Справа № 160/6065/20
Суддя: Смокович М.І.
Дата ухвалення: 2021-11-10 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 листопада 2021 року

м. Київ

справа № 160/6065/20

провадження №К/9901/19865/21, К/9901/20465/21, К/9901/25955/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого судді - Смоковича М. І.,

суддів: Радишевської О. Р., Шевцової Н. В.,

секретаря судового засідання - Жидецької В. В.,

за участю:

представника відповідача Офісу Генерального прокурора - Петрика В. А.

розглянув у відкритому судовому засіданні справу

за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Дніпропетровської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, провадження у якій відкрито

за касаційними скаргами Офісу Генерального прокурора, Дніпропетровської обласної прокуратури, ОСОБА_1 на постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 21 квітня 2021 року (судді Мельник В. В., Дурасова Ю. В., Божко Л. А.),

встановив:

1. У червні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до адміністративного суду з позовною заявою до Офісу Генерального прокурора, Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Дніпропетровської обласної прокуратури, у якій, з урахуванням уточнення позовних вимог, просив:

- визнати протиправним і скасувати рішення кадрової комісії № 1 (Першої кадрової комісії) № 183 від 10 квітня 2020 року «Про неуспішне проходження ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону»;

- визнати протиправним і скасувати наказ прокурора Дніпропетровської області від 30 квітня 2020 року № 422-к про звільнення прокурора відділу нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури ОСОБА_2 ;

- поновити ОСОБА_2 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України прокуратури Дніпропетровської області та органах прокуратури, або на іншій аналогічній посаді в органах прокуратури, зокрема, в Дніпропетровській обласній прокуратурі;

- стягнути з відповідача - прокуратури Дніпропетровської області (Дніпропетровська обласна прокуратура - нова назва) на користь позивача за час вимушеного прогулу, починаючи з 25 травня 2020 року до дати фактичного поновлення на роботі, у порядку та за алгоритмом, визначеним постановами Кабінету Міністрів України № 100 від 08 лютого 1995 року, якою затверджено і Порядок обчислення середньої заробітної плати, та № 1155 від 11 грудня 2019 року «Про умови оплати праці прокурорів», яка набрала чинності 16 січня 2020 року, з урахуванням пункту 3 Розділу II Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон № 113-ІХ).

2. Позовні вимоги обґрунтовані, зокрема, таким.

На виконання вимог Закону № 113-ІХ позивач як прокурор був змушений пройти атестування. За результатами першого етапу атестації прокурорів Перша кадрова комісія ухвалила рішення від 10 квітня 2020 року № 183 про неуспішне проходження ним атестації (позаяк набрав 55 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту). Позивач переконував, що атестація проведена з грубими порушеннями вимог чинного законодавства. На його думку, ця комісія не відповідала вимогам чинного законодавства, оскільки: її назва не відповідала назві комісії, визначеної у Законі; ані з її назви, ані з наказу (про створення комісії) неможливо встановити чи є створені комісії кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора або кадровою комісією обласних прокуратур; наказ не містить відомостей щодо того, якому органу підпорядковані та звітують створені кадрові комісії.

Крім того, позивач зазначив про те, що формування прохідного балу, формування самих тестів здійснено фактично в ручному (одноособовому) режимі, оскільки після проходження тесту система тестування позивача дала збій і не показала результатів тестування. Після того, як позивач зробив зауваження про збій «особам, що здійснювали оперування ходом проходження тестування», вони відповіли, що позивач завжди може оскаржити результати тестування.

Позивач висловив також свої міркування щодо (неналежного) програмного забезпечення, за допомогою якого проводилося атестування прокурорів, та алгоритму його роботи. У цьому зв`язку зазначив також про невмотивованість рішення кадрової комісії і його невідповідність, як наслідок, критерію безсторонності і обґрунтованості.

Звернув увагу й на те, що ліквідації та/або реорганізації прокуратури Дніпропетровської області як юридичної особи не було, тому посилання у спірному наказі як на підставу для звільнення з посади прокурора на положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697-VII), на думку позивача, є безпідставне.

