Справа № 160/1343/21
Суддя: Шальєва В.А.
Дата ухвалення: 2021-11-15 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

15 листопада 2021 року м. Дніпросправа № 160/1343/21

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача: Шальєвої В.А.

суддів: Білак С.В., Олефіренко Н.А.,

секретар судового засідання Солодкова К.А.

за участі позивача ОСОБА_1

представника відповідачів Кобзистої А.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судового засідання Третього апеляційного адміністративного суду у м. Дніпрі апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 26.04.2021 р. (суддя Рищенко А.Ю., повне судове рішення складено 05.05.2021 р.) в справі № 160/1343/21 за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Дніпропетровської обласної прокуратури, Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії, наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом до Офісу Генерального прокурора, прокуратури Дніпропетровської області, Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих прокуратур) (далі Четверта кадрова комісія) про визнання протиправним та скасування рішення Четвертої кадрової комісії від 24.11.2020 р. № 120 про неуспішне проходження атестації у зв`язку з неявкою, визнання протиправним та скасування наказу Дніпропетровської обласної прокуратури від 24.12.2020 р. № 1105к про звільнення з посади прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2 Дніпропетровської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30.12.2020 р., поновлення на посаді прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2 Дніпропетровської області або рівнозначній посаді, стягнення з Дніпропетровської обласної прокуратури середнього заробітку за час вимушеного прогулу, починаючи з 31.12.2020 р. по дату винесення рішення.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 26.04.2021 р. в задоволенні позову відмовлено.

В апеляційній скарзі позивач просить скасувати рішення з підстав невідповідності висновків суду обставинам справи, неправильного застосування судом першої інстанції норм матеріального права, порушення норм процесуального права, ухвалити нове рішення про задоволення позову.

Вказує, що судом першої інстанції не прийнято до уваги необґрунтованості рішення кадрової комісії щодо визнання неповажності причин неявки для проходження атестації, викладені в заяві від 16.11.2020 р., таке рішення не ґрунтується на нормах КПК, тому рішення кадрової комісії від 16.11.2020 р. про відмову у задоволенні заяви про перенесення дати іспиту не відповідає вимогам п. 12 Порядку проходження прокурорами атестації № 233.

Вважає неправильним тлумачення вимог ст. 37 КПК, приведене судом першої інстанції, адже проходження атестації не може бути визнано поважною причиною, що унеможливлює участь прокурора у кримінальному провадженні.

При наявності визначеної групи прокурорів вказівку про приймання участі в судовому засіданні іншого прокурора з відповідної групи надає виключно прокурор вищого рівня, проте такого рішення не приймалось, а порядком № 221 не передбачено звернення прокурора до керівництва відповідної прокуратури з таких питань.

Також вказує про безпідставне зазначення судом першої інстанції про не вжиття саме позивачем відповідних заходів для забезпечення участі у складанні іспиту, адже такий висновок спростовується поданням позивачем заяви до кадрової комісії за три дні до іспиту про перенесення дати іспиту, а кадровою комісією допущено бездіяльність в частині вчасного не розгляду заяви позивача. При цьому думка суду першої інстанції про направлення заяви до неналежної кадрової комісії спростовується тим, що заява направлялась позивачем як на адресу секретаря Першої кадрової комісії, так й на адресу Четвертої кадрової комісії.

Спростовує висновок суду першої інстанції про відсутність у позивача бажання брати участь у складанні іспиту, адже ним подана заява про переведення на посаду прокурора до окружної прокуратури та й про намір у зв`язку з цим пройти атестацію.

Рішення кадрової комісії не відповідає вимогам обґрунтованості, прийнято без врахування всіх обставин, в цьому рішенні безпідставно ототожнено поняття «неуспішне проходження атестації» з фактом нез`явлення на проходження іспиту.

На думку апелянта, відсутні ознаки ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому він обіймав посаду, що унеможливлює його звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

Вважає неправильним висновок суду першої інстанції, що наказ про звільнення містить дві підстави рішення кадрової комісії та п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», оскільки відсутність зазначення конкретної підстави для звільнення породжує для позивача негативні наслідки.

Тому вважає, що наказ про звільнення має бути скасований, а позивач поновлений на посаді, з якої його було звільнено, та стягнуто на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу.

