Справа № 200/1069/21-а
Суддя: Геращенко Ігор Володимирович
Дата ухвалення: 2021-11-10 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 листопада 2021 року справа №200/1069/21-а

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача Геращенка І.В., суддів Гаврищук Т. Г., Компанієць І.Д.,

секретар судового засідання Мирошниченко О.Л.,

за участю: позивача ОСОБА_1 ,

представника відповідача 3 Жаворонкової Ю.О.,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 15 червня 2021 року у справі № 200/1069/21-а (головуючий І інстанції Волгіна Н.П., повний текст складений у м. Слов`янську Донецької області) за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора, Донецької обласної прокуратури про визнання протиправними скасування рішення, наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 (далі позивач) звернувся до суду з позовом до Офісу Генерального прокурора (далі- відповдіач 1), Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора (далі- відповдіач 2), Донецької обласної прокуратури (далі- відповідач 3), в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 23 листопада 2020 року № 11 «Про неуспішне проходження прокурором Слов`янської місцевої прокуратури Донецької області ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурором»;

- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Донецької обласної прокуратури від 24 грудня 2020 року № 1922-к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Слов`янської місцевої прокуратури Донецької області та з органів прокуратури Донецької області;

- поновити на посаді прокурора Слов`янської місцевої прокуратури Донецької області або рівнозначній посад в органах прокуратури Донецької області або обласній прокуратурі, юрисдикцією якої є Донецька область, з 30 грудня 2020 року;

- стягнути з Донецької обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючі з 30 грудня 2020 року до моменту фактичного поновлення на посаді, з розрахунку середньоденного заробітку в розмірі 1 209,67 грн з вирахуванням з вказаної суми належних податків та зборів (т. 1 а.с. 56-65).

Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 15.06.2021 року у задоволенні позовних вимог відмовлено (т. 2 а.с. 59-72).

Позивач не погодився з рішенням суду, подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати рішення, прийняти нове про задоволення позову та визнання протиправною бездіяльності відповідача 2 з нерозгляду заяви про надання дозволу повторно скласти іспит; визнання протиправним та скасування рішення відповідача 2 від 23 листопада 2020 року № 11; визнання протиправним та скасування наказу від 24 грудня 2020 року № 1922-к; поновлення на посаді прокурора Слов`янської місцевої прокуратури Донецької області з 30 грудня 2020 року; стягнення з Донецької обласної прокуратури середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Вважає, що рішення кадрової комісії не відповідає вимогам обгрунтованості, оскільки не містить ані мотивів, ані обставин. Вважає протиправним наказ відповідача 3 про звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», оскільки відповідачами не надано доказів ліквідації чи реорганізації прокуратури Донецької області. Вважає протитправним звільнення позивача в період знаходження на лікарняному. Вважає, що Генарельним прокурором порушено порядок формування другої кадрової комісії (т. 2 а.с. 78-84).

Відповідачем 2 подано відзив на апеляційну скаргу, в яких просив відмовити у її задоволенні.

Позивачем подано відповідь на відзив на апеляційну скаргу, в якому просив задовольнити апеляційну скаргу.

Позивач в судовому засіданні підтримала доводи апеляційної скарги.

Представник відповідача 3 в судовому засіданні заперечував проти доводів апеляційної скарги.

Інші учасники в судове засідання не з`явилися, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином.

Суд апеляційної інстанції заслухав доповідь судді-доповідача, пояснення позивача, відповідача 3, вивчив доводи апеляційної скарги, відзиву, відповіді на відзив, перевірив їх за матеріалами справи і дійшов висновку про відсутність підстав для скасування рішення, виходячи з наступного.

Позивач проходив службу в органах прокуратури з 6 вересня 2013 року по 29 грудня 2020 року (т. 1 а.с. 28-32, 42).

7 жовтня 2019 року позивач подав заяву про переведення на підставі п. 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію, яку 15 жовтня 2019 року спрямовано до Генеральної прокуратури України. З умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора, позивач ознайомлений та погоджується; підтверджує, що усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону, його буде звільнено з посади прокурора (т. 1 а.с. 161).

Наказом Генерального прокурора від 10 вересня 2020 року № 423 утворено Другу кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур (на правах місцевих) у такому складі: ОСОБА_2 голова комісії, ОСОБА_3 член комісії (секретар комісії), ОСОБА_4 - член комісії та делеговані міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародно-технічної допомоги та дипломатичними місіями члени комісії: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 (т. 2 а.с. 106) .

