Справа № 280/786/21
Суддя: Шлай А.В.
Дата ухвалення: 2021-11-09 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

09 листопада 2021 року м. Дніпросправа № 280/786/21
Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Шлай А.В. (доповідач),

суддів: Кругового О.О., Прокопчук Т.С.,

за участю секретаря судового засідання Іотової А.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги ОСОБА_1 , Офісу Генерального прокурора та Запорізької обласної прокуратури на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 15 квітня 2021 р. (суддя Новікова І.В.) в адміністративній справі № 280/786/21 за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Запорізької обласної прокуратури, про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на роботі та на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до Запорізької обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізону (на правах місцевих) за №23 від 23.11.2020 про неуспішне проходження атестації за результатами складання спиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснення повноваження прокурора; визнання протиправним та скасування наказу керівника Запорізької обласної прокуратури №2485к від 24.12.2020 про звільнення з посади прокурора Бердянської місцевої прокуратури Запорізької області та з органів прокуратури Запорізької області з 29.12.2020; поновлення в органах прокуратури Запорізької області з 30.12.2020; поновлення на посаді прокурора Бердянської місцевої прокуратури Запорізької області або на посаді із рівнозначними умовами, функціями та повноваженням в органах Запорізької обласної прокуратури, з 30.12.2020; стягнення із Запорізької обласної прокуратури середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 30.12.2020 і до моменту фактичного поновлення на роботі.

В обґрунтування позовних вимог зазначалось, що з 2012 року позивач працювала в органах прокуратури, за час служби до дисциплінарної відповідальності не притягувалась. У зв`язку із набранням чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі Закон №113), позивач подала на ім`я Генерального прокурора заяву встановленого зразка про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та намір пройти атестацію. 26.10.2020 позивачем неуспішно пройдено перший етап в рамках атестації прокурорів у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь із застосування закону, відповідності здійснення повноважень прокурора. Під час проведення тестування мала місце некоректна робота програмно-апаратного комплексу, на якому проводилось тестування. 28.10.2020 на електронну пошту кадрової комісії була надіслана заява про надання можливості ознайомитися із результатами тестування, а також надання можливості пройти тестування повторно, у задоволенні якої було відмовлено. Спірним наказом позивача було звільнено із займаної посади та з органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 29.12.2020. Підставою для звільнення стало рішення кадрової комісії №23 від 23.11.2020. Позивач вважає рішення кадрової комісії №23 від 23.11.2020 та спірний наказ протиправними, через що звернулась до суду із цим позовом. Зазначає, що спірні рішення та наказ прийняті із порушенням чинного законодавства, є необґрунтованими, не відповідають принципу рівності перед законом та безсторонності, містять ознаки дискримінації та непропорційності.

Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 15 квітня 2021 р., ухваленим за результатами розгляду справи в порядку загального позовного провадження, позовні вимоги задоволено частково.

Суд визнав протиправним та скасував наказ керівника Запорізької обласної прокуратури №2485к від 24.12.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Бердянської місцевої прокуратури Запорізької області та з органів прокуратури Запорізької області з 29.12.2020, поновив її в органах прокуратури Запорізької області з 30.12.2020 та на посаді із рівнозначними умовами, функціями та повноваженням прокурора Бердянської місцевої прокуратури Запорізької області в органах Запорізької обласної прокуратури з 30.12.2020.

У задоволенні позовної вимоги про визнання протиправним та скасування рішення з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізону (на правах місцевих) за №23 від 23.11.2020 про неуспішне проходження атестації за результатами складання спиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснення повноваження прокурора судом першої інстанції відмовлено.

Рішення суду першої інстанції оскаржено в апеляційному порядку сторонами. Позивач в апеляційній скарзі просить скасувати рішення суду в частині, якою у задоволенні позову відмовлено та ухвалити нове рішення, яким визнати протиправним та скасувати рішення першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізону (на правах місцевих) за №23 від 23.11.2020 про неуспішне проходження атестації за результатами складання спиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснення повноваження прокурора. Позивач стверджує, що судом першої інстанції не надано оцінки та аргументів щодо неналежного розгляду її заяви про перездачу іспиту та надання роздруківки результатів тестування.

Офіс Генерального прокурора в апеляційній скарзі просить скасувати рішення суду першої інстанції в частині задоволених позовних вимог та ухвалити в цій частині нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити. В іншій частині рішення суду першої інстанції просить залишити без змін. Скаржник вказує, що предметом атестації є оцінка професійної компетентності прокурора. Позивач виявила бажання пройти атестацію із подальшим переведенням на роботу в окружну прокуратуру. Набравши 68 балів (менше прохідного балу, встановленого у 70) за результатами іспиту формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, ОСОБА_1 не була допущена до проходження наступного етапу і була звільнена спірними наказами у відповідності до вимог закону.

