Справа № 120/4348/20-а
Суддя: Гонтарук В. М.
Дата ухвалення: 2021-11-04 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 120/4348/20-а

Головуючий у 1-й інстанції: Альчук М.П.

Суддя-доповідач: Гонтарук В. М.

04 листопада 2021 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Гонтарука В. М.

суддів: Сторчака В. Ю. Курка О. П.

секретар судового засідання: Москалюк Ю.П.,

за участю:

позивача: ОСОБА_1

представника позивача: Корнійчука Сергія Анатолійовича

прокурора: Колівошко Світлани Миколаївни

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 17 грудня 2020 року (ухвалене в м. Внниця) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Офісу Генерального прокурора, Вінницької обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення, поновлення на посаді, стягнення коштів,

В С Т А Н О В И В :

позивач звернувся до суду з позовом до третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Офісу Генерального прокурора, Вінницької обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення, поновлення на посаді, стягнення коштів.

Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 17 грудня 2020 року в задоволенні адміністративного позову відмовлено.

Не погоджуючись із судовим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та ухвалити постанову про задоволення позовних вимог, у зв`язку з порушенням судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування всіх обставин справи що призвело до неправильного її вирішення.

В обґрунтування апеляційної скарги позивач зазначає про протиправність прийнятого наказу про звільнення, оскільки його звільнення відбулося на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру", яким встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Тобто, з цих підстав роботодавець має право звільнити робітника лише за наявності однієї з підстав, або ліквідація (реорганізація) або скороченню. У спірному наказі відповідача відсутнє посилання, яка саме подія стала підставою звільнення, що в свою чергу свідчить про необґрунтованість рішення комісії про його професійну некомпетентність.

Разом з тим, на переконання апелянта, положення Закону України "Про прокуратуру" не містять конкретних механізмів правового регулювання відносин, що пов`язані із питаннями щодо звільнення посадових/службових осіб в органах прокуратури у зв`язку з скороченням посад та ліквідацією органів прокуратури або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Позивач зазначає, що розірвання трудового договору з працівником має супроводжуватися наданням гарантій, пільг і компенсацій, передбачених саме КЗпП України, а також дотриманням установлених вимог при вивільненні працівника (попередження за 2 місяці про наступне вивільнення, врахування переважного права на залишення на роботі, наявність скорочення чисельності або штату працівників, змін в організації виробництва і праці тощо).

Більше того, позивач вказує на протиправне звільнення його у період карантину, введеного у зв`язку із загостренням ситуації, пов`язаної із поширенням випадків гострої распіраторної хвороби COVID-19.

16 квітня 2021 року від Вінницької обласної прокуратури на адресу суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначено про безпідставність її доводів.

Офіс Генерального прокурора та третя кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур своїм правом, передбаченим, ст.300, 304 КАС України не скористалися та не подали відзив на апеляційну скаргу.

Позивач та його представник в судовому засіданні вимоги апеляційної скарги підтримали, просили суд їх задовольнити.

Прокурор щодо вимог апеляційної скарги заперечувала, просила суд відмовити в їх задоволенні.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторін, дослідивши матеріали справи, перевіривши доводи апеляційної скарги та відзиву, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга позивача підлягає частковому задоволенню, з огляду на наступне.

Як вірно встановлено судом першої інстанції та підтверджено під час апеляційного розгляду неоспорені факти про те, що ОСОБА_1 з липня 2008 року по серпень 2020 року працював в органах прокуратури України на посадах помічника прокурорів районів, прокурора прокуратури Вінницької області, що підтверджується копією трудової книжки позивача.

25.09.2019 року набув чинності Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі Закон №113-IX).

Пунктом 7 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Відповідно до пункту 10 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

07.10.2019 року позивачем до Генерального прокурора надано Заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, в якій позивач просив перевести його на посаду прокурора в обласній прокуратурі та допустити до проходження атестації.

За результатами тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, ОСОБА_1 набрав необхідну кількість балів та був допущений до наступного етапу атестації.

В свою чергу, за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) позивач, відповідно до рішення кадрової комісії № 3 з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 12.06.2020 року № 37, набрав 92 бали.

