Справа № 160/7353/21
Суддя: Шальєва В.А.
Дата ухвалення: 2021-11-15 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

15 листопада 2021 року м. Дніпросправа № 160/7353/21

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача: Шальєвої В.А.

суддів: Олефіренко Н.А., Юрко І.В.,

секретар судового засідання Солодкова К.А.

за участі позивача ОСОБА_1

представника відповідачів Армашової І.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судового засідання Третього апеляційного адміністративного суду у м. Дніпрі апеляційні скарги Дніпропетровської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 01.07.2021 р. (суддя Захарчук-Борисенко Н.В., повне судове рішення складено 08.07.2021 р.) в справі № 160/7353/21 за позовом ОСОБА_1 до Дніпропетровської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії, наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом до Дніпропетровської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення № 3 чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора від 02.04.2021 в частині неуспішного проходження ним атестації; визнання протиправним та скасування наказу керівника Дніпропетровської обласної прокуратури № 1019к від 19.04.2021 про звільнення з посади прокурора Томаківського відділу Нікопольської місцевої прокуратури Дніпропетровської області на підставі пункту 9 частини першої статі 51 Закону України «Про прокуратуру» з 21 квітня 2021 року; поновлення на посаді прокурора Томаківського відділу Нікопольської місцевої прокуратури Дніпропетровської області; у зв`язку з перейменуванням місцевих прокуратур і утворенням окружних прокуратур зобов`язання Дніпропетровську обласну прокуратуру перевести його на аналогічну посаду до Нікопольської окружної прокуратури; скасування запису у трудовій книжці № 9 про звільнення з посади, яку обіймав, на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру»; стягнення з Дніпропетровської обласної прокуратури на його користь середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу з 21.04.2021 по день винесення судом рішення про поновлення.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 01.07.2021 р. позов задоволено частково, визнано протиправним та скасоване рішення № 3 чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора від 02.04.2021 в частині неуспішного проходження ОСОБА_1 атестації; визнано протиправним та скасовано наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури № 1019к від 19.04.2021 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Томаківського відділу Нікопольської місцевої прокуратури Дніпропетровської області на підставі пункту 9 частини першої статі 51 Закону України «Про прокуратуру» з 21 квітня 2021 року; поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Томаківського відділу Нікопольської місцевої прокуратури Дніпропетровської області; стягнуто з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 21.04.2021 по 01.07.2021 включно; допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього заробітку у межах суми стягнення за один місяць; в задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.

В апеляційній скарзі відповідач Офіс Генерального прокурора просить скасувати рішення з підстав неправильного застосування судом першої інстанції норм матеріального права, порушення норм процесуального права, ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову.

Апелянт вказує, що повноваження членів кадрової комісії щодо вирішення питання відповідності критерію доброчесності є дискреційними та знаходяться в межах їх виключної компетенції, а суд не наділений повноваженням визначати питання для оцінювання критеріям доброчесності. З цього питання посилається на рішення Великої Палати Верховного Суду від 08.10.2019 р. в справі № 9901/66/19, від 27.05.2020 р. в справі № 9901/88/19.

У комісії були наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності позивача вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, наявні сумніви у неупередженості та непідкупності, з урахуванням факту відкриття кримінального провадження за частиною 3 статті 368 КК України, в якому позивач має статус обвинуваченого.

Тому вважає, що рішення кадрової комісії є мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття, відповідає вимогам п. 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора № 233 від 17.10.2019 р.

Посилання суду першої інстанції на постанову Верховного Суду від 09.10.2019 р. в справі № 9901/831/18 вважає безпідставним, позаяк ця постанова скасована постановою Великої Палати Верховного Суду від 29.04.2020 р.

Також зазначає про безпідставність висновку суду першої інстанції, що рішення кадрової комісії не відповідає критеріям обґрунтованості, адже завданням кадрової комісії не є доведення того, що прокурор порушив закон, а визначення наявності обґрунтованих сумнівів щодо його рівня компетентності. відповідність вимогам професійної етики і доброчесності. Кадрова комісія не зобов`язана юридично довести чи встановити невідповідність прокурора конкретному критерію, а уповноважена вказати на чіткий перелік обставин, які стали підставою для прийняття колегіального рішення щодо наявності сумніві у відповідності прокурора певним критеріям.

