Справа № 640/29951/20
Суддя: Кузьмишина Олена Миколаївна
Дата ухвалення: 2021-11-17 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 листопада 2021 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Судді-доповідача: Кузьмишиної О.М.,

суддів: Єгорової Н.М., І.В. Федотова І.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 29 червня 2021 року у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Гренландія НВП» до Антимонопольного комітету України в особі постійно діючої колегії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, треті особи - Управління освіти Подільської районної в м. Києві державної адміністрації, Товариство з обмеженою відповідальністю «Міконт», про визнання протиправним та скасування рішення,

В С Т А Н О В И В:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Гренландія НВП» (далі - позивач, ТОВ «Гренландія НВП») звернулося до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Антимонопольного комітету України в особі постійно діючої адміністративної колегії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі - відповідач, АМКУ, Постійно діюча колегія), в якому просить визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої колегії від 13.11.2020 №21167-р/пк-пз.

Позов обґрунтовано тим, що Замовник безпідставно відхилив його тендерну пропозицію та визначив переможцем процедури закупівлі ТОВ «Міконт». При цьому, відповідач необґрунтовано відмовив у задоволенні скарги, не встановивши усі обставини, на які посилався скаржник, дійшов неправильних висновків, зокрема в частині, що стосується невідповідності тендерної пропозиції вимогам тендерної документації у зв`язку з ненаданням висновку державної санітарно-епідеміологічної експертизи з необхідними даними стосовно запропонованого товару, а також щодо відповідності вимогам тендерної документації тендерної пропозиції ТОВ «Міконт», визначеного переможцем процедури закупівлі.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 29 червня 2021 року адміністративний позов задоволено частково, визнано протиправним і скасовано рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 13.11.2020 №21167-р/пк-пз, в частині пунктів 1.1, 2.2, 2.3, 2.4 мотивувальної частини та в резолютивній частині. В решті позовних вимог відмовлено.

Не погодившись із рішенням суду першої інстанції, Антимонопольний комітет України подав апеляційну скаргу до Шостого апеляційного адміністративного суду, яку обґрунтував тим, що викладені у рішення висновки суду не відповідають дійним обставинам справи. Зокрема, апелянт зазначає, що суд першої інстанції погодився з тим, що у складі тендерної пропозиції ТОВ «Гренландія НВП» наявний висновок державної санітарно-епідеміологічної експертизи від 01.10.2019 №12.2-18-1/21939, який не містить підтвердження індексу гострої токсичності при нанесенні на шкіру, шкірно-подразнювальної дії, сенсибілізуючої дії та індексу гострої токсичності при введенні у шлунок. Разом із тим, суд першої інстанції не погодився із висновком, що тендерна пропозиція позивача не відповідала за таких умов вимогам, оскільки у складі тендерної пропозиції містився технічний паспорт продукції, у якому зазначені показники наявні.

Відповідач стверджує, що позивачем не надано ні у складі тендерної пропозиції, ні до Постійно діючої колегії не надано відомостей про те, що позивач намагався отримати необхідний висновок державної санітарно-епідеміологічної експертизи. Відтак, продукція, яку позивач пропонує до постачання, фактично не перевірялася відповідними органами, не встановлені такі обов`язкові показники як індекс гострої токсичності при нанесенні на шкіру, шкірно-подразнювальної дії, сенсибілізуючої дії та індексу гострої токсичності при введенні у шлунок.

Також апелянт зазначає, що позивач не скористався своїм правом на подачу Пропозицій із дотриманням всіх вимог Документації, встановлених Замовником.

Окрім зазначеного апелянт стверджує, що у складі тендерної пропозиції ТОВ «Міконт» наявний атестат про акредитацію від 12.06.2019, у додатку до якого вказана сфера акредитації даної лабораторії, де у пункті 3 зазначено «засоби дезінфікуючі», що вказує на акредитацію даної лабораторії, проте суд першої інстанції дійшов протилежних висновків.

Посилаючись на те, що Колегією встановлено, що Пропозиція скаржника правомірно відхилена Замовником з підстав, наведених у протоколі розгляду тендерних пропозицій від 07.10.2020, у Колегії були відсутні підстави для задоволення скарги, а також на інші доводи, апелянт просить задовольнити апеляційну скаргу.

Ухвалами колегії Шостого апеляційного адміністративного суду від 03 вересня 2021 року відкрито провадження за апеляційною скаргою Антимонопольного комітету України, призначено справу до розгляду в порядку письмового провадження з 24 вересня 2021 року.

