Справа № 480/7346/20
Суддя: Русанова В.Б.
Дата ухвалення: 2021-11-02 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 листопада 2021 р.Справа № 480/7346/20
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Русанової В.Б.,

Суддів: П`янової Я.В. , Любчич Л.В. ,

за участю секретаря судового засідання Мироненко А.А.

представника позивача: Бикової Р.Ю.,

представників відповідача: Третьякова О.М., Аляб`євої О.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Північно-східного офісу Держаудитслужби на рішення Сумського окружного адміністративного суду від 10.06.2021, (головуючий суддя І інстанції: О.О. Осіпова, повний текст складено 22.06.21 року) по справі № 480/7346/20

за позовом Служби автомобільних доріг у Сумській області

до Північно-східного офісу Держаудитслужби третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю "Автомагістраль-Південь",

про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Служба автомобільних доріг у Сумській області (далі - позивач) звернулась до суду з позовом, в якому, з урахуванням уточнень, просила:

- визнати протиправним та скасувати висновок Північно-Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі № UА-2019-10-29-000678-c «ГБН Г.1-218-182:2011 Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Н-07 Київ-Суми-Юнаківка (на м. Курськ) (окремими ділянками) (45233142-6 Ремонт доріг)» від 13.10.2020.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що складений відповідачем за результатами моніторингу закупівлі висновок , саме в частині порушення позивачем п. 3 ч. 2 ст. 22, пунктів 1, 4 ч. 1 ст. 30 Закону України " Про публічні закупівлі" є необґрунтованим, викладені в ньому доводи є помилковими, зроблені без всебічного дослідження наявних документів та обставин, порушує права позивача.

Рішенням Сумського окружного адміністративного суду від 10.06.2021 позов задоволено.

Північно-східний офіс Держаудитслужби (далі - відповідач), не погодившись з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування обставин справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, просив його скасувати та ухвалити нове про відмову в задоволенні позову.

В обґрунтування зазначає, що судом першої інстанції не враховано, що вказані у висновку порушення законодавства доведені, а саме додаток 5 "технічне завдання" до тендерної документації містить посилання на тип та марку та не містить вираз "або еквівалент", що є порушенням п. 3 ч. 2 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі"; банківська гарантія не відповідає умовам тендерної документації в частині оформлення її відповідно до вимог постанови правління НБУ від 15.12.2004 № 639, оскільки учасником ТОВ "Автомагістраль-Південь" у складі тендерної пропозиції надано банківську гарантію з інформацією про затвердження тендерної документації, старої редакції.

Також судом не вірно надано оцінку порушенням позивачем ст. 16 Закону України "Про публічні закупівлі" , оскільки у учасників тендеру ТОВ «Автомагістраль-Південь», ТОВ «ТЕХНО-БУД-ЦЕНТР», ТОВ «РОСТДОРСТРОЙ», ТОВ «ШБУ-77» були відсутні працівники, необхідні для виконання завдань Служби автомобільних доріг у Сумській області. Вважає помилковими висновки суду першої інстанції про можливість залучення працівників після підписання договору, що не суперечить вимогам Закону України "Про публічні закупівлі".

Також зазначає, що позивач мав відхилити тендерну пропозицію ТОВ "ШБУ-77", оскільки ним не підтверджено досвід виконання аналогічних договорів за 2 роки, а надана ним довідка від 31.01.2020 не має братися до уваги з огляду на її невідповідність тендерній документації.

Також судом не враховано, що на тендерну пропозицію ТОВ «ТЕХНО-БУД-ЦЕНТР» накладено ЕЦП, яке неможливо ідентифікувати, що не відповідає вимогам п. 1.1. розділу 3 тендерної документації.

Вказує, що в порушення вимог тендерної документації в частині відповідності кваліфікаційному критерію "Наявність обладнання та матеріально-технічної бази" учасником ТОВ "ШБУ-77" не надано документів, що підтверджують наявність власної лабораторії .

Крім того, вважає, що складений відповідачем висновок відповідача, не порушує його права та законні інтереси позивача, та не підлягає судовому оскарженню, оскільки під час здійснення моніторингу публічних закупівель правовідносини виникають між органом державного фінансового контролю та замовником, який може надавати пояснення щодо процедури закупівлі, оскаржувати висновок про результати моніторингу, в підтвердження чого посилається на постанову Верховного Суду від 15.04.2021 у справі № 260/319/20.

Позивач надав відзив на апеляційну скаргу, в якому просить відмовити в її задоволенні, а судове рішення залишити без змін. Зазначає, що судом повно та всебічно з`ясовано обставини справи, рішення суду прийнято правомірно та обґрунтовано.

Представники відповідача в судовому засіданні підтримали вимоги апеляційної скарги, просив її задовольнити.

