних Сил України, який визначає загальні права та обов`язки військовослужбовців Збройних Сил України (далі - Статут).

Відповідно до статті 11 Статуту необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов`язаннями України покладає на військовослужбовців такі обов`язки, зокрема, свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, знати та виконувати свої обов`язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України

Згідно з пунктом 12 Статуту про все, що сталося з військовослужбовцем і стосується виконання ним службових обов`язків, та про зроблені йому зауваження військовослужбовець зобов`язаний доповідати своєму безпосередньому начальникові.

Пунктом 13 Статуту встановлено, що військовослужбовець зобов`язаний додержуватися вимог безпеки, вживати заходів до запобігання захворюванню, травматизму, повсякденно підвищувати фізичну загартованість і тренованість, утримуватися від шкідливих для здоров`я звичок.

Згідно з пунктом 16 Статуту кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями.

Згідно з пунктом 49 Статуту військовослужбовці повинні постійно бути зразком високої культури, скромності й витримки, берегти військову честь, захищати свою й поважати гідність інших людей, зобов`язані завжди пам`ятати, що за їх поведінкою судять не лише про них, а й про Збройні Сили України в цілому.

Пунктом 241 Статуту визначено, що кожний військовослужбовець повинен піклуватися про збереження свого здоров`я, не приховувати хвороб, суворо додержуватися правил особистої, громадської гігієни та утримуватися від шкідливих звичок (куріння і вживання алкоголю).

Сутність військової дисципліни визначено Дисциплінарним статутом Збройних Сил України, затвердженим Законом України від 24 березня 1999 року №551-XIV(далі - Дисциплінарний статут), а саме - військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України. Військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов`язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.

Пунктом 4 Дисциплінарного статуту встановлено, що військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця, зокрема: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків; не вживати під час проходження військової служби (крім медичного призначення) наркотичні засоби, психотропні речовини чи їх аналоги, а також не вживати спиртні напої під час виконання обов`язків військової служби.

Пунктом 45 Дисциплінарного статуту встановлено, що у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення. За вчинення адміністративних правопорушень військовослужбовці несуть дисциплінарну відповідальність за цим Статутом, за винятком випадків, передбачених Кодексом України про адміністративні правопорушення.

Відповідно до пункту «ж» статті 48 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України на військовослужбовців може бути накладено таке дисциплінарне стягнення, як звільнення з військової служби через службову невідповідність (крім осіб, які проходять строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, а також військовозобов`язаних під час проходження навчальних (перевірочних) і спеціальних зборів та резервістів під час проходження підготовки та зборів).

Згідно з пунктом 83 Дисциплінарного статуту на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.

Прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини (пункт 84 Дисциплінарного статуту).

Відповідно до пункту 85 Дисциплінарного статуту службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром, доручено офіцерові чи прапорщикові (мічманові).

Розслідування проводиться за участю безпосереднього начальника військовослужбовця, який вчинив дисциплінарне правопорушення.

Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником).

Порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України встановлюється наказом Міністерства оборони України, в інших військових формуваннях - центральними органами виконавчої влади, яким вони підпорядковані.

Наказом Міністерства оборони України від 21 листопада 2017 року №608 затверджено Порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України, який визначає механізм проведення службового розслідування стосовно військовослужбовців Збройних Сил України (далі - Порядок № 608).

Відповідно до пункту 2 розділу І Порядку № 608 службове розслідування - комплекс заходів, які проводяться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, а також встановлення ступеня вини особи (осіб), чиї дії або бездіяльність стали причиною вчинення правопорушення.

Згідно з пунктом 3 розділу ІІ Порядку № 608 службове розслідування проводиться для встановлення: неправомірних дій військовослужбовця, яким вчинено правопорушення; причинного зв`язку між правопорушенням, з приводу якого було призначено службове розслідування, та виконанням військовослужбовцем обов`язків військової служби; вини військовослужбовця; порушень нормативно-правових актів, інших актів законодавства; причин та умов, що сприяли вчиненню правопорушення.

