Справа № 640/717/21
Суддя: Беспалов Олександр Олександрович
Дата ухвалення: 2021-11-10 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 640/717/21 Суддя (судді) першої інстанції: Аверкова В.В.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 листопада 2021 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі: судді-доповідача: Беспалова О. О., суддів: Ключковича В. Ю., Парінова А. Б., розглянувши у порядку письмового провадження у місті Києві апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Транс Лайн Груп" на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 22 червня 2021 року (місце ухвалення: місто Київ, час ухвалення не зазначений, дата складання повного тексту 22.06.2021) у справі за адміністративним позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Транс Лайн Груп" до Антимонопольного комітету України про визнання протиправним та скасування висновку,-

В С Т А Н О В И В :

Товариство з обмеженою відповідальністю "Транс Лайн Груп" звернулось до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Антимонопольного комітету України в якому просить суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель № 22868-р/пк-пз від 10 грудня 2020 року;

- зобов`язати Антимонопольний комітет України повторно розглянути скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Транс Лайн Груп" № 1891 від 27 листопада 2020 року, номер скарги, присвоєний електронною системою UA-2020-11-18- 005786-а.а1, із зазначенням в резолютивній частині рішення висновку по кожному пункту Скарги окремо.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 22 червня 2021 року позов товариства з обмеженою відповідальністю "Транс Лайн Груп" залишено без задоволення.

Не погоджуючись з прийнятим судовим рішенням позивачем подано апеляційну скаргу, в якій апелянт просить скасувати оскаржуване рішення суду першої інстанції з огляду на порушення судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права та прийняти нову постанову, якою позов задовольнити у повному обсязі.

Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що відповідачем у спірно рішенні протиправно не вказано, що частину вимог скарги усунуто, після прийняття скарги до розгляду, а відтак, резолютивна частина рішення повинна містити відомості, що в цій частині розгляд скарги припинено, а відмовлено у її задоволенні.

До Шостого апеляційного адміністративного суду від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу. Відповідно до змісту відзиву Антимонопольним комітетом України заперечено щодо задоволення вимог апеляційної скарги, зауважено, що апелянтом зроблено помилкові висновки щодо припинення розгляду скарги в частині (зокрема, щодо першого пункту) у зв`язку із усуненням замовником торгів порушень про які вказано в скарзі.

З метою повного та всебічного встановлення обставин справи, у відповідності до приписів частини другої статті 309 КАС України судом постановлено продовжити строк апеляційного розгляду даної справи на п`ятнадцять днів.

У відповідності до ст. 308 КАС України справа переглядається колегією суддів в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Як вбачається з матеріалів справи та вірно встановлено судом першої інстанції, службою автомобільних доріг у Чернігівській області, надалі - Замовник, в електронній системі закупівель "prozorro.gov.ua" 18 листопада 2020 року розміщено оголошення про проведення процедури закупівлі (ідентифікатор закупівлі - UA-2020-11-18-005786-a).

Предмет закупівлі: Послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування державного значення та штучних споруд на них в Чернігівській області на 2021 рік: Н-28 Чернігів - Городня - Сеньківка (окремими ділянками), Р-83 Славутич - Любеч - Ріпки - /М-01/ - Городня - /Н-28/ - Сновськ - Корюківка - Семенівка - Костобобрів - Чайкине - /Н-27/ (окремими ділянками), Т-25-06 Чернігів - Любеч (окремими ділянками), Т-25-07 /М-01 / - Добрянка, Т-25-54 /М-01/ - Олешня, Т-25- 61 Ріпки - Задеріївка - Радуль.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Транс Лайн Груп" 27 листопада 2020 року подало до органу оскарження - Антимонопольного комітету України в особі Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, скаргу на тендерну документацію Замовника № 1891 від 27 листопада 2020 року, номер скарги, присвоєний електронною системою UA-2020-11-18-005786-a.a1, в якій позивач вказував, що тендерна документація складена з порушенням законодавства у сфері публічних закупівель, містить незаконні дискримінаційні вимоги, внаслідок чого порушує права та законні інтереси ТОВ "Транс Лайн Груп", як потенційного учасника вказаної процедури закупівлі, на підставі чого просив:

- зобов`язати Замовника виключити з п.3.1. Додатку 2 ТД "Для підтвердження достовірності досвіду необхідно надати договір та відгук на виконання аналогічних послуг з експлуатаційного утримання, поточного, капітального ремонтів автомобільних доріг державного значення (роботи з зимового утримання), з підтвердженням факту виконання робіт з ремонту або обслуговування штучних споруд" словосполучення "державного значення";

- зобов`язати Замовника виключити дискримінаційну вимогу, встановлену в пункті 3.1. Додатку 2 ТД, щодо надання відгуку на виконання аналогічних послуг;

- зобов`язати Замовника виключити з п.3.1. Додатку 2 ТД "У разі виконання робіт на дорогах регіонів, обов`язково надати додатковий письмовий відгук від замовника (балансоутримувача) про виконання відповідного договору. Відповідний позитивний відгук повинен бути підписаний керівництвом такого замовника" слова "балансоутримувача";

- зобов`язати Замовника усунути дискримінаційну вимогу щодо надання Довідки(ок) всіх обслуговуючого(их) банку(ів) про наявність рахунку(ів) із залишками на рахунках та відсутність простроченої заборгованості по кредитах, видана(і) не раніше оприлюднення інформації про закупівлю".

Рішенням від 01 грудня 2020 року № №22219-р/пк-пз, оприлюдненим в електронній системі закупівель 02 грудня 2020 року, прийнято до розгляду скаргу позивача та призначено розгляд на 10 грудня 2020 року (копія міститься в матеріалах справи).

11 грудня 2020 року відповідачем розміщено інформацію про резолютивну частину рішення щодо відмови у задоволенні скарги позивача (копія міститься в матеріалах справи).

15 грудня 2020 року відповідачем розміщено в електронній системі закупівель повний текст Рішення № № 22868-р/пк-пз від 10 грудня 2020 року про відмову у задоволенні скарги позивача, надалі Рішення №22868-р/пк-пз (копія міститься в матеріалах справи).

Позивач вважає, що рішення відповідача №22868-р/пк-пз від 10 грудня 2020 року є незаконним, порушує права та законні інтереси позивача, прийняте не у спосіб, що визначений Законом України "Про публічні закупівлі", з порушенням добросовісності та розсудливості, є протиправним, на підставі чого підлягає визнанню недійсним та скасуванню.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає про таке.

В силу вимог ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до частини першої статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Відповідно до частини першої статті 10 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме:

оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель, тендерну документацію та проект договору про закупівлю: оголошення про проведення відкритих торгів - не пізніше ніж за 15 днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині третій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж.

Відповідно до частини першої статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Відповідно до абзацу першого частини восьмої статті 18 Закону України "Про публічні закупівлі" скарги, що стосуються тендерної документації та/або прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, що відбулися до закінчення строку, установленого для подання тендерних пропозицій, можуть подаватися до органу оскарження з моменту оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, але не пізніше ніж за чотири дні до дати, установленої для подання тендерних пропозицій.

Статтею 5 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія, ефективність та пропорційність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Відповідно до частини другої статті 5 Закону України "Про публічні закупівлі" учасники (резиденти та нерезиденти) всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель/спрощених закупівлях на рівних умовах.

Відповідно до статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Відповідно до частини першої статті 23 Закону України "Про публічні закупівлі" технічна специфікація повинна містити опис усіх необхідних характеристик товарів, робіт або послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні, функціональні та якісні характеристики. Характеристики товарів, робіт або послуг можуть містити опис конкретного технологічного процесу або технології виробництва чи порядку постачання товару (товарів), виконання необхідних робіт, надання послуги (послуг).

Як вбачається з матеріалів справи та вірно встановлено судом першої інстанції, скаргу до постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України подано з питань порушення Замовником порядку проведення процедури закупівлі з питань дискримінуючих умов тендерної документації.