Відповідно до відомостей про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки у складеному списку осіб, значиться ОСОБА_1 із загальним набраним балом 92, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту, у зв`язку з чим не допускається до етапу проходження співбесіди.

Також, в наведеному рішенні кадрової комісії зазначено, що у зв`язку з цим прокурор відділу нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України прокуратури Вінницької області ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.

В подальшому, наказом прокурора Вінницької області № 853к від 17.08.2020 року позивача звільнено з прокуратури Вінницької області та з органів прокуратури Вінницької області, на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 11.08.2020 року.

Вважаючи рішення комісії та наказ прокурора Вінницької області протиправними, з метою захисту своїх порушених прав, позивач звернувся о суду.

Відмовляючи в задоволенні адміністративного позову, суд першої інстанції виходив з того, що під час розгляду справи не встановлено протиправності рішення № 37 від 12.06.2020 року кадрової комісії № 3 та, відповідно, протиправності наказу керівника Вінницької обласної прокуратури № 853к від 17.08.2020 року про звільнення позивача з прокуратури Вінницької області та з органів прокуратури Вінницької області.

Колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Згідно частин першої, другої та третьої статті 242 КАС України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Крім того, ст. 2 та ч. 4 ст. 242 КАС України встановлюють, що судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, а саме бути справедливим та неупередженим, своєчасно вирішувати спір у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.

Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Переглядаючи рішення суду першої інстанції в частині правомірності чи протиправності рішення третьої кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, колегія суддів зазначає слідуюче.

Статтею 9 Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 №1697-VII (далі - Закон №1697-VII) визначені повноваження Генерального прокурора, зокрема щодо видання наказів з питань призначення та звільнення прокурорів на адміністративні посади, призначення на посади та звільнення з посад прокурорів Офісу Генерального прокурора у випадках та порядку, встановлених цим Законом.

Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена ст. 16 Закону №1697-VII, є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

За приписами ч. 3 статті 16 Закону №1697-VII прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

25.09.2019 набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 № 113-IX (далі - Закон №113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури (у редакції на час виникнення спірних правовідносин).

Згідно із пунктом 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» №1697 від 14.10.2010.

Відповідно до пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

У пунктах 10-14 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео - та звукозапису.

За результатами складення прокурором іспиту, відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (пункт 16 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ).

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які не успішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється. (пункт 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ).

Згідно пункту 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок), яким визначено, що атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.

Відповідно до п. 6 вказаного Порядку атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними вміннями та навичками; прокурори виконують письмове практичне завдання.

Положеннями п.7 - п.9 розділу І Порядку передбачено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.

Порядок складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки унормовано розділом ІІІ Порядку. Зокрема, у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день. У цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспитів. До складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу ІІ цього Порядку.

Зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Прокурор, який за результатами складання іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку.

Так, уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії (п.1).

У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії (п.2).

Кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які не успішно пройшли атестацію (п.4).

Рішення кадрових комісій, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури, при якому функціонує відповідна кадрова комісія (п.5).

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством (п.6).

Наказом Генерального прокурора №233 від 17.10.2019 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора та виконувача його обов`язків від 17.12.2019 №337, від 04.02.2020 №65, від 13.03.2020 №145, далі - Порядок №233).

Відповідно до п. 1 Порядку №233 порядок роботи кадрових комісій (далі - комісія), що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", Закону України "Про прокуратуру", визначається цим Порядком та іншими нормативними актами.

Комісії забезпечують:

- проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур;

- здійснення добору на посади прокурорів;

- розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.

Під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом України "Про прокуратуру", розділом ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", цим Порядком та іншими нормативними актами (п.2 Порядку №233).

Склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря (п.4 Порядку №233).

Відповідно до п. 12 Порядку №233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, у тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка (п.13 Порядку №233).

