Справа № 640/23142/19
Суддя: Пилипенко Олена Євгеніївна
Дата ухвалення: 2021-11-09 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 листопада 2021 року м. Київ

Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді - Пилипенко О.Є.

суддів - Глущенко Я.Б. та Собківа Я.М.,

при секретарі - Ткаченка В.В.,

за участю:

позивача: - ОСОБА_1 ,

представника відповідача: - Хужина К.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги ОСОБА_1 та Адміністрації Державної прикордонної служби України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 29 червня 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Адміністрації Державної прикордонної служби України про визнання протиправним та скасування наказу, зобов`язання вчинити дії щодо поновлення на посаді,

В С Т А Н О В И Л А :

У листопаді 2019 року позивач - ОСОБА_1 звернувся до Окружного адміністративного суду м. Києва з адміністративним позовом до Адміністрації Державної прикордонної служби України про визнання протиправним та скасування наказу, зобов`язання вчинити дії щодо поновлення на посаді, в якому просив:

- визнати протиправними дії Адміністрації Державної прикордонної служби України щодо непризначення на посаду та звільнення з військової служби полковника юстиції ОСОБА_1 за підпунктом «г» (у зв`язку із скорочення штатів або проведенням організаційних заходів у разі неможливості їх використання на службі) пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» в запас;

- визнати протиправними і скасувати накази Адміністрації Державної прикордонної служби України від 23.10.2019 року №1072-ос «Про особовий склад» в частині, що стосується звільнення з військової служби у запас полковника юстиції ОСОБА_1 (П-003816) та від 31.10.2019 року №1101-ос «Про особовий склад» в частині виключення зі списків особового складу та всіх видів забезпечення полковника юстиції ОСОБА_1 (П-003816);

- поновити полковника юстиції ОСОБА_1 (П-003816) з 01.11.2019 року на військовій службі у Державній прикордонній службі України та на посаді директора департаменту юридичного забезпечення Адміністрації Державної прикордонної служби України;

- стягнути з Адміністрації Державної прикордонної служби України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 01.11.2019 року до дня фактичного поновлення на службі;

- зобов`язати ІНФОРМАЦІЯ_1 подати до суду звіт про виконання рішення суду в установлений судом термін з моменту його виконання.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 29 червня 2021 року адміністративний позов задоволено частково.

Не погоджуючись з судовим рішенням, ОСОБА_1 та Адміністрація Державної прикордонної служби України звернулись з апеляційними скаргами, в яких ОСОБА_1 просить скасувати рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 29.06.2021 року в частині відмови в поновленні на посаді директора Департаменту юридичного забезпечення Адміністрації Держприкордонслужби та прийняти в цій частині нове, яким задовольнити позовну вимогу про поновлення на посаді директора Департаменту юридичного забезпечення Адміністрації Держприкордонслужби, Адміністрація Державної прикордонна служба України просить суд апеляційної інстанції скасувати оскаржуване рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким у задоволенні адміністративного позову відмовити в повному обсязі.

Свої вимоги апелянти обґрунтовують тим, що судом першої інстанції при постановленні оскаржуваного рішення було неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, порушено норми матеріального та процесуального права.

12 жовтня 2021 року, відповідно до штампу вхідної кореспонденції суду Вх.№ 40710, від ОСОБА_2 до суду апеляційної інстанції надійшов відзив, відповідно до змісту якого позивач повністю заперечує проти задоволення вимог апеляційної скарги відповідача, вважає її необґрунтованою, наголошує, що відповідачем не було запропоновано останньому наявні рівнозначні посади, чим порушено право позивача на переважне право залишення на службі чи першочергове право призначення на вакантні посади, що є підставою для скасування спірних наказів в частині, що стосуються ОСОБА_1 .

Відповідно до ч.ч.1, 2, 3 ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

У відповідності до ст.. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Приймаючи рішення про часткове задоволення позову, суд першої інстанції виходив з того, що висновок про неможливість використання на військовій службі у зв`язку із проведення організаційно-штатних заходів полковника юстиції ОСОБА_1 , складений начальником управління кадрового менеджменту Адміністрації Держприкордонслужби 23.10.2019 року, про відсутність в Держприкордонслужбі інших вакантних посад для призначення позивача, окрім тих трьох, які йому були запропоновані, та які відповідають його професійній (фаховій) підготовці за відповідним напрямом чи основною або спорідненою спеціальністю, рівнем та ступенем освіти, досвіду служби відсутні, не відповідає дійсності та спростовується матеріалами справи, відтак ураховуючи порушення відповідачем законодавства щодо незабезпечення першочергового призначення позивача на посаду, що відповідає напряму його підготовки чи основній або спорідненій спеціальності, звільнення ОСОБА_1 з військової служби за підпунктом «г» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів у разі неможливості використання на військовій службі) пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» в запас є протиправним, що свідчить про протиправність наказів Голови Адміністрації Державної прикордонної служби України від 23.10.2019 року №1072-ос «Про особовий склад» в частині, що стосується звільнення позивача з військової служби та від 31.10.2019 року №1101-ос «Про особовий склад» в частині виключення його зі списків особового складу та всіх видів забезпечення, як наслідок необхідності поновлення позивача на військовій службі та стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції було вірно встановлено усі обставини справи, надано їм належну оцінку, проте порушено норми матеріального права, у зв`язку з чим рішення суду підлягає скасуванню, з огляду на наступне.