В судовому засіданні позивач апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити.

Представник відповідачів в судовому засіданні просив в задоволенні апеляційної скарги відмовити.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення позивача та представника відповідачів, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд доходить до висновку, що апеляційна скарга має бути задоволена частково з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що наказом прокурора Дніпропетровської області №2603к від 14.12.2015 позивача призначено прокурором Дніпропетровської місцевої прокуратури №2 Дніпропетровської області.

У зв`язку з набранням чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ Генеральним прокурором України видано наказ №221 від 03.10.2019, яким затверджено Порядок проходження прокурорами атестації.

Позивачем подано заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію на виконання вимог Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ.

Відповідно до протоколу №7 від 26.10.2020 засідання першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) було визнано поважними причини неявки позивача та перенесено дату складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

04.11.2020 було затверджено графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (рішення першої, другої, третьої та четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих від 04.11.2020).

Відповідно до зазначеного графіку призначено позивачу проведення складання іспиту на 10.11.2020 за адресою м. Київ, вул. Межигірська, 82, Культурний центр «М82».

06.11.2020 позивачем на адресу секретаря Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) за допомогою електронної пошти направлено заяву про перенесення атестації. Свою заяву позивач мотивував тим, що входить до групи прокурорів у кримінальному провадженні, розгляд якого призначено в Жовтневому районному суді м. Дніпропетровська на 10.11.2020. Крім того, звертав увагу на несприятливу епідеміологічну ситуацію, пов`язану з поширенням гострої респіраторної хвороби COVID-19.

Відповідно до відомостей реєстрації вхідної кореспонденції заяви позивача отримані Офісом Генерального прокурора 09.11.2020 та 10.11.2020.

Також відповідно до відомостей з електронної пошти заяви позивача направлені на адресу першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів.

Згідно з відомостями про результати тестування позивач на іспит не з`явився.

Так, відповідно до додатку 3 до протоколу №9 від 10.11.2020 Четвертої кадрової комісії позивача зазначено як особу, що не з`явилася 10.11.2020 для складання іспиту.

16.11.2020 на засіданні Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур за результатами розгляду заяви позивача про перенесення дати тестування прийнято рішення про визнання не поважними причини неявки на складання іспиту, заяву ОСОБА_1 відхилити, відмовити у перенесенні дати тестування (протокол №10 від 16.11.2020).

24.11.2020 кадровою комісією прийнято рішення про неуспішне проходження атестації позивачем у зв`язку з неявкою без поважних причин для проходження відповідного етапу тестування (протокол №12 від 24.11.2020).

Того ж дня кадровою комісією прийнято рішення №120 про неуспішне проходження позивачем атестації у зв`язку з неявкою.

24.12.2020 Дніпропетровською обласною прокуратурою прийнято наказ №1105к про звільнення позивача з посади прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №2 Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30.12.2020. Підставою наказу зазначено рішення кадрової комісії №4.

Суд першої інстанції вважав, що заява позивача подана в порушення п. 11 Положення, а саме: за змістом вказаної норми позивач повинен був подати таку заяву до секретаря Четвертої кадрової комісії прокурорів, проте направив її на адресу секретаря Першої кадрової комісії прокурорів.

Також суд першої інстанції вказав, що зазначена позивачем в заяві причина перенесення іспиту через призначення 10.11.2020 судового засідання по кримінальній справі, не є поважною, оскільки відповідно до наказу заступника керівника Дніпропетровської місцевої прокуратури №2 від 24.02.2020 було визначено у кримінальному провадженні групу прокурорів у складі Песоцького С.В., Ботнара А.В., Кучерської К.В., а на дату подачі ним заяви про перенесення дати іспиту (06.11.2020) та на час розгляду кримінального провадження в Жовтневому районному суді м. Дніпропетровська (10.11.2020) одна особа з групи прокурорів перебувала на лікуванні, а позивач та ОСОБА_2 виконували свої посадові обов`язки.

Тому суд першої інстанції вважав, що само по собі призначення розгляду кримінального провадження судом не є причиною, яку можна визнати поважною, адже, за нормами КПК України передбачена можливість заміни прокурора для підтримки публічного обвинувачення.

