Справа № 480/2213/21
Суддя: І.Г. Шевченко
Дата ухвалення: 2021-11-08 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

СУМСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
08 листопада 2021 р. Справа № 480/2213/21
Сумський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді - Шевченко І.Г.,
за участю секретаря судового засідання - Мельник О.П.,
представника позивача - Бикової Р.Ю.,
представників відповідача - Гладун О.О., Корнієнко О.П.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Суми адміністративну справу за позовом Служби автомобільних доріг у Сумській області до Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області про визнання протиправним та скасування висновку,-
В С Т А Н О В И В:
Служба автомобільних доріг у Сумській області (далі - Позивач, Служба автомобільних доріг у Сумській області) звернулася до суду з позовною заявою до Північного офісу Держаудитслужби (далі - відповідач, Північний офіс Держаудитслужби) в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області (далі - Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області) про визнання протиправним та скасування висновку Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2019-12-10-000143-а від 03.03.2021.
Позовні вимоги вмотивовані тим, що висновки відповідача щодо порушень процедури закупівлі є помилковими, виходячи з того, що на момент прийняття рішення про проведення моніторингу - виявлених органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель не було і це підтверджується текстом наказу структурного підрозділу відповідача від 09.02.2021 №109.
Висновки відповідача у мотивувальній частині оскаржуваного висновку на те, що обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі (п.14) в повідомленні про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури не містить посилання на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування процедури закупівлі, чим не дотримано вимоги наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель від 22.03.2019 № 490, є необґрунтованими, оскільки в тексті повідомлення про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури) UА-2019-12-10-000143-а є посилання Замовником на протокол засідання Технічного ради Служби автомобільних доріг у Сумській області № 16 від 29.11.2019 року (який включав в себе акти на додаткові роботи №№ 1-5), що в свою чергу свідчить про виконання Замовником вимог як наведених норм Закону, так і наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель від 22.03.2019 № 490 (на момент його чинності), адже саме в зазначеному протоколі Технічного ради та актах № № 1-5 до нього вміщуються нормативні, технічні та інші відомості, які підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.
Щодо висновків відповідача про зобов`язання щодо усунення порушення законодавства у сфері закупівель та здійснення заходів щодо недопущення виявлених порушень в подальшому, представник позивача вказав, що оскаржуваний висновок не конкретизує на підставі якої норми компетенційного нормативно-правового акта позивача зобов`язано здійснити саме визначені у ньому заходи. Більше того, в оскаржуваному висновку не зазначається яким чином необхідно виконати зобов`язання з усунення виявлених моніторингом порушення (яке завідомо неможливо виконати у зв`язку із завершенням процедури закупівлі та виконанням договору), так само як і не конкретизується спосіб підтвердження майбутнього недопущення порушень Закону, яке необхідно позивачеві надати протягом 5 робочих днів.
Відтак, позивач вважає, що структурний підрозділ відповідача при складенні оскаржуваного висновку діяв протиправно, необґрунтовано, упереджено, недобросовісно та з порушенням встановлених частиною 2 статті 19 Конституції України приписів.
Ухвалою суду від 22.03.2021 позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі, ухвалено здійснювати розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження без виклику сторін.
Відповідач, не погоджуючись з позовними вимогами, подав до суду відзив на позовну заяву, в якому просив відмовити у задоволенні позову з огляду на те, що норми Закону України Про публічні закупівлі не містять зобов`язання про зазначення відомостей, які саме ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель було виявлено органом державного фінансового контролю. При цьому, в наказі від 09.02.2021 № 109 було зазначено унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель - UА-2019-12-10-000143-а та підстава для здійснення моніторингу процедури закупівлі відповідно до частини другої статті 8 Закону України Про публічні закупівлі від 25.12.2015 № 922 - виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.
