Справа № 400/505/21
Суддя: Шевчук О.А.
Дата ухвалення: 2021-11-03 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 листопада 2021 р.м.ОдесаСправа № 400/505/21
Головуючий в 1 інстанції: Брагар В. С.

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду

у складі: головуючої судді Шевчук О.А.,

суддів: Бойка А.В., Федусика А.Г.,

при секретарі Жигайлової О.Е.

розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 21 липня 2021 року, ухвалене за правилами загального позовного провадження у відкритому судовому засіданні в м. Миколаєві, по справі за позовною заявою ОСОБА_1 до Миколаївської обласної прокуратури, Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

ВСТАНОВИЛА:

У лютому 2021 року позивач звернувся до суду з позовною заявою до відповідача, в якій просив визнати протиправним та скасувати рішення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 24.11.2020 №39 «Про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора»;

- визнати протиправним та скасувати наказ №1375к від 23.12.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Єланецького відділу Вознесенської місцевої прокуратури Миколаївської області на підставі п.9 ч.1 ст.51 ЗУ «Про прокуратуру» з 30 грудня 2020 року з 30 грудня 2020 року;

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Єланецького відділу Вознесенської місцевої прокуратури Миколаївської області з 30.12.2020 року.

- стягнути з Миколаївської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 30.12.2020 року по день винесення судом рішення про поновлення.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що позивач працювала в органах прокуратури Миколаївської області з 06.12.2005 року, з 01.10.2018 року на посаді прокурора Єланецького відділу Вознесенської місцевої прокуратури Миколаївської області. З 30.12.2020 згідно з наказом керівника Миколаївської обласної прокуратури №1375к позивача було звільнено на підставі п.9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру». На переконання позивача, вказаний наказ є незаконним та таким, що підлягає скасуванню, оскільки у наказі зазначено підставу звільнення п.9 ч. 1 ст. 51 (в разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури), однак одночасно зазначено підставу: рішення четвертої кадрової комісії від 24.11.2020 №39, лист Генерального прокурора від 22.12.2020 №07/1/1-3950вих-20. Позивачу не відомо про наявність рішення Генерального прокурора України щодо реорганізації, ліквідації Єланецького відділу Вознесенської місцевої прокуратури Миколаївської області або ж скорочення кількості прокурорів цього органу прокуратури. Щодо атестації, то звільнення відбулось на підставі результатів незавершеної атестації із зазначенням в наказі про підставу звільнення у вигляді реорганізації/ліквідації. Проходження атестації, відповідно до вимог п.6-19 розділу ІІ Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-IX, надання згоди на її проведення з попередженням про можливе майбутнє звільнення, та результати цієї атестації не мають будь-яких правових наслідків без рішення Генерального прокурора, виданого згідно вимог ч. 4 ст. 10 Закону України «Про прокуратуру» щодо ліквідації, реорганізації або ж скорочення кількості прокурорів Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області, тільки за умов проведення яких і можливе було вирішення питання щодо звільнення позивача.

Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 21 липня 2021 року у задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, позивач надав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та постановити нове рішення про задоволення позовних вимог у повному обсязі. Доводами апеляційної скарги зазначено, що ситуація у країні походження при визначенні статусу біженця є доказом того, що за результатами тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора позивачкою набрано 66 балів, що, враховуючи прохідний бал (70) є недостатнім для успішного складання іспиту. Також апелянт вказує, що вона не могла бути звільненою за п.9 ч.1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» без наявності юридичного факту реорганізації чи ліквідації Вознесенської місцевої прокуратури, де вона була працевлаштована. Апелянт вважає, що рішення четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 24.11.2020 року № 39 не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, які мають вирішальне значення для його прийняття, достовірність даних, які були взяті кадровою комісією для прийняття рішення не перевірялись.

У відзиві на апеляційну скаргу представник Миколаївської обласної прокуратури зазначає, що ОСОБА_1 , подаючи заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію є такою, що ознайомлена з умовами та процедурами проведення атестації, погодилась на їх застосування, відтак, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, усвідомлювала юридичні наслідки непроходження одного з етапів атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом № 113-ІХ. В іншому випадку, апелянт мала повне право відмовитись від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації. При цьому, жодних доказів на підтвердження фактів прояву дискримінацій по відношенню до позивача останньою не наведено. Відтак, за наявності відповідного рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації, керівником Миколаївської обласної прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ цілком обґрунтовано прийнято оскаржуваний наказ про звільнення ОСОБА_1 з займаної посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру». Юридичним фактом, що зумовлює звільнення ОСОБА_1 на підставі зазначеної норми є не завершення процесу ліквідації органу прокуратури, завершення процесу реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події, зумовленої наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем. З огляду на зазначене, просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