Порядок проведення службового розслідування встановлено розділом ІІІ Порядку №608, згідно з пунктом 1 якого рішення про призначення службового розслідування приймається командиром (начальником), який має право видавати письмові накази та накладати на підлеглого дисциплінарне стягнення.

Службове розслідування призначається письмовим наказом командира (начальника), у якому зазначаються підстава, обґрунтування або мета призначення службового розслідування, особа, стосовно якої воно проводиться, строк проведення службового розслідування, а також визначаються посадова (службова) особа, якій доручено його проведення, або голова та члени комісії з проведення службового розслідування (далі - особи, які проводять службове розслідування) (пункт 3 розділу ІІІ Порядку № 608).

Особи, які проводять службове розслідування, відповідають за всебічність, повноту, своєчасність та об`єктивність його проведення, додержання законодавства України, а також за нерозголошення інформації, яка стосується службового розслідування (пункт 8 розділу ІІІ Порядку № 608).

Пунктом 2 розділу ІV Порядку № 608 особи, які проводять службове розслідування, мають право запрошувати до місця проведення службового розслідування військовослужбовців, стосовно яких проводиться службове розслідування, інших військовослужбовців, цивільних осіб (за їх згодою), які були присутні під час вчинення правопорушення або яким відомі обставини, що стосуються правопорушення (далі - учасники службового розслідування); отримувати письмові пояснення (заповнені від руки або надруковані); за погодженням з особами, які опитуються, фіксувати їх пояснення технічними засобами з подальшим оформленням їх у письмовому вигляді.

Згідно з пунктом 3 розділу ІV Порядку № 608 військовослужбовець, стосовно якого проводиться службове розслідування, має право: знати підстави проведення службового розслідування; бути ознайомленим про свої права та обов`язки під час проведення службового розслідування; відмовитися давати будь-які пояснення щодо себе, членів своєї сім`ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом; давати усні та письмові пояснення, подавати документи, які стосуються службового розслідування, вимагати опитування (додаткового опитування) осіб, які були присутні під час вчинення правопорушення або яким відомі обставини, що стосуються правопорушення; порушувати клопотання про витребування та долучення нових документів, видань, інших матеріальних носіїв інформації; висловлювати письмові зауваження та пропозиції щодо проведення службового розслідування, дій або бездіяльності посадових (службових) осіб, які його проводять; ознайомлюватися з актом службового розслідування (у частині, що його стосується) після розгляду командиром (начальником); оскаржувати рішення, прийняте за результатами службового розслідування, у строки та у порядку, визначені законодавством України.

За результатами службового розслідування складається акт службового розслідування, який містить вступну, описову та резолютивну частини.

Пунктами 1 - 3 розділу VІ Порядку № 608 встановлено, що командир (начальник), який призначив службове розслідування, у 10-денний строк розглядає акт та матеріали службового розслідування. За результатами розгляду акта та матеріалів службового розслідування, якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир (начальник) приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності, визначає вид дисциплінарного стягнення та призначає особу, якій доручає підготувати проект відповідного наказу.

Вид дисциплінарного стягнення зазначається особисто службовою особою, яка призначила службове розслідування, в аркуші резолюції або на висновку за результатами службового розслідування.

Дисциплінарне стягнення накладається у строки, визначені Дисциплінарним статутом Збройних Сил України.

Наказ (витяг з наказу) про притягнення до відповідальності доводиться до військовослужбовця у частині, що його стосується, під підпис із зазначенням дати доведення.

У разі відмови військовослужбовця поставити свій підпис про ознайомлення з наказом (витягом з наказу) про притягнення його до відповідальності складається акт про відмову. Зміст акта про відмову засвідчується підписами не менше двох свідків цього факту.

