Справа № 640/19775/20
Суддя: Парінов Андрій Борисович
Дата ухвалення: 2021-11-09 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 листопада 2021 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого - судді Парінова А.Б.,

суддів: Беспалова О.О.,

Ключковича В.Ю.,

розглянувши у порядку письмового провадження апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Київської міської прокуратури на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 09 червня 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Восьмої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Офісу Генерального прокурора, Київської міської прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії, -

ВСТАНОВИВ:

До Окружного адміністративного суду міста Києва звернувся ОСОБА_1 (надалі - позивач) з позовом до Восьмої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур (надалі - відповідач 1), Офісу Генерального прокурора (надалі - відповідач 2), Київської міської прокуратури (надалі - відповідач 3), в якому, з урахуванням заяви про зміну предмету позову, просив суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення Восьмої кадрової комісії Генеральної прокуратури України від 21.07.2020 року №29 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 .

- зобов`язати відповідача - Офіс Генерального прокурора та відповідну кадрову комісію, прийняти рішення про успішне проходження атестації ОСОБА_1 .

- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора міста Києва від 09.09.2020 № 1869к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва інтересів держави в суді прокуратури міста Києва та органів прокуратури у зв`язку з неуспішним проходженням атестації на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

- поновити ОСОБА_1 в Київській міській прокуратурі на посаді прокурора відділу забезпечення діяльності у сфері запобігання та протидії корупції, що є рівнозначною посадою прокурора відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції представництва інтересів держави в суді прокуратури міста Києва з 11.09.2020.

- стягнути на користь ОСОБА_1 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 11.09.2020 до дня винесення рішення у справі по суті.

- допустити негайне виконання рішення Окружного адміністративного суду міста Києва в частині поновлення в Київській міській прокуратурі на рівнозначній посаді прокурора відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції представництва інтересів держави в суді прокуратури міста Києва з 11 вересня 2020 року.

- допустити негайне виконання рішення Окружного адміністративного суду міста Києва в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.

- стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 (компенсацію моральної шкоди спричиненої незаконними діями у розмірі 100 000 (сто тисяч) гривень.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження ним атестації всупереч п. 12 наказу Генерального прокурора від 17.10.2019 р. №233 не мотивоване та ґрунтується лише на припущеннях. Позивач зазначає, що жодних доводів щодо невідповідності позивача вимогам професійної компетентності та етики в оскаржуваному рішенні не зазначено. При цьому, позивач стверджує, що покликання Кадрової комісії у спірному рішенні на участь позивача у кримінальному проваджені, у якому переслідувались учасники Революції Гідності є невмотивованими. Також позивач вважає, що у зв`язку з відсутністю фактичної ліквідації, реорганізації органів прокуратури та скорочення кількості працівників прокуратури, відсутні законні підстави для звільнення його з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 09 червня 2021 року позов задоволено частково:

- визнано протиправним та скасовано рішення Восьмої кадрової комісії Генеральної прокуратури України від 21 липня 2020 року №29 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 ;

- визнано протиправним та скасовано наказ прокурора міста Києва від 09 вересня 2020 року № 1869к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва інтересів держави в суді прокуратури міста Києва та органів прокуратури у зв`язку з неуспішним проходженням атестації на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру";

- поновлено ОСОБА_1 в Київській міській прокуратурі на посаді прокурора відділу забезпечення діяльності у сфері запобігання та протидії корупції, що є рівнозначною посадою прокурора відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції представництва інтересів держави в суді прокуратури міста Києва з 11 вересня 2020 року.

- стягнуто з Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, ідентифікаційний код 00034051) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 РНОКПП НОМЕР_1 ) суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 257319,72 грн. (двісті п`ятдесят сім тисяч триста дев`ятнадцять гривень 72 копійок)

- допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення в Київській міській прокуратурі на рівнозначній посаді прокурора відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції представництва інтересів держави в суді прокуратури міста Києва з 11 вересня 2020 року.

