Справа № 806/962/17
Суддя: Данилевич Н.А.
Дата ухвалення: 2021-11-09 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 листопада 2021 року

м. Київ

справа № 806/962/17

адміністративне провадження № К/9901/618/19

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого судді (судді-доповідача) - Данилевич Н.А.,

суддів - Мацедонської В.Е.,

Шевцової Н.В.,

при секретарі - Мовчан А.В.,

за участю:

представника відповідача - Цехмейстер Л.В.

представника третьої особи - Фартушної В.Л.

розглянувши у відкритому судовому засіданні

касаційну скаргу ОСОБА_1

на постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 21 грудня 2018 року (головуючий суддя - Шидловський В.Б., судді: Кузьменко Л.В., Іваненко Т.В.)

у справі № 806/962/17

за позовом ОСОБА_2

до Комісії з питань вищого корпусу державної служби,

треті особи - Кабінет Міністрів України, ОСОБА_1

про визнання протиправним та скасування рішення, -

в с т а н о в и в :

І. ІСТОРІЯ СПРАВИ

КОРОТКИЙ ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ

В березні 2017 року ОСОБА_2 (далі - позивач, ОСОБА_2 ) звернувся до Житомирського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Комісії з питань вищого корпусу державної служби (далі - відповідач, Комісія), треті особи - Кабінет Міністрів України (далі - третя особа 1, КМУ), ОСОБА_1 (далі - третя особа 2, ОСОБА_1 , скаржник), в якому просив:

визнати протиправним та скасувати рішення Комісії з питань вищого корпусу державної служби, оформлене протоколом №15 засідання Комісії з питань вищого корпусу державної служби в частині проведення конкурсу на зайняття вакантних посад першого заступника та заступника Голови державної служби геології та надр України.

КОРОТКИЙ ЗМІСТ РІШЕННЯ СУДУ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ

Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 21 лютого 2018 року, в задоволенні позову ОСОБА_2 ( АДРЕСА_1 ) до Комісії з питань вищого корпусу державної служби (01601, м. Київ, вул. Прорізна, 15), треті особи на стороні відповідача без самостійних вимог: Кабінет Міністрів України (01008, м. Київ, вул. Грушевського, 12/2), ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 ) про визнання протиправним та скасування рішення Комісії з питань вищого корпусу державної служби, оформлене протоколом №15 засідання Комісії з питань вищого корпусу державної служби в частині проведення конкурсу на зайняття вакантних посад першого заступника та заступника Голови державної служби геології та надр України - відмовлено.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що відсутність членів комісії в аудиторіях при проходженні кандидатами тестування не виключає спостереження членами комісії за проходженням тестування, відтак - не порушує процедуру проведення конкурсу та принципи, закріплені у пункті 3 Порядку. Окрім того, суд першої інстанції, аналізуючи дані відеозаписи встановив, що мобільні телефони кандидатів під час тестування та вирішення ситуаційних завдань знаходяться в аудиторії на столі адміністратора у спеціальному контейнері, що унеможливлює їх використання кандидатами. Іншими електронними пристроями, відповідно до відеозапису, кандидати не користувалися. Відтак, доводи позивача щодо порушень при проведенні конкурсу, які виразились у відсутності членів комісії при проведенні тестування та користування окремими кандидатами мобільними телефонами та іншими електронними пристроями, не знайшли свого підтвердження. Щодо тверджень позивача, що на етапах розв`язання ситуаційного завдання та співбесіди були присутні не всі члени комісії, незважаючи на те, що усіма членами комісії були виставлені оцінки щодо кандидатів, то суд зазначив, що вказане твердження спростовується матеріалами справи. Так, при перегляді на каналі YouTube (оскільки диск з відеозаписом оголошення результатів розв`язання ситуаційних завдань, наданий відповідачем, на комп`ютері суду не відкривався) відеозапису етапу розв`язання ситуаційних завдань судом встановлено, що 27.10.2016 конкурсанти, отримавши завдання, залишили аудиторію. В аудиторії залишаються лише 8 членів Комісії, до яких згодом приєднався дев`ятий. Суд звернув увагу, що жодним нормативно-правовим актом не заборонено членам Комісії виходити з аудиторії. В даному випадку оцінка ситуаційних завдань тимчасово відсутнім членом Комісії здійснюється на підставі письмових презентацій кандидатів та заслуханої частини їх виступу. Член Комісії, який був відсутній при виступі певного кандидата, оцінює ситуаційні завдання на підставі письмових презентацій кандидатів та заслуханої частини їх виступу. Дане підтверджується доказами, що містяться в матеріалах справи, зокрема зведеними відомостями середніх балів (а.с. 159-222, том 2). Також, в своєму позові позивачем зазначено, що під час презентації ситуаційних завдань та проходження співбесіди був залучений лише один експерт, тоді як пунктом 46 Порядку передбачено залучення не менше двох експертів. Проте судом зазначено, що залучення експертів є правом, а не обов`язком Комісії. Крім того, в адміністративному позові зазначено, що на засіданні Комісії має бути присутнім представник державного органу, в якому оголошено конкурс на зайняття вакантної посади державної служби. Проте на засіданні Комісії не був присутній жоден представник від Державної служби геології та надр України. Суд з даного приводу вказав, що, оскільки від Державної служби геології та надр України не надійшли пропозиції до Комісії або до спеціального структурного підрозділу НАДС щодо присутності його уповноваженого представника під час проведення конкурсу на заняття вакантної посади державної служби категорії "А", а Порядок проведення конкурсу та Закон не містять такої підстави для скасування конкурсного відбору як відсутність представника відповідного державного органу на засіданні Комісії, з метою запобігання порушення прав осіб, які подали документи для участі в конкурсі, цей конкурс проходив без представників Державної служби геології та надр України. Тому відсутність представника Державної служби геології та надр України на вищевказаному конкурсі жодним чином не вплинула і не могла вплинути на його результати.