Як встановлено судом та вбачається з наявних матеріалів справи, ОСОБА_1 з 1992 року проходив військову службу у Державній прикордонній службі України.

Відповідно до посвідчення від 18.10.2018 року серії НОМЕР_1 ОСОБА_1 має право на пільги, встановлені законодавством України для ветеранів війни учасників бойових дій, зокрема пунктом 19 частини першої статті 6 Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту».

Відповідно до контракту, укладеного між Головою Державної прикордонної служби України та полковником юстиції, директором Департаменту юридичного забезпечення Адміністрації Державної прикордонної служби України Шовкуном С.І., який відповідно до наказу Адміністрації Державної прикордонної служби України від 31.05.2019 р. №558-ос набрав чинності з 01.08.2019 р., передбачено проходження позивачем військової служби в Державній прикордонній службі України на посадах осіб офіцерського складу з 01.08.2019 року по 31.07.2020 року.

Згідно з пунктом 3 контракту цей контракт може бути достроково припинено (розірвано) з ініціативи органу Державної прикордонної служби України або громадянина України в порядку та на підставах, визначених Положенням про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України.

Директивою Адміністрації Держприкоронслужби від 07.08.2019 року №48 ДСК «Про оптимізацію Адміністрації Державної прикордонної служби України» визнано таким, що втратив чинність діючий штат Адміністрації Держприкордонслужби, затверджений директивою Адміністрації Держприкордонслужби від 12.11.2014 року, внаслідок чого Департамент юридичного забезпечення і відповідно посаду директора цього департаменту скорочено. Натомість утворено управління юридичного забезпечення, керівником якого є начальник управління.

29.08.2019 року позивач ознайомився зі змістом указаної директиви. Того ж дня відповідач письмово попередив його про можливе звільнення у зв`язку із проведенням організаційно-штатних заходів.

Наказом Голови Державної прикордонної служби України від 04.09.2019 року №904-ОС позивача звільнено з посади директора Департаменту юридичного забезпечення Адміністрації Дежприкордонслужби та зараховано у розпорядження Голови Державної прикордонної служби України.

19.09.2019 року кадровий підрозділ Адміністрації Держприкордонслужби запропонував для подальшого проходження військової служби три посади, а саме: заступника начальника Східного регіонального управління з персоналу (полковник, 51 т.р.), заступника начальника Центрального регіонального управління з логістики (полковник, 51 т.р.) та помічника начальника регіонального управління з правової роботи начальника сектору правового забезпечення Східного регіонального управління (полковник юстиції, 43 т.р.). З указаними пропозиціями позивач не погодився, що підтверджується відомістю щодо доведення до його відома директиви Адміністрації Держприкордонслужби від 07.08.2019 №48ДСК про скорочення посади та пропозицій щодо подальшого проходження військової служби.

19.09.2019 року ОСОБА_1 звернувся до в.о.Голови Державної прикордонної служби України із рапортом, повідомивши про відмову від запропонованих посад та просив у зв`язку зі звільненням з військової служби направити його на медичний огляд військово-лікарською комісією.

23.10.2019 року начальником управління кадрового менеджменту Адміністрації Держприкордонслужби складено висновок про неможливість використання на військовій службі у зв`язку із проведенням організаційно-штатних заходів полковника юстиції ОСОБА_3 , вмотивований відсутністю в Держприкордонслужбі рівних вакантних посад, вимоги до заміщення яких відповідають його професійний (фаховій) підготовці за відповідним напрямом чи основною або спорідненою спеціальністю, рівню та ступеню освіти та досвіду служби, а також його відмову від призначення на нижчі, запропоновані йому посади.

Наказом Голови Державної прикордонної служби України від 23.10.2019 року №1072-ос контракт з позивачем припинено (розірвано) та звільнено його з військової служби в запас Збройних Сил України з правом носіння військової форми одягу за підпунктом «г» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів у разі неможливості їх використання на службі) підпункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок».