У лютому 2020 року Генеральним прокурором погоджено зразок тестових питань та правила складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів регіональних прокуратур та опубліковано на сайті Офісу Генерального прокурора.

Рішенням першої, другої, третьої та четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 9 жовтня 2020 року (зі змінами) затверджено графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора на жовтень 2020 року, в тому числі на 30 жовтня 2020 року, яке опубліковано на сайті Офісу Генерального прокурора, відповідно до якого ОСОБА_1 був включений до групи № 1.

28 жовтня 2020 року позивач взяв участь у іспиті, за результатом якого згідно відомості про результати тестування та роздруківки деталей іспиту набрав 68 балів (т. 1 а.с. 162-163).

Згідно звіту про деталі іспиту та набрання відповідних балів позивач надав 68 правильних відповідей, в тому числі: 22 правильних відповідей з 30 питань щодо знань Кримінального кодексу України, 33 правильних відповідей з 40 питань щодо знань Кримінального процесуального кодексу України (т.1 а.с. 198-231).

Протоколом № 5 від 28 жовтня 2020 року засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) сформовані списки осіб, які 5 жовтня 2020 року не пройшли іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набравши менше 70 балів (групи 1,2, 3), до якого включено ОСОБА_1 (т. 1 а.с. 165-168, 180).

Протокол № 5 від 28 жовтня 2020 року засідання Другої кадрової комісії містить записи про розгляд комісією заяв, що надійшли від учасників тестування 28 жовтня 2020 року, та актів, складених під час тестування, зокрема заяви одного з учасників про ознайомлення із результатами тестування та акту, складеного під час тестування, щодо дострокового завершення тестування з причин поганого самопочуття одним з учасників. Протокол не містить інформації щодо отримання комісією заяв чи актів під час іспиту про незадовільний технічний стан комп`ютерів або некоректну роботу системи та щодо стану здоров`я позивача (т. 1 а.с. 165-168).

3 листопада 2020 року позивач звернувся із заявою до Офісу Генерального прокурора, голови Другої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокурату, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), в якій, посилаючись на Закон України «Про доступ до публічної інформації», Закон України «Про інформацію», просив надати інформацію з питання проходження атестації, надати копії документів з результатами проходження атестації у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону 28 жовтня 2020 року: рішення про неуспішне проходження атестації разом із додатками та матеріалами, на яких ґрунтується рішення комісії; тестові питання з правильними та неправильними відповідями, які були на виконанні ОСОБА_1 (т. 1 а.с. 240-241).

Згідно протоколу № 8 від 4 листопада 2020 року засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) на розгляді комісії перебувала заява ОСОБА_1 щодо видачі йому рішення про неуспішне проходження атестації з додатками та матеріалами, на яких ґрунтується рішення комісії, та тестові питання з правильними та неправильними відповідями, які були на виконанні ним. За наслідком розгляду даної заяви комісія прийняла рішення (п. 4.2) про часткове задоволення заяви позивача: вирішено направити на електронну адресу позивача звіт деталей іспиту, а в частині видачі рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації з додатками та матеріалами, на яких ґрунтується рішення комісії, відмовлено у зв`язку із тим, що дане рішення станом на час розгляду заяви позивача не прийняті, оскільки триває розгляд скарг, заяв прокурорів з питань, пов`язаних із проходженням іспиту у формі анонімного тестування, які були включені до графіку на 28 30 жовтня 2020 року (т. 1 а.с. 185-192).

Відповідно до протоколу № 11 від 11 листопада 2020 року засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокурату, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) на розгляді комісії перебувала заява ОСОБА_1 щодо надання можливості ознайомитись із тестовими завданнями, які ним були пройдені, за наслідком розгляду якої комісією прийнято рішення задовольнити заяву та надати роздруківку з результатами тестування на його електронну адресу (т. 1 а.с. 193-197).

19 листопада 2020 року позивач на електронну адресу ІНФОРМАЦІЯ_1 подав заяву, адресовану голові Другої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), із проханням надати йому можливість повторно скласти іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, у зв`язку із тим, що під час іспиту 28 жовтня 2020 року він перебував у хворобливому стані, до якої додав копію виписки з медичної карти амбулаторного хворого, відповідно до якої позивач у період з 20 жовтня 2020 року по 24 жовтня 2020 року знаходився на амбулаторному лікуванні (т. 1 а.с. 35-38).