Суд першої інстанції вказав, що під час розгляду справи позивач продемонстрував, що не збирався з будь-яких підстав бути присутнім на складанні іспиту 10.11.2020, позивачем, не дивлячись на відповідні можливості, не було вчинено жодних дій, які б в даному випадку вчинила розсудлива особа для уникнення для себе негативних наслідків, а працюючи в органах прокуратури близько 15 років, позивач повинен був знати систему роботи органу прокуратури, а так само і взаємодію з керівництвом. Проте, з невідомих причин позивачем не було вчинено будь-яких дій для повідомлення керівництва про необхідність відбуття до міста Київ 10.11.2020 для складання іспиту та заміни його в призначеному судовому засіданні.

Тобто, на думку суду першої інстанції, позивач не вжив співмірних заходів для забезпечення своєї участі у складанні іспиту, а в результаті і уникнення негативних наслідків для себе. Такі негативні наслідки були передбачувані, адже напередодні іспиту позивач не мав жодної інформації про задоволення його заяви про перенесення дати тестування, відповідне перенесення згідно з Положенням застосовується у виключних випадках, тому позивач не міг з великою вірогідністю розраховувати на її позитивний розгляд, він не скористався наявними можливостями (повідомлення керівництво про необхідність його заміни в судовому засіданні та направлення для складання іспиту), а отже позивач знав про помилковість своїх дій та свідомо діяв недбало, тому дійшов висновку, що неявка позивача для складання іспиту, призначеного на 10.11.2020, не могли вважатися поважними, а відповідні негативні наслідки для позивача виникли в результаті його власної недбалості, що й стало підставою для відмови у задоволенні позову.

Суд визнає приведений висновок необґрунтованим, з огляду на наступне.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 працював на різних посадах в органах прокуратури, з 15.12.2015 р. на посаді прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2 Дніпропетровської області.

Позивачем 08.10.2019 р. подано Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію (а.с. 137 т.1).

Рішеннями першої, другої, третьої та четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 04.11.2020 р. затверджено графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, відповідно до якого позивачу призначено проведення складання іспиту на 10.11.2020 р. за адресою м. Київ, вул. Межигірська, 82, Культурний центр «М82».

Позивачем 06.11.2020 р. та 07.11.2020 р. на адресу секретарів першої та четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) засобами поштового зв`язку та за допомогою електронної пошти відповідно направлено заяви про перенесення атестації у зв`язку з тим, що він входить до групи прокурорів у кримінальному провадженні, розгляд якого призначено в Жовтневому районному суді м. Дніпропетровська на 10.11.2020 р. Крім того, звертав увагу на несприятливу епідеміологічну ситуацію, пов`язану з поширенням гострої респіраторної хвороби COVID-19.

Рішенням четвертої кадрової комісії, викладеним в протоколі засідання № 10 від 16.11.2020 р., визнано неповажними причини неявки ОСОБА_1 на складання спиту, заяву ОСОБА_1 відхилено, відмовлено у перенесенні дати тестування (а.с. 168-172 т.1).

Згідно з відомостями про результати тестування позивач на іспит не з`явився.

У додатку 3 до протоколу №9 від 10.11.2020 р. Четвертої кадрової комісії позивача зазначено як особу, що не з`явилася 10.11.2020 р. для складання іспиту.

24.11.202 р. кадровою комісією прийнято рішення про неуспішне проходження атестації позивачем у зв`язку з неявкою без поважних причин для проходження відповідного етапу тестування (протокол №12 від 24.11.2020 р.).

Того ж дня кадровою комісією прийнято рішення №120 про неуспішне проходження позивачем атестації у зв`язку з неявкою.

24.12.2020 р. Дніпропетровською обласною прокуратурою прийнято наказ №1105к про звільнення позивача з посади прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №2 Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30.12.2020 р. Підставою наказу зазначено рішення кадрової комісії №4.

Відповідно до довідки № 21 (а.с. 71 т.1) середня заробітна плата ОСОБА_1 становить 21 419,37 грн., середньоденна заробітна плата 1 019,97 грн.