Щодо дотримання порядку заповнення повідомлення про намір укласти договір відповідно до форми, визначеної наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель від 22.03.2019 № 490, вказав, що в обґрунтуванні застосування переговорної процедури закупівлі (п.14) в повідомленні про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури відсутнє посилання на Експертний звіт щодо розгляду проектної документації за робочим проектом Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Н-07 Київ-Суми-Юнаківка (на м. Курськ) на ділянці км 208+341 -км 213+260 Коригування від 12.11.2019 № 28-0188-19 (28-0169-19), чим не дотримано вимоги наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель від 22.03.2019 №490 (на час дії). Відмітив, що зазначення в обґрунтуванні саме вищезазначеного Експертного звіту було б виконанням вимог зазначеного наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України №490.
Стосовно визначених у висновку зобов`язань, відповідач у відзиві вказав, що на виконання вимог Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 08.09.2020 № 552, затвердженого Міністерством фінансів України, в пункті 1 констатуючої частини Висновку вказано структурну одиницю нормативно-правового акта, норми якої порушено, а саме: наказ Міністерства економічного розвитку і торгівлі України Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель від 22.03.2019 № 490 (на час дії), а у пункті 2 зроблено висновок про встановлення порушення вимог наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель від 22.03.2019 № 490 щодо оприлюднення інформації про закупівлю.
Також, в оскаржуваному Висновку в пункті 3 чітко відображено три варіанти його виконання, а саме: 1) надання інформації про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель; 2) надання аргументованих заперечень до Висновку; 3) надання інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Отже, вимоги Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 № 552, які кореспондуються із частиною 7 статті 8 Закону України Про публічні закупівлі від 25.12.2015 № 922 виконано.
Представник позивача у відповіді на відзив підтримав раніше викладену у позові позицію стосовно допущеного відповідачем порушення про недостовірне відображення підстави для прийняття рішення про початок проведення моніторингу на електронному майданчику Рrozorro, оскільки як слідує з доданих до відзиву копій документів, наявними у відповідача є лише доручення Держаудитслужби України від 25.01.2021 № 003100- 18/866-2021 (в якому без жодного обґрунтування надано доручення про проведення моніторингів закупівель згідно з переліком, наведеним у додатку) та наказ Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області від 09.02.2021 № 109 Про початок моніторингу процедур закупівель (в якому міститься посилання на норму частини 2 статті 8 Закону та вказане доручення Держаудитслужби України від 25.01.2021 № 003100-18/866-2021). Так само й паперова копія оскаржуваного Висновку не містить інформації про виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
При цьому, щодо посилань відповідача на Експертний звіт щодо розгляду проектної документації за робочим проектом від 12.11.2019 № 28-0188-19 (28-0169-19) вказав, що відповідно до пункту 14 Форми повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури, затвердженої наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель від 22.03.2019 № 490, в такому повідомленні має зазначатися обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі (посилання на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі). Тобто, дана норма не визначає вичерпного переліку інформації та документів, якими має бути обґрунтовано необхідність застосування переговорної процедури закупівлі, а навпаки містить ознаки диспозитивності та надає замовникам право визначати в індивідуальному порядку обсяг документів, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.
Позивач вважає, що найповніше та найдетальніше наявність підстав для застосування переговорної процедури закупівлі наведено саме в протоколі засідання Технічного ради Служби автомобільних доріг у Сумській області № 16 від 29.11.2019 та в актах на додаткові роботи № № 1-5, які являються його невід`ємною частиною.
Також, щодо виконання зобов`язань вказаних у Висновку, позивач вкотре наголосив, що на даний час такого компетенційного нормативно-правового акта не існує, а тому вказані в пункті 3 оскаржуваного Висновку зобов`язання являються підтвердженням вчинення відповідачем (як суб`єктом владних повноважень) дій на власний розсуд, що суперечить встановленим частиною 2 статті 19 Конституції України приписам.