3. Суди попередніх інстанцій встановили такі обставини.

ОСОБА_1 працював в органах прокуратури Дніпропетровської області на різних посадах з 23 серпня 2013 року.

Відповідно до наказу від 17 грудня 2019 року № 1897к ОСОБА_2 працював на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України прокуратури Дніпропетровської області.

10 жовтня 2019 року позивач подав на ім`я Генерального прокурора України заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію на підставі пункту 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ.

02 березня 2020 року позивач проходив тестування на знання і вміння застосовувати законодавство.

За наслідками складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації) позивач, відповідно до додатку № 1 до протоколу Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 8 від 10 квітня 2020 року, набрав 55 балів, що є менше прохідного балу для спішного складання іспиту (70 балів), тож його не допустили до проходження наступного етапу атестації.

Перша кадрова комісія ухвалила рішення від 10 квітня 2020 року № 183 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, відповідно до якого прокурор відділу нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_2 неуспішно пройшов атестацію.

Відтак наказом прокурора Дніпропетровської області від 30 квітня 2020 року № 422к позивача звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII з 14 травня 2020 року; підставою для видання цього наказу зазначено згадане рішення Першої кадрової комісії.

Позивач не погодився із правомірністю цих актів, у зв`язку з чим звернувся до суду з цим позовом.

Рішення судів першої та апеляційної інстанцій

4. Дніпропетровський окружний адміністративний суд рішенням від 17 грудня 2020 року повністю відмовив у задоволенні позовних вимог.

5. Третій апеляційний адміністративний суд постановою від 21 квітня 2021 року скасував рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 17 грудня 2020 року; позов задовольнив частково:

5.1. Визнав протиправним і скасував наказ прокурора Дніпропетровської області № 422-к від 30 квітня 2020 року про звільнення ОСОБА_2 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII з 14 травня 2020 року;

5.2. Поновив ОСОБА_2 на посаді, рівнозначній посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури в Дніпропетровській обласній прокуратурі () з 15 травня 2020 року;

5.3. Стягнув з Дніпропетровської обласної прокуратури () на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 15 травня 2020 року включно по 21 квітня 2021 року включно у розмірі 242230,40 грн. з відповідним відрахуванням обов`язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів.

5.4. У задоволенні решти позовних вимог - відмовив.

6. Суд першої інстанції, відмовляючи у задоволенні позовних вимог, зазначив про те, що метою Закону № 113-IX є реформування органів прокуратури. Запровадження цим Законом атестації прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, як однієї з умов для їх переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, пов`язане, у тому числі, із створенням передумови для побудови системи прокуратури, кадровим перезавантаженням органів прокуратури та способом перевірки та оцінки кваліфікацій чинних прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах.

Атестація визначена законодавцем та відбувалася у спосіб і порядок, який є чинним і стосується усіх прокурорів, які виявили намір продовжувати роботу та пройти атестацію, а тому не може вважатися протиправною чи такою, що носить дискримінаційних характер стосовно позивача.

Суд першої інстанції наголосив також на тому, що положення Закону № 113-IX на день ухвалення рішення у цій справі є чинними та неконституційними не визнані. Так само є чинними і положення Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 03 жовтня 2019 року № 221 (далі - Порядок № 221), тому немає підстав для того, щоб їх не застосовувати при вирішенні цієї справи.

Цей суд зазначив, що відповідно до відомостей про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, копія якої міститься в матеріалах справи, ОСОБА_1 присвоєно логін U2 і за результатами цього тестування він набрав 55 балів.