- допущено до негайного рішення суду в частині стягнення середнього заробітку з Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, ідентифікаційний код 00034051) за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць;

- в іншій частині позовних вимог відмовити;

- стягнуто з Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, ідентифікаційний код 00034051) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 РНОКПП НОМЕР_1 ) витрати зі сплати судового збору у розмірі 1681,60 грн.

Не погоджуючись з прийнятим судовим рішенням в частині задоволення позовних вимог Офіс Генерального прокурора (надалі - апелянт 1) подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права, неповне з`ясування всіх обставин справи та невідповідність висновків суду обставинам справи, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт 1 вказує на те, що рішення кадрової комісії щодо неуспішного проходження атестації позивачем прийнято із дотриманням процедури, встановленою Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджено Генеральним прокурором на виконання пунктів 9, 11 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України від 19.09.2019 №113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури". Так, апелянт 1 зазначив, що на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності і професійної етики, зокрема: щодо підтримання обвинуваченого висновку в суді; притягнення у 2016 році до дисциплінарної відповідальності; не належне розслідування в кримінальній справі. У зв`язку із цим, апелянт 1 вважає, що позивач не пройшов атестацію. Також, апелянт 1 зазначає, що кошти повинні бути стягнути з Київської міської прокуратури, оскільки вони самостійно приймають рішення щодо фінансових зобов`язань.

Крім того, не погоджуючись з прийнятим судовим рішенням в частині задоволення позовних вимог Київською міською прокуратурою (надалі - апелянт 2) подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права, неповне з`ясування всіх обставин справи та невідповідність висновків суду обставинам справи, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити. Так, в обґрунтування апеляційної скарги апелянт 2 зазначив, що поновлення позивача в Київській міській прокуратурі на посаді прокурора відділу забезпечення діяльності у сфері запобігання та протидії корупції є безпідставним, оскільки позивачем не пройдено атестацію. Також, апелянт 2 зазначає, що судом першої інстанції не правильно зроблений розрахунок середнього заробітку, який підлягає стягнення з відповідача 2 на користь позивача.

Ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 26 липня 2021 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 09 червня 2021 року та на підставі п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України призначено справу до апеляційного розгляду у порядку письмового провадження.

Також, Ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 26 липня 2021 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Київською міською прокуратурою на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 09 червня 2021 року та на підставі п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України призначено справу до апеляційного розгляду у порядку письмового провадження.

Позивачем було подано до суду відзив на апеляційну скаргу, відповідно до змісту якого останній зазначає, що вимоги апеляційної скарги є безпідставними та необґрунтованими, а викладені у апеляційній скарзі доводи - такими, що суперечать нормам чинного законодавства. Разом з цим, позивач стверджує, що судом першої інстанції при вирішенні даного спору було правильно встановлено обставини справи та надано їм належну правову оцінку з дотриманням вимог норм матеріального та процесуального права, а тому підстави для його скасування відсутні.

З огляду на викладені у відзиві обставини, позивач просить суд апеляційну скаргу залишити без задоволення.

З метою повного та всебічного встановлення обставин справи, колегією суддів ухвалено рішення про продовження апеляційного розгляду даної справи на строк, що не перевищує п`ятнадцяти днів.

Перевіряючи законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції, колегія суддів виходить з наступного.

Як було встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, що ОСОБА_1 , працював в органах прокуратури з 10 серпня 2011 року по теперішній час на посаді стажиста слідчого прокуратури, слідчого прокуратури, старшого слідчого, старшого прокурора прокуратури району, старшого слідчого та слідчого в особливо важливих справах, прокурора відділу прокуратури міста Києва.

Наказом прокурора міста Києва від 27 липня 2018 року №1675к ОСОБА_1 , призначено на посаду прокурора відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва інтересів держави в суді прокуратури міста Києва.

Позивачем 04 жовтня 2019 року подано заяву Генеральному прокурору про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

За результатом проведення атестації Восьмою кадровою комісією Генеральної прокуратури України від 21 липня 2020 року №29 прийнято рішення про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 .