КОРОТКИЙ ЗМІСТ РІШЕННЯ СУДУ АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЇ

Постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 21 грудня 2018 року апеляційну скаргу ОСОБА_2 задоволено повністю.

Рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 21 лютого 2018 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Комісії з питань вищого корпусу державної служби про визнання протиправним та скасування рішення скасовано.

Ухвалено нове рішення яким позовні вимоги задоволено.

Визнано протиправним і скасовано рішення Комісії з питань вищого корпусу державної служби, оформлене протоколом від 27.10.2016 року на зайняття вакантних посад першого заступника та заступника Голови Державної служби геології та надр, оголошеного на виконання розпорядження Кабінету Міністрів України від 14.09.2016 р. № 676-р «Про оголошення конкурсу на зайняття вакантних посад державної служби категорії «А».

Скасовуючи рішення суду першої інстанції та задовольняючи позовні вимоги, суд апеляційної інстанції зазначив, що оглянутими матеріалами відеозаписів підтверджується, що деякі члени Комісії під час проведення конкурсних процедур, зокрема на етапі розв`язання кандидатами ситуаційних завдань, під час їх доповідей, залишали аудиторію, тривалий час користувалися електронними гаджетами, фактично не заслуховуючи кандидатів, що є порушенням п.45 Порядку № 246 стосовно індивідуального визначення кожним з членів Комісії результатів учасників та вимог щодо кворуму, який є необхідним для реалізації повноважень і функцій даного органу, у відповідності до Закону № 889-VIII, Порядку № 246 та Положення № 243. Більш того, апеляційний суд звернув увагу на те, що конкурс на зайняття вакантних посад першого заступника та заступника Голови Державної служби геології та надр України був проведений за відсутності представника вказаного органу, а отже, без дотримання п.17 Положення № 243. Окрім зазначеного, матеріалами відеозаписів підтверджується факт використання окремими учасниками конкурсу мобільних телефонів, фотографування монітору комп`ютера, надіслання смс-повідомлень, спілкування один з одним та зі спостерігачем і залишення аудиторії під час проведення відповідної конкурсної процедури, що в сукупності суперечить вимогам п.30 зазначеного Порядку. При цьому, як вбачається з матеріалів справи та не спростовано відповідачем, Комісією не було вжито жодних заходів реагування на зазначені дії учасників конкурсу, як таке передбачено п.30 Порядку № 246. Таким чином, оцінивши вищезазначені обставини та докази у їх сукупності, відповідно до ст.86 КАС України, судова колегія вважала, що конкурс на зайняття вакантних посад першого заступника та заступника Голови Державної служби геології та надр України відбувся без дотримання принципів прозорості, об`єктивності, рівності доступу до державної служби та із суттєвими порушеннями умов його проведення.

КОРОТКИЙ ЗМІСТ ВИМОГ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ ТА ВІДЗИВУ (ЗАПЕРЕЧЕНЬ)

03 січня 2019 року на адресу суду касаційної інстанції надійшла касаційна скарга ОСОБА_1 на постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 21 грудня 2018 року, в якій скаржник просить скасувати зазначене рішення суду та залишити без змін рішення суду першої інстанції.