Представник відповідача у запереченні на відповідь на відзив вказав щодо тверджень позивача, що у висновку щодо підстави для прийняття рішення про початок проведення моніторингу закупівлі документально не підтверджено які саме було виявлено ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, оприлюдненій в електронній системі закупівель. Так, частина друга статті 8 Закону України Про публічні закупівлі від 25.12.2015 №922) містить вичерпний перелік підстав для прийняття керівником органу державного фінансового контролю або його заступником рішення про початок моніторингу. Така підстава зазначена в наказі від 09.02.2021 №109, який розміщено в електронній системі закупівель, зокрема, це виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель. При цьому, норми вказаного Закону №922 не містять зобов`язання про зазначення конкретних ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, які було виявлено органом державного фінансового контролю. Всі порушення зазначаються у висновку за результатами проведеного моніторингу закупівель.
Стосовно тверджень позивача, що найповніше та найдетальніше наявність підстав для застосування переговорної процедури закупівлі наведено саме в протоколі засідання Технічної ради служби автомобільних доріг у Сумській області № 16 від 29.11.2019, представник відповідача у відзиві вказав, що в протоколі засідання Технічної ради Служби автомобільних доріг у Сумській області № 16 від 29.11.2019 року (та актах №1-5) немає інформації щодо розгляду проектно-кошторисної документації, яка б засвідчувала техніко-економічні показники, які підтверджують необхідність проведення додаткових будівельних робіт, не зазначених у початковому проекті, але які стали через непередбачувані обставини необхідними для виконання проекту за сукупності таких умов: договір буде укладено з попереднім виконавцем цих робіт, такі роботи технічно чи економічно пов`язані з головним (первинним) договором; загальна вартість додаткових робіт не перевищує 50 відсотків вартості головного (первинного) договору.
Така інформація міститься саме в Експертному звіті щодо розгляду проектної документації за робочим проектом від 12.11.2019 № 28-0188-19 (28-0169-19). Даний Експертний звіт надано лише на запит органу державного фінансового контролю під час проведення моніторингу даної переговорної процедури закупівлі, проте на порушення п. 14 Форми повідомлення, позивач не зазначив його в повідомленні про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури закупівлі.
Також відмітив щодо виконання зобов`язань позивачем вказаних у висновку, що статтею 2 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні від 26.01.1993 № 2939-ХІІ визначено основні завдання органу державного фінансового контролю, а статтею 5 такого Закону передбачено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України Про публічні закупівлі. У свою чергу, підпунктом 14 пункту 6 Положення про Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області, затвердженого наказом Північного офісу Держаудитслужби від 23 жовтня 2016 р. №18 Управлінню надано право пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, на підставі чого Управління і зобов`язало замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення.
Тобто, пункт 3 Констатуючої частини оскаржуваного Висновку містить посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.
Ухвалою суду від 13.05.2021 ухвалено здійснювати розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження з викликом сторін та призначено судове засідання на 27.05.2021 (а.с.151), що ухвалою суду від 27.05.2021 було відкладено за клопотаннями представників сторін на 30.06.2021 (а.с.157).
При цьому, ухвалою суду від 04.06.2021 було забезпечено участь представника відповідача в судовому засіданні 30.06.2021 в режимі відеоконференції (а.с.169).
У подальшому, засідання від 30.06.2021, 15.09.2021, 28.09.2021 відкладалися за клопотаннями позивача та за клопотанням відповідача на 15.09.2021, 28.09.2021 та 09.11.2021 відповідно та призначалися в режимі відеоконференції за участі представника відповідача (а.с.183, 189, 191, 200).
Представник позивача в судовому засіданні позовні вимоги підтримала та просила суд їх задовольнити з підстав, викладених у позові та відповіді на відзив.
Представники відповідачів заперечували проти задоволення позовних вимог з підстав, викладених у відзиві та запереченні на відповідь на відзив.
Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши наявні матеріали справи, заяви по суті справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини справи та об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.
У судовому засіданні встановлено, що позивачем 10.12.2019 через електронну систему закупівель Prozorro (далі - Електронна система) було опубліковано оголошення про проведення переговорної процедури ГБН Г. 1-218-182:2011 Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Н-07 Київ-Суми-Юнаківка (на м. Курськ) на ділянці км 208+341 - км 213+260 (додаткові роботи) (ДК 021:2015: 45233000-9 Будівництво, влаштовування фундаменту та покриття шосе, доріг) з очікуваною вартістю предмета закупівлі 3 841 776,00 грн. (а.с.16-23).