Наказом прокурора міста Києва від 09 вересня 2020 року № 1869к, керуючись статтею 11 Закону України «Про прокуратуру», підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва інтересів держави в суді прокуратури міста Києва та органів прокуратури, у зв`язку з неуспішним проходженням атестації, на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 10 вересня 2019 року.

Вважаючи рішення кадрової комісії та наказ Генерального прокурора протиправними, позивач звернувся до суду за захистом своїх порушених прав та інтересів.

Приймаючи рішення про задоволення частково позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що оскаржуване рішення кадрової комісії Генеральної прокуратури України не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, оскільки відповідачем не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття, достовірність даних, які були взяті кадровою комісією до уваги, а зміст оскаржуваного рішення фактично є констатацією сумніву у доброчесності прокурора, без наведеного обґрунтування та підтвердження такого висновку.

Отже, оскаржуване рішення не може вважатися законними та обґрунтованими, прийнятими на підставі висновків компетентного органу у відповідній сфері, а тому є протиправним та підлягає скасуванню, крім того, наслідком скасування даного рішення є також скасування наказу Генерального прокурора про звільнення позивача з посади та органів прокуратури як похідного.

Також, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що ефективним способом захисту порушеного права позивача, який виключатиме подальше його звернення до суду за захистом порушених прав та інтересів, буде поновлення позивача в Київській міській прокуратурі на посаді прокурора відділу забезпечення діяльності у сфері запобігання та протидії корупції, що є рівнозначною посадою прокурора відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції представництва інтересів держави в суді прокуратури міста Києва з 11.09.2020 року. Крім цього, зазначив, що сума середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу починаючи з 11 вересня 2020 року по 09 червня 2021 року (включно), становить 1021,11 грн х 252 днів, що дорівнює 257319,72 грн.

Переглядаючи справу за наявними у ній доказами, перевіряючи законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів зазначає про таке.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Спірні правовідносини між сторонами склались з приводу правомірності/неправомірності звільнення позивача з посади та з органів прокуратури у зв`язку з неуспішним проходженням атестації на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Так, правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом України від 14.10.2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру» (із змінами і доповненнями) (далі також - Закон №1697).

Конституційний Суд України у рішенні від 08.07.2003 № 15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців» (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що «атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, встановлених Законом України «Про державну службу». Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами Україну зокрема «Про державну податкову службу в Україні» (стаття 15), «Про прокуратуру» (стаття 46), «Про статус суддів» (глава VII)» (абзац 5 пп. 5.1 п. 5 мотивувальної частини).

Правовими положеннями підпунктів 7, 8 п. 22 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-IX (далі по тексту - Закон №113-IX) визначено, що тимчасово, до 1 вересня 2021 року в Офісі Генерального прокурора, у кожній обласній прокуратурі утворюються відповідні кадрові комісії як органи для забезпечення в тому числі проведення атестації прокурорів Генеральної прокуратури відповідно до цього розділу.

При цьому саме Генерального прокурора наділено правом визначати перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій Офісу Генерального прокурора.

Згідно п. п. 9, 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» атестація здійснюється кадровими комісіями відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Наказом №221 Генерального прокурора від 03.10.2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (в редакції, чинній на момент проходження атестації позивачем) (надалі - Порядок №221).

Відповідно до п.п. 1-6 розділу І Порядку №221, атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Атестація слідчих органів прокуратури відбувається за процедурою, передбаченою для прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур відповідно до цього Порядку.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Так, згідно із п. 8 розділу І Порядку №221, за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

В силу п.п. 8-16 розділу IV Порядку № 22, співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання.

Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).

Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

Співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання. Співбесіда проходить у формі засідання комісії.

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (надалі - Порядок №233).

Відповідно до п. 12 Порядку №233, рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів, присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Щодо визнання протиправним та скасувати рішення Восьмої кадрової комісії Генеральної прокуратури України від 21 липня 2020 року №29 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 , колегія суддів зазначає наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, Кадровою комісією відповідача за наслідками проведеної із позивачем співбесіди прийнято рішення від 21.07.2020 року №29 про неуспішне проходження позивачем атестації.

