Справа № 640/476/20
Суддя: Шевцова Н.В.
Дата ухвалення: 2021-11-09 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

Іменем України

09 листопада 2021 року

Київ

справа №640/476/20

адміністративне провадження №К/9901/31320/20, К/9901/4494/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого судді - Шевцової Н. В.,

суддів: Данилевич Н. А., Кашпур О. В.

за участю

секретаря судового засідання Момотюк Ю.С.

учасників справи:

позивача - ОСОБА_1

представника позивача - Матяш Т. В.

представника відповідача - Кудіної Т. А.

розглянув у відкритому судовому засіданні у порядку спрощеного позовного провадження як суд касаційної інстанції адміністративну справу № 640/476/20

за позовом ОСОБА_1

до Шостої кадрової комісії, Офісу Генерального прокурора

про поновлення на роботі

за касаційними скаргами Офісу Генерального прокурора та ОСОБА_1

на рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 09 липня 2020 року, ухвалене у складі судді Шевченко Н. М.,

та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 19 жовтня 2020 року, прийняту в складі колегії суддів: головуючого судді Бужак Н. П., суддів Костюк Л. О., Кобаля Л. Г.,

УСТАНОВИВ:

І. Короткий зміст позовних вимог

1. У січні 2020 року ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач), Шостої кадрової комісії, в якому просив:

1.1. визнати протиправним та скасувати рішення Шостої кадрової комісії від 11 грудня 2019 року про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 ;

1.2. визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора № 2114ц від 21 грудня 2019 року про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника третього відділу процесуального керівництва Першого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України та органів прокуратури;

1.3. поновити ОСОБА_1 на посаді начальника третього відділу процесуального керівництва Першого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Офісу Генерального прокурора та в органах прокуратури;

1.4. стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу.

2. Позивач обґрунтовує позовні вимоги тим, що Шоста кадрова комісія - колегіальний орган, який діє не на підставі закону, а нормативно-правових актів нижчого рівня, тому не має право приймати документ, що слугує підставою для звільнення прокурора. Отримання відомостей Комісією від третіх осіб позивач вважає дискримінаційним та таким, що порушує принцип юридичної визначеності.

2.1. Окрім того, за висновком позивача, Шоста кадрова комісія не є органом, передбаченим Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформування органів прокуратури» від 19.09.2019 №113-ІХ (далі - Закон №113-ІХ).

2.2. Із посиланням на інформаційні ресурси мережі інтернет позивачем зроблено висновок про невідповідність членів комісії кваліфікаційним вимогам, доводить упередженість та необ`єктивність членів комісії.

2.3. За загальним висновком позивача, рішення Комісії є необ`єктивним, упередженим та порушує його трудові права.

2.4. З приводу наказу Генерального прокурора про звільнення позивача, останній посилається на порушення встановленої Законом України «Про прокуратуру» процедури звільнення, без фактичного проведення реорганізації Генеральної прокуратури України, додатково посилається на гарантії, передбачені Кодексом законів про працю України.

2.5. Крім того, позивач вважає необґрунтованим оскаржуване рішення по суті. Ним зазначено, що законодавством не надано визначення поняття «доброчесності» та його критеріїв, а оцінюючи майновий стан позивача кадровою комісією взяті на себе повноваження Національного агентства з питань запобігання корупції. Зокрема, жодних доводів щодо невідповідності позивача вимогам професійної компетентності та етики в оскаржуваному рішенні не зазначено.

2.6. Також позивач звертає увагу на відсутність факту ліквідації чи реорганізації Генеральної прокуратури під час його звільнення та відсутності підстав для звільнення визначених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

3. Офіс Генерального прокурора подав відзив на позовну заяву, у якому проти задоволення позовних вимог заперечував та зазначав, що Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» запроваджено реформування системи органів прокуратури. На виконання Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» цього Закону, з метою переведення позивача на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора за його заявою, під час атестації, яка здійснювалася відповідною кадровою комісією, за наслідками проведеної співбесіди прийнято рішення про неуспішне проходження атестації, що стало законною підставою для видання Генеральним прокурором наказу про звільнення позивача з посади та органів прокуратури відповідно до підпункту 2 пункту 19 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ.

3.1. При цьому, відповідач посилається на дискреційні повноваження комісії при ухваленні рішень про успішне чи неуспішне проходження атестації.

3.2. Зокрема відповідач зазначає, що рішення комісії є обґрунтованим по суті, оскільки відповідно до підпункту 3 пункту 15 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX та пункту 9 розділу IV Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджено наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221, можливо дійти висновку, що критеріями дотримання прокурорами правил професійної етики та доброчесності, зокрема, є сумнів щодо наявності у прокурора вченого ступеня кандидата юридичних наук, щодо застосування до позивача заборон, визначених Законом України «Про очищення влади», щодо пояснень причин оформлення житла, отриманого під час роботи в органах прокуратури, на сторонню особу; щодо походження рухомого та нерухомого майна, що перебуває у власності та/або користуванні прокурора, членів його сім`ї та близьких осіб; щодо ведення бізнесу матері на тимчасово окупованій території Автономної Республіки Крим; щодо вартості закордонного відпочинку прокурора та його сім`ї, а також походження коштів на вказані подорожі, з огляду на що, доводи позивача про їх відсутність у законодавстві є безпідставними.

3.3. Відповідач наголошує, що саме кадрові комісії наділено повноваженнями надання оцінки матеріалам атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора.

3.4. Щодо звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» відповідачем зазначено, що вказане врегульовано пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України №113-IX, відповідно до змісту якого звільнення прокурорів на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» здійснюється за умови настання однієї з підстав, зокрема, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України.