Як зазначили позивач та перший відповідач, відповідь на вказану заяву позивачу не направлялась; за поясненням першого відповідача у зв`язку із тим, що відповідно до ст. 12 Закону України «Про звернення громадян» дія цього Закону не поширюється на порядок розгляду заяв і скарг громадян, встановлений трудовим законодавством. Статтею 4 КЗпП України визначено, що законодавство про працю складається з указаного Кодексу та інших актів законодавства України, прийнятих відповідно до нього. Положеннями Закону № 113-IX та Закону № 1697-VII врегульовано порядок переведення прокурорів до новоутворених органів прокуратури, тобто врегульовано трудові відносини прокурорів, а розгляд кадровими комісіями скарг і звернень прокурорів здійснюється у відповідності до вимог Порядку № 221 та Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого Генеральним прокурором від 17 жовтня 2019 року № 233, положеннями яких не передбачено надання відповідей кадровими комісіями на отриманні заяви (т. 1 а.с. 104).

23 листопада 2020 року Другою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) складено протокол № 15, відповідно до якого комісією вирішено: у зв`язку із тим, що особи, зазначені у Додатку 1 до протоколу, за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, вони не допускаються до проходження наступних етапів атестації. У зв`язку із чим ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації осіб, зазначених у додатку 1 до протоколу. Згідно додатку № 1 до цього протоколу у переліку осіб зазначений прокурор Слов`янської місцевої прокуратури Страшненко О.В. (т. 1 а.с. 232-239).

23 листопада 2020 року Другою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято рішення № 11, відповідно до якого прокурор Слов`янської місцевої прокуратури Донецької області ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію. У мотивувальній частині рішення зазначено, що рішення прийнято на підставі п.п. 13, 17 розділу II «Прикінцеві положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», п.п 6, 8 розділу 1, п.п. 4, 5 розділу II Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 3 жовтня 2020 року № 221, враховуючи, що прокурор Слов`янської місцевої прокуратури Донецької області ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 68 балів, що є менше встановленого п. 4 розділу II Порядку прохідного балу (70) для успішного складання іспиту. Зазначено, що він не допускається до проходження іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички та припиняє участь в атестації (т. 1 а.с. 44, 164).

Наказом керівника Донецької обласної прокуратури від 24 грудня 2020 року № 1922-к прокурора Слов`янської місцевої прокуратури Донецької області ОСОБА_1 звільнено з посади та органів прокуратури з 29 грудня 2020 року на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру»; підстава: друга кадрова комісія, рішення № 11 від 23 листопада 2020 року. Також в наказі зазначено, що він прийнятий на підставі ст. 11 Закону України «Про прокуратуру», п.п. 3, 6, пп. 2 п. 19 розділу 11 «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (т. 1 а.с. 46).

За копією листка непрацездатності серія АДУ № 079165 з 25 грудня 2020 року по 4 січня 2021 року позивач перебував на лікарняному (т. 1 а.с. 45).

Згідно ст. 22 Конституції України конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані. При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.

За змістом ст. 24 Конституції України громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом.

Відповідно до ст. 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також система прокуратури України регулюється Законом України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 року № 1697-VII.

Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена ст. 16 Закону України «Про прокуратуру» є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності. Відповідно до ч. 3 цієї статті Закону прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

За правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постановах від 31.01.2018 року у справі № 803/31/16, від 30.07.2019 року у справі № 804/406/16, від 08.08.2019 року у справі № 813/150/16, за загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Згідно п. п. 6, 19 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», якими передбачено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Щодо посилання апелянта на те, що Генеральним прокурором порушено порядок формування другої кадрової комісії

Наказом Генерального прокурора від 10 вересня 2020 року № 423 було створено другу кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) у такому складі: Атаєва Дженнет Керімівна голова комісії, ОСОБА_3 член комісії (секретар комісії), ОСОБА_4 - член комісії та делеговані міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародно-технічної допомоги та дипломатичними місіями члени комісії: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , Грішин Станіслав (т. 1 а.с. 157-158).

Рішення від 23 листопада 2020 року Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 75 прийнято та підписано зазначеними членами комісії - Атаєвою Д. (голова комісії), Луканьовою Г. (секретар комісії), Ноздріним О., ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 (члени комісії) (т. 1 а.с. 164).

