Справа № 160/1361/21
Суддя: Добродняк І.Ю.
Дата ухвалення: 2021-11-02 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

02 листопада 2021 року м. Дніпросправа № 160/1361/21

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Добродняк І.Ю. (доповідач),

суддів: Бишевської Н.А., Семененка Я.В.,

за участю секретаря судового засідання Волкової К.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Дніпрі

апеляційну скаргу ОСОБА_1

на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 07 липня 2021 року (головуючий суддя Златін С.В.)

у справі № 160/1361/21

за позовом ОСОБА_1

до Офісу Генерального прокурора, Дніпропетровської обласної прокуратури, Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)

про визнання дій протиправними та скасування рішення, скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Офісу Генерального прокурора, Дніпропетровської обласної прокуратури, Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), в якому просив:

визнати протиправним та скасувати рішення третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про неуспішне проходження прокурором Криворізької місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора № 84 від 19.11.2020 року;

визнати протиправним та скасувати наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури № 1094к від 24.12.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 2 та органів прокуратури;

зобов`язати Дніпропетровську обласну прокуратуру поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 2 та органах прокуратури з 30.12.2020 року або на рівнозначній посаді в органах Дніпропетровської обласної прокуратури, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України;

стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 30.12.2020 року по день фактичного винесення рішення.

Позовні вимоги обґрунтовані незаконністю звільнення позивача з посади на підставі рішення третьої кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, оскільки звільнення проведено за відсутності обставин реорганізації, ліквідації або скорочення штату Криворізької місцевої прокуратури №2 Дніпропетровської області, Дніпропетровської обласної прокуратури на момент звільнення.

Стосовно правомірності рішення № 84 від 19.11.2020 кадрової комісії № 3 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, позивачем зазначено, що Порядок проходження прокурорами атестації, затверджений наказом Генерального прокурора України від 03.12.2019 №221, носить дискримінаційний характер та не відповідає приписам Конституції України і міжнародним договорам, ратифікованими Україною. На момент проходження позивачем атестації невідомо ким затверджено та складено перелік питань у 1 етапі тестування; позивач не обізнаний, ким ці питання проаналізовано щодо правильності варіантів відповідей на кожне питання; яким чином відбувалось технічне фіксування даного етапу тестування; чим об`єктивно підтверджується той факт, що результати тестування у кількості надані саме позивачем; Порядком про ведення прокурорами атестації не передбачено жодних умов та вимог до програмного забезпечення, яке б унеможливило втручання третіх осіб щодо встановлення кінцевого результату іспиту, відсутня інформація про розробника тестових запитань для іспиту у формі анонімного письмового тестування з використання комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону та чи проходили вони апробацію та/або рецензування; відповідачем не надано доказів спроможності забезпечити програмним забезпеченням анонімності, конфіденційності та захисту від втручання третіх осіб. Атестація проведена з грубими порушеннями вимог чинного законодавства, рішення атестаційної комісії є необ`єктивним та упередженим, внаслідок чого наказ про звільнення винесено незаконно.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 07.07.2021 в задоволенні позову відмовлено.

Суд за встановлених у справі обставин дійшов висновку, що оскаржуване позивачем рішення кадрової комісії є обґрунтованим та таким, що містить мотиви його прийняття. Дане рішення в подальшому слугувало підставою для прийняття наказу прокуратури Дніпропетровської області від 24.12.2020 № 1094-к, яким позивача звільнено з посади прокурора Криворізької місцевої прокуратури №2 та органах обласної прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30.12.2020. Наказ обґрунтовано підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IX.

Судом першої інстанції з`ясовано, що мотиви, якими позивач обґрунтовує свою позицію та необхідність скасування оскаржуваного наказу про звільнення, фактично свідчать про його незгоду із положеннями Закону №113-ІХ та Порядку №221, проте суд зауважив, що положення Закону № 113-IX є чинними, у встановленому законом порядку неконституційними не визнавались, а тому відсутні правові підстави для їх незастосування.

Щодо незгоди позивача з деякими положеннями Порядку № 221, суд зазначив, що у разі неуспішного проходження атестації позивач не був позбавлений можливості захистити свої права під час оскарження результатів атестації з підстав невідповідності окремих положень Порядку № 221 вимогам закону.