Так, першою підставою щодо неуспішного проходження атестації стало, дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності і професійної етики у частині підтримання в суді необґрунтованого клопотання слідчого про вжиття запобіжного заходу у виді тримання під вартою у кримінальному провадження №0000183 від 21.01.2014 за ст. 294 КК України стосовно затриманої особи ( ОСОБА_2 ), яка була учасником масових акцій протесту у період з листопада 2013 року по лютий 2014 року. Наслідком цього стало взяття під варту зазначеної особи. Ці дії прокурора свідчать про незабезпечення вимог закону щодо дотримання у професійній діяльності принципів законності, незалежності та самостійності у прийнятті процесуальних рішень, а також сприяли підриву авторитету прокуратури і довірі громадян до неї.

Ухвалою Шевченківського районного суду м. Києва від 21 січня 2014 року по справі № 761/2135/14-к) про тримання під вартою ОСОБА_2 встановлено, що позивачем було складено відповідне клопотання про зміну запобіжного заходу ОСОБА_2 з тримання під вартою на домашній арешт та спрямоване до Шевченківського районного суду м. Києва, яке в подальшому задоволене судом (ухвала Шевченківського районного суду м. Києва від 27.01.2014 року по справі № 761/2645/14-к). Вказане рішення з моменту винесення та по цей час не оскаржувалось, у тому числі самим ОСОБА_2 .

В подальшому позивачем було підготовлено та спрямовано клопотання до Шевченківського районного суду м. Києва у кримінальному провадженні №0000183 про звільнення від кримінальної відповідальності ОСОБА_2 , яке було задоволено, матеріали кримінального провадження повернуто до прокуратури Шевченківського району м. Києва для подальшого розслідування та заступником прокурора Ущапівським Я.В. прийнято рішення про закриття кримінального провадження щодо підозрюваного відносно ОСОБА_2 , що підтверджується судовими рішеннями, яке міститься ЄДРСР (http://revestr.court.gov.ua/Review/37376091, http://revestr.court.gov.ua/Review/38833223.).

З аналізу матеріалів справи колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що сама лише участь позивача у складі прокурорів у кримінальному провадженні № 0000183, в рамках якого затримано та оголошено підозру громадянину ОСОБА_2 не може свідчити про невідповідність позивача, як прокурора, вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Другою підставою щодо неуспішного проходження атестації зазначено, що на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, а саме, спроможності до аргументування і переконання у прокурорській діяльності, зважаючи на те, що пояснення прокурора щодо вирішення завдання, а також відповіді прокурора на питання по тематиці практичного завдання, не містять належного рівня і обсягу мотивування.

Щодо другої підстави неспішного проходження, колегія суддів критично ставиться, оскільки в даному реченні містяться загальні фрази та не конкретизується, яке повинно бути мотивування та по яким питанням.

Третьою підставою щодо неуспішного проходження атестації зазначено, що на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності у частині того, що відповідно до матеріалів службової перевірки від 04 липня 2016 року ОСОБА_1 у кримінальному провадженні №0000109 за статтями 369, 370 Кримінального Кодексу України здійснював неналежне розслідування.

Колегією суддів досліджено матеріали справи встановлено, що позивачем під час співбесіди надано пояснення, зокрема зазначено, що у березні 2016 року за участі заступників прокурора міста Києва проводилася оперативна нарада, на якій обговорювалося питання щодо кримінальних справ та їх перспективу. Так, начальником третього слідчого відділу ОСОБА_3 повідомлено позивача про відсутність судової перспективи та відсутність складу кримінального правопорушення по кримінальному провадженні №0000109 та доручено позивачу закрити кримінальне провадження.

Отже, в даному випадку колегія суддів вважає необґрунтованим посилання Кадрової комісії на вищезазначене кримінальне провадження, оскільки доказів того, що позивач самостійно прийняв рішення про закриття кримінального провадження в матеріалах справи відсутнє.

