Справа № 420/2814/21
Суддя: Лук'янчук О.В.
Дата ухвалення: 2021-11-16 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 листопада 2021 р.м.ОдесаСправа № 420/2814/21

Категорія: 106020000 Головуючий в 1 інстанції: Потоцька Н. В.

Час і місце ухвалення: м.Одеса

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого Лук`янчук О.В.

суддів Бітова А. І.

Ступакової І. Г.

при секретарі Поварчук В. В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 15 червня 2021 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Головного управління ДПС в Одеській області про визнання протиправним та скасування наказу від 12.02.2021 року,-

В С Т А Н О В И Л А :

ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Головного управління ДПС в Одеській області, в якому просить визнати протиправним та скасувати Наказ №10-дс від 12.02.2021 року Головного управління ДПС в Одеській області відносно ОСОБА_1 .

В обґрунтування позовних вимог зазначає, що в діях позивача відсутні ознаки дисциплінарного проступку, тим більше - відсутній його склад.

Дисциплінарне провадження, порушене на підставі Наказу №6347 від 16.12.2020р. та Доповідної записки управління з питань запобігання та виявлення корупції ГУ ДПС в Одеській області за № 208/11/15-32-14-01-11 від 15.12.2020 року з самого початку проводилось неповно та упереджено з порушенням вимог Закону України Про державну службу.

На думку позивача, висновки дисциплінарної комісії мають ознаки упередженості та є незаконним переслідуванням з боку керівництва ГУ ДПС в Одеській області.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 15 червня 2021 року в задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Головного управління ДПС в Одеській області про визнання протиправним та скасування наказу - відмовлено повністю.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на неправильно встановлені обставини справи та порушення норм права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт вказує, що судом першої інстанції помилково ототожнено ознаки та склад дисциплінарного проступку. При цьому вказує, що в діях позивача відсутній дисциплінарний проступок, а тому підстав для притягнення його до відповідальності не має.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Судом першої інстанції встановлено, що Наказом №35-о від 20.08.2019 року ОСОБА_1 призначена на посаду головного державного ревізора-інспектора відділу контролю за відшкодуванням ПДВ управління податків і зборів з юридичних осіб Головного управління ДПС в Одеській області у порядку переведення з Головного управління ДФС в Одеській області.

Наказом № 82-о від 13.01.2021 року ОСОБА_1 звільнена 13.01.2021 р. в порядку переведення до Головного управління ДПС в Одеській області, згідно з п.2 ч.1 ст.41 Закону України Про державну службу.

Наказом ГУ ДПС в Одеській області №75-0 від 14.01.2021р. ОСОБА_1 призначена на посаду головного державного ревізора-інспектора відділу контролю за відшкодуванням ПДВ управління з питань виявлення та опрацювання податкових ризиків Головного управління ДПС в Одеській області та врахований раніше присвоєний 9 ранг державного службовця.

На виконання вимог наказу ДПС від 21.08.2020 № 446 Про проведення тематичної перевірки робочою групою під керівництвом Департаменту відомчого контролю проведено виїзну позапланову тематичну перевірку з питань дотримання посадовими особами Головного управління ДПС в Одеській області вимог чинного законодавства при проведенні перевірок правомірності нарахування сум бюджетного відшкодування ПДВ по платниках, зазначених у додатку до листа Тимчасової слідчої комісії Верховної Ради України з питань розслідування оприлюднених у ЗМІ фактів можливих корупційних дій посадових осіб органів державної влади, які призвели до значних втрат дохідної частини Державного бюджету України, та інших платниках, які декларують суми ПДВ до відшкодування за аналогічними операціями.

За результатами тематичної перевірки ГУ ДПС в Одеській області складено акт ДПС від 14.09.2020 №1054/99-00-02-01-01-14.

З метою виконання пункту 5 наказу Головного управління ДПС в Одеській області від 20.10.2020 № 5142 Про результати тематичної перевірки ГУ ДПС в Одеській області управлінням з питань запобігання та виявлення корупції ГУ ДПС в Одеській області здійснено опрацюванні інформації, викладеної в акті ДПС від 14.09.2020 №1054/99-00-02-01-01-14 та спільно з управлінням правової роботи, управлінням податкового адміністрування та управлінням податкового аудиту Головного управління ДПС в Одеській області визначено посадових осіб, відповідальних за порушення вимог нормативно- правових актів.

З метою спільного опрацювання питання визначення відповідальних посадових осіб, управлінням з питань запобігання та виявлення корупції ГУ ДПС в Одеській області направлено службову записку до управління податкового адміністрування та управління правової роботи від 07.12.2020 № 179/11/15-32-14-01.

Управлінням податкового адміністрування ГУ ДПС в Одеській області службовою Запискою від 07.12.2020 року № 62/11/15-32-04-02 надано перелік посадових осіб, які приймали участь у контрольно-перевірочних заходах по підприємствах, зазначених в акті.

Дисциплінарне провадження порушено згідно з наказом ГУ ДПС в Одеській області від 16.12.2020 № 6374 Про порушення дисциплінарного провадження стосовно ОСОБА_1 (продовжено згідно наказу ГУ ДПС в Одеській області від 01.02.2021 №142), на підставі доповідної записки начальника управління з питань запобігання та виявлення корупції ГУ ДПС в Одеській області Дмитра Правоторова від 15.12.2020 №208/11/15-32-14-0-111, в якій зазначено що в діях ОСОБА_1 вбачаються ознаки дисциплінарного поступку, передбаченого п. 5 ч. 2 ст. 65 Закону України №889-VІІІ, а саме: порушення вимог ст. 44, ст. 54, ст. 78 Податкового кодексу України, пп. 5.1 п. 5, пп. 6.1 та 6.2 п. 6, пп. 7.1 п. 7 розділу VIII частини 2 Регламенту № 263, п. 2.6 Методичних рекомендацій № 22, а також не забезпечення реалізації статті 163-1 КУпАП при проведенні контрольно-перевірочних заходів по ТОВ Бизнес Консалтинг, ТОВ Стат Холдінг, ТОВ Юкрейн Сервіс ЛТД.

В ході розгляду наявних матеріалів у дисциплінарній справі, згідно матеріалів тематичної перевірки (акт ДПС від 14.09.2020 № 1054/99-00-02- 01-01-14) виявлено окремі порушення, допущені головним державним ревізором - інспектором відділу контролю за відшкодуванням ПДВ управління податкового адміністрування ГУ ДПС в Одеській області Мерешко Оленою.

Відповідно до посадової інструкції головного державного ревізора - інспектора відділу контролю за відшкодуванням ПДВ управління податкового адміністрування ГУ ДПС в Одеській області Мерешко Олени, затвердженої 02.09.2019 та 28.04.2020, її основними посадовими обов`язками є:

організація та проведення камеральних перевірок суб`єктів господарювання щодо достовірності нарахування бюджетного відшкодування ПДВ;

організація та проведення документальних перевірок та зустрічних звірок суб`єктів господарювання щодо визначення достовірності нарахування бюджетного відшкодування ПДВ.

