Справа № 480/1380/21
Суддя: М.М. Шаповал
Дата ухвалення: 2021-10-26 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

СУМСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
26 жовтня 2021 року Справа № 480/1380/21
Сумський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді - Шаповала М.М.,
за участю секретаря судового засідання - І.С. Іуткіної,
представника позивача - М.Д. Шаповал,
представника відповідача - А.В. Аландаренко,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Суми адміністративну справу №480/1380/21 за позовом Державного підприємства "Дороги Сумщини" до Державної аудиторської служби України, третя особа, що не заявляє самостійних вимог ТОВ "Данко" про визнання протиправним та скасування висновку, зобов`язання вчинити дії,-
В С Т А Н О В И В:
Позивач просить суд:
- визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України від 03.02.2021 про результати моніторингу закупівлі № UA-2020-0828-005165-с, що проведена Державним підприємством "Дороги Сумщини", в частині наявності в діях замовника під час розгляду тендерної пропозиції ТОВ "Данко" порушення вимог абзацу другого пункту першого частини першої статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі".
Позовну заяву обґрунтовано тим, що позивачем через електронну систему закупівель "РrоZоrrо" оприлюднено оголошення про закупівлю послуг, за яким відповідачем прийнято рішення про початок проведення моніторингу закупівлі з підстав даних автоматичних індикаторів ризиків.
За наслідками такого моніторингу відповідачем складено висновок про результати моніторингу закупівлі, згідно якого встановлено, що у пункті 5 розділу III тендерної документації замовник установив вимогу щодо надання учасниками у складі тендерних пропозицій довідки в довільній формі про наявність власної чи залученої випробувальної (вимірювальної) дорожньої лабораторії з можливістю визначення властивостей матеріалів, асфальтобетонів, передбачених при наданні послуг та транспортно-експлуатаційних показників автомобільних доріг (коефіцієнт рівності, коефіцієнт ущільнення, коефіцієнт зчеплення, коефіцієнт світлоповертання та яскравості розмітки. Також передбачив, що на підтвердження зазначеної в довідці інформації надається документ про відповідність лабораторії вимогам чинного законодавства України (свідоцтво, рішення, тощо про атестацію (сертифікацію), тощо) з додатком, де вказано галузь атестації (сертифікації) тощо. Свідоцтво, рішення, тощо про атестацію (сертифікацію)/додаток до свідоцтва, рішення, тощо про атестацію (сертифікацію) повинно відображати спроможність лабораторії проводити вимірювання таких показників, як: коефіцієнт рівності, коефіцієнт ущільнення, коефіцієнт зчеплення, коефіцієнт світлоповертання та яскравості розмітки.
Позивач зазначає, що ТОВ "Данко" у складі документів своєї тендерної пропозиції надав документи, які підтверджують спроможність ТОВ НВП "ДВТЦ" вимірювальної лабораторії товариства щодо визначення всіх транспортно-експлуатаційних показників автомобільних доріг, передбачених тендерною документацією.
Ухвалою суду від 23.02.2021 позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі, ухвалено здійснювати розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження з повідомлення учасників справи.
Представник позивача у судовому засіданні проти позовних вимог заперечувала, зазначила, що під час здійснення моніторингу закупівлі UA-2020-08-28-005165-C Держаудитслужба виявила порушення з боку позивача положень статті 31 Закону № 922, яке полягає в тому, що позивач як замовник закупівлі UA-2020- 08-28-005165-с не відхилив тендерної пропозиції ТОВ "Данко" як такої, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, що визначені статтею 16 Закону № 922, уклавши з таким учасником договір про закупівлю від 13.11.2020 № 2к- МД/3210.
Так, за результатами такого моніторингу Держаудитслужба встановила, що Тендерна документація позивача містить вимоги, які викладені у підпункті 5.1.1 пункту 5 "Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, установлені статтею 17 Закону" розділу "Інструкція з підготовки тендерноїпропозиції", а саме: надати довідку в довільній формі про наявність власної чи залученої випробувальної (вимірювальної) дорожньої лабораторії з можливістю визначення властивостей матеріалів, асфальтобетонів, передбачених при наданні послуг та транспортно- експлуатаційних показників автомобільних доріг (коефіцієнт рівності, коефіцієнт ущільнення, коефіцієнт зчеплення, коефіцієнт світлоповертання та яскравості розмітки).
Позивач зазначив, що на підтвердження зазначеної в довідці інформації надається документ про відповідність лабораторії вимогам чинного законодавства України (свідоцтво, рішення тощо про атестацію (сертифікацію), тощо) з додатком, де вказано галузь атестації (сертифікації) тощо. Свідоцтво, рішення, тощо про атестацію (сертифікацію, додаток до свідоцтва, рішення, тощо про атестацію (сертифікацію) повинно відображати спроможність лабораторії проводити вимірювання таких показників, як коефіцієнт рівності, коефіцієнт ущільнення, коефіцієнт зчеплення, коефіцієнт світлоповертання та яскравості розмітки.