Відповідно до пункту 86 Дисциплінарного статуту якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення. Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Отже, прийняттю рішення про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення передує проведення службового розслідування з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

Аналіз наведених правових норм дає також підстави для висновку, що під час вирішення питання про застосування того чи іншого виду дисциплінарного стягнення, суд має виходити з характеру проступку, обставин, за яких його вчинено, яку завдано ним (могло бути завдано) шкоду.

Пунктом 49 Статуту визначено, що військовослужбовці повинні постійно бути зразком високої культури, скромності й витримки, берегти військову честь, захищати свою й поважати гідність інших людей, зобов`язані завжди пам`ятати, що за їх поведінкою судять не лише про них, а й про Збройні Сили України в цілому.

Судом встановлено, що фактично підставою для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності слугувало недотримання вимог інструктажів по недопущенню порушень правил дорожнього руху та наявність факту участі позивача у ДТП.

Суд погоджується з доводами відповідача 1, що для притягнення до дисциплінарної відповідальності, достатньо, щоб був зафіксований сам факт порушення та невиконання (неналежне виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку.

Однак, на думку суду, під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду має бути врахований характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки.

У постанові від 09 вересня 2020 року у справі № 815/2705/16 Верховний Суд, при розгляді справи зі схожими фактичними обставинами, вказав на те, що судами не повинно досліджуватись питання наявності або відсутності вини в діях позивача щодо вчинення адміністративного правопорушення, а повинна надаватись правова оцінка обставинам наявності або відсутності вчинення ним дисциплінарного проступку. При цьому, непритягнення до адміністративної відповідальності за вчинення певних дій не є тотожним із застосуванням дисциплінарної відповідальності за вчинення дій, які несумісні з подальшим проходженням служби, оскільки працівники національної поліції власним прикладом та поведінкою зобов`язані зміцнювати авторитет закону серед громадян та неухильно його дотримуватись.

Також в указаній постанові Верховного Суду заначено, що адміністративний суд під час розгляду справи повинен самостійно кваліфікувати поведінку особи на предмет наявності в ній ознак дисциплінарного проступку і дійти власних висновків щодо правомірності такої поведінки з відповідним застосуванням необхідних матеріально-правових норм.

З урахуванням вказаного, суд вважає, що обставини, які стали підставою для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності, а саме те, що він під час перебування у відпустці, керуючи власним транспортним засобом, допустив зіткнення з іншим транспортним засобом, не можуть свідчити про наявність у його діях ознак дисциплінарного проступку.

При цьому судом установлено і не заперечується відповідачем, що ознак алкогольного сп`яніння у військовослужбовця ОСОБА_1 не виявлено.

Крім того, матеріали справи не містять належних і достатніх доказів на підтвердження того, що дорожньо-транспортна пригода, яка мала місце 17 травня 2021 року, сталася з вини позивача, а не іншого учасника дорожнього руху, оскільки постановою слідчого СВ Сєвєродонецького РУП ГУНП в Луганській області від 30 вересня 2021 року кримінальне провадження відносно ОСОБА_1 було закрито у зв`язку з встановленням відсутності в діянні учасників дорожнього руху складу кримінального правопорушення, передбаченого статтею 286 КК України, а до адміністративної відповідальності позивач в установленому законом порядку не притягувався.

Таким чином, суд вважає, що вчинення позивачем вказаних дій (участь в дорожньо-транспортній пригоді) не призводить до встановлення негативної суспільної думки населення щодо Збройних Сил України в цілому та військовослужбовців зокрема. Також не може свідчити про неналежне виконання службових обов`язків та недотримання позивачем військової дисципліни, що визначено оскаржуваним наказом від 12.07.2021 №274 як підстава для притягнення до дисциплінарної відповідальності

Тому застосування до позивача крайнього заходу дисциплінарного впливу, яким є звільнення зі служби, у даному випадку не є співмірним із вчиненим позивачем діянням, за яке відповідач притягнув до вказаного виду відповідальності.