Четвертою підставою щодо неуспішного проходження атестації зазначено, що на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної етики у частини того, що ОСОБА_1 скоїв прогул без поважних причин, а саме 03 та 04 листопада 2016 року без поважних причин не вийшов на роботу, у зв`язку з чин прокурором м. Києва 09.11.2016 року був притягнутий до дисциплінарної відповідальності.

Колегія суддів критично ставиться до даних тверджень комісії, оскільки статтею 61 Конституції України визначено, що ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення.

Також, колегія суддів звертає увагу, що за змістом статті 4 Кодексу професійної етики прокурорів, затвердженого всеукраїнською конференцією прокурорів 27.04.2017, професійна діяльність прокурорів ґрунтується на принципах: верховенства права та законності; поваги до прав і свобод людини і громадянина, недопущення дискримінації; незалежності та самостійності; політичної нейтральності; презумпції невинуватості; справедливості, неупередженості та об`єктивності; професійної честі і гідності, формування довіри до прокуратури; прозорості службової діяльності, конфіденційності; утримання від виконання незаконних наказів та вказівок; недопущення конфлікту інтересів; компетентності та професіоналізму; доброчесності, зразковості поведінки та дисциплінованості; поваги до незалежності суддів.

Статтею 32 Кодексу професійної етики прокурорів визначено, що оцінка дотримання норм професійної етики та поведінки прокурора може проводитися під час дисциплінарного провадження та надаватися при вирішенні питань щодо підвищення по службі, присвоєння класного чину, підготовці характеристик та рекомендацій.

Дослідивши матеріали справи, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що оскаржуване рішення кадрової комісії стосовно позивача не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, оскільки відповідачами не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття, достовірність даних, які були взяті кадровою комісією до уваги, а зміст оскаржуваного рішення фактично є констатацією сумніву у доброчесності прокурора, без наведеного обґрунтування такого висновку.

Так, відповідно до п. 6 розділу V Порядку № 221 рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації може бути оскаржене прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Тобто, відсутність у рішенні, прийнятому за наслідками атестації, мотивів, з яких кадрова комісія дійшла висновку про неуспішне проходження атестації прокурором, слугує підставою для його судового оскарження та скасування. У свою чергу, це покладає на кадрові комісії обов`язок обґрунтувати рішення про проходження або не проходження атестації прокурором в такий спосіб, щоб рішення достатнім чином містило мотиви, на яких воно базується.

Наведене узгоджується із Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод (Конвенція) та практикою Європейського Суду з прав людини, юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції (ст. 32).

Колегія суддів зауважує, що в частині судового контролю за дискреційними адміністративними актами Європейським Судом з прав людини висловлено правову позицію, за якою за загальним правилом національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (рішення у справі «Дружстевні заложна пріа та інші проти Чеської Республіки» від 31.07.2008, рішення у справі «Брайєн проти Об`єднаного Королівства» від 22.11.1995, рішення у справі «Сігма радіо телевіжн лтд проти Кіпру» від 21.07.2011, рішення у справі «Путтер проти Болгарії» від 02.12.2010).

З огляду на викладене, колегія судів відхиляє доводи апелянтів щодо дискреційних повноважень кадрових комісії та відсутності повноважень у суду здійснювати оцінку предмету атестації, зокрема, на відповідність його обґрунтованості та вмотивованості, тобто дотриманню пункту 12 Порядку №233.

Крім того, виходячи з практики Європейського Суду з прав людини, надання правової дискреції органам влади у вигляді необмежених повноважень є несумісним з принципом верховенства права і закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам та порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання (рішення у справі "Волохи проти України" від 02.11.2006, рішення у справі "Malone v. United Kindom" від 02.08.1984).

З огляду на те, що вищевказане рішення комісії, у силу Закону №113-ІХ, є законодавчо мотивованою підставою для прийняття Генеральним прокурором наказу про звільнення позивача з посади, останнє має ознаки рішення суб`єкта владних повноважень, а тому має відповідати вимогам ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України.