Від Управління освіти Подільської районної у м. Києві державної адміністрації надійшли письмові пояснення на апеляційну скаргу, у яких зазначено, що Колегією правомірно відхилено пропозицію позивача, оскільки ТОВ «Міконт» були повністю виконані тендерні вимоги Замовника, у зв`язку з чим третя особа вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, рішення суду слід скасувати, а у задоволенні позову відмовити повністю.

ТОВ «Гренландія НВП» надано відзив на апеляційну скаргу, у якому підтримано позицію, викладену в адміністративному позові, зокрема, зазначено, що апелянтом не зазначено, у чому полягає неправильність висновків суду першої інстанції, наполягає на тому, що за об`єктивних обставин Товариство не мало можливості отримати висновок санітарно-епідеміологічної експертизи, у зв`язку з чим реалізувало своє право, надане спеціальною нормою - абз.1 частини шостої статті 23 Закону України «Про публічні закупівлі» шляхом надання технічного паспорту.

Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 03 листопада 2021 року продовжено строк розгляду апеляційної скарги на строк, достатній для всебічного та повного розгляду справи.

Відповідно до частин першої, третьої статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Відповідно до Закону України «Про Антимонопольний комітет України» основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині: 1) здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції; 2) контролю за концентрацією, узгодженими діями суб`єктів господарювання та дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час регулювання цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб`єктами природних монополій; 3) сприяння розвитку добросовісної конкуренції; 4) методичного забезпечення застосування законодавства про захист економічної конкуренції; 5) здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель; 6) проведення моніторингу державної допомоги суб`єктам господарювання та здійснення контролю за допустимістю такої допомоги для конкуренції.

Відповідно до статті 4 Закону Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів.

Закон України «Про публічні закупівлі» встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до частини першої статті 7 Закону України «Про публічні закупівлі» уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом.

Зокрема, згідно з частиною третьою статті 7 цього Закону Антимонопольний комітет України, здійснює контроль у сфері державних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Частиною третьою статті 8 цього ж Закону визначено, що Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

Порядок діяльності постійно діючої адміністративної колегії (колегій) встановлюється відповідно до Закону України «Про Антимонопольний комітет», якщо інше не встановлено цим Законом.

За змістом частини третьої статті 8 Закону України «Про державні закупівлі» Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних із участю у процедурах державної закупівлі, створює постійно діючу адміністративну колегію з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії приймаються від імені Антимонопольного комітету України. Рішення органу оскарження оформляються у письмовій формі та надсилаються не пізніше наступного робочого дня після їх прийняття Уповноваженому органу, суб`єкту оскарження, замовнику, центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів, та редакції державного офіційного друкованого видання з питань державних закупівель, а в разі здійснення закупівлі за процедурою електронного реверсивного аукціону також оператору електронного майданчика. Рішення органу оскарження може бути оскаржено суб`єктом оскарження чи замовником до суду протягом місячного строку з дня, коли особа дізналася про його прийняття.

Статтею 18 цього ж Закону передбачено, що орган оскарження приймає протягом 15 робочих днів з дня отримання скарги обґрунтоване рішення, в якому зазначаються: висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі; висновок органу оскарження про задоволення скарги або про відмову в її задоволенні повністю чи частково; у разі коли скаргу не задоволено, - підстави та обґрунтування прийняття такого рішення; у разі коли скаргу задоволено повністю або частково, - зобов`язання усунення замовником порушення процедури закупівлі та/або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника.

Отже, постійно діюча адміністративна колегія з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель за результатами розгляду скарг має прийняти обґрунтоване законне рішення, яке має містити висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі, висновок органу оскарження про задоволення скарги або про відмову в її задоволенні повністю чи частково, підстави та обґрунтування прийняття такого рішення.

Наведені правові норми свідчать, що орган оскарження перевіряє оскаржувані рішення, дії чи бездіяльності замовника на предмет їх відповідності законодавству у сфері публічних закупівель, зокрема, Закону України «Про публічні закупівлі».

Статтею 1 указаного Закону визначено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках.

Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Відповідно до статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

- наявність обладнання та матеріально-технічної бази;

- наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

- наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції не може бути підставою для її відхилення замовником.