В судовому засіданні представник позивача проти вимог апеляційної скарги заперечувала, просила рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Представник третьої особи у судове засідання не прибув, про дату, час та місце розгляду справи був повідомлений у встановленому законом порядку.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторін, перевіривши рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, відзиву на неї, дослідивши докази по справі, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено апеляційним судом, що 29.10.2019 Службою автомобільних доріг у Сумській області оприлюднено оголошення про проведення процедури закупівлі "відкриті торги" UA-2019-10-29-000678-c з предметом закупівлі Послуги (ГБН Г.1-218-182:2011 Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Н-07 Київ-Суми-Юнаківка (на м. Курськ) (окремими ділянками) (45233142-6 Ремонт доріг), очікуваною вартістю 612 140 000,00 грн. з ПДВ (т. 1 а.с. 14-25).

В подальшому, рішенням тендерного комітету затверджено тендерну документацію, із додатками (т. 1 а.с.26-63).

03.04.2020 відбувся електронний аукціон, розкриття та оцінка тендерних пропозицій учасників зазначеної закупівлі.

За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції 03.04.2020 було визнано переможця процедури закупівель - ТОВ «Автомагістраль-Південь», тендерна пропозиція якого відповідала, на думку позивача, вимогам Закону України «Про публічні закупівлі».

На офіційному сайті системи публічних закупівель Рrozorro в електронній системі закупівель, відповідно до наказу від 17.09.2020 №190 "Про початок моніторингу закупівлі" Державної аудиторської служби України Північно - Східним офісом Держаудитслужби, оприлюднено повідомлення про проведення моніторингу закупівлі UA-2019-10-29-000678-c.

08.10.2020 відповідачем, через електронну систему закупівель, оприлюднено висновок № 31-41/344 про результати моніторингу закупівлі UA-2019-10-29-000678-c, за змістом якого відповідачем встановлено порушення: тендерна документація складена не у відповідності до вимог закону; не відхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону.

В констатуючій частині висновку зазначено про порушення позивачем законодавства у сфері публічних закупівель, а саме порушення вимог:

- п. 3 ч. 2 ст. 22 Закону України " Про публічні закупівлі" (далі Закон №922- VIII) - тендерна документація містить посилання на тип та марку (сталь клас А-1, сталь клас А-ІІІ, суміші крупнозернистий тип А, суміші тип ЩМА-20), однак не містить вираз «або еквівалент»;

- пунктів 1, 4 ч. 1 ст. 30 Закону № 922- VIII - замовник не відхилив тендерні пропозиції учасників ТОВ «Автомагістраль-Південь», ТОВ «ТЕХНОБУД-ЦЕНТР», ТОВ «РОСТДОРСТРОЙ», ТОВ «ШБУ-77» як такі, що не відповідають встановленим абз. 1 ч.3 ст. 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства, який не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим ст.16 Закону № 922-VIII, оскільки учасниками не забезпечено наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання робіт, ТОВ «ШБУ-77» не підтверджено відповідність кваліфікаційному критерію «Наявність обладнання та матеріально-технічної бази» та досвід виконання аналогічних договорів, ТОВ «Автомагістраль-Південь» у складі тендерної пропозиції надано банківську гарантію, яка не враховує вимоги тендерної документації, наведені в останній редакції, на тендерну пропозицію ТОВ «ТЕХНО-БУД-ЦЕНТР» накладено ЕЦП, який не можливо ідентифікувати (т. 1 а.с. 156-160).

На підставі виявлених порушень законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Північно-східний офіс Держаудитслужби зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

21.10.2020 позивачем розміщено заперечення на висновок про результати моніторингу закупівлі.

Не погоджуючись із висновком відповідача, позивач звернувся з цим позовом до суду.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем не доведено факту порушень позивачем законодавства у сфері публічних закупівель, а отже висновок про результати моніторингу закупівель є неправомірним.

Надаючи правову оцінку обставинам справи, колегія суддів зазначає наступне.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України від 26.01.1993 №2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі Закон №2939-XII).

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Статтею 3 Закону №2939-XII передбачено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

У свою чергу правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України від 25.12.2015 №922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі - Закон №922-VIII).

Згідно з приписами ст. 3 Закону № 922-VIII, публічні закупівлі ґрунтуються на принципах добросовісної конкуренції серед учасників, максимальної економії та ефективності, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, недискримінації учасників, об`єктивній та неупередженій оцінці тендерних пропозицій, запобіганні корупційним діям і зловживанням.

На виконання ч.3 ст. 11 Закону № 922-VIII тендерний комітет Замовника повинен забезпечити рівні умови для усіх учасників об`єктивний та чесний вибір переможця.

