Справа № 480/6781/20
Суддя: Бершов Г.Є.
Дата ухвалення: 2021-11-01 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 листопада 2021 р. Справа № 480/6781/20
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді: Бершова Г.Є.

суддів: Катунова В.В. , Ральченка І.М.

за участю секретаря судового засідання Ігнатьєвої К.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Сумського окружного адміністративного суду від 02.07.2021 (суддя Л.М. Опімах, м. Суми, повний текст складено 12.07.21) по справі № 480/6781/20

за позовом ОСОБА_1

до Головного управління ДФС у Сумській області

про скасування наказу, поновлення на посаді,стягнення середнього грошового забезпечення, зобов`язання вчинити дії,

ВСТАНОВИВ:
Позивач, ОСОБА_1 , звернувся до суду з позовом, в якому просить визнати протиправним і скасувати наказ про його звільнення, поновити на посаді, стягнути з відповідача середнє грошове забезпечення за час вимушеного прогулу та зобов`язати відповідача видати направлення на медичний огляд відповідно до вимог п.6.2 Положення про військово-лікарську експертизу в Збройних Силах України.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає такі обставини.

Так, позивач з 1996 року працював в органах податкової міліції, має звання полковника податкової міліції та з серпня 2019 року працював на посаді начальника відділу з особливо важливих справ оперативного управління ДФС у Сумській області.

Відповідно до наказу №159-0 від 07.09.2020 року позивача 08 вересня 2020 року звільнено зі служби в податковій міліції у запас Збройних Сил України (з постановкою на військовий облік) за пп.а п.64 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, з посади начальника відділу з особливо важливих справ оперативного управління ДФС у Сумській області.

Наказ про звільнення позивач вважає протиправним і просить скасувати, поновити його на посаді, зазначаючи що приймаючи рішення про звільнення, відповідач у своєму наказі послався на протокол атестаційної комісії по роботі з працівниками податкової міліції ГУ ДФС у Сумській області від 27.08.2020року №64/18-97-07-56. Проте, в період часу з 14.08.2020 року по 05.08.2020 року позивач був відсутній на службі у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю.

Із протоколу засідання атестаційної комісії, отриманого у відповідь на адвокатський запит, стало відомо, що 27 серпня 2020 року атестаційна комісія розглядала клопотання адвоката Солошенко Л.Є. від 28.08.2020 року про надання ОСОБА_1 направлення для проходження ВЛК, питання про звільнення ОСОБА_1 за пп. «а» п.64 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ у зв`язку з досягненням граничного віку перебування на службі, питання щодо дотримання дисципліни.

Комісія вирішила, що полковник податкової міліції ОСОБА_1 підлягає звільненню зі служби з податкової міліції у запас Збройних Сил України (з постановкою на військовий облік) за підпунктом «а» п.64 (за віком) Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ після його виходу з лікарняного.

Проте, відповідачем не було дотримано вимоги п. 3.4 Розділу 3 Інструкції про порядок призначення на посади та звільнення з посад осіб начальницького складу податкової міліції Державної фіскальної служби України, що затверджена наказом ДФС України від 15.06.2017 року № 421, в тому числі, не було перевірено того факту, що ОСОБА_1 на адресу відповідача був направлений рапорт на продовження строку служби і такий рапорт мається у відповідача. Питання можливості подальшого використання на службі полковника податкової міліції - начальника відділу з особливо важливих справ оперативного управління ГУ ДФС у Сумській області ОСОБА_1 атестаційна комісія взагалі не розглядала, хоча, атестаційній комісії було достовірно відомо про те, що керівництвом відповідача 27.08.2020 року видано направлення на медичний огляд ВЛК з метою визначення ступеня придатності до служби в податковій міліції у зв`язку з його звільненням з посади (досягнення граничного віку перебування на службі). Не отримавши висновку ВЛК, позивач був звільнений в протизаконний спосіб, виходячи з міркувань досягнення граничного віку перебування на службі та перебування позивача на лікарняному та у відпустці, що, в тому числі, не може бути підставою для звільнення.

Крім того, відповідачем не дотримано вимоги п.п.16.6 п.16, 17 Положення про атестаційну комісію по роботі з працівниками податкової міліції, затверджено наказом ДФС України від 17.10.2014 року №198, про засідання атестаційної комісії позивач не повідомлявся, був позбавлений можливості бути присутнім під час її засідання, хоча відповідачу було достовірно відомо про перебування позивача на стаціонарному лікуванні,

Також участь в голосуванні приймав і секретар комісії ОСОБА_2 , хоча п.11 Положення визначено, що рішення приймається простою більшістю голосів членів комісії, а не секретаря.