При цьому, слід зазначити, що процес та результат атестації повинен бути зрозумілим як безпосереднім учасникам цих відносин, зокрема прокурору, так і суспільству загалом, адже коли йдеться про необхідність сформувати якісний прокурорський корпус, якому довіряло б це суспільство, то обґрунтованість/умотивованість рішень щодо атестації кожного прокурора є необхідною для цього умовою та гарантією.

Належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття. Її обсяг і ступінь залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася Комісія, коли оцінювала прокурора, виставляючи певну кількість балів, або під час проведення співбесіди, тобто які мотиви ухваленого рішення. Особливо-виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про не проходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне.

Зокрема, рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку № 221 питань, які мають бути дослідженні в рамках атестації прокурора; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується процедура атестації; є посилання на норми права, якими керувалася Комісія. Таке рішення повинно містити судження Комісії щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його доброчесності та професійної етики, відтак його здатності на належному рівні здійснювати покладені на нього законом обов`язки на займаній посаді.

Аналогічні правові висновки викладені в постанові Верховного Суду від 09.10.2019 року по справі № 9901/831/18.

Отже, у разі, якщо Комісія прийде до висновку про неуспішне проходження прокурором атестації, вона повинна навести чіткі та обґрунтовані мотиви такого рішення і зазначити конкретні обставин, які були нею враховані при його прийнятті.

Проте, у даному випадку, колегія суддів зауважує, що оскаржуване рішення кадрової комісії від 21.07.2020 року №29 не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, оскільки відповідачем, як суб`єктом владних повноважень, не надано належних доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття, достовірність даних, які були взяті кадровою комісією до уваги, а зміст оскаржуваного рішення фактично є констатацією сумніву у професійній етиці, доброчесності та компетентності позивача, без наведеного обґрунтування такого висновку.

Отже, оскаржуване позивачем рішення комісії про неуспішне проходження атестації позивачем не містить чітких мотивів з яких воно прийнято, не надано належних доказів, які могли вплинули на прийняття такого рішення, а також у відповідача відсутні будь-які доводи, які б слугували і стали підставою для висновків комісії, за яких позивач не відповідає законодавчо визначеним критеріям для зайняття посади прокурора, перевірка на наявність яких здійснюється в межах атестації прокурорів.

Крім того, оскаржуване рішення не містить посилань на перелік документів, які підтверджують висновки комісії.

Враховуючи вищевказане, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що рішення кадрової комісії 21.07.2020 року №29 є незаконним та протиправним, а тому правомірно скасовано судом першої інстанції.

Щодо визнання протиправним та скасувати наказ прокурора міста Києва від 09 вересня 2020 року № 1869к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва інтересів держави в суді прокуратури міста Києва та органів прокуратури у зв`язку з неуспішним проходженням атестації на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", колегія суддів зазначає наступне.

Статтею 9 Закону України «Про прокуратуру» визначені повноваження Генерального прокурора, зокрема щодо видання наказів з питань призначення та звільнення прокурорів на адміністративні посади, призначення на посади та звільнення з посад прокурорів Офісу Генерального прокурора у випадках та порядку, встановлених цим Законом.

Згідно із пункту 2 частини 2 статті 41 Закону України «Про прокуратуру» повноваження прокурора на адміністративній посаді припиняються в разі звільнення з посади прокурора або припинення повноважень на посаді прокурора.

В силу підпункту 2 пункту 19 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (надалі - Закон № 113), прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді передбачені ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

Пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, оскаржуваний наказ прокурора від 09.09.2020 року № 1869к прийнято на підставі прийняття рішення кадрової комісії № 29. Водночас, з такого формулювання підстав для звільнення позивача неможливо встановити, яке саме рішення відповідача було взято до уваги прокуратурою і чи стосується це рішення саме позивача, що в свою чергу свідчить про безпідставність такого наказу Прокурори міста Києва.

Як зазначалось, позивача звільнено із займаної посади Прокурори міста Києва на підставі сукупних вимог п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX та п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» саме у зв`язку з прийняттям рішення кадрової комісії про неуспішне проходження ним атестації.