Відповідно до частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони:

1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України;

2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано;

3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії);

4) безсторонньо (неупереджено);

5) добросовісно;

6) розсудливо;

7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації;

8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія);

9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення;

10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до частини другої статті 6 КАС України суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Принцип обґрунтованості рішення суб`єкта владних повноважень має на увазі, що рішення повинно бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення. Європейський Суд з прав людини у рішенні по справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland), №37801/97, п.36, від 1 липня 2003 року, вказує, що орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

Дослідивши зміст оскаржених наказів, суд дійшов висновку, що вказані накази не відповідають критеріям обґрунтованості, неупередженості, добросовісності.

Так, згідно висновку матеріалів службового розслідування відповідачем встановлено недотримання позивачем інструктажів Старобільсько-Новопсковського об`єднаного районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки Луганської області від 30.04.2021 та від 07.05.2021, порушення позивачем Правил дорожнього руху, у зв`язку з чим, відповідач дійшов висновку про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення з військової служби через службову невідповідність.

В наказі від 12.07.2021 № 274 «Про притягнення до дисциплінарною відповідальності» відповідач посилаючись на те, що ОСОБА_1 постійно порушує вимоги статей 11, 13, 16, 49 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, має негативну характеристику, вказуючи, що вжиті заходи дисциплінарного впливу не змінили ставлення позивача до служби, не зазначив, в чому полягала неправомірна поведінка військовослужбовця, в чому полягало неналежне виконання службових обов`язків та порушення службової дисципліни тощо, не зазначений зв`язок з проведеним службовим розслідуванням і встановленими порушеннями та із застосуванням за його наслідками дисциплінарного стягнення, не вказано, що позивач притягується до відповідальності саме на наслідками встановлених службовим розслідуванням порушень.

Оскаржені накази також не містять конкретної інформації, в чому саме полягає службова невідповідність позивача.

Спірний наказ містить лише загальні формулювання про неналежне виконання службових обов`язків, без зазначення конкретних обставин вчинення дисциплінарного проступку.

Суд вважає слушними доводи позивача про неможливість повідомлення про ДТП своєму безпосередньому начальникові у зв`язку із госпіталізацією відразу після ДТП та отриманням травм середньої тяжкості та перебуванням тривалий час на лікарняному, що підтверджується матеріалами справи.

Надаючи оцінку порядку проведення службового розслідування суд зазначає наступне.

Судом встановлено та не заперечувалось представником відповідача у судовому засіданні, що позивача не було ознайомлено з наказами військового комісара Старобільсько-Новопсковського об`єднаного районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки Луганської області від 17 травня 2021 року № 114 «Про призначення службового розслідування», від 15.06.2021 № 135 «Про продовження строку проведення службового розслідування», від 30.06.2021 № 152 «Про продовження строку проведення службового розслідування», від 12.07.2021 № 274 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності».

Зазначене свідчить про порушення відповідачем пункту 3 розділу ІV Порядку № 608, яким визначено, військовослужбовець, стосовно якого проводиться службове розслідування, має право: знати підстави проведення службового розслідування; бути ознайомленим про свої права та обов`язки під час проведення службового розслідування; відмовитися давати будь-які пояснення щодо себе, членів своєї сім`ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом; давати усні та письмові пояснення, подавати документи, які стосуються службового розслідування, вимагати опитування (додаткового опитування) осіб, які були присутні під час вчинення правопорушення або яким відомі обставини, що стосуються правопорушення; порушувати клопотання про витребування та долучення нових документів, видань, інших матеріальних носіїв інформації; висловлювати письмові зауваження та пропозиції щодо проведення службового розслідування, дій або бездіяльності посадових (службових) осіб, які його проводять; ознайомлюватися з актом службового розслідування (у частині, що його стосується) після розгляду командиром (начальником); оскаржувати рішення, прийняте за результатами службового розслідування, у строки та у порядку, визначені законодавством України.