Організаційний і технічний супровід роботи комісії, підготовку проектів її документів, забезпечення фіксації засідань комісії за допомогою технічних засобів, своєчасне розміщення комісією інформації на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора, чи офіційному веб-сайті відповідної обласної (регіональної) прокуратури тощо може здійснювати робоча група, яка формується у кількісному складі залежно від потреби. Кількісний і персональний склад робочої групи визначаються Генеральним прокурором із числа працівників кадрових підрозділів органів прокуратури, а також осіб, які не є працівниками органів прокуратури (за їх згодою). Організація діяльності робочої групи визначається головою комісії.

Членам робочої групи надається доступ до матеріалів атестації, що формуються відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації, для їх обробки та підготовки до розгляду членами комісії (п.16 Порядку №233).

Пунктом 4 розділу 2 Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221, встановлено прохідний бал для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички під час атестації прокурорів регіональних прокуратур - 70 бали, а також було оприлюднено зразки тестових питань та правил складання іспиту.

Як підтверджується матеріалами справи на виконання вимог пунктів 9 та 10 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX ОСОБА_1 07.10.2019 подана заява за встановленою формою Генеральному прокурору про переведення його на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Як з`ясовано за результатами проведеного іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_1 набрав 92 бали.

У зв`язку з чим кадровою комісією № 3 на підставі пунктів 13, 16, 17 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, пункту 6 розділу І, пункту 5 розділу ІІ Порядку, 12.06.2020 року прийнято рішення № 37 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

Надаючи оцінку вказаному рішенню колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до пункту 6 розділу V Порядку №221 рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації може бути оскаржене прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Згідно пункту 12 Порядку №233, рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

При цьому відсутність у рішенні, прийнятому за наслідками атестації мотивів, з яких кадрова комісія дійшла висновку про неуспішне проходження атестації прокурором, слугує підставою для його судового оскарження та скасування. У свою чергу, це покладає на кадрові комісії обов`язок обґрунтувати рішення про проходження або не проходження атестації прокурором в такий спосіб, щоб рішення достатнім чином містило мотиви, на яких воно базується.

Рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку №221 питань, які мають бути дослідженні в рамках атестації прокурора; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується процедура атестації; є посилання на норми права, якими керувалася Комісія. Таке рішення повинно містити судження Комісії щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його доброчесності та професійної етики в залежності від етапу атестації, на якому таке рішення приймається, та відповідно його здатності на належному рівні здійснювати покладені законом обов`язки на займаній посаді.

В той же час оскаржуване рішення кадрової комісії не містить ані мотивів, ані обставин, за яких воно прийнято. У рішенні кадрової комісії вказана лише кількість отриманих позивачем за результатами іспиту балів, однак відсутні аргументи комісії виставлення саме такої кількості балів та з яких дійсних підстав виходила кадрова комісія під час ухвалення рішення, у співвідношенні з цілями проведеної атестації щодо здатності позивача на належному рівні здійснювати покладені законом обов`язки на посаді в органах прокуратури.

Як вбачається з матеріалів справи, до ухвалення спірного у даній справі рішення позивач, не погоджуючись із результатом іспиту, посилаючись на неточність та некоректність роботи комп`ютерної техніки подав до кадрової комісії заяву, у якій просив дати можливість повторно пройти іспит у зв`язку з технічним збоєм.

Водночас, колегія суддів звертає увагу, що Порядком №221 не передбачено процедури повідомлення учасника тестування про технічні несправності у роботі комп`ютерної техніки безпосередньо під час тестування, що могло би призвести до фіксації збоїв (у випадку їх наявності) і уможливило би право позивача пройти тестування належним чином.

Крім того, ані Порядком №221, ані жодним іншим нормативним актом не передбачено складання відповідних актів технічних збоїв під час виконання іспиту, не визначено їх форму та не встановлено порядку перевірки інформації, яка в них відображена.

Натомість, вирішення всіх питань щодо забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації, відповідно до пункту 1 розділу V Порядку №221, віднесено до компетенції членів комісії та робочої групи відповідної кадрової комісії.