За текстом рішення суду першої інстанції, у судовому засіданні оглянуто оригінал відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, яка містить підпис про ознайомлення позивача з результатами тестування. Відтак суд першої інстанції відхилив доводи позивача про те, що рішення про неуспішне проходження ним атестації від 10 квітня 2020 року № 183 ухвалено неналежним складом Першої кадрової комісії. У цьому зв`язку додав, що станом на 02 березня 2020 року (дата складання позивачем іспиту) діяла комісія у складі, затвердженому наказом Генерального прокурора від 07 лютого 2020 року № 77. Наказом виконувача обов`язків Генерального прокурора від 06 березня 2020 року № 136 (після дати складання іспиту) до зазначеного наказу внесено зміни: виключено зі складу першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур ОСОБА_4 та включено до складу цієї комісії і визначено її головою ОСОБА_3 .

Отже, за текстом судового рішення, факт безперешкодного завершення позивачем іспиту і відсутність будь-яких звернень під час першого етапу атестації до кадрової комісії з приводу некоректності роботи техніки та програмного забезпечення свідчать про відсутність підстав передбачених пунктом 7 розділу І Порядку № 221 для проведення повторного тестування.

За описаних обставин суд першої інстанції виснував, що спірне рішення кадрової комісії є правомірне.

Зваживши на те, що юридичним фактом, який зумовлює звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, є рішення Першої кадрової комісії від 10 квітня 2020 року № 183 [про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури], суд першої інстанції констатував, що наказ прокуратури Дніпропетровської області від 30 квітня 2020 року № 422к виданий на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом, тому немає підстав для його скасування як протиправного.

7. Суд апеляційної інстанції з висновками суду першої інстанції погодився частково. Зокрема, цей суд теж зазначив про те, що матеріали справи не містять доказів наявності будь-яких об`єктивних причин, які унеможливили успішне складення позивачем іспиту у формі анонімного тестування, зокрема не підтвердженими є факти збоїв в роботі комп`ютерної техніки, з використанням якої проводилося тестування. Тому, на думку апеляційного суду, нема підстав для скасування рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 183 від 10 квітня 2020 року.

Водночас, суд апеляційної інстанції вважає, що в пункті 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII законодавець встановив дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: 1) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; 2) скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

За текстом постанови апеляційного суду, посилання в оспореному наказі на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII як на підставу для звільнення з посади прокурора, про який мовиться у підпункті 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, означає те, що для застосування цих положень (й настання відповідних юридичних наслідків) необхідною є сукупність двох юридичних фактів: 1) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 2) ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення частини кількості прокурорів органу прокуратури.

Крім того, суд апеляційної інстанції зауважив, що наказом Генерального прокурора від 03 вересня 2020 року № 410 «Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур» перейменовано без зміни ідентифікаційного коду юридичну особу «Прокуратура Дніпропетровської області» у «Дніпропетровська обласна прокуратура». Наказом Генерального прокурора від 08 вересня 2020 року № 414 визначено день початку роботи Дніпропетровської обласної прокуратури - 11 вересня 2020 року.

У цьому зв`язку суд апеляційної інстанції зазначив, що матеріали цієї справи не містять доказів ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивач займав посаду, на час прийняття наказу про звільнення, а відповідачі не довели факту скорочення кількості прокурорів.

Відтак суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII без реорганізації чи ліквідації прокуратури, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, де останній обіймав посаду, є безпідставним та передчасним.

Касаційне оскарження

8. У касаційній скарзі Дніпропетровська обласна прокуратура просить скасувати постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 21 квітня 2021 року і залишити в силі рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 17 грудня 2020 року

Підставами для касаційного оскарження зазначено пункти 1, 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС).

У цьому зв`язку автор касаційної скарги пояснив, що суди попередніх інстанцій неправильно застосували положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у поєднанні з пунктом 19 Прикінцевих і перехідних положень Закону № 113-ІХ. Їхні висновки у цій частині, з погляду відповідача, суперечать правовому висновку Верховного Суду, висловленому у постанові від 26 листопада 2020 року у справі № 200/13482/19-а, щодо застосування цих норм у вимірі подібних (за суттю і нормативним регулюванням) правовідносин. Спираючись на цей правовий висновок скаржник наголосив, що юридичним фактом, з яким згадані норми пов`язують настання наслідків у вигляді звільнення з посади прокурора і органів прокуратури є, зокрема, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

Водночас, автор касаційної скарги стверджує про відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування пунктів 7, 9, 13, 17 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ у зіставленні з положеннями підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» зазначеного Закону у контексті проходження атестації як необхідної умови для переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, якщо її пройдено успішно, або ж звільнення з посади прокурора, якщо є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації [прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури].