3.5. Доводи позивача про порушення відповідачем статті 235 Кодексу законів про працю України останній вважає також безпідставними, оскільки звільнення прокурорів врегульовано спеціальним законодавством, а норми трудового законодавства підлягають застосуванню лише у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних відносин, та коли про можливість його застосування прямо передбачено у спеціальному законі.

3.6. За таких обставин Офіс генерального прокурора просив відмовити у задоволенні позовних вимог з огляду на їх необґрунтованість та безпідставність.

ІІ. Установлені судами попередніх інстанцій фактичні обставини справи

4. ОСОБА_1 з 21.03.2019 працював на посаді начальника третього відділу процесуального керівництва Першого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України та органів прокуратури.

5. Наказом Генерального прокурора від 15 листопада 2019 року №287 з метою проведення атестації прокурорів і слідчих Генеральної прокуратури України утворено Шосту кадрову комісію.

6. 15 жовтня 2019 року позивач подав на ім`я Генерального прокурора заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію.

7. Під час проходження атестації ОСОБА_1 набрав 98 зі 100 балів на першому етапі, при прохідній відмітці у 70 балів.

8. На другому етапі позивач отримав 116 балів та був допущений до співбесіди з метою виявлення відповідності прокурорів вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

9. Зі змісту Протоколу №5 засідання Шостої кадрової комісії від 11 грудня 2019 року вбачається, що за «наслідками дослідження матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконання ним практичного завдання відповідно до розділу IV Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 03 жовтня 2019 року №221…» за результатами голосування «за» - 0, «проти» - 5, комісія вирішила ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 .

10. Як наслідок Рішенням №15 Шостої кадрової комісії №6 від 11 грудня 2019 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації» ОСОБА_1 визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію.

11. Судами попередніх інстанцій установлено, що Протокол №5 засідання Шостої кадрової комісії від 11 грудня 2019 року деталізації підстав прийнятого рішення стосовно ОСОБА_1 не містить.

12. У рішенні № 15 Шостої кадрової комісії вказано, що "Комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, а саме:

- на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної етики в частині відомостей про те, що прокурор має вчений ступінь кандидата юридичних наук, який він здобув у 2016 році, під час роботи в органах прокуратури, однак не зміг надати пояснення щодо змісту дисертаційного дослідження, в тому числі, щодо його наукової новизни;

- на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної етики та доброчесності в частині незастосування до нього заборон, визначених Законом України "Про очищення влади";

- на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної етики в частині пояснень щодо причин оформлення житла, отриманого під час роботи в органах прокуратури, на сторонню особу;

- на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної етики та доброчесності в частині пояснень щодо походження рухомого та нерухомого майна, що перебуває у власності та/або користуванні прокурора, членів його сім`ї та близьких осіб;

- на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам доброчесності в частині відомостей про ведення його матір`ю бізнесу у тимчасово окупованій Автономній республіці Крим;

- на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам доброчесності в частині відомостей про вартість закордонного відпочинку прокурора та його сім`ї, а також походження коштів на вказані подорожі.".

13. Судами попередніх інстанцій установлено, що встановивши невідповідність ОСОБА_1 вимогам професійної етики та доброчесності у рішенні № 15 від 11.12.2019 членами Шостої кадрової комісії не наведено жодних обґрунтувань, на підставі яких документів та розрахунків Комісія дійшла такого висновку.

14. У подальшому наказом Генерального прокурора №2114 ц від 21 грудня 2019 року ОСОБА_1 звільнено з посади начальника третього відділу процесуального керівництва Першого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 24 грудня 2019 року.

15. Відповідно до довідки Генеральної прокуратури України від 21.12.2019 №18-1263зп сума середньомісячної заробітної плати позивача складає 45879,42 грн (червень 2019 - 40649,83, липень 2019- 43570,35, серпень 2019 - 47295,39, вересень 2019- 44352,87, жовтень 2019 - 43378,99, листопад 2019 - 56029,09.

16. Отже, середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 становить 2311,82 грн (43378,99+56029,09=99408,08; робочі дні: жовтень - 22, листопад - 21; 99408,08/43 (робочі дні)=2311,82).

17. Оскільки днем звільнення позивача є 24.12.2019, справа вирішена по суті 19.10.2020, тому період часу вимушеного прогулу позивача становить 199 робочих днів.

18. Отже, з урахуванням викладеного, за висновком суду апеляційної інстанції, стягненню з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 підлягає середній заробіток за час вимушеного прогулу у сумі 460 052,18 грн (2311,82 грн (середньоденний заробіток позивача) х 199 день (робочі дні за час вимушеного прогулу) з відповідним відрахуванням обов`язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів.

ІІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій

19. 09 липня 2020 року рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва позов задоволено.

19.1. Визнано протиправним та скасовано рішення Шостої кадрової комісії № 15 від 11 грудня 2019 року про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 .

19.2. Визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора №2114ц від 21 грудня 2019 року про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника третього відділу процесуального керівництва Першого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України та органів прокуратури.

19.3. Поновлено ОСОБА_1 в Офісі Генерального прокурора на посаді, рівнозначній посаді начальника третього відділу процесуального керівництва Першого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України та органів прокуратури.

19.4. Стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 21.12.2019 і до моменту фактичного поновлення на роботі, у порядку та за алгоритмом визначеним Постановами Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995, якою затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати, та № 1155 від 11.12.2019 "Про умови оплати праці прокурорів", яка набрала чинності 16.01.2020, з урахуванням пункту 3 Розділу ІІ Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" № 113-IX.