Наказом Голови Державної прикордонної служби України від 31.10.2019 року №1101-ОС «По особовому складу» позивача виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення. Вважаючи накази щодо звільнення з військової служби та щодо виключення зі списків особового складу та всіх видів забезпечення протиправними, позивач звернувся із вказаним позовом до суду.

Надаючи правову оцінку обставинам справи, висновкам суду першої інстанції та доводам апелянта, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до частин першої, четвертої статті 2 Закону України від 25.03.1992 р. №2232-XII «Про військовий обов`язок і військову службу» (далі також - Закон №2232-XII,) військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Пунктом «г» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону №2232-XII5 визначено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі.

Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до пунктів 12, 13 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі, затвердженим Указом Президента України від 29.12.2009 №1115/2009 (далі Положення №1115/2009) встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців з державою, зокрема включення їх до списків особового складу органів Держприкордонслужби або виключення з таких списків, присвоєння та позбавлення військових звань, пониження та поновлення у військових званнях, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку тощо, оформлюється письмовими наказами на підставі документів, види та форма яких установлюються Адміністрацією Держприкордонслужби.

Право видавати накази по особовому складу мають Голова Державної прикордонної служби України та згідно з визначеними ним повноваженнями посадові особи з числа його заступників, керівник розвідувального органу Адміністрації Держприкордонслужби, начальники (командири) регіональних управлінь, органів охорони державного кордону, загонів Морської охорони, ректор вищого військового навчального закладу Держприкордонслужби, начальники навчальних центрів, науково-дослідних установ та органів забезпечення, які мають статус юридичної особи і за посадами яких штатом передбачено військове звання полковника (капітана 1 рангу) і вище (далі - начальники).

Згідно з пунктом 129 Положення №1115/2009 у разі проведення організаційно-штатних заходів, унаслідок яких передбачається скорочення посад військовослужбовців, до кадрового підрозділу органу Держприкордонслужби згідно з номенклатурою посад не пізніше ніж за два місяці до закінчення встановлених строків проведення зазначених заходів подається список військовослужбовців, які вивільняються, з пропозиціями щодо дальшого проходження ними військової служби.

Пунктом 130 Положення №1115/2009 визначено, що у разі проведення в органі Держприкордонслужби організаційно-штатних заходів, унаслідок яких передбачається скорочення посад військовослужбовців, на вакантні посади в цьому органі спочатку призначаються з дотриманням вимог, визначених пунктом 95 цього Положення, військовослужбовці, які згідно із законодавством належать до категорій громадян, що користуються переважним правом залишення на службі чи першочерговим правом призначення на вакантні посади, а потім інші військовослужбовці, які вивільнилися внаслідок проведення таких заходів.

Відповідно до приписів пункту 95 Положення №1115/2009 військовослужбовці призначаються на посади з урахуванням відповідності їх професійної (фахової) підготовки за відповідним напрямом чи основною або спорідненою спеціальністю, освітньо-кваліфікаційного рівня вимогам до цих посад, визначеним посадовими інструкціями, та досвіду служби за фахом.

Відповідно до пункту 131 Положення №1115/2009, якщо під час проведення організаційно-штатних заходів в органі Держприкордонслужби одночасно зі скороченням посад вводяться нові посади, що відповідають напряму підготовки чи основній або спорідненій спеціальності військовослужбовця, який вивільняється, то такий військовослужбовець має переважне право на призначення на зазначені посади.

У разі відсутності в органі Держприкордонслужби вакантних посад, які відповідають напряму підготовки чи основній або спорідненій спеціальності військовослужбовця, посада якого внаслідок проведення організаційно-штатних заходів скорочується, такий військовослужбовець призначається на посаду в іншому органі Держприкордонслужби з дотриманням порядку, визначеного цим Положенням.

Пропозиції щодо призначення на посаду доводяться до військовослужбовця начальником органу Держприкордонслужби, в якому він проходить військову службу, чи одним з його заступників за попереднім узгодженням з посадовою особою, якій відповідно до номенклатури посад надано повноваження щодо призначення військовослужбовця на цю посаду.

У разі неможливості призначення військовослужбовців, які вивільняються внаслідок проведення організаційно-штатних заходів, на рівні посади (в тому числі в іншому органі Держприкордонслужби) або відсутності їх згоди на призначення на нижчі посади такі військовослужбовці підлягають звільненню з військової служби в установленому порядку.

Відповідно до пункту 95 Положення №1115/2009 військовослужбовці призначаються на посади з урахуванням відповідності їх професійної (фахової) підготовки за відповідним напрямом чи основною або спорідненою спеціальністю, освітньокваліфікаційного рівня вимогам до цих посад, визначеним посадовими інструкціями, та досвіду служби за фахом.