Запорізька обласна прокуратура в апеляційній скарзі просить скасувати рішення суду першої інстанції в частині задоволених позовних вимог та ухвалити в цій частині нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити. Скаржник наполягає на правомірності прийнятих рішень про звільнення позивача з посади за результатами атестації.

У судовому засіданні сторона позивача підтримала вимоги та доводи своєї апеляційної скарги, заперечивши проти задоволення апеляційних скарг відповідачів.

Прокурор представник Запорізької обласної прокуратури підтримав свою апеляційну скаргу та апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора, заперечивши проти задоволення апеляційної скарги позивача.

Офіс Генерального прокурора, належним чином повідомлений про день, місце і час розгляду справи, до суду представника не направив.

Відповідно до частини 2 статті 313 Кодексу адміністративного судочинства України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Здійснюючи перевірку оскарженого рішення суду першої інстанції, колегія суддів керується приписами статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України, відповідно до яких рішення суду повинно ґрунтуватись на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Судом першої інстанції встановлено наступні обставини:

З серпня 2012 року позивачка працювала в органах прокуратури України, з 2013 року - на прокурорських посадах. Станом на день видання спірного наказу працювала на посаді прокурора Бердянської місцевої прокуратури Запорізької області, на яку була призначена наказом прокурора Запорізької області від 31.05.2013 №539к. 26.10.2020 позивачка проходила перший етап атестації тестування на знання та уміння у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, за наслідками якого набрала 68 балів з необхідних для успішного проходження першого етапу 70 та більше балів. Протоколом №7 засідання першої кадрової комісії від 26.10.2020 затверджено список осіб, які 26.10.2020 не склали іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (додаток №2 до протоколу), в який позивачку включено під номером 17. 28.10.2020 позивачкою в адресу першої кадрової комісії був надісланий електронний лист із заявою про надання можливості перездати іспит, обґрунтований некоректною роботою програмно-апаратного комплексу. Відповідно до протоколу засідання першої кадрової комісії №9 від 03.11.2020 заяву позивачки щодо повторного складання іспиту було розглянуто та відмовлено у її задоволенні, зазначено про необґрунтованість заяви. При цьому в частині надання роздруківки тестування заяву позивачки задоволено, роз`яснено необхідність звернення до відповідача 2 для отримання такої роздруківки. 05.11.2020 позивачу на електронну адресу була надіслана відповідь за наслідками розгляду заяви від 26.10.2020. Протоколом №13 від 23.11.2020 ухвалене рішення №23 про неуспішне проходження позивачкою атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосування закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. 24.12.2020 керівником Запорізької обласної прокуратури був виданий наказ №2485к про звільнення позивачки з посади та з органів прокуратури Запорізької області з 29.12.2020 за п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

Не погодившись із зазначеними рішенням першої кадрової комісії та наказом керівника Запорізької обласної прокуратури, позивачка звернулась до суду із цим позовом.

Частково задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність підстав для скасування рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації з огляду на дотримання відповідачами процедури призначення та проведення анонімного тестування прокурорів та ненабранням позивачем за наслідками такого тестування прохідної кількості балів. Разом з цим, позивача із займаної посади звільнено на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697, відповідно до змісту якої прокурор звільняється у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Суд указав, що реорганізація прокуратури Запорізької області у відповідності до передбаченого законом порядку не здійснювалася.

Спірні правовідносини регулюються наступними нормами матеріального права:

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 4 Закону № 1697-VII "Про прокуратуру" установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

Законом № 113-IX (діє з 25 вересня 2019 року) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII були внесені зміни.

Статтею 14 Закону № 1697-VII у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури. Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України «Про прокуратуру» кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ. У тексті Закону № 1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

Згідно з пунктами 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно з пунктом 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур. Пунктом 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

На виконання вимог Закону № 113-IX наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (надалі - Порядок № 221).

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Відповідно до пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Згідно пункту 9 Порядку № 221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Особа, яку за рішенням суду поновлено на посаді прокурора або слідчого прокуратури після 15 жовтня 2019 року, подає таку заяву Генеральному прокурору упродовж 5 днів після видання керівником органу прокуратури наказу про її поновлення на посаді (пункт 10 Порядку № 221).

Відповідно до пункту 11 Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди.

Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

Згідно з пунктом 7 Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Статтею 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено, що кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

За сталою практикою Європейського суду з прав людини приватне життя «охоплює право особи формувати та розвивати відносини з іншими людьми, включаючи відносини професійного чи ділового характеру» (див. п. 25 рішення Суду в справі «C. проти Бельгії» від 07 серпня 1996 року (Reports 1996)). Стаття 8 Конвенції «захищає право на розвиток особистості та право формувати і розвивати відносини з іншими людьми та навколишнім світом» (див. п. 61 рішення Суду в справі «Pretty проти Сполученого Королівства» (справа № 2346/02, ECHR 2002)). Поняття «приватне життя» не виключає в принципі діяльність професійного чи ділового характеру, адже саме у діловому житті більшість людей мають неабияку можливість розвивати відносини із зовнішнім світом (див. п. 29 рішення Суду в справі "Niemietz проти Німеччини» від 16 грудня 1992 року). Отже, обмеження, установлені щодо доступу до професії, були визнані такими, що впливають на «приватне життя» (див. п. 47 рішення Суду в справі «Sidabras and Dћiautas проти Латвії» (справи № 55480/00 і № 59330/00, ECHR 2004) і пп. 22 - 25 рішення Суду в справі «Bigaeva проти Греції» від 28 травня 2009 року (справа №26713/05). Крім того, зазначалося, що звільнення з посади становило втручання у право на повагу до приватного життя (див. пп. 43 - 48 рішення Суду в справі «Ozpinar проти Туреччини» від 19 жовтня 2010 року (справа № 20999/04).

За усталеною практикою Європейського суду з прав людини втручання вважатиметься «необхідним у демократичному суспільстві» для досягнення законної мети, якщо воно відповідає «нагальній суспільній необхідності», та, зокрема, якщо воно є пропорційним переслідуваній законній меті. Хоча саме національні органи влади здійснюють початкову оцінку необхідності втручання, остаточна оцінка щодо відповідності та достатності наведених підстав для втручання залишається предметом вивчення Суду на відповідність вимогам Конвенції (див., наприклад, рішення в справі «Чепмен проти Сполученого Королівства» [ВП] (Chapman v. the United Kingdom) [GC], заява № 27238/95, пункт 90, ЄСПЛ 2001).

При перевірці правильності висновків суду першої інстанції колегія суддів враховує правовий висновок Верховного Суду, сформульований у постанові від 27 жовтня 2021 р. у справі № 280/3703/20, який полягає у наступному:

«Спірні правовідносини зводяться до питання щодо правомірності звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII (ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури), у зв`язку з неуспішним проходженням прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (1 етап). При цьому, одним із ключових у цій справі є питання щодо правильного розуміння сутності нормативного врегулювання підстав звільнення прокурорів (слідчих органів прокуратури) з посади прокурора, що міститься в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, а саме: чи обов`язковою для звільнення прокурора в разі неуспішного проходження ним атестації є ще й одна з таких підстав, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури (пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII).

Зі змісту пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX висновується, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом обіймають посади в Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї з таких підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Синтаксичний розбір абзацу першого цього пункту вказує на таке: «<…> прокурори <…> звільняються <…> Генеральним прокурором <…> на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї з таких підстав <…>. Такий розбір і аналіз цієї норми дає змогу зробити висновок про те, що: по-перше, підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1 - 4 пункту 19 цього розділу, зокрема, й неуспішне проходження атестації; по-друге, закон не вимагає додаткової підстави для звільнення, зокрема, такої, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Закон визначає, що звільнення відбувається не з підстав, установлених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, а на підставі цього пункту, що є нормативною підставою.

Отже, фактологічною підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених підпунктами 1 - 4 пункту 19 розділу ІІ Закону № 113-IX, а нормативною підставою є пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII».

Верховний Суд також зазначив, що Конституційний Суд України у Рішенні від 08 липня 2003 року № 15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців» (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 КЗпП України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, установлених Законом України «Про державну службу». Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема й «Про прокуратуру».

Тобто запровадження Законом № 113-IX атестації прокурорів Генеральної прокуратури України як однієї з умов для їх переведення в Офіс Генерального прокурора пов`язане, зокрема, зі створенням передумови для побудови системи прокуратури, кадровим перезавантаженням органів прокуратури та способом перевірки та оцінки кваліфікації чинних прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах. Така атестація визначена законодавцем та відбувалася у спосіб і порядок, що є чинними і стосуються усіх прокурорів, які має намір пройти атестацію, а тому не може вважатися протиправною чи такою, що носить дискримінаційний характер щодо позивача.