Приймаючи наказ, прокурор Дніпропетровської області керувався пунктом 3 частини першої статті 11 Закону України «Про прокуратуру», підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

Вирішуючи спірні правовідносини, суд виходить з наступного.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, визначав Закони України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 р. № 1697-VII (далі Закон № 1697-VII), яким забезпечувалися гарантії незалежності прокурора, зокрема щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (діє з 25 вересня 2019 року, далі - Закон № 113-IX) до Закону № 1697-VII внесені зміни.

Зокрема, в тексті Закону №1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно на «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

Стосовно позовних вимог про визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації суд зазначає наступне.

Відповідно до пункту 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-IX (далі Закон № 113-ІХ) з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Згідно з пунктом 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 9 цього розділу визначено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Пунктом 10 розділу II Закону № 113-IX передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 р. затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі Порядок № 221).

Вказаним Порядком встановлено, що атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації.

Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів. Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Згідно з пунктом 11 розділу І Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

Наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій регламентовано (з послідуючими змінами) (далі - Порядок № 233, у редакції чинній станом на час виникнення спірних правовідносин).

Пунктом 12 Порядку № 233 визначено, що рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Вказані акти є чинними та підлягають застосуванню до спірних правовідносин.

Судом встановлено, що позивач 08.10.2019 р. добровільно подав заяву про переведення на посаду прокурора окружної прокуратури та про намір пройти атестацію.

В цій заяві позивач підтвердив, що ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, тобто висловив бажання бути переведеним на посаду прокурора окружної прокуратури та пройти процедуру атестації.

Атестація прокурорів є спеціальною процедурою, що має на меті підтвердження здатності прокурорами виконувати свої повноваження на належному рівні за визначеними законом критеріями, шляхом здійснення оцінки їхньої професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Така атестація є обов`язковою складовою запровадженого Законом №113-ІХ процесу реформування системи органів прокуратури та передбачає чітку процедуру та умови звільнення і переведення прокурорів до Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур, що здійснюється на підставі відповідних рішень кадрових комісій про успішне або неуспішне проходження атестації.

При цьому, атестація прокурорів проводиться відповідними кадровими комісіями та включає в себе три етапи, у тому числі, складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

За правилами пункту 11 розділу І Порядку № 221 неявка прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце є підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Однак, у виключних випадках, за наявності заяви прокурора про перенесення дати відповідного іспиту, проведення співбесіди, переданої безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит або співбесіду прокурора, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора, або рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором, якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди.

У цій справі судом встановлено, що у зв`язку з неможливістю прибути на складення іспиту через призначення до розгляду на 10.11.2020 р., тобто у день проведення іспиту, кримінального провадження в Жовтневому районному суді м. Дніпропетровська, в якому ним здійснюється повноваження прокурора у складі групи прокурорів, позивачем подані на ім`я секретарів першої та четвертої кадрових комісій заяви про перенесення атестації. До заяви позивачем додано відповідні документи.

Рішенням четвертої кадрової комісії, викладеним в протоколі засідання № 10 від 16.11.2020 р., визнано неповжними причини неявки ОСОБА_1 на складання спиту, заяву ОСОБА_1 відхилено, відмовлено у перенесенні дати тестування.

При цьому суд звертає увагу, що четвертою кадровою комісію рішення про неповажність причин неявки позивача на складення іспиту та відхилення заяви позивача про перенесення дати іспиту прийнято 16.11.2020 р., тобто через шість днів після дня іспиту, який було призначено на 10.11.2020 р.

Питання дотримання прокурором вимоги пункту 11 Порядку №221 щодо повідомлення кадрової комісії про поважність причини неприбуття для проходження відповідного етапу атестації досліджувалося Верховним Судом у постанові від 31 березня 2021 року у справі № 580/2357/20, а також у постанові від 30 серпня 2021 року в справі № 640/8497/20.

Так, у справі № 580/2357/20, спір у якій виник у зв`язку із ухваленням кадровою комісією рішення про неуспішне проходженням прокурором відповідного етапу атестації без урахування поданої прокурором у день проведення іспиту заяви про перенесення іспиту на іншу дату у зв`язку з погіршенням стану здоров`я, Верховний Суд дійшов висновку, що позивачем дотримано вимоги пункту 11 Порядку №221 та повідомлено комісію про намір скласти іспит, а також про поважність причини неможливості його складання під час проведення іспиту, однак комісія, приймаючи оскаржуване рішення, не врахувала заяву позивача (оскільки її розгляд не було здійснено), що є порушенням прав позивача.