У разі коли є потреба призначити військовослужбовця на посаду, призначення на яку можливе лише після проходження ним додаткової підготовки в межах наявної у нього професійної (фахової) підготовки за відповідним напрямом підготовки чи основною або спорідненою спеціальністю, і військовослужбовець не заперечує проти цього, його призначенню на таку посаду повинна передувати відповідна підготовка (перепідготовка).

У визначених законом випадках військовослужбовець повинен пройти спеціальну перевірку щодо осіб, які претендують на зайняття посад, пов`язаних із виконанням функцій держави, а також у разі потреби в установленому законодавством порядку пройти процедуру оформлення допуску до державної таємниці.

У разі неподання або подання недостовірних відомостей військовослужбовець не може бути призначений на відповідну посаду, а призначений на посаду підлягає звільненню з посади, якщо інше не передбачено Конституцією України.

Відповідно до пункту 131 Положення №1115/2009, якщо під час проведення організаційно-штатних заходів в органі Держприкордонслужби одночасно зі скороченням посад вводяться нові посади, що відповідають напряму підготовки чи основній або спорідненій спеціальності військовослужбовця, який вивільняється, то такий військовослужбовець має переважне право на призначення на зазначені посади.

У разі відсутності в органі Держприкордонслужби вакантних посад, які відповідають напряму підготовки чи основній або спорідненій спеціальності військовослужбовця, посада якого внаслідок проведення організаційно-штатних заходів скорочується, такий військовослужбовець призначається на посаду в іншому органі Держприкордонслужби з дотриманням порядку, визначеного цим Положенням.

Пропозиції щодо призначення на посаду доводяться до військовослужбовця начальником органу Держприкордонслужби, в якому він проходить військову службу, чи одним з його заступників за попереднім узгодженням з посадовою особою, якій відповідно до номенклатури посад надано повноваження щодо призначення військовослужбовця на цю посаду.

У разі неможливості призначення військовослужбовців, які вивільняються внаслідок проведення організаційно-штатних заходів, на рівні посади (в тому числі в іншому органі Держприкордонслужби) або відсутності їх згоди на призначення на нижчі посади, такі військовослужбовці підлягають звільненню з військової служби в установленому порядку.

В силу пункту 278 Положення №1115/2009 військовослужбовці, які підлягають звільненню з військової служби у зв`язку з проведенням організаційно-штатних заходів, у разі неможливості їх використання на військовій службі і які не набули права на пенсію за вислугою років, попереджаються не пізніше ніж за два місяці до звільнення у письмовій формі про можливе звільнення з військової служби начальником органу Держприкордонслужби або уповноваженою ним посадовою особою. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку з проведенням організаційно-штатних заходів начальник органу Держприкордонслужби (структурного підрозділу Адміністрації Держприкордонслужби або її розвідувального органу в разі, коли зміни стосуються безпосередньо цих органів) або уповноважена ним посадова особа пропонує військовослужбовцю іншу посаду в тому ж органі Держприкордонслужби, а за відсутності таких - в інших органах Держприкордонслужби.

Кадровий підрозділ органу Держприкордонслужби письмово повідомляє не пізніше ніж за два місяці до проведення зазначених заходів державну службу зайнятості про можливе звільнення військовослужбовців.

Відповідно до пунктів 292, 293 Положення №1115/2009 наказ про звільнення військовослужбовця з військової служби видається відповідною посадовою особою. Перебування військовослужбовця у відпустці чи його тимчасова непрацездатність не є підставою для затримки видання такого наказу.

Після надходження до органу Держприкордонслужби витягу з наказу начальника органу Держприкордонслужби вищого рівня або письмового повідомлення зазначеного органу про звільнення військовослужбовця з військової служби або після видання наказу начальника органу Держприкордонслужби, в якому військовослужбовець проходить військову службу, про його звільнення військовослужбовець здає в установлені строки посаду, з ним проводиться розрахунок, військовослужбовець виключається із списків особового складу органу Держприкордонслужби і направляється на військовий облік до районного (міського) військового комісаріату за обраним місцем проживання.

Особа, звільнена з військової служби, на день виключення із списків особового складу органу Держприкордонслужби розраховується за всіма видами належного їй на день звільнення матеріального та грошового забезпеченням.

З аналізу наведених норм законодавства вбачається, що у випадку якщо під час проведення організаційно-штатних заходів в органі Держприкордонслужби одночасно зі скороченням посад вводяться нові посади, що відповідають напряму підготовки чи основній або спорідненій спеціальності військовослужбовця, який вивільняється, то такий військовослужбовець має переважне право на призначення на зазначені посади. При цьому, лише у разі відсутності в органі Держприкордонслужби вакантних посад, такий військовослужбовець призначається на посаду в іншому органі Держприкордонслужби з дотриманням порядку, визначеного Положенням №1115/2009.