У розумінні абзацу 15 ч.1 ст.1 Закону № 922-VIII переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Відповідно до ст. 5 Закону № 922-VIII закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Учасники (резиденти та нерезиденти) всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель/спрощених закупівлях на рівних умовах.

Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом.

Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Відповідно до ст. 7-1 Закону №922-VIII моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи.

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

По суті дотримання позивачем вимог Закону №922-VIII, як замовником у сфері публічних закупівель у спірних відносинах, колегія суддів зазначає наступне.

Щодо порушення п. 3 ч. 2 ст. 22 Закону №922-VIII.

Згідно з п. 3 ч. 2 ст. 22 Закону №922- VIII у тендерній документації зазначаються такі відомості: інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля.

Згідно висновку про результати моніторингу, тендерна документація Служби автомобільних доріг у Сумській області містить посилання на тип та марку (сталь клас А-1, сталь клас А-ІІІ, суміші крупнозернистий тип А, суміші тип ЩМА-20), однак не містить вираз «або еквівалент».

Разом з тим, судом першої інстанції вірно зазначено, що зазначення в технічній специфікації виразу «або еквівалент» є необхідним у разі якщо у специфікації посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника стосується саме предмета закупівлі.

У свою чергу, предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом (п.18 ч.1 ст.1 Закону).

Колегія суддів зазначає, що предметом закупівлі є послуги по здійсненню поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування державного значення, а не закупівля сумішей асфальтобетону.

Технічні вимоги до проектування автомобільних доріг встановлені у ДБН В.2.3-4:2015. Зокрема, підпунктами 8.1.1. та 8.1.2. пункту 8 ДБН В.2.3-4:2015 визначається, що конструкцію дорожнього одягу та матеріал покриття необхідно призначати виходячи із транспортно-експлуатаційних вимог, інтенсивності руху та складу транспортних засобів в потоці, кліматичних, ґрунтово-геологічних умов, санітарно-гігієнічних вимог, вимог безпеки та комфортності руху, забезпеченості місцевими будівельними матеріалами.

Технічні вимоги до жорсткого дорожнього одягу на автомобільних дорогах загального користування в усіх дорожньо-кліматичних зонах України згідно з ДБН В.2.3-4:2015 встановлюються галузевими будівельними нормами - ГБН В.2.3- 7:2016.

Стандарт, який регламентує застосування щебенево-мастикових асфальтобетонних сумішей та щебенево-мастикового асфальтобетону згідно з ДБН В.2.3-4:2015, визначений у ДСТУ Б В.2.7-127:2015.

Додаток В «Область використання асфальтобетонної суміші при виконанні будівельних робіт на автомобільних дорогах загального користування» ДСТУ Б В.2.7-119:2011 «Суміші асфальтобетонні і асфальтобетон дорожній та аеродромний» містить табличні форми вимог до використання асфальтобетонних сумішей різних типів (А, А1, Б, Б1, В, Г тощо) залежно від шару покриття (нижній, верхній, вирівнюючий), категорії дороги (І, II, III, IV, V) та типу робіт.

Таблиця 1 пункту 4.4. ДСТУ Б В.2.7- 119:2011 «Суміші асфальтобетонні і асфальтобетон дорожній та аеродромний» містить літерну класифікацію типів асфальтобетонних сумішей та асфальтобетону в залежності від кількості зерен щебеню та різновидом піску у їх складі.

При цьому, автомобільна дорога загального користування державного значення Н-12 Суми-Полтава є автомобільною дорогою II та III категорії (залежно від конкретної ділянки), яка знаходиться у дорожньо-кліматичній зоні А-3.

Відповідно до Таблиць Додатку В «Область використання асфальтобетонної суміші при виконанні будівельних робіт на автомобільних дорогах загального користування» ДСТУ Б В.2.7-119:2011 «Суміші асфальтобетонні і асфальтобетон дорожній та аеродромний» при ремонті на автомобільних дорогах І, II та III категорії дорожньо-кліматичного району А-3 необхідно використовувати тип гранулометрії суміші та асфальтобетону Б.

Отже, зазначення в технічній документації показника літерного типу суміші «тип А» , який визначає лише тип її гранулометрії, та який необхідно використовувати при наданні послуг згідно з вимогами ДСТУ Б В.2.7-119:2011 для досягнення якісних показників ремонту, не є порушенням вимог законодавства, оскільки не стосується предмету закупівлі.