В апеляційній скарзі відповідач Дніпропетровська обласна прокуратура просить скасувати рішення з підстав неправильного застосування судом першої інстанції норм матеріального права, порушення норм процесуального права, ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову. Доводи, викладені в апеляційній скарзі, аналогічні доводам Офісу.

Крім того, зазначено про необґрунтованість висновку суду першої інстанції про відсутність фактичної ліквідації чи реорганізації, скорочення чисельності органів прокуратури, як й висновок щодо відсутності в оскарженому наказі конкретної підстави для звільнення, адже юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі п. 9 ст. 51 закону № 1697 є неуспішне проходження позивачем атестації.

В судовому засіданні представник відповідачів Офісу Генерального прокурора та Дніпропетровської обласної прокуратури апеляційні скарги підтримав та просив їх задовольнити.

Представник відповідача кадрової комісії до судового засідання не з`явився, суд визнав за можливе здійснити апеляційний перегляд справи за відсутності представника кадрової комісії.

Позивач в судовому засіданні просив в задоволенні апеляційних скарг відмовити.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення позивача та представника відповідачів, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд доходить до висновку, що апеляційна скарга не може бути задоволена з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 з 2015 року працював в органах прокуратури України. Наказом прокурора Дніпропетровської області від 17.02.2017 року № 178к позивача призначено на посаду прокурора Томаківського відділу Нікопольської місцевої прокуратури.

Позивач 04.02.2021 та 25.02.2021 успішно пройшов два перші етапи атестації.

02.04.2021 ОСОБА_1 приймав участь у третьому етапі атестації - співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Згідно з протоколом № 23 засідання кадрової комісії №14 від 02.04.2021 року члени комісії одноголосно, з урахуванням результату проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, ухвалили рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

02.04.2021 року кадровою комісією № 14 прийнято рішення № 3 «Про неуспішне проходження прокурором атестації». У рішенні зазначено, що у комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, та наявні сумніви щодо неупередженості та непідкупності. Оскільки останній, перебуваючи у службовому кабінеті в приміщенні Томаківського відділу Нікопольської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, одержав неправомірну вигоду, після чого його затримано працівниками правоохоронних органів, 24.09.2020 прокурору ОСОБА_1 була пред`явлена підозра у скоєнні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України. Кримінальне провадження перебуває на стадії розгляду в суді та позивач має статус обвинуваченого. Дії та поведінка прокурора ОСОБА_1 (вимагання неправомірної вигоди у кримінальному провадженні під час здійснення процесуального керівництва досудовим розслідуванням) не узгоджується з приписами нормативно-правових актів та не відповідає високим стандартам етичної поведінки і вимогам суспільства до прокурорів, що свідчать про недоброчесність прокурора.

За вказаних обставин комісія дійшла до висновку, що прокурор Томаківського відділу Нікопольської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 не успішно пройшов атестацію.

Наказом керівника Дніпропетровської обласної прокуратури № 1019к від 19.04.2021 звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора Томаківського відділу Нікопольської місцевої прокуратури Дніпропетровської області на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 21.04.2021 року.

Зазначивши, що підставою неуспішного проходження позивачем атестації, як зазначено у оспорюваному рішенні, є отримання прокурором ОСОБА_1 неправомірної вигоди, пред`явлення підозри останньому у вчиненні злочину за ч. 3 ст. 368 КК України, а відомостей про притягнення до дисциплінарної відповідальності прокурора ОСОБА_1 за цим фактом до суду не надано, відсутність у позивача дисциплінарних стягнень за весь час проходження служби, суд першої інстанції вважав, що сам по собі факт пред`явлення підозри ОСОБА_1 у вчиненні злочину за ч. 3 ст. 368 КК України без наявності обвинувального вироку суду, який набрав законної сили, не може слугувати самостійною, обґрунтованою підставою неуспішного проходження позивачем атестації, оскільки цим порушується фундаментальний принцип невинуватості особи у вчиненні злочину до набрання законної сили обвинувальним вироком суду.