Як вбачаються із матеріалів справи, у зв`язку з організаційно-штатними змінами ліквідовано департамент юридичного забезпечення Адміністрації Держприкордонслужби у складі чотирьох відділів з кількістю посад 19 та відповідно до штату Адміністрації Державної прикордонної служби України №123дск, затвердженого директивою Адміністрації Держприкордонслужби від 07.08.2019 року №48-дск, утворено управління юридичного забезпечення у складі чотирьох відділів з кількістю посад 19. Відповідно скорочено посаду директора юридичного департаменту, яку обіймав позивач, та введено посаду начальника цього управління.

Згідно із пунктом 94 Положення №1115/2009 посада вважається вищою, якщо штатом за цією посадою передбачено вище граничне військове звання, а в разі рівних граничних військових звань - більший посадовий оклад; нижчою, якщо штатом за цією посадою передбачено нижче граничне військове звання, а в разі рівних граничних військових звань - менший посадовий оклад; рівною, якщо штатом за цією посадою передбачено рівне граничне військове звання та рівні посадові оклади.

У разі коли штатом за посадою передбачено диференційований посадовий оклад, до уваги береться вищий посадовий оклад.

Згідно з витягом зі штату №ШТ-32дск, затвердженого директивою Адміністрації Держприкордонслужби від 12.11.2914 р. №132дск, граничним військовим званням для посади директора департаменту юридичного забезпечення є звання генерал-майора юстиції з посадовим окладом 58, тоді як відповідно до витягу зі штату №123дск, затвердженого директивою Адміністрації Держприкордонслужби від 07.08.2019 року №48дск, граничним військовим званням для посади начальника управління юридичного забезпечення є звання полковника юстиції з посадовим окладом 54.

Відтак, посада начальника управління юридичного забезпечення є нижчою від посади начальника департаменту юридичного забезпечення.

У позовній заяві позивач наголошує, що позивачу не було запропоновано посаду начальника управління юридичного забезпечення, так як на неї була призначена інша особа, разом з тим було запропоновано низку інших посад, які не були рівнозначними з посадою, яку обіймав позивач до проведення організаційних заходів, не відповідали професійній (фаховій) підготовці за відповідним напрямом чи основною або спорідненою спеціальністю, рівню та ступеню освіти, досвіду служби, хоча, як було наголошено, на час звільнення ОСОБА_1 останньому було достеменно відомо про наявність вакансій начальників трьох з чотирьох відділів в управлінні юридичного забезпечення.

Зважаючи на викладене, колегія суддів наголошує, що у зв`язку з вищевикладеним відповідач зобов`язаний був запропонувати позивачу для проходження служби інші вакантні посади в Адміністрації Держприкордонслужби, які були введені одночасно зі скороченням посад вводяться нові посади, що відповідають напряму підготовки чи основній або спорідненій спеціальності військовослужбовця, який вивільняється, зокрема і нижчі від тієї, яку він обіймав до проведення організаційних заходів.

При цьому, враховуючи те, що позивач є учасником бойових дій (посвідчення серії НОМЕР_1 від 18.10.2018 р.), то відповідно до пункту 130 Положення №1115/2009 він користуються переважним правом залишення на службі чи першочерговим правом призначення на вакантні посади.

Колегія суддів наголошує, що відповідно до указаної правової норми у разі проведення в органі Держприкордонслужби організаційно-штатних заходів, унаслідок яких передбачається скорочення посад військовослужбовців, на вакантні посади в цьому органі спочатку призначаються з дотриманням вимог, визначених пунктом 95 цього Положення, військовослужбовці, які згідно із законодавством належать до категорій громадян, що користуються переважним правом залишення на службі чи першочерговим правом призначення на вакантні посади, а потім інші військовослужбовці, які вивільнилися внаслідок проведення таких заходів.

Так, відповідно до Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту» переважне право на залишення на роботі при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці та на працевлаштування у разі ліквідації підприємства, установи, організації мають право учасники бойових дій.

Так, однією із таких посад була посада начальника управління юридичного забезпечення Адміністрації Держприкордонслужби, яку належало запропонувати позивачу, однак не було йому запропоновано для подальшого проходження служби. Натомість наказом Голови Держприкордонслужби від 17.09.2019 року №949-ос на вказану посаду призначено полковника юстиції ОСОБА_4 , який згідно з доводами відповідача порівняно з позивачем має вищу професійну (фахову) підготовку за відповідним напрямом та досвід служби за фахом, що свідчить про його вищу кваліфікацію та продуктивність праці, оскільки має більший досвід та стаж проходження військової служби на юридичних посадах в лавах Прикордонних військ, на підтвердження чого надав порівняльних аналіз їхнього досвіду роботи за юридичним фахом.

