Справа № 420/10457/21
Суддя: Катаєва Е.В.
Дата ухвалення: 2021-11-11 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 листопада 2021 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Катаєвої Е.В., розглянувши у письмовому провадженні справу за адміністративним позовом Управління капітального будівництва Одеської міської ради (вул. Комітетська, 10-А, м. Одеса, 65091) до Південного офісу Держаудитслужби (вул. Канатна, 83, м. Одеса, 65012), третя особа без самостійних вимог на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «КЕМ ПІВДЕНЬ» (вул. Артилерійська, 11, м. Одеса, 65039) про визнання протиправним та скасування висновку -

В С Т А Н О В И В:

До суду з позовом звернулось Управління капітального будівництва Одеської міської ради (далі УКБ ОМР) до Південного офісу Держаудитслужби, третя особа без самостійних вимог на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «КЕМ ПІВДЕНЬ» (далі ТОВ «КЕМ ПІВДЕНЬ»), у якому позивач просить визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудислужби від 21.04.2021 року, складений за результатами моніторингу закупівлі № UА-2021-03-11-001248-с.

Позивач зазначив, що ним 26.03.2021 року оголошено процедуру закупівлі, а саме: відкриті торги щодо закупівлі робіт «Капітальний ремонт інженерних мереж (зовнішнє електропостачання) КУ «Міська клінічна лікарня №1» за адресою: м. Одеса, вул. М`ясоїдівська, 32».

Переможцем торгів визнано ТОВ «КЕМ ПІВДЕНЬ», з яким укладено договір про закупівлю підрядних робіт за державні кошти №16-21/11 від 14.04.2021 року.

Наказом Південного офісу Держаудитслужби про початок здійснення моніторингу закупівель від 12.04.2021 року №202 цю закупівлю включено до переліку закупівель, які підлягають моніторингу щодо дотримання вимог чинного законодавства у сфері проведення публічних закупівель.

За результатами моніторингу закупівлі UА-2021-03-11-001248-с Південним офісом Держаудитслужби 21.04.2021 складено висновок про результати моніторингу закупівлі, згідно яким встановлено порушення п.1 ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі».

Так, на думку органу фінансового контролю, відповідно до вимог пункту 1 «Документи, що підтверджують наявність в учасника; обладнання та матеріально - технічної бази» Таблиці 1 «Довідка про наявність необхідного обладнання та матеріально - технічної бази» Додатку 1 «Перелік документів, які вимагаються замовником для підтвердження відповідності учасника встановленим кваліфікаційним критеріям» до тендерної документації учасник повинен надати довідку про наявність в учасника торгів обладнання та матеріально-технічної бази, які будуть безпосередньо залученні при виконанні даних робіт згідно таблиці №1, обов`язкова наявність техніки для виконання робіт з горизонтально-направленого буріння та електричних вимірювань (електрична лабораторія). Довідка подається у наведеному згідно Таблиці 1 Додатку 1 до тендерної документації вигляді на фірмовому бланку (учасник може відступити від даної форми лише в частині доповнення інформації).

У третьому стовпці Таблиці 1 Додатку 1 до тендерної документації (довідка про наявність необхідного обладнання та матеріально-технічної бази) передбачено надання інформації щодо марки та моделі відповідного обладнання та матеріально-технічної бази.

Однак, Довідка про наявність необхідного обладнання та матеріально-технічної бази ТОВ «КЕМ ПІВДЕНЬ», що надана у складі тендерної пропозиції, не містить інформації щодо марки та моделі автогрейдера та навантажувача фронтального, які залучені на підставі договору надання послуг спеціалізованою технікою від 01.02.2019 №04-01/02/19, що укладений між ТОВ «КЕМ ПІВДЕНЬ» та ТОВ «ЕВРОДОР».

Південним офісом Держаудитслужби зазначено, що на порушення вимог п.1 ч.1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» не відхилено тендерну пропозицію ТОВ «КЕМ ПІВДЕНЬ» як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим ст. 16 Закону «Про публічні закупівлі» та умовам тендерної документації, та у порушення п.1 ч.1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» не відмінено закупівлю; зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, вжити заходів щодо розірвання договору відповідно до законодавства, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Позивач вважає Висновок відповідача про встановлені порушення необґрунтованим, протиправним та таким, що суперечить нормам діючого законодавства.