Крім того, у касаційній скарзі її автор зазначив також про помилковість застосування судами попередніх інстанцій статті 235 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП) й у цьому зв`язку пояснив, що висновки апеляційного суду в цій частині суперечать висновкам Верховного Суду, викладеним у постановах від 20 січня 2021 року у справі № 640/18679/18, від 23 грудня 2020 року у справі № 813/7911/14, від 09 грудня 2020 року у справі № 826/18134/14, від 19 листопада 2020 року у справі № 826/14554/18, від 07 липня 2020 року у справі № 811/952/15, від 19 травня 2020 року у справі № 9901/226/19, від 15 квітня 2020 року у справі № 826/5596/17, від 22 жовтня 2019 року у справі № 816/584/17, від 12 вересня 2019 року у справі № 821/3736/15-а, від 09 жовтня 2019 року у справі № П/811/1672/15, від 22 травня 2018 року у справі № П/9901/101/18.

Ухвалою від 10 червня 2021 року Верховний Суд відкрив касаційне провадження з наведених відстав.

9. Позивач подав відзив на касаційну скаргу, у якому просить відмовити у задоволені її вимог. Аргументи ОСОБА_1 , якими він обґрунтував свою позицію в цій частині, зокрема щодо підстав для звільнення з посади прокурора, по суті аналогічні тим, якими мотивував свою постанову суд апеляційної інстанції. Зокрема позивач наголосив на тому, що ліквідації чи реорганізації прокуратури не було, а отже й фактичних підстав для звільнення з цих підстав теж.

10. Офіс Генерального прокурора теж подав касаційну скаргу, у якій просить скасувати постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 21 квітня 2021 року і ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову.

Касаційну скаргу подано з підстав, передбачених пунктами 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС.

Скаржник теж зазначив про те, що суд апеляційної інстанції при ухваленні оскаржуваного рішення не взяв до уваги висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 26 листопада 2020 року у справі № 200/13482/19-а, а також про відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у зіставленні з пунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IX в аспекті фактичних підстав, які тягнуть юридичні наслідки у вигляді звільнення з посади прокурора й органів прокуратури.

Окрім того, цей відповідач зазначив про неправильне застосування до спірних правовідносин статті 235 КЗпП (в частині поновлення на посаді) й додав, що висновки апеляційного суду з цього приводу суперечать правовій позиції Верховного Суду, викладеній у постановах, перелік яких написано вище.

Ухвалою від 22 червня 2021 року Верховний Суд відкрив касаційне провадження за цією касаційною скаргою і об`єднав його в одне з касаційним провадженням, відкритим за касаційною скаргою Дніпропетровської обласної прокуратури.

11. Представник ОСОБА_2 - адвокат Шпакова О. С. також подала касаційну скаргу на постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 21 квітня 2021 року, але в частині відмови у задоволенні позовних вимог, у якій просить скасувати цю постанову (в частині відмови у задоволенні позовних вимог) і ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Автор касаційної скарги, обґрунтовуючи заявлені підстави для касаційного оскарження, визначені пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС, зазначила, що наразі немає правового висновку Верховного Суду щодо підстав для скасування рішення кадрової комісії, яке прийнято на підставі пункту 17 розділу ІІ Закону № 113-IX, пункту 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233 (далі - Порядок № 223).

Представник позивача зазначила також про відсутність висновку щодо правомірності/неправомірності застосування постанови Кабінету Міністрів України «Про умови оплати праці прокурорів» від 11 грудня 2019 року № 1155 під час розрахунку середнього заробітку прокурорів, які поновлені судом на посаді.