В обґрунтування поданої касаційної скарги ОСОБА_1 зазначає, що судом апеляційної інстанції не враховано, що однією з передумов для скасування результатів конкурсу є встановлення порушень, які об`єктивно могли вплинути на їх результати, як -то - прийняття рішення за відсутності кворуму, оцінка кандидатів, відсутніх під час проведення одного з етапів конкурсу тощо. Водночас судом не було встановлено жодного факту відсутності кворуму під час проведення Комісією конкурсу. Окрім того, тимчасова відсутність одного або кількох членів Комісії (за умови наявності кворуму) жодним чином не могла вплинути на результати конкурсу. Також скаржник стверджує, що здійснена судом ідентифікація присутніх на конкурсі осіб, ґрунтується на припущеннях, не підтверджена жодним документом, долученим до матеріалів справи. ОСОБА_1 підкреслює, що використання членами Комісії мобільних телефонів не заборонено жодним нормативно - правовим актом та могло бути розумним пристосуванням при проведенні конкурсу, як от - для перевірки зазначених кандидатом, при усному виступі, відомостей. Також скаржник посилається на те, що судом було досліджено лише кілька проміжків часу за один день конкурсного відбору та залишено поза увагою матеріали відеофіксації всієї процедури, яка тривала 2 дні понад 20 годин. ОСОБА_1 звертає увагу про порушення судами норм процесуального права в частині визначення територіальної підсудності. Скаржник підкреслює, що вказана справа була підсудна суду за місцезнаходження відповідача, тобто Окружному адміністративному суду м.Києва, а не суду за вибором позивача. Третя особа 2 вказує, що альтернативна підсудність може застосовуватися при оскарженні акту індивідуальної дії, прийнятого стосовно конкретної фізичної особи, що не мало місце у даних спірних правовідносинах. Скаржник вважає помилковими висновки Житомирського апеляційного адміністративного суду стосовно правильності використання альтернативної підсудності у даному спорі, викладені в ухвалі від 04.12.2017. Оскільки, як редакція КАС від 03.08.2017, так і редакція КАС від 15.12.2017 не передбачала можливості оскарження ухвали про передачу справи за встановленою підсудністю окремо від рішення суду в касаційному порядку, то скаржник просить врахувати дані заперечення стосовно ухвали Житомирського апеляційного адміністративного суду від 04.12.2017 при розгляді даної касаційної скарги. Окрім того, ОСОБА_1 стверджує, що скасування результатів конкурсу в частині учасників, які такі вимоги не пред`являли, є грубим порушенням норм процесуального права, а саме - ст.ст. 2,5 КАС України, оскільки позивач може бути суб`єктом оскарження рішення Комісії лише в тій частині, яка безпосередньо його стосується. До того ж, порушення під час проведення усіх етапів конкурсу, були зафіксовані судом лише 2 рази. Скаржник зазначає, що в основу рішення суду покладені відеозаписи з мережі YouTube, хоча в судовому засіданні судом досліджувалися відеозаписи, розміщені на дисках, наданих відповідачем. Відтак, ОСОБА_1 , з посиланням на висновки Верховного Суду, викладені в постанові від 18.04.18 у справі №826/19844/16, вважає що судом апеляційної інстанції порушено норми процесуального права в частині дослідження доказів. Окрім того, скаржник стверджує про порушення судом правил допустимості та достатності доказів. Так, третя особа 2 зауважує, що процес проведення конкурсу, викладений на дисках займає 10 годин. Водночас, судом досліджено лише 1,5 год, що є не співмірним із тривалістю всього конкурсу. Також скаржником не надавалася згода на відеофіксацію процедури проведення конкурсу, що вказує на те, що відеозаписи є доказами, що одержані з порушенням порядку, встановленого законом.

30 січня 2019 року судом касаційної інстанції отримано відзив Національного агентства України з питань державної служби на зазначену касаційну скаргу, в якому, посилаючись на обґрунтованість її доводів, Агентство просить задовольнити повністю вказану касаційну скаргу.

Ухвалою Верховного Суду від 14 січня 2019 року за даною касаційною скаргою відкрито касаційне провадження.

21 березня 2019 року на адресу суду касаційної інстанції надійшла заява Головного територіального управління юстиції у Житомирській області, що діє від імені Кабінету Міністрів України, про приєднання до касаційної скарги. У заяві КМУ повністю погоджується з доводами касаційної скарги ОСОБА_1 , просить її задовольнити та скасувати рішення суду апеляційної інстанції, залишивши в силі постанову суду першої інстанції.

Ухвалою Верховного Суду від 06 жовтня 2021 року касаційну скаргу ОСОБА_1 призначено до касаційного розгляду.

II. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ

Розпорядженням Кабінету Міністрів України від 13.06.2016 №490-р «Про утворення Комісії з питань вищого корпусу державної служби та затвердження її персонального складу» було затверджено склад Комісії та визначено кількість членів Комісії у кількості 11 осіб: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 .

Розпорядженням Кабінету Міністрів України від 14.09.2016 № 676-р «Про оголошення конкурсу на зайняття вакантних посад державної служби категорії «А» оголошено конкурс, зокрема на посади першого заступника та заступника Голови Державної служби геології та надр України з визначенням умов проведення конкурсу згідно з додатками 1-12.

На підставі та у відповідності до зазначеного розпорядження позивачем ОСОБА_2 було подано відповідний пакет документів для участі у конкурсі.

24.10.2016 та 27.10.2016 Комісією у приміщенні Національного агентства з питань державної служби (01601, м.Київ, вул.Прорізна,15) проведено конкурс на заміщення вакантних посад першого заступника та заступника Голови Державної служби геології та надр України.

Під час проведення всіх етапів конкурсу (тестування, ситуаційні завдання, співбесіда та оголошення результатів конкурсу) Комісією, спостерігачами від громадських організацій та представниками «Радіо Свобода» здійснювалася відеофіксація, яку розміщено у мережі Інтернет за посиланнями:

1) ІНФОРМАЦІЯ_1

2) ІНФОРМАЦІЯ_2

3) ІНФОРМАЦІЯ_3

4) ІНФОРМАЦІЯ_1

5) ІНФОРМАЦІЯ_4

6) ІНФОРМАЦІЯ_5;

7) ІНФОРМАЦІЯ_6;

8) ІНФОРМАЦІЯ_7;

9) ІНФОРМАЦІЯ_8;

10) ІНФОРМАЦІЯ_9.