Позивач зазначає, що незаконне звільнення його з посади з роботи відбулось в зв`язку з конфліктом, який виник між позивачем та відповідачем з приводу отриманої позивачем травми хребта під час виконання службових обов`язків 10.01.2019 року, тобто нещасного випадку на роботі, який керівницво ГУ ДФС у Сумській області приховало від вище стоячого керівництва та контролюючих органів в порушення вимог чинного в Україні законодавства, акти по формі Н5 та Н1 не були складені, що унеможливило проходження позивачем обстеження ВЛК та встановлення ступеню непрацездатності чи придатності до служби.

Оскільки, звільнення зі служби, як вказав в наказі відповідач, передбачає постановку на військовий облік, відповідач був зобов`язаний видати позивачу направлення на обстеження ВЛК та з метою, яку визначав позивач, а саме встановлення ступеню втрати працездатності в зв`язку з отриманою травмою на службі, чого відповідач до даного часу не виконав, чим порушив права позивача на звільнення за станом здоров`я та визначення порядку постановки на військовий облік щодо придатності, непридатності чи обмеженої придатності у військовий час до військової служби.

Завчасно, відразу після отриманої травми та неодноразово, позивач звертався до відповідача з проханням видати йому направлення на проходження військово-лікарської експертизи з метою встановлення ступеню втрати працездатності в зв`язку з отриманою на службі травмою, про що подавав рапорти від 13.01.2020, від 11.06.2020, від 22.08.2020 та клопотання від 25.08.2020 про видачу направлення на ВЛК. Відповідач листом від 27.08.2020 повідомив, що направляє представнику позивача документи для проходження медичного огляду ВЛК, до якого додана службова характеристика та направлення на медичний огляд військово-лікарською комісією з метою визначення ступеня придатності до служби в податковій міліції у зв`язку з його звільненням з посади (досягнення граничного віку перебування на службі).

31.08.2020 представник позивача, ознайомившись з листом від 27.08.2020р. та додатками до нього, знову звернулась до відповідача з клопотанням видати ОСОБА_1 направлення на ВЛК з метою встановлення ступеню втрати працездатності, оскільки, видане направлення від 27.08.2020 є перешкодою для ОСОБА_1 для звернення до ВЛК.

Листом від 07.09.2020 відповідач повідомив, що направляє на адресу представника позивача копію висновку службового розслідування та копію листа від 26.08.2020 №153/ДЗН/18- 97-08-34, яким відповідач повідомив позивача про те, що розглянув рапорт від 14.08.2020 року та направляє довідку про доходи за шість місяців 2020 року, відповіді на інші питання зазначені в рапорті, будуть надані пізніше. Тобто, відповідач знову не виконав вимогу про видачу направлення на ВЛК з метою встановлення ступнею втрати працездатності.

03.09.2020, 07.10.2020 представник позивача знову зверталась до відповідача з клопотанням про видачу позивачу направлення на ВЛК з мтою встановлення ступеню втрати працездатності в зв`язку з отриманням травми на службі,

Листом від 15.10.2020 відповідач повідомив, що на клопотання про видачу направлення надано всі необхідні документи, передбачені Наказом Міністра оборони України від 14.08.2008 р. №402 «Про затвердження Положення про військьво-лікарську експертизу в Збройних Силах України» для проходження медичного огляду.

Позивач зазначає, що направлення на медичний огляд та додана до нього службова характеристика від 27.08.2020 року, не відповідають вимогам п. 1.3. Розділу 1, пп.б) п.6.1, п.6.2, п. 6.10, Розділу 21, п. 22.4 Положення про військово-лікарську експертизу в Збройних Силах України, а тому права позивача є порушеними та підлягають захисту шляхом зобов`язання відповідача видати направлення на медичний огляд відповідно до вимог п.6.2 Положення із зазначеням мети - визначення придатності до служби в податковій міліції у зв`язку з отриманням травми у період проходження служби, попереднього діагнозу із посиланням на висновок службового розслідування за фактом отримання травми позивачем.

На підставі викладеного позивач просить визнати протиправним і скасувати наказ про його звільнення, поновити на посаді, стягнути з відповідача середнє грошове забезпечення за час вимушеного прогулу та зобов`язати відповідача видати направлення на медичний огляд відповідно до вимог п.6.2 Положення про військово-лікарську експертизу в Збройних Силах України.