Відповідно до Регламенту взаємодії структурних підрозділів ДФС та головних управлінь ДФС в областях, м. Києві, Офісу великих платників податків ДФС у процесі бюджетного відшкодування податку на додану вартість та формування Реєстру заяв про суми бюджетного відшкодування податку на додану вартість, затвердженого наказом ДФС від 14.04.2017 №263 (далі - Регламент № 263), зокрема розділу VIII Дії підрозділів щодо перевірки сум бюджетного відшкодування податку на додану вартість відповідальним підрозділом визначено підрозділ податків і зборів з юридичних осіб, в тому числі за відображення інформації в ITC Податковий блок підсистемі Податковий аудит щодо:

внесення дати наказу про проведення позапланової документальної перевірки (п.5.1);

початок проведення документальної перевірки даних декларації або уточнюючого розрахунку. У разі прийняття рішення щодо доцільності проведення документальної перевірки, таке рішення вноситься до ITC "Податковий блок / Податковий аудит" (п.6.1);

закінчення проведення документальної перевірки даних декларації або уточнюючого розрахунку (п.6.2);

прийняте ППР вноситься до підсистеми "Податковий аудит" ITC "Податковий блок", узгоджується/вручається платнику в порядку, визначеному ст. 58 глави 4 розділу II ПКУ (п.7.1).

Також, Регламентом № 263 (додаток 1) передбачена форма складання довідки/акту за результатами камеральної перевірки.

В ході розгляду матеріалів дисциплінарної справи встановлено, що ОСОБА_2 , проведено камеральну перевірку декларації за грудень 2019 року від 20.01.2020 №, якою ТОВ Бизнес консалтинг заявлено суму бюджетного відшкодування ПДВ на рахунок платника у банку в сумі 35167,4 тис. гривень.

За результатами камеральної перевірки головним державним ревізором - інспектором відділу контролю за відшкодуванням ПДВ управління податкового адміністрування ГУ ДПС в Одеській області Мерешко Оленою складено Довідку у формі висновку від 13.02.2020 № 115/15-32-04-02/38459058; за результатами перевірки встановлено необхідність проведення документальної перевірки.

При цьому, зазначений документ містить невідповідність вимогам Регламенту №263, а саме: назва документу Довідка у формі висновку не відповідає п. 3 де зазначено, що за результатами перевірки складається Довідка/Акт, згідно з Додатку 1; некоректно зазначені терміни проведення перевірки відповідно до вимог п. 2.1., а саме: перевірка проводилась з 13.02.2020 по 13.02.2020 (дата початку камеральної перевірки починається на наступний день за граничним терміном подання декларації з ПДВ 21.01.2020).

Крім того, перевіркою встановлено не вірне внесення інформації до ITC Податковий блок, (Податковий аудит режим Реєстр перевірок щодо проведення документальної перевірки, що в свою чергу призвело до не коректного відображені в ІКП, а саме вноситься доповідна записка від 13.02.2020 №39/11/15-32-04-02-11 (необхідно наказ від 18.02.2020 №651 про проведення перевірки).

Відповідно до наказу від 18.02.2020 № 651 ГУ ДПС в Одеській області головними державними ревізорами - інспекторами відділу контролю за відшкодуванням ПДВ управління податків і зборів з юридичних осіб ГУ ДПС в Одеській області Мерешко Оленою та ОСОБА_3 проведено документальну позапланову виїзну перевірку ТОВ Бизнес консалтинг з питань законності декларування від`ємного значення з податку на додану вартість, яке становить більше 100 тис. гривень та визначеного в додатку 3 до декларації з ПДВ за грудень 2019 року. За результатами перевірки складено акт від 06.03.2020 № 182/15-32-04-02/41427754, встановлено завищення суми бюджетного відшкодування у розмірі 35 167,4 тис. грн. та застосовані штрафні (фінансові) санкції у розмірі 8 791,9 тис. гривень.

В акті перевірки, зокрема, зазначено, що в ході перевірки оригінали первинних документів, які є підставою для нарахування від`ємного значення з ПДВ, яке у подальшому було заявлено до бюджетного відшкодування ПДВ на розрахунковий рахунок підприємства по декларації з ПДВ за грудень 2019 року посадовими особами ТОВ Бізнес Консалтинг не надано, також посадовими особами підприємства інформація про втрату оригіналів первинних документів не надавалась.

При цьому, що ТОВ Бізнес Консалтинг листом від 05.02.2020 №64/2 повідомило ГУ ДПС в Одеській області про втрату документів бухгалтерського та податкового обліку за період з 23.08.2017 по теперішній час (вх. ГУ від 06.02.2020 №5477/10/15-32) та надано лист Приморського відділу поліції у м. Одеси ГУНП в Одеській області від 03.02.2020 №36/ЕО- 5153.

Аналізом матеріалів перевірки встановлено, що на порушення вимог п.п.5.1 п. 5, п.п.6.1 та 6.2 п.6, п.п. 7.1 п.7 розділу VIII частини 2 Регламенту №263, ОСОБА_2 в паспорт перевірки було внесено недостовірні данні щодо наказу на її проведення, щодо дати початку та дати закінчення перевірки, несвоєчасно внесено інформацію про прийняті податкові повідомлення - рішення.

Також, п.2.6 Методичними рекомендаціями №22 передбачено, що працівники підрозділів, що здійснюють (очолюють) перевірки, вносять необхідну інформацію до інформаційної бази результатів контрольно- перевірочної роботи підсистеми "Податковий аудит" ІС "Податковий блок" на кожному етапі організації, проведення та реалізації матеріалів перевірок (при направленні повідомлення платнику податків про початок документальної планової (невиїзної позапланової) перевірки, оформленні направлення на проведення перевірки, реєстрації акта (довідки) перевірки (звірки), інших складених актів (довідок), прийнятті та направленні податкового повідомлення-рішення, вимог та рішень щодо єдиного внеску, складанні протоколів про адміністративне правопорушення тощо - в день вчинення відповідних дій. Крім того, до підсистеми "Податковий аудит" ІС "Податковий блок" додатково вноситься: наказ про проведення перевірки, протокол засідання постійної комісії із розгляду спірних питань, заперечення до акта перевірки, висновок і відповіді на такі заперечення, інші визначені підсистемою дані.

Статтею 163-1 КУпАП передбачено накладання штрафу на керівників та інших посадових осіб підприємств, установ, організацій за порушення порядку ведення податкового обліку (відсутність податкового обліку).

Але, на порушення вимог п. 2.6 Методичних рекомендацій № 22 ОСОБА_2 не вжито заходів щодо своєчасного внесення інформації по направленням на перевірку та по актам про відмову у наданні документів щодо питання декларування від`ємного значення з податку на додану вартість, яке становить більше 100 тис. грн. та визначеного в додатку 3 до декларації з ПДВ за лютий 2020 року.

Крім того, всупереч ст. 163-1 КУпАП (із змінами та доповненнями) не забезпечено складання адміністративного протоколу стосовно директора ТОВ Бизнес Консалтинг ОСОБА_4 , за порушення порядку ведення податкового обліку.

На порушення пп. 54.3.3 п. 54.3 ст. 54 ПК України, ОСОБА_2 не застосувала штрафу на суму 510 грн. за незабезпечення платником податків зберігання первинних документів, облікових та інших регістрів, бухгалтерської та статистичної звітності, інших документів з питань обчислення і сплати податків і зборів.