19.5. Рішення суду в частині поновлення на посаді та присудження виплати заробітної плати у межах суми стягнення за один місяць допустити до негайного виконання.

19.6. Стягнуто витрати зі сплати судового збору за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 у розмірі 1681,60 (одна тисяча шістсот вісімдесят одна) гривня 60 копійок.

20. Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції, виходив з того, що оспорюване рішення про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 є протиправним та підлягає скасуванню, як таке, що не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності. Також відповідачами не надано доказів, на підставі яких Комісією було встановлено факт недоброчесності позивача та які мали вирішальне значення для прийняття такого рішення, а його зміст фактично є констатацією сумніву у доброчесності прокурора, без наведення обґрунтування такого висновку.

21. 19 жовтня 2020 року постановою Шостого апеляційного адміністративного суду скасовано рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 09 липня 2020 року в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього за період вимушеного прогулу та ухвалено в цій частині нове судове рішення.

21.1. Поновлено ОСОБА_1 з 24 грудня 2019 року на посаді начальника третього відділу процесуального керівництва Першого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Офісу Генерального прокурора та в органах прокуратури.

21.2. Стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 460 052,18 грн (чотириста шістдесят тисяч п`ятдесят дві гривні вісімнадцять копійок).

21.3. Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць у сумі 50 860,04 грн (п`ятдесят тисяч вісімсот шістдесят гривень чотири копійки) без відрахування обов`язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів.

21.4. В решті рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 09 липня 2020 року залишено без змін.

22. Постанова суду апеляційної інстанції мотивована тим, що задовольняючи позовні вимоги про поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього заробітку, судом першої інстанції відповідно не було зазначено з якої дати позивача має бути поновлено на посаді, не вірно визначено період вимушеного прогулу, не визначено розмір суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка підлягає стягненню на користь позивача та не здійснено відповідний розрахунок.

ІV. Касаційне оскарження

23. На зазначені рішення суду першої інстанції та постанову апеляційного суду Офісом Генерального прокурора подано касаційну скаргу, яку зареєстровано у Верховному Суді 20 листопада 2020 року.

24. 03 грудня 2020 року ухвалою Верховного Суду вказана касаційна скарга залишена без руху та надано строк для усунення виявлених недоліків касаційної скарги шляхом надання до суду касаційної інстанції документа про доплату судового збору.

25. 18 грудня 2020 року на виконання вимог зазначеної ухвали Верховного Суду надійшло платіжне доручення про сплату судового збору у відповідному розмірі.

26. 11 січня 2021 року ухвалою Верховного Суду відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора у зв`язку із доведенням наявності підстави касаційного оскарження, визначеної пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України, та витребувано із Окружного адміністративного суду м. Києва матеріали справи № 640/476/20.

27. На обґрунтування наявності зазначеної підстави касаційного оскарження відповідач зазначає, що предметом спору у цій справі є незаконність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем та наказу про звільнення позивача з посади та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", на виконання вимог підпункту 1 пункту 19 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-IX (далі - Закон №113-IX), при цьому, як зазначає відповідач, відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування зазначених норм у подібних правовідносинах.

28. Неправильне застосування норм матеріального права полягає в помилковому тлумаченні пунктів 10, 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, пункту 9 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221, а порушення процесуального права - у недотриманні судами вимог статей 246, 322 КАС України.

29. У касаційній скарзі відповідач наголошує, що суди попередніх інстанцій при прийнятті рішення про поновлення позивача на посаді неправильно застосували норми статей 40, 235 КЗпП України та не застосували норми Закону №113-IX, який є спеціальним та має застосовуватись імперативно. Відповідач вказує, що захист прав позивача у спосіб поновлення на посаді в органах прокуратури не відповідає вимогам Закону № 113-ІХ.

30. У касаційній скарзі відповідач наголошує на тому, що останнім робочим днем позивача було 24 грудня 2019 року, за який йому було нараховано і виплачено заробітну плату, тому датою початку вимушеного прогулу вважається 26 грудня 2019 року, та вказує на неправильний розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 26.12.2019 по 19.10.2020, тобто за 202 робочі дні, який становить 400 210,48 грн (1981,24 грн - розмір середньоденної заробітної плати позивача), а не 460 052,18 грн, як зазначено в оскаржуваній постанові суду апеляційної інстанції.

31. Також у тексті касаційної скарги відповідач посилається на постанови Великої Палати Верховного Суду у справах № П/800/409/17, № 800/328/17, № 800/248/17, № 800/264/17, № 800/354/17, обґрунтовуючи те, що виключно члени кадрових комісій мають дискреційні повноваження щодо оцінки дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, та, відповідно встановлювати відповідність прокурора таким вимогам.

32. У касаційній скарзі відповідач просить розглядати справу за участю його представника.

33. 21 січня 2021 року справа № 640/476/20 надійшла до Верховного Суду.

34. 11 лютого 2021 року до Верховного Суду надійшов відзив позивача на касаційну скаргу, в якому позивач спростовує доводи касаційної скарги, просить залишити її без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.

35. Крім того, на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 19 жовтня 2020 року ОСОБА_1 подано касаційну скаргу, яку зареєстровано у Верховному Суді 11 лютого 2021 року.

36. 23 лютого 2021 року ухвалою Верховного Суду вказана касаційна скарга залишена без руху та надано строк для надання до суду касаційної інстанції відповідних доказів на обґрунтування клопотання про поновлення строку на касаційне оскарження.