Водночас, положення Закону № 113-IX на день їх виконання Генеральною прокуратурою України і прийняття оскаржуваного наказу були (та є) чинними, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавалися. Так само були чинними і положення Порядку № 221, а тому правові підстави для їх незастосування відсутні. Законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю. Відповідно набрання позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час першого етапу атестації 60 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221 для його недопуску до наступних етапів атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Прийняти інше, крім указаного, рішення не було правових підстав.

Згідно з пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Водночас, відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прямо передбачене підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і пов`язане, зокрема, з наявністю рішення першої кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

Аналогічна правова позиція висловлена у постановах Верховного Суду від 21 вересня 2021 року у справі № 200/5038/20-а, від 21 вересня 2021 року у справі № 160/6204/20 та від 29 вересня 2021 року у справі № 440/2682/20.

Юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі зазначеної норми (пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII), є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів, а виключно наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

Враховуючи наведений правовий висновок, колегія суддів зазначає, що позивачем на виконання вимог пунктів 9, 10 розділу II Закону № 113-IX подана Генеральному прокурору у встановлений строк за визначеною формою заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію, у зв`язку з чим її допущено до проходження атестації прокурорів. У цій заяві позивач підтвердила своє бажання пройти атестацію, вказавши на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема, й щодо того, що в разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II Закону № 113-IX, її буде звільнено з посади прокурора.

Таким чином, позивач фактично погодилась зі встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та проведення атестації.

За наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації) позивач набрала 68 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (70), у зв`язку з чим не була допущена до проходження наступного етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Згідно з пунктом 6 розділу ІІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складання іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

У зв`язку із цим кадрова комісія на підставі пунктів 13, 17 розділу ІІ Закону № 113-ІХ, пункту 6 розділу І, пункту 5, розділу ІІІ Порядку № 221 прийняла спірне рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.

Аналізуючи наведені обставини справи, колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції про відсутність підстав для скасування оскаржуваного позивачем рішення кадрової комісії, оскільки воно є обґрунтованим, мотивованим, містить посилання на нормативно-правові акти та обґрунтування щодо набрання позивачем за результатами складання іспиту у формі тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора 68 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту.

Доводи, викладені позивачем в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає неспроможними, оскільки під час проходження тестування, після завершення тестування позивач не заявляла комісії ані про збої в роботі комп`ютерної техніки, ані про некоректно сформульовані питання. Заяву про можливість повторного тестування вона направила до комісії лише 28.10.2020, тобто після того, як дізналась про неуспішне проходження першого етапу тестування. Під час розгляду справи позивач так і не повідомила суд, які саме питання було некоректно сформульовано у завданнях.

Наведене свідчить про обґрунтованість висновків суду першої інстанції щодо відмови в задоволенні позовних вимог у цій частині.

Разом з цим, колегія суддів, виконуючи процесуальний обов`язок щодо врахування правових висновків Верховного Суду щодо застосування норм матеріального права, визначеного статтею 242 Кодексу адміністративного судочинства України, приймає рішення про скасування оскарженого рішення суду першої інстанції в частині задоволених позовних вимог, яке ґрунтується на помилковому тлумаченні пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прямо передбачене підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX. У задоволенні позовної вимоги про визнання протиправним та скасування спірного наказу про звільнення колегія суддів відмовляє, оскільки останній видано Запорізькою обласною прокуратурою на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. У зв`язку із цим не підлягають і задоволенню позовні вимоги про поновлення позивача в органах прокуратури, на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, як такі, що мають похідний характер.

Колегія суддів звертає увагу, що Кодекс адміністративного судочинства України ( в його чинній редакції) не наділяє суди першої та апеляційної інстанції правом відступу від правових висновків Верховного Суду.

Невідповідність висновків суду обставинам справи, неправильне тлумачення норм матеріального права, що призвели до ухвалення незаконного рішення, є підставою для його скасування, як це передбачено статтею 317 Кодексу адміністративного судочинства України, та прийняття нового рішення у справі.

Керуючись статтями 315, 317, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора, Запорізької обласної прокуратури - задовольнити.

Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 15 квітня 2021 р. у справі № 280/786/21 скасувати в частині задоволення позовних вимог ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі та на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та ухвалити в цій частині нове рішення про відмову у задоволенні позову.

В іншій частині рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 15 квітня 2021 р. у справі № 280/786/21 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили 09 листопада 2021 р. та може бути оскаржена протягом тридцяти днів шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Повний текст постанови складено 11 листопада 2021 р.

Головуючий - суддя А.В. Шлай

суддя О.О. Круговий

суддя Т.С. Прокопчук