Справа № 540/1413/20
Суддя: Смокович М.І.
Дата ухвалення: 2021-11-10 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

Іменем України

10 листопада 2021 року

Київ

справа №540/1413/20

провадження № К/9901/15075/21, К/9901/17522/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого судді - Смоковича М. І.,

суддів: Данилевич Н. А., Шевцової Н. В.,

секретаря судового засідання - Жидецької В. В.,

за участю:

представника відповідача Офісу Генерального прокурора - Петрика В. А.

розглянув у відкритому судовому засіданні справу

за позовом ОСОБА_1 до Херсонської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними і скасування рішення, провадження у якій відкрито

за касаційними скаргами Офісу Генерального прокурора, Херсонської обласної прокуратури на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 06 жовтня 2020 року (суддя Кисильова О. Й.) і постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 16 березня 2021 року (судді Бітов А. І., Лук`янчук О. В., Ступакова І. Г.),

встановив:

1. У червні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до прокуратури Херсонської області (натепер - Херсонська обласна прокуратура), Офісу Генерального прокурора України, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, у якому просив:

- визнати протиправним і скасувати рішення Другої кадрової комісії від 02 квітня 2020 року № 67 про неуспішне проходження атестації;

- визнати протиправним і скасувати наказ прокурора Херсонської області від 30 квітня 2020 року № 185к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організаційного та правового забезпечення прокуратури Херсонської області та органів прокуратури Херсонської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України [від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII] «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697-VII);

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу організаційного та правового забезпечення прокуратури Херсонської області або на рівнозначній посаді з 06 травня 2020 року, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України;

- стягнути з Херсонської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 06 травня 2020 року до моменту фактичного поновлення на роботі;

- стягнути з Херсонської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 вихідну допомогу у розмірі не менше середнього місячного заробітку, обчислення якої здійснити відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100;

2. Свої вимоги обґрунтував таким. З 11 березня 1996 року він працював в органах прокуратури України. Наказом прокурора Херсонської області від 30 квітня 2020 року № 185к його, як він вважає, неправомірно звільнили з посади прокурора відділу організаційного та правового забезпечення прокуратури Херсонської області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону. У цьому зв`язку зауважив, що такої підстави для звільнення як ліквідація, реорганізація або скорочення штату прокуратури Херсонської області на день видання спірного наказу не було.

Позивач зазначив також про незаконність рішення кадрової комісії № 2 від 02 квітня 2020 року № 67 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, покликаючись на те, що Закон України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон № 113-IX) та Порядок проходження прокурорами атестації, затверджений наказом Генерального прокурора України від 03 жовтня 2019 року № 221 (далі - Порядок № 221) мають дискримінаційний характер та не відповідають приписам Конституції України і міжнародним договорам, ратифікованих Україною.

На думку позивача, під час атестації прокурорів порушено принцип юридичної визначеності зважаючи на неоднаковий підхід в оцінюванні результатів практичного завдання, необмежено розширені повноваження кадрових комісій при їх оцінюванні, яким надані не передбачені законом дискреційні повноваження.

Позивач не погоджується із результатом його оцінювання, оскільки програма, на якій здійснювалося тестування, працювала з технічними перебоями і як наслідок видала неправильний результат.

3. Суди попередніх інстанцій встановили, що ОСОБА_1 11 березня 1996 року призначений стажером на посаду слідчого прокуратури Комсомольського району міста Херсона.

Наказом прокурора Херсонської області від 14 січня 2016 року № 52к ОСОБА_1 призначений на посаду прокурора відділу організаційного та правового забезпечення прокуратури Херсонської області.

07 жовтня 2019 року ОСОБА_1 склав заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Згідно з протоколом засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 02 квітня 2020 року № 4, перше питання порядку денного: вирішено на підставі пункту 5 розділу II Порядку № 221, за результатами тестування осіб згідно з переліком (Додаток № 1 до цього протоколу) з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, які набрали менше 70 балів, ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації.

Відповідно до Додатку № 1 «Список прокурорів, які неуспішно пройшли тестування 03 березня 2020 року на знання законодавства та відомості щодо подачі ними звернень відсутні» до протоколу від 02 квітня 2020 року № 4, ОСОБА_1 (порядковий номер 14) набрав 60 балів.

02 квітня 2020 року Кадрова комісія № 2 прийняла рішення № 67 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, відповідно до якого ОСОБА_1 за результатом складення іспиту набрав 60 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, у зв`язку з чим його не допущено до наступних етапів атестації.