Таким чином, твердження позивача про неправомочність складу комісії, яка приймала спірне рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, є безпідставним.

За п. 22 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, тимчасово, до 1 вересня 2021 року, порядок проведення добору на зайняття вакантної посади прокурора затверджується Генеральним прокурором (пп. 1), для забезпечення проведення атестації прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур в Офісі Генерального прокурора, у кожній обласній прокуратурі утворюються відповідні кадрові комісії (пп. 7).

Згідно п. 3 Порядку № 233 для здійснення повноважень щодо забезпечення проведення атестації прокурорів та слідчих створюються комісії у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи делеговані міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права.

Склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря (п. 4 Порядку № 223, пп. 8 п. 22 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX).

За п. 4 розділу І Порядку № 221 порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Згідно п. 16 Порядку № 233 організаційний і технічний супровід роботи комісії, підготовку проектів її документів, забезпечення фіксації засідань комісії за допомогою технічних засобів, своєчасне розміщення комісією інформації на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора, чи офіційному веб-сайті відповідної обласної (регіональної) прокуратури тощо може здійснювати робоча група, яка формується у кількісному складі залежно від потреби. Кількісний і персональний склад робочої групи визначаються Генеральним прокурором із числа працівників кадрових підрозділів органів прокуратури, а також осіб, які не є працівниками органів прокуратури (за їх згодою). Організація діяльності робочої групи визначається головою комісії.

З сайту Офісу Генерального прокурора, наказом Генерального прокурора № 258 від 2 червня 2020 року «Про створення робочої групи для забезпечення роботи кадрових комісій з атестації прокурорів регіональних прокуратур» встановлено, що було створено відповідну робочу групу (https://www.gp.gov.ua/ua/at_obl?_m=publications&_t=rec&id=266744).

Призначення осіб до складу кадрових комісій та робочих груп є дискрецією Генерального прокурора.

В межах цієї справи позивачем не заявлялись вимоги щодо визнання Другої кадрової комісії чи робочої групи неправомочною з приводу невідповідності її членів вимогам високої моральної якості.

Щодо проходження атестації.

25.09.2019 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-IX (далі - Закон № 113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Згідно п. 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Відповідно до пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктами 10-14 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка:1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (пункт 16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ).

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Пунктом 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ передбачено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Пунктом 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ встановлено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Наказом Генерального прокурора 03.10.2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).

Відповідно пункту 2 розділу І Порядку №221 проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.

Порядок роботи кадрових комісій затверджено наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 року № 233 (далі - Порядок №233).

Пунктом 6 розділу І Порядку №221 передбачено, що атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Відповідно до пунктів 7 - 9 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Порядок складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора визначено у розділі II Порядку № 221.

Зокрема, встановлено, що після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Як встановлено судом та підтверджено матеріалами справи, позивачем подано заяву про намір пройти атестацію у встановлений строк і за визначеною формою, у зв`язку з чим його допущено до проходження атестації прокурорів.

Верховний Суд в своїй постанові від 13 травня 2021 року в справі №120/3458/20-а зроблений наступний правовий висновок: «61.2. Позивач добровільно погодився на проходження атестації щодо нього та усвідомлював наслідки її не проходження, а тому не є обґрунтованими твердження позивача щодо незаконності процедури атестації та неправомочності кадрової комісії, яка її проводила».

У відповідності до пункту 4 розділу ІІ Порядку № 221 прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора становить 70 балів.

В рішенні другої кадрової комісії від 23 листопада 2020 року № 11 зазначено, що за результатами іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 68 балів, що є менше встановленого пунктом 4 розділу ІІ Порядку прохідного балу (70) для успішного складання іспиту, у зв`язку з чим його не допущено до наступних етапів атестації.

Згідно звіту про деталі іспиту та набрання відповідних балів позивач надав 68 правильних відповідей, в тому числі: 22 правильних відповідей з 30 питань щодо знань Кримінального кодексу України, 33 правильних відповідей з 40 питань щодо знань Кримінального процесуального кодексу України (т.1 а.с. 198-231).

Отже, на підставі п.п.13,17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, п.6 розділу І, п.5 розділу ІІ Порядку № 221 кадровою комісією зроблено обґрунтований висновок про неуспішне проходження атестації позивачем.