Доводи представника позивача (в частині, яка стосується позовних вимог, у задоволенні яких апеляційний суд відмовив) стосуються тих обставин, яким, з погляду автора касаційної скарги, суд апеляційної інстанції не надав правильної правової оцінки. З-поміж іншого у касаційній скарзі мовиться про те, що відповідачі не надали суду ґрунтовних пояснень про те, хто здійснював оперування та технічну підтримку проведення тестування; чи здійснював це відповідальний співробітник прокуратури чи інша особа й на якій правовій підставі; не було надано відомостей щодо того, на яких саме комп`ютерах було проведено процес тестування; не було надано доказів проведення перевірки та пробації тестів, за допомогою яких якими перевірялися знання прокурорів у сфері законодавства; не було надано доказів передачі програмного забезпечення від власника (виробника, яким заявлена Національна академія прокуратури) Офісу Генеральної прокуратури, а також не було надано правових підстав використання цього програмного забезпечення під час проведення атестації прокурорів.

Представник позивача додала також, що відповідачі не надали ніяких доказів, які б свідчили про перебіг іспиту (тестування) з використанням комп`ютерної техніки, який відбувався за участі позивача, а отже не спростували доводів останнього про те, що під час іспиту (тестування) були технічні перебої в роботі комп`ютера й що він дав правильну відповідь на переважну більшість питань усіх рівнів складності тесту. Крім того, відповідачі не надали документів, у тому числі виданих Державною службою спеціального зв`язку та захисту інформації України, які засвідчують спроможність використання в рамках процедури атестації прокурорів програмного забезпечення, забезпечення анонімності, конфіденційності та захисту від втручання третіх осіб.

Аргументи представника позивача стосуються також процедури ухвалення рішення кадрової комісії, зокрема оформлення, передачі результатів тестування й підписання рішення; відсутності у матеріалах справи самих результатів тестування позивача. Таким чином автор касаційної скарги переконує у тому, що істотні для правильного вирішення справи обставини залишилися поза увагою.

Наприкінці у касаційній скарзі мовиться про те, що оспорене рішення Першої кадрової комісії є невмотивованим, не відображає усіх обставин, за яких його прийнято.

Ухвалою від 06 серпня 2021 року Верховний Суд відкрив касаційне провадження за цією скаргою (з підстав, передбачених пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС). Тією самою ухвалою суд об`єднав касаційні скарги Дніпропетровської обласної прокуратури (К/9901/19865/21), Офісу Генерального прокурора (К/9901/20465/21) та ОСОБА_1 (К/9901/25955/21) на постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 21 квітня 2021 року в одне провадження під номером К/9901/19865/21.

12. Офіс Генерального прокурора подав відзив на касаційну скаргу, у якому просить відмовити у її задоволенні. Переконує, що суди попередніх інстанцій дійшли правильного висновку про правомірність рішення Першої кадрової комісії від 10 квітня 2020 року № 183.

Серед іншого відповідач заначив, що позивач не висловив своїх зауважень чи незгоди з атестацією відповідно до пункту 2 розділу 5 Порядку № 221.

Стосовно доводів про програмне забезпечення проведення атестації, її технічного забезпечення, дотримання реквізитів рішення комісії та звіту іспиту зазначив таке.

Атестування прокурорів регіональних прокуратур Офіс Генерального прокурора здійснив за технічної та організаційної підтримки Міжнародної організації права розвитку (IDLO), проекту Європейського Союзу «PRAVO-JUSTICE» (у співпраці з ТОВ «Сайметрікс-Україна») та інших міжнародних партнерів. Згідно з планом спільних дій між Генеральною прокуратурою України та Міжнародною організацією права розвитку (IDLO), IDLO здійснювало технічну та організаційну підтримку проведення іспиту на знання законодавства. Під час проходження першого етапу атестації прокурорів регіональних прокуратур використовувалася Інформаційна система «Аналітична система оцінки знань», яку створено на замовлення Національної академії прокуратури України на підставі договору про надання послуг від 10 грудня 2018 року № 181210. Розробник системи - ТОВ «Лізард Софт». Виключні майнові права на «Аналітичну систему оцінки знань» належать Академії. Інформаційна система «Аналітична система оцінки знань» використовується в локальній мережі без доступу до мережі Інтернет. Під час створення системи вимоги Закону України «Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах» та державних стандартів щодо захисту інформації порушено не було.