Рішенням Сумського окружного адміністративного суду від 02.07.2021 року у задоволенні позовних вимог було відмовлено.

Позивач не погодився із таким рішенням суду першої інстанції та подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить рішення скасувати та прийняти нове, яким позовні вимоги задовольнити.

Позивач в судовому засіданні доводи апеляційної скарги підтримав та просив суд її задовольнити.

Представник відповідача в судовому засіданні проти апеляційної скарги заперечував, просив відмовити в її задоволенні.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, сторін та їх представників, дослідивши матеріали справи, рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на таке.

Так, судом першої інстанції встановлено та підтверджено судом апеляційної інстанції, що позивач з 1996 року працював в органах податкової міліції, має звання полковника податкової міліції та з серпня 2019 року працював на посаді начальника відділу з особливо важливих справ оперативного управління ДФС у Сумській області ( том1 а.с. 10, 11).

ІНФОРМАЦІЯ_1 досяг віку 50 років. Відповідно до наказу №159-0 від 07.09.2020року позивача 08 вересня 2020 року звільнено зі служби в податковій міліції у запас Збройних Сил України (з постановкою на військовий облік) за пп.а п.64 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, з посади начальника відділу з особливо важливих справ оперативного управління ДФС у Сумській області (а.с.12). На час звільнення мав спеціальне звання полковник податкової міліції.

Також встановено, що позивач звертався до відповідача з проханням видати йому направлення на проходження військово-лікарської експертизи з метою встановлення ступеню втрати працездатності в зв`язку з отриманою на службі травмою, про що особисто подав рапорт від 22.08.2020 (том 1 а.с.124,125,126) та його представником подане клопотання від 25.08.2020 (том 1 а.с.127) про видачу направлення на ВЛК.

Відповідач листом від 27.08.2020 (том 1 а.с.128-130) направив представнику позивача службову характеристику та направлення на медичний огляд військово-лікарською комісією з метою визначення ступеня придатності до служби в податковій міліції у зв`язку з його звільненням з посади (досягнення граничного віку перебування на службі).

Не погоджуючись із своїм звільненням зі служби, позивач звернувся з позовом до суду.

Суд першої інстанції, відмовляючи у задоволенні позовних вимог, виходив з того, що рішення і дії відповідача щодо звільнення ОСОБА_1 зі служби та невидачі направлення на ВЛК у відповідності до Положення №402, відповідають критеріям, визначеним частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України.

Колегія суддів погоджується із таким рішенням суду першої інстанції з огляду на таке.

Так, відповідно до ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до п.353.1 ст.353 Податкового кодексу України особи начальницького і рядового складу податкової міліції проходять службу у порядку, встановленому законодавством для осіб начальницького і рядового складу органів внутрішніх справ.

Порядок проходження служби особами рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ, їх права та обов`язки визначає Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ України, затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 29.07.1991 року № 114 (далі Положення №114).

Відповідно до п.7 Положення №114 особи середнього, старшого і вищого начальницького складу залежно від присвоєних їм спеціальних звань перебувають на службі в органах внутрішніх справ до такого віку: особи середнього і старшого начальницького складу, за винятком полковників міліції та полковників внутрішньої служби - 45 років; полковники міліції та полковники внутрішньої служби - 50 років; генерал-майори міліції, генерал-майори внутрішньої служби, генерал-лейтенанти міліції та генерал-лейтенанти внутрішньої служби - 55 років; генерал-полковники внутрішньої служби - 60 років.

Згідно з п.8 Положення №114 особи середнього, старшого і вищого начальницького складу, які досягли встановленого для них пунктом 7 цього Положення віку, підлягають звільненню в запас з постановкою на військовий облік або у відставку. При необхідності на службі в органах внутрішніх справ можуть бути залишені на строк до п`яти років: особи середнього і старшого начальницького складу до полковника міліції та полковника внутрішньої служби включно - начальниками, яким надано право призначати їх на посаду; генерал-майори міліції, генерал-майори внутрішньої служби, генерал-лейтенанти міліції, генерал-лейтенанти внутрішньої служби - Міністром внутрішніх справ; генерал-полковники внутрішньої служби - Кабінетом Міністрів. У виняткових випадках особам середнього, старшого або вищого начальницького складу строк служби в органах внутрішніх справ може бути продовжено, з урахуванням стану здоров`я, в такому ж порядку повторно до 5 років, а окремим із них, які мають вчену ступінь або вчене звання, - до 10 років.