Згідно з пунктом 2 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація повинна містити один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Як правильно встановлено судом першої інстанції, Управління освіти Подільської районної в місті Києві державної адміністрації, як Замовник, оголосило про проведення процедури закупівлі у формі відкритих торгів, предметом якої є «ЄЗС ДК 021:2015 - 33740000-9 Засоби для догляду за руками та нігтями (Антисептичний засіб для рук)». Оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу (Prozorro.gov.ua) за №UA-2020-08-21-001496.

З метою участі в указаній процедурі закупівлі ТОВ «Гренландія НВП» подало замовнику свою тендерну пропозицію, яку рішенням тендерного комітету замовника, оформленим протоколом розгляду тендерних пропозицій від 07.10.2020, відхилено.

Переможцем процедури закупівлі замовник визначив ТОВ «Міконт», з яким 19.11.2020 уклав договір №451 на постачання продукції, що була предметом закупівлі.

Позивач 17.10.2020 звернувся до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель зі скаргою №UA-2020-08-21-001496-с.b3 про порушення законодавства у сфері публічних закупівель щодо неправомірного відхилення його тендерної пропозиції та визначення переможцем процедури закупівлі ТОВ «Міконт». Проте, рішенням від 13.11.2020 №21167-р/пк-пз Постійно діюча колегія відмовила у задоволенні скарги.

Як свідчать обставини справи, підставами для відхилення замовником тендерної пропозиції позивача відповідно до частини першої статті 31 Закону №922-VIII стали такі причини:

1) наданий у складі тендерної пропозиції позивача висновок від 01.20.2019 №12.2-18-1/21939 державної санітарно-епідеміологічної експертизи не містить підтвердження індексу гострої токсичності при нанесенні на шкіру, сенсибілізуючої дії - 0 балів та індекс гострої токсичності при введенні у шлунок - 1 бал;

2) пунктом 12 додатку №1 до тендерної документації вимагалось надати нормативну документацію на запропоновану продукцію на підтвердження якісних характеристик, що встановлені вимогами тендерної документації, тоді як ТОВ «Гренландія НВП» не надало нормативну документацію на запропоновану продукцію в повному обсязі, що не відповідає вимогам тендерної документації.

За наслідками розгляду скарги позивача Колегія частково погодилася з його доводами щодо протиправності рішення тендерного комітету замовника, оформленого протоколом розгляду тендерних пропозицій від 07.10.2020, а саме в частині неправомірного відхилення тендерної пропозиції позивача через ненадання нормативної документації на запропоновану продукцію, встановивши надання ним такої документації (пункт 1.2 мотивувальної частини оскаржуваного рішення).

Колегія суддів встановила також, що в додатку №1 до тендерної документації міститься інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики, зокрема, вимоги до якісних показників, а саме:

- індекси гострої токсичності при нанесенні на шкіру, шкірно-подразнювальної дії, сенсибілізуючої дії - 0 балів*;

- індекс гострої токсичності при введенні у шлунок - 1 бал*.

Відповідно до додатку №1 до тендерної документації документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, зокрема, висновок державної санітарно-епідеміологічної експертизи (з додатками (в разі їх наявності)). Сфера застосування наданого учасником висновку державної санітарно-епідеміологічної експертизи повинна бути призначена для використання в дитячих та/або навчальних (шкільних/дошкільних) та/або навчально-виховних закладах (та/або закладах освіти). Строк дії висновку державної санітарно-епідеміологічної експертизи повинен бути щонайменше до 31.12.2020. Висновок державної-санітарно-епідеміологічної експертизи повинен підтверджувати нормативний документ, згідно з яким виготовляється запропонований учасником товар. В наданому висновку державної санітарно-епідеміологічної експертизи якісні показники, відмічені символом «*», бути підтверджені. У випадку, якщо висновок не містить строку дії та виданий на строк дії ТУУ, необхідно додатково надати: документ (або витяг з документу), підтверджуючий дійсність ТУУ на кінцеву дату подання тендерних пропозицій (під витягом розуміється титульна сторінка та сторінка, що містить інформацію про строк, до якого документ дійсний) або лист від виробника про строк дії ТУУ із зазначенням дати, до якої вони є дійсними.

Дійсно, позивач не заперечує тих обставин, і таке підтверджується наявними у справі матеріалами, що у складі тендерної пропозиції ТОВ «Гренландія НВП» надала замовнику висновок від 01.10.2019 №12.2-18-1/21939 державної санітарно-епідеміологічної експертизи, який не містить підтвердження індексу гострої токсичності при нанесенні на шкіру, сенсибілізуючої дії - 0 балів та індекс гострої токсичності при введенні у шлунок - 1 бал.