Наказом прокуратури Херсонської області від 30 квітня 2020 року № 185к ОСОБА_1 звільнили з посади прокурора відділу організаційного та правового забезпечення прокуратури Херсонської області та органів прокуратури Херсонської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII з 05 травня 2020 року.

Не погодившись з правомірністю рішення кадрової комісії № 2 від 02 квітня 2020 року № 67 і наказом прокурора Херсонської області від 30 квітня 2020 року № 185к, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Рішення судів першої та апеляційної інстанцій

4. Херсонський окружний адміністративний суд рішенням від 06 жовтня 2020 року позовні вимоги задовольнив частково.

4.1. Визнав протиправним і скасував наказ прокурора Херсонської області від 30 квітня 2020 року № 185к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організаційного та правового забезпечення прокуратури Херсонської області та з органів прокуратури Херсонської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII з 05 травня 2020 року.

4.2. Поновив ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу організаційного та правового забезпечення прокуратури Херсонської області та в органах прокуратури Херсонської області з 06 травня 2020 року.

4.3. Стягнув з Херсонської обласної прокуратури (73000, м. Херсон, вул. Михайлівська, 33, ) на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 06 травня 2020 року до 06 жовтня 2020 року включно у сумі 122342,02 грн з відрахуванням податків та зборів.

4.4. У задоволенні решти позовних вимог - відмовлено.

4.5. Рішення суду в частині поновлення на посаді і стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць у розмірі 13850,04 грн з відрахуванням податків та зборів допущено до негайного виконання.

5. П`ятий апеляційний адміністративний суд постановою від 16 березня 2021 року, частково задовольняючи апеляційну скаргу позивача, змінив рішення суду першої інстанції від 06 жовтня 2020 року, виклавши абзаци 3 та 5 його резолютивної частини в такій редакції: «Поновити ОСОБА_1 в Херсонській обласній прокуратурі на посаді рівнозначній посаді прокурора відділу організаційного та правового забезпечення Херсонської обласної прокуратури з 06 травня 2020 року». У цій частині рішення допущено до негайного виконання.

В іншій частині рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 06 жовтня 2020 року залишено без змін.

6. Відмовляючи у задоволенні позовної вимоги про визнання протиправним і скасування рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, суд першої інстанції виходив з того, що Друга кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, приймаючи спірне рішення, діяла в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Законом № 113-IX, з дотриманням принципів пропорційності і законності.

Задовольняючи позов в іншій частині позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що спірний наказ № 185к про звільнення ОСОБА_1 з посади не відповідає критерію законності та обґрунтованості, пояснивши це так: законодавець виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, а саме: у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, та у разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Посилання відповідача в оспореному наказі про звільнення на пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII без зазначення конкретної підстави для звільнення, на думку суду першої інстанції, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

7. Суд апеляційної інстанції, переглядаючи рішення суду першої інстанції в частині задоволених позовних вимог, зазначив, що органи прокуратури України відносяться до юридичних осіб публічного права. У цьому зв`язку, спираючись на висновки Верховного Суду, викладені у постановах від 21 березня 2018 року у справі № 802/651/16-а, від 24 вересня 2019 року у справі № 817/3397/15, апеляційний суд звернув увагу на те, що ліквідація юридичної особи публічного права здійснюється розпорядчим актом органу державної влади, органу місцевого самоврядування або уповноваженою на це особою. У цьому акті має бути наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи або їх передачі іншим органам виконавчої влади. Якщо таке обґрунтування наведене, то у такому випадку має місце ліквідація юридичної особи публічного права, а якщо ні, то самого лише посилання на те, що особа ліквідується, є недостатнім. У зв`язку з цим при вирішенні спорів щодо поновлення на роботі працівників юридичної особи публічного права, про ліквідацію яких було прийнято рішення, судам належить, крім перевірки дотримання трудового законодавства щодо таких працівників, з`ясовувати фактичність такої ліквідації (чи мала місце у цьому випадку реорганізація). При вирішенні зазначеної категорії спорів підлягає оцінці і правовий акт, що став підставою ліквідації, зокрема: чи припинено виконання функцій ліквідованого органу, чи покладено виконання цих функцій на інший орган.