Аналогічні вимоги ставляться й до використання суміші типу ЩМА-20 відповідно до положень ДСТУ Б В.2.7-127:2015 «Суміші асфальтобетонні і асфальтобетон щебенево-мастикові», відповідно до пункту 1.1. якого цей стандарт поширюється на гарячі щебенево-мастикові асфальтобетонні суміші та щебенево - мастиковий асфальтобетон, що застосовується для влаштування верхніх та нижніх шарів покриття автомобільних доріг. Таблицею 3 ДСТУ Б В.2.7-127:2015 визначається, що відповідно до районування А-3 (Сумська область) використовуються ЩМА-15 та ЩМА-20, які відрізняються між собою фракцією мінеральних зерен.

Тобто, при складанні технічного завдання до тендерної документації, позивачем лише зазначено вимоги національних стандартів, норм та правил, що ставляться до матеріалів при наданні послуг за предметом закупівлі, що викликано необхідністю дотримання будівельних норм та стандартів при виконанні ремонтних робіт, які є предметом закупівлі, для досягнення якісних показників ремонту, що відповідає вимогам п.3 ч.2 ст.22 Закону № 922-VIII.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про відсутність порушення позивачем вимог п.3 ч.2 ст.22 Закону № 922-VIII.

Щодо порушення пунктів 1, 4 ч. 1 ст. 30 Закону № 922- VIII.

Відповідно до пунктів 1, 4 ч. 1 ст. 30 Закону № 922- VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо учасник не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону; тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Відповідно до підпункту 5.1.1. пункту 5 розділу 3 тендерної документації, учасники для документального підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію «Наявність обладнання та матеріально-технічної бази» у складі тендерної пропозиції повинні надати копії документів, що підтверджують наявність власної або залученої ззовні атестованої служби контролю (лабораторії), тощо.

Приміткою до вказаного підпункту визначено, що учасник надає копії документів, що підтверджують наявність власної або залученої ззовні атестованої служби контролю (лабораторії), тощо. При цьому учасник надає копію свідоцтва (рішення) про атестацію (сертифікацію) з додатком, де вказано галузь атестації (сертифікації), або інший документ. Свідоцтво (рішення) про атестацію (сертифікацію) або інший документ має відповідати виду робіт, пов`язаних з предметом закупівлі. Тобто, ТД передбачено вичерпний перелік документів.

Згідно висновку, у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «ШБУ-77» надано інформаційну довідку від 25.11.2019 №2036, відповідно до якої ТОВ «ШБУ-77» має власну випробувальну дорожню лабораторію вхідного та операційного контролю. Однак, копії документів, що підтверджують наявність власної лабораторії у складі тендерної пропозиції ТОВ «ШБУ-77» не надані. Зазначене не відповідає вимогам підпункту 5.1.1. пункту 5 розділу 3 тендерної документації.

В судовому засіданні позивач пояснював, що під поняттям «власна або залучена ззовні атестована служба контролю (лабораторії)» малася на увазі наявність в учасника власного структурного підрозділу, що має право проводити дослідно-вимірювальні роботи, або ж залучену до таких робіт іншу організацію на договірних засадах.

Судом встановлено, що ТОВ «ШБУ-77» у складі пропозиції надано Сертифікат від 07.06.2019 №ПТ-248/19 з додатками на 7 аркушах, виданий Укрметртестстандарт та Акт за результатами оцінювання від 06.06.2019, в яких зазначено, що власником лабораторії є ТОВ «ШБУ-77». Надання будь-яких інших документів на підтвердження наявності власної лабораторії замовником торгів не вимагалось.

Колегія суддів зауважує, що лабораторія може бути юридичною особою або структурним підрозділом у складі юридичної особи. Право на здійснення випробувань з метою сертифікації надається випробувальним лабораторіям, що акредитовані на технічну компетентність та незалежність в Системі (пункт 4.2 ДСТУ 3412-96.3).

Таким чином, вірним є висновок суду першої інстанції, що надані пропозиції та документи ТОВ «ШБУ-77» відповідають умовам підпункту 5.1.1. пункту 5 розділу 3 тендерної документації, а тому підстав для відхилення тендерної пропозиції вказаного учасника в позивача не було.

Щодо висновків Держаудитслужби про відсутності у ТОВ «Автомагістраль-Південь», ТОВ «ТЕХНО-БУД-ЦЕНТР», ТОВ «РОСТДОРСТРОЙ», ТОВ «ШБУ-77» працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання робіт, що є предметом закупівлі, а саме працівників за посадами "зварника" та "електрика".

Згідно підпункту 5.1.2. пункту 5 розділу 3 тендерної документації, учасники для документального підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію «Наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід» у складі тендерної пропозиції повинні надати довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід у кількості, необхідної для забезпечення надання послуг/виконання робіт, згідно Додатку 3 до тендерної документації.