Щодо доводів представника позивача про технічні несправності під час іспиту, то під час проходження першого та другого етапів атестації прокурорів регіональних прокуратур послуги з оцінки загальних здібностей під час атестації прокурорів регіональних прокуратур надавало ТОВ «Сайметрікс-України». У листі N° 20320-1 від 02 березня 2020 року це товариство засвідчило факт виникнення технічної несправності під час проведення тестування на загальні здібності лише 02 березня 2020 року, що зумовило тимчасовий зрив тестування під час його проведення. Після усунення технічної несправності у наступні дні з 03 березня 2020 року по 05 березня 2020 року не було зафіксовано жодної технічної проблеми, що могла б вплинути на результати тестування.

Релевантні джерела права

13. Відповідно до статті 4 Закону № 1697-VII організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

14. Законом № 113-IX [«Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури»] (діє з 25 вересня 2019 року) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII були внесені зміни.

Статтею 14 Закону № 1697-VII, у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ, передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури. Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України «Про прокуратуру» кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ.

У тексті Закону № 1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

15. Згідно з пунктами 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

16. Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

17. Згідно з пунктом 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

18. За пунктом 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

19. Відповідно до пункту 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

20. Згідно з пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

21. За пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України "Про прокуратуру".

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

22. За текстом пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

23. За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу І Порядку № 221, атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

24. Відповідно до пунктів 2, 4 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

25. Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

26. Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

27. Відповідно до пункту 12 Порядку № 223 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Висновки Верховного Суду

28. Узагальнюючи порушені у касаційних скаргах відповідачів питання у вимірі спірних правовідносин і їхнього правового регулювання, колегія суддів з`ясувала, що з-поміж іншого має висловити правову позицію щодо застосування (у вимірі описаних обставин справи) положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у зіставленні з пунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IX у контексті підстав (як юридичних, так і фактичних) для звільнення з посади прокурора за наслідками (неуспішного) проходження атестації.

Звертає увагу й те, що поряд із доводами про відсутність правового висновку з окресленої проблеми правозастосування, Дніпропетровська обласна прокуратура і Офіс Генерального прокурора зазначили також про те, що за подібних обставин Верховний Суд уже висловив правову позицію щодо застосування цих положень (справа № 200/13482/19-а), але суд апеляційної інстанції не взяв його до уваги при вирішенні цієї справи.

Отож висновується, що з одного і того самого питання (неуспішне проходження атестації як підстава для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII) відповідачі зазначили одночасно дві підстави для касаційного перегляду постанови апеляційного суду.

Вочевидь, що переглянути (по суті) оскаржене судове рішення в цій справі одночасно із двох (взаємовиключних) нормативних підстав не видається за можливе. Задля уникнення ймовірного неоднозначного трактування меж і предмету касаційного перегляду в рамках цього касаційного провадження спершу колегія суддів вважає за потрібне висловити такі зауваги.

Фактичні обставини справи № 200/13482/19-а, також межі касаційного перегляду судових рішень у вказаній справі дещо різняться з тими, які встановлено і які заявлено в цій справі. Тому висновки, які висловив Верховний Суд у зазначеній справі, не можуть слугувати прикладом правильного застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у зіставленні з пунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IХ як підстави для касаційного перегляду судового рішення на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС, як про це пишуть скаржники (відповідачі).

Поряд з тим, є рація у тому, що на дату звернення відповідачів з касаційними скаргами не було висновку Верховного Суду стосовно застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у зіставленні з пунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IХ як підстави для касаційного оскарження, передбаченої пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС. Тому в цьому аспекті постанова апеляційного суду може бути переглянута, про що йтиметься далі.