У відзиві на апеляційну скаргу представник Офісу Генерального прокурора зазначає, що позивачем на виконання пункту 10 Порядку №221 Генеральному прокурору додано заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію. З огляду на це, останньою надано персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, її буде звільнено на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону «Про прокуратуру) № 1697-VІІ (відповідно до вимог підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ Закону № 113-ІХ). Така згода є усвідомлення наслідків неуспішного проходження атестації. Так, за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації) позивач, відповідно до додатку 2 до протоколу засідання четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 21.10.2020 № 4, набрала 66 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту і її не допущено до проходження наступного етапу атестації. Враховуючи, що ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрала 66 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, четвертою кадровою комісією на підставі п. п. 13, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, п. 6 розділу І, п. 5 розділу II Порядку № 221, прийнято рішення від 24.11.2020 № 39 про неуспішне проходження позивачем атестації. Рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 першого етапу атестації будь-яким чином не залежить від складу кадрової комісії, оскільки прийнято за результатами анонімного тестування у зв`язку із не набранням ним необхідної кількості балів (70). Таким чином, чітко визначеним нормою закону юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», у даному випадку є не завершення процесу ліквідації чи реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором. Таким чином, захист прав позивача у спосіб поновлення на посаді в окружній прокуратурі не відповідатиме ст. 235 КЗпП України. Більше того, такий спосіб захисту, як поновлення прокурора на посаді в Офісі Генерального прокурора або в обласній чи в окружній прокуратурі, оминаючи передбачену Законом № 113-ІХ процедуру, прямо суперечитиме ст. ст. 19 та 24 Конституції України щодо обов`язку державних органів діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України та дотримуватись принципу рівності громадян, запобігаючи дискримінації. З огляду на зазначене, просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Особи, що беруть участь у справі, про дату, час і місце судового розгляду були сповіщені належним чином відповідно до ст. 124-130 КАС України, в судове засідання не з`явились. З технічних причин відеоконференцію судового засідання провести не вдалось. Враховуючи, що в матеріалах справи достатньо письмових доказів для правильного вирішення апеляційної скарги, а особиста участь сторін в судовому засіданні не обов`язкова, колегія суддів у відповідності до ч. 2 ст. 313 КАС України визнала можливим проводити апеляційний розгляд справи за відсутності сторін.

Згідно ст. 229 КАС України фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалося.

Перевіривши матеріали справи, правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що позивач працювала в органах прокуратури з 06.12.2005 року. З 01.10.2018 року позивач працював на посаді прокурора Єланецького відділу Вознесенської місцевої прокуратури Миколаївської області.

25.09.2019 р. набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», відповідно до якого, розпочато реформу прокуратури, та всі прокурори попереджені про майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Зазначеним Законом запроваджено процедуру атестації, як передумову переведення на посаду прокурорів у обласні прокуратури.

03.10.2019 наказом Генерального прокурора затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, який включає три етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

04.10.2019 позивач подала заяву Генеральному прокурору про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Позивач була запрошена для складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки на 21.10.2020 р.

Під час іспиту, позивач надала правильні відповіді на 66 питань зі 100, та отримала 66 балів, про що кадровою комісією було складено відомість про результати тестування.

Відповідно до п.4 розділу ІІ Порядку проходження прокурорами атестації, прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

24.11.2020 Четверта кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) ухвалила Рішення №39 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, оскільки ОСОБА_1 набрала 66 балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту, вона не допускається до наступних етапів проходження співбесіди. Вирішено, що ОСОБА_1 неуспішно пройшла атестацію.

23.12.2020 року наказом керівника Миколаївської обласної прокуратури №1375-к «Про звільнення ОСОБА_1 » ОСОБА_1 звільнено з 30.12.2020 прокурора Єланецького відділу Вознесенської місцевої прокуратури Миколаївської області на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру».

Приймаючи рішення про відмову у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що не знаходить аргументів для задоволення позову та поновлення позивача на посаді, з урахуванням того, що не успішне проходження нею атестації, відповідно до п.19 розділу ІI. Прикінцеві і перехідні положення Закону має наслідком звільнення, на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Зазначена норма пряма, чітка, зрозуміла та безумовна. Суд першої інстанції зазначив, що висновок комісії про не складання позивачем тесту є обґрунтованим з тих підстав, що позивачка не набрала достатньої кількості балів для успішного проходження атестації.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (стаття 43 Конституції України).

Статтею 4 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697-VII) встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (діє з 25 вересня 2019 року) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII були внесені зміни.