У висновку зазначено, що надані у складі тендерних пропозицій учасників ТОВ «Автомагістраль-Південь», ТОВ «ТЕХНО-БУДЦЕНТР» ТОВ «РОСТДОРСТРОЙ» довідки від 03.02.2020 №0203/2-С5 від 27.11.2019 №9517, від 05.12.2019 №10385, від 22.11.2019 №2431-Т відповідно не містять інформацію про наявність зварника та електрика. Надана у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «ШБУ-77» довідка 25.11.2019 №2039 не містить інформацію про наявність електрика.

Колегія суддів зазначає, що Додаток 3 до тендерної документації «Довідка про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід у кількості, необхідної для забезпечення виконання робіт» не містить конкретного вичерпного переліку професій, по яких необхідно учасникам торгів надати інформацію, що свідчить про те, що тендерною документацією не передбачено вимог щодо надання документів, які підтверджують у працівників учасників торгів кваліфікації саме "зварника" та "електрика".

Таким чином, суд першої інстанції вірно зазначив, що відсутність вказівки у наданих учасниками довідках на наявність в них окремої штатної одиниці - «електрика» та «зварника» зі спеціальною освітою у даній галузі, не означає відсутність у них можливості виконати роботи з влаштування освітлення на пішохідних переходах чи роботи встановлення стальних конструкцій, що залишаються в тілі бетону зі зварюванням каркасів, за допомогою знань та навичок наявних працівників.

Твердження відповідача в апеляційній скарзі про те, що в розумінні ч. 2 ст. 16 Закону № 922-VIII учасниками має бути підтверджено наявність працівників відповідної кваліфікації саме на момент подання тендерних пропозицій, що виключає правомірність висновку суду першої інстанції про наявність у підрядника права залучати субпідрядників для виконання окремих робіт/надання послуг, колегія суддів вважає такими, що ґрунтуються на неправильному розумінні вказаної норми, оскільки остання не містить наведених відповідачем приписів щодо наявності в учасника працівників станом на різні періоди проведення процедури закупівлі.

Так само не відповідають дійсності посилання відповідача на ненадання учасниками документів, які б підтверджували їх намір залучати субпідрядні організації, як такі, що спростовуються змістом наведених вище довідок.

Отже, доказів, що тендерні пропозиції учасників ТОВ «Автомагістраль-Південь», ТОВ «ТЕХНО-БУДЦЕНТР» ТОВ «РОСТДОРСТРОЙ», ТОВ «ШБУ-77» не відповідають вимогам підпункту 5.1.2. пункту 5 розділу 3 тендерної документації та Додатку 3 до тендерної документації, судом не встановлено.

Щодо доводів апелянта про невідповідність наданої ТОВ «ШБУ-77» довідки про досвід виконання аналогічних договорів вимогам підпункту 5.1.3. пункту 5 розділу 3 тендерної документації.

Так, підпунктом 5.1.3. пункту 5 розділу 3 тендерної документації встановлено, що під аналогічним договором необхідно розуміти обсяг виконаних учасником за 2 (два) роки (протягом 20152019 років) робіт за договором (-ами) з будівництва, реконструкції, капітального та поточного середнього ремонту автомобільних доріг загального користування з обсягами виконання робіт за позиціями, зазначеними п.6.3.2. ГБН Г.1-218-182:2011 розділу «Дорожній одяг та покриття», аналогічними об`єкту/або більшими за даною закупівлею (предметом закупівлі).

З висновку вбачається, що надана у складі тендерних пропозицій учасника ТОВ «ШБУ-77» довідка від 31.01.2020 №Т-146 містить інформацію щодо досвіду виконання кожного з аналогічних договорів за період з 2017 (2018 рік) по теперішній час (2020 р.).

На думку апелянта, зазначення в тендерній документації, що досвід виконання аналогічних договорів підтверджується договорами, які виконані учасником за два роки (2015-2019 рр.) має своїм змістом повне виконання договору саме за цей період.

Разом з тим, позивач пояснив, що вказана вимога встановлювалась не до періоду укладених та виконаних договорів, а до періоду, виду та обсягів робіт, які виконувались протягом будь-яких двох років у період за 2015-2019 рр.

З урахуванням наведених пояснень, колегія суддів дійшла висновку, що виконання договорів протягом 2015-2019 рр. мало мати місце як у повному обсязі так і у частковому за умови, що необхідні роботи були виконані в повному обсязі.