Також, головним державним ревізором - інспектором відділу контролю за відшкодуванням ПДВ управління податків і зборів з юридичних осіб ГУ ДПС в Одеській області Мерешко Оленою проведено камеральну перевірку декларації з податку на додану вартість за лютий 2020 року від 20.03.2020 № , якою ТОВ Юкрейн сервіс ЛТД заявлено суму до бюджетного відшкодування ПДВ на рахунок платника у банку у розмірі 43 928,8 тис. гривень.

За результатами камеральної перевірки складено Довідку у формі висновку камеральної перевірки з питань достовірності нарахування суми бюджетного відшкодування ПДВ на рахунок платника у банку за лютий 2020 року від 15.04.2020 року № 217/15-32-04-02/43389449.

При цьому, згідно з примірною формою додатку 1, затвердженою Регламентом №263 передбачено складання довідки/акту за результатами камеральної перевірки з питань достовірності нарахування сум бюджетного відшкодування ПДВ на поточний рахунок платника податку та/або у рахунок сплати грошових зобов`язань або погашення податкового борту такого платника податку з інших платежів, що сплачуються до державного бюджету.

Крім того, у пункті 2.1 довідки некоректно назначено термін проведення перевірки 15.04.2020 по 15.04.2020, як це передбачено зразком, затвердженим у додатку 1 до Регламенту № 263.

Перевіркою встановлено невірне внесення документів до ITC Податковий блок, що в свою чергу призвело до некоректного відображення в ІКП рішення про проведення документальної перевірки, а саме внесено доповідну записку від 15.04.2020 №143/11/15-32-04-02-11 (необхідно наказ від 21.04.2020 N 1490 про проведення документальної позапланової виїзної перевірки ТОВ Юкрейн сервіс ЛТД).

Відповідно до наказу від 21.04.2020 №1490 ОСОБА_2 сумісно з фахівцями управління податкового аудиту ( ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ) та управління податкового боргу ( ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ) проведено документальну позапланову виїзну перевірку платника з питань законності декларування від`ємного значення з податку на додану вартість, яке становить більше 100 тис. гривень.

За результатами перевірки встановлено завищення суми бюджетного відшкодування ПДВ у сумі 43 928,8 тис. грн., та застосовані санкції у розмірі 10 982,2 тис. грн., завищення від`ємного значення, що зараховується до складу податкового кредиту наступного звітного (податкового) періоду в розмірі 900,4 тис. гривень.

В акті перевірки, зокрема, зазначено, що в ході перевірки оригінали первинних документів, які є підставою для нарахування від`ємного значення з ПДВ, яке у подальшому було заявлено до бюджетного відшкодування ПДВ на розрахунковий рахунок підприємства по декларації з ПДВ за лютий 2020 року посадовими особами ТОВ Юкрейн сервіс ЛТД не надано, посилаючись на втрату оригіналів первинних документів.

Зазначене підтверджується листом ТОВ Юкрейн сервіс ЛТД від 03.04.2020 №007, яким підприємство повідомило ГУ ДПС в Одеській області про втрату документів бухгалтерського та податкового обліку за період з 20.02.2020 по теперішній час (вх. ГУ від 07.04.2020 №15838/10/15-32) та надано лист Приморського відділу поліції у м. Одеси ГУНП в Одеській області від 02.04.2020 № 15034.

Головний державний ревізор - інспектор відділі контролю за відшкодуванням ПДВ управління податків і зборів з юридичних осіб ГУ ДПС в Одеській області Мерешко Олена здійснювала складання та реєстрацію всіх документів та внесення даних до відповідних інформаційних баз, які стосуються організації та проведення перевірки, а саме: доповідну записку щодо надання дозволу на проведення перевірки, направлення запитів платнику податків щодо надання документів, наказ від 21.04.2020 №1490 Про проведення документальної позапланової перевірки ТОВ Юкрейн сервіс ЛТД, направлення на перевірку, акт перевірки від 18.05.2020 №414/15-32-04-02/43389449 тощо.

Листом від 18.06.2020 №12593/9/15-32-04-02-09 відділом контролю за відшкодуванням ПДВ управління податків і зборів з юридичних осіб ГУ ДПС в Одеській області було передано матеріали перевірки до ГУ ДФС в Одеській області для прийняття рішення згідно з положеннями Кримінального процесуального кодексу України.

Аналізом матеріалів перевірки встановлено, що на порушення вимог п.п.5.1 п. 5, п.п. 7.1 п.7 розділу VIII частини 2 Регламенту №263, ОСОБА_2 в паспорт перевірки було внесено недостовірні данні щодо наказу на її проведення, несвоєчасно внесено інформацію про прийняті податкові повідомлення - рішення.

Крім того, на порушення вимог п. 2.6 Методичних рекомендацій № 22 не вжито заходів щодо своєчасного внесення інформації по актам про відмову у наданні документів щодо питання декларування від`ємного значення з податку на додану вартість, яке становить більше 100 тис. грн. та визначеного в додатку 3 до декларації з ПДВ за лютий 2020 року та направлень на перевірку.

Всупереч ст.163-1 КУпАП із змінами та доповненнями, не забезпечено складання адміністративних протоколів стосовно директора ТОВ Юкрейн сервіс ЛТД ОСОБА_9 , за порушення порядку ведення податкового обліку.

Поданням Дисциплінарної комісії з розгляду дисциплінарних справ Головного управління ДПС в Одеській області від 08.02.2021 року рекомендовано застосувати до головного державного ревізора-інспектора відділу контролю за відшкодуванням ПДВ управління з питань виявлення та опрацювання податкових ризиків Головного управління ДПС в Одеській області Мерешко Олени дисциплінарне стягнення у вигляді - догани.

12.02.2021 року прийнято наказ Головного управління ДПС в Одеській області Про завершення дисциплінарного провадження та застосування дисциплінарного стягнення до ОСОБА_2 №10-дс від 12.02.2021 року, яким застосовано до ОСОБА_2 дисциплінарного стягнення у вигляді догани.

Не погодившись з прийнятим наказом, позивач звернулася до суду з даним позовом.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем об`єктивно та повно встановлені всі обставини вчинення дисциплінарного проступку, враховано пояснення державного службовця, які надавались, дотримано встановлений Законом України Про державну службу порядок дисциплінарного провадження з визначенням усіх обставин, що підлягають врахуванню суб`єктом призначення під час обрання виду дисциплінарного стягнення, а тому наказ Головного управління ДПС в Одеській області №10-дс від 12.02.2021 р. Про завершення дисциплінарного провадження та застосування дисциплінарного стягнення до ОСОБА_2 є правомірними та не підлягає скасуванню.

Надаючи правову оцінку рішенню суду першої інстанції з урахуванням доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Правовий статус державних службовців, підстави, порядок притягнення їх до дисциплінарної відповідальності та її види передбачено Законом України Про державну службу від 10.12.2015р. №889-VІІІ.

Відповідно до ст. 1 Закону України Про державну службу від 10.12.2015 року № 889-VIII (далі - Закон № 889-VIII) державна служба - це публічна, професійна, політично неупереджена діяльність із практичного виконання завдань і функцій держави, зокрема щодо: 1) аналізу державної політики на загальнодержавному, галузевому і регіональному рівнях та підготовки пропозицій стосовно її формування, у тому числі розроблення та проведення експертизи проектів програм, концепцій, стратегій, проектів законів та інших нормативно-правових актів, проектів міжнародних договорів; 2) забезпечення реалізації державної політики, виконання загальнодержавних, галузевих і регіональних програм, виконання законів та інших нормативно-правових актів; 3) забезпечення надання доступних і якісних адміністративних послуг; 4) здійснення державного нагляду та контролю за дотриманням законодавства; 5) управління державними фінансовими ресурсами, майном та контролю за їх використанням; 6) управління персоналом державних органів; 7) реалізації інших повноважень державного органу, визначених законодавством.