Відповідно до тексту скарги позивач вважав дискримінаційною вимогою до аналогічного договору щодо надання договору на виконання аналогічних послуг з експлуатаційного утримання, поточного, капітального ремонтів автомобільних доріг саме державного значення.

У ході розгляду зазначеного питання, відповідачем встановлено, що згідно з інформацією, розміщеною на веб-порталі Уповноваженого органу, Замовником 04 грудня 2020 року внесено зміни до Документації, зокрема, додаток 2 Документації викладено в новій редакції, зокрема:

"Для підтвердження достовірності досвіду необхідно надати договір та відгук на виконання аналогічних послуг з експлуатаційного утримання, поточного, капітального ремонтів автомобільних доріг (роботи з зимового утримання), з підтвердженням факту виконання робіт з ремонту або обслуговування штучних споруд".

Таким чином, Замовником усунено порушення, зазначені у Скарзі.

Відповідно до пункту 3 частини дванадцятої статті 18 Закону України "Про публічні закупівлі" орган оскарження залишає скаргу без розгляду в разі якщо замовником відповідно до цього Закону усунено порушення, зазначені в скарзі. Відповідно до частини тринадцятої статті 18 Закону орган оскарження приймає рішення про припинення розгляду скарги в разі, якщо обставини, зазначені в пунктах 1-3 частини дванадцятої цієї статті, установлені органом оскарження після прийняття скарги до розгляду.

Таким чином, колегією припинено розгляд скарги в цій частині, про що зазначено у мотивувальній частині рішення.

В іншій частині, спірним рішенням скаргу позивача залишено без задоволення.

Як вбачається із змісту доводів апеляційної скарги, позивачем не заперечується рішення Антимонопольного комітету України в частині відмови у задоволення скарги, натомість вказується, що відповідачем протиправно не вказано в резолютивній частині рішення, що розгляд скарги припинено.

Відповідно до частини вісімнадцятої статті 18 Закону України "Про публічні закупівлі" за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення:

1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом);

2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Відповідно до частини дванадцятої статті 18 Закону України "Про публічні закупівлі" орган оскарження залишає скаргу без розгляду в разі якщо:

1) суб`єкт оскарження подає скаргу щодо того самого порушення, у тій самій процедурі закупівлі та з тих самих підстав, що вже були предметом розгляду органу оскарження і щодо яких органом оскарження було прийнято відповідне рішення;

2) скарга не відповідає вимогам частин другої - п`ятої та дев`ятої цієї статті;

3) замовником відповідно до цього Закону усунено порушення, зазначені в скарзі;

4) до дня подання скарги замовником прийнято рішення про відміну тендеру чи визнання його таким, що не відбувся, відміну переговорної процедури закупівлі, крім випадку оскарження будь-якого з цих рішень.

Згідно із частиною тринадцятою статті 18 Закону України "Про публічні закупівлі" орган оскарження приймає рішення про припинення розгляду скарги в разі, якщо обставини, зазначені в пунктах 1-3 частини дванадцятої цієї статті, установлені органом оскарження після прийняття скарги до розгляду.

Як вірно зазначено судом першої інстанції, на момент розгляду скарги позивача по суті, колегією не виявлено та не встановлено порушень проведення процедури закупівлі, зокрема, дискримінаційних вимог у тендерній документації, про які зазначено у скарзі. В тому числі, і у зв`язку із внесенням Замовником відповідних змін до тендерної документації.

При цьому, приписами Закону України "Про публічні закупівлі" не передбачено можливості зазначення в резолютивній частині про часткове припинення розгляду скарги, також Закону України "Про публічні закупівлі" не містить вимоги, що в резолютивній частині повинно зазначатися рішення по кожному пункту скарги окремо.

При цьому, колегія суддів критично оцінює доводи апелянта з приводу того, що ухвалення відповідачем рішення саме у формі відмови у задоволенні скарг, а не часткового припинення розгляду такої, порушує право позивача на повернення сплаченої плати за подання скарги.