29. Стосовно перегляду оскарженого судового рішення крізь призму відповідності застосування судами попередніх інстанцій статті 235 КЗпП правовій позиції Верховного Суду стосовно застосування вказаної норми, висловленій у перелічених вище постановах, про теж зазначили відповідачі, то з уваги на те, що це питання (поновлення на посаді) є похідним він питання про звільнення з посади прокурора з наведених нормативних підстав, до нього колегія суддів повернеться після того, як розгляне останнє.

30. В аспекті питань, порушених у касаційній скарзі позивача (у взаємозв`язку з пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС), принаймні в обсязі повідомлених у ній обставин, колегія суддів має висловити свою позицію, зокрема, з приводу підстав для скасування рішення кадрової комісії, прийнятого на підставі пункту 17 Прикінцевих і перехідних положень Закону № 113-ІХ, у зіставленні з пунктом 12 Порядку № 233. Іншим питанням, яке порушує позивач і його представник, є розрахунок середнього заробітку, втім як і поновлення на посаді, його можна розглядати після того, як буде з`ясовано питання про правомірність видання спірного наказу на підставі положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

Аргументація представника позивача щодо підстав для скасування рішення кадрової комісії (у контексті цієї справи) головним чином побудована на тому, що суди попередніх інстанцій залишили поза увагою важливі, з погляду скаржника, питання, які мали значення для правильного вирішення справи. Вище стисло окреслено їх суть. Йдеться про організаційні питання, які стосуються технічного й програмного забезпечення, за допомогою якого проводилося тестування, дотримання вимог щодо їх сертифікації та безпеки, надійності збереження інформації та доступу до неї. З іншого боку представник позивача пише про те, що оспорене рішення кадрової комісії ухвалено з порушенням порядку і є невмотивоване, чим власне спонукає до того, щоб скасувати його як протиправне й воднораз висловити правову оцінку в цій площині.

З приводу останнього, то колегія суддів має зазначити, що за правилами пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Отож, недостатня кількість балів (на цьому етапі) є достатньою підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації. Аналогічну думку за подібних фактичних обставин справи раніше висловив Верховний Суд у постанові від 29 вересня 2021 року у справі № 440/2682/20.

31. Повертаючись умовного першого блоку питань, про які написано вище, то дослідження цих обставин не охоплюється предметом доказування в цій справі. Зазначимо, що атестація прокурорів проводилася на підставах, визначених Законом № 113-ІХ і виданих на його виконання підзаконних нормативно-правових актах. При вирішенні спору про правомірність рішення кадрової комісії суд досліджує ті докази й з`ясовує ті обставини й факти, з якими згадані вище норми законодавства пов`язують настання певних юридичних наслідків. У цій справі суди попередніх інстанції досліджували в достатньому обсязі матеріали, які стосувалися проходження позивачем першого етапу атестації, й надали їм правову оцінку. Колегія суддів не має переконливих підстав ставити під сумнів їхні висновки і переоцінювати ці докази. Крім того, за правилами частини другої статті 341 КАС, суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

Зважаючи на наведене, аргументи представника позивача в цій частині не можуть слугувати підставою для скасування рішень судів попередніх інстанцій в частині, яка стосується відмови у задоволенні позовних вимог про визнання протиправним і скасування рішення Першої кадрової комісії від 10 квітня 2020 року № 183.

32. З приводу застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у зіставленні з пунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IХ треба зазначити, за подібних обставин справи, суті спору і правового регулювання Верховний Суд у постановах від 21 вересня 2021 року (справи № 160/6204/20, № 200/5038/20-а), а також в уже згаданій вище постанові від 29 вересня 2021 року (справа № 440/2682/20) уже висловив правовий висновок такого змісту:

« 41. Посилання у пункті 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IX на нормативний припис - пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, містить інший зміст положень цієї статті, які визначають загальні підстави для звільнення прокурорів, визначені Законом № 1697-VII.