Державний службовець - це громадянин України, який займає посаду державної служби в органі державної влади, іншому державному органі, його апараті (секретаріаті) (далі - державний орган), одержує заробітну плату за рахунок коштів державного бюджету та здійснює встановлені для цієї посади повноваження, безпосередньо пов`язані з виконанням завдань і функцій такого державного органу, а також дотримується принципів державної служби.

Державний службовець, згідно зі ст.8 Закону №889-VІІІ, зобов`язаний: 1) дотримуватися Конституції та законів України, діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) дотримуватися принципів державної служби та правил етичної поведінки; 3) поважати гідність людини, не допускати порушення прав і свобод людини та громадянина; 4) з повагою ставитися до державних символів України; 5) обов`язково використовувати державну мову під час виконання своїх посадових обов`язків, не допускати дискримінацію державної мови і протидіяти можливим спробам її дискримінації; 6) забезпечувати в межах наданих повноважень ефективне виконання завдань і функцій державних органів; 7) сумлінно і професійно виконувати свої посадові обов`язки; 8) виконувати рішення державних органів, накази (розпорядження), доручення керівників, надані на підставі та у межах повноважень, передбачених Конституцією та законами України.

Державні службовці виконують також інші обов`язки, визначені у положеннях про структурні підрозділи державних органів та посадових інструкціях, затверджених керівниками державної служби в цих органах.

Як передбачено приписами ст.62 Закону №889-VІІІ, державний службовець зобов`язаний виконувати обов`язки, визначені ст.8 цього Закону, а також: 1) не допускати вчинків, несумісних із статусом державного службовця; 2) виявляти високий рівень культури, професіоналізм, витримку та тактовність, повагу до громадян, керівництва та інших державних службовців; 3) дбайливо ставитися до державного майна та інших публічних ресурсів.

А як визначено ст.64 цього ж Закону №889-VІІІ, за невиконання або неналежне виконання посадових обов`язків, визначених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами у сфері державної служби, посадовою інструкцією, а також порушення правил етичної поведінки та інше порушення службової дисципліни, державний службовець притягається до дисциплінарної відповідальності у порядку, визначеному цим Законом.

Подібні за змістом положення закріплені і в п.21.1 та 21.2 ст.21 ПК України.

Так, як слідує зі змісту вимог ч.1 ст.65 Закону №889-VІІІ, підставою для притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності є вчинення ним дисциплінарного проступку, тобто протиправної винної дії або бездіяльності чи прийняття рішення, що полягає у невиконанні або неналежному виконанні державним службовцем своїх посадових обов`язків та інших вимог, встановлених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами, за яке до нього може бути застосоване дисциплінарне стягнення.

Відповідно до п.5 ч.2 ст.65 Закону №889-VІІІ, дисциплінарним проступком вважається невиконання або неналежне виконання посадових обов`язків, актів органів державної влади, наказів (розпоряджень) та доручень керівників, прийнятих у межах їхніх повноважень.

При цьому, статтею 66 Закону №889-VІІІ визначено, що до державних службовців застосовується один із таких видів дисциплінарного стягнення: зауваження; догана; попередження про неповну службову відповідність; звільнення з посади державної служби.

У разі допущення державним службовцем дисциплінарних проступків, передбачених п.п.4,5, 12 та 15 ч.2 ст.65 цього Закону, суб`єктом призначення або керівником державної служби такому державному службовцю може бути оголошено догану.

За визначенням ст.68 Закону №889-VIII, дисциплінарні провадження ініціюються суб`єктом призначення. Дисциплінарні стягнення накладаються (застосовуються) на державних службовців, які займають посади державної служби категорій Б і В: зауваження - суб`єктом призначення; інші види дисциплінарних стягнень - суб`єктом призначення за поданням дисциплінарної комісії.

Згідно із ч.ч.1,9-11 ст.69 Закону №889-VIII, для здійснення дисциплінарного провадження із метою визначення ступеня вини, характеру та тяжкості вчиненого дисциплінарного проступку утворюється дисциплінарна комісія з розгляду дисциплінарних справ.

Дисциплінарна комісія розглядає дисциплінарну справу державного службовця, сформовану в установленому цим Законом порядку.

Результатом розгляду дисциплінарної справи є пропозиція Комісії або подання дисциплінарної комісії, які мають рекомендаційний характер для суб`єкта призначення.

Далі, суб`єкт призначення протягом 10 (десяти) календарних днів зобов`язаний прийняти рішення на підставі пропозиції Комісії або подання дисциплінарної комісії або надати вмотивовану відмову протягом цього строку.

У відповідності до ст.71 Закону №889-VIII, порядок здійснення дисциплінарного провадження затверджується Кабінетом Міністрів України.

Так, згідно із п.24 Порядку здійснення дисциплінарного провадження (затв. постановою КМУ від 04.12.2019р. №1039), які кореспондуються з ч.ч.1,2 ст.73 Закону №889-VIII, з метою збору інформації про обставини, які стали підставою для порушення дисциплінарного провадження, для визначення ступеня вини, характеру, а також тяжкості дисциплінарного проступку Комісією, дисциплінарною комісією формується дисциплінарна справа.

Але, при цьому, слід зазначити, що відповідно до п.33 цього ж Порядку №1039, Комісія, дисциплінарна комісія повинна встановити: чи мали місце обставини, на підставі яких порушено дисциплінарне провадження; чи містять дії державного службовця ознаки дисциплінарного проступку; чим характеризується дисциплінарний проступок, обставини, за яких він був вчинений, обставини, що пом`якшують чи обтяжують відповідальність, результати оцінювання службової діяльності державного службовця, наявність заохочень, стягнень та його ставлення до державної служби; чи підлягає державний службовець притягненню до дисциплінарної відповідальності; який вид дисциплінарного стягнення може бути застосований до державного службовця.

Відповідно до окремих положень п.34 даного Порядку, результатом розгляду дисциплінарної справи є пропозиція Комісії або подання дисциплінарної комісії.

Пропозиція (подання) готується Комісією, дисциплінарною комісією після прийняття рішення за результатами розгляду дисциплінарної справи та підписується усіма її членами, які брали участь у голосуванні. Пропозиція (подання) складається із вступної, мотивувальної та резолютивної частини.

У разі наявності у діях державного службовця дисциплінарного проступку у мотивувальній частині зазначаються, зокрема: факти, що підтверджують вчинення дисциплінарного проступку, з посиланням на положення відповідних нормативно-правових актів; обставини, що призвели до вчинення дисциплінарного проступку; ступінь вини; характер дисциплінарного проступку, ступінь його тяжкості, настання тяжких наслідків; відомості, що характеризують державного службовця, обставини, що пом`якшують чи обтяжують дисциплінарну відповідальність службовця, результати оцінювання його службової діяльності, наявність заохочень, стягнень та ставлення до державної служби; заяви, клопотання, пояснення державного службовця та рішення, прийняті Комісією, дисциплінарною комісією за результатами їх розгляду.