Відповідно до вимог н. 29 ч. 1 ст. 1 Закону, тендерна документація розробляється та затверджується замовником і повинна містити перелік складових, визначених ч. 2 ст. 22 закону.

Згідно зі ст.22 цього закону, тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

При цьому тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Відповідно до Закону «Про публічні закупівлі» замовник в тендерній документації самостійно встановлює вимогу щодо наявності документально підтвердженої наявності обладнання та матеріально-технічної бази з урахуванням ч.3 ст.3 Закону та дотриманням принципів, закріплених у статті 3 Закону.

Тобто, встановлення кваліфікаційних критеріїв є виключним правом замовника. Замовник може самостійно визначати спосіб документального підтвердження, в тому числі такого критерію, як наявність обладнання та матеріально-технічної бази, а також може самостійно визначати межі відповідності документального підтвердження вказаного критерію з урахуванням загальних принципів здійснення державних закупівель.

В складі тендерної пропозиції ТОВ «КЕМ ПІВДЕНЬ» є довідка про наявність необхідного обладнання та матеріально - технічної бази, та надані відповідні договори, що засвідчують наявність обладнання та матеріальної бази.

Дана тендерна документація не містить окремих вимог до переліку та кількості обладнання, марок та моделей, не містить вимог щодо надання документів на всю техніку, зазначення всієї техніки що буде використана в процесі виконання робіт.

Також не зазначення в даній довідки марки та моделі техніки не може свідчити про її відсутність (при наявності договору оренди техніки) та відповідно не може бути підставою для не відповідності кваліфікаційним критеріям. Дана довідка заповнена учасником згідно наявних у нього даних та згідно наданого договору оренди техніки. Інформація зазначена в довідки відповідає та збігається з договором оренди техніки. Відповідно до договору оренди може бути залучена техніка різної марки та моделі без конкретизації.

Замовник не вимагає того, щоб використовувався та залучалася техніка виключно конкретної марки та моделі та вона була залучена тільки та, яка зазначена в довідці. Так, учасник заповнює довідку за встановленою формою, вказуючи інформацію яка йому відома. Змовником не заборонено залишати відповідні розділи незаповнені якщо інформація яку там потрібно зазначити відсутня або її не існує. Відхилення пропозиції учасника лише за формальними підставою не відповідає принципам публічних закупівель та призвело б до порушення прав учасника.

Позивач вважає, що ТОВ «КЕМ ПІВДЕНЬ» було підтверджено наявність необхідного обладнання та матеріально - технічної бази.

Таким чином, на вимогу ст.16 Закону України «Про публічні закупівлі» та на виконання вимог проектної документації ТОВ «КЕМ ПІВДЕНЬ» було підтверджено наявність необхідного обладнання та матеріально - технічної бази.

Крім того, як вбачається з матеріалів тендерної пропозиції, на виконання вимог розділу 2 Додатку 1 до тендерної документації учасник ТОВ "КЕМ ПІВДЕНЬ» надав інші необхідні документи, які цілком підтверджують саме кваліфікацію працівників та наявність у них відповідних знань та досвіду.

З огляду на вищевказане позивач стверджує, що ним виконані всі вимоги тендерної документації та чинного законодавства, не допущено порушень п.1 ч.1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», а відтак оскаржуваний висновок відповідача є необґрунтованим, безпідставним та підлягає скасуванню.

Позивач просив задовольнити позовні вимоги.

Ухвалою суду від 22.06.2021 року прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження та призначено до розгляду в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами.

Ухвалою суду від 04.08.2021 року адміністративний позов Управління капітального будівництва Одеської міської ради до Південного офісу Держаудитслужби, третя особа без самостійних вимог на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «КЕМ ПІВДЕНЬ» про визнання протиправним та скасування висновку залишений без руху. Зупинено провадження у справі №420/10457/21.