Аргумент позивача щодо відсутності у наказі № 1094к від 24.12.2020 конкретної підстави для звільнення його з посади прокурора, передбаченої пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», суд визнав юридично неспроможним, оскільки спірний наказ містить посилання на підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX щодо звільнення позивача з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» у зв`язку з рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури. Наявності такої умови для звільнення з посади прокурора як прийняття Генеральним прокурором рішення про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури вказаним пунктом не передбачено.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, позивач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі. Апеляційна скарга фактично мотивована незгодою з висновками суду першої інстанції, позивач наполягає на протиправності оскаржуваних рішення та наказу. Позивач зазначає, що судом першої інстанції прийнято рішення без урахування зауважень та пояснень, викладених позивачем щодо факту відсутності підстав для звільнення, щодо процедури проведення тестування.

Позивач вважає, що застосування у нормі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ відсилки на пункт 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» слід розуміти таким чином, що законодавець вказує на обов`язкову необхідність сукупності двох юридичних фактів для прийняття рішення про звільнення: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором та ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення частини кількості прокурорів органу прокуратури. Застосування п. 9 ч.1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» має обов`язковою умовою наявність факту ліквідації, реорганізації, скорочення. В спірному випадку відповідачами не дотримано обов`язкової наявності всіх юридичних фактів при прийнятті рішення про звільнення з огляду на відсутність ліквідації, реорганізації або скорочення кількості прокурорів Криворізької місцевої прокуратури №2 Дніпропетровської області.

Також судом першої інстанції не досліджено питання оформлення результатів складання тесту позивача (звіту), та не надано правову оцінку правомочності результатів. Суд першої інстанції не дослідив дане питання, у результаті чого не було встановлено грубі порушення прав позивача зі сторони відповідачів.

Позивач зазначає, що аналіз пункту 5 та підпункту 3 пункту 6 розділу І Порядку №221 свідчить, що встановлення рівня професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок) та професійної етики та доброчесності прокурора мають різні критерії. При цьому, оцінка рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора проводиться на підставі виконаного письмового практичного завдання. Судом не надано належної оцінки поданому відповідачами Звіту атестації прокурорів місцевих прокуратур Користувача, не взято до уваги, що цей документ не є належним та допустимим доказом. В порушення Тимчасової інструкції з діловодства в органах прокуратури України, затвердженої Наказом Генеральної прокуратури України від 12.02.2019 № 27, цей Звіт не містить посилання на дату його створення, підпису особи, якою було створено вказану Відомість, прізвище особи, щодо якої складено даний звіт, не має основних реквізитів, обов`язкових для документу, створеного будь-якою посадовою особою чи Підрозділом органу прокуратури, в тому числі і кадровою комісією.

До матеріалів справи не надано документу, що підтверджує результати складання тестів, та містить в собі реквізити, що можуть ідентифікувати дані результати: відомості про особу, що сформувала вказаний документ, відомості щодо того, ким, коли та за яких обставин було роздрукований документ, чи мала вказана особа повноваження роздруковувати вказаний документ та з якого саме джерела вказаний документ був роздрукований, а також безпосередньо реквізити позивача та його підпис. За таких обставин позивач вказує на те, що результати тестування (не проходження тестування) є недоведеними.

Щодо процедури проведення тестування позивач зазначає про відсутність відомостей, ким затверджено та складено перелік питань у першому етапі тестування, не можливість встановити походження вказаних тестів (чи були вони складені відповідними фахівцями у галузі права), яким чином було встановлено відповідність тестів вимогам чинного законодавства, відсутні відомості щодо дати затвердження тестових питань, назви документів, яким вони були затверджені, ким ці питання проаналізовано щодо правильності варіантів відповіді на кожне запитання. Не встановлено, яким чином відбувалось технічне фіксування даного етапу тестування та чим об`єктивно підтверджується той факт, що результати тестування у кількості надані саме позивачем.