10.12.2019 за результатами проведення переговорної процедури закупівлі та розгляду поданих учасником документів, позивачем було оприлюднено повідомлення UA-2019-12-10-000143-а про намір укласти договір із ТОВ Автомагістраль-Південь (а.с.27-29).
Вказану процедуру закупівлі позивачем було оголошено на підставі пункту 6 частини 2 статті 36 Закону України Про публічні закупівлі, протоколу засідання тендерного комітету від 04.12.2019 № 04.12 ПП та протоколу засідання технічної ради № 16 від 29.11.2019.
При цьому, позивачем як замовником у вказаному повідомленні про намір укласти договір під час проведення переговорної процедури (а.с.17) було зазначено обґрунтування застосування переговорної процедури, зокрема, вказувалось, що під час виконання робіт виникла необхідність виконання додаткових будівельних робіт, не зазначених у початковому проекті (підготовчі роботи, штучні споруди, тимчасові будівлі та споруди), але які стали через непередбачувані обставини необхідними для виконання проекту. Відповідно до Протоколу №16 від 29.11.2019 засідання Технічної ради Служби автомобільних доріг у Сумській області потрібно укласти Договір на додаткові роботи з ТОВ "Автомагістраль-Південь" - попереднім виконавцем цих робіт, тому що такі роботи технічно пов`язані з головним (первинним) договором. Загальна вартість додаткових робіт не перевищує 50 відсотків вартості головного (первинного) договору.
21.12.2019 між позивачем і ТОВ Автомагістраль-Південь укладено Договір підряду № 6К-ДД/3210 (а.с.30-41).
Згідно з наказом від 09.02.2021 року №109 Про початок моніторингу процедур закупівель (а.с.120), прийнятого на виконання доручення Держаудитслужби від 25.01.2021 (а.с.118-119) Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області проведено моніторинг закупівлі №UА-2019-12-10-000143-а ГБН Г.1-218-182:2011 Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Н-07 Київ-Суми-Юнаківка (на м. Курськ) на ділянці км 208+341 - км 213+260 (додаткові роботи) (ДК 021:2015:45233000-9 Будівництво, влаштовування фундаменту та покриття шосе, доріг), яка була проведена Службою автомобільних доріг у Сумській області.
15.02.2021 в електронній системі закупівель структурним підрозділом відповідача було сформовано запит щодо отримання пояснень із наступних питань:
1) які роботи, не зазначені у початковому проекті, стали через непередбачувані обставини необхідними для виконання проекту? (надати підтвердні документи);
2) які кваліфікаційні критерії відповідно до статті 16 Закону України Про публічні закупівлі (в редакції до 19.04.2020) були встановлені для учасника, та які вимоги до подання учасником підтвердженої документально інформації про відповідність учасника кваліфікаційним вимогам відповідно до статті 16 Закону України Про публічні закупівлі під час проведення переговорів були встановлені замовником? (надати підтвердні документи);
3) чи укладались додаткові угоди №№1-3 до договору від 21.12.2019 № 6К- ДД/3210? (якщо так - надати підтвердні документи) (а.с.16-23).
У відповідь на даний запит, позивачем в електронній системі закупівель було оприлюднено відповіді на поставлені запитання згідно з листом від 12.02.2021 №04/248 (а.с.16-23, 48-77), у відповідності до яких:
- по питанню 1 повідомлено, що додаткові роботи, не передбачені робочими кресленнями і кошторисною документацією, зазначено в комісійних актах №№ 1-5;
- по питанню 2 повідомлено, що інформація про встановлені до учасника кваліфікаційні критерії та вимоги до подання підтвердної інформації про його відповідність цим критеріям визначалися в листі-запрошенні на проведення переговорів від 04.12.2019 № 07/1529;
- по питанню 3 повідомлено, що до договору від 21.12.2019 року № 6К- ДД/3210, укладеного між позивачем та ТОВ Автомагістраль- Південь, укладалися додаткові угоди №№ 1-3, які не висвітлювалися з підстав відсутності внесення ними змін до істотних умов договору про закупівлю.
