Справа № 200/6806/20-а
Суддя: Сіваченко Ігор Вікторович
Дата ухвалення: 2021-11-16 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 листопада 2021 року справа №200/6806/20-а

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Сіваченка І.В., суддів: Блохіна А.А., Гаврищук Т.Г., секретар судового засідання Сізонов Є.С., за участі позивача ОСОБА_1 , представника відповідача Ковальчука О.І., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 08 липня 2021 року (повне судове рішення складено 16 липня 2021 року м. Слов`янську) у справі № 200/6806/20-а (суддя в І інстанції Дмитрієв В.С.) за позовом ОСОБА_1 до Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

УСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до суду із позовом до Військової прокуратури об`єднаних сил про:

визнання протиправним та скасування наказу виконувача обов`язків військового прокурора об`єднаних сил від 11 червня 2020 року № 347к, яким майора юстиції ОСОБА_1 , звільненого з військової служби на підставі підпункту г пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України від 25 березня 1992 року № 2232-XII «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) (далі Закон № 2232-XII), з 15 червня 2020 року звільнено з посади начальника відділу представництва інтересів держави, протидії корупції у військовій сфері військової прокуратури об`єднаних сил, виключено зі списків особового складу військової прокуратури об`єднаних сил, усіх видів забезпечення та направлено особову справу до Краматорського міського військового комісаріату;

поновлення ОСОБА_1 на відповідній (рівнозначній) посаді в органі прокуратури України (ідентифікаційний код 39969443) з 15 червня 2020 року;

стягнення з військової прокуратури об`єднаних сил на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 15 червня 2020 року до дня винесення судового рішення (поновлення на посаді).

В обґрунтування позову вказав на безпідставність звільнення із займаної посади з огляду на відсутність проведення реорганізації чи ліквідації військових прокуратур регіонального рівня, в тому числі прокуратури об`єднаних сил з метою забезпечення початку роботи спеціалізованих прокуратур у військовій та оборонній сфері. Наказ про звільнення не містить посилань на норми Закону України «Про прокуратуру» № 1697-VII від 14.10.2014 (далі Закон № 1697-VII), на підставі яких позивача звільнено з посади прокурора, що у свою чергу ставить позивача у стан правової невизначеності, оскільки його зміст не дозволяє встановити дійсні підстави звільнення. Звільнення позивача з військової служби не може слугувати підставою для звільнення з органів прокуратури.

Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 08 липня 2021 року у задоволенні позову відмовлено.

Не погодившись з таким судовим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати рішення місцевого суду, прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права.

В обґрунтування апеляційної скарги наведено практичні ті самі доводи, якими мотитвовано позовну заяву.

У відзиві на апеляційну скаргу відповідачем висловлено згоду з висновками місцевого суду та прохання залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін.

В судовому засіданні позивач підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити, проти чого заперечував представник відповідача.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України) суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції, заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, вважає за необхідне вимоги, викладені в апеляційній скарзі, залишити без задоволення, з наступних підстав.

Судами першої та апеляційної інстанції встановлено наступне.

Згідно послужного списку ОСОБА_1 з 14 квітня 2012 року прийнятий на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу строком на 5 років і відряджений до Генеральної прокуратури України із залишенням на військовій службі.

Наказом Військової прокуратури Миколаївського гарнізону Південного регіону України №7о/с від 14 травня 2012 року позивача призначено помічником військового прокурора.

Наказом Міністра оборони України від 26 липня 2012 року № 599 ОСОБА_1 звільнено з військової служби у запас у зв`язку із скороченням штатів.

Наказом прокурора Південного регіона України від 14 серпня 2012 року № 71 позивача звільнено з посади, з 14 серпня 2012 року виключений із списків особового складу військової прокуратури Миколаївського гарнізону усіх видів забезпечення та направлений для постановки на облік до Центрально-Миколаївського РВК м. Миколаєва.

Відповідно до наказу Міністра оборони України від 2 лютого 2015 року № 61 із ОСОБА_1 укладено контракт про проходження військової служби строком на 5 років із відрядженням до Генеральної прокуратури України.