При формуванні тестових питань для іспиту взагалі не врахована, Порядком проходження прокурорами атестації не передбачена спеціалізація, що дає підстави вважати, що передбачена атестація прокурорів не мала на меті встановлення відповідності (невідповідності) працівників посадам, які вони займають, а фактично покликана знівелювати професійний рівень предметної компетентності, досвіду і кваліфікації працівників на конкретних напрямах прокурорської діяльності, якими окреслювались їхні посадові обов`язки, та покликана створити такі умови атестації, які будуть сприятливими для реалізації неправомірних механізмів для безпідставного звільнення прокурорів без належних на те підстав.

Відсутність функціонального принципу та неврахування спеціалізації прокурорів при формуванні тестових запитань унеможливлює об`єктивність атестації та створює нерівні умови для працівників різних напрямів професійної діяльності органів прокуратури.

Окрім того, позивач вказує, що судом першої інстанції залишено без уваги усні та письмові доводи позивача щодо дискримінації відносно нього, а саме: деяким прокурорам, які неуспішно склали перший чи другий етап атестації, кадрові комісії дозволили повторно пройти тестування, (яке заплановано на 02.08.2021 та 03.08.2021), хоча п. 7 Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається.

Позивач в судовому засіданні підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі.

Представник відповідачів-1, 2 проти задоволення апеляційної скарги заперечує, просить залишити рішення суду першої інстанції без змін як законне та обґрунтоване. У поданому суду відзиві на апеляційну скаргу відповідач зазначає, що атестація є спеціальною процедурою, що має на меті визначення здатності прокурора здійснювати повноваження в органах прокуратури України за визначеними законом критеріями. За приписами п. 13 розділу II Закону № 113-ІХ непроходження відповідного етапу атестації є підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про її неуспішне проходження прокурором.

Питання нарахування балів за проходження тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора в повній мірі врегульовано Порядком № 221.

Позивач був обізнаний щодо умов та процедур проведення атестації, визначеними у Порядку № 221, у тому числі з можливими наслідками набрання меншої кількості балів, ніж прохідний бал на відповідному її етапі, а також добровільно надав персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, його буде звільнено на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

Матеріали справи не містять доказів того, що позивач, як учасник атестації, оскаржував у встановленому законом порядку, або іншим чином висловлював свою незгоду з нормативно визначеним порядком її проведення, встановлення прохідних балів тощо. В той же час відповідачем доведено правомірність прийнятого рішення третьої кадрової комісії від 19.11.2020 № 84 про неуспішне проходження ним першого етапу атестації. Під час судового розгляду в суді першої інстанції позивач не висловлював незгоду з таким доказом як відомість про результати тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

У протоколі засідання третьої кадрової комісії № 11 від 19.11.2020 зафіксовано (шосте питання порядку денного), що комісією одноголосно ухвалено рішення про те, що ОСОБА_1 , який за результатами складання іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, неуспішно пройшов атестацію.

З приводу проведення атестації відповідач зазначає, що перелік тестових питань для складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора затверджено 07.10.2020 та разом з правильними відповідями розміщено на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора у рубриці «Атестація прокурорів місцевих прокуратур» та у розділі «Новини» того ж дня (https://www.gp.gov.ua/ua/news? m=publications& t=rec&id=281631 &fp=540). Вимоги про затвердження тестових запитань наказом керівника відомства Порядок не містить. Позивач мав можливість ознайомитися із переліком питань, правильними відповідями на них, дослідити їх відповідність законодавству України та визначити нормативне обґрунтування відповідей. До початку іспиту позивач не висловлював претензій стосовно кількості питань та їх формулювання.

Щодо доводів позивача про неврахування спеціалізації прокурорів при проведенні атестації, відповідач вказує, що позивач був обізнаний про необхідність проходження ним атестації з дня набрання чинності Законом № 113-ІХ, тобто з 25.09.2019 та мав більше року часу для підготовки до тестування. Законодавство України, зокрема Закон України № 113-ІХ, не передбачає врахування спеціалізації прокурорів при проведенні атестації та формуванні тестових питань на знання законодавства.