Окрім того, разом із вказаним листом позивача від 12.02.2021 №04/248 до електронної системи закупівель було завантажено скан-копії таких документів (а.с.19-20, 48-77):
- актів № № 1-5 на додаткові роботи від 16.05.2019, від 22.05.2019, від 22.05.2019, від 08.07.2019 та від 22.10.2019,
- листа-запрошення ТОВ «Автомагістраль-Південь» на проведення переговорів від 04.12.2019 № 07/1529,
- додаткових угод № 1 від 27.12.2019, № 2 від 27.03.2020, № 3 від 23.10.2020,
- експертного звіту щодо розгляду проектної документації за робочим проектом Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Н-07 Київ-Суми-Юнаківка (на м. Курськ) на ділянці км 208+341 - км 213+260 Коригування від 12.11.2019 № 28-0188-19 (28-0169-19) з додатком.
У подальшому, структурним підрозділом відповідача було сформовано два додаткових запита з метою отримання пояснень щодо того які документи для підтвердження кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 Закону України Про публічні закупівлі (в редакції до 19.04.2020) було надано учасником переговорів - ТОВ Автомагістраль-Південь відповідно до листа-запрошення від 04.12.2019№ 07/1529 та чому обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі в повідомленні про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури не містить посилання на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування процедури закупівлі (а.с.16-23).
На кожен з цих запитів позивачем згідно з листами від 17.02.2021 № 04/271 та від 17.02.2021 № 04/272 (а.с.78-99) оприлюднено відповіді на поставлені запитання, а також разом із ними завантажено до системи закупівель скан-копії таких документів (а.с.16-23,80-86,89-):
- довідки про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 04.12.2019 №1204/2-С;
- довідки про наявність асфальтобетонного (асфальтобетонних) заводу (заводів), що буде (будуть) залучений (залучені) для виконання робіт згідно предмету закупівлі від 04.12.2019 року № 1204/3-С;
- довідки про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід у кількості, необхідної для забезпечення виконання робіт від 04.12.2019 року № 1204/4-С;
- протоколу засідання тендерного комітету № 04.12 ПП від 04.12.2019;
- протоколу засідання Технічного ради Служби автомобільних доріг у Сумській області № 16 від 29.11.2019 року (із актами на додаткові роботи №№ 1-5).
Також, відповідно до листа позивача від 17.02.2021 № 04/272 (а.с.16-2387), розміщеного в електронній системі закупівель, структурному підрозділу відповідача було роз`яснено, що станом на момент формування повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури діяв Закон України Про публічні закупівлі в редакції Закону України від 14.11.2019 року № 300-ІХ. Відповідно до частини 3 статті 35 Закону України Про публічні закупівлі (у вказаній редакції) визначалося, що за результатами проведених переговорів з учасником (учасниками) замовник приймає рішення про намір укласти договір. Повідомлення про намір укласти договір обов`язково безоплатно оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу протягом одного дня після прийняття рішення та повинно містити, в тому числі, обґрунтування застосування переговорної процедури.
За результатами здійсненого моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель було оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівлі за №UА-2019-12-10-000143-а від 03.03.2021 (а.с.24-26), в пункті 5 вступної частини якого як підставу для прийняття рішення про початок моніторингу вказано виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.
В пункті 3 Констатуючої частини "Зобов`язання щодо усунення законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень)" оскаржуваного висновку вказано, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2, 5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні та підпунктом 14 пункту 6 Положення про Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області, затвердженого наказом Північного офісу Держаудитслужби від 23 жовтня 2016р. №18, Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області зобов`язує не допускати виявлені порушення в подальшому та відповідно до частини восьмої статті 8 Закону протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень (а.с.121-122).
Позивач, вважаючи висновок необґрунтованим, звернувся до суду за захистом своїх прав.
Надаючи правову оцінку відносинам, що склались в даному випадку між сторонами у справі, суд виходить з наступного.