Також судом першої інстанції вказано, що позивачем виконано практичне завдання як складова частина третього етапу атестації, яке не містить оцінки Чотирнадцятої кадрової комісії, а також не містить зауважень, креслень, правлень чи відміток.

При цьому судом першої інстанції встановлено, що надані позивачем відповіді за змістом та характером повністю відповідають вірним відповідям на практичне завдання позивача, які були надані представником відповідача.

Врахувавши, що комісією не надано оцінку практичному завданню позивача, яке і було спрямовано на визначення рівня професійної компетенції особи, що атестується, судом першої інстанції зазначено, що Чотирнадцятою кадровою комісією не було в повній мірі досліджено всіх обставин, які впливають на об`єктивність та обґрунтованість прийняття спірного рішення.

Суд першої інстанції вважав, що приймаючи рішення відносно позивача, кадровій комісії слід було викласти обставини, які були встановлені під час проведення співбесіди із акцентуванням саме тих обставин, які слугували для прийняття оскаржуваного рішення, надати їм належну та об`єктивну оцінку в рішенні, і вже за результатами оцінки усіх обставин прийняти відповідне рішення, тому дійшов висновку, що невиконання суб`єктом владних повноважень вимог законодавства в цій частині стосовно позивача призводить до втрати легітимності процедури проведення атестації відносно нього та, як наслідок, прийнятих за її результатами рішень, та, відповідно, про протиправність оскаржуваного рішення № 3 від 02.04.2021 року Чотирнадцятої кадрової комісії.

Оскільки наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури № 1019к від 19.04.2021 про звільнення ОСОБА_1 з займаної посади прокурора є похідним від рішення Чотирнадцятої кадрової комісії № 3 від 02.04.2021 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації», суд першої інстанції дійшов висновку, що такий наказ також є протиправним та підлягає скасуванню.

Обираючи спосіб поновлення порушеного права позивача, суд першої інстанції вказав, що оскільки позивачем успішно пройдено попередні етапи атестації, а рішення Чотирнадцятої кадрової комісії від 02.04.2021 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації» за наслідками співбесіди визнано протиправним, підстави вирішувати питання про продовження атестації відсутні, тому поновлення його на посаді є належним способом захисту порушеного права.

Разом з тим, суд першої інстанції відмовив у задоволенні позовної вимоги про зобов`язання Дніпропетровську обласну прокуратуру перевести позивача на аналогічну посаду в Нікопольській окружній прокуратуру, адже обов`язок переведення прокурора є виключною компетенцією кадрових комісій, а суд не має процесуальних прав вирішувати питання про місце та посаду переведення прокурора, оскільки такі повноваження є дискреційними та належать уповноваженому органу.

Суд визнає приведений висновок обґрунтованим, з огляду на наступне.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 з 2015 року працював в органах прокуратури України, з 17.02.2017 р. на посаді прокурора Томаківського відділу Нікопольської місцевої прокуратури.

Позивачем подано Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Позивач 04.02.2021 р. та 25.02.2021 р. успішно пройшов два перші етапи атестації.

За наслідками проходження третього етапу атестації співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності кадровою комісією №14 02.04.2021 р. прийнято рішення № 3 «Про неуспішне проходження прокурором атестації», яким ОСОБА_1 визнано таким, що не успішно пройшов атестацію.

За змістом цього рішення у комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, та наявні сумніви щодо неупередженості та непідкупності позивача.

Такий висновок мотивовано тим, що ОСОБА_1 , перебуваючи у службовому кабінеті в приміщенні Томаківського відділу Нікопольської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, одержав неправомірну вигоду, після чого його затримано працівниками правоохоронних органів. 24.09.2020 р. прокурору ОСОБА_1 пред`явлена підозра у скоєнні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України. Кримінальне провадження перебуває на стадії розгляду в суді та позивач має статус обвинуваченого. Дії та поведінка прокурора ОСОБА_1 (вимагання неправомірної вигоди у кримінальному провадженні під час здійснення процесуального керівництва досудовим розслідуванням) не узгоджується з приписами нормативно-правових актів та не відповідає високим стандартам етичної поведінки і вимогам суспільства до прокурорів, що свідчать про недоброчесність прокурора.