Щодо доводів позивача про відсутність в оскаржуваному наказі конкретної підстави для звільнення відповідач зазначає, що у наказі зазначено підставу звільнення відповідно до формулювання п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX. Позивач помилково вважає порушеним принцип юридичної визначеності при його звільненні на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» без зазначення одного з юридичних фактів, перелічених у цій нормі, у зв`язку з яким відбулося звільнення, оскільки позивача звільнено на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» в порядку, передбаченому п. 19 розділу II Закону № 113-ІХ, тобто, у зв`язку з рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження ним атестації. При цьому для звільнення в цьому порядку важливим є не юридичний факт ліквідації, реорганізації органу прокуратури чи скорочення кількості прокурорів, а один з юридичних фактів, передбачених у п. 19 розділу II Закону № 113-ІХ.

Відповідно до ч.1 ст.308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з огляду на таке.

Як встановлено судом та підтверджено матеріалами справи, позивач ОСОБА_1 займав посаду прокурора Криворізької місцевої прокуратури №2.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-ІХ запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Пунктом 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ встановлено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Згідно п. 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ в редакції на час його прийняття прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX).

Відповідно до п. 10 розділу II Закону № 113-ІХ, прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019, який є чинними та підлягає застосуванню до спірних правовідносин, затверджено Порядок проходження прокурорами атестації.

07.10.2019 на підставі пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-IX від 19.09.2019 позивач подав Генеральному прокурору заяву про переведення його на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

У вказаній заяві позивач особисто вказав про те, що погодився та ознайомився з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку № 221; позивач усвідомлював та погодився, що у разі неуспішного проходження будь-якого етапу атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IX, позивача буде звільнено з посади прокурора.

Відповідно до Закону № 113-ІХ атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора та обласних прокуратур, що утворюються як органи забезпечення проведення атестації прокурорів. Перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій визначається Генеральним прокурором.

Наказом Генерального прокурора № 233 від 17.10.2019 затверджено Порядок роботи кадрових комісій, яким визначено, що Комісії забезпечують, зокрема, проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур.

З метою проведення атестації прокурорів, зокрема, наказом Генерального прокурора № 424 від 10.09.2020 утворено Третю кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) і затверджено її склад.

На спільному засіданні першої, другої, третьої та четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), оформленому протоколом від 09.10.2020 № 1, затверджено графіки складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (перше питання порядку денного), відповідно до якого датою проведення тестування позивача визначено 19.10.2020.

Цей графік оприлюднено на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора (https://www.gp.gov.ua/ua/news?_m=publications&_t=rec&id=281790&fp=l060).

Цим же протоколом затверджено форми акту про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин, акту про істотне порушення порядку проведення атестації, акту про дострокове завершення тестування, яке було перервано чи не відбулось з технічних або інших причин та відомості про результати тестування (третє питання порядку денного).

За результатами складеного іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, що відбувся згідно графіку 19.10.2020, позивач набрав 66 балів, що зафіксовано у відомості про результати тестування і підтверджено його особистим підписом у вказаній відомості.

При цьому, вбачається, що кожному прокурору для складення іспиту присвоювався логін, який складався з дати проходження іспиту (20201019) та унікального номеру, який кожен прокурор вибирав власноруч шляхом випадкового вибору, У даному випадку ОСОБА_1 вибрав собі унікальний номер 1960. Після цього, унікальний номер вносився членом робочої групи до відомостей про результати тестування та засвідчується прокурором підписом. Доступ до програми тестування надавався прокурора після проходження електронної ідентифікації особи.

З роздруківки деталей іспиту вбачається, що користувач з логіном U60 почав тестування о 15 годині 09 хвилині 58 секунді 19.10.2020, завершив тестування о 16 годині 08 хвилині 12 секунді 19.10.2020. На тестування витрачено 58 хвилин 14 секунд. Результат тестування - тест не складено. Набраний бал - 66.

У деталях тестування також вказані назви блоків за напрямами законодавства, кількість запитань у цих блоках, кількість коректних відповідей позивача.

У розділі налаштування іспиту наведені загальні відомості щодо налаштування іспиту.