Неможливість надання зазначеного висновку з усіма необхідними даними позивач пояснив неможливістю отримати такий висновок до закінчення кінцевого строку подання тендерних пропозицій з незалежних від нього причин, оскільки згідно з пунктом 7.10 Порядку проведення державної санітарно-епідеміологічної експертизи, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я України від 09.10.2000 №247, в редакції, затвердженій наказом Міністерства охорони здоров`я України від 14.03.2006 №120, термін виконання державної санітарно-епідеміологічної експертизи становить 30 діб з дати надходження передбачених цим Порядком документів до виконавчої експертизи. У цей термін не входить час, протягом якого об`єкт перебуває на додаткових дослідженнях, та час, необхідний заявникові для усунення зауважень. Кінцевий строк подання тендерних пропозицій відповідно до початкової версії тендерної документації від 21.08.2020 становив 07.09.2020 до 11:00 год. Продовження цього терміну були короткотривалі та непередбачувані для учасників, що унеможливлювало вчасне отримання згаданого висновку.

Разом з тим, у складі тендерної пропозиції позивач надав замовнику технічний паспорт продукції, що є предметом закупівлі, в якому вказана інформація про індекси гострої токсичності при нанесенні на шкіру, шкірно-подразнювальної дії, сенсибілізуючої дії - 0 балів* та індекс гострої токсичності при введенні у шлунок - 1 бал*.

Відтак, відповідно до абзацу першого частини шостої статті 23 Закону №922-VIII позивачем подано замовнику технічний паспорт продукції, яка була предметом закупівлі, з необхідними даними щодо цієї продукції.

Абзацом першим частини шостої статті 23 Закону №922-VIII визначено, якщо учасник не має відповідних маркувань, протоколів випробувань чи сертифікатів і не має можливості отримати їх до закінчення кінцевого строку подання тендерних пропозицій із причин, від нього не залежних, він може подати технічний паспорт на підтвердження відповідності тим же об`єктивним критеріям. Замовник зобов`язаний розглянути технічний паспорт і визначити, чи справді він підтверджує відповідність установленим вимогам, із обґрунтуванням свого рішення.

Таких обставин відповідач не дослідив, не встановив обставин надання позивачем замовнику вищевказаного технічного паспорта та не з`ясував причини, через які останній не взяв до уваги цей паспорт, відхиливши тендерну пропозицію позивача.

Натомість колегія суддів вважає, що позивач реалізував своє право, надане частиною шостою статті 23 Закону №922-VIII, щодо надання замовнику технічного паспорта, не скориставшись правом звернення за роз`ясненням або оскарження дій, рішень чи бездіяльності замовника, тому висновок про правомірне відхилення замовником тендерної пропозиції позивача у зв`язку з ненаданням висновку державної санітарно-епідеміологічної служби з усіма необхідними даними, є необґрунтованим.

Також відповідач необґрунтовано відхилив доводи позивача про невідповідність тендерної пропозиції ТОВ «Міконт» вимогам тендерної документації, які за його висновком полягають в такому:

- наданий атестат про акредитацію органу з сертифікації «Центр Оцінки Відповідності «Факту» від 14.08.2019 №8О095 та додаток до нього не підтверджували акредитацію цього органу з сертифікації, що видав сертифікат на систему управління безпечністю харчових продуктів згідно з ДСТУ ISО 22000;

- надані протоколи випробувань від 31.08.2020 №118, від 20.08.2020 №0455 належним чином не підтверджували необхідні якісні показники, оскільки необхідні випробування проведені відповідною лабораторією поза межами її акредитації;

- запропонована продукція випускається без торговельної марки, що не відповідає інформації, зазначеній виробником продукції в паспортах якості від 14.08.2020 №140820/1 та від 14.08.2020 №140820/2, виготовлених ПП «Торговий Дім».

На виконання указаної вище вимоги тендерної документації переможець торгів - ТОВ «Міконт» у складі тендерної пропозиції надало замовнику:

- сертифікат на систему управління безпечністю харчових продуктів від 16.06.2020 №UA CU: 22000.0642-20, виданий органом з сертифікації «Центр Оцінки Відповідності «Фактум» стосовно виробництва засобів дезінфекційних та антисептичних, мила та мийних засобів, засобів для чищення та миття ПП «Торговий Дім Донат» відповідно до ДСТУ ISO 22000:2019;

- атестат про акредитацію від 14.08.2019 №8О095 з додатком до нього на 3 аркушах на підтвердження акредитації вищевказаного органу.