Наказом керівника Дніпропетровської обласної прокуратури № 1019к від 19.04.2021 р. ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Томаківського відділу Нікопольської місцевої прокуратури Дніпропетровської області на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 21.04.2021 р.

Підставою звільнення зазначено рішення Чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 02.04.2021 р. № 3.

Приймаючи наказ, прокурор Дніпропетровської області керувався пунктом 3 частини першої статті 11 Закону України «Про прокуратуру», підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

Відповідно до довідки № 21 (а.с. 150) середня заробітна плата становить 16 579,71 грн., середньоденна заробітна плата 789,51 грн.

Вирішуючи спірні правовідносини, суд виходить з наступного.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, визначав Закони України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 р. № 1697-VII (далі Закон № 1697-VII), яким забезпечувалися гарантії незалежності прокурора, зокрема щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (діє з 25 вересня 2019 року, далі - Закон № 113-IX) до Закону № 1697-VII внесені зміни.

Зокрема, в тексті Закону №1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно на «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

Стосовно позовних вимог про визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації суд зазначає наступне.

Відповідно до пункту 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-IX (далі Закон № 113-ІХ) з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Згідно з пунктом 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 9 цього розділу визначено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Пунктом 10 розділу II Закону № 113-IX передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 р. затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі Порядок № 221).

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Відповідно до пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Пунктами 6-8 розділу I Порядку № 221 визначено, що атестація включає в себе три етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Відповідно до пунктів 1, 2, 4 розділу IV Порядку №221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди.

До початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.

Для виконанням практичного завдання прокурору видається чистий аркуш (аркуші) паперу з відміткою комісії. Комісія, у разі наявності технічної можливості, може забезпечити виконання прокурорами практичного завдання за допомогою комп`ютерної техніки.

Пунктами 8-11 розділу IV Порядку № 221 визначено, що співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання.

Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).

Згідно з пунктами 12-16 розділу IV Порядку № 221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

Співбесіда прокурора складається з таких етапів:

1) дослідження членами комісії матеріалів атестації;

2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання;

Співбесіда проходить у формі засідання комісії.

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

Пунктом 12 Порядку № 233 передбачено, що рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

В силу приписів підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Крім того, пунктом 6 розділу V Порядку № 221 визначено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку про те, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для його звільнення з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.

В свою чергу, кадрова комісія є уповноваженим суб`єктом з питань проведення атестації прокурорів та прийняття рішення за її результатами, тобто є суб`єктом владних повноважень, на дії якого поширюються вимоги, встановлені статтею 2 КАС України.

Разом з тим, межі дискреції кадрової комісії щодо проведення добору або атестації прокурорів не можуть бути неосяжними та повинні підлягати зовнішньому публічному контролю. Процес добору чи атестації, як і рішення в результаті цих процесів, мають бути зрозумілим як учасникам цих відносин, зокрема кандидатам, так і незалежному сторонньому спостерігачу.

Відтак, ураховуючи завдання адміністративного судочинства та юрисдикцію адміністративних судів під час розгляду та вирішення адміністративної справи суд наділений усією повнотою повноважень щодо перевірки оскаржуваного рішення суб`єкта владних повноважень не лише на предмет його відповідності статті 19 Конституції України, але й з точки зору дотримання інших критеріїв, перелік яких наведено у частині другій статті 2 КАС України.

За таких обставин доводи відповідача про те, що суд не наділений повноваженнями здійснювати оцінку рішень кадрових комісій за результатами атестації, зокрема на предмет дотримання прокурором правил професійної етики, доброчесності та рівня його професійної компетентності, є безпідставними.

Варто наголосити, що обґрунтованість та вмотивованість рішень, на підставі яких здійснюється комплектація органів прокуратури прокурорами, є запорукою довіри суспільства до їхньої діяльності.