Обмеживши позивача в усіх правах, які він має під час проведення службового розслідування, відповідач порушив порядок проведення службового розслідування, що свідчить про те, що відповідач при притягненні позивача до дисциплінарної відповідальності діяв не на підставі та не у спосіб, що визначений Порядком № 608.

На підставі викладеного суд дійшов висновку, що накази військового комісара Луганського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки від 12.07.2021 № 32-РС, від 12.07.2021 № 272 , від 13.07.2021 № 102 в частині щодо позивача є протиправними та належать до скасування, а позовні вимоги в цій частині - до задоволення.

Відповідно до частини першої статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу (частина друга статті 235 Кодексу законів про працю України).

При цьому закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті 235, статті 240-1 Кодексу законів про працю України, а відтак, встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Зазначене узгоджується із правовим висновком Верховного Суду, викладеним у постановах від 02.10.2018 у справі № 821/3687/15-а, від 11.10.2018 у справі № 826/26897/15 та від 11.10.2018 у справі № 823/5367/15.

Оскільки суд дійшов висновку про визнання протиправними та скасування наказів відповідача від 12.07.2021 № 32-РС, від 12.07.2021 № 272 , від 13.07.2021 № 102 в частині щодо позивача, позивач підлягає поновленню на посаді, з якої його було звільнено, а саме стрільця відділення охорони взводу охорони Старобільсько - Новопсковського територіального центру комплектування та соціальної підтримки Луганської області, з наступного дня після звільнення з посади, тобто з 14.07.2021.

Вирішуючи питання щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та періоду його стягнення, суд виходить з такого.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок № 100).

Відповідно до пункту 2 Порядку № 100 обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час. Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

Абзацами першим, третім пункту 3 Порядку № 100 врегульовано, що при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження включаються: основна заробітна плата; доплати і надбавки (за надурочну роботу та роботу в нічний час; суміщення професій і посад; розширення зон обслуговування або виконання підвищених обсягів робіт робітниками-почасовиками; високі досягнення в праці (високу професійну майстерність); умови праці; інтенсивність праці; керівництво бригадою, вислугу років та інші); виробничі премії та премії за економію конкретних видів палива, електроенергії і теплової енергії; винагорода за підсумками річної роботи та вислугу років тощо. Премії включаються в заробіток того місяця, на який вони припадають згідно з розрахунковою відомістю на заробітну плату. Премії, які виплачуються за квартал і більш тривалий проміжок часу, при обчисленні середньої заробітної плати за останні два календарні місяці, включаються в заробіток в частині, що відповідає кількості місяців у розрахунковому періоді. У разі коли число робочих днів у розрахунковому періоді відпрацьовано не повністю, премії, винагороди та інші заохочувальні виплати під час обчислення середньої заробітної плати за останні два календарні місяці враховуються пропорційно часу, відпрацьованому в розрахунковому періоді. Усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період (абзац перший пункту 8 Порядку № 100).

Механізм та умови виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України, Державної спеціальної служби транспорту України та деяким іншим особам визначає Порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затверджений Наказом Міністерства оборони України 07 червня 2018 року № 260, зареєстрований в Міністерстві юстиції України 26 червня 2018 р. за № 745/32197 (далі - Порядок № 260).

Пунктом 7 розділу І Порядку № 260, серед іншого, визначено, що середньоденний розмір грошового забезпечення визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення, належного військовослужбовцю за повний календарний місяць, на кількість календарних днів місяця, за який здійснюється виплата.

Відповідно до пункту 9 розділу ХХХІ Порядку № 260 грошове забезпечення військовослужбовцям, рішення про звільнення яких з військової служби або переміщення на нижчеоплачувану посаду визнані незаконними та які у зв`язку з цим поновлені на військовій службі (посаді) на підставі рішення повноважного органу (керівника), який прийняв рішення про таке поновлення та виплату грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці за час виконання військового обов`язку на нижчеоплачуваній посаді, недоотримане грошове забезпечення за час вимушеного прогулу або різниця за час виконання військового обов`язку на нижчеоплачуваній посаді виплачується військовослужбовцю за місцем перебування на грошовому забезпеченні.