Відповідно до пп. «а» п.64 Положення №114 особи середнього, старшого і вищого начальницького складу звільняються зі служби в запас (з постановкою на військовий облік) за віком - при досягненні віку, встановленого для них пунктом 7 цього Положення.

Пунктом 70 Положення № 114 визначено, що звільнення зі служби осіб старшого начальницького складу в запас провадиться: до полковника міліції - начальниками головних управлінь, управлінь МВС в Автономній Республіці Крим, областях, мм. Києві та Севастополі і рівними їх начальниками, яким таке право надано Міністром внутрішніх справ.

Таке звільнення не є заходом дисциплінарного впливу та не пов`язане з якістю виконання такою особою службових обов`язків, а пов`язується виключно з настанням певної події досягнення граничного віку перебування на службі.

Колегія суддів зазначає, що припинення служби в такому випадку відбувається не за ініціативою роботодавця, а відповідно до вимог нормативного акту, який регулює проходження служби. Повноважна особа, в даному випадку в.о. начальника ГУ ДФС у Сумській області, наділений лише правом продовжити термін перебування на службі за наявності підстав та в порядку, встановленому "Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ".

Питання щодо можливості залишення на службі в органах внутрішніх справ після досягнення особою граничного віку, передбаченої пунктом 8 Положення, на який посилався позивач, обґрунтовуючи свої вимоги, вирішується безпосередньо керівником за умови необхідності такого продовження строку служби. Тобто, зазначеним пунктом Положення N 114 закріплено саме право начальника на залишення на строк до п`яти років особи середнього і старшого начальницького складу або продовження їх строку служби в органах внутрішніх справ, а не його обов`язок.

Щодо доводів позивача про протиправність оскарженого наказу з підстав порушення відповідчем порядку проведення атестації, що передувала звільненню, а саме в частині належного повідомлення про атестацію та забезпечення особистої участі позивача в засіданні комісії колегія суддів зазначає таке.

Так, розділом V Положенням №114 передбачено, що з метою вдосконалення діяльності органів внутрішніх справ, підвищення ефективності їх роботи, поліпшення добору, розстановки і виховання кадрів, стимулювання підвищення кваліфікації, ініціативності, творчої активності та відповідальності працівників за доручену справу проводиться атестація осіб рядового і начальницького складу. При цьому всебічно оцінюються їх ділові, професійні, моральні та особисті якості, рівень культури і здатність працювати з людьми, робляться висновки про відповідність займаній посаді і даються рекомендації щодо подальшої служби.

Атестації осіб рядового і начальницького складу має передувати підготовча робота (організаційні та виховні заходи, індивідуальні бесіди з тими, хто підлягає атестації).

Атестація осіб середнього, старшого і вищого начальницького складу проводиться на кожній із займаних посад через чотири роки, а також при призначенні на вищу посаду, переміщенні на нижчу посаду і звільненні з органів внутрішніх справ, якщо переміщення по службі або звільнення провадиться по закінченні року з дня останньої атестації, а у виняткових випадках незалежно від цього строку.

На виконання розділу V Положення №114 з метою поліпшення роботи працівників податкової міліції, зміцнення службової дисципліни та законності, ДФС України 17.10.2014 виданий наказ №198 «Про затвердження Положення про атестаційну комісію по роботі з працівниками податквоої міліції» (а.с.260-266), що визначає порядок організації діяльності атестаційцнох комісії.

З наведених норм, зокрема п.47 розділу V Положення №114, вбачається, що атестація повинна проводитися з метою встановлення відповідності займаній посаді для подальшої служби (присвоєння спеціальних звань, просування по службі) та звільнення через службову невідповідність, яка може бути встановлена лише в результаті атестації. Тобто, проведення атестації у всіх випадках звільнення зі служби, в тому числі у зв`язку з досягнення позивачем граничного віку перебування на службі, суперечитиме меті проведення атестації, визначеній п.47 Положення №114.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що звільняючи позивача зі служби у 50-річному віці у запас, відповідач діяв в межах наданої компетенції відповідно до вимог законодавства та не порушив права та законні інтереси позивача.

Щодо позовних вимог про зобов`язання відповідача видати позивачу направлення на медичний огляд відповідно до п.6.2 Положення про військово-лікарську експертизу в Збройних Силах України, колегія суддів зазначає таке.

Так, на момент звільнення позивач мав спеціальне звання старшого начальницького складу - «полковник податкової міліції».

Відповідно до пп. 1 п. 2 ч. З ст. 28 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 № 2232-ХІІ (далі - Закон № 2232-ХІІ) позивач має військове звання «рядовий».