Як було вірно зазначено судом першої інстанції, відповідачем не надано доказів того, що полковник юстиції ОСОБА_4 має переважне право перед позивачем, який є учасником бойових дій (посвідчення серії НОМЕР_1 від 18.10.2018 р.) щодо призначення на посаду начальника управління юридичного забезпечення, також колегія суддів вважає, що в межах спірних правовідносин поняття користуються переважним правом залишення на службі чи першочерговим правом призначення на вакантні посади повинні застосовуватись пропорційно, а саме як було зазначено, одномоментно із ліквідацією департаменту, в якому працював позивач було створено управління із такою самою кількістю посад та, власне, посадовими обов`язками, що свідчить, про необхідність врахування цього факту при звільненні та призначення на відповідні посади.

Крім того, станом на час попередження позивача про можливе наступне звільнення зі служби 29.08.2019 року, в управлінні юридичного забезпечення Адміністрації Держприкордонслужби були вакантними також і інші посади, які відповідали напряму підготовки чи основній або спорідненій спеціальності позивача, зокрема:

- заступника начальника управління начальника відділу юридичного забезпечення оперативно-службової діяльності та організації нормативно-правової роботи, на яку наказом Голови Держприкордонслужби від 04.09.2019 №904-ос призначено полковника юстиції ОСОБА_5 , який раніше обіймав посаду заступника директора департаменту начальника відділу юридичного забезпечення адміністративно-господарської діяльності департаменту юридичного забезпечення;

- начальника відділу організації юридичного забезпечення адміністративно-господарської діяльності управління юридичного забезпечення, на яку наказом Голови Держприкордонслужби від 27.09.2019 №980-ос призначено підполковника юстиції ОСОБА_6 , який раніше обіймав посаду начальника відділу організації представництва інтересів Держприкордонслужби департаменту юридичного забезпечення;

- начальника відділу міжнародного права, адаптації та систематизації законодавства управління юридичного забезпечення, на яку наказом Голови Держприкордонслужби від 27.09.2019 №980-ос призначено підполковника юстиції ОСОБА_7 , яка обіймала посаду начальника відділу міжнародного права, адаптації та систематизації законодавства департаменту юридичного забезпечення;

-начальника відділу організації представництва інтересів Державної прикордонної служби управління юридичного забезпечення, на яку наказом Голови Держприкордонслужби від 27.09.2019 №980-ос призначено полковника юстиції ОСОБА_8 , який до того обіймав посаду головного консультанта відділу організації представництва інтересів Держприкордонслужби департаменту юридичного забезпечення.

Названі вище чотири особи проходили військову службу в департаменті юридичного забезпечення та перебували в підпорядкуванні позивача і призначені на відповідні посади в управлінні юридичного забезпечення, тоді як ці посади позивачу не пропонувалися, у ході судового розгляду справи в суді першої інстанції також не встановлено переважного права вказаних осіб порівняно з позивачем щодо зайняття вищевказаних посад.

Не спростовано даних доводів й в апеляційній скарзі Адміністрації Державної прикордонної служби України.

Колегія суддів також вважає доцільними доводи суду першої інстанції щодо того, що із трьох посад, які були запропоновані позивачу, тільки одна - помічника начальника регіонального управління з правової роботи начальника сектору правового забезпечення Східного регіонального управління (полковник юстиції, 43 т.р.) відповідала напряму його підготовки чи основній або спорідненій спеціальності. Інші дві - заступника начальника Східного регіонального управління з персоналу (полковник, 51 т.р.) та заступника начальника Центрального регіонального управління з логістики (полковник, 51 т.р.) таким вимогам не відповідали.

Крім того, з наданого відповідачем переліку вакантних посад військовослужбовців Адміністрації Держприкордонслужби станом на 23.10.2019 року також вбачається низка вакантних посад, що відповідали напряму підготовки чи основній або спорідненій спеціальності позивача, які не були запропоновані позивачу при звільненні.

Всього згідно з указаним переліком вакантними станом на 23.10.2019 року були 85 посад, значна частина з яких відповідала напряму підготовки чи основній або спорідненій спеціальності позивача.