37. 11 березня 2021 року та 15 березня 2021 року на виконання вимог зазначеної ухвали Верховного Суду надійшла заява про поновлення строку на касаційне оскарження судового рішення з відповідними доказами на підтвердження поважності причин пропуску такого строку.

38. 13 квітня 2021 року ухвалою Верховного Суду відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою ОСОБА_1 у зв`язку із доведенням наявності підстави касаційного оскарження, визначеної пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України.

39. На обґрунтування наявності зазначеної підстави касаційного оскарження позивач зазначає, що суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні не застосував норму права щодо застосування коефіцієнту підвищення (коригування), передбаченого пунктом 10 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100, без урахування висновків щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду від 09 грудня 2020 року у справі № 2340/3865/18, від 06 серпня 2019 року у справі № 0640/4691/18, від 03 жовтня 2019 року у справі № 804/8042/17, від 15 квітня 2020 року у справі № 826/15725/17, від 16 вересня 2020 року у справі № 140/3020/19.

40. Враховуючи викладене, позивач просить змінити оскаржувану постанову суду апеляційної інстанції в частині розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 24.12.2019 по 19.10.2020 та зазначити: стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 1 797 901,54 грн (один мільйон сімсот дев`яносто сім тисяч дев`ятсот одна гривня 54 копійок). Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць у сумі 204 965,86 грн (двісті чотири тисячі дев`ятсот шістдесят п`ять гривень 86 копійок) без відрахування обов`язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів.

41. Відзив відповідача на касаційну скаргу позивача не надходив.

42. Касаційна скарга позивача та його відзив на касаційну скаргу відповідача не містять клопотання про розгляд справи за участі представника позивача.

V. Релевантні джерела права й акти їхнього застосування

43. Згідно з частинами першою, другою статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

44. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

45. Приписами частини другої статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

46. Закон України від 19.09.2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон № 113-IX, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин)

46.1. Абзацом 1 та 2 пункту 3 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 установлено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури. Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

46.2. Пункти 4 - 6 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113: день початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті "Голос України".

46.2.1. Офіс Генерального прокурора є правонаступником Генеральної прокуратури України у міжвідомчих міжнародних договорах, укладених Генеральною прокуратурою України.

46.3. З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

46.4. Абзацом 1 пункту 7, пунктом 9 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 установлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором

46.5. На підставі пунктів 11 - 13 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

46.5.1. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

46.5.2. Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

46.5.3. Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

46.6. Пунктом 17 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 установлено, що кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

46.6.1. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

46.6.2. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

46.7. Підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 установлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:, зокрема, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

47. Закон України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру (далі - Закон № 1697-VII, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин)»

47.1. Стаття 4 Закону № 1697-VII: організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

47.2. Частина третя статті 16 Закону № 1697-VII: прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом (із змінами, внесеними згідно із Законом № 113-IX від 19.09.2019). Попередня редакція містила вказівку, що порядку, визначеному «цим законом».

47.3. Пункт 2 частини другої статті 41 Закону № 1697-VII: повноваження прокурора на адміністративній посаді припиняються в разі звільнення з посади прокурора або припинення повноважень на посаді прокурора.

47.4. Пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII: прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

48. Порядок проходження прокурорами атестації, затверджений наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 № 221 (далі - Порядок № 221, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин)

48.1. Пункт 6 розділу I «Загальні положення» Порядку № 221: атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

48.2. Пункт 8 розділу I «Загальні положення» Порядку № 221: за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

48.2.1. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

48.3. Розділ IV Порядку № 221 визначає порядок проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора.

48.3.1. До початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками (пункт 2)

48.3.2. Кадрові комісії можуть використовувати декілька варіантів практичних завдань. Перелік варіантів практичних завдань затверджується Генеральним прокурором, а зразок практичного завдання оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) в день першого оприлюднення графіка проведення співбесід (пункт 3).

48.3.3. Для виконанням практичного завдання прокурору видається чистий аркуш (аркуші) паперу з відміткою комісії. Комісія, у разі наявності технічної можливості, може забезпечити виконання прокурорами практичного завдання за допомогою комп`ютерної техніки (пункт 4).

48.3.4. Перед початком виконання практичного завдання член комісії в присутності інших членів комісії надає прокурорам, які будуть виконувати практичне завдання, письмово викладені умови практичного завдання. Фотографування або винесення письмово викладених умов практичного завдання за межі приміщення, у якому відбувається виконання практичного завдання, забороняється (пункт 5).

48.3.5. Якщо практичне завдання передбачає застосування норм законодавства, то прокурорам дозволяється користуватися паперовими текстами норм відповідних законодавчих актів. Комісія не зобов`язана надавати прокурорам тексти норм законодавчих актів (пункт 6).

48.3.6. На виконання практичного завдання прокурору надається 45 хвилин. Виконання практичного завдання після завершення наданого часу забороняється. Після виконання завдання прокурор здає комісії написане ним вирішення завдання на аркуші (аркушах) з відміткою комісії (пункт 7).

48.3.7. Співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання (пункт 8).

48.3.8. Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень (пункт 9).

48.3.9. Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно) (пункт 10).

48.3.10. Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії (пункт 11).

48.3.11. Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання (пункт 12).

48.3.12. Співбесіда прокурора складається з таких етапів:

1) дослідження членами комісії матеріалів атестації;

2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання;

Співбесіда проходить у формі засідання комісії (пункт 13).

48.3.13. Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності (пункт 14).

48.3.14. Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання (пункт 15).

48.3.15. Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації (пункт 16).

48.3.16. Прокурори, які проходять співбесіду, запрошуються комісією на проголошення ухваленого комісією рішення про результати їх атестації (пункт 17).