На виконання частини 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Наведена норма означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.
Частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що у справах про оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади, установлюються Законом України Про публічні закупівлі від 25.12.2015 №922-VІІІ (далі Закон), тут і далі в редакції, яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин. Відповідно до п. 5 Розділу X Прикінцевих та перехідних положень Закону України Про публічні закупівлі" в редакції від 19.04.2020, процедури закупівель товарів, робіт і послуг, розпочаті до введення в дію цього Закону, завершуються відповідно до порядку, що діяв до введення в дію цього Закону, тобто у порядку, передбаченому Законом України Про публічні закупівлі в редакції, що діяла до 19.04.2020.
Відповідно до ч.1,2 ст.35 Закону переговорна процедура закупівлі - це процедура, що використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю з учасником після проведення переговорів з одним або кількома учасниками (ч.1).
Переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі:
1) закупівлі творів мистецтва або закупівлі, пов`язаної із захистом прав інтелектуальної власності, або укладення договору про закупівлю з переможцем архітектурного чи мистецького конкурсу;
2) відсутності конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи;
3) нагальної потреби у здійсненні закупівлі у зв`язку з виникненням особливих економічних чи соціальних обставин, що унеможливлюють дотримання замовниками строків для проведення тендеру, а саме пов`язаних з негайною ліквідацією наслідків надзвичайних ситуацій, а також наданням у встановленому порядку Україною гуманітарної допомоги іншим державам. Застосування переговорної процедури закупівлі в таких випадках здійснюється за рішенням замовника щодо кожної процедури;
4) якщо замовником було двічі відмінено тендер через відсутність достатньої кількості учасників, при цьому предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, а також вимоги до учасника не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації;
5) потреби здійснити додаткову закупівлю в того самого постачальника з метою уніфікації, стандартизації або забезпечення сумісності з наявними товарами, технологіями, роботами чи послугами, якщо заміна попереднього постачальника (виконавця робіт, надавача послуг) може призвести до несумісності або виникнення проблем технічного характеру, пов`язаних з експлуатацією та обслуговуванням;
6) необхідності проведення додаткових будівельних робіт, не зазначених у початковому проекті, але які стали через непередбачувані обставини необхідними для виконання проекту за сукупності таких умов: договір буде укладено з попереднім виконавцем цих робіт, такі роботи технічно чи економічно пов`язані з головним (первинним) договором; загальна вартість додаткових робіт не перевищує 50 відсотків вартості головного (первинного) договору;
7) закупівлі юридичних послуг, пов`язаних із захистом прав та інтересів України, у тому числі з метою захисту національної безпеки і оборони, під час врегулювання спорів, розгляду в закордонних юрисдикційних органах справ за участю іноземного суб`єкта та України, на підставі рішення Кабінету Міністрів України або введених в дію відповідно до закону рішень Ради національної безпеки і оборони України.
Згідно із ч.3 цієї ж статті Закону за результатами проведених переговорів з учасником (учасниками) замовник приймає рішення про намір укласти договір. Повідомлення про намір укласти договір обов`язково безоплатно оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу протягом одного дня після прийняття рішення та повинно містити:
найменування та місцезнаходження замовника;
найменування, кількість товару та місце його поставки, вид робіт і місце їх виконання або вид послуг та місце їх надання;
строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;
найменування, місцезнаходження та контактні телефони учасника (учасників), з яким проведено переговори;
обґрунтування застосування переговорної процедури.
Тобто приписи Закону визначали лише загальні вимоги, які повинні були зазначені у відповідному повідомленні, серед яких - обґрунтування застосування переговорної процедури.
У свою чергу на момент виникнення спірних правовідносин, форма повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури була затверджена наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016 №490 «Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель», чинним на момент виникнення спірних правовідносин (далі Наказ №490).