За результатами дослідження судом апеляційної інстанції зазначених відеофайлів, зокрема зафіксовано, що:

1) ситуаційні завдання категорія «А» 27.10.2016 (ІНФОРМАЦІЯ_5): член Комісії ОСОБА_8 користується телефоном (00:00:22, 00:28:20, 00:33:34); член Комісії ОСОБА_7 отримує вхідний дзвінок (00:15:24), користується телефоном (00:23:56, 00:24:53); Голова Комісії ОСОБА_4 користується телефоном під час виступу одного із конкурсантів (00:16:30, 00:17:37, 00:22:45, 00:32:46, 00:38:50, 01:27:12, 00:33:50, 00:36:58, 00:53:04), говорить по телефону (00:35:17, 01:10:07, 01:53:25); член Комісії ОСОБА_3 користується телефоном під час виступу одного із конкурсантів (00:17:22, 00:22:48, 00:25:35, 00:30:07, 00:35:20, 00:49:47, 00:51:20, 00:56:58, 01:11:53, 01:11:18), виходить із телефоном з аудиторії (00:51:48, 01:30:30); член Комісії ОСОБА_3 під час виступу одного із конкурсантів працює за ноутбуком (00:18:50); член Комісії ОСОБА_3 під час виступу одного із конкурсантів читає з телефону і набирає текст, потім пошепки розмовляє із головою Комісії ОСОБА_4 , показує йому екран свого телефону, вказуючи на щось пальцем (00:20:19); Голова Комісії ОСОБА_4 виходить із аудиторії під час виступу одного із конкурсантів (00:24:37, 00:39:08); Голова Комісії ОСОБА_4 повертається до аудиторії, тримаючи телефон у руці, член Комісії ОСОБА_3 про щось його запитує (00:31:10); член Комісії ОСОБА_3 під час виступу одного із конкурсантів показує Голові Комісії ОСОБА_4 екран свого телефону, вказуючи пальцем на екран (00:31:43); член Комісії ОСОБА_3 здійснює вихідний дзвінок, Голова Комісії ОСОБА_4 набирає текст у телефоні (01:03:33); Голова Комісії ОСОБА_4 отримує вхідний дзвінок, член Комісії ОСОБА_3 набирає текст у своєму телефоні, член Комісії ОСОБА_8 читає зі свого телефону (01:07:12); Голова Комісії ОСОБА_4 , помітивши, що камера журналістів направлена на нього, ховає руки з телефоном під стіл (02:04:55);

2) ситуаційні завдання категорія «А» 27.10.2016 (ІНФОРМАЦІЯ_7): Голова Комісії ОСОБА_4 користується телефоном під час під час виступу конкурсанта (00:04:52, 00:24:50, 00:45:07, 00:46:41, 00:48:08, 00:55:55, 00:59:12, 01:04:12, 01:11:26, 01:16:36, 01:45:45, 01:48:01, 01:55:07, 01:57:01), здійснює вихідний дзвінок під час виступу конкурсанта (01:42:11, 01:49:34); член Комісії ОСОБА_3 користується телефоном під час виступу одного із конкурсантів (00:27:41, 00:31:57, 00:33:25, 00:39:49, 00:49:51, 01:04:37, 01:13:02, 01:16:36, 01:25:26, 01:27:46, 01:41:55, 01:42:11, 01:45:45, 01:48:01, 01:49:34, 01:50:24, 01:52:00, 02:02:41, 03:03:17, 02:06:38); член Комісії ОСОБА_8 набирає текстове повідомлення у телефоні (00:28:15, 01:13:37, 01:16:36, 01:55:07, 02:01:30, 02:03:35); Голова Комісії ОСОБА_4 отримує вхідний дзвінок і покидає аудиторію під час виступу конкурсанта (00:29:11, 01:17:36, 01:27:46); Член Комісії ОСОБА_3 показує екран свого телефону голові Комісії ОСОБА_4 (00:51:37).

Із досліджених в судовому засіданні суду апеляційної інстанції відеозаписів засідань, які надані відповідачем та є невід`ємною частиною протоколів засідань (диски а.с.199-203 т.4) та наданих позивачем відеозаписів із сайту www.youtube.com (адресу кожного відеозапису вказано окремо на оптичному диску) опубліковані користувачем НАДС - Національним агенством України з питань державної служби, встановлено:

Ситуаційні завдання категорія А 27.10.2016

ІНФОРМАЦІЯ_5

Присутні 9 членів Комісії. Протягом всього часу на засіданні були відсутні ОСОБА_13 та ОСОБА_11 .

Із 00:24:34 по 00:31:08 хв. відео ОСОБА_4 відсутній в аудиторії.

Голова Комісії ОСОБА_4 в момент початку розв`язання першого ситуаційного завдання кандидатом ОСОБА_16 виходить із аудиторії та протягом 7 хвилин відсутній в аудиторії, в той час коли на одне ситуаційне завдання відводиться 5 хвилин часу. Тобто, двох третин виступу кандадата на посаду заступника голови Держгеонадр ОСОБА_16 голова Комісії ОСОБА_4 фізично не слухав, але виступ кандидата оцінював.

Із 00:39:08 по 00:43:08 хв. відео ОСОБА_4 відсутній в аудиторії.

Голова Комісії ОСОБА_4 виходить під час виступу кандидата ОСОБА_17 і протягом даного часу (4 хвилини) відсутній в аудиторії. Тобто, більшої частини розв`язання одного із двох ситуаційних завдань голова Комісії фізично не слухав, але виступ кандидата оцінював.