48.4. Розділ V «Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів» Порядку № 221: кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію (пункт 4).

48.4.1. Рішення кадрових комісій, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури, при якому функціонує відповідна кадрова комісія (пункт 5).

48.4.2. Рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації може бути оскаржене прокурором у порядку, встановленому законодавством. (пункт 6).

49. Порядок роботи кадрових комісій, затверджений наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233 (далі - Порядок № 233)

49.1. Абзаци 2 та 3 пункту 12: рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

49.1.1. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

49.2. Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка.

50. Частиною шостою статті 43 Конституції України гарантовано громадянам захист від незаконного звільнення.

51. Статтею 5-1 КЗпП України установлено гарантії забезпечення права громадян на працю, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

52. Частина перша статті 235 КЗпП України визначає, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

53. Згідно з частиною другою статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

54. В частині шостій статті 235 КЗпП України зазначено, що рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

55. Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» від 24 березня 1995 року № 108/95-ВР за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100 (далі - Порядок №100).

56. З урахуванням цих норм, зокрема, абзацу 3 пункту 2 Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто, дню звільнення працівника з роботи.

57. Відповідно до пункту 5 Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

VІ. Позиція Верховного Суду

58. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

59. Згідно з частиною другою статті 341 КАС України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

60. Вирішуючи питання про обґрунтованість касаційних скарг, суд касаційної інстанції виходить з такого.

61. Верховний Суд погоджується з доводами касаційної скарги відповідача, що, подавши заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію, позивач тим самим підтвердив, що він ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації, погодився на їх застосування та, маючи відповідну фахову освіту і досвід професійної діяльності, розумів правові наслідки не проходження атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом № 113-IX.

62. Таким чином, позивач добровільно погодився на проходження атестації щодо нього та усвідомлював наслідки її не проходження, а тому не є обґрунтованими твердження позивача щодо незаконності процедури атестації та неправомочності кадрової комісії, яка її проводила.

63. Відповідна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 13 травня 2021 року в справі № 120/3458/20-а.

64. Водночас Верховний Суд відхиляє доводи відповідача про те, що суд не наділений повноваженнями здійснювати оцінку рішень кадрових комісій за результатами атестації, зокрема на предмет дотримання прокурором правил професійної етики, доброчесності та рівня його професійної компетентності.

65. У силу приписів підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

66. Отже, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.

67. Відповідно до частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

68. Оцінюючи зміст спірного рішення кадрової комісії, суди першої та апеляційної інстанцій дійшли висновку про його невідповідність вимогам частини другої статті 2 КАС України в частині обґрунтованості та безсторонності.

69. Зі змісту спірного рішення Комісії судами попередніх інстанцій установлено, що Шоста кадрова комісія навела шість самостійних підстав, що викликали у Комісії обґрунтовані сумніви щодо відповідності позивача вимогам професійної етики та/або доброчесності. Кожна з наведених підстав має посилання на матеріали атестації, однак жодного конкретного доказу, що містить інформацію про обставини, які викликали обґрунтований сумнів членів Комісії, до матеріалів справи не надано.

70. Суди попередніх інстанцій надаючи оцінку вказаним обставинам, досліджували межі дискреційних повноважень Комісії при прийнятті спірного рішення та вказали, що наявність дискреції не звільняє суб`єкта владних повноважень належним чином обґрунтовувати свої рішення.

71. Верховний Суд не заперечуючи наявність у Комісії дискреційних повноважень надавати оцінку дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності та ухвалювати рішення за наслідками проходження прокурорами атестації, зазначає, що така дискреція не може бути свавільною, а повинна ґрунтуватися на приписах закону.

72. За загальним правилом під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин. Тобто, дискреційним є право суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною.

73. Належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття. Її обсяг і ступінь залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася Комісія, коли оцінювала прокурора під час проведення співбесіди, тобто які мотиви ухваленого рішення. Особливо-виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про не проходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне.

74. Зокрема, рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку № 221 питань, які мають бути дослідженні в рамках атестації прокурора; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується процедура атестації; є посилання на норми права, якими керувалася Комісія. Таке рішення повинно містити судження Комісії щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його доброчесності та професійної етики, відтак його здатності на належному рівні здійснювати покладені на нього законом обов`язки на займаній посаді.

75. Вищезазначене узгоджується з позицією викладеною Верховним Судом у постанові від 27 жовтня 2021 року у справі № 340/3563/20.

76. У справі, що розглядається, дискреційними повноваженнями, серед іншого, є повноваження комісії щодо прийняття одного з двох рішень: або рішення про успішне проходження прокурором атестації, або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

77. При цьому законодавець покладає на Комісію обов`язок навести у рішенні про неуспішне проходження атестації обставини, що вплинули на його прийняття (пункт 12 Порядку № 233).

78. Саме конкретні обставини, що вплинули на прийняття рішення, визначають межі дискреції адміністративного органу та його посадових осіб. Наявність або відсутність обставин, вказаних у рішенні, у разі його оскарження, має бути перевірена судами під час розгляду справи з метою надання оцінки спірному рішенню на відповідність критеріям, визначеним статтею 2 КАС України.

79. Відповідна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 27 квітня 2021 року в справі № 640/419/20.

80. Ураховуючи зміст спірного рішення Комісії, Верховний Суд погоджується з висновком судів попередніх інстанцій, що у ньому наведено лише підстави прийняття рішення, а не обставини, що вплинули на його прийняття. При цьому, Верховний Суд зауважує, що у зв`язку з тим, що рішення містить лише узагальнені формулювання, позивач фактично позбавлений можливості ефективно захищати свої права та законні інтереси, які він уважає порушеними, оскільки в ньому не наведено жодних конкретних обставин, на яких ґрунтуються «обґрунтовані сумніви» членів комісії, що його ухвалили про невідповідність позивача вимогам професійної етики, доброчесності та професійної компетентності.