У разі ж відсутності у діях державного службовця дисциплінарного проступку, зазначаються факти, що підтверджують відсутність вчинення ним дисциплінарного проступку із відповідним обґрунтуванням; заяви, клопотання, пояснення державного службовця та рішення, прийняті Комісією, дисциплінарною комісією за результатами їх розгляду;

Таким чином, якщо в діях державного службовця наявний дисциплінарний проступок, то в резолютивній частині зазначаються: висновок про наявність у діях дисциплінарного проступку, передбаченого відповідним пунктом ч.2 ст.65 Закону №889-VIII, та підстави для його притягнення до дисциплінарної відповідальності; а також вид дисциплінарного стягнення, рекомендованого до застосування, передбачений ст.66 Закону №889-VIII, або обставини, що виключають можливість накладення дисциплінарного стягнення.

Водночас, якщо в діях службовця відсутній дисциплінарний проступок, то відповідно, в резолютивній частині зазначається, зокрема, пропозиція про закриття дисциплінарного провадження.

Окрім того, згідно із ч.1 ст.75 Закону №889-VIII, перед накладенням дисциплінарного стягнення суб`єкт призначення повинен отримати від державного службовця, який притягається до дисциплінарної відповідальності, письмове пояснення.

Проте, відмова у наданні пояснень не перешкоджає здійсненню дисциплінарного провадження та накладенню на державного службовця дисциплінарного стягнення.

Варто окремо заважити на тому, що ч.1 ст.74 вказаного Закону №889-VIII передбачено, що дисциплінарне стягнення має відповідати ступеню тяжкості вчиненого проступку та вини державного службовця. Під час визначення виду стягнення необхідно враховувати характер проступку, обставини, за яких він був вчинений, обставини, що пом`якшують чи обтяжують відповідальність, результати оцінювання службової діяльності державного службовця, наявність заохочень, стягнень та його ставлення до служби.

Рішення про накладення на державного службовця дисциплінарного стягнення чи закриття дисциплінарного провадження приймає суб`єкт призначення протягом 10 (десяти) календарних днів з дня отримання пропозицій Комісії, подання дисциплінарної комісії у державному органі. Рішення оформляється відповідним актом суб`єкта призначення.

У рішенні, яке оформляється наказом (розпорядженням), зазначаються найменування державного органу, дата його прийняття, відомості про державного службовця, стислий виклад обставин справи, вид дисциплінарного проступку і його юридична кваліфікація, а також вид застосованого дисциплінарного стягнення.

Згідно з п. 21.1 ст. 21 Податкового кодексу України посадові та службові особи контролюючих органів зобов`язані дотримуватися Конституції України та діяти виключно у відповідності з цим Кодексом та іншими законами України, іншими нормативними актами (21.1.1); забезпечувати сумлінне виконання покладених на контролюючі органи функцій (21.1.2); забезпечувати ефективну роботу та виконання завдань контролюючих органів відповідно до їх повноважень (21.1.3).

Відповідно до п. 21.2 цієї ж статті за невиконання або неналежне виконання своїх обов`язків посадові (службові) особи контролюючих органів несуть відповідальність згідно із законом.

Згідно з п. 36 Порядку здійснення дисциплінарного провадження, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 4 грудня 2019 року № 1039, за результатами розгляду дисциплінарного провадження суб`єкт призначення (керівник державної служби) протягом десяти календарних днів з дня отримання пропозиції Комісії, подання дисциплінарної комісії приймає рішення про накладення на державного службовця дисциплінарного стягнення чи закриття дисциплінарного провадження.

Рішення оформляється наказом (розпорядженням) суб`єкта призначення (керівника державної служби).

Відповідно до ч.ч. 1-3 ст. 77 Закону № 889-VIII рішення про накладення на державного службовця дисциплінарного стягнення чи закриття дисциплінарного провадження приймає суб`єкт призначення протягом 10 календарних днів з дня отримання пропозицій Комісії, подання дисциплінарної комісії у державному органі. Рішення оформляється відповідним актом суб`єкта призначення.

У рішенні, яке оформляється наказом (розпорядженням), зазначаються найменування державного органу, дата його прийняття, відомості про державного службовця, стислий виклад обставин справи, вид дисциплінарного проступку і його юридична кваліфікація, вид застосованого дисциплінарного стягнення.

Якщо під час розгляду дисциплінарної справи у діях державного службовця не виявлено дисциплінарного проступку, суб`єкт призначення приймає рішення про закриття дисциплінарного провадження стосовно державного службовця, яке оформляється наказом (розпорядженням).

З системного аналізу викладених положень законодавства вбачається, що дисциплінарне стягнення - це передбачена законом міра примусу, що застосовується певним органом до працівника, який порушив трудову дисципліну, тобто вчинив дисциплінарний проступок.

При цьому, для застосування дисциплінарного стягнення уповноваженому органу необхідно встановити наявність всіх елементів складу дисциплінарного проступку: об`єкта, об`єктивної сторони, суб`єкта, суб`єктивної сторони, а також врахувати інші обставини, що мають значення (ступінь тяжкості, наявність шкоди, особу працівника, тощо).

Одночасно, колегія суддів зазначає, що у постанові від 10.03.2020р. по справі №820/2054/17, Верховний Суд дотримується правової позиції, відповідно до якої, дисциплінарне стягнення - це передбачена законом міра примусу, що застосовується суб`єктом призначення до державного службовця, який порушив службову дисципліну, тобто вчинив дисциплінарний проступок.

Об`єктивна сторона проступку складається з протиправної поведінки суб`єкта (працівника), шкідливих наслідків та причинного зв`язку між ними й поведінкою особи, що притягається до відповідальності. Протиправність поведінки полягає в порушенні трудових обов`язків, закріплених положеннями загального та спеціального законодавства про працю: КЗпП України, Законом №889-VІІІ, правилами внутрішнього розпорядку, статутами, положеннями, посадовими інструкціями, а також у порушенні або невиконанні наказів та розпоряджень власника, уповноваженої ним адміністрації.

Особливе значення під час визначення діяння державного службовця як дисциплінарного проступку має наявність у вчиненні цього діяння вини державного службовця, тобто певного психічного ставлення особи до своїх протиправних дій і їхніх шкідливих наслідків.

Так, як встановлено судом апеляційної інстанції з матеріалів справи та змісту подання від 08.02.2021р.(т.1 а.с. 148), яке стало основною підставою для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності, дисциплінарна комісія (у складі 9 членів), в даному випадку, фактично рекомендувала керівнику ГУ ДПС закрити дисциплінарне провадження відносно позивача з огляду на її бездоганну поведінку та відсутність дисциплінарних стягнень та суворо попередити, що у разі неналежного виконання службових обов`язків та допущення випадків порушення вимог законодавчих актів при проведенні контрольно-перевірочної роботи буде розглянуто питання щодо притягнення її до дисциплінарної відповідальності.

При цьому, слід звернути увагу на те, що зазначене вище подання дисциплінарної комісії з розгляду дисциплінарних справ ГУ ДПС в Одеській області від 08.02.2021р. було підписано всіма 9 членами д/комісії, у т.ч., головою комісії - Володимиром Поповим.