Далі апеляційний суд, покликаючись на правову позицію Верховного Суду, висловлену у постанові від 24 квітня 2019 року у справі № 815/1554/17, стосовно застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, виснував, що посилання відповідача в оспореному наказі про звільнення на ці норми без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

Зазначив також, що наказом Офісу Генеральної прокуратури від 03 вересня 2020 року № 410 «Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур» вирішено перейменувати без зміни ідентифікаційних кодів юридичних осіб в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, зосібна, юридичну особу «Прокуратура Херсонської області» на «Херсонська обласна прокуратура». Зазначений наказ став підставою для проведення державної реєстрації змін щодо юридичної особи шляхом відповідної зміни назви. Одначе, за текстом постанови апеляційного суду, зміна назви юридичної особи за своєю суттю не є реорганізацією юридичної особи. Тимчасом реорганізації у формі злиття, приєднання, поділу чи перетворення прокуратури Херсонської області (у вересні 2020 року) не відбулося.

Касаційне оскарження

8. У касаційній скарзі Офіс Генерального прокурора просить скасувати рішення судів попередніх інстанцій в частині задоволених позовних вимог і ухвалити в цій частині нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову повністю.

Касаційну скаргу подано з підстав, передбачених пунктами 1, 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС). У цьому зв`язку автор касаційної скарги пояснив, що суди попередніх інстанцій неправильно застосували положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у поєднанні з пунктом 19 Прикінцевих і перехідних положень Закону № 113-ІХ. Їхні висновки у цій частині, з погляду відповідача, суперечать правовому висновку Верховного Суду, висловленому у постанові від 26 листопада 2020 року у справі № 200/13482/19-а, щодо застосування цих норм у вимірі подібних (за суттю і нормативним регулюванням) правовідносин. Спираючись на цей правовий висновок скаржник наголосив, що юридичним фактом, з яким згадані норми пов`язують настання наслідків у вигляді звільнення з органів прокуратури є, зокрема, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

Посилання на постанови Верховного Суду, які є в оскаржених судових рішеннях, на думку відповідача, є недоречними, позаяк ці судові рішення ухвалено за інших фактологічних умов і, що важливо, іншого нормативного регулювання спірних відносин.

Водночас, після доводів про невідповідність висновків судів попередніх інстанцій в цій справі щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону у зіставленні з пунктом 19 Прикінцевих і перехідних положень Закону № 113-ІХ правовому висновку Верховного Суду у справі № 200/13482/19-а, Офіс Генерального прокурора зазначив про те, що наразі немає висновку Верховного Суду щодо застосування тих самих положень названих вище законів у подібних правовідносинах, що відповідно до пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС теж є підставою для відкриття касаційного провадження.

Крім того, у касаційній скарзі її автор зазначив також про помилковість застосування судами попередніх інстанцій статті 235 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП) й у цьому зв`язку пояснив, що поновити позивача на рівнозначній посаді у «реформованій» прокуратурі за наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації неможливо, адже це суперечитиме Закону № 113-ІХ.

На думку відповідача, висновки судів попередніх інстанцій в цій частині суперечать висновкам Верховного Суду, викладеним у постановах від 20 січня 2021 року у справах № 640/18679/18 та № 804/958/16, від 23 грудня 2020 року у справі № 813/7911/14, від 09 грудня 2020 року у справі № 826/18134/14, від 19 листопада 2020 року у справі № 826/14554/18, від 07 липня 2020 року у справі № 811/952/15, від 19 травня 2020 року у справі № 9901/226/19, від 15 квітня 2020 року у справі № 826/5596/17, від 22 жовтня 2019 року у справі № 816/584/17, від 12 вересня 2019 року у справі № 821/3736/15-а, від 09 жовтня 2019 року у справі № П/811/1672/15, від 22 травня 2018 року у справі № П/9901/101/18 (щодо поновлення працівника саме на попередній роботі).

Ухвалою від 13 травня 2021 року Верховний Суд відкрив касаційне провадження з указаних відстав.

9. Позивач подав відзив на цю касаційну скаргу, у якому просить залишити оскаржені судові рішення без змін. Аргументи, які навів позивач, по суті є подібними до тих, якими керувалися суди попередніх інстанцій, задовольняючи його позовні вимоги.

10. Херсонська обласна прокуратура теж подала касаційну скаргу, у якій просить скасувати рішення судів попередніх інстанцій в частині задоволених позовних вимог і ухвалити в цій частині нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову повністю.

Касаційну скаргу подано з підстав, передбачених пунктами 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС.

Скаржник теж зазначив про те, що суди попередніх інстанцій неправильно інтерпретують положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, не надаючи ніякого значення у цьому зв`язку нормам підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IX в аспекті фактичних підстав, які тягнуть юридичні наслідки у вигляді звільнення з посади прокурора й органів прокуратури.