Отже, позивач був зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника ТОВ "Данко", як таку, що не відповідає умовам тендерної документації.
Таким чином, відповідач вважає, що діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією і Законами України.
Станом на день розгляду справи пояснення на позовну заяву від третьої особи до суду не надходило.
Вислухавши представників сторін, дослідивши матеріали справи та оцінивши докази відповідно до вимог ст. 90 КАС України, суд встановив наступне.
Судом встановлено, що 28.08.2020 у порядку, передбаченому ч. 1 ст. 10 Закону України "Про публічні закупівлі" № 922 (в редакції від 19.04.2020) через електронну систему закупівель Prozorro оприлюднено оголошення за № UA-2020- 08-28-005165-с про закупівлю робіт за предметом закупівлі ГБН Г. 1-218-182:2011 Капітальний ремонт ділянки автомобільної дороги загального користування місцевого значення 0191112 Охтирка-Курган Слави-Мирне (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь) з очікуваною вартістю закупівлі у розмірі 25 951 000 грн.
Держаудитслужбою України на підставі наказу від 13.01.2021, опублікованим в електронній системі закупівель "ProZorro", здійснено моніторинг процедури закупівлі № UA-2020-08-28-005165-C, за результатами якого в електронній системі закупівель 03.02.2021 року було оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівлі. Відповідно до зазначеного висновку установлено, що на порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ "Данко", як таку, що не відповідає умовам кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону та уклав з ним Договір.
Також відповідач у висновку про результати моніторингу закупівлі зобов`язав ДП "Дороги Сумщини" здійснити заходи розірвати договір з дотриманням положень ГКУ та ЦКУ та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи щодо вжиття заходів, направлених на виконання зобов`язань.
Надаючи правову оцінку відносинам, що склались в даному випадку між сторонами у справі, суд виходить з наступного.
Відповідно до частини першої статті 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43, Державна аудиторська служба України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю. Згідно з підпунктом 3 пункту 4 цього Положення Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
Згідно із пунктом 14 частини першої статті 1 Закону № 922-VІІІ моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Положеннями статті 8 Закону № 922-VІІІ передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.
Відповідно до ч. 16 ст. 29 Закону № 922-VІІІ якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.
Згідно ч. 9 ст. 26 Закону № 922-VІІІ учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.
У відповідності до абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону № 922-VІІІ замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.
Із висновку за результатами моніторингу закупівлі суд вбачає, що відповідачем встановлено порушення позивачем абз. 2 п. 1 ч. 1 ст 31 Закону № 922-VІІІ.
Висновки відповідача про порушення позивачем вимог Закону № 922-VІІІ ґрунтуються на тому, що як було встановлено відповідачем, відповідно до підпункту 5.1.1 пункту 5 розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації замовника для підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію "Наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій", і, зокрема, для підтвердження спроможності здійснення учасником контролю якості будівельних матеріалів, виробів і конструкцій учасник в складі тендерної пропозиції повинен надати:
- довідку в довільній формі про наявність власної чи залученої випробувальної (вимірювальної) дорожньої лабораторії (далі - вимірювальна лабораторія) з можливістю визначення властивостей матеріалів, асфальтобетонів, передбачених при наданні послуг та транспортно-експлуатаційних показників автомобільних доріг (коефіцієнт рівності, коефіцієнт ущільнення, коефіцієнт зчеплення, коефіцієнт світлоповертання та яскравості розмітки);
- гарантійний лист учасника (у разі залучення власної лабораторії) або власника (у разі залучення сторонньої лабораторії) про те, що під час виконання робіт вимірювальна (-і) лабораторія(-ї), буде виконувати контроль якості будівельних матеріалів, виробів і конструкцій, які необхідні для виконання робіт/надання послуг та визначати транспортно-експлуатаційні показники автомобільних доріг (коефіцієнт рівності, коефіцієнт ущільнення, коефіцієнт зчеплення, коефіцієнт світлоповертання та яскравості розмітки) за предметом закупівлі (з зазначенням предмета закупівлі).
- документ (и) про відповідність лабораторії вимогам чинного законодавства України (свідоцтво, рішення тощо про атестацію (сертифікацію), тощо) з додатком, де вказано галузь атестації (сертифікації) тощо, що видане компетентним органом та дійсне (чинне) на дату його подання учасником. Свідоцтво, рішення, тощо про атестацію (сертифікацію)/додаток до свідоцтва, рішення, тощо про атестацію (сертифікацію) повинно відображати спроможність лабораторії проводити вимірювання таких показників, як: коефіцієнт рівності, коефіцієнт ущільнення, коефіцієнт зчеплення, коефіцієнт світлоповертання та яскравості розмітки.