Із 01:10:07 по 01:23:28 хв. відео ОСОБА_4 відсутній в аудиторії.

Голова Комісії ОСОБА_4 отримує вхідний дзвінок і виходить з аудиторії, будучи загалом відсутнім протягом 13 з половиною хвилин. Це означає, що виступ кандидата ОСОБА_18 ОСОБА_4 не дослухав до кінця, виступу кандидата ОСОБА_19 не чув зовсім, а виступ кандидата ОСОБА_20 - пропустив першу половину. Однак, виступи усіх кандидатів оцінював.

Із 01:30:30 по 01:36:10 хв. відео член Комісії ОСОБА_3 відсутня в аудиторії.

Член Комісії ОСОБА_3 , тримаючи в руках смартфон, виходить із аудиторії під час виступу кандидата ОСОБА_21 . Таким чином, виступ ОСОБА_21 і розв`язання першого ситуаційного завдання кандидатом ОСОБА_22 член Комісії ОСОБА_3 не чула, але оцінювала їх.

Ситуаційні завдання категорія А 27.10.2016

ІНФОРМАЦІЯ_7

Присутні все ті ж 9 членів Комісії. Протягом всього часу на засіданні були відсутні ОСОБА_13 та ОСОБА_11 .

Із 00:29:19 по 00:41:08 хв. відео ОСОБА_4 відсутній в аудиторії.

Голова Комісії ОСОБА_4 отримує вхідний дзвінок і покидає аудиторію під час виступу номінанта ОСОБА_2 , половину виступу якого голова Комісії ОСОБА_4 не чув. В загальному ОСОБА_4 був відсутній в аудиторії більше 12 хвилин і повністю пропустив розв`язання ситуаційних завдань кандидата ОСОБА_23 , а також не чув першого ситуаційного завдання ОСОБА_24 . Однак, це не завадило ОСОБА_4 оцінювати їх виступи.

З 01:27:50 по 01:36:40 хв. відео ОСОБА_4 відсутній в аудиторії

Голова Комісії ОСОБА_4 здійснює вихідний дзвінок і під час виступу кандидата ОСОБА_19 покидає аудиторію, таким чином, пропустивши другу половину його виступу, і майже весь виступ наступного кандидата ОСОБА_25 . Однак, це не завадило ОСОБА_4 оцінювати їх виступи.

Співбесіда категорія А 27.10.2016

ІНФОРМАЦІЯ_8

Присутні 9 членів Комісії. Протягом всього часу на засіданні були відсутні ОСОБА_13 та ОСОБА_11 .

Із 00:00:00 по 01:03:17 хв. відео голова Комісії ОСОБА_4 відсутній в аудиторії.

Голова Комісії ОСОБА_4 із моменту початку проходження співбесіди кандидатами протягом однієї години і трьох хвилин був відсутній в аудиторії. За цей час співбесіду пройшли такі кандидати, як ОСОБА_17 , ОСОБА_16 , ОСОБА_26 , ОСОБА_25 , а також ОСОБА_22 . Імовірно, голова Комісії ОСОБА_4 оцінював їх виступи.

Із 01:08:53 по 01:33:50 хв. відео член Комісії ОСОБА_10 відсутня в аудиторії.

Тобто, ОСОБА_10 фізично не чула другу частину співбесіди кандидата ОСОБА_22 , повністю - виступи ОСОБА_2 , ОСОБА_27 , а також першу частину співбесіди ОСОБА_28 .

Із 01:44:43 по 01:47:46 хв. відео голова Комісії ОСОБА_4 відсутній в аудиторії.

ОСОБА_4 протягом трьох хвилин співбесіди кандидата ОСОБА_1 відсутній, але виступ кандидата оцінював.

Із 01:48:57 по 01:50:47 хв. відео член Комісії ОСОБА_3 відсутня в аудиторії.

Член Комісії ОСОБА_3 , тримаючи в руках смартфон, виходить із аудиторії під час виступу кандидата ОСОБА_1 і була відсутня протягом трьох хвилин, однак співбесіду кандидата оцінювала.

Із 01:53:27 по 01:56:00 хв. відео член Комісії ОСОБА_10 відсутня в аудиторії.

Член Комісії ОСОБА_10 під час співбесіди ОСОБА_1 покидає аудиторію і відсутня протягом близько 4 хвилин виступу кандидата, однак оцінювала його.

За результатами конкурсу Комісією прийнято рішення про визначення переможців конкурсу, яке оформлено протоколом засідання Комісії від 27.10.2016 №15.

Позивач, вважаючи протиправними дії Комісії щодо визначення переможців конкурсу на зайняття вакантних посад першого заступника та заступника Голови Державної служби геології та надр України і протиправним рішення Комісії від 27.10.2016, звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин)

Частина 2 статті 19 Конституції України: органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частина 2 статті 19 КАС України (в редакції до 15.12.2017): Адміністративні справи з приводу оскарження правових актів індивідуальної дії, а також дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, які прийняті (вчинені, допущені) стосовно конкретної фізичної чи юридичної особи (їх об`єднань), вирішуються за вибором позивача адміністративним судом за зареєстрованим у встановленому законом порядку місцем проживання (перебування, знаходження) цієї особи-позивача, або адміністративним судом за місцезнаходженням відповідача, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Якщо така особа не має місця проживання (перебування, знаходження) в Україні, тоді справу вирішує адміністративний суд за місцезнаходженням відповідача.