Разом із тим, це ж саме Подання, всупереч положенням п.34 Порядку №1039 та загальному рішенню комісії, містить ні чим не передбачену зроблену від руки резолюцію голови комісії - Володимира Попова про необхідність застосування до ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у вигляді догани.

Одночасно варто звернути увагу на те, що у відповідності до положень Порядку №1039, голова дисциплінарної комісії організовує її роботу, призначає місце та дату проведення засідання дисциплінарної комісії та головує на ньому, визначає із членів дисциплінарної комісії доповідача, сприяє здійсненню учасниками дисциплінарного провадження їх прав та обов`язків, забезпечує об`єктивне та повне з`ясування обставин справи, вживає необхідних заходів для забезпечення на засіданні належного порядку та здійснює інші повноваження, які пов`язані із забезпеченням діяльності дисциплінарної комісії. У той же час, жодною нормою цього Порядку не передбачено повноважень голови комісії на самостійне визначення того чи іншого виду дисциплінарного стягнення, рекомендованого Дисциплінарною комісією до застосування.

Однак, незважаючи на те, що вказане вище Подання дисциплінарної комісії має рекомендаційний характер, даний факт (т.б. визначення головою дисциплінарної комісії конкретного виду дисциплінарного стягнення) логічного та послідовного обґрунтування зі сторони відповідача у ході розгляду справи не знайшов.

При цьому, колегія суддів зазначає, що враховуючи, що пропозицією дисциплінарної комісії було саме суворе попередження, то в наказі суб`єкта призначення в обов`язковому порядку мають бути зазначені підстави для застосування до позивача дисциплінарного стягнення із зазначенням допущених порушень з боку позивача та посиланням на конкретні посадові обов`язки, які не виконані державним службовцем.

В наказі ГУ ДПС в Одеській області № 10-дс від 12.02.2021 року в якості мотивування зазначено: неналежне виконання посадових обов`язків, передбачених Положенням про відділ контролю за відшкодування ПДВ управління податків і зборів з юридичних осіб ГУ ДПС в Одеській області, затвердженого 20.02.2020 року, та Посадової інструкції, затвердженої 28.04.2020 року.

Тобто, наказ не містить посилань на конкретні посадові обов`язки, які порушені позивачем.

Також, в наказі зазначено, що неналежне виконання посадових обов`язків призвело до порушень вимог пп. 5.1 п. 5, пп. 6.1 та 6.2 п. 6, пп. 7.1 п. 7 розділу VIII ч. 2 Регламенту взаємодії структурних підрозділів ДФС та головних управлінь ДФС в областях, м. Києві, Офісу великих платників податків ДФС у процесі бюджетного відшкодування податку на додану вартість та формування Реєстру заяв про суми бюджетного відшкодування, затвердженого наказом ДФС України від 14.04.2017 року № 263, п. 2.6 Методичних рекомендацій щодо порядку взаємодії між підрозділами органів державної фіскальної служби при організації, проведенні та реалізації матеріалів перевірок платників податків, затверджених наказом ДФС України від 31.07.2014 року № 22.

Однак, оскаржуваний наказ не містить будь-яких посилань, в чому саме виразилось порушення наведених вимог Регламенту та Рекомендацій.

При цьому, колегія суддів звертає увагу на те, що при здійсненні дисциплінарного провадження дисциплінарною комісією розглядались ряд питань щодо дотримання, в тому числі, Регламенту від 14.04.2017 року № 263, а тому, відповідач в обов`язковому порядку мав зазначити, які саме фактичні обставини є підставою для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності.

В свою чергу, відсутність в наказі про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності посилань на фактичні обставини, що стали підставою для притягнення позивача до відповідальності за порушення Регламенту від 14.04.2017 року № 263 та Методичних рекомендацій від 31.07.2014 року № 22, свідчить про необґрунтованість прийнято рішення та його невідповідність ст. 2 КАС України.

Окрім цього, надаючи оцінку доводам відповідача щодо порушення Регламенту від 14.04.2017 року № 263 та Методичних рекомендацій від 31.07.2014 року № 22, що стало підставою для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції вірно зазначено наступне.

Так, оскаржуваний наказ ГУДПС в Одеській області № 10-дс від 12.02.2021 про застосування дисциплінарного стягнення у вигляді догани підписаний начальником ГУДПС в Одеській області Шадевською Ю.

Водночас, згідно зауважень від 17.09.2020 року № 4614/8/15-32-01-03-04 до акту про результати тематичної перевірки ГУДПС в Одеській області від 14.09.2020 року № 1054/9900-02-01-01-14, які також підписані ОСОБА_10 , щодо некоректно зазначеного терміну проведення перевірки зазначено, що в Додатку 1 до наказу ДФС України Про затвердження Регламенту взаємодії структурних підрозділів ДФС та головних управлінь ДФС в областях, м. Києві, Офісу великих платників податків ДФС у процесі бюджетного відшкодування податку на додану вартість та формування Реєстру заяв про суми бюджетного відшкодування податку на додану вартість № 263 від 14.04.2017 року у п. 2.1 вказується часовий інтервал, протягом якого проводиться перевірка, а п. 76.3 ст. 76 ПКУ визначено загальні вимоги щодо строку проведення камеральної перевірки, який не може перевищувати 30 календарних днів.

Таким чином, відповідачем непослідовно та суперечливо спочатку оцінено одні й ті самі обставини, що були предметом дослідження дисциплінарного провадження, як такі, що не складають порушення вимог пп. 5.1, п. 5, пп. 6.1 та 6.2 п. 6, пп. 7.1 п. 7 розділу VIII частини 2 Регламенту № 263 у зауваженнях від 17.09.2020 року № 4614/8/15-32-01-03-04 до акту про результати тематичної перевірки ГУДПС в Одеській області від 14.09.2020 року № 1054/9900-02-01-01-14, однак, в подальшому цим же обставинам надано іншу протилежну оцінку, що покладено в основу притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності.

Крім того, колегія суддів зауважує, що позивачем до паспортів перевірки не було внесено недостовірних даних щодо ТОВ Бізнес Консалтінг та ТОВ «Юкрейн Сервіс ЛТД», натомість були внесені дані перевірки, які визначали термін проведення перевірки, протягом якого може бути здійснено документальну перевірку, що не є недостовірними даними.

Відповідні матеріали перевірок складено, оформлено та зареєстровано в рамках строків встановлених нормами ПК України.

Більш того, всі дані в ІТС Податковий блок стосовно перевірки відкориговано, а невідповідності усунені ще на стадії проведення дисциплінарного провадження.

В свою чергу, при прийняті оскаржуваного наказу не визначено жодних підстав для притягнення позивача до дисциплінарної відповідності з огляду на вказані обставини, не надано оцінки наведеним обставинам.

Так, як вбачається зі змісту спірного наказу ГУ ДПС в Одеській області від 12.02.2021р. №10-дс, до позивача застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді догани з підстав нібито незабезпечення позивачкою реалізації вимог ст.163-1 КУпАП при проведенні документальних позапланових перевірок 2-х окремих суб`єктів господарювання - ТОВ Бизнес Консалтинг, ТОВ Юкрейн Сервіс ЛТД.