До розрахунку грошового забезпечення у такому разі включаються щомісячні основні та додаткові види грошового забезпечення, які військовослужбовець отримував за займаною штатною посадою до звільнення або переміщення на нижчеоплачувану посаду.

Одноразові додаткові види грошового забезпечення за час вимушеного прогулу не виплачуються.

З системного аналізу вищенаведених норм Порядку № 100 та Порядку № 260 можна дійти висновку, що згідно з чинним законодавством нарахування середнього грошового забезпечення за весь час затримки розрахунку при звільненні військовослужбовцям проводиться шляхом множення середньоденного грошового забезпечення на число календарних днів, які мають бути оплачені за середнім грошовим забезпеченням. Середньоденне грошове забезпечення військовослужбовця обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують звільненню, та визначається діленням грошового забезпечення за фактично відпрацьовані протягом цих двох місяців календарні дні на число календарних днів за цей період. Нарахування середнього грошового забезпечення за весь час затримки розрахунку при звільненні здійснюється з щомісячних основних (посадовий оклад, оклад за військовим званням; надбавка за вислугу років) та додаткових видів грошового забезпечення (підвищення посадового окладу; надбавки; доплати; премія).

Згідно з довідкою Луганського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки від 16.09.2021 № 1146 грошове забезпечення ОСОБА_1 складало:

- у травні 2021 року: оклад за військове звання - 600,00 грн, посадовий оклад - 2730,00 грн, надбавка за вислугу років - 999,00 грн, особливості проходження служби - 2813,86 грн, премія 3194,10 грн, індексація - 415,41 грн, винагорода за участь в ООС - 6500,00 грн, разом - 17252,37 грн, днів служби - 31;

- у червні 2021 року: оклад за військове звання - 600,00 грн, посадовий оклад - 2730,00 грн, надбавка за вислугу років - 999,00 грн, особливості проходження служби - 2813,85 грн, премія - 3549,00 грн, індексація - 415,41 грн, винагорода за участь в ООС - 3354,84 грн, разом - 14462,10 грн, днів служби - 30 (арк. спр. 128).

При обрахунку середнього грошового забезпечення позивача суд враховує оклад за військове звання, посадовий оклад, надбавку за вислугу років, особливості проходження служби, премію та індексацію, що за травень та червень 2021 року разом складає 21859,31 грн.

Розмір середньоденного грошового забезпечення позивача складає 358,35 грн (21859,31 грн : 61 календарний день).

День виключення позивача зі списків особового складу військової частини та всіх видів забезпечення 13 липня 2021 року вважається останнім днем служби. Період нарахування середнього заробітку за весь час затримки розрахунку при звільненні складає з 14 липня 2021 року по 09 листопада 2021 року та становить 119 календарних днів (у липні 2021 року - 18 календарних днів, у серпні 2021 року - 31 календарний день, у вересні 2021 року - 30 календарних днів, у жовтні 2021 року - 31 календарний день, у листопаді 2021 року 09 календарних днів).

Середнє грошове забезпечення за весь час вимушеного прогулу за період з 14 липня 2021 року по 09 листопада 2021 року, яке належить стягнути на користь позивача, складає 42643,65 грн (358,35 грн х 119 календарний день).

Відповідно до пункту 171.1 статті 171 Податкового кодексу України особою, відповідальною за нарахування, утримання та сплату (перерахування) до бюджету податку з доходів у вигляді заробітної плати, є роботодавець, який виплачує такі доходи на користь платника податку.

Податковий агент, який нараховує (виплачує, надає) оподатковуваний дохід на користь платника податку, зобов`язаний утримувати податок із суми такого доходу за його рахунок, використовуючи ставку податку, визначену в статті 167 цього Кодексу (підпункт 168.1.1 пункту 168.1 статті 168 Податкового кодексу України).