Частина 1 статті 25 КАС України (в редакції на момент розгляду справи судом апеляційної інстанції): Адміністративні справи з приводу оскарження індивідуальних актів, а також дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, які прийняті (вчинені, допущені) стосовно конкретної фізичної чи юридичної особи (їх об`єднань), вирішуються за вибором позивача адміністративним судом за зареєстрованим у встановленому законом порядку місцем проживання (перебування, знаходження) цієї особи-позивача або адміністративним судом за місцезнаходженням відповідача, крім випадків, визначених цим Кодексом.

Частини 3, 4 статті 308 КАС України: Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

ІV. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з наступного.

08 лютого 2020 року набрали чинності зміни до Кодексу адміністративного судочинства (далі - КАС України), внесені Законом України від 15.01.2020 № 460-ІХ, за правилом пункту 2 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» якого, касаційні скарги на судові рішення, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цим Законом, розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом.

Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що відповідно до частини 1 статті 341 КАС України, Суд переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (ч. 2 ст. 341 КАС України).

Стосовно доводів скаржника про недодержання позивачем правил територіальної підсудності, то Суд вважає за доцільне зазначити наступне.

Як приписами частини 2 статті 19 КАС України (в редакції, станом на момент звернення позивача до суду), так і приписами частини 1 статті 25 КАС України (в редакції на момент розгляду справи судами) визначено, що адміністративні справи з приводу оскарження правових актів індивідуальної дії, а також дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, які прийняті (вчинені, допущені) стосовно конкретної фізичної чи юридичної особи (їх об`єднань), вирішуються за вибором позивача адміністративним судом за зареєстрованим у встановленому законом порядку місцем проживання (перебування, знаходження) цієї особи-позивача, або адміністративним судом за місцезнаходженням відповідача, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Тобто, зі змісту наведеного слідує надання законодавцем позивачу права вибору щодо обрання адміністративного суду, до якого він може звертатися за захистом своїх порушених прав.

Водночас, дане право вибору обмежене певною умовою, а саме - предметом спору - оскарження правового акту індивідуальної дії та дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, які прийняті (вчинені, допущені) стосовно конкретної фізичної чи юридичної особи (їх об`єднань).

Велика Палата Верховного Суду неодноразово висловлювала правову позицію стосовно юридичної природи правового акту індивідуальної дії, його ознак та відмінностей від нормативно - правового акту.

Так, у постанові від 18.09.2019 у справі № 2040/6074/18, Велика Палата Верховного Суду зазначила наступне.

За приписами пункту 18 частини першої статті 4 КАС України нормативно-правовий акт - це акт управління (рішення) суб`єкта владних повноважень, який установлює, змінює, припиняє (скасовує) загальні правила регулювання однотипних відносин і який розрахований на довгострокове та неодноразове застосування.

Індивідуальний акт - це акт (рішення) суб`єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який (яке) стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк (пункт 19 частини першої статті 4 КАС України).

За владно-регулятивною природою всі юридичні акти поділяються на правотворчі, правотлумачні (правоінтерпретаційні) та правозастосовні. Нормативно-правові акти належать до правотворчих, а індивідуальні - до правозастосовних.

У вітчизняній теорії права загальновизнано, що нормативно-правовий акт - це письмовий документ компетентного органу держави, уповноваженого нею органу місцевого самоврядування чи іншого суб`єкта, в якому закріплено забезпечуване нею формально обов`язкове правило поведінки загального характеру. Такий акт приймається як шляхом безпосереднього волевиявлення народу, так і уповноваженим на це суб`єктом за встановленою процедурою, розрахований на невизначене коло осіб і на багаторазове застосування.

Натомість індивідуально-правові акти як результати правозастосування адресовані конкретним особам, тобто є формально обов`язковими для персоніфікованих (чітко визначених) суб`єктів; вміщують індивідуальні приписи, в яких зафіксовані суб`єктивні права та/чи обов`язки адресатів цих актів; розраховані на врегулювання лише конкретної життєвої ситуації, а тому їх юридична чинність (формальна обов`язковість) вичерпується одноразовою реалізацією. Крім того, такі акти не можуть мати зворотної дії в часі, а свій зовнішній прояв можуть отримувати не лише в письмовій (документальній), але й в усній (вербальній) або ж фізично-діяльнісній (конклюдентній) формах.

Отже, нормативно-правовий акт містить загальнообов`язкові правила поведінки (норми права), тоді як акт застосування норм права (індивідуальний акт) - індивідуально-конкретні приписи, що є результатом застосування норм права; вимоги нормативно-правового акта стосуються всіх суб`єктів, які опиняються в нормативно регламентованій ситуації, а акт застосування норм права адресується конкретним суб`єктам і створює права та/чи обов`язки лише для цих суб`єктів; нормативно-правовий акт регулює певний вид суспільних відносин, а акт застосування норм права - конкретну життєву ситуацію; нормативно-правовий акт діє впродовж тривалого часу та не вичерпує свою дію фактами його застосування, тоді як дія акта застосування норм права закінчується у зв`язку з припиненням існування конкретних правовідносин.