Відповідно до пункту 6 Розділу V Порядку №221, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", а отже висновок комісії, у тому числі, за результатом розгляду відповідної заяви чи скарги прокурора на процедуру проходження атестації, має бути обґрунтованим, комісією мають бути наведені обставини, що стали підставою для його прийняття, причини відхилення доводів заявника із посиланням на конкретні приклади та норми закону.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що за результатами її розгляду протоколом засідання кадрової комісії від 12.06.2020 року № 24 було відмовлено у задоволенні вищезазначеної зави. Також складено акт позапланової перевірки роботи інструменту "PSYMETRICS"та локального сервера ОСОБА_2 без зазначення організації, не на бланку та без печатки, однак судом першої інстанції не надано жодної оцінки вказаним обставинам.

З чого вбачається, що кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур, приймаючи спірне рішення та перевіряючи аргументи заяви позивача, не вжила жодних заходів щодо перевірки обставин, викладених у них.

Колегія суддів зауважує, що з урахуванням тієї обставини, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для звільнення відповідного прокурора, тобто впливає на подальше проходження прокурором служби, комісія при прийнятті цього рішення має діяти з використанням своїх повноважень з метою, з якою це повноваження надано, обґрунтовано, а саме з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, безсторонньо (неупереджено), розсудливо, з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації, а також пропорційно, з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення.

Сам факт не одержання прохідного балу за результатом атестування без надання належної правової оцінки доводам позивача у заяві стосовно зауважень з приводу сформованих комп`ютерною системою питань на атестуванні та представлених варіантів відповідей, в даному випадку, не є безумовною підставою для висновків про неуспішне проходження атестування, оскільки свідчить про формальне прийняття відповідного рішення, без направлення його дії на дійсне дотримання чинного законодавства.

При цьому жодних доказів, які б свідчили про перебіг іспиту (тестування) на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, який відбувався за участю позивача 12.06.2020 Офісом Генерального прокурора надано не було, а відтак відповідачем не спростовано доводи позивача, що під час проведення вказаного іспиту (тестування) на загальні здібності та навички постійно відбувалися технічні збої в роботі комп`ютера та програмного забезпечення, а тому негативний результат його тестування на рівні 92 бали є невірним і необ`єктивним.

Таким чином кадрова комісія при прийнятті оскаржуваного рішення щодо позивача не вжила жодних заходів щодо перевірки обставин, викладених в заяві, обставини, що могли вплинути на прийняття вказаного рішення в повній мірі та належним чином досліджені та перевірені не були, наявність/відсутність таких обставин не була підтверджена жодними належними та допустимими доказами в розумінні статей 73 та 74 КАС України.

Відтак колегія суддів погоджується з доводами апелянта, що приймаючи рішення про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 кадрова комісія діяла необґрунтовано, тобто без урахування всіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), а відтак рішення від12.06..2020 є протиправним та підлягає скасуванню.

Окрім цього, судом не надано оцінку протоколу засідання третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 12.06.2020 № 19-і, на якому вирішили, що прокурор ОСОБА_1 не успішно пройшов атестацію. При цьому, відносно прокурора ОСОБА_1 , рішення не обговорювалося та не приймалося.

Так, відповідно до п. 10. Порядку № 233 перелік присутніх на засіданні членів комісії, інформація про істотні питання, пов`язані із діяльністю комісії, а також процедурні рішення комісії фіксуються у протоколі засідання.

Відповідно до п. 12. Порядку № 233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

За таких обставин колегія суддів вважажє, що питання щодо неуспішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки відносно позивача на засіданні третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур не обговорювалось.

Разом з цим, відповідно до п. 13. Порядку № 233 рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка.

Проте, протокол засідання третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 12.06.2020 № 19-і не підписаний членом комісії ОСОБА_3 та не зроблено ніякої відмітки про відмову члена комісії підписати протокол.

Вказані обставини свідчать про протиправність прийнятого протоколу кадровою комісією від 12.06.2020 № 19-і, і як наслідок прийняте на його основі рішення від 12.06.2020 № 37 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі тестування з використанням комп`ютерної техніки також є протиправним.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що під час розгляду справи встановлено протиправність рішення Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 12.06.2020 №37 про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та, відповідно, протиправність наказу керівника Вінницької обласної прокуратури від 17.08.2020 № 853к про звільнення позивача з прокуратури Вінницької області та з органів прокуратури Вінницької області, на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 11.08.2020 року.