У контексті спірних правовідносин у справі № 580/2357/20 Верховний Суд погодився з висновком судів попередніх інстанцій, що позивач зі своє сторони вчинив дії по повідомленню комісії про потребу у медичній допомозі, проте, відповідачем, не прийнято рішення про перенесення іспиту на іншу дату в зв`язку перебування позивача на лікуванні, чим позбавлено права позивача на складання іспиту. З огляду на наведене, Верховний Суд погодився також і з висновком судів попередніх інстанцій, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем другого етапу іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки є передчасним та таким, що підлягає скасуванню.

В постанові у справі № 640/8497/20 Верховний Суд у контексті спору у цій справі урахував, що приписи пункту 11 розділу І Порядку №221 зобов`язують кадрову комісію розглянути заяву прокурора про перенесення дати відповідного етапу атестації та за результатами її розгляду ухвалити відповідне рішення про перенесення дати такого етапу атестації, або про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Однак, як слідує з матеріалів цієї справи та не заперечується відповідачем, у даному випадку кадрова комісія у порушення пункту 11 розділу І Порядку №221 не розглядала заяву про перенесення співбесіди та, відповідно, не ухвалювала рішень за результатами розгляду цієї заяви.

Таким чином, право позивача на перенесення дати іспиту шляхом подання відповідної заяви кореспондується з обов`язком кадрової комісії вчасно (протягом трьох днів) розглянути таку заяву прокурора та прийняти відповідне рішення.

У випадку, що розглядається зараз, четвертою кадровою комісією, як зазначено вище, заява позивача про перенесення іспиту розглянута після дати, на яку призначено іспит, (10.11.2020 р.) 16.11.2020 р.

Таким чином, оскільки четвертою кадровою комісією заява позивача про перенесення дати іспиту розглянута із порушенням строку, встановленого пунктом 11 розділу І Порядку № 221, позивача до дати іспиту не повідомлено про відхилення заяви, що унеможливило прийняття позивачем заходів задля прибуття на складення іспиту, а позивач, подавши заяву, розраховував на належний її розгляд, суд доходить висновку про наявність об`єктивних причин, які унеможливили прибуття позивача для проходження іспиту.

Висновок суду першої інстанції про необґрунтованість причини неявки на іспит, зазначеної позивачем у заяві, про те, що призначення до розгляду кримінального провадження судом не є причиною, яку можна визнати поважною, адже за нормами КПК України передбачена можливість заміни прокурора для підтримки публічного обвинувачення, а позивачем не вжито співмірних заходів для забезпечення своєї участі у складанні іспиту, позивач продемонстрував, що не збирався з будь-яких підстав бути присутнім на складанні іспиту 10.11.2020 р., що й власно стало підставою для відмови у задоволенні позову, суд визнає необґрунтованим через не надання судом першої інстанції правової оцінки порушення кадровою комісією Порядку № 221 в частині не розгляду заяви позивача до дати іспиту.

Суд вказує, що в контексті спірних правовідносин є доведеним, що 10.11.2020 р., у день, на який призначено проведення іспиту, існували певні причини, які перешкодили позивачу прибути для складання іспиту, а вирішення кадровою комісією заяви позивача після дня іспиту (через шість днів) унеможливило прийняття позивачем заходів для прибуття на іспит.

Таким чином, оскільки у позивача бали наявні об`єктивні перешкоди для прибуття для проходження іспиту, ураховуючи правову позицію викладену у постанові Верховного Суду від 31 березня 2021 року у справі № 580/2357/20 та від 30 серпня 2021 року в справі № 640/8497/20, суд доходить висновку, що позивачем дотримано вимоги пункту 11 Порядку №221 та повідомлено кадрову комісію про поважні причини неявки для складання іспиту, однак кадрова комісія не розглянула заяву позивача у встановлений Порядком № 221 строк, не повідомила до дня проведення іспиту про відмову у задоволенні заяви, що є порушенням прав позивача.