Оскільки справляння і сплата податку з доходів громадян є відповідно обов`язком роботодавця, а не працівника, то сума середнього грошового забезпечення за весь час вимушеного прогулу визначена судом без утримання такого податку та інших обов`язкових платежів, які повинен утримати та сплатити за працівника роботодавець.

З огляду на вищевикладене суд дійшов висновку, що позов належить до задоволення повністю.

Згідно з пунктами 2, 3 частини першої статті 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Таким чином, рішення суду в частині поновлення позивача на посаді та виплати йому середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за один місяць в сумі 11108,85 грн (358,35 грн х 31 календарний день за травень 2021 року) належить до негайного виконання.

У пункті 25 Рішення Європейського суду з прав людини у справі «Проніна проти України» зазначено, що суд зобов`язаний надавати відповідь на кожен із специфічних, доречних та важливих доводів заявника, а виходячи з позиції цього суду, що висловлена в пункті 42 рішення «Бендерський проти України», відповідно до практики, яка відображає принцип належного здійснення правосуддя, судові рішення мають в достатній мірі висвітлювати мотиви, на яких вони базуються.

Сторонами суду не наведено інших специфічних, доречних та важливих аргументів, які суд зобов`язаний оцінити, виконуючи свої зобов`язання щодо пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Питання про розподіл судових витрат судом не вирішується, оскільки позивач звільнена від сплати судового збору, а стягнення його з відповідача чинним законодавством не передбачено.

Керуючись статтями 2, 9, 241-246, 250, 255, 371 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

Позов адвоката Старовойтова Олександра Вікторовича в інтересах ОСОБА_1 (місце реєстрації: АДРЕСА_2 , РНОКПП НОМЕР_2 ) до Луганського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки (місцезнаходження: 93402, Луганська область, м. Сєвєродонецьк, вул. Богдана Ліщини, буд. 38, ), Старобільсько-Новопсковського об`єднаного територіального центру комплектування та соціальної підтримки (місцезнаходження: 93406, Луганська область, м. Сєвєродонецьк, вул. Вілєсова, буд. 1, ) про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати наказ військового комісара Луганського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки від 12.07.2021 № 274 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» в частині накладення дисциплінарного стягнення - звільнення з військової служби через службову невідповідність, на стрільця відділення охорони взводу охорони Старобільсько-Новопсковського об`єднаного районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки Луганської області старшого солдата ОСОБА_1 .

Визнати протиправним та скасувати наказ військового комісара Луганського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки від 12.07.2021 № 32-РС в частині звільнення з військової служби в запас за підпунктом «д» (через службову невідповідність) старшого солдата військової служби за контрактом ОСОБА_1 , стрільця відділення охорони взводу охорони Старобільсько-Новопсковського об`єднаного районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки Луганської області.

Визнати протиправним та скасувати наказ військового комісара Луганського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки від 13.07.2021 № 102 в частині виключення старшого солдата військової служби за контрактом ОСОБА_1 , стрільця відділення охорони взводу охорони Старобільсько-Новопсковського об`єднаного районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки Луганської області зі списків особового складу та всіх видів забезпечення.

Поновити ОСОБА_1 на посаді стрільця відділення охорони взводу охорони Старобільсько-Новопсковського об`єднаного районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки Луганської області з 14.07.2021.

Стягнути з Луганського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки на користь ОСОБА_1 середнє грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 14.07.2021 по 09.11.2021 в сумі 42643,65 грн (сорок дві тисячі шістсот сорок три гривні 65 копійок) з відрахуванням установлених законом податків та інших обов`язкових платежів.

Рішення в частині поновлення ОСОБА_1 посаді та стягнення середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу в межах стягнення за один місяць в сумі 11108,85 грн (одинадцять тисяч сто вісім гривень 85 копійок) виконується негайно.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Апеляційна скарга подається безпосередньо до Першого апеляційного адміністративного суду.

Повний текст рішення складено 16 листопада 2021 року.

Суддя О.В. Захарова