З лютого 2015 року позивач проходив військову службу в органах військової прокуратури на прокурорсько-слідчих посадах.

Згідно рішення № 61 від 2 квітня 2020 року кадрової комісії № 1 ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 68 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, у зв`язку з чим позивач не успішно пройшов атестацію.

Так, вищенаведене рішення представником відповідача було надіслане на адресу суду 6 липня 2021 року, тобто після закінчення підготовчого в суді першої інстанції провадження у справі. Разом з тим, та обставина, що позивач не успішно пройшов атестацію не була спірною між сторонами під час підготовчих засідань, тому з метою повного та всебічного розгляду справи суд першої інстанції вважав за можливе залучити в якості доказу вказане рішення. Колегія суддів апеляційного суду не вбачає в цьому порушення норм процесуального права, яке б слугувало підставою для скасування судового рішення.

Відповідно до аркушу бесіди від 27 квітня 2020 року майор юстиції ОСОБА_1 не виявив бажання проходити службу в Збройних Силах України.

Наказом Міністра оборони України від 22 травня 2020 року № 221 позивача звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту «г» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону № 2232-XII (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів).

Наказом Військової прокуратури об`єднаних сил від 11 червня 2020 року №347к майора юстиції ОСОБА_1 , звільненого з військової служби на підставі підпункту «г» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону № 2232-XII (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів), з 15 червня 2020 року звільнено з посади начальника відділу представництва інтересів держави, протидії корупції у військовій сфері військової прокуратури об`єднаних сил. Підстава: наказ Міністра оборони України від 22 травня 2020 року № 221.

Вирішуючи спір по суті, колегія суддів зазначає наступне.

25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон № 113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Приписами статті 27 Закону № 1697-VII (далі - в редакції до 25 вересня 2019 року) встановлено, що військовими прокурорами призначаються громадяни з числа офіцерів, які проходять військову службу або перебувають у запасі і мають вищу юридичну освіту, за умови укладення ними контракту про проходження служби осіб офіцерського складу у військовій прокуратурі.

Порядок проходження військової служби громадянами України у військовій прокуратурі визначається відповідним положенням, яке затверджується Президентом України.

Військовослужбовці військової прокуратури у своїй діяльності керуються Законом № 1697-VII і проходять військову службу відповідно до Закону № 2232-XII та інших законодавчих актів України, якими встановлено правові та соціальні гарантії, пенсійне, медичне та інші види забезпечення, передбачені законодавством для осіб офіцерського складу Збройних Сил України.

Так, порядок проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України визначений Положенням № 1153/2008.

Отже, на позивача в період його призначення та увільнення з органів прокуратури та на час його проходження військової служби у військовій прокуратурі розповсюджувалася дія Закону № 2232-XII та Положення № 1153/2008.

Такий висновок міститься і в постанові Верховного Суду від 17.11.2020 у справі № 640/13503/19.

Слід звернути увагу, що позивач в період його призначення та звільнення проходив військову службу, був звільнений з військової служби у зв`язку із скороченням штатів згідно наказу Міністра Оборони України.

Наказ про звільнення його з військової служби позивач не оскаржував.

Відповідно до вимог Закону № 2232-XII та п. 5 Положення про проходження громадянами України військової служби у ЗС України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008 (далі Положення № 1153/2008), громадяни України, які проходять військову службу, є військовослужбовцям ЗС України.

Згідно п.9 цього Положення військовослужбовці ЗС України та інших військових формувань можуть бути відряджені до державних органів, підприємств, установ, організацій, а також державних та комунальних навчальних закладів для виконання завдань в інтересах оборони держави та її безпеки із залишенням на військовій службі.

Згідно з ч. 4 ст. 27 Закону № 1697-VII у редакції, що діяла до прийняття Закону № 113-ІХ, військовими прокурорами призначалися громадяни з числа офіцерів, які проходять військову службу або перебувають у запасі і мають вищу юридичну освіту, за умови укладення з ними контракту про проходження служби осіб офіцерського складу у військовій прокуратурі.

Військові посади військових прокуратур передбачені Указом Президента України від 22.09.2014 року №737/2014 «Про перелік посад військових прокурорів і слідчих військових прокуратур та граничних військових звань за цими посадами».