Таким чином, оскаржуване рішення кадрової комісії відповідає вимогам, встановленим Порядком № 221, зокрема, містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його прийняття. Також в рішенні наявне його обґрунтування набрання позивачем за результатами складення іспиту балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту.

Зазначені аргументи та мотиви ясні, прозорі, зрозумілі, ґрунтуються на вимогах Закону, та з огляду на його специфіку не потребують додаткового тлумачення.

Щодо посилання позивача на те, що під час проходження атестації останньому стало зле.

Згідно п. 9 розділу ІІ Закону № 113-ІХ атестація здійснюється згідно із Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором, з урахуванням особливостей, визначених пунктом 7 цього розділу.

За п. 3 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Згідно абз. 1 п. 11 розділу І Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою.

За абз. 3,4 цього ж пункту у виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою […] про перенесення дати іспиту […] кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора.

Згідно п. 7 розділу І Порядку № 221, якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, […] комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

Позивач своєчасно приступив до іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та відповів на всі питання (100 питань) у визначений для цього час (т. 1 а.с. 198).

Відповідно до протоколу № 5 від 28 жовтня 2020 року засідання Другої кадрової комісії, зазначений протокол не містить записів щодо отримання комісією заяв під час іспиту, або відразу після нього, про незадовільний стан здоров`я позивача (т. 1 а.с. 165-168).

Таким чином, вказані доводи позивача є безпідставними.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджує висновок суду першої інстанції про відмову у задоволенні позову про скасування рішення кадрової комісії від 23 листопада 2020 року № 11 про неуспішне проходження атестації позивачем.

Щодо вимог апеляційної скарги про визнання протиправною бездіяльності відповідача 2 з нерозгляду заяви про надання дозволу повторно скласти іспит, колегія суддів зазначає, що вони не підлягають задоволенню, враховуючи вимоги ч. 1 ст. 47 КАС України, оскільки такі вимоги не заявлялися позивачем в суді першої інстанції.

Щодо посилання позивача на те, що під час іспиту комп`ютерна система працювала некоректно, вчасно не реагувала на команди та зараховувала відповіді, які він не обирав, суд зазначає, що згідно п. 2 розділу V Порядку № 211 у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

За п. 7 розділу І Порядку № 221 якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, […] комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

Як вбачається з протоколу № 5 від 28 жовтня 2020 року засідання Другої кадрової комісії, зазначений протокол не містить записів щодо отримання комісією заяв під час іспиту про збої у програмі під час тестування, в тому числі заяви від позивача.

В матеріалах справи міститься витяг з програмного забезпечення, встановленого для тестування, з переліком питань, на які відповідав позивач, відповіді на ці питання, які він надав, та правильні відповіді, копія якого направлялась комісією позивачу (т. 1 а.с. 198-231).

Позивач не висловлював будь-яких зауважень щодо цього витягу, зокрема, що перелік роздрукованих питань не відповідає тим, на які він надавав відповіді під час тестування, або що відповіді, зазначені у роздруківці (або їх частина), не відповідають фактичним відповідям, наданим ним під час іспиту, або що певні з наданих позивачем правильних відповідей зараховані програмою як неправильні).

Таким чином, вказані доводи позивача є безпідставини.

Щодо посилань позивача на те, він звертався до комісії із заявами про надання можливості повторно скласти іспит, та неотримання відповіді.

Згідно п. 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається.

За п. 11 цього розділу у виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

19 листопада 2020 року позивач на електронну адресу подав заяву, адресовану голові Другої кадрової комісії, із проханням надати йому можливість повторно скласти іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, у зв`язку із тим, що під час іспиту 28 жовтня 2020 року він перебував у хворобливому стані (т. 1 а.с. 35-38).

Як зазначили позивач та перший відповідач, відповідь на вказану заяву позивачу не направлялась; за поясненням першого відповідача у зв`язку із тим, що відповідно до ст. 12 Закону України «Про звернення громадян» дія цього Закону не поширюється на порядок розгляду заяв і скарг громадян, встановлений трудовим законодавством, а згідно вимог Порядку № 221 та Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого Генеральним прокурором від 17 жовтня 2019 року № 233, не передбачено надання відповідей кадровими комісіями на отриманні заяви (т. 1 а.с. 104).

10 грудня 2020 року позивач повторно звернувся до комісії із аналогічною заявою (т. 1 а.с. 40-41), але також відповіді не отримав.