Розділ «зміст» містить: назву блоку; питання із зазначенням його порядкового номеру у відповідному блоці; відповіді (правильна відповідь виділена жирним шрифтом); відповідь користувача; дата та час відповіді.

З інформації, що містяться у цьому розділі, вбачається затрачений позивачем час на відповіді на кожне зі 100 питань.

На засіданні Третьої кадрової комісії (протокол № 4 від 19.10.2020) сформовано список осіб, які не пройшли іспит у формі анонімного тестування з використання комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора 19.10.2020, набравши менше 70 балів (додаток 2 до цього протоколу).

У протоколі засідання Третьої кадрової комісії № 11 від 19.11.2020 зафіксовано (шосте питання порядку денного), що комісією одноголосно ухвалено рішення про те, що ОСОБА_1 , який за результатами складання іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, неуспішно пройшов атестацію.

19.11.2020 Третьою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято рішення №84, згідно якому позивача визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію, з тих підстав, що позивач за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 66 балів, що є менше прохідного балу (70) для успішного складання іспиту, і він не допускається до проходження наступних етапів атестації.

Наказом Дніпропетровської обласної прокуратури від 24.12.2020 № 1094к позивача звільнено з посади прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 2 Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 14.05.2020. Наказ обгрунтовано підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IX.

Підставою звільнення є рішення Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №84 від 19.11.2020.

З огляду на фактичні обставини справи, норми законодавства, що регулюють спірні правовідносини, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити таке.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також система прокуратури України регулюються Законом України «Про прокуратуру» №1697-VII.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.16 Закону №1697-VII незалежність прокурора забезпечується особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Згідно ч.3 ст.16 Закону №1697-VII прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Пунктом 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Одночасно підпунктом 2 п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання такої підстави: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Посилання у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ на нормативний припис як на підставу для звільнення прокурора на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру"(№1697-VII), містить інший зміст положень цієї статті, які визначають «Загальні підстави для звільнення прокурорів», визначені Законом №1697-VII, який прийнятий у часі раніше, а саме 14 жовтня 2014 року (набрав чинності 15 липня 2015 року).

Прокурор відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Таким чином, посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VIIі посилання в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, які передбачають законодавче регулювання підстав і умов звільнення прокурорів, має місце ситуація, коли на врегулювання цих правовідносин претендують декілька правових норм, які відмінні за своїм змістом і містяться в різних законах.

Порівнюючи співвідношення правових норм Закону №1697-VIIіЗакону № 113-ІХ, які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, можна сказати, що вони не суперечать одна одній, кожна з них має відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин.

Існування Закону №1697-VIIтаЗакону № 113-ІХ, які претендують на застосування до спірних правовідносин, були прийняті в різний час. Так,Закон №1697-VII, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14 жовтня 2014 року (набрав чинності 15 липня 2015 року), а Закон № 113-ІХ, положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19 вересня 2019 року (набрав чинності 25 вересня 2019 року, крім окремих його приписів, що не мають значення для цієї справи). Тобто,Закон № 113-ІХякий визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше.

Оскільки, Закон № 113-ІХвизначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є спеціальним законом до спірних правовідносин. А тому пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин щодо оскарження рішення атестаційної комісії, незгоди з результатами атестації та наказу про звільнення з посади прокурора за результатами такого рішення.

Як зазначено у рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року №5-рп(II)/2020 до судів різних видів юрисдикції висунуто вимогу застосовувати класичні для юридичної практики формули (принципи): "закон пізніший має перевагу над давнішим" (lex posterior derogat priori) - "закон спеціальний має перевагу над загальним" (lex specialis derogat generali) - "законзагальний пізніший не має переваги над спеціальним давнішим" (lex posterior generalis non derogat priori speciali). Якщо суд не застосовує цих формул (принципів) за обставин, що вимагають від нього їх застосування, то принцип верховенства права (правовладдя) втрачає свою дієвість.

Використовуючи згаданий принцип верховенства права (правовладдя), можна зробити висновок, що до спірних правовідносин застосованим є пункт 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно правилу конкуренції правових норм, має перевагу над загальнимЗаконом №1697-VII.

Таким чином, у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першоїстатті 51 Закону №1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону № 113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації.