Разом з тим, оскільки рішення атестаційної комісії від 21.07.2020 року №29 є протиправним то і оскаржуваний наказ про звільнення позивача з посади від 09.09.2020 року № 1869к також підлягає скасуванню.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що належним та ефективним способом захисту порушеного права позивача, який виключатиме подальше його звернення до суду за захистом порушених прав та інтересів, буде поновлення позивача в Київській міській прокуратурі на рівнозначній посаді, з якої його звільнено, а саме прокурора відділу забезпечення діяльності у сфері запобігання та протидії корупції.

З даного приводу, слід зазначити наступне.

Визначаючи спосіб захисту прав позивача, які були порушені внаслідок незаконного звільнення, колегія суддів враховує, що Закон України «Про прокуратуру» не визначає правових наслідків незаконного звільнення прокурора з посади. У зв`язку з цим, при виборі способу поновлення прав позивача колегія суддів керується Кодексом законів про працю України.

Згідно частини 1 статті 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Зазначена норма права вказує на те, що суд, встановивши факт звільнення без законної на те підстави, зобов`язаний поновити працівника на раніше займаній посаді.

Кодекс законів про працю України не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині 1 статті 235 та у статті 240-1 КЗпП України. Отже, судом встановлено, що звільнення відбулося із порушенням установленого законом порядку, зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Такий висновок узгоджується із правовою позицією Верховного Суду у складі Касаційного адміністративного суду, що вкладена в постановах від 11 лютого 2021 року по справі № 640/21065/18, від 27 квітня 2021 року по справі № 826/8332/17, від 31 травня 2021 року по справі № 0840/3202/18.

Враховуючи вищезазначене, колегія суддів вважає, що ОСОБА_1 слід поновити на посаді, з якої його було звільнено, а саме, на посаді прокурора відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва інтересів держави в суді прокуратури міста Києва та органів прокуратури.

Отже, рішення суду першої інстанції в цій частині підлягає зміні як в мотивувальній, так і в резолютивній частині.

Щодо доводів Офісу Генерального прокурора про стягнення на користь позивача суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу з Київської міської прокуратури, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з частини 2 статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Зі змісту статті 90 Закону України "Про прокуратуру", фінансування прокуратури здійснюється за рахунок коштів Державного бюджету України, а також інших джерел, не заборонених законодавством, у тому числі у випадках, передбачених міжнародними договорами України або проектами міжнародної технічної допомоги, зареєстрованими в установленому порядку.

Функції головного розпорядника коштів Державного бюджету України щодо фінансового забезпечення діяльності прокуратури здійснюються Офісом Генерального прокурора.

При цьому, постановою Кабінету Міністрів України "Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури" від 31.05.2012 року №505 надано право керівникам органів прокуратури у межах затвердженого фонду оплати праці установлювати, зокрема, працівникам органів прокуратури посадові оклади відповідно до затверджених цією постановою схем посадових окладів (пп. 1 п. 1).

Крім того, у даній постанові закріплено, що видатки, пов`язані з реалізацією цієї постанови, здійснюються в межах асигнувань на оплату праці, затверджених у кошторисах на утримання органів прокуратури. Упорядкування посадових окладів окремих працівників органів прокуратури приписано здійснювати в межах затвердженого фонду оплати праці (п. 6).

Отже, як вірно зазначив Офіс генерального прокурора в апеляційній скарзі, заробітна плата нараховувалася та виплачувалася позивачу прокуратурою міста Києва, а не Генеральною прокуратурою України. Викладене, у свою чергу, також підтверджується й тим, що довідка від 25.09.2020 року №21/375 про середню заробітну плату позивача на посаді прокурора відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва інтересів держави в суді прокуратури міста Києва та органів прокуратури, звільненого 10.09.2020 року, видана Київською міською прокуратурою (стор. 218 том ІІІ).

Викладене, у свою чергу, свідчить, що належним відповідачем щодо позовних вимог про стягнення на користь ОСОБА_1 заробітної плати за час вимушеного прогулу є Київська міська прокуратура.