За п. 12 Порядку № 233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії.

Згідно п. 10 цього порядку процедурні рішення комісії фіксуються у протоколі засідання.

Суду не надано доказів на підтвердження розгляду відповідачем вказаних заяв позивача від 19 листопада 2020 року та від 10 грудня 2020 року відповідно до приписів Порядку № 221 та Порядку № 233.

Водночас, як встановлено судом, заяви позивача про повторне складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, у зв`язку із його поганим самопочуттям під час тестування 28 жовтня 2020 року, подані позивачем із пропуском встановленого п. 11 розділу І Порядку № 221 строку, а відповідно до приписів абз. 4 даного пункту, якщо заява прокурора подана до кадрової комісії із порушенням строку, визначеного цим пунктом, прокурору відмовляється у перенесенні дати іспиту та приймається рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Враховуючи наведене вище суд першої інстанції дійшов вірного висновку про відхилення доводів позивача щодо неправомірності спірних рішень у зв`язку із не розглядом відповідачами його заяв про перездачу іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Щодо правомірності наказу про звільнення позивача.

Позивач зазначає, що у день звільнення він перебував на лікарняному, а тому його звільнення відбулось із порушенням ч. 3 ст. 40 КЗпП України.

За ст. 40 КЗпП України не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за п. 5 цієї статті).

Разом із цим під час вирішення справ щодо звільнення публічних службовців, пріоритетними є норми спеціальних законів, а норми трудового законодавства підлягають застосуванню лише у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних відносин, та коли про можливість такого застосування прямо зазначено у спеціальному законі.

Зазначене узгоджується з позицією Верховного Суду в постановах суду № 807/211/17 від 7 березня 2018 року, № 804/406/16 від 30 липня 2019 року, № 813/150/16 від 8 серпня 2019 року.

За п. 19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону 113-ІХ перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Закон № 113-ІХ, як і Закон № 1697-VII, є законом, який в розумінні ст. 131-1 Конституції України, ст. 4, ч.ч. 1, 3 ст. 16 Закону № 1697-VII визначає організацію та порядок діяльності прокуратури в України, так як саме цим законом визначений порядок роботи Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур, день початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур, порядок проведення атестації працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, порядок переведення (призначення) прокурорів цих прокуратур на посади прокурорів в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, порядок звільнення із займаних посад прокурорів, які не пройшли атестацію.

Таким чином, безпідставними є доводи позивача щодо неможливості звільнення його з посади прокурора на підставі рішення кадрової комісії про непроходження атестації у зв`язку із перебуванням його на лікарняному.

Щодо посилання позивача на те, що спірний наказ прийнятий неналежною особою, оскільки згідно приписів ст. 62 Закону № 1697-VII прийняття рішення про звільнення прокурора з посади здійснюється особою, уповноваженою цим Законом приймати рішення про звільнення прокурора, виключно на підставі та в межах подання відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження щодо прокурорів, чи Вищої ради правосуддя.

Суд вважає такі висновки позивача помилковими, враховуючи, що відповідно до п. 19 Розділу ІІ «Прикінцевих і перехідних положень» Закону № 113-ІХ (який наряду із Законом № 1697-VII є спеціальним законом щодо діяльності органів прокуратури) прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, за умови настання такої підстави як рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, звільняються з посади Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури.

Таким чином, керівник обласної прокуратури має право прийняти рішення про звільнення з посади прокурора відповідної місцевої прокуратури на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації.

Згідно ч. 3 статті 16 Закону № 1697 прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом.

Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 41 Закону № 1697 повноваження прокурора на адміністративній посаді припиняються в разі звільнення з посади прокурора або припинення повноважень на посаді прокурора.

Згідно п. 9 ч. 1 статті 51 Закону № 1697 прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

За п.п. 6, 19 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-IX (далі - Закон №113-IX) з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Посилання у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ на нормативний припис - пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, містить інший зміст положень цієї статті, які визначають загальні підстави для звільнення прокурорів, визначені Законом № 1697-VII.

Прокурор відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Таким чином, посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII і посилання в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, які передбачають законодавче регулювання підстав і умов звільнення прокурорів, має місце ситуація, коли на врегулювання цих правовідносин претендують декілька правових норм, які відмінні за своїм змістом і містяться в різних законах.

Порівнюючи співвідношення правових норм Закону № 1697-VII і Закону № 113-ІХ