Щодо позовної вимоги про поновлення позивача на роботі, колегія суддів зазначає наступне.

Так, положеннями Закону України "Про прокуратуру" не врегульовано процедуру поновлення на посаді прокурора в разі його незаконного звільнення.

Згідно частини 1 статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При цьому закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині 1 статті 235, статті 240-1 Кодексу законів про працю України, а відтак, встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Отже, враховуючи те, що звільнення позивача із займаної посади відбулося без законної на те підстави, колегія суддів вважає, що позовна вимога про поновлення позивача на посаді підлягає задоволенню шляхом поновлення на посаді, що рівнозначна тій, яку позивач обіймав до звільнення, що свідчитиме про ефективний спосіб захисту порушеного права позивача.

Обираючи саме такий спосіб захисту порушеного права, суд зважає на те, що за умови неможливості поновлення позивача на посаді, з якої його звільнено і якої (формально) вже немає, то належним способом захисту порушеного права може бути поновлення на посаді, що аналогічна тій, з якої його звільнили, і яка існує на дату поновлення.

Такі ж висновки містяться у постановах Верховного Суду від 28 лютого 2019 року у справі №817/860/16, від 28 лютого 2018 року у справі №817/280/16.

Відтак, враховуючи те, що звільнення позивача із займаної посади відбулося без законної на те підстави, судова колегія вважає, що ефективним способом захисту порушеного права позивача є поновлення його на посаді, що рівнозначна тій, яку позивач обіймав до звільнення.

Водночас, розглядаючи позовні вимоги в частині стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу та визначення самого періоду вимушеного прогулу, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 235 КЗпП при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Згідно з ст. 27 Закону України "Про оплату праці" порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

До спірних правовідносин суд застосовує Порядок обчислення середньої заробітної плати, який затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100.

Так, відповідно до положень п. 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 (далі Порядок № 100) обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки.

У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Згідно п.п. "б" п. 4 Порядку № 100, при обчисленні середньої заробітної плати не враховуються одноразові виплати (компенсація за невикористану відпустку, матеріальна допомога, допомога працівникам, які виходять на пенсію, вихідна допомога тощо).

При обчисленні середньої заробітної плати за останні два місяці, крім перелічених вище виплат, також не враховуються виплати за час, протягом якого зберігається середній заробіток працівника (за час виконання державних і громадських обов`язків, щорічної і додаткової відпусток, відрядження, вимушеного прогулу тощо) та допомога у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю (абз. 2 п. 4 Порядку № 100).

Відповідно до п.8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

При стягненні середнього заробітку за час вимушеного прогулу судом враховується довідка прокуратури Вінницької області від 03.11.2021 зі змісту якої встановлено, що середньоденна заробітна плата позивача за останні два календарні місяці роботи перед звільненням складала 1084 грн.

Період вимушеного прогулу позивача за період з 25.12.2020 по 06.10.2021 становить 304 дні. Відтак, до стягнення на користь позивача визначено кошти у розмірі 329 536 грн. (1084*304).

При цьому, виплата середнього заробітку за час вимушеного прогулу проводиться за весь час вимушеного прогулу, оскільки нормами трудового законодавства не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин.

Вказана правова позиція викладена Великою Палатою Верховного Суду у рішенні від 20.06.2018 у справі №826/808/16, та у постановах Верховного Суду від 23.10.2019 у справі № 826/9155/16, від 13.05.2020 у справі № 826/1001/16 та від 24.09.2021 у справі №640/755/19.

Надаючи оцінку вимогам позивача про стягнення з відповідача моральної шкоди, колегія суддів зазначає наступне.

Положеннями ст. 56 Конституції України гарантовано право на відшкодування за рахунок держави чи органів місцевого самоврядування матеріальної чи моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень.