Системний аналіз положень абзацу першого пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ дає підстави для висновку що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації; і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.

Аналогічна правова позиція міститься в постановах Верховного Суду від 21.09.2021 у справах №160/6204/20, №200/5038/20-а та від 24.09.2021 у справах №160/6596/20, №280/4314/20, від 20.10.2021 в справі №280/3705/20.

Отже, є помилковими доводи позивача щодо необхідності в даному випадку сукупності двох юридичних фактів для прийняття рішення про звільнення, а саме: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором та факту ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення частини кількості прокурорів органу прокуратури.

Стосовно дотримання порядку проведення атестації суд апеляційної інстанції зазначає, що як встановлено судом вище, позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема й щодо того, що в разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, його буде звільнено з посади прокурора.

Таким чином, позивач фактично погодився зі встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду в прокуратурі та проведення атестації, а також, маючи відповідну фахову освіту і досвід професійної діяльності, усвідомлював наслідки неуспішного проходження ним атестації, в тому числі наслідки у вигляді звільнення з посади прокурора з підстав, передбачених Законом № 113-IX.

Відповідно до п.12, п.13 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Наведеним вище Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим Наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019, встановлено, що атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації.

Порядок складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора регламентовано розділом ІІ Порядку № 221, відповідно до пунктів 2-5 якого перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Відповідно до п. 2 розділу V Порядку № 221 у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Згідно з п. 7 розділу І Порядку № 221 якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

В спірному випадку наявні у справі докази свідчать, що позивач самостійно завершив тестування, надавши відповіді на 100 запитань за 58 хвилин 14 секунд, тобто достроково, і набрав 66 балів.

Ці результати відображені у відповідній відомості, у якій позивач поставив власний підпис, чим підтвердив їх достовірність.

З вказаної відомості про результати тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, вбачається, що під номером 19 наявні відомості щодо ОСОБА_1 : номер посвідчення - НОМЕР_1 , логін - U60, власноруч поставлений підпис ОСОБА_1 , результат тестування - 66 балів, підпис позивача та підпис особи, що фіксувала результати тестування, у графі «примітки» будь-які заяви та зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту не зазначені. Відомість підписана головою та секретарем Третьої кадрової комісії.

З огляду на правове регулювання спірних правовідносин, суд апеляційної інстанції не приймає доводи позивача про неналежність та недопустимість цього доказу - відомості про результати тестування.

Вказаний документ в повній мірі доводить, що позивач самостійно завершив тестування, був обізнаний про факт неуспішного походження цього етапу атестації, про що свідчить його підпис, поставлений власноруч. Відсутність у примітках до цієї відомості зауваження з боку позивача свідчить про те, що відразу після закінчення тестування ОСОБА_1 їх не мав, про факти некоректних відповідей у тестових питаннях або технічних збоїв у роботи комп`ютерної техніки він не зазначив.

Також суд апеляційної інстанції акцентує увагу, що спірне рішення кадрової комісії прийнято на етапі проходження комп`ютерного тестування, не пов`язане з розсудом комісії та оцінкою здібностей та якостей прокурора, а тому не потребує додаткового обґрунтування мотивів його прийняття.

Суд апеляційної інстанції погоджується з судом першої інстанції про безпідставність доводів позивача, що на момент проходження позивачем атестації невідомо ким затверджено та складено перелік питань у 1 етапі тестування; ким ці питання проаналізовано щодо правильності варіантів відповідей на кожне питання; яким чином відбувалось технічне фіксування даного етапу тестування; чим об`єктивно підтверджується той факт, що результати тестування у кількості надані саме позивачем, оскільки судом встановлено, що тестові питання для перевірки знань та вмінь у застосуванні закону в рамках атестації прокурорів регіональних прокуратур, затверджені Генеральним прокурором та розміщенні на сайті Генеральної прокуратури за декілька днів до початку тестування разом із правильними відповідями на тестові питання, а саме: перелік тестових питань для складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора затверджено 07.10.2020 та разом з правильними відповідями розміщено на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора у рубриці «Атестація прокурорів місцевих прокуратур» та у розділі «Новини» того ж дня (https://www.gp.gov.ua/ua/news? m=publications& t=rec&id=281631 &fp=540).