Відтак, Верховний Суд зауважує, що, з огляду на наведені вище положення КАС України та загальновідомі ознаки та властивості нормативно-правового й індивідуального актів, оскаржуване рішення є актом індивідуальної дії, оскільки: видане Комісією з питань вищого корпусу державної служби з метою вирішення кадрового питання щодо добору кандидатів на вакантні посади державної служби; не містить загальнообов`язкових правил поведінки; не регулює певний вид суспільних відносин; не розраховане на багаторазове застосування, а вичерпує дію після оголошення переможця.

За таких обставин Верховний Суд вважає, що у даній справі дотримано норми процесуального права в частині відсутності порушення правил територіальної підсудності щодо можливості звернення позивача до суду за його вибором, а саме- за зареєстрованим місцем проживання позивача.

Стосовно доводів скаржника щодо порушення норм процесуального права в частині дослідження доказів, то Суд зазначає наступне.

Зі змісту рішення суду першої інстанції вбачається, що висновки суду про відсутність підстав для задоволення позовних вимог базувалися за результатами дослідження етапів конкурсної процедури - розв`язання ситуаційних завдань - шляхом перегляду на каналі YouTube (оскільки диск з відеозаписом оголошення результатів розв`язання ситуаційних завдань, наданий відповідачем, на комп`ютері суду не відкривався) та співбесіди - шляхом дослідження відеозаписів, наданих представником відповідача.

Водночас, суд апеляційної інстанції, дійшовши висновку про допущення Комісією порушень процедури проведення конкурсу на заміщення вакантних посад першого заступника та заступника Голови Державної служби геології та надр України, в основу рішення поклав дослідження з виключно відеозаписів, які були зроблені громадськими організаціями разом з представниками «Радіо Свобода» та розміщені в мережі Інтернет за посиланнями:

1) ІНФОРМАЦІЯ_1

2) ІНФОРМАЦІЯ_2

3) ІНФОРМАЦІЯ_3

4) ІНФОРМАЦІЯ_1

5) ІНФОРМАЦІЯ_4

6) ІНФОРМАЦІЯ_5;

7) ІНФОРМАЦІЯ_6;

8) ІНФОРМАЦІЯ_7;

9) ІНФОРМАЦІЯ_8;

10) ІНФОРМАЦІЯ_9.

Верховний Суд вважає за доцільне звернути увагу, що доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються судом на підставі пояснень сторін, третіх осіб та їхніх представників, показань свідків, письмових і речових доказів, висновків експертів (частина перша статті 69 КАС України).

Згідно з частиною першою статті 70 КАС України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування.

Оцінка доказів здійснюється судом за правилами статті 89 КАС України, відповідно до приписів якої суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Ніякі докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Відповідно до ст. 138 Кодексу адміністративного судочинства України, факти, що входять до предмету доказування - це обставини, якими обґрунтовуються позовні вимоги чи заперечення або які мають інше значення для вирішення справи та які належить встановити при ухваленні рішення у справі.

Порядок дослідження доказів для встановлення обставин справи, від з`ясування яких залежить винесення рішення у справі закріплює частина друга вказаної статті.

Зі змісту вказаної норми вбачається, що дослідження доказів, як стадія процесу доказування полягає в безпосередньому сприйнятті та вивченні судом інформації про факти, що містяться у передбачених законом джерелах доказів. Дослідження доказів здійснюється під час судового розгляду справи, ознайомлення зі змістом доказів поза процесом не має значення для вирішення справи.

Дослідження доказів повинно відбуватись у чітко регламентованому адміністративним процесуальним законодавством порядку. У протилежному випадку доказ, який не досліджений або досліджений з порушенням норм адміністративного процесу, судом не враховується при прийнятті судового рішення.

Специфіка дослідження звуко- і відеозаписів визначена статтею 146 КАС України, якою передбачено, що відтворення звукозапису і демонстрація відеозапису проводяться в залі судового засідання або в іншому спеціально обладнаному для цього приміщенні з відображенням у журналі судового засідання основних технічних характеристик обладнання та носіїв інформації і зазначенням часу відтворення (демонстрації). Після цього суд заслуховує пояснення осіб, які беруть участь у справі.

Суд також підкреслює, що приписами частин 3,4 статті 308 КАС України (в редакції на час розгляду справи апеляційним судом) суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Як вбачається з тексту оскаржуваного рішення, суд апеляційної інстанції, дійшовши висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог, посилався виключно на відеозаписи, які були зроблені громадськими організаціями разом з представниками «Радіо Свобода» та розміщені в мережі Інтернет за посиланнями, що були зазначені вище.

Водночас, із журналу судового засідання від 07.12.2018 вбачається, що судом з 14:44:41 год до 15:40:44 год було здійснено перегляд відеофайлів, наданих суду, за допомогою технічних засобів, а саме - телевізора LG та комп`ютерного монітора, що встановлені в залі судового засідання.

Даний відеофайл було надано позивачем 16.11.2018 безпосередньо в суд апеляційної інстанції.