Відповідно до ч. 5 ст. 21 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), вимоги про відшкодування шкоди, заподіяної протиправними рішеннями, діями чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень або іншим порушенням прав, свобод та інтересів суб`єктів публічно-правових відносин, або вимоги про витребування майна, вилученого на підставі рішення суб`єкта владних повноважень, розглядаються адміністративним судом, якщо вони заявлені в одному провадженні з вимогою вирішити публічно-правовий спір. Інакше такі вимоги вирішуються судами в порядку цивільного або господарського судочинства.

Згідно із ч. 1 ст. 23 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її права.

Моральна шкода полягає:1) у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я; 2) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів; 3) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку із знищенням чи пошкодженням її майна; 4) у приниженні честі, гідності, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи.

Частиною 3 ст. 23 ЦК України встановлено, що моральна шкода відшкодовується грішми, іншим майном або в інший спосіб. Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.

Відповідно до ст. 1167 ЦК України моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини.

Фактичною підставою для застосування відповідальності на підставі ст. 1167 ЦК України є наявність у діях особи складу цивільного правопорушення, елементами якого є шкода, протиправна поведінка та причинний зв`язок між шкодою та протиправною поведінкою. Відсутність хоча б одного з цих же елементів виключає відповідальність за заподіяну шкоду.

Протиправною є поведінка, що не відповідає вимогам закону або договору, тягне за собою порушення майнових прав та інтересів іншої особи і спричинила заподіяння збитків. Причинний зв`язок як елемент цивільного правопорушення виражає зв`язок протиправної поведінки та шкоди, що настала, при якому протиправність є причиною, а шкода наслідком.

Підставами, за яких орган державної влади може бути притягнутий до відповідальності у вигляді стягнення шкоди є: факти неправомірних дій чи бездіяльності цього органу чи його посадових або службових осіб; наявність шкоди та причинний зв`язок між неправомірними діями чи бездіяльністю і заподіяною шкодою.

Загальні підходи до відшкодування моральної шкоди, завданої органом державної влади, були сформульовані Верховним Судом у постанові від 10.04.2019 у справі №464/3789/17. Зокрема, Суд дійшов висновку, що адекватне відшкодування шкоди, зокрема й моральної, за порушення прав людини є одним із ефективних засобів юридичного захисту. Моральна шкода полягає у стражданні або приниженні, яких людина зазнала внаслідок протиправних дій. Страждання і приниження - емоції людини, змістом яких є біль, мука, тривога, страх, занепокоєння, стрес, розчарування, відчуття несправедливості, тривала невизначеність, інші негативні переживання.

Отже, під моральною шкодою слід розуміти втрату немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб. Відповідно до чинного законодавства, моральна шкода може полягати, зокрема: у приниженні честі, гідності, престижу або ділової репутації, моральних переживаннях у зв`язку з ушкодженням здоров`я, у порушенні права власності (в тому числі інтелектуальної), прав, наданих споживачам, інших цивільних прав, у зв`язку з незаконним перебуванням під слідством і судом, у порушенні нормальних життєвих зв`язків через неможливість продовження активного громадського життя, порушенні стосунків з оточуючими людьми, при настанні інших негативних наслідків.

У позовній заяві про відшкодування моральної шкоди має бути зазначено, в чому полягає ця шкода, якими неправомірними діями чи бездіяльністю вона заподіяна позивачеві, з яких міркувань він виходив, визначаючи розмір шкоди, та якими доказами цей розмір підтверджується. Обов`язковому з`ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв`язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні. Суд, зокрема, повинен з`ясувати, чим підтверджується факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору.

Як встановлено з матеріалів справи, позивач, в обґрунтування позовних вимог в частині стягнення моральної шкоди у заявленому розмірі, зазначає, що така шкода полягає у занепокоєнні, стресі, розчаруванні, відчутті несправедливості, негативному переживанні, що призводить до постійних страждань.

Судова колегія зауважує, що для відшкодування шкоди обов`язково необхідна наявність шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинно-наслідкового зв`язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постановах від 30 січня 2018 року в справі № 804/2252/14, від 20.02.2018 року у справі №818/1394/17.