У тексті Закону № 1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

Згідно з пунктами 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно з пунктом 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Пунктом 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

На виконання вимог Закону № 113-IX наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

Відповідно до пункту 1 розділу 1 Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Згідно з пунктами 2, 4 розділу 1 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

За приписами пунктів 9, 10 розділу І Порядку №221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.

Заява, вказана у пункті 9 розділу І цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

Відповідно до пункту 11 розділу 1 Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Згідно з пунктами 5 та 6 Розділу І Порядку №221 предметом атестації є оцінка:

1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок);

2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Як встановлено судом першої інстанції, позивач була запрошена для складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки на 21.10.2020 р.

Під час іспиту, позивач надала правильні відповіді на 66 питань зі 100, та отримала 66 балів, про що кадровою комісією було складено відомість про результати тестування.

Аналізуючи зазначені обставини справи, колегія суддів дійшла висновку, що оскаржуване позивачем рішення кадрової комісії є обґрунтованим, мотивованим, містить посилання на нормативно-правові акти, обґрунтування щодо набрання позивачем за результатами складання іспиту у формі тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора та навички 66 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, а тому підстави для його скасування відсутні, а тому суд першої інстанції дійшов вірного висновку щодо відмови в задоволенні позовних вимог у цій частині.

Відповідно набрання позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час першого етапу атестації 66 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221 для його недопуску до наступних етапів атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Прийняти інше, крім указаного рішення, у кадрової комісії рішення не було правових підстав.

Колегія суддів критично оцінює посилання апелянта щодо порушення відповідачем під час прийняття оскаржуваного наказу про звільнення позивача повноважень передбачених пунктом 3 частини 1 статті 11 Закону №1697-VII щодо звільнення з посад прокурорів обласних та окружних прокуратур у встановленому цим Законом порядку.

Такі твердження апелянта спростовуються положенням пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, яким визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови, зокрема, наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Колегія суддів звертає увагу, що положення частини 3 статті 16 Закону №1697-VII в редакції Закону № 113-ІХ, чинні на час спірних правовідносин, не виключають того, що прокурор може бути звільнений з посади з підстав передбачених законом. У спірних правовідносинах таким законом є Закон № 113-ІХ.

Проведення тестування прокурорів, які на день набрання чинності Законом №113-ІХ займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, та успішне її проходження є загальною та необхідною умовою для переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах.

З урахуванням викладеного оскаржуване рішення кадрової комісії є мотивованим, містить посилання на нормативно-правові акти та обґрунтування щодо набрання позивачем балів за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Аналогічну правову позицію викладено у постанові Верховного Суду від 21 вересня 2021 року у справі № 200/5038/20-а.

Щодо твердження апелянта, що рішення четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 24.11.2020 року № 39 є незаконним, оскільки прийнято не уповноваженими особами, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до п.11 розділу ІI. Прикінцеві і перехідні положення Закону атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Відповідно до п.2 розділу І Порядку проведення атестації прокурорів, атестація прокурорів регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Наказом Генерального прокурора від 10.09.2020 року № 425 утворено четверту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) та визначено її персональний склад. До складу увійшли голова комісії ОСОБА_2 , ОСОБА_3 (секретар комісії), ОСОБА_4 (член комісії) та члени комісії, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями Сьора Оксана, ОСОБА_5 , ОСОБА_6 .

Наказом Генерального прокурора від 15.09.2020 року №450до наказу №425 від 10.09.2020 року внесено зміни: зі складу комісії виключено ОСОБА_7 , включено ОСОБА_8 .

Наказом Генерального прокурора від 17.11.2020 року №536 внесено зміни до наказу від 10.09.2020 року №425, виключено зі складу ОСОБА_3 , ОСОБА_9 , секретарем визначено ОСОБА_4 .

Наказом Генерального прокурора від 24.11.2020 року №559 до наказу від 10.09.2020 року №425 внесено зміни, виключено ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_8 , включено до складу комісії ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 .

Рішення №39 від 24.11.2020 про неуспішне проходження позивачем атестації, ухвалено членами атестаційної комісії: голова В. Жук., секретар Р. Романов , І. Курило, Ю.Поліщук, С. Красник, Ю. Негребецька.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що оскільки зміни до наказу Генерального прокурора від 24.11.2020 року №559 вступили на наступний день після його підписання тобто 25.11.2020 року, тому рішення №39 від 24.11.2020 року за результатами атестації позивача приймав повноважний склад комісії.

Питання для тестування готувались Національної академією прокуратури України, яка має ліцензійний сертифікат на майнові права на об`єкт інтелектуальної власності «Прикладне програмне забезпечення інформаційної системи «Аналітична система оцінки знань».