Посилаючись на даний наказ відповідач стверджує, що позивачем було порушено приписи вказаного наказу, оскільки на порушення п.14 форми, затвердженої наказом №490, Службою автомобільних доріг в Сумській області в повідомленні про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури не вказано експертний звіт щодо розгляду проектної документації за робочим проектом Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Н-07 Київ-Суми-Юнаківка (на м. Курськ) на ділянці км 208+341 - км 213+260 Коригування від 12.11.2019 № 28-0188-19 (28-0169-19) (а.с.73-77), який був завантажений в Електронну систему лише на запит відповідача під час проведеного моніторингу. Саме вказаний звіт, як основний документ, вважають представники відповідача, мав бути зазначений у повідомленні. Протокол та акти є лише другорядними документами, які додатково можуть підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури.
Суд не може погодитись з даними твердженнями відповідача.
Пункт 14 повідомлення, форма якого була затверджена Наказом №490, передбачав, що повідомлення має містити обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі (посилання на експертні, нормативні, технічні ТА ІНШІ ДОКУМЕНТИ, що підтверджують наявність умов застосування процедури закупівлі).
Водночас, виходячи із змісту вказаної норми, вона не визначає саме вичерпного переліку інформації та документів, якими має бути обґрунтовано необхідність застосування переговорної процедури закупівлі, а навпаки містить ознаки диспозитивності та надає замовнику право визначати в індивідуальному порядку обсяг документів, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.
Як встановлено в судовому засіданні позивачем у повідомленні про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури) UA-2019-12-10-000143-а, в обґрунтування застосування переговорної процедури вказано, що під час виконання робіт виникла необхідність виконання додаткових будівельних робіт, не зазначених у початковому проекті (підготовчі роботи, штучні споруди, тимчасові будівлі та споруди), але які стали через непередбачувані обставини необхідними для виконання проекту. Відповідно до Протоколу № 16 від 29 листопада 2019 р. засідання Технічної ради Служби автомобільних доріг у Сумській області, потрібно укласти Договір на додаткові роботи з ТОВ "Автомагістраль- Південь" - попереднім виконавцем цих робіт, тому що такі роботи технічно пов`язані з головним (первинним) договором. Загальна вартість додаткових робіт не перевищує 50 відсотків вартості головного (первинного) договору (а.с.17).
У свою чергу, у протоколі №16 Технічної ради від 29.11.2019 (а.с.93-94) вказано про необхідність виконання додаткових робіт, зазначених у актах №№1-5 (а.с.95-99), в яких зазначено найменування робіт, формування підрахунків їх обсягів, одиниці виміру, обсяг робіт.. Тобто дані документи, на переконання суду, містять відомості, які підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі, що свідчить про виконання позивачем вимог Наказу №490 в частині зазначення обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі, зокрема, посилання на документи, що підтверджують наявність умов застосування процедури закупівлі.
У свою чергу з метою надання відповідачеві пояснень на предмет поставлених ним запитань в ході проведення моніторингу, до електронної системи закупівель позивачем було завантажено скан-копії таких документів, зокрема:
- актів № № 1-5 на додаткові роботи від 16.05.2019, від 22.05.2019, від 22.05.2019, від 08.07.2019 та від 22.10.2019,
- листа-запрошення ТОВ «Автомагістраль-Південь» на проведення переговорів від 04.12.2019 № 07/1529,
- додаткових угод № 1 від 27.12.2019, № 2 від 27.03.2020, № 3 від 23.10.2020,
- експертного звіту щодо розгляду проектної документації за робочим проектом Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Н-07 Київ-Суми-Юнаківка (на м. Курськ) на ділянці км 208+341 - км 213+260 Коригування від 12.11.2019 № 28-0188-19 (28-0169-19) з додатком.
- протоколу засідання тендерного комітету № 04.12 ПП від 04.12.2019;
- протоколу засідання Технічного ради Служби автомобільних доріг у Сумській області № 16 від 29.11.2019 року (із актами на додаткові роботи №№ 1-5).
За таких обставин, висновок відповідача про допущення позивачем вимог Наказу №490 не знайшли своє підтвердження в судовому засіданні.