При прийнятті рішення про неуспішне проходження атестації з підстав недостатнього рівня професійної компетентності прокурора чи за наявності сумнівів у його доброчесності та професійній етиці комісія має зазначити, на чому базуються такі висновки, тобто обґрунтувати своє рішення належним чином.

Такий висновок міститься в постанові Верховного Суду від 02.11.2021 р. в справі № 120/3794/20-а та відповідно до частини п`ятої статті 242 КАС України застосовується судом при вирішенні цієї справи.

У цій справі предметом судового контролю є рішення кадрової комісії, яким позивача визнано таким, що не успішно пройшов атестацію.

Судом установлено, що позивач успішно пройшов перших два етапи атестації та був допущений до наступного третього етапу - співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

За наслідками проходження позивачем третього етапу атестації кадровою комісією прийнято рішення про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складання іспиту у формі співбесіди та визнано таким, що не успішно пройшов атестацію.

Згідно з протоколом засідання чотирнадцятої кадрової комісії № 23 від 02.04.2021 р. членами комісії досліджено та обговорено матеріали атестації ОСОБА_1 та виконане практичне завдання, а також отримано від нього пояснення по суті заданих членами комісії питань, та вирішено: «враховуючи результати проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, ухвалити рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації»; головували: «за» - одноголосно (а.с. 105).

Разом з тим, ані протокол засідання кадрової комісії № 23 від 02.04.2021 р., ані рішення кадрової комісії № 3 від 02.04.2021 р. не містить будь-якої оцінки кадровою комісією практичного завдання, виконаного ОСОБА_1 під час третього етапу атестації.

Висновок кадрової комісії про не проходження ОСОБА_2 атестації через невідповідність прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, а також наявність сумнівів щодо неупередженості та непідкупності позивача, ґрунтується на факті відкриття кримінального провадження, пред`явлення 24.09.2020 р. прокурору ОСОБА_1 підозри у скоєнні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України. В рішенні комісією зазначено, що дії та поведінка прокурора ОСОБА_1 (вимагання неправомірної вигоди у кримінальному провадженні під час здійснення процесуального керівництва досудовим розслідуванням) не узгоджується з приписами нормативно-правових актів та не відповідає високим стандартам етичної поведінки і вимогам суспільства до прокурорів, що свідчать про недоброчесність прокурора.

За приписами статті 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

У кримінальному провадженні, в якому позивач має статус підозрюваного, відсутній обвинувальний вирок суду, який набрав законної сили.

Рішення кадрової комісії № 3 від 02.04.2021 р. про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації не містить будь-яких відомостей про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності за фактами, наведеними у рішенні.

Представником відповідачів під час апеляційного перегляду справи надавались суду висновок службового розслідування та відомості про відкриття дисциплінарного провадження, проте такі докази не прийняті судом через те, що такі відомості не були підставою для прийняття кадровою комісією оскарженого рішення.

Враховуючи відсутність обвинувального вироку, який набрав законної сили, суд погоджує висновок суду першої інстанції, що факт пред`явлення підозри ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною третьою статті 368 Кримінального кодексу України, не може слугувати самостійною, обґрунтованою підставою неуспішного проходження позивачем атестації.

В Україні діє принцип презумпції невинуватості, тому висновок кадрової комісії про невідповідність прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, а також наявність сумнівів щодо неупередженості та непідкупності позивача, заснований виключно на факті відкриття відносно позивача кримінального провадження без наявності вироку суду, який набрав законної сили, про визнання позивача винуватим у скоєнні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, не можуть бути визнані обґрунтованими.

Крім того, кадровою комісією в порушення пунктів 12-16 розділу IV Порядку № 221 взагалі на надано оцінки виконаному позивачем в межах третього етапу атестації письмовому (практичному) завданню, тобто фактично кадровою комісією під час проходження позивачем третього етапу атестації не досліджено всіх обставин, які впливають на об`єктивність та обґрунтованість прийняття рішення.