За змістом даного Указу Президента України, військовослужбовці військової прокуратури у своїй діяльності керуються Законом № 1697-VІІ і проходять військову службу відповідно до Закону № 2232-ХІІ та інших законодавчих актів України.

Таким чином, військовослужбовці на посадах прокурорів військових прокуратур при здійсненні своїх повноважень керуються положеннями Закону № 1697-VІІ. Водночас призначення та звільнення, а також вирішення інших питань, пов`язаних з проходженням військової служби, у т.ч. соціальних гарантій здійснювалось відповідно до Закону № 2232-ХІІ та інших законодавчих актів, які передбачають гарантії та види забезпечення для осіб офіцерського складу ЗС України.

Окремо слід зазначити, що позивач був лише відряджений до органів прокуратури, а не призначений в загальному порядку, визначеному положеннями Закону № 1697-VII.

Абзацом 2 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII (також в редакції до 25 вересня 2019 року), якою визначались загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді, було прямо передбачено, що військовослужбовці військової прокуратури можуть бути звільнені з військової служби відповідно до законодавства, що регулює порядок її проходження, а також у зв`язку з переведенням на інші посади в органи прокуратури України або за власним бажанням.

З аналізу наведених вище норм вбачається, що припинення військової служби для особи, яка відряджена для проходження служби до органів прокуратури, має наслідком і припинення відрядження та звільнення з органів військової прокуратури. Про це свідчать і норми Положення № 1153/2008, які наведені в цьому судовому рішенні нижче.

Окремо слід зазначити, що у зв`язку з прийняттям Закону № 113-ІХ, яким виключені відповідні положення статей 27 та 51 Закону № 1697-VII, статус позивача жодним чином не змінився, оскільки абз.3 п.3 Прикінцевих і перехідних положень прямо визначено, що за прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури.

В оскаржуваному позивачем наказі про звільнення міститься пряме посилання на цю правову норму.

Слід зазначити, що переведення на інші посади в органах прокуратури відбувається у порядку, передбаченому розділом V «Порядку зайняття посади прокурора та порядок звільнення прокурора з адміністративної посади» Закону № 1697-VІІ.

Відповідно до частини 7 ст. 26 Закону № 2232-ХІІ звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому Положенням про проходження військової служби у ЗС України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 року № 1153/2008.

Законом № 113-ІХ передбачено початок роботи Офісу Генерального прокурора, обласних, окружних прокуратур, проведення атестації усіх прокурорів та слідчих органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають вказані посади у Генеральній прокуратурі, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах та переведення їх на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі їх успішного проходження.

Отже, з метою реалізації Законом № 113-ІХ заходів в органах прокуратури, починаючи з жовтня 2019 року відбулися структурні та кадрові зміни.

Відповідно до наказу Офісу Генерального прокурора № 66 від 5 лютого 2020 року юридичну особу Військову прокуратуру об`єднаних сил перейменовано у Спеціалізовану прокуратуру у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил (на правах обласних прокуратур) без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи.

Військовим прокурорам Центрального, Південного, Західного регіонів та об`єднаних сил розпочати роботу з підготовки до звільнення військовослужбовців військових прокуратур з військової служби з додержанням вимог законодавства у сфері проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України.

Підпунктом «г» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону № 2232-ХІІ визначено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі.

Підпунктом 1 п. 226 Положення № 1153/2008 встановлено, що військовослужбовці звільняються з військової служби при скороченні посади, яку військовослужбовець займає, у т.ч. при ліквідації (розформуванні), реорганізації військових частин або державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів.

За змістом п. 245 Положення № 1153/2008, звільнення з військової служби військовослужбовців, відряджених до державних органів, підприємств, установ, навчальних закладів, здійснюється посадовими особами, зазначеними у п. 153 Положення (у даному випадку Міністерством оборони), за поданням керівників державних органів, підприємств, установ, організацій, навчальних закладів, до яких вони відряджалися, без зарахування в розпорядження Міністерства оборони України.