Ухвалою суду від 27.08.2021 року поновлено провадження у справі №420/10457/21. Поновлено Управлінню капітального будівництва ОМР строк звернення до суду з позовом до Південного офісу Держаудитслужби, третя особа без самостійних вимог на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «КЕМ ПІВДЕНЬ» про визнання протиправним та скасування висновку. Продовжено Південному офісу Держаудитслужби строку на подання відзиву на позов та вважати його поданим. Зупинено провадження у справі №420/10457/21.

Ухвалою суду від 11.11.2021 року поновлено провадження по справі.

Представник відповідача подав до суду відзив на позовну заяву (а.с. 70-114), в якому просив відмовити у задоволенні позову та зазначив, що Південним офісом Держаудитслужби в межах визначених законодавством повноважень на підставі наказу Південного офісу Держаудитслужби від 12.04.2021 №202 здійснено моніторинг відкритих торгів, за предметом закупівлі: «Капітальний ремонт інженерних мереж (зовнішнє електропостачання) КУ «Міська клінічна лікарня №1» за адресою: м. Одеса, вул. М`ясоїдівська, 32», номер закупівлі UА-2021-03-11-001248-с.

За результатом закупівлі складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі за номером UА-2021-03-11-001248-с.

Представник відповідача стверджує, що відповідно до вимог пункту 1 «Документи, що підтверджують наявність в учасника: обладнання та матеріально - технічної бази» Таблиці 1 «Довідка про наявність необхідного обладнання та матеріально - технічної бази» Додатку 1 «Перелік документів, які вимагаються замовником для підтвердження відповідності учасника встановленим кваліфікаційним критеріям» до тендерної документації учасник повинен надати довідку про наявність в учасника торгів обладнання та матеріально-технічної бази, які будуть безпосередньо залученні при виконанні даних робіт згідно таблиці №1, обов`язкова наявність техніки для виконання робіт з горизонтально- направленого буріння та електричних вимірювань (електролабораторія). Довідка подається у наведеному згідно Таблиці 1 Додатку 1 до тендерної документації вигляді на фірмовому бланку (учасник може відступити від даної форми лише в частині доповнення інформації).

Так, у третьому стовпці Таблиці 1 Додатку 1 до тендерної документації (Довідка про наявність необхідного обладнання та матеріально - технічної бази) передбачено надання інформації щодо марки та моделі відповідного обладнання та матеріально - технічної бази.

Однак, Довідка про наявність необхідного обладнання та матеріально-технічної бази ТОВ «КЕМ ПІВДЕНЬ», що надана у складі тендерної пропозиції, не містить інформації щодо марки та моделі автогрейдера та навантажувача фронтального, які залучені на підставі договору надання послуг спеціалізованою технікою від 01.02.2019 №04-01/02/19, що укладений між ТОВ «КЕМ ПІВДЕНЬ» та товариством з обмеженою відповідальністю «ЕВРОДОР».

Відповідач вказує, що інформація щодо марки та моделі автогрейдера та навантажувача фронтального не містить відображення у жодному документі, що наданий у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «КЕМ ПІВДЕНЬ».

Разом з тим, замовником в електронній системі закупівель розміщено повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах ТОВ «КЕМ ПІВДЕНЬ», однак, дане повідомлення не містить вимоги щодо виправлення невідповідностей шляхом завантаження уточненої Довідки про наявність необхідного обладнання та матеріально - технічної бази (у частині відображення інформації щодо марки та моделі автогрейдера та навантажувача фронтального, які залучені на підставі договору надання послуг спеціалізованою технікою від 01.02.2019 №04-01/02/19, що укладений між ТОВ «КЕМ ПІВДЕНЬ» та товариством з обмеженою відповідальністю «ЕВРОДОР»).

Тому, у межах проведення моніторингу в електронній системі закупівель Південним офісом Держаудитслужби було надано запит Замовнику на пояснення від 14.04.2021 з питань невідхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ «КЕМ ПІВДЕНЬ».

Однак, надані пояснення Замовника на запит Південного офісу Держаудитслужби від 19.04.2021 не обґрунтовують рішення Замовника щодо невідхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ «КЕМ ПІВДЕНЬ».