У своїх постановах Верховний Суд неодноразово наголошував на тому, що у справах про відшкодування моральної шкоди обов`язок доказування покладається на особу, яка заявляє вимогу про відшкодування такої шкоди. Доказами, які дозволять суду встановити наявність моральної шкоди, її характер та обсяг, в даному випадку можуть бути, зокрема, довідки з медичних установ, виписки з історії хвороби, чеки за оплату медичної допомоги та придбання ліків, експертні висновки тощо.

Безспірно, порушення прав людини чи погане поводження із нею з боку суб`єктів владних повноважень завжди викликають психологічне напруження, розчарування та незручності, негативні емоції. Проте, не всі негативні емоції досягають рівня страждання або приниження, які заподіюють моральну шкоду. Оцінка цього рівня залежить від усіх обставин справи, які свідчать про мотиви протиправних дій, їх інтенсивність, тривалість, повторюваність, вагомості наслідків.

Саме тому, у справах про відшкодування моральної шкоди, завданої органом державної влади або органом місцевого самоврядування, суд, оцінивши обставини справи, повинен встановити чи мали дії (рішення, бездіяльність) відповідача негативний вплив, чи досягли негативні емоції позивача рівня страждання або приниження, встановити причинно-наслідковий зв`язок та визначити співмірність розміру відшкодування спричиненим негативним наслідкам.

Проте, з встановлених по справі обставин вбачається, що позивач, звертаючись до суду з даним позовом, не розкрив суті негативного впливу протиправної бездіяльності відповідача на на його душевний та психічний стан, та інших втрат немайнового характеру.

Колегія суддів вважає, що позивач не довів обґрунтованість моральної шкоди, оскільки вербальні покликання на те, що протиправна бездіяльність відповідача викликали у нього негативні зміни в житті, не підтверджуються жодним доказом. Позивач також не вказав жодних критеріїв, які він враховував при визначенні причинно-наслідкового взаємозв`язку наслідків, що настали внаслідок протиправної бездіяльності відповідача та не вказав конкретних обставин, які мають значення для вирішення питання щодо обґрунтованості заявленої вимоги про стягнення моральної шкоди.

Сам лише факт порушення прав позивача не може слугувати безспірною підставою для стягнення моральної шкоди, яка має бути обов`язково підтверджена належними та допустимими доказами, що свідчить про безпідставність заявленої вимоги позивача.

У силу п.2 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Згідно зі ст.317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є:

1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи;

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;

3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;

4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

З огляду на викладені обставини справи, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що судом першої інстанції ухвалено рішення з порушенням норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи і є підставою для скасування рішення суду першої інстанції з прийняттям нової постанови про часткове задоволення позовних вимог.

Відповідно до ч.6 ст.139 КАС України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.

Частиною першою, сьомою статті 139 КАС України передбачено, що при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа. Розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).

Згідно частини третьої статті 139 КАС України при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.

Оскільки, за результатом судового розгляду даної справи суд апеляційної інстанції дійшов висновку про часткове задоволення позову, позивачу підлягає поверненню за рахунок бюджетних асигнувань суб`єктів владних повноважень судовий збір в сумі 2500 грн.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 17 грудня 2020 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Офісу Генерального прокурора, Вінницької обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення, поновлення на посаді, стягнення коштів скасувати.

Прийняти постанову, якою адміністративний позов ОСОБА_1 до третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Офісу Генерального прокурора, Вінницької обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення, поновлення на посаді, стягнення коштів задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №37 від 12 червня 2020 року.

Визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Вінницької області від 17.08.2020 року № 853к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України прокуратури Вінницької області.

Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України Вінницької обласної прокуратури, з 18 серпня 2020 року.

Стягнути з Вінницької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 18 серпня 2020 року по 04 листопада 2021 року у розмірі 329536 грн.

Допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні за один місяць.

Стягнути на користь ОСОБА_1 за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора судовий збір у розмірі 1250 грн.

Стягнути на користь ОСОБА_1 за рахунок бюджетних асигнувань Вінницької обласної прокуратури судовий збір у розмірі 1250 грн.

В решті в задоволенні адміністративного позову відмовити.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Постанова суду складена в повному обсязі 16 листопада 2021 року.

Головуючий Гонтарук В. М.

Судді Сторчак В. Ю. Курко О. П.