Окремо, суд вважає необхідним відмітити, що відповідно до ч.1 ст.8 Закону ( в редакції чинній на час проведення моніторингу) моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Як вбачається з системи Рrоzоrrо підставами для прийняття рішення початок моніторингу вказано виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель (а.с.18).
Дійсно, згідно ч.2 ст.8 Закону Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:
1) дані автоматичних індикаторів ризиків;
2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;
5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.
Тобто виходячи з цих норм, підставою для прийняття рішення про початок моніторингу закупівлі може бути, серед іншого, виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.
Водночас, на підтвердження наявності таких підстав, відповідачем надано Доручення Державної аудиторської служби України Про надання доручення, в якому без посилання на будь-яке обґрунтування ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель з метою оптимізації контролю та досягнення максимальної ефективності в реалізації основних завдань було доручено провести моніторинг процедури закупівель позивача на підставі п.4 ст. 8 Закону (а.с.118-119). Тобто станом на момент прийняття рішення про початок моніторингу були відсутні вже виявлені ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель. Таких доказів виявлення порушень на момент прийняття рішення про початок моніторингу представниками відповідача суду не надано. Наказ від 09.02.2021 №109 таких відомостей також не містить. А тому в судовому засіданні не було встановлено наявності належних підстав для прийняття відповідачем рішення про початок моніторингу.
Також варто відмітити, що згідно з пунктом 3 розділу III Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 року № 552, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.
В п.3 Констатуючої частини оскаржуваного Висновку відповідач вказує на статті 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», відповідно до яких Головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні. Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі. Контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України. Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.
Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Тобто вказані норми визначають завдання органів державного фінансового контролю і спосіб здійснення контролю за дотриманням законодавства у сфері закупівель і жодним чином не визначають повноважень таких органів зобов`язувати замовників вживати будь-які заходи та в який спосіб.
Крім того, висновки відповідача, будучи обов`язковими для виконання, містять вказівку здійснити заходи щодо «недопущення виявлених порушень в подальшому» та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку, оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, «що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку».
Тобто, відповідач у висновку робить припущення щодо допущення з боку позивача в майбутньому порушення вимог Наказу №490, який на момент моніторингу вже втратив чинність, при цьому встановлюючи 5-ятиденний строк для з дня оприлюднення висновку, оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, «що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку», на переконання суду, робить фактично неможливим його виконання.
Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретних дій, яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.
Спонукання позивача самостійно визначити на підставі суперечливих норм Закону та підзаконних нормативних актів, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства, тому висновок не відповідає змісту зобов`язального документа, як акту індивідуальної дії.
Вказані висновки узгоджуються із позицією Верховного Суду, викладеної у постанові від 10.12.2019 у справі №160/9513/18, в якій Суд також вказав, що зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить як про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обоє 'язкового способу його усунення. Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як акта правозастосування, є його обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.
Таким чином, враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що оскаржуваний висновок Держаудитслужби не відповідає критеріям, встановленим частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, є протиправним, а позовні вимоги є обґрунтованими та підлягають задоволенню.
Відповідно до ч.1 ст.139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
Враховуючи викладене, суд вважає необхідним стягнути за рахунок бюджетних асигнувань відповідача на користь позивача в рахунок повернення сплачений згідно платіжного доручення від 17.03.2021 №4003 при подачі позову до суду судовий збір у розмірі 2270грн. (а.с.14).
Керуючись ст.ст. 90, 241, 242, 243, 244, 245, 246, 250, 255, 295, 297, п.15.5 Розділу VІІ Перехідні положення Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
В И Р І Ш И В:
Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2019-12-10-000143-а від 03.03.2021 року.
Стягнути з Північного офісу Держаудитслужби за рахунок бюджетних асигнувань на користь Служби автомобільних доріг у Сумській області в рахунок повернення сплачений при подачі позову до суду судовий збір в розмірі 2270 (дві тисячі двісті сімдесят) грн.
Рішення може бути оскаржено до Другого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного рішення. Апеляційні скарги до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи подаються через Сумський окружний адміністративний суд.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст судового рішення складено 15.11.2021.

Суддя І.Г. Шевченко