Таким чином, на порушення вимог п. 1 ч.1 ст. 31 Закону №922 Замовником не відхилено тендерну пропозицію учасника ТОВ «КЕМ ПІВДЕНЬ» з підстав її невідповідності кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим ст. 16 цього Закону №922.

З огляду на зазначене, Південний офіс Держаудитслужби вважає оскаржуваний висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 21.04.2021 законним, обґрунтованим та складеним відповідно до закону, а вимоги Позивача не обґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню у повному обсязі.

Представник відповідача просив відмовити у задоволенні позову з підстав зазначених у відзиві на позов.

Третя особа без самостійних вимог на стороні позивача ТОВ «КЕМ ПІВДЕНЬ» не надала до суду пояснення щодо заяв по суті справи.

Спірні правовідносини між сторонами виникли у сфері державного фінансового контролю.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України від 26.01.1993 року №2939-ХІІ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон України №2939-XII), відповідно до ст. 1 якого здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Президентом України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою КМУ від 03.02.2016 року №43 (далі Положення №43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю. Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (пункт 7 Положення №43).

Відповідно до ч. 2 ст. 2 Закону №2939-XII державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Статтею 5 Закону №2939-XII встановлено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель регламентований Законом України «Про публічні закупівлі» в редакції на час виникнення спірних правовідносин.

Відповідно до ст.7-1 моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності підстав, визначених у вказаній нормі. Рішення про початок моніторингу закупівлі оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі. Рішення про початок моніторингу закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

Судом встановлено, що Південним офісом Держаудитслужби на підставі наказу від 12.04.2021 №202 здійснено моніторинг відкритих торгів, за предметом закупівлі: «Капітальний ремонт інженерних мереж (зовнішнє електропостачання) КУ «Міська клінічна лікарня №1» за адресою: м. Одеса, вул. М`ясоїдівська, 32», номер закупівлі UА-2021-03-11-001248-с.

Підставою для прийняття рішення про початок моніторингу було виявлення ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу складений Висновок про результати моніторингу закупівлі від 21.04.2021 року (а.с.82).

У Висновку зазначено про встановлення порушення:

- відповідно до вимог пункту 1 «Документи, що підтверджують наявність

в учасника: обладнання та матеріально - технічної бази» Таблиці 1 «Довідка

про наявність необхідного обладнання та матеріально - технічної бази» Додатку

1 «Перелік документів, які вимагаються замовником для підтвердження

відповідності учасника встановленим кваліфікаційним критеріям» до тендерної

документації учасник повинен надати довідку про наявність в учасника торгів обладнання та матеріально-технічної бази, які будуть безпосередньо залучені при виконанні даних робіт згідно таблиці №1, обов`язкова наявність техніки для виконання робіт з горизонтально-направленого буріння та електричних вимірювань (електролабораторія). Довідка подається у наведеному згідно Таблиці 1 Додатку 1 до тендерної документації вигляді на фірмовому бланку учасник може відступити від даної форми лише в частині доповнення інформації.

Так, у третьому стовпці Таблиці 1 Додатку 1 до тендерної документації (довідка про наявність необхідного обладнання та матеріально - технічної бази) передбачено надання інформації щодо марки та моделі відповідного обладнання матеріально - технічної бази.

Однак, Довідка про наявність необхідного обладнання та матеріально - технічної бази ТОВ «КЕМ ПІВДЕНЬ», що надана у складі тендерної пропозиції, не містить інформації щодо марки та моделі автогрейдера та навантажувача фронтального, які залучені на підставі договору надання послуг спеціалізованою технікою від 01.02.2019 №04-01/02/19, що укладений між ТОВ «КЕМ ПІВДЕНЬ» та товариством з обмеженою відповідальністю «ЕВРОДОР».