В підтвердження виконання ТОВ "ШБУ-77" умови договорів, укладених зі Службою автомобільних доріг у Закарпатській області протягом 2017-2020 рр в обсягах:

за позицією 6.3.2 ГБН Г.1-218-182:2011 розділу «Дорожній одяг та покриття» Суцільний ремонт дорожніх покриттів окремих ділянок доріг, у тому числі з фрезеруванням і профілюванням та влаштуванням шарів зносу покриття - влаштування основи дорожнього одягу з оптимальної щебенево-піщаної суміші оброблена цементом 560 386 м2 (при необхідному 316 477 м2);

за позицією 6.3.2 ГБН 171-218-182:2011 розділу «Дорожній одяг та покриття» влаштування тонкошарових покриттів - влаштування верхнього шару покриття із гарячої асфальтобетонної суміші тип ГЦМА 353 080 м2 (при необхідному 309 000 м2), надано листи - відгуки (т. 1 а.с.80-83). У вказаних листах зазначено про відсутність нарікань на якість та своєчасність виконаних робіт.

Відповідачем не надано доказів на спростування вказаних обставин.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що ТОВ "ШБУ-77" підтвердило відповідність кваліфікаційним критеріям.

Стосовно доводів відповідача, що банківська гарантія ТОВ «Автомагістраль-Південь» не враховує вимоги тендерної документації, наведені в останній редакції, у відповідності до якої учасники повинні надати свої Пропозиції.

У висновку зазначено, що учасником-переможцем ТОВ «Автомагістраль-Південь» у складі тендерної пропозиції надано Зміни №1 до Банківської гарантії від 28.11.2019 від №016-001-46612-2019, виданої Акціонерним банком «Південний». Дана банківська гарантія надана на вимогу тендерної документації, затвердженої рішенням тендерного комітету від 09.01.2020 №09.01, як забезпечення тендерної пропозиції учасника на закупівлю послуг: ГБН Г.1-218-182:2011 Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Н-07 Київ-Суми-Юнаківка (на м. Курськ) (окремими ділянками) (45233142-6 Ремонт доріг) Однак моніторингом встановлено, що редакція тендерної документації від 09.01.2020 скасована рішеннями тендерного комітету від 16.01.2020 №16.01, від 22.01.2020 №22.01 та 27.01.2020 №27.01. За таких умов, банківська гарантія не враховує вимоги тендерної документації, наведені в останній редакції, у відповідності до якої учасники повинні надати свої Пропозиції.

Відповідно до ч. 2 ст. 23 Закону № 922-VIII замовник має право з власної ініціативи або у разі усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку органу державного фінансового контролю відповідно до статті 7-1 цього Закону, або за результатами звернень або на підставі рішення органу оскарження внести зміни до тендерної документації. У разі внесення змін до тендерної документації строк для подання тендерних пропозицій продовжується в електронній системі закупівель таким чином, щоб з моменту внесення змін до тендерної документації до закінчення строку подання тендерних пропозицій залишалося не менше ніж сім днів.

Зміни, що вносяться замовником до тендерної документації, розміщуються та відображаються в електронній системі закупівель у вигляді нової редакції тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документації. Замовник разом із змінами до тендерної документації в окремому документі оприлюднює перелік змін, що вносяться. Положення тендерної документації, до яких вносяться зміни, відображаються у вигляді закреслених даних та повинні бути доступними для перегляду після внесення змін до тендерної документації.

З аналізу наведених положень законодавства вбачається, що при внесенні змін до тендерної документації, попередня її редакція не скасовується, а скасовуються лише ті положення які зазнали змін.

Пунктом 2 розділу 3 тендерної документації, затвердженої 29.10.2019 встановлено, що видом забезпечення тендерної пропозиції є безумовна та безвідклична електронна банківська гарантія. Розмір забезпечення тендерної пропозиції (0,5% очікуваної вартості предмета закупівлі): 3 060 700 грн. Строк дії забезпечення тендерної пропозиції зазначається не менше ніж 90 днів з кінцевого строку подання тендерних пропозицій. Банківська гарантія повинна бути оформлена відповідно до вимог Постанови правління Національного банку України № 639 від 15.12.2004 "Про затвердження Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах".

В подальшому п. 2 розділу 3 тендерної документації в редакціях від 22.01.2020 та від 27.01.2020 містив ідентичні положення щодо банківської гарантії, не зазнавав змін та не був скасований.

Судом встановлено, що ТОВ "Автомагістраль-Південь" 13.12.2020 надана банківська гарантія № 016-001-46612-2019 зі зміною № 1 від 28.11.2019 оформлена відповідно до вимог Постанови правління Національного банку України № 639 від 15.12.2004 на суму 3 060 700 грн із зазначенням строку дії гарантії - не менше 90 днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, що відповідає тендерній документації позивача (т. 1 а.с. 85).

Враховуючи, що вимоги тендерної документації в усіх редакціях в частині забезпечення тендерної пропозиції були ідентичними та не встановлювали додаткових вимог зі змінами редакцій, вірним є висновок суду першої інстанції про безпідставність тверджень Держаудитслужби щодо невідповідності банківської гарантії ТОВ «Автомагістраль-Південь» вимогам тендерної документації.