81. Зокрема, у спірному рішенні не вказано, які саме обставини викликали у Комісії обґрунтовані сумніви щодо пояснень про співвідношення доходів і витрат позивача, походження якого саме рухомого та нерухомого майна, що перебуває у власності та/або користуванні прокурора, членів його сім`ї та близьких осіб.

82. Згідно з частиною першою статті 4 Закону України від 14 жовтня 2014 року «Про запобігання корупції» (далі - Закон №1700-VII) Національне агентство з питань запобігання корупції (далі - НАЗК) є центральним органом виконавчої влади зі спеціальним статусом, який забезпечує формування та реалізує державну антикорупційну політику.

83. За приписами пункту 8 частини першої статті 11 Закону №1700-VII до повноважень НАЗК належать здійснення в порядку, визначеному цим Законом, контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зберігання та оприлюднення таких декларацій, проведення моніторингу способу життя осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування.

84. Відповідно до частини першої та другої статті 50 Закону №1700-VII НАЗК проводить перевірку декларації на підставі інформації, отриманої від фізичних та юридичних осіб, із засобів масової інформації та інших джерел, про можливе відображення у декларації недостовірних відомостей. У разі встановлення за результатами повної перевірки декларації відображення у декларації недостовірних відомостей Національне агентство письмово повідомляє про це керівника відповідного державного органу, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування, їх апарату, юридичної особи публічного права, в якому працює відповідний суб`єкт декларування, та спеціально уповноважені суб`єкти у сфері протидії корупції.

85. Отже, повноваження стосовно здійснення контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, незалежно від посади, яку займає така особа, віднесені до виключної компетенції НАЗК і можуть бути реалізовані в порядку, визначеному Законом №1700-VII.

86. Щодо доводів відповідача у касаційній скарзі про те, що виключно члени кадрових комісій мають дискреційні повноваження щодо оцінки дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, та, відповідно встановлювати відповідність прокурора таким вимогам з посиланням на постанови Великої Палати Верховного Суду у справах № П/800/409/17, № 800/328/17, № 800/248/17, № 800/264/17, № 800/354/17, Суд зазначає таке.

87. У касаційні скарзі представник відповідача також зазначав, що до спірних правовідносин необхідно застосовувати правові позиції, викладені в постановах Великої Палати Верховного Суду від 27 березня 2018 року в справі № П/800/409/17, від 25 квітня 2018 року в справі № 800/328/17, від 12 червня 2018 року в справі № 800/248/17, від 26 червня 2018 року в справі № 800/264/17, від 18 вересня 2018 року № 800/354/17, за якими «з`ясування відповідності судді критеріям кваліфікаційного оцінювання членами ВККС за їх внутрішнім переконанням відповідно до результатів кваліфікаційного оцінювання. При цьому вмотивованість кожного критерію та його елементів з урахуванням внутрішнього переконання кожного члена Комісії і ВККС у цілому закон не передбачає, оскільки це є способом прийняття рішення, тобто способом реалізації владних управлінських функцій.

88. Щодо визначення подібності цих правовідносин Верховний Суд звертається до правових висновків, викладених у судових рішеннях Великої Палати Верховного Суду.

89. Велика Палата Верховного Суду виходить з того, що подібність правовідносин означає тотожність суб`єктного складу учасників відносин, об`єкта та предмета правового регулювання, а також умов застосування правових норм (зокрема, часу, місця, підстав виникнення, припинення та зміни відповідних правовідносин). При цьому, зміст правовідносин з метою з`ясування їх подібності визначається обставинами кожної конкретної справи (пункт 32 постанови від 27.03.2018 у справі № 910/17999/16; пункт 38 постанови від 25.04.2018 у справі № 925/3/7, пункт 40 постанов від 25.04.2018 у справі № 910/24257/16). Такі ж висновки були викладені і в постановах Верховного Суду України від 21.12.2016 у справі № 910/8956/15 та від 13.09.2017 у справі № 923/682/16.

90. Під судовими рішеннями в подібних правовідносинах необхідно розуміти такі рішення, де подібними (тотожними, аналогічними) є предмети спору, підстави позову, зміст позовних вимог і встановлені судом фактичні обставини, а також наявне однакове матеріально-правове регулювання спірних правовідносин (пункт 6.30 постанови Великої Палати Верховного Суду від 19.05.2020 у справі № 910/719/19, пункт 5.5 постанови Великої Палати Верховного Суду від 19.06.2018 у справі № 922/2383/16; пункт 8.2 постанови Великої Палати Верховного Суду від 16.05.2018 у справі № 910/5394/15-г; постанова Великої Палати Верховного Суду від 12.12.2018 у справі № 2-3007/11; постанова Великої Палати Верховного Суду від 16.01.2019 у справі № 757/31606/15-ц).

91. У справі, що розглядається, предметом позову є наказ про звільнення позивача з посади та з органів прокуратури через неуспішне проходження атестації.

92. У справах № П/800/409/17, № 800/328/17, № 800/248/17, № 800/264/17, № 800/354/17 предметом судового розгляду були рішення Вищої кваліфікаційної комісії суддів України, прийняті за результатами кваліфікаційного оцінювання судді.