Проте, в порушення частин 3,4 статті 308 КАС України, ані в журналі судового засідання, ані в оскаржуваному судовому рішенні, суд апеляційної інстанції не визнав причини неподання цих доказів позивачем в суд першої інстанції, як такі, що об`єктивно не залежали від нього, та обґрунтовано можуть бути прийняті судом апеляційної інстанції для їх дослідження.

Окрім того, слушним є твердження скаржника про порушення принципу всебічності та повноти дослідження судом апеляційної інстанції доказів у справі, з підстав того, що конкурс на заміщення вакантних посад першого заступника та заступника Голови Державної служби геології і надр України тривав два дні - 24.10.2016 та 27.10.2016. Водночас, як було зазначено вище, дослідження відеофайлів судом апеляційної інстанції тривало у часі лише годину, що піддає сумніву належну та неупереджену оцінку доказів у справі.

Відтак, враховуючи викладене, Суд зазначає, що судом апеляційної інстанції неналежним чином дотримано процедуру дослідження обставин справи, визначеної адміністративним процесуальним Кодексом.

Суд, не заперечуючи можливість розгляду веб-сайтів, як різновидів загальнодоступних джерел, водночас, наголошує, що оскільки інформація з мережі Інтернет може бути змінена або видалена, вона підлягає обов`язковому дослідженню безпосередньо в ході судового розгляду з долученням її до матеріалів справи на електронних носіях.

Однак, посилаючись на допущення відповідачем певних процедурних порушень, суд не вказує джерело своєї обізнаності про такі обставини. Судом також не перелічені докази, досліджені судом, у встановленому законом порядку, і таким доказам не надана правова оцінка на предмет їх допустимості, належності і достатності у їх сукупності.

Верховний Суд зазначає, що лише після належного встановлення таких фактичних обставин та аналізу їх правового регулювання можна зробити висновок про наявність порушень, оцінити їх істотність та вплив на законність проведення самого конкурсу та/або участі його окремого учасника.

Зазначена правова позиція викладена щодо аналогічних спірних правовідносин у постанові Верховного Суду від 18.04.2018 у справі № 826/19844/16.

Частиною другою статті 353 КАС України (в редакції до 08.02.2020) передбачено, що підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій з направленням справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи.

Зважаючи на те, що допущені судом апеляційної інстанції порушення норм процесуального права не можуть бути усунуті судом касаційної інстанції, який процесуальним законом позбавлений можливості досліджувати докази і встановлювати обставини, рішення суду апеляційної інстанції підлягає скасуванню, а справа - направленню на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, оскільки саме цим судом в основу рішення було покладено докази, що були досліджені з Інтернет мережі та поданих позивачем без визнання поважними причин неподання останнім доказів у суд першої інстанції та без пояснення причин неврахування відеозаписів, наданих відповідачем та долучених до матеріалів справи.

Під час нового розгляду справи суду необхідно врахувати все вище викладене, повно і всебічно з`ясувати і перевірити всі фактичні обставини справи та прийняти обґрунтоване і законне судове рішення.

Також суду необхідно з`ясувати, яким саме чином недотримання Комісією процедури щодо інших конкурсантів вплинуло на результати як самої конкурсної процедури, так і безпосередньої участі у ній позивача, а також надати висновки щодо кількості порушень, вчинюваних відповідачем по відношенню до позивача та співмірності даних порушень для наявності обґрунтованих підстав щодо визнання протиправним рішення конкурсної комісії про визначення переможця.

Окрім того, суду також необхідно конкретизувати, матеріалами яких саме відеозаписів, із зазначенням часових реквізитів, підтверджується факт використання окремими учасниками конкурсу мобільних телефонів, фотографування монітору комп`ютера, надіслання смс-повідомлень, спілкування один з одним та зі спостерігачем і залишення аудиторії під час проведення відповідної конкурсної процедури, із вказанням етапу конкурсної процедури та прізвища, ініціалів конкурсантів.

Більше того, суду апеляційної інстанції слід деталізувати із наведенням обґрунтованих мотивів, який вплив на результати оцінювання конкурсантів мала відсутність представника Державної служби геології та надр України, а також дослідити, яким чином відбувалося запрошення відповідачем представника даного органу на конкурс, зокрема і в частині належного його повідомлення.

На підставі вищевикладеного, Суд дійшов до висновку про необхідність скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд для дослідження та надання оцінки обставинам, зазначеним у цій постанові.

<…> Згідно з пунктом 2 частини 1 статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд <…>.

Відповідно до п.1 ч. 2 статті 353 КАС України підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи.

Приписами частини 4 статті 353 КАС України передбачено, що справа направляється до суду апеляційної інстанції для продовження розгляду або на новий розгляд, якщо порушення допущені тільки цим судом.

Керуючись статтями 341, 344, 349-356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду, -

П О С Т А Н О В И В :

Касаційну скаргу ОСОБА_1 , до якої приєднався Кабінет Міністрів України, - задовольнити частково.

Постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 21 грудня 2018 року - скасувати, а справу № 806/962/17 направити на новий розгляд до Сьомого апеляційного адміністративного суду.

Повний текст виготовлено 10.11.2021.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та не оскаржується.

СуддіН.А. Данилевич В.Е. Мацедонська Н.В. Шевцова