Аналогічна позиція щодо застосування наведених норм постанови Кабінету Міністрів України від 31.05.2012 року №505 "Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури" викладена у постанові Верховного Суду від 24.04.2019 року по справі №808/892/17.

Щодо стягнення суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 257319,72 грн (1021,11 грн х 252 днів), колегія суддів зазначає наступне.

В силу пунктів 2, 8 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок), середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Вимушений прогул позивача мав місце за період з 11 вересня 2020 року (дата, з якої позивач не перебуває у трудових відносинах) по 09 червня 2021 року (дата ухвалення судового рішення про поновлення на роботі), а отже середній заробіток за час вимушеного прогулу, підлягає стягненню з Київської міської прокуратури на користь позивача.

Відповідно до довідки Київської міської прокуратури від 25.09.2020 р. №21/375, загальна сума заробітної плати за останні два повні місяці проходження служби позивача становить 44122,90 грн., у тому числі за 23 дні у липні 2020 року - 22061,45 грн., за 20 день у серпні 2020 року - 22061,45 грн. Сума середньоденної заробітної плати позивача складає 1026,11 грн.

У відповідності до довідки Київської міської прокуратури від 19.07.2021 року №21/-361/1тривалість робочого часу з за період з 11.09.2020 року (дата, з якої позивач не перебуває у трудових відносинах) по 09.06.2021 року (дата ухвалення судового рішення про поновлення на роботі) становить 186 робочих днів.

Таким чином, сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу складає 190856,46 грн (1026,11 грн.(середньоденний заробіток позивача) * 186 днів (робочі дні за час вимушеного прогулу)).

З аналізу матеріалів справи та норм права колегія суддів доходить висновку, що рішення суду першої інстанції в частині щодо стягнення з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 257319,72 грн. підлягає скасуванню в даній частині та прийняття нового рішення в даній частині стягнути з Київської міської прокуратури на користь ОСОБА_1 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 190856,46 грн.

Приписами статей 9, 77 КАС України врегульовано, що розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відтак, доводи апеляційних скарги частково спростовують висновки суду першої інстанції в частині органу, в якому позивача має бути поновлено на посаді та виплаті середнього заробітку за один місяць, а відтак, в цій частині рішення суду першої інстанції підлягає зміні в мотивувальній та резолютивній частинах.

В частині стягнення з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 257319,72 грн. підлягає скасуванню в даній частині та прийняти нове.

Згідно п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Відповідно до ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що порушення норм матеріального права та невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, призвело до помилкового вирішення справи в частині органу, в якому позивача має бути поновлено на посаді та розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу , а тому рішення суду першої інстанції слід змінити в мотивувальній та резолютивній частинах в цій частині позовних вимог та в частині пункту 5 резолютивної частини скасувати з прийняттям нового. В іншій частині рішення суду першої інстанції слід залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 132, 139, 242, 308, 310, 315, 317, 321-322, 325, 328-329 КАС України, суд,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Київської міської прокуратури - задовольнити частково.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 09 червня 2021 року змінити в мотивувальній та резолютивній частині, виклавши абзац 4 резолютивної частини рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 09 червня 2021 у наступній редакції:

«Поновити ОСОБА_1 в Прокуратурі міста Києва на посаді прокурора відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва інтересів держави в суді прокуратури міста Києва та органів прокуратури з 11.09.2020 року.».

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 09 червня 2021 року в частині: «Стягнути з Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, ідентифікаційний код 00034051) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 РНОКПП НОМЕР_1 ) суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 257319,72 грн. (двісті п`ятдесят сім тисяч триста дев`ятнадцять гривень 72 копійок)» - скасувати та прийняти нове в даній частині:

«Стягнути з Київської міської прокуратури (03150, м. Київ, вул. Предславенська, 45/9, ідентифікаційний код 02910019) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ; РНОКПП НОМЕР_1 ) суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 190856,46 грн. (сто дев`яносто тисяч вісімсот п`ятдесят шість) гривень 46 копійок».

В іншій частині рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 09 червня 2021 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий суддя А.Б. Парінов

Судді О.О. Беспалов

В.Ю. Ключкович