Постановою Кабінету Міністрів України "Про встановлення розміру плати за подання скарги та затвердження Порядку здійснення плати за подання скарги до органу оскарження через електронну систему закупівель та її повернення суб`єкту оскарження" від 22.04.2020 № 292 визначено, що плата за скаргу здійснюється суб`єктом оскарження через електронну систему закупівель одним із таких способів: 1) із застосуванням електронного платіжного засобу; 2) шляхом безготівкового переказу коштів з банківського рахунка суб`єкта оскарження.

Відповідно до пункту 6 Порядку суб`єкт оскарження обов`язково зазначає реквізити рахунка, на який буде повернута плата за скаргу у випадках, визначених Законом та цим Порядком.

Відповідно до пункту 12 Порядку адміністратор перераховує плату за подання скарги до державного бюджету протягом двох робочих днів з дня оприлюднення в електронній системі закупівель рішення органу оскарження щодо:

відмови в задоволенні скарги:

залишення скарги без розгляду в разі, коли:

суб`єкт оскарження подав скаргу щодо того самого порушення, у тій самій процедурі закупівлі та з тих самих підстав, що вже були предметом розгляду органу оскарження і щодо яких органом оскарження було прийнято відповідне рішення;

скарга не відповідає вимогам частин другої - п`ятої та дев`ятої статті 18 Закону;

до дня подання скарги замовником прийнято рішення про відміну тендеру чи визнання його таким, що не відбувся, відміну переговорної процедури закупівлі, крім випадку оскарження будь-якого з таких рішень;

припинення розгляду скарги у разі, коли суб`єкт оскарження подав скаргу щодо того самого порушення, у тій самій процедурі закупівлі та з тих самих підстав, що вже були предметом розгляду органу оскарження і щодо яких органом оскарження було прийнято відповідне рішення або скарга не відповідає вимогам частин другої - п`ятої та дев`ятої статті 18 Закону та зазначені обставини були встановлені органом оскарження після прийняття скарги до розгляду.

Згідно із пунктом 13 Порядку адміністратор перераховує плату за подання скарги суб`єкту оскарження протягом двох робочих днів з дня оприлюднення в електронній системі закупівель рішення органу оскарження щодо:

задоволення або часткового задоволення скарги;

залишення скарги без розгляду в разі, коли замовником відповідно до Закону усунуто порушення, зазначені в скарзі;

припинення розгляду скарги у разі, коли замовником відповідно до Закону усунуто порушення, зазначені в скарзі.

Враховуючи вище викладене, кошти сплачені суб`єктом оскарження за подання скарги повертаються лише в тому випадку, якщо органом оскарження прийнято рішення про припинення розгляду скарги в повному обсязі, а не в частині.

З огляду на встановлені судом обставини, доводи апеляційної скарги жодним чином не спростовують висновки суду першої інстанції.

Згідно ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

У відповідності до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Підсумовуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції ухвалив оскаржуване рішення відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права, а тому підстави для його скасування або зміни відсутні.

У відповідності до ст. 139 КАС України підстави для розподілу судових витрат відсутні.

Відповідно до п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України не підлягають касаційному оскарженню судові рішення у справах незначної складності, крім випадків, якщо:

а) касаційна скарга стосується питання права, яке має фундаментальне значення для формування єдиної правозастосовчої практики;

б) особа, яка подає касаційну скаргу, відповідно до цього Кодексу позбавлена можливості спростувати обставини, встановлені оскарженим судовим рішенням, при розгляді іншої справи;

в) справа становить значний суспільний інтерес або має виняткове значення для учасника справи, який подає касаційну скаргу;

г) суд першої інстанції відніс справу до категорії справ незначної складності помилково.

Керуючись ст.ст. 229, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 328, 329 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Транс Лайн Груп" на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 22 червня 2021 року у справі за адміністративним позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Транс Лайн Груп" до Антимонопольного комітету України про визнання протиправним та скасування висновку залишити без задоволення.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 22 червня 2021 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку і строки, визначені статтями 328, 329 КАС України.

Суддя-доповідач О. О. Беспалов

Суддя В. Ю. Ключкович

Суддя А. Б. Парінов

(Повний текст постанови складено 10.11.2021року)