Окрім того, цей відповідач теж зазначив про неправильне застосування до спірних правовідносин статті 235 КЗпП (в частині поновлення на посаді) й додав, що висновки судів попередніх інстанцій з цього приводу суперечать правовій позиції Верховного Суду, викладеній у постанові від 20 січня 2021 року у справі № 804/958/16.

11. Ухвалою від 17 червня 2021 року Верховний Суд відкрив касаційне провадження за цією касаційною скаргою і об`єднав його в одне з касаційним провадженням, відкритим за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора.

12. ОСОБА_1 подав відзив на цю касаційну скаргу, у якому просить залишити оскаржені судові рішення без змін. Доводи позивача аналогічні тим, які написано у відзиві на касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора.

Релевантні джерела права

13. Відповідно до статті 4 Закону № 1697-VII організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

14. Законом № 113-IX [«Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури»] (діє з 25 вересня 2019 року) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII були внесені зміни.

Статтею 14 Закону № 1697-VII, у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ, передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури. Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України «Про прокуратуру» кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ.

У тексті Закону № 1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

15. Згідно з пунктами 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

16. Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

17. Згідно з пунктом 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

18. За пунктом 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

19. Відповідно до пункту 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

20. Згідно з пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

21. За пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України "Про прокуратуру".

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

22. За текстом пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

23. За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу І Порядку № 221, атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

24. Відповідно до пунктів 2, 4 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

25. Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

26. Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Висновки Верховного Суду

27. В аспекті порушених у касаційних скаргах питань колегія суддів, з-поміж іншого, має висловити правову позицію щодо застосування (у вимірі описаних обставин справи) положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у зіставленні з пунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-IX у контексті підстав для звільнення з посади прокурора.

Однак поряд з тим, Офіс Генерального прокурора зазначив також про те, що за подібних обставин Верховний Суд уже висловив правову позицію щодо застосування цих положень (справа № 200/13482/19-а), але суди попередніх інстанцій не взяли його до уваги при вирішенні справи.

Отож висновується, що з одного і того самого питання (неуспішне проходження атестації як підстава для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII) відповідачі зазначили одночасно дві підстави для касаційного перегляду постанови апеляційного суду.

Вочевидь, що переглянути (по суті) оскаржені судові рішення в цій справі одночасно із двох (взаємовиключних) нормативних підстав не видається за можливе. Задля уникнення ймовірного неоднозначного трактування меж і предмету касаційного перегляду в рамках цього касаційного провадження спершу колегія суддів вважає за потрібне висловити такі зауваги.

Фактичні обставини справи № 200/13482/19-а, також межі касаційного перегляду судових рішень у вказаній справі дещо відрізняються від тих, які встановлено і які заявлено в цій справі. Тому висновки, які висловив Верховний Суд у зазначеній справі, не можуть слугувати прикладом правильного застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у зіставленні з пунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IХ, як про це пише скаржник.

Поряд з тим, є рація у тому, що на дату звернення з касаційними скаргами не було висновку Верховного Суду стосовно застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у зіставленні з пунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IХ, як підстави для касаційного оскарження, встановленої пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС. Тому в цьому аспекті судові рішення можуть бути переглянуті, про що йтиметься далі.

28. Стосовно перегляду судових рішень через призму відповідності застосування судами попередніх інстанцій статті 235 КЗпП правовій позиції Верховного Суду стосовно застосування вказаної норми, висловленій у перелічених вище постановах, то з уваги на те, що це питання (поновлення на посаді) є похідним він питання про звільнення з посади прокурора з наведених нормативних підстав, до нього колегія суддів повернеться після того, як розгляне останнє.

29. З приводу застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у зіставленні з пунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IХ треба зазначити, за подібних обставин справи, суті спору і правового регулювання Верховний Суд у постановах від 21 вересня 2021 року (справи № 160/6204/20, № 200/5038/20-а), від 29 вересня 2021 року (справа № 440/2682/20) уже висловив правовий висновок такого змісту:

« 41. Посилання у пункті 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IX на нормативний припис - пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, містить інший зміст положень цієї статті, які визначають загальні підстави для звільнення прокурорів, визначені Законом № 1697-VII.

42. Прокурор відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

43. Таким чином, посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII і посилання в пункті 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IX на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, які передбачають законодавче регулювання підстав і умов звільнення прокурорів, має місце ситуація, коли на врегулювання цих правовідносин претендують декілька правових норм, які відмінні за своїм змістом і містяться в різних законах.