Посилання апелянта на накладання учасником ТОВ «ТЕХНО-БУД-ЦЕНТР» на тендерну пропозицію електронного цифрового підпису (ЕЦП), який неможливо ідентифікувати, не підлягає врахуванню з огляду на відсутність доказів, які б підтверджували такі обставини.

Так, положеннями пункту 1.1. розділу 3 тендерної документації встановлено обов`язок подання учасником тендерної пропозиції в електронному вигляді з накладанням електронного цифрового підпису або кваліфікованого електронного підпису (КЕП) особи учасника, уповноваженої на підпис тендерної пропозиції, шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, та завантаження визначених файлів.

На підтвердження неможливості зчитування електронного цифрового підпису, накладеного на тендерну пропозицію ТОВ «ТЕХНО-БУД-ЦЕНТР» матеріали справи містять документ - скріншот з сайту системи Центрального засвідчувального органу, з якого вбачається, що під час перевірки кваліфікованого електронного підпису чи печатки для електронних документів виникла помилка при перевірці файлів та при спробі отримати статус сертифіката за протоколом OCSP (81) (т. 1 а.с. 86).

Разом з цим, з вказаного документу неможливо встановити, при зчитуванні якого саме електронного цифрового підпису виникли наведені помилки, зокрема, встановити ким його було накладено.

При цьому, слід зауважити, що сам факт засвідчення тендерної пропозиції ТОВ «ТЕХНО-БУД-ЦЕНТР» електронним-цифровим підписом відповідачем не заперечується.

За встановлених у справі фактичних обставин та беручи до уваги норми права, які слід застосувати при вирішенні спірних відносин, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що тендерні пропозиції учасників торгів ТОВ «Автомагістраль-Південь», ТОВ «ТЕХНО-БУД-ЦЕНТР», ТОВ «РОСТДОРСТРОЙ», ТОВ «ШБУ-77» відповідали вимогам тендерної документації замовника, а відтак підстав для відхилення тендерних пропозицій, передбачених ч.1 ст.30 Закону України «Про публічні закупівлі» у замовника закупівлі Служби автомобільних доріг Сумської області не було.

Щодо зобов`язальної частини висновку про результати моніторингу закупівлі.

Наказом Державної аудиторської служби України від 23.04.2018 № 86 затверджено Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі.

Відповідно до п.2 Розділу ІІІ цього Порядку у пункті 2 констатуючої частини форму висновку робиться висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 констатуючої частини форму висновку має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення. (п.3 Розділу ІІІ Порядку)

Колегія суддів зазначає, що висновок Північного-східного офісу Держаудитслужби про результати моніторінгу процедури закупівлі від 08.10.2020, за своїм змістом є рішенням суб`єкта владних повноважень, прийнятим в межах реалізації повноважень органу державного фінансового контролю, та визначає позивачу певні зобов`язання для виконання.

Крім того, за своїм змістом спірний висновок є індивідуально-правовим актом, який повинен відповідати вимогам, встановленим ст. 2 КАС України. Обґрунтованість, в силу статті 2 КАС України, є однією з обов`язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб`єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом. Колегія суддів зазначає, що з метою дотримання завдань адміністративного судочинства та його основних засад суди наділені процесуальними повноваженнями встановлювати і оцінювати фактичні обставини справи, перевіряти обґрунтованість вимоги.

Згідно з п.19 ч. 1 ст. 4 КАС України індивідуальний акт - акт (рішення) суб`єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб, та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк.

Оскільки висновок за результатами проведеного моніторингу публічних закупівель встановлює для позивача певні обов`язки, такий висновок є актом індивідуальної дії, що приймається Держаудитслужбою в межах наданих їй повноважень та на виконання покладених на неї завдань, а тому може бути перевірений судом на відповідність пунктів 1, 3 частини другої статті 2 КАС України.

Відповідно до пунктів 1 та 3 ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як акта правозастосування, є його обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

Колегія суддів вказує, що зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Наведене узгоджується із правовим висновком Верховного Суду, викладеним у постанові від 10.12.2019 у справі № 160/9513/18 (№ К/9901/31302/19), від 05.03.2020 у справі № 640/467/19 (№ К/9901/1118/20).

Відповідно до ч. 5 ст. 242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Так, зобов`язальною частиною висновку зобов`язано позивача "здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України".

Колегія суддів наголошує, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), якого слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Зазначивши у висновку про необхідність здійснити заходи щодо усунення виявлених правопорушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, відповідач не конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач щодо яких конкретно договорів, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Колегія суддів зауважує, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Визначення контролюючим органом такого способу усунення виявлених порушень як "припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України", не вирішує питання обґрунтованості та вмотивованості акту індивідуальної дії, оскільки, зокрема, главою 50 Цивільного кодексу України передбачено більше десяти способів припинення зобов`язання, серед яких, зокрема, і припинення зобов`язання виконанням.