Враховуючи викладене колегія суддів вважає, що звільняючи позивача з військової служби у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів ІНФОРМАЦІЯ_1 було порушене переважне право ОСОБА_1 на призначення на рівнозначну посаду відповідно до нового штатного розпису, затвердженого Директивою Адміністрації Державної прикордонної служби України, у зв`язку з чим, колегія суддів вважає за необхідне визнати протиправними та скасувати наказ Голови Державної прикордонної служби України від 23.10.2019 року №1072-ос «Про особовий склад» в частині, що стосується звільнення з військової служби в запас полковника юстиції ОСОБА_1 та наказ Голови Державної прикордонної служби України від 31.10.2019 №1101-ос «Про особовий склад» в частині виключенні зі списків особового складу та всіх інших видів забезпечення полковника юстиції ОСОБА_1 , а не в повному обсязі скасовувати спірні накази, адже, як було вірно наголошено відповідачем, у зв`язку з скасування в повному обсязі наказів № 1072-ос та 1101-ос, судом було вирішено про правова та обов`язки інших осіб, що не були учасниками даної справи, так зокрема судом було поновлено на військовій службі: полковника запасу ОСОБА_9 , генерал-майора ОСОБА_10 , полковника запасу ОСОБА_11 , полковника запасу ОСОБА_12 , майору запасу ОСОБА_13 , полковника запасу ОСОБА_14 (відповідно до наданих до апеляційної скарги повних текстів оскаржуваних наказів).

Згідно з пунктом 298 Положення №1115/2009 у разі незаконного звільнення військовослужбовця з військової служби поновлення його на попередній або рівній посаді здійснюється за наказом посадової особи, якій надано право звільнення з військової служби відповідної категорії військовослужбовців, або за наказом посадової особи вищого рівня. Наказ видається на підставі рішення суду, що набрало законної сили, акта прокурорського реагування чи виданого за підсумками службового розслідування наказу старшого начальника, якими визнано незаконність звільнення військовослужбовця.

Відповідно до пункту 299 Положення №1115/2009 у разі незаконного звільнення з військової служби військовослужбовця, який проходив військову службу за контрактом, він підлягає поновленню на військовій службі на попередній або за його згодою на іншій, не нижчій ніж попередня, посаді з дня прийняття рішення про поновлення на військовій службі. У разі поновлення військовослужбовця на військовій службі начальник органу ДПСУ, який прийняв рішення про таке поновлення, одночасно вирішує в установленому законодавством порядку питання щодо виплати йому грошового забезпечення та видачі матеріального забезпечення за час вимушеного прогулу, які він недоотримав внаслідок незаконного звільнення. Зазначений період зараховується військовослужбовцю до вислуги років (як у календарному, так і пільговому обчисленні) та до строку вислуги у військовому званні.

Аналіз зазначених правових норм у їх сукупності з положеннями статті 43 Конституції України дає підстави для висновку, що за змістом пункту 298 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України військовослужбовець підлягає поновленню на посаді, яку він обіймав до звільнення чи на рівнозначній посаді, у разі незаконного звільнення, під яким слід розуміти як звільнення без законної підстави, так і звільнення з порушенням порядку, встановленого законом.

У постанові Верховного Суду України від 21.05.2014 року у справі №6-33цс14 зазначається, що у разі встановлення факту звільнення без законної підстави або з порушенням передбаченого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі (реєстраційний номер судового рішення в ЄДРСР - 39088425).

Про необхідність поновлення особи на посаді як спосіб відновлення її порушених прав йдеться в рішенні Європейського суду з прав людини від 09.01.2013 року у справі «Олександр Волков проти України» (Заява № 21722/11). У цьому рішенні звертається увага на те, що рішення суду не може носити декларативний характер, не забезпечуючи у межах національної правової системи захист прав і свобод, гарантованих Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.

Враховуючи вищевказані норми, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції зроблено помилковий висновок щодо неможливості поновлення позивача на посаді, з якого його було звільнено, адже останній перебував у розпорядженні Голови Державної прикордонної служби України, з огляду на що позовні вимоги в частині зобов`язання Адміністрації Державної прикордонної служби України поновити ОСОБА_1 на посаді директора департаменту юридичного забезпечення Адміністрації Державної прикордонної служби України є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Аналогічний висновок викладений у постанові Верховного суду від 30 березня 2021 року, справа № 640/24771/19.

Крім того, колегія суддів наголошує, що статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

При цьому під ефективним засобом (способом) слід розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект.

У пункті 145 рішення від 15 листопада 1996 року у справі «Чахал проти Об`єднаного Королівства» (Chahal v. the United Kingdom, (22414/93) [1996] ECHR 54) Європейський суд з прав людини зазначив, що згадана норма гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни.

Таким чином, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права.