Суд звертає увагу на недосконалість процедури атестації прокурорів, зокрема, на відсутність чітких критеріїв/показників збирання, дослідження та оцінки інформації, що є необхідною для цілей атестації.

В цьому випадку висновки комісії про невідповідність позивача вимогам доброчесності та професійної етики ґрунтуються лише на сумнівах та суб`єктивному сприйнятті членами комісії інформації по факту відкриття кримінального провадження, наданих прокурором відповідей.

Проте, ураховуючи юридичні наслідки, які рішення кадрової комісії створює для особи, суд вважає, що при прийнятті рішення комісія повинна належним чином його мотивувати із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Наведені кадровою комісією у спірному рішенні підстави невідповідності позивача вимогам доброчесності, професійної етики, неупередженості та непідкупності свідчать про недотримання відповідачем вимог щодо ясності, чіткості, доступності, зрозумілості та обґрунтованості прийнятого рішення за результатами атестації, виконання яких є запорукою доведення до прокурора, який проходить атестаційну процедуру, правомірності прийнятого щодо нього рішення та передбачуваності наслідків його прийняття.

Кадрова комісія в оскарженому рішенні лише обмежилася посиланням на наявність сумнівів щодо відповідності позивача вимогам професійної етики, доброчесності, неупередженості та непідкупності через вручення йому підозри у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, проте, як вказано судом вище, з огляду на відсутність обвинувального вироку, який набрав законної сили, такі сумніви не можуть бути визнані обґрунтованими.

Приведені обставини та порушення кадровою комісією приписів Порядку №221 дає підстави для висновку, що спірне рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем є передчасним, відтак не може вважатися законними та обґрунтованим, а тому суд погоджує висновок суду першої інстанції про протиправність рішення кадрової комісії № 3 від 02.04.2021 р. про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 .

Відповідно, суд визнає правильним висновок суду першої інстанції про протиправність наказу про звільнення, прийнятого на підставі рішення кадрової комісії.

Пунктом 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Таким чином, законодавець встановив дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: 1) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; 2) скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Враховуючи скасування рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації, є вірним рішення суду першої інстанції про визнання протиправним та скасування наказу керівника Дніпропетровської обласної прокуратури № 1019к від 19.04.2021 р. про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Томаківського відділу Нікопольської місцевої прокуратури Дніпропетровської області на підставі пункту 9 частини першої статі 51 Закону України «Про прокуратуру» з 21 квітня 2021 року.

За приписами частини першої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Отже враховуючи, що наказ про звільнення позивача із займаної посади є протиправним та скасовано судом, позивач обґрунтовано поновлений на посаді, з якої його було звільнено.

Частиною другою статті 308 КАС України встановлено, що суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Суд звертає увагу, що судом першої інстанції неправильно застосовано норми матеріального права та порушено норми процесуального права при вирішенні позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Так, суд першої інстанції фактично не мотивоване рішення в цій частині, а резолютивна частина рішення не містить зазначення суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка стягнута на користь позивача.

Відповідно, в цій частині рішення має бути змінено.

Згідно з частиною другою статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Порядок обчислення середньої заробітної плати затверджено постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 р. (далі Порядок № 100), який застосовується, зокрема, у випадку вимушеного прогулу.

Відповідно до пунктів 2, 5, 8 Порядку № 100 середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата.

Нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Відповідно до довідки Дніпропетровської обласної прокуратури №21 середньоденна заробітна плата позивача становить 789,51 грн. (а.с. 150).

Час вимушеного прогулу позивача складає 47 робочих днів за період з 21.04.2021 р. по 01.07.2021 р. (день ухвалення судом першої інстанції рішення про поновлення позивача на посаді), тому середній заробіток за час вимушеного прогулу становить 37 106,97 грн. (47 робочих днів х 789,51 грн.). Вказана сума визначена без утримання податків та інших обов`язкових платежів.