42. Прокурор відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

43. Таким чином, посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII і посилання в пункті 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IX на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, які передбачають законодавче регулювання підстав і умов звільнення прокурорів, має місце ситуація, коли на врегулювання цих правовідносин претендують декілька правових норм, які відмінні за своїм змістом і містяться в різних законах.

44. Порівнюючи співвідношення правових норм Закону № 1697-VII і Закону № 113-IX, які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, можна сказати, що вони не суперечать одна одній, кожна з них претендує на відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин.

45. Існування Закону № 1697-VII та Закону № 113-IX, які претендують на застосування до спірних правовідносин, були прийняті в різний час. Так, Закон № 1697-VII, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14 жовтня 2014 року (набрав чинності 15 липня 2015 року), а Закон № 113-IX, положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19 вересня 2019 року (набрав чинності 25 вересня 2019 року, крім окремих його приписів, що не мають значення для цієї справи). Тобто, Закон № 113-IX який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше.

46. Оскільки Закон № 113-IX визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є спеціальним законом до спірних правовідносин. А тому пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин щодо оскарження рішення атестаційної комісії, незгоди з результатами атестації та наказу про звільнення з посади прокурора за результатами такого рішення.

<…>

48. Використовуючи згаданий принцип верховенства права (правовладдя), можна зробити висновок, що до спірних правовідносин застосовним є пункт 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IX, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно з правилом конкуренції правових норм у часі має перевагу над загальним Законом № 1697-VII.

49. Таким чином, у пункті 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IX вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, як на підставу звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону № 113-IX, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку відповідно до Закону № 113-ІХ:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання).

50. Можна зробити висновок що відповідачем було правомірно вказано у оскаржуваному наказі підставою звільнення з посади пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII з огляду на правове врегулювання спірних правовідносин».

33. У постанові від 29 вересня 2021 року у справі № 440/2682/20 Верховний Суд зазначив також, що «<…> законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав, які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю. Відповідно набрання позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час другого етапу атестації 87 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221 для його недопуску до наступних етапів атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Прийняти інше, крім указаного, рішення не було правових підстав».

34. З уваги на висловлену правову позицію Верховного Суду щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у зіставленні з пунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IХ, колегія судді у вимірі встановлених обставин цієї справи і порушених відповідачами у касаційних скаргах питань констатує, що позаяк позивач за результатами складення іспиту набрав 55 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, у зв`язку з чим його не було допущено до наступних етапів атестації, то наказ прокурора Дніпропетровської області від 30 квітня 2020 року№ 422-к, виданий на підставі рішення Першої кадрової комісії від 10 квітня 2020 року № 183 [про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора], є правомірним.

35. Відповідно до статті 352 КАС суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону.

Зважаючи на наведені вище мотиви і керуючи положеннями статті 352 КАС колегія суддів дійшла висновку, що суд апеляційної інстанції помилково скасував рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 17 грудня 2020 року, яке було ухвалено відповідно до закону і висновки цього суду узгоджуються з правозастосовною практикою Верховного Суду у такій категорії спорів, як-от цей. У цьому ж зв`язку колегія суддів вважає, що в цій справі вже немає підстав для перегляду постанови апеляційного суду в аспекті відповідності застосування цим судом статті 235 КЗпП правозастосовним висновкам Верховного Суду з цього приводу, а також висловлювати правову позицію з приводу розрахунку середнього заробітку.

Керуючись статтями 341, 344, 349, 352, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

п о с т а н о в и в :

1. Касаційну скаргу Дніпропетровської обласної прокуратури - задовольнити повністю.

2. Касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора - задовольнити частково.

3. Касаційну скаргу ОСОБА_2 - залишити без задоволення.

3. Постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 21 квітня 2021 року в цій справі скасувати і залишити в силі рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 17 грудня 2020 року.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя М. І. Смокович

Судді О. Р. Радишевська

Н. В. Шевцова