Вимоги про затвердження тестових запитань наказом керівника відомства Порядок № 221 не містить.

Пунктом 9.28.1 Тимчасової інструкції з діловодства в органах прокуратури України, затвердженої наказом Генеральної прокуратури України від 12.02.2019 № 27, передбачено, що документ може бути затверджений двома способами: грифом затвердження або виданням відповідного наказу. Відтак перелік тестових питань для іспиту з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора під час проведення атестації прокурорів місцевих прокуратур затверджено виконувачем обов`язків Генерального прокурора 07.10.2020 відповідним грифом (копія титульного листа наявна у матеріалах справи).

Отже, позивач мав можливість ознайомитися із переліком питань, правильними відповідями на них, дослідити їх відповідність законодавству України та визначити нормативне обґрунтування відповідей.

При цьому законодавство України, зокрема Закон України № 113-ІХ, не передбачає врахування спеціалізації прокурорів при проведенні атестації та формуванні тестових питань на знання законодавства.

До початку іспиту позивач не висловлював претензій стосовно кількості питань та їх формулювання. Також під час складання тестування та безпосередньо після його позивач зі скаргами до членів кадрової комісії не звертався.

Відповідно до абз.2, 3 п.12 зазначеного вище Порядку роботи кадрових комісій №233 рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка.

Виходячи з встановлених у справі обставини, суд апеляційної інстанції вважає, що оскаржуване позивачем рішення кадрової комісії є обґрунтованим, мотивованим, містить посилання на нормативно-правові акти, обґрунтування щодо набрання позивачем за результатами тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора 66 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, а тому підстави для його скасування відсутні.

Фактично всі доводи позивача щодо протиправності дій відповідача під час проведення атестації ґрунтуються на його незгоді з положеннями Закону № 113-IX і Порядку № 221, які, на думку позивача порушують, його права та гарантії, що визначені Конституцією України.

Втім суд апеляційної інстанції з цього приводу зазначає, що положення Закону №113-IX на день їх виконання відповідачами і прийняття оскаржуваного наказу були та є чинними, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавалися. Так само були чинними і положення Порядку № 221, а тому правові підстави для їх незастосування відсутні.

Крім того, суд апеляційної інстанції ще раз акцентує увагу, що позивач, подаючи 07.10.2019 заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію, цілком і повністю був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування. Тобто позивач розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом № 113-IX. В іншому разі позивач мав повне право відмовитися від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, чого вона не зробила.

Жодних доказів на підтвердження фактів прояву дискримінації щодо нього позивач не надав.

Також суд апеляційної інстанції вважає за можливе врахувати позицію Верховного Суду, зокрема, у постанові від 21.09.2021 у справі № 200/5038/20-а, що законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав, які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.

Відповідно, набрання позивачем за результатами тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора 66 балів, що є менше прохідного балу, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221 для його недопуску до наступних етапів атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Прийняти інше, крім указаного, рішення не було правових підстав.

З огляду на наведені обставини, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що відповідачем обґрунтовано визначено звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з підстав, передбачених підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, і погоджується з судом першої інстанції про відсутність правових підстав для визнання протиправним і скасування оскаржуваного рішення кадрової комісії та визнання незаконними звільнення позивача з посади.

Наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури № 1094к від 24.12.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 2 та органів прокуратури виданий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому позовні вимоги задоволенню не підлягають.

Наведені в апеляційній скарзі доводи висновків суду першої інстанції не спростовують.

Передбачені ст.317 КАС України підстави для скасування рішення суду першої інстанції та ухвалення нового рішення відсутні.

Керуючись ст.ст. 310, 315, 316, 321, 322 Кодексу адміністративного судочинства України, суд-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 07 липня 2021 року у справі № 160/1361/21 залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, може бути оскаржена до касаційного суду в порядку та строки, встановлені ст.ст.328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий - суддя І.Ю. Добродняк

суддя Н.А. Бишевська

суддя Я.В. Семененко