44. Порівнюючи співвідношення правових норм Закону № 1697-VII і Закону № 113-IX, які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, можна сказати, що вони не суперечать одна одній, кожна з них претендує на відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин.

45. Існування Закону № 1697-VII та Закону № 113-IX, які претендують на застосування до спірних правовідносин, були прийняті в різний час. Так, Закон № 1697-VII, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14 жовтня 2014 року (набрав чинності 15 липня 2015 року), а Закон № 113-IX, положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19 вересня 2019 року (набрав чинності 25 вересня 2019 року, крім окремих його приписів, що не мають значення для цієї справи). Тобто, Закон № 113-IX який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше.

46. Оскільки Закон № 113-IX визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є спеціальним законом до спірних правовідносин. А тому пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин щодо оскарження рішення атестаційної комісії, незгоди з результатами атестації та наказу про звільнення з посади прокурора за результатами такого рішення.

<…>

48. Використовуючи згаданий принцип верховенства права (правовладдя), можна зробити висновок, що до спірних правовідносин застосовним є пункт 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IX, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно з правилом конкуренції правових норм у часі має перевагу над загальним Законом № 1697-VII.

49. Таким чином, у пункті 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IX вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, як на підставу звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону № 113-IX, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку відповідно до Закону № 113-ІХ:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання).

50. Можна зробити висновок що відповідачем було правомірно вказано у оскаржуваному наказі підставою звільнення з посади пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII з огляду на правове врегулювання спірних правовідносин».

30. У постанові від 29 вересня 2021 року у справі № 440/2682/20 Верховний Суд зазначив також, що «<…> законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав, які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю. Відповідно набрання позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час другого етапу атестації 87 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221 для його недопуску до наступних етапів атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Прийняти інше, крім указаного, рішення не було правових підстав».

31. З уваги на висловлену правову позицію Верховного Суду щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у зіставленні з пунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IХ, колегія судді у вимірі встановлених обставин цієї справи і порушених в касаційній скарзі питань констатує, що позаяк ОСОБА_1 за результатами складення іспиту набрав 60 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, у зв`язку з чим його не було допущено до наступних етапів атестації, то наказ прокуратура Херсонської області від 30 квітня 2020 року № 185к, виданий на підставі рішення Другої кадрової комісії від 02 квітня 2020 року № 4 [про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора], є правомірним.

32. Потрібно додати також, що в цій справі суди першої та апеляційної інстанції вирішували цей спір лише у площині правомірності звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII за відсутності фактичних підстав, з якими ці законодавчі положення пов`язують настання наслідків у вигляді звільнення з посади (тобто ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури). Правової оцінки рішенню кадрової комісії, яке слугувало (фактичною) підставою для видання спірного наказу суд не надавав, як, власне, і не аналізував законодавчих положень, які регламентують процедуру атестації прокурорів, запроваджену Законом № 113-ІХ.

33. На стадії касаційного перегляду суд обмежений у можливості досліджувати докази, але обсяг з`ясованих в цій справі обставин, зважаючи на висловлену правову позицію, є достатнім для прийняття нової постанови.

Відповідно до частин першої, третьої статті 351 КАС суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.

Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

34. Керуючись статтею 351 КАС колегія суддів дійшла висновку, що судові рішення судів попередніх інстанцій в частині задоволених позовних вимог треба скасувати і ухвалити в цій частині нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог. У цьому ж зв`язку колегія суддів вважає, що підстав для перегляду судових рішень в цій справі в аспекті відповідності застосування судами попередніх інстанцій статті 235 КЗпП правозастосовним висновкам Верховного Суду з цього приводу уже немає підстав.

Керуючись статтями 341, 344, 349, 351, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

п о с т а н о в и в :

1. Касаційні скарги Офісу Генерального прокурора, Херсонської обласної прокуратури - задовольнити.

2. Рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 06 жовтня 2020 року і постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 16 березня 2021 року в частині задоволених позовних вимог - скасувати і в цій частині ухвалити нове рішення, яким відмовити у їх задоволенні.

3. В іншій частині (про відмову у задоволенні позовних вимог) рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 06 жовтня 2020 року і постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 16 березня 2021 року в цій справі залишити без змін

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя М. І. Смокович

Судді Н. А. Данилевич

Н. В. Шевцова