На підтвердження акредитації органу з сертифікації, що видав сертифікат ТОВ «Міконт», замовник надав відповідачу лист органу з сертифікації «Центр Оцінки Відповідності «Фактум» від 26.10.2020 №47/і, зі змісту якого вбачається, що 16.06.2020 ПП «Торговий дім Донат» видало сертифікат відповідності №UA СУ.22000.0642-20. Сертифікат видано в порядку добровільної сертифікації органом з оцінки відповідності, залученим до здійснення добровільної оцінки відповідності на умовах, визначених договором між заявником і таким органом згідно з статтею 24 Закону України «Про технічні регламенти та оцінку відповідності». Сертифікат видано за результатами впровадженої заявником системи НАССР на відповідність вимогам ДСТУ ISO 22000:2019 стосовно «виробництва засобів дезінфекційних та антисептичних, мила та мийних засобів, засобів для чищення миття» за відповідними кодами ДКПП. Строк дії сертифіката три роки.

Відповідно до статті 24 Закону №922-VIII здійснення добровільної оцінки відповідності не вимагається технічними регламентами. Добровільна оцінка відповідності здійснюється на добровільних засадах, в будь-яких формах, включаючи випробування, декларування відповідності, сертифікацію та інспектування, та на відповідність будь-яким заявленим вимогам. Орган з оцінки відповідності залучається до здійснення добровільної оцінки відповідності на умовах, визначених договором між заявником і таким органом.

Отже, в зазначеній частині суд першої інстанції дійшов правильних висновків.

Пунктом 13 Додатку 1 до тендерної документації замовника передбачено, що на запропонований товар учасники повинні надати у складі пропозиції протокол випробувань ДП «Укрметртестстандарт» або іншої акредитованої (або уповноваженої, або компетентної) лабораторії. В наданому протоколі якісні показники, відмічені символом «**», повинні бути підтверджені. У разі надання протоколу випробувань не від ДП «Укрметртестстандарт», учасник в складі тендерної пропозиції повинен надати документ, що згідно із законодавством підтверджує акредитацію лабораторії, яка зробила випробування (атестат, свідоцтво компетентності тощо).

Згідно з указаним додатком встановлено такі вимоги до якісних показників предмету закупівлі:

- масова частка ПАР, % не більше 0,5 або відсутні**;

- об`ємна частка етилового спирту (або етанолу), % - в межах 65-75**;

- концентрація водневих іонів (рН) - 4,0 - 8,0**;

- запах - спиртовий (або запах спирту)**.

Судом встановлено, що у складі тендерної пропозиції ТОВ «Міконт» надало замовнику:

- протокол випробувань від 31.08.2020 №118 випробувальної лабораторії ТОВ «НВП «ДІН ЛТД», згідно з яким антисептик для рук та шкіри «Донат» містить: об`ємну частку етилового спирту - 65-70; концентрацію водневих іонів за температури 20, в межах 4.0 - 7.0; запах - запах спирту;

- протокол випробувань від 20.08.2020 №0455 випробувальної лабораторії ТОВ «НВП «ДІН ЛТД», в якому зазначено, зокрема, стан зразка - антисептик для рук та шкіри «Донат», результат випробовувань - масова частка ПАР, % - не виявлено.

На підтвердження акредитації випробувальної лабораторії ТОВ «НВП «ДІН ЛТД» ТОВ «Міконт» надало атестат про акредитацію від 12.06.2019 №201380 та додаток від 27.05.2020 до цього атестата про акредитацію, а також атестат про акредитацію названої лабораторії від 01.06.2018 №2Н061 та додаток до цього атестата.