Витяги з наказів про звільнення військовослужбовців з військової служби надсилаються до відповідних державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів для дальшого розрахунку звільнених осіб та направлення їх на військовий облік. У день розрахунку таких осіб у зв`язку із звільненням з військової служби керівник державного органу, підприємства, установи, організації, державного та комунального навчального закладу направляє їх на військовий облік до відповідного територіального центру комплектування та соціальної підтримки. Особи, звільнені з військової служби, зобов`язані у п`ятиденний строк прибути до районних (міських) територіальних центрів комплектування та соціальної підтримки для взяття на військовий облік.

Відтак, місцевий суд дійшов правильного висновку, що у зв`язку з припиненням правовідносин, пов`язаних з проходженням військової служби, припиняються і правовідносини із Військовою прокуратурою об`єднаних сил, так як позивач є військовослужбовцем та був відряджений до Генеральної прокуратури України.

Згідно з ч.3 ст.16 Закону № 1697-VІІ, прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Як встановлено судами, на момент звільнення позивач не працював у Військовій прокуратурі об`єднаних сил, а проходив військову службу.

Окрім того, суд звертає увагу, що правовідносини з приводу проходження військової служби позивачем не є трудовими відносинами, а тому КЗпП України щодо порядку звільнення з військової служби на позивача не розповсюджуються.

Оскільки позивач проходив військову службу, його звільнення з військової служби з посади, на якій він проходи службу, має відбуватися з дотриманням Закону № 2232-ХІІ.

З цих підстав, місцевий суд дійшов правильного висновку про відсутність підстав для поновлення позивача на посаді до органів прокуратури, про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки позивача було звільнено з військової служби відповідно до п. «г» п.2 ч.5 ст. 26 Закону № 2232-ХІІ.

Також суд вважає неприйнятними посилання позивача на порушення відповідачем вимог ст. 41 Закону № 1697-VІІ в частині звільнення з адміністративної посади його як начальника відділу має повноваження тільки Генеральний прокурор України. Позивача звільнено зі служби з органів прокуратури, тому вказані норми Закону не підлягають застосуванню до спірних правовідносин. В той же час, пунктом 2 частини другої цієї ж статті прямо визначено, що повноваження прокурора на адміністративній посаді припиняються в разі звільнення з посади прокурора або припинення повноважень на посаді прокурора.

Не заслуговують на увагу і посилання апелянта на приписи абз. 3 п. 18 Прикінцевих і перехідних положень Закону № 113-ІХ, якими передбачено, що прокурорам та слідчим військових прокуратур, які є військовослужбовцями і проходять військову службу за контрактом, надається право достроково припинити контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України. Прокурорам та слідчим військових прокуратур, які є військовослужбовцями і проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, надається право достроково звільнитися з військової служби.

Цей абзац слід застосовувати лише в контексті з попереднім абзацом цього ж пункту, яким визначено, що у разі успішного проходження атестації прокурорами та слідчими військових прокуратур, які є військовослужбовцями, питання про їх звільнення з військової служби вирішується відповідно до Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" та інших нормативно-правових актів України, якими встановлено порядок проходження громадянами України військової служби, з урахуванням особливостей, визначених цим пунктом.

Отже, право звільнитись з військової служби надається лише тим особам, які успішно пройшли атестацію, задля можливості їм працювати в реорганізованій спеціалізованій прокуратурі, в якій можливо працювати особам, які не проходять військову службу (на відміну від правил, що діяли до реформи органів прокуратури, реалізованої Законом № 113-ІХ).

Оцінюючи викладене в сукупності, судова колегія вважає, що суд першої інстанції правильно та у достатньому обсязі встановив обставини справи, і ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, що відповідно до статті 316 КАС України є підставою для залишення апеляційної скарги без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

При перегляді справи в апеляційній інстанції сторонами судові витрати не понесені, тому підстави для їх розподілу відсутні.

Керуючись статями 291, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 08 липня 2021 року в справі № 200/6806/20-а залишити без змін.

Повне судове рішення 16 листопада 2021 року.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення в порядку, передбаченому статтею 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Колегія суддів І. В. Сіваченко

Т. Г. Гаврищук

А. А. Блохін