При цьому, слід зауважити, що процедура закупівлі завершена, з переможцем ТОВ "Автомагістраль-Південь" укладено договір, який на цей час перебуває на стадії виконання, строк виконання якого закінчується 31.12.2021.

Враховуючи, що вимога контролюючого органу про усунення виявлених порушень законодавства повинна бути здійснена у письмовій формі, сформована внаслідок реалізації контролюючим органом своєї компетенції (завдань і функцій відповідно до законодавства), містити чіткі, конкретні і зрозумілі, приписи на адресу підконтрольного суб`єкту (об`єкту контролю, його посадових осіб), які є обов`язковими до виконання останнім, недотримання вказаних вимог призведе до юридичної невизначеності, що не є прийнятним.

Зобов`язання позивача самостійно визначити, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, зокрема щодо способу припинення зобов`язань за договором, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.

Зазначені висновки відповідають висновкам Верховного Суду, які були неодноразово викладені, зокрема, у постановах від 05.03.2020 у справі № 640/467/19, від 23.04.2020 у справі № 160/5735/19 та від 11.06.2020 в справі № 160/6502/19, від 26.11.2020 у справі № 160/11367/19.

Крім того, усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків в оформленні тендерної документації, у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, а саме шляхом припинення зобов`язань за договором, призведе до порушення прав та інтересів третьої особи - ТОВ "Автомагістраль-Південь" та матиме негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 21.01.2021 по справі № 120/1297/20-а.

Отже, зобов`язавши позивача вжити заходів щодо припинення зобов`язань за договором, відповідач порушив принцип пропорційності та діяв без легітимної мети.

Так, у Рішенні від 25.01.2012 №3-рп/2012 (справа № 1-11/2012) Конституційний Суд України зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який у сфері соціального захисту означає, зокрема, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Обмеження конституційних прав повинно відповідати принципу пропорційності: інтереси забезпечення охорони прав і свобод людини і громадянина, власності, громадського порядку та безпеки тощо можуть виправдати правові обмеження прав і свобод тільки в разі адекватності соціально обумовленим цілям.

Принцип пропорційності є універсальним і незмінним гарантом захисту основних прав і свобод людини за допомогою збалансованого обмеження прав і свобод та забезпечення гармонії в суспільстві.

Вимога мінімальності державно-правового впливу на суспільні відносини означає, що засоби повинні бути якнайменш обтяжливими для суб`єктів права. В умовах правової держави заборона надмірного державного втручання у свободу особи розглядається як аксіоматична вимога: держава має право обмежувати право людини тільки тоді, коли це дійсно необхідно, і тільки в такому обсязі, в якому її заходи будуть співмірними з поставленою метою. Іншими словами, у цій сфері проголошується і діє принцип пропорційності (розмірності, адекватності).

З огляду на наведене, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про протиправність висновку Північно-східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі № UA-2019-10-29-000678-c, яка проведена Службою автомобільних доріг у Сумській області.

Посилання скаржника на постанову Верховного Суду від 15.04.2021 у справі № 260/319/20 колегія суддів відхиляє, оскільки правовідносини у цій справі не є тотожними справі, що розглядається.

У справі № 260/319/20 позивачем був переможець закупівлі, при цьому Верховний Суд зазначив, що під час здійснення моніторингу публічних закупівель правовідносини виникають між органом державного фінансового контролю та замовником, який може надавати пояснення щодо процедури закупівлі, оскаржувати висновок про результати моніторингу, тоді як права переможця закупівель оскаржуваним висновком не порушуються.

У справі, що розглядається, висновок Держаудитслужби оскаржується саме замовником закупівель, який як акт індивідуальної дії безпосередньо стосується його прав та законних і як зазначено Верховним Судом у постанові від 15.04.2021 у справі № 260/319/20 саме замовнику на підставі частини десятої статті 7-1 Закону № 922-VIII надано право у випадку незгоди з інформацією, викладеною у висновку оскаржити його до суду.

Відповідно до ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, доводи апеляційної скарги спростовані наведеними вище обставинами та нормативно - правовим обґрунтуванням, у зв`язку з чим підстав для скасування рішення суду першої інстанції не вбачається.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 310, 315, 316, 321, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Північно-східного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення.

Рішення Сумського окружного адміністративного суду від 10.06.2021 по справі № 480/7346/20 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя В.Б. Русанова
Судді Я.В. П`янова Л.В. Любчич
Повний текст постанови складено 15.11.2021 року у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю судді П`янової Я.В.