Доводи апелянтів стосовно того, що повноваження членів кадрової комісії щодо вирішення питання відповідності критерію доброчесності є дискреційними та знаходяться в межах їх виключної компетенції, а суд не наділений повноваженням визначати питання для оцінювання критеріям доброчесності, суд визнає необґрунтованими та зазначає, що межі дискреції кадрової комісії щодо проведення добору або атестації прокурорів не можуть бути неосяжними та повинні підлягати зовнішньому публічному контролю. Тому враховуючи завдання адміністративного судочинства та юрисдикцію адміністративних судів під час розгляду та вирішення адміністративної справи, суд наділений усією повнотою повноважень щодо перевірки оскаржуваного рішення суб`єкта владних повноважень не лише на предмет його відповідності статті 19 Конституції України, але й з точки зору дотримання інших критеріїв, перелік яких наведено у частині другій статті 2 КАС України.

Посилання апелянтів на наявність у комісії обґрунтованих сумнівів щодо відповідності позивача вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, а також неупередженості та непідкупності, з урахуванням факту відкриття кримінального провадження за частиною 3 статті 368 КК України, в якому позивач має статус обвинуваченого, спростовані приведеними вище висновками суду стосовно неможливості визнати такі сумніви обґрунтованими через відсутність обвинувального вироку суду, який набрав законної сили, з огляду на принцип презумпції невинуватості.

Також є незмістовними посилання апелянтів на те, що рішення кадрової комісії є обґрунтованим, а до завдань кадрової комісії не належить доведення того, що прокурор порушив закон.

Судом першої інстанції не робився висновок про обов`язок кадрової комісії юридично довести чи встановити невідповідність прокурора конкретному критерію.

У спростування приведених доводів апелянтів суд вважає за необхідне ще раз підкреслити, що висновки комісії про невідповідність позивача вимогам доброчесності та професійної етики ґрунтуються лише на сумнівах та суб`єктивному сприйнятті членами комісії інформації по факту відкриття кримінального провадження, проте, ураховуючи юридичні наслідки, які рішення кадрової комісії створює для особи, при прийнятті рішення комісія повинна належним чином його мотивувати із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Кадрова комісія в оскарженому рішенні лише обмежилася посиланням на наявність сумнівів щодо відповідності позивача вимогам професійної етики, доброчесності, неупередженості та непідкупності через вручення йому підозри у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, проте, як вказано судом вище, з огляду на відсутність обвинувального вироку, який набрав законної сили, такі сумніви не можуть бути визнані обґрунтованими. А з урахуванням факту недотримання кадровою комісією приписів Порядку №221 в частині не надання оцінки практичному завданню, виконаному позивачем під час третього етапу атестації, є цілком обґрунтованим висновок суду першої інстанції, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем є передчасним, тому не може вважатися законними та обґрунтованим

Доводи апелянта Дніпропетровської обласної прокуратури стосовно необґрунтованості висновку суду першої інстанції про відсутність фактичної ліквідації чи реорганізації, скорочення чисельності органів прокуратури, як й висновок щодо відсутності в оскарженому наказі конкретної підстави для звільнення, адже юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі п. 9 ст. 51 закону № 1697 є неуспішне проходження позивачем атестації, є цілком безпідставними, адже в рішенні суду першої інстанції такі висновки відсутні.

З урахуванням викладеного суд дійшов висновку, що судом першої інстанції неправильно застосовано норми матеріального права та порушено норми процесуального права, що є підставою для зміни рішення суду першої інстанції.

Керуючись ст. ст. 6, 7, 8, 9, 242, 243, 308, 315, 317, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги Дніпропетровської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 01.07.2021 р. в справі № 160/7353/21 залишити без задоволення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 01.07.2021 р. в справі № 160/7353/21 за позовом ОСОБА_1 до Дніпропетровської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії, наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу змінити.

Доповнити абзац п`ятий резолютивної частини рішення після слова «включно» словами та цифрами: « 37 106 (тридцять сім тисяч сто шість) грн. 97 коп. (без утримання податків та інших обов`язкових платежів)».

В іншій частині рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття 15.11.2021 р. та може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 17.11.2021 р.

Суддя-доповідач В.А. Шальєва

суддя Н.А. Олефіренко

суддя І.В. Юрко