Відповідно до ст.80 Закону України «Про прокуратуру» (у попередній редакції), Національна академія прокуратури України є державною установою із спеціальним статусом, що здійснює спеціальну підготовку кандидатів на посаду прокурора, підвищення кваліфікації прокурорів, яка функціонує при Генеральній прокуратурі України.

За таких обставин, у цьому випадку формулюванням критеріїв професійної компетенції прокурорів, займався сам роботодавець Генеральна прокуратура, що цілком узгоджується з вимогами п.11 розділу ІI. Прикінцеві і перехідні положення Закону.

Офісом Генерального прокурора надано до суду звіт про результати іспиту позивача, анонімність позивача під час іспиту була забезпечена логіном користувача, тестові питання стосувалися знання законодавства, зрозуміло, які відповіді надав на них відповідач, які з них правильні, а які неправильні. Документ досить детальний та носить інформативний характер, доводить в цілому прозорість та доступність цього етапу.

Загальна кількість наданих позивачем правильних відповідей 66 балів.

Відповідно до п. 4. Порядку проходження прокурорами атестації, прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Таким чином, висновок про не складення позивачем тесту цілком обґрунтований.

Щодо аргументу апелянта про не розгляд комісією його запиту про призначення нової дати проходження тестування, колегія суддів зазначає наступне.

Із заявою про повторне проведення атестації позивач звернувся лише 30.11.2020 року, тобто після проходження першого етапу атестації.

Колегія суддів зазначає, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання іспиту було перервано чи не відбулось з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурорів.

Про погане самопочуття, або технічні збої в програмі або роботі комп`ютерної техніки під час проведення атестації позивач кадрову комісію не повідомляла, до початку проведення атестації з заявою про перенесення тестування у зв`язку із поганим самопочуттям позивач також не звертався, у відомості яку позивач підписувала по закінченню тестування про проблеми зі здоров`ям також не зазначила, тому вищезазначене спростовує факту можливого поганого самопочуття або технічних збоїв під час проходження атестації позивачем.

Позивач зазначає у заяві до Голови четвертої кадрової комісії, що починаючи з 19.10.2020 року її стан здоров`я почав погіршуватись, але не дивлячись на це 21.10.2020 року з`явилась для проходження першого етапу тестування, вказані звернення суд не приймає до уваги під час вирішення справи по суті з таких підстав.

Частиною 11 Порядку проходження прокурорами атестації затвердженого Наказом Генерального прокурора 03.10.2019 № 221передбачено, У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Апелянт не скористалась правом подання заяви про перенесення дати складення відповідного іспиту, тому вищезазначене не може слугувати підставою для визнання протиправним та скасування рішення четвертої кадрової комісії від 24.11.2020 року №39, щодо неуспішного проходження позивачем атестації, та не може слугувати підставами для надання позивачу можливості повторного складання атестації.

Пунктом 2 Розділу 5 Порядку проходження прокурорами атестації встановлено, що у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії, тобто Порядком прямо встановлена можливість прокурора звернутись із відповідною скаргою під час проходження атестації, але позивач не скористався цим правом.

Щодо твердження позивача, що заяви про надання права на повторне складання атестації не розглянута, колегія суддів зазначає наступне. Розгляд скарг після проходження атестації ані ЗУ "Про прокуратуру", ані ЗУ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", ані Порядком №233 та іншими нормативними актами не передбачено, тому рішення четвертої кадрової комісії від 24.11.2020 року №37 не може бути визнане протиправним.

Норми ЗУ «Про прокуратури», та Закону №113-ІХ, визначають умови і підстави звільнення прокурора з посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі КЗпП України, більш того усі працівники прокуратури були поставлені в рівні умови продовження служби шляхом проходження атестації, та до всіх прокурорів які неуспішно пройшли атестацію прийнято відповідне рішення без надання жодних переваг та привілеїв.

Колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції, що що не успішне проходження ним атестації, відповідно до п.19 розділу ІI. Прикінцеві і перехідні положення Закону має наслідком звільнення, на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Зазначена норма пряма, чітка, зрозуміла та безумовна, у звз чим позовні вимоги не підлягають задоволенню.

На підставі вищевикладеного, колегія суддів апеляційної інстанції вважає, що рішення Миколаївського окружного адміністративного суду ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи, які мають значення для вирішення спору, відповідає нормам матеріального та процесуального права. Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, викладених у зазначеному рішенні, у зв`язку з чим підстав для його скасування не вбачається.

Відповідно до ч.1 ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст. ст. 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 21 липня 2021 року залишити без змін.

Відповідно до ст. 329 КАС України постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст судового рішення складено 12.11.2021 року.

Головуюча суддя: О.А. Шевчук

Суддя: А.В. Бойко

Суддя: А.Г. Федусик