Відповідач, у відзиві на позовну заяву, зазначає, що позивач при проведенні перевірки ТОВ Бизнес Консалтинг, ТОВ Юкрейн Сервіс ЛТД в обов`язковому порядку мала скласти протокол про адміністративне правопорушення відносно директора підприємства за не ведення податкового обліку незалежно від направлення матеріалів для вирішення питання щодо притягнення до кримінальної відповідальності.

Аналізуючи підстави, за яких позивача було притягнуто до дисциплінарної відповідальності, колегія суддів звертає увагу на наступне.

Відповідно до пп.2.4.1 п.2.4 Розділу ІІ Методичних рекомендацій щодо порядку взаємодії між підрозділами органів державної фіскальної служби при організації, проведенні та реалізації матеріалів перевірок платників податків (затв. наказом ДФС від 31.07.2014р. №22 зі змінами, внесеними наказами ДФС), працівник підрозділу групи Податкового контролю, який здійснював (очолював) перевірку та виявив адміністративне правопорушення, у передбачені КУпАП терміни складає протоколи про адміністративне правопорушення та готує матеріали у справі для вирішення питання про притягнення платника податків (посадових осіб платника податків) до адміністративної відповідальності та:

- у випадку якщо розгляд справи належить до компетенції органів ДФС, готує у встановлені законом терміни проект постанови та матеріали у справі про адміністративне правопорушення, надає їх для перевірки та візування юридичному підрозділу та передає і надає керівнику (його заступнику або уповноваженій особі) органу ДФС, який здійснював (очолював) перевірку платника податків (за місцем вчинення правопорушення), у встановлені законодавством терміни проект постанови та матеріали у справі про адміністративне правопорушення;

- у випадку якщо прийняття рішення за результатом розгляду справи не належить до компетенції органів ДФС, готує та надає юридичному підрозділу органу ДФС, який здійснював (очолював) перевірку платника податків, відповідний супровідний документ і матеріали справи (для перевірки та візування), та не пізніше 3 (трьох) календарних днів з дня складення Протоколу направляє завізований Протокол зі всіма необхідними матеріалами супровідним листом під підпис у канцелярію суду за місцем вчинення правопорушення (надсилає рекомендованим листом) для прийняття судом відповідного рішення.

За приписами ст.38 КУпАП, у разі закриття кримінального провадження, але за наявності в діях порушника ознак адміністративного правопорушення, адміністративне стягнення може бути накладено не пізніш як через 3 (три) місяці з дня прийняття рішення про закриття кримінального провадження.

Положеннями ст.254 КУпАП визначено, що про вчинення адміністративного правопорушення складається протокол уповноваженими на те посадовою особою або представником громадської організації чи органу громадської самодіяльності.

При цьому, протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається не пізніше 24 годин з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення, у двох примірниках, один із яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Однак, ст.258 КУпАП встановлені випадки, коли адміністративній протокол не складається.

Як визначено п.3 розділу II Інструкції з оформлення органами доходів і зборів матеріалів про адміністративні правопорушення (затв. наказом Міністерства фінансів України 02.07.2016р. №566), посадові особи органів доходів і зборів при виявленні адміністративного правопорушення складають протокол про адміністративне правопорушення на бланку за формою згідно з Додатком 1 до цієї Інструкції.

Відповідно до ч.1 ст.255 КУпАП уповноважені посадові особи органів доходів і зборів мають право складати протоколи у справах про адміністративні правопорушення за ст.ст.51-2,155-1,162-1,162-2,163-1-163-4,163-12,164,164-5,164-16,166-16,166-17,177-2,204-3 КУпАП (п.1 розділу II вказаної Інструкції).

При чому, зміст протоколу повинен відповідати вимогам, викладеним у ст.256 КУпАП.

Частиною 2 ст.255 КУпАП передбачено, що уповноважені особи органів доходів і зборів у справах про адміністративні правопорушення, розгляд яких віднесено до відання цих органів, відповідно до ст.234-2 КУпАП, мають право складати протоколи про правопорушення за ст.ст.163-13,163-15,164-1,165-1,166-6 (ч.ч.3-6),188-23 КУпАП.

Пунктом 12 розділу II Інструкції №566 передбачено те, що у разі неможливості складання Протоколу за місцем вчинення адміністративного правопорушення Протокол складається в органі доходів і зборів. Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, запрошується до органу доходів і зборів для складання та підписання Протоколу. У запрошенні зазначаються дата, час та місце складання Протоколу.

Згідно з п.5 розділу II Інструкції №566, усі реквізити Протоколу заповнюються розбірливим почерком державною мовою. Не допускаються закреслювання або виправлення відомостей, що заносяться до Протоколу, а також внесення додаткових записів після того, як Протокол підписаний особою, відносно якої він складений.

У разі ненадання особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, документів для складання Протоколу використовуються відомості про таку особу, наявні у Державному реєстрі фізичних осіб - платників податків.

Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право надати пояснення і зауваження щодо змісту Протоколу.

Пояснення та зауваження за суттю вчиненого правопорушення вносяться до Протоколу і засвідчуються підписом особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Пояснення та зауваження можуть додаватися до Протоколу окремо, про що у Протоколі робиться запис (п.7 розділу II Інструкції №566).

За змістом п.8 розділу II Інструкції №566, при складанні Протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, роз`яснюються її права й обов`язки, передбачені ст.ст.63 Конституції України та 268 КУпАП, про що робиться відмітка у Протоколі.

Про ознайомлення із Протоколом особа, щодо якої він складений, ставить у протоколі свій підпис. У разі відмови поставити підпис про це робиться відповідний запис у протоколі, який засвідчується підписом посадової особи органу доходів і зборів.

Аналіз наведеного правового регулювання свідчить про те, що протокол про адміністративне правопорушення - це відповідним чином оформлений уповноваженою особою процесуальний документ про вчинення діяння, яке містить ознаки правопорушення, передбаченого КУпАП.

Тобто, протокол про адміністративне правопорушення складається виключно за наявності ознак адміністративного правопорушення.

За ст.9 КУпАП, адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

При цьому, адміністративна відповідальність за правопорушення, передбачені КУпАП, настає, якщо ці порушення за своїм характером не тягнуть за собою відповідно до закону кримінальної відповідальності.

Отже, з огляду на викладене та враховуючи факт наявності рішення Одеського окружного адміністративного суду від 12.08.2020р. у справі №420/5641/20 (яке набрало законної сили на підставі постанови 5ААС від 04.11.2020р.), яким був задоволений позов ТОВ «ЮКРЕЙН СЕРВІС ЛТД» та скасовані податкові повідомлення-рішення № та № та рішення Одеського окружного адміністративного суду від 19.05.2020 року(яке набрало законної сили на підставі постанови 5ААС від 23.07.2020р.) яким позов ТОВ Бизнес Консалтинг задоволено частково, зокрема скасовано податкове повідомлення-рішення від 25.03.2020 року № , а також встановлено, що позиція ГУ ДПС в Одеській області щодо встановлених порушень є необґрунтованою та безпідставною, суд апеляційної інстанції вважає, що склад адміністративного правопорушення, відповідальність за яке передбачена ст.161-1 КУпАП відсутній, та, як наслідок, були відсутні відповідні підстави для складання протоколу в порядку ст.254 КУпАП.

Жодного спростування встановлених обставин відповідачем під час розгляду справи наведено не було.