У висновку вказано, що інформація щодо марки та моделі автогрейдера та завантажувача фронтального не містить відображення у жодному документі, що заданий у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «КЕМ ПІВДЕНЬ». Разом з тим, Замовником в електронній системі закупівель розміщено повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах ТОВ «КЕМ ПІВДЕНЬ», однак дане повідомлення не містить вимоги щодо виправлення невідповідностей шляхом завантаження уточненої Довідки про наявність необхідного обладнання та матеріально - технічної бази (у частині відображення інформації щодо марки та моделі автогрейдера та навантажувача фронтального, які залучені на підставі договору надання послуг спеціалізованою технікою від 01.02.2019 №04-01/02/19, що укладений між ТОВ «КЕМ ПІВДЕНЬ» та товариством з обмеженою відповідальністю «ЕВРОДОР»).

Аудитором у висновку зазначено також, що у межах проведення моніторингу в електронній системі закупівель Південним офісом Держаудитслужби було надано запит Замовнику на пояснення від 14.04.2021 з питань невідхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ «КЕМ ПІДЕНЬ». Однак, надані пояснення Замовника на запит Південного офісу Держаудитслужби від 19.04.2021 не обґрунтовують рішення Замовника щодо невідхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ «КЕМ ПІВДЕНЬ».

Згідно з п.2 констатуючої частини Висновку на порушення вимог п.1 ч.1 ст. 31 Закону замовником не відхилено тендерну пропозицію учасника ТОВ «КЕМ ПІВДЕНЬ» з підстав її невідповідності кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону, тобто УКБ ОМР за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «КЕМ ПІВДЕНЬ» порушені вимоги п.1 ч.1 ст. 31 Закону.

В п.3 Висновку викладені зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, зокрема зазначено, що Південний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення в установленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Розглянувши заяви по суті та надані учасниками справи докази суд дійшов висновку про обґрунтованість позовних вимог та наявність підстав для їх задоволення.

Відповідно до положень ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Відповідно до положень ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» у тендерній документації зазначаються такі відомості, зокрема, один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до ст. 16 цього Закону, підстави, встановлені ст. 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим ст. 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Згідно з матеріалами справи позивачем (замовником) в складі тендерної документації визначені такі кваліфікаційні критерії згідно Додатку 1: замовник вимагає від учасників довідку, що підтверджує наявність обладнання та матеріально-технічної бази, а також довідку підприємства про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідний досвід роботи та будуть залучені до виконання зобов`язань за предметом даних торгів.

Суд вважає обґрунтованими доводи позивача, що відповідно до вказаних вимог Закону замовник установлює один або декілька з кваліфікаційних критеріїв та встановлення кваліфікаційних критеріїв є виключним правом замовника, замовник може самостійно визначає спосіб документального підтвердження, а тому числі й такого критерію, як наявність обладнання та матеріально-технічної бази.

Замовник у додатку 1 до тендерної документації визначив перелік документів, які вимагаються замовником для підтвердження відповідності учасника встановленим кваліфікаційним критеріям, учасник повинен надати документи, що підтверджують наявність в нього обладнання та матеріально-технічної бази, а саме: довідку про наявність в учасника торгів обладнання та матеріально - технічної бази, які будуть безпосередньо залученні при виконанні даних робіт згідно таблиці №1, обов`язкова наявність техніки для виконання робіт з горизонтально-направленого буріння та електричних вимірювань (електролабораторія).

До довідки надаються: у разі, якщо техніка є власною надаються скановані копії виготовлені з оригіналів свідоцтва про реєстрацію транспортних засобів; у разі залучення скановані копії виготовлені з оригіналів нотаріально договорів оренди, у яких повинно бути визначено перелік технічної бази, яка залучається; у разі залучення скановані копії виготовлені з оригіналів договорів про надання послуг, у яких повинно бути визначено перелік технічної бази, яка залучається; інші документи, (виготовлені з оригіналів документів) які учасник вважає за необхідне падати.