Стверджуючи, що випробування, за якими складено вищевказані протоколи випробувань, проведено випробувальною лабораторією ТОВ «НВП «ДІН ЛТД» поза межами її акредитації, позивач зазначив, що відповідно до атестата про акредитацію від 12.06.2019 №201380 названа лабораторія не акредитована у сфері проведення випробувань або характеристик, що визначаються за показником «об`ємна частка етилового спирту, %» щодо антисептичних або дезінфікуючих засобів. Відповідно до атестата про акредитацію названої лабораторії від 01.06.2018 №2Н061 та додатку до цього атестата ця лабораторія не акредитована у сфері проведення випробувань антисептичних або дезінфікуючих засобів, і відповідно, не має права в межах сфери акредитації визначати показник «масова частка ПАР» щодо антисептичних засобів. При цьому в протоколі випробувань від 20.08.2020 №0455 згаданою лабораторією зазначено, що «метод поза сферою акредитації лабораторії використано на вимогу замовника».

В обґрунтування такого твердження позивач зазначив, що відповідно до статті 12 Закону України «Про акредитацію органів» акредитовані органи з оцінки відповідності повинні, поміж іншого, посилатися на акредитацію тільки стосовно тих робіт, на здійснення яких їх було акредитовано. Відтак, ТОВ «Міконт» не надало замовнику документи на підтвердження акредитації випробувальної лабораторії ТОВ «НВП «ДІН ЛТД» у сфері проведення випробувань антисептичних або дезінфікуючих засобів, що свідчить про невиконання ТОВ «Міконт» вимог тендерної документації, і слугувало підставою для відхилення його тендерної пропозиції.

У протилежне в апеляційній скарзі відповідач зазначив, що у складі тендерної пропозиції ТОВ «Міконт» наявний атестат про акредитацію від 12.06.2019, у додатку до якого вказана сфера акредитації даної лабораторії, де у пункті 3 зазначено «засоби дезінфікуючі», що вказує на акредитацію даної лабораторії.

Такі доводи не є переконливими та достатніми для судової колегії і не вказують на неправильність висновків суду першої інстанції в цій частині.

Також, пунктом 4 додатку 1 до тендерної документації замовника передбачено, що учасник закупівлі повинен надати виданий виробником паспорт якості на запропонований товар, який повинен підтверджувати торгову марку запропонованого товару та технічні характеристики відповідно до встановлених в тендерній документації вимог.

ТОВ «Міконт» надало замовнику паспорти якості від 14.08.2020 №140820/1 та №140820/2 на «Антисектик для рук та шкіри», виготовлені ПП «Торговий дім Донат», торгова марка - «DONAT».

Згідно з доводами позивача відповідно до інформації, розміщеної на офіційному веб-сайті Українського інституту інтелектуальної власності (Укрпатент) - https://bae.uipv.org/, ПП «Торговий дім Донат» зареєстровало знак для товарів і послуг «DONAT» для продукції за класом 2: фарби, лаки, політури і т.ін., який не включає у себе антисептичні, косметичні та дезінфікуючі засоби. Отже, запропонована ТОВ «Міконт» для закупівлі продукція випускається без торговельної марки, що не відповідає інформації, яка зазначена виробником продукції у вищевказаних паспортах якості, та суперечить вимогам пункту 4 додатку 1 до тендерної документації.

Відхиляючи доводи позивача щодо наявності недостовірної інформації в наданих ТОВ «Міконт» паспортах якості на предмет закупівлі стосовно торгової марки цього товару, відповідач не перевірив ці доводи та не надав їм належну оцінку, стверджуючи про відсутність в тендерній документації вимог до документів на підтвердження торговельної марки предмету закупівлі.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що тендерна пропозиція ТОВ «Міконт» повною мірою не відповідала вимогам тендерної пропозиції замовника, тому ухвалив законне рішення про часткове задоволення позовних вимог.

За підсумком усього викладеного, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції досліджено увесь обсяг наданих до справи матеріалів, надано належну оцінку кожному аргументу сторін, про що зазначено у рішенні від 29 червня 2021 року за результатами розгляду даної справи.

В апеляційній скарзі апелянтом викладено ті самі аргументи, щодо яких суд першої інстанції надав правову оцінку у рішенні, яка, на переконання колегії суддів є обґрунтованою та правильною.

Відповідно до статті 316 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи викладене вище, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції правильно встановлено фактичні обставини справи, надано належну оцінку дослідженим доказам, правильно застосовано норми матеріального та процесуального права.

Оскільки колегія суддів залишає рішення суду першої інстанції без змін, відсутні підстави для перерозподілу судових витрат у даній справі.

Керуючись статтями 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України залишити без задоволення.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 29 червня 2021 року у справі №640/29951/20 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Суддя - доповідач О.М. Кузьмишина

Судді Н.М. Єгорова

І.В. Федотов