Відповідно до п. 4 ч. 9 ст. 1 Закону № 2232-ХІІ позивач є військовозобов`язаним, тобто особою, яка перебуває у запасі для комплектування ЗС України та інших військових формувань на особливий період, а також для виконання робіт із забезпечення оборони держави.

Станом на 27.08.2020 позивач досяг 50 років - граничного віку перебування на службі, проте не досягнув граничного віку для перебування в запасі (п. 2 ч. 2 ст. 28 Закону № 2232-ХІІ військовозобов`язані, які перебувають у запасі та мають військові звання рядового складу, поділяються на розряди за віком: другий розряд до 60 років).

Пунктом 73 Положення № 114 та п. 2 ч. 1 ст. 37 Закону № 2232-ХІІ передбачено, що після звільнення з органів внутрішніх справ особи начальницького складу беруться військовими комісаріатами на військовий облік у встановленому порядку.

Відповідно до п. 1.1. глави 1 розділу І Положення про військово-лікарську експертизу в Збройних Силах України, затвердженого Наказом Міністра оборони України від 14.08.2008 р. №402 ( далі Положення №402), військово-лікарська експертиза визначає придатність за станом здоров`я до військової служби призовників, військовослужбовців та військовозобов`язаних, установлює причинний зв`язок захворювань, травм (поранень, контузій, каліцтв) та визначає необхідність і умови застосування медико-соціальної реабілітації та допомоги військовослужбовцям.

Пунктом 1.3. глави 1 розділу І Положення №402 визначено, що основними завданнями військово-лікарської експертизи, серед іншого, є визначення причинного зв`язку захворювань, травм (поранень, контузій, каліцтва) у військовослужбовців, військовозобов`язаних, резервістів, які призвані на збори, у осіб, звільнених із військової служби, а також причинного зв`язку захворювань, поранень, які заподіяли військовослужбовцям смерть.

Розділ ІІ Положення №402 визначає види медичних оглядів в залежності від контингенту. Так, главою 3 розділу ІІ Положенння № 402 врегульований порядок проведення медичного огляду військовозобов`язаних, а главою 6 розділу ІІ Положенння № 402, яку просить застосувати позивач, врегульований порядок проведення медичного огляду військовослужбовців.

Як вже зазначено вище, позивач відповідно до Закону № 2232-ХІІ є саме військовозобов`язаним.

Пунктом 3.1. глави 3 розділу ІІ Положенння №402 встановлено, що медичний огляд військовозобов`язаних проводиться за рішенням військового комісара ВЛК військових комісаріатів.

Тобто повноваження для видачі направлення на медичний огляд ВЛК у відповідача відсутні.

На підставі викладеного, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що вимога позивача про зобов`язання відповідача видати направлення на медичний огляд відповідно до вимог п.6.2 Положення із зазначенням мети - визначення придатності до служби в податковій міліції у зв`язку з отриманням травми у період проходження служби, попереднього діагнозу із посиланням на висновок службового розслідування за фактом отримання травми позивачем задовленню не підлягає.

При цьому, щодо обставин отримання позивачем на службі в податковій міліції травми та визначення ступеню втрати працездатності, надання правової оцінки діям відповідача стосовно розслідування даного випадку, Сумським окружним судом 23.07.2020 ухвалене рішення у справі №480/716/20, яке набрало законної сили 04.03.2021, відповідно до якого Головне управління ДФС у Сумській області зобов`язано провести службове розслідування відповідно до Порядку розслідування та обліку нещасних випадків, професійних захворювань та аварій, що стався в органах і підрозділах системи МВС, затвердженого наказом МВС України №1346 від 27.12.2002.

На піставі викладеного, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що рішення і дії відповідача щодо звільнення ОСОБА_1 зі служби та невидачі направлення на ВЛК у відповідності до Положення №402, відповідають критеріям, визначеним частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, відтак є правомірними.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Статтею 316 КАС України визначено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Таким чином, колегія суддів, переглянувши рішення суду першої інстанції, дійшла висновку, що при прийнятті рішення суд першої інстанції дійшов вичерпних юридичних висновків щодо встановлення обставин справи і правильно застосував до спірних правовідносин норми матеріального та процесуального права.

Наведені в апеляційній скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують.

Керуючись ст. ст. 245, 246, 250, 315, 321 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення.

Рішення Сумського окружного адміністративного суду від 02.07.2021 по справі № 480/6781/20 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя Г.Є. Бершов
Судді В.В. Катунов І.М. Ральченко
Постанова складена в повному обсязі 11.11.21.