Відповідачем також жодним чином необґрунтовано підстав для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності за не складання протоколу про адміністративне правопорушення за наслідками перевірки ТОВ Бизнес Консалтинг, ТОВ Юкрейн Сервіс ЛТД при наявності судових рішень, що набрали законної сили, яким визнана позиція ГУДПС в Одеській області щодо встановлених під час перевірки порушень необґрунтованою та безпідставною.

При цьому, колегія суддів звертає увагу, що сукупність зібраних відповідачем даних (відповідно до питань дисциплінарної справи) поза розумним сумнівом не доводить безпосередньо вини позивача та не може бути визнана судом достатньою для прийняття рішення про притягнення останньої до дисциплінарної відповідальності.

Однак, відповідач, приймаючи спірний наказ від 12.02.2021р. №10-дс про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності, у порушення ст.2 КАС України, не врахував усіх обставини, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), у т.ч. тих, які взагалі виключають притягнення до дисциплінарної відповідальності та були відомі ГУ ДПС в Одеській області на момент прийняття спірного наказу, що є безумовною підставою для його скасування.

З урахуванням викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції не надав належної правової оцінки викладеним вище обставинам справи та не застосував норми Закону і нормативно-правових актів, що врегульовують правовідносини, які виникли між фізичною особою та суб`єктом владних повноважень на час заявленого позову.

Також, колегія суддів вважає за необхідне наголосити на тому, що оскаржуваний наказ від 12.02.2021р. №10-дс (за підписом начальника ГУ ДПС в Одеській області Шадевської Ю.Л.) взагалі не містить посилань на конкретні посадові обов`язки, які нібито були порушені ОСОБА_1 та не враховує обставин, які були встановлені судовими рішеннями (про існування яких було відомо відповідачу на час прийняття спірного наказу), а містить лише тільки посилання на загальні положення чинного законодавства без належного наведення мотивів застосування певних норм права або незастосування інших норм, на які посилається відповідач при обранні конкретного виду дисциплінарного стягнення.

Саме лише посилання в наказі на положення законодавства без належного наведення мотивів застосування певних норм права або незастосування інших норм при обранні конкретного виду дисциплінарного стягнення, а також не наведення обставин вчинення дисциплінарного проступку, не є належним обґрунтуванням оскаржуваного наказу.

Аналогічної правової позиції з цього спірного питання дотримується і Верховний Суд, зокрема, у постанові від 12.08.2019р. у справі №1340/4847/18.

До того ж, варто наголосити й на тому, що оскаржуваний наказ ГУ ДПС в Одеській області не містить ще й стислого викладу обставин дисциплінарної справи та жодних доводів про те, у чому ж саме полягає винна протиправна дія державного службовця, а також не містить чіткої кваліфікації проступку, за допомогою якої можливо було б встановити тотожність між ознаками дисциплінарного проступку, закріпленого в правовій нормі, і ознаками вчиненого діяння.

Обрання ж того чи іншого виду стягнення згідно зі ст.66 Закону №889-VIII безпосередньо залежить від того, який саме дисциплінарний проступок вчинений державним службовцем.

Згідно зі ст.6 КАС України, суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

У розумінні Європейського суду з прав людини, викладеного у рішенні Суду від 06.12.1988р. у справі Барбера, Мессегуе і Джабардо проти Іспанії, принцип презумпції невинуватості полягає в тому, що тягар доведення вини обвинуваченого покладається виключно на обвинувачення, а всі сумніви повинні тлумачитися на його користь. При цьому, принцип презумпції невинуватості є обов`язковим не лише для органів досудового розслідування чи судів, а й для будь-яких інших суб`єктів владних повноважень. Поширюється він не лише на прийняття такими суб`єктами певних рішень, а й на публічні висловлювання певних посадових осіб. Зокрема, у рішенні від 10.02.1995р. у справі Аллене де Рібемон проти Франції, де заявник скаржився на порушення презумпції невинуватості міністром внутрішніх справ, який зробив публічну заяву з твердженням про винуватість заявника, Суд вказує на те, що заява про винуватість, з однієї сторони, спонукала громадськість повірити в неї, а з іншої випереджало оцінку фактів справи компетентними суддями. Отже, порушення п.2 ст.6 мало місце. Таким чином, сфера застосування принципу презумпції невинуватості є значно ширшою. Даний принцип обов`язковий не лише для кримінального суду, який вирішує питання про обґрунтованість обвинувачення, а й для всіх інших органів держави, відтак жодна посадова особа не може навіть називати людину винуватою, підміняючи таким чином доведення вини відповідно до закону, та перебираючи на себе функцію суду.

Аналізуючи наведене правове регулювання у контексті встановлених обставин справи, а також через призму згаданих вище правових висновків Верховного Суду, колегія суддів констатує, що відповідач, ухваливши спірне рішення за відсутності належного підтвердження факту вчинення позивачем дисциплінарного проступку та вини державного службовця, діяв неправомірно, що, у свою чергу, не враховано судом першої інстанції.

Згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини, яка відображає принцип, пов`язаний із належним здійсненням правосуддя, у рішенні судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п.1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (п.58 рішення у справі Серявін та інші проти України).

Пунктом 41 Висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів зазначено, що обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

У силу вимог ч.1 ст.317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду 1-ї інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Отже, в обсязі встановлених обставин та враховуючи, що судом першої інстанції порушено норми матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, а також у зв`язку із тим, що деякі висновки суду не відповідають обставинам справи, судова колегія, діючи виключно в межах заявлених позовних вимог та доводів апеляційної скарги, у відповідності до ч.1 ст.317 КАС України, вважає за необхідне скасувати рішення суду 1-ї інстанції та прийняти нове - про задоволення позовних вимог у повному обсязі.

Одночасно з прийняттям рішення по апеляційній скарзі позивача, колегія суддів вважає за необхідне вирішити питання і щодо розподілу судових витрат, та з врахуванням приписів ст.ст.132,139 КАС України, доходить висновку, що оскільки апеляційним судом задоволено апеляційну скаргу позивача ОСОБА_1 та її позовні вимоги, то відповідно, і судовий збір, сплачений нею за подачу адміністративного позову та апеляційної скарги, також підлягає стягненню з відповідача на її користь.

Таким чином, враховуючи вказані вище обставини та положення ст.ст.132,139 КАС України, судова колегія вважає за необхідне стягнути з відповідачів на користь ОСОБА_1 сплачений нею за подання адміністративного позову та апеляційної скарги судовий збір у загальному розмірі 2270 грн. (908 грн. + 1362 грн.).

Керуючись ст.ст, 308, 310,315, 317, 321, 322, 325, 328 КАС України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И ЛА :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 15 червня 2021 року - скасувати та прийняти нове, яким адміністративний позов ОСОБА_1 - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати наказ Наказ №10-дс від 12.02.2021 року Головного управління ДПС в Одеській області відносно ОСОБА_1 .

Стягнути на користь ОСОБА_1 судові витрати зі сплати судового збору за подання адміністративного позову та апеляційної скарги у сумі 2270 грн. (дві тисячі двісті сімдесят гривень) за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління ДПС в Одеській області.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено та підписано 17 листопада 2021 року

Головуючий суддя: О.В. Лук`янчук

Суддя: А.І.Бітов

Суддя: І. Г. Ступакова