На виконання вказаної вимоги, ТОВ «КЕМ ПІВДЕНЬ» надано довідку про наявність необхідного обладнання та матеріально-технічної бази від 15 березня 2021 року №38/12, які безпосередньо будуть залучені при виконанні робіт. Також ТОВ «КЕМ ПІВДЕНЬ» надало замовнику договір №04-01/02/19 від 01.02.2019 року на надання послуг спеціалізованою технікою, в якому визначено перелік наявних у виконавця механізмів, якими надаються послуги за вказаним договором, а саме: автогрейдер, 2017 р.в та навантажувач фронтальний 2017 р.в., а відтак ТОВ «КЕМ ПІВДЕНЬ» підтвердило наявність в нього необхідного обладнання.

З урахуванням викладеного суд вважає безпідставним зазначення у Висновку відповідачем, що вказана довідка не містить інформації щодо марки та моделі автогрейдера та навантажувача фронтального, які залучені на підставі договору надання послуг спеціалізованою технікою від 01.02.2019 №04-01/02/19, що укладений між ТОВ «КЕМ ПІВДЕНЬ» та ТОВ «ЕВРОДОР», а отже тендерна пропозиція ТОВ «КЕМ ПІВДЕНЬ» не відповідає вказаним кваліфікаційним критеріям установленим статтею 16 ст. Закону України «Про публічні закупівлі», а відтак замовник повинен був відхилити тендерну пропозицію ТОВ «КЕМ ПІВДЕНЬ».

Крім того, суд вважає обґрунтованим твердження позивача, що зобов`язання його у висновку щодо усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель як акту індивідуальної дії суб`єкта владних повноважень, не відповідає вимогам щодо вмотивованості та зрозумілості вказаного рішення.

Вимога Південного офісу Держаудитслужби про зобов`язання здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, проте не конкретизував, яких саме заходів має вжити Управлінню капітального будівництва Одеської міської ради та суперечить сам собі в вимозі розірвання договору. Висновок від 21.04.2021 є неконкретизованим, не містить чітких вимог по рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час моніторингу - порушень. Проте індивідуальні акти, які впливають на права і обов`язки інших осіб, повинні бути чіткими, конкретними, однозначно зрозумілими, такими, що не допускають різноманітного тлумачення та невизначеності відносно порядку і способу виконання.

Частиною 5 ст.242 КАС України визначено, що при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Верховний суд у постанові від 10.12.2019 року по справі №160/9513/18 зазначив, що висновок, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, якій полягає в тому, щоб «усунути виявлені порушення», встановлені Держаудитслужбою, не відповідає критеріям, встановленим ч.2 ст.2 КАС України. Зазначивши в висновку про необхідність «усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель», відповідач не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність. Суд зазначає, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень. Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії. Суд визнає, що зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Також Верховний Суд зазначив, що загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як акта правозастосування, є його обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди у відповідності до ч.2 ст.2 КАС України перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).

Принцип пропорційності серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення.

Статтею 73 КАС України встановлено, що належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень.

Відповідно до статей 74-76 КАС України обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Згідно з ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. Відповідно до ч.2 ст.77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

З урахуванням встановлених фактів суд дійшов висновку, що позовні вимоги позивача підлягають задоволенню.

Судові витрати судовий збір не підлягає стягненню з відповідача, оскільки відповідно до ч.2 ст.139 КАС України при задоволенні позову суб`єкта владних повноважень з відповідача стягуються виключно судові витрати суб`єкта владних повноважень, пов`язані із залученням свідків та проведенням експертиз.

На підставі викладеного, керуючись статтями 2,3,6,7,9,12,13,139,241-246 КАС України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов Управління капітального будівництва Одеської обласної державної адміністрації (вул. Канатна 83, м. Одеса, 65012, ) до Південного офісу Держаудитслужби (вул. Канатна,83, м. Одеса, 65012, ), третя особа без самостійних вимог на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «КЕМ ПІВДЕНЬ» (вул. Артилерійська, 11, м. Одеса, 65039, ) про визнання протиправним та скасування висновку про визнання протиправним та скасування висновку - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудислужби від 21.04.2021 року, складений за результатами моніторингу закупівлі №UА-2021-03-11-001248-с.

Рішення набирає законної сили у порядку ст.255 КАС України.

Рішення може бути оскаржене у порядку та строки встановлені ст.295-297 КАС України.

Суддя Е.В. Катаєва