Як зазначено ОСОБА_1 в апеляційній скарзі, після винесення рішення суду першої інстанції, відповідачем, у липні 2021 року було прийнято наказ про продовження строку перебування ОСОБА_1 у розпорядженні, без пропонування жодних посад, що не може вважатися ефективним відновленням порушених прав позивача.

Крім того, обґрунтованою є вимога позивача про стягнення з відповідача на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Інструкцією про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Державної прикордонної служби України, яка затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 25.06.2018 р. №558, не врегульовано питання виплати грошового забезпечення в разі поновлення на військовій службі, а відтак необхідно застосувати загальні норми права при вирішення цього питання.

Згідно з довідкою відповідача від 15.05.2021 року №45 грошове забезпечення позивача за останні 2 календарні місяці, відповідно 30 та 31 календарний день, становить 72 048,60 грн., отже середньоденний розмір грошового забезпечення позивача становить 1 181,12 грн. (72 048,60 грн : 61 календарний день = 1 181,12 грн.).

Період вимушеного прогулу позивача за період з 01.11.2019 року (наступний день після звільнення) по 29.06.2021 (день ухвалення судом рішення) становить 607 календарних дні:

- у 2019 році: в листопаді -30, у грудні 31 день;

- у 2020 році 366 днів;

- у 2021 році: в січні - 31, в лютому - 28, в березні - 31, в квітні - 30, в травні 31, в червні 29.

Отже, з відповідача на користь позивача належить стягнути середній розмір грошового забезпечення за час вимушеного прогулу в сумі 716 939, 84 грн. (607 календарних дні х 1 181,12 грн. = 716 939, 84 грн.).

Крім того, колегія суддів звертає увагу, що жодним з апелянтом не зазначено про невірність вказаного розрахунку середнього розміру грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.

Відповідно до пункті 2, 3 частини першої статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України судові рішення, які виконуються негайно присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

З урахуванням чого, судове рішення в частині поновлення позивача на службі та стягнення грошового забезпечення межах суми стягнення за один місяць, а саме в розмірі 35 433,60 грн. (30 днів х 1 181,12 грн. = 35 433,60 грн.) підлягають негайному виконанню.

У частині, що стосується обов`язку відповідача подати до суду звіт про виконання рішення суду у встановлений судом термін, рішення суду першої інстанції оскаржено не було жодним з апелянтів, у зв`язку з чим колегія суддів не знаходить підстав для перегляду рішення суду в цій частині.

Щодо решти аргументів сторін, суд звертає увагу, що згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (справа «Серявін проти України», § 58, рішення від 10 лютого 2010 року).

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції було порушено норми матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи. У зв`язку з цим суд вважає необхідним апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити, апеляційну скаргу Адміністрації Державної прикордонної служби України задовольнити частково, рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 29 червня 2021 року скасувати та прийняти нову постанову, якою адміністративний позов ОСОБА_1 задовольнити частково.

Керуючись ст..ст. 241, 242, 308, 310, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Апеляційну скаргу Адміністрації Державної прикордонної служби України задовольнити частково.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 29 червня 2021 року скасувати та прийняти нову постанову, якою адміністративний позов ОСОБА_1 задовольнити частково.

Визнати протиправними та скасувати наказ Голови Державної прикордонної служби України від 23.10.2019 року №1072-ос «Про особовий склад» в частині, що стосується звільнення з військової служби в запас полковника юстиції ОСОБА_1 .

Визнати протиправним і скасувати наказ Голови Державної прикордонної служби України від 31.10.2019 №1101-ос «Про особовий склад» в частині виключенні зі списків особового складу та всіх інших видів забезпечення полковника юстиції ОСОБА_1 .

Поновити ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_2 ) з 01.11.2019 на військовій службі у Державній прикордонній службі України на посаді директора департаменту юридичного забезпечення Адміністрації Державної прикордонної служби України.

Стягнути з Адміністрації Державної прикордонної служби України (03121, м. Київ, вул. Володимирська, 26, ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_2 ) середній розмір грошового забезпечення за час вимушеного прогулу в розмірі 716 939 (сімсот шістнадцять тисяч дев`ятсот тридцять дев`ять) грн. 84 коп.

Рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на військовій службі в ІНФОРМАЦІЯ_1 допустити до негайного виконання.

Рішення в частині стягнення з Адміністрації Державної прикордонної служби України на користь ОСОБА_1 середнього розміру грошового забезпечення за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць, що становить 35 433,60 грн. (тридцять п`ять тисяч чотириста тридцять три гривні 60 коп.) допустити до негайного виконання.

У задоволенні решти позовних вимог - відмовити.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя: О.Є.Пилипенко

Суддя: Я.Б.Глущенко

Я.М.Собків

Повний текст виготовлено 09 листопада 2021 року.