93. У цих справах Велика Палата Верховного Суду, спираючись на аналіз норм Закону України «Про судоустрій і статус суддів» та Положення про порядок та методологію кваліфікаційного оцінювання, дійшла висновку про дискреційність повноважень ВККС при визначенні кількості балів, а також відповідності судді критерію «доброчесності».

94. У справі, що розглядається, суди попередніх інстанцій дійшли висновку про задоволення позовних вимог не через відсутність у Комісії дискреційних повноважень щодо оцінки дотримання правил професійної етики і доброчесності прокурора, а у зв`язку із необґрунтованістю оскаржуваного позивачем рішення Комісії.

95. Отже, зважаючи на предмет правового регулювання, підстави позову, зміст позовних вимог і встановлені судами фактичні обставини колегія суддів уважає, що правові позиції, викладені в постановах Великої Палати Верховного Суду від 27 березня 2018 року в справі № П/800/409/17, від 25 квітня 2018 року в справі № 800/328/17, від 12 червня 2018 року в справі № 800/248/17, від 26 червня 2018 року в справі № 800/264/17, від 18 вересня 2018 року № 800/354/17, до спірних правовідносин не застосовуються, оскільки правовідносини в цих справах та справі, яка розглядається, не є подібними.

96. Інші наведені підстави у спірному рішенні Шостої кадрової комісії мають посилання на матеріали атестації, однак, як обгрунтовано встановлено судами попередніх інстанцій, жодного конкретного доказу, що містить інформацію про обставини, які викликали обґрунтований сумнів членів Комісії, до матеріалів справи не надано.

97. Реалізуючи дискреційні повноваження, суб`єкт владних повноважень має дотримуватися вимог, визначених частиною другою статті 2 КАС України, в тому числі щодо обґрунтованості прийнятого ним рішення під час реалізації таких дискреційних повноважень.

98. Відповідна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 13 травня 2021 року в справі № 120/3458/20-а.

99. Суд також враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи), сформовану, зокрема у справах "Салов проти України" (заява № 65518/01; пункт 89), "Проніна проти України" (заява № 63566/00; пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (заява № 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) серія A. 303-A; пункт 29).

100. Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком судів першої та апеляційної інстанцій, що оскільки зміст оскаржуваного рішення №15 Шостої кадрової комісії від 11 грудня 2019 року про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 не містить конкретних обставин, що вплинули на його прийняття, то рішення Комісії є невмотивованим та таким, що не відповідає вимогам, установленим частиною другою статті 2 КАС України та абзацом 3 пункту 12 Порядку №233, а тому підлягає скасуванню.

101. Рішення №15 Шостої кадрової комісії від 11 грудня 2019 року про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 стало підставою для прийняття спірного наказу Генерального прокурора №2114ц від 21 грудня 2019 року про звільнення позивача.

102. Ураховуючи протиправність рішення Шостої кадрової комісії від 11 грудня 2019 року, колегія суддів погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій про наявність підстав для визнання протиправним та скасування наказу Генерального прокурора №2114ц від 21 грудня 2019 року про звільнення ОСОБА_1 , а також поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки після скасування судами попередніх інстанцій рішення Шостої кадрової комісії від 11 грудня 2019 року про неуспішне проходження позивачем атестації перестала існувати обставина, яка стала підставою для звільнення позивача з посади.

103. Надаючи оцінку доводами відповідача про те, що суди попередніх інстанцій при прийнятті рішення про поновлення позивача на посаді неправильно застосували норми статей 40, 235 КЗпП України та не застосували норми Закону №113-IX, який є спеціальним та має застосовуватись імперативно, відтак захист прав позивача у спосіб поновлення на посаді в органах прокуратури не відповідає вимогам Закону № 113-ІХ, Суд виходить з наступного.

104. Верховний Суд наголошує, що звільнення прокурорів врегульовано спеціальним законодавством, а норми трудового законодавства підлягають застосуванню лише у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних відносин, та коли про можливість його застосування прямо передбачено у спеціальному законі.

105. Враховуючи, що Законом № 113-ІХ не врегульовано питання щодо поновлення на роботі незаконно звільненого працівника, тому застосуванню підлягають норми трудового законодавства.

106. Верховний Суд зазначає, що суди попередніх інстанцій обираючи спосіб захисту порушеного права позивача шляхом поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника третього відділу процесуального керівництва Першого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Офісу Генерального прокурора та в органах прокуратури, не врахували приписів частини першої статті 235 КЗпП України, відповідно до якої у разі незаконного звільнення працівника, він повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

107. Враховуючи приписи частини першої статті 235 КЗпП України, на орган, що розглядає трудовий спір, у разі з`ясування того, що звільнення працівника відбулось незаконно, покладається обов`язок поновлення такого працівника на попередній роботі.

108. Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту прав, ніж зазначений в частині першій статті 235 КЗпП України, а отже, установивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

109. Зробивши правильний висновок про незаконність звільнення позивача, суди попередніх інстанцій не поновили позивача на попередній посаді, з якої його було незаконно звільнено.

110. Повноваження щодо призначення працівника в порядку переведення на відповідну посаду, згідно із затвердженим штатним розписом в новоствореній юридичній особі, яка є правонаступником роботодавця, є винятковою компетенцією відповідача і суд, як орган, що розглядає трудовий спір, не повинен і не може втручатись у здійснення дискреційних повноважень державного органу.

111. Отже, позивач повинен бути поновленим на посаді начальника третього відділу процесуального керівництва Першого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України та органів прокуратури, що і було одним із доводів касаційної скарги. Таким чином, аргумент касаційної скарги щодо порушення судами попередніх інстанцій приписів частини першої статті 235 КЗпП України є обґрунтованим.