У разі залучення вимірювальної лабораторії додатково надається копія чинного договору про залучення сторонньої (-іх) вимірювальної лабораторії (-ій) з зазначенням в договорі показників, стосовно яких будуть проводитись вимірювання.
Також Додатком 6 до тендерної документації (Технічна специфікація (технічне завдання)) передбачені якісні характеристики, що повинні бути досягнуті на об`єкті ремонту в результаті виконання робіт, а саме:
- коефіцієнт рівності відповідно табл. 21.2 ДБН В.2.3-4:2015;
- коефіцієнт ущільнення відповідно п. 20.8.10 ДБН В.2.3-4:2015;
- коефіцієнт зчеплення відповідно п. 3.1.5 ДСТУ 3587-97;
На виконання зазначеної вимоги, учасником процедури закупівлі - ТОВ "Данко" у складі документів своєї тендерної пропозиції надано наступні документи:
- довідку від 11.09.2020 № 1135/5 в якій учасник зазначив про залучення згідно з договором від 27.12.2019 № 27-12-19 вимірювальної лабораторії - ТОВ "Науково-виробниче підприємство "Дорожній випробувально-технічний центр";
- гарантійний лист ТОВ "НВП "ДВТЦ" від 10.09.2020 № 516;
- чинний договір на надання науково-технічних послуг (виконання робіт) від 27.12.2019 № 27-12-19, укладений між ТОВ "Данко" та ТОВ "НВП "ДВТЦ".
- коефіцієнт зчеплення колеса з покриттям (від 0,1 до 1,0; 5 = ± 4%);
- рівність покриття (від 2 до 9 мм в обидві сторони від середнього статистичного положення моста, 5 = ± 4%);
- рівність покриття триметровою рейкою;
- коефіцієнт ущільнення покриття;
- яскравість дорожньої розмітки;
- світлоповертання та яскравість.
Таким чином зазначені відомості підтверджують спроможність вимірювальної лабораторії ТОВ НВП "ДВТЦ" щодо визначення всіх транспортно-експлуатаційних показників автомобільних доріг, передбачених тендерною документацією.
Суд зазначає, що згідно абз. 1 ч. 3 ст. 22 Закону № 922-VІІІ тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
Таким чином, суд констатує невідповідність спірного висновку, як акта індивідуальної дії, критеріям обґрунтованості та вмотивованості.
Суд не погоджується з доводами представника відповідача з приводу того, що позивач має декілька варіантів поведінки за зобов`язаннями, викладеними у висновку, оскільки оскаржуваний висновок містить лише одне зобов`язання щодо позивача - в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України. При цьому у висновку відповідачем зазначено, що замовник має протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Крім того, з огляду на те, що висновок Держаудитслужби за наслідками моніторингу процедури закупівлі є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, враховуючи передбачене ч. 10 ст. 8 Закону право позивача на оскарження такого висновку, суд вважає необгрунтованими доводи відповідача про те, що висновок про результати моніторингу процедури закупівлі не породжує публічно-правовий спір між сторонами.
Відповідно до ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Відповідач, як суб`єкт владних повноважень, не довело правомірності висновку за результатами моніторингу процедури закупівлі.
Ураховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що оскаржуваний висновок Держаудитслужби України не відповідає критеріям, встановленим частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, у зв`язку з чим, є протиправним, а позовні вимоги в частині його скасування є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.
Згідно із ч. 1 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа. Враховуючи, що позовні вимоги підлягають задоволенню, то на користь позивача слідує стягнути відшкодуванню судового збору, сплаченого ним при поданні позовної заяви.
Керуючись ст.ст. 90, 139, 143, 241-246, 250, 255, 295 КАС України, суд, -
В И Р І Ш И В:
Адміністративний позов Державного підприємства "Дороги Сумщини" до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку, зобов`язання вчинити дії задовольнити.
Визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України від 03.02.2021 про результати моніторингу закупівлі № UA-2020-0828-005165-с, що проведена Державним підприємством "Дороги Сумщини", в частині наявності в діях замовника під час розгляду тендерної пропозиції ТОВ "Данко" порушення вимог абзацу другого пункту першого частини першої статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі".
Рішення може бути оскаржено до Другого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного рішення. Апеляційні скарги до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи подаються через Сумський окружний адміністративний суд.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст рішення складено 29.10.2021.

Суддя М.М. Шаповал