Таке порушення кадровою комісією приписів Порядку №221 свідчить, що спірне рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем є передчасним, відтак не може вважатися законними та обґрунтованим, а тому суд визнає рішення кадрової комісії протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Відповідно, суд визнає помилковим висновок суду першої інстанції про відмову у задоволенні позовних вимог про скасування наказу про звільнення.

Пунктом 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Враховуючи скасування рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації, має бути визнано протиправним та скасовано наказ Дніпропетровської обласної прокуратури від 24.12.2020 р. № 1105к про звільнення позивача з посади прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2 Дніпропетровської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30.12.2020 р.

За приписами частини першої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Отже враховуючи, що наказ про звільнення позивача із займаної посади є протиправним та скасовано судом, позивач підлягає поновленню на посаді, з якої його було звільнено

При цьому суд визнає необґрунтованими доводи позивача стосовно можливості поновлення його на рівнозначній посаді в органах прокуратури України.

Процедура реформування органів прокуратури розпочата з дня набрання чинності Законом № 113-IX. При цьому призначення на посаду в органі прокурати після реформування можливе після проходження прокурором атестації саме з метою подальшого несення служби в органах прокуратури.

Оскільки прийняття рішення про успішне або неуспішне проходження атестації є виключною компетенцією кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, а до повноважень суду відноситься тільки перевірка законності прийнятого комісією рішення, суд не може перебирати на себе повноваження відповідного суб`єкта владних повноважень у питанні призначення прокурора на посаду та подальшого проходження публічної служби.

Відповідно, позивач має бути поновлений на посаді, з якої його було звільнено.

Згідно з частиною другою статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Порядок обчислення середньої заробітної плати затверджено постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 р. (далі Порядок № 100), який застосовується, зокрема, у випадку вимушеного прогулу.

Відповідно до пунктів 2, 5, 8 Порядку № 100 середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата.

Нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Відповідно до довідки Дніпропетровської обласної прокуратури №21 середньоденна заробітна плата позивача становить 1 019,97 грн. (а.с. 29 т.1).

Час вимушеного прогулу позивача складає 219 робочих днів за період з 31.12.2020 р. по 15.11.2021 р., тому середній заробіток за час вимушеного прогулу становить 223 373,43 грн. (219 робочих днів х 1 019,97 грн.). Вказана сума визначена без утримання податків та інших обов`язкових платежів.

Таким чином, суд доходить до висновку про часткове задоволення позову.

З урахуванням викладеного суд дійшов висновку, що висновки, викладені у рішенні суду першої інстанції, не в повній мірі відповідають обставинам справи, судом першої інстанції неправильно застосовано норми матеріального права, що є підставою для скасування рішення суду першої інстанції та ухвалення нового рішення.

Керуючись ст. ст. 6, 7, 8, 9, 242, 243, 308, 315, 317, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 26.04.2021 р. в справі № 160/1343/21 задовольнити частково.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 26.04.2021 р. в справі № 160/1343/21 за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Дніпропетровської обласної прокуратури, Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії, наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу скасувати.

Ухвалити в справі № 160/1343/21 нове рішення.

Позов ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Дніпропетровської обласної прокуратури, Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії, наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення Четвертої кадрової комісії від 24.11.2020 р. № 120 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

Визнати протиправним та скасувати наказ Дніпропетровської обласної прокуратури від 24.12.2020 р. № 1105к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2 Дніпропетровської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30.12.2020 р.

Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2 Дніпропетровської області з 31 грудня 2020 року.

Стягнути із Дніпропетровської обласної прокуратури () на користь ОСОБА_1 (р.н.о.к.п.п. НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 223 173 (двісті двадцять три тисячі триста сімдесят три) грн. 43 коп. без утримання податків та інших обов`язкових платежів.

В задоволенні іншої частини позовних вимог відмовити.

Постанова в частині поновлення ОСОБА_1 та стягнення суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу в частині в межах суми стягнення за один місяць підлягає негайному виконанню.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття 15.11.2021 р. та може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 17.11.2021 р.

Суддя-доповідач В.А. Шальєва

суддя С.В. Білак

суддя Н.А. Олефіренко