112. Вказана правова позиція неодноразово викладена в постановах Верховного Суду, зокрема в постанові від 13 серпня 2020 року в справі №821/3795/15-а.

113. Разом з тим колегія суддів вважає обґрунтованими доводи касаційних скарг в частині визначення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу, стягнутого судами попередніх інстанцій на користь позивача.

114. Відповідно до статті 241-1 КЗпП України строки виникнення і припинення трудових прав та обов`язків обчислюються роками, місяцями, тижнями і днями. Строк, обчислюваний роками, закінчується у відповідні місяць і число останнього року строку. Строк, обчислюваний місяцями, закінчується у відповідне число останнього місяця строку. Якщо кінець строку, обчислюваного місяцями, припадає на такий місяць, що відповідного числа не має, то строк закінчується в останній день цього місяця. Строк, обчислюваний тижнями, закінчується у відповідний день тижня. Коли строки визначаються днями, то їх обчислюють з дня, наступного після того дня, з якого починається строк. Якщо останній день строку припадає на святковий, вихідний або неробочий день, то днем закінчення строку вважається найближчий робочий день.

115. Згідно з пунктом 2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29 липня 1993 року № 58 днем звільнення вважається останній день роботи.

116. Судами попередніх інстанцій встановлено, що ОСОБА_1 звільнений наказом Генерального прокурора №2121ц від 21 грудня 2019 року з посади прокурора з 24 грудня 2019 року.

117. Верховний Суд зауважує, що 24 грудня 2019 року є останнім робочим днем ОСОБА_1 , отже, такий підлягає поновленню з наступного робочого дня, тобто з 26 грудня 2019 року.

118. Щодо доводів касаційної скарги позивача про суми стягнутого судом апеляційної інстанції середнього заробітку за час вимушеного прогулу, а саме без застосуванням коефіцієнту підвищення, Верховний Суд зазначає таке.

119. За змістом пункту 10 Порядку №100 вбачається, що обчислення середньої заробітної плати у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення. Коефіцієнт підвищення визначається шляхом ділення тарифної ставки (посадового окладу), встановленого працівнику після підвищення, на тарифну ставку (посадовий оклад), що була встановлена до підвищення.

120. Скасовуючи частково рішення суду першої інстанції у частині стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу і законом не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин. При цьому, якщо за період від часу звільнення працівника до часу поновлення його на роботі підприємство здійснювало підвищення розміру тарифних ставок і посадових окладів, при обчисленні розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу заробітна плата працівника підлягає коригуванню на коефіцієнт підвищення тарифних ставок і посадових окладів.

121. При обчисленні розрахунку середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу суд апеляційної інстанції врахував довідку Генеральної прокуратури України про середньомісячну заробітну плату позивача від 21.12.2019 №18-1269зп, відповідно до якої сума середньомісячної заробітної плати позивача складає 45879,42 грн (червень 2019 - 40649,83, липень 2019- 43570,35, серпень 2019 - 47295,39, вересень 2019- 44352,87, жовтень 2019 - 43378,99, листопад 2019 - 56029,09. Отже, середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 становить 2311,82 грн (43378,99+56029,09=99408,08; робочі дні: жовтень - 22, листопад - 21; 99408,08/43 (робочі дні)=2311,82).

122. Тобто суд апеляційної інстанції здійснив розрахунок середнього заробітку позивача керуючись приписами пункту 10 Порядку №100, із урахуванням довідки Генеральної прокуратури України про середньомісячну заробітну плату позивача.

123. Таким чином, доводи касаційної скарги позивача про те, що суди попередніх інстанцій не врахували висновки, викладені у постановах Верховного Суду від 09 грудня 2020 року у справі № 2340/3865/18, від 06 серпня 2019 року у справі № 0640/4691/18, від 03 жовтня 2019 року у справі № 804/8042/17, від 15 квітня 2020 року у справі № 826/15725/17, від 16 вересня 2020 року у справі № 140/3020/19 (щодо застосування коефіцієнту підвищення) є безпідставними.

124. При цьому, здійснюючи розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд апеляційної інстанції помилково визначив кількість робочих днів - 199 днів, а не 202 дня.

125. Оскільки, як установлено судом апеляційної інстанції, середньоденна заробітна плати позивача складає 2311,82 грн, то середній заробіток за час вимушеного прогулу з 25.12.2019 по 19.10.2020 складає 466 987,64 грн.

126. Відповідно до частин першої та четвертої статті 351 КАС України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.

127. За встановлених обставин Верховний Суд дійшов висновку про наявність підстав для скасування оскаржуваного судового рішення апеляційного суду в частині поновлення на посаді та суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, а в іншій частині погоджується з оскаржуваними судовими рішеннями.

Керуючись статтями 3, 250, 341, 344, 349, 351, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ :

1. Касаційні скарги Офісу Генерального прокурора та ОСОБА_1 задовольнити частково.

2. Постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 19 жовтня 2020 року у справі № 640/476/20 скасувати в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

3. Прийняти у цій частині позовних вимог нову постанову.

4. Поновити ОСОБА_1 з 26 грудня 2019 року на посаді начальника третього відділу процесуального керівництва Першого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України та органів прокуратури.

5. Стягнути з Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 466987,64 грн (чотириста шістдесят шість дев`ятсот вісімдесят сім гривень 64 копійок).

6. В іншій частині рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 09 липня 2020 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 19 жовтня 2020 року в справі № 640/476/20 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Повний текст постанови складено 11 листопада 2021 року.

Головуючий суддя: Н. В. Шевцова

Судді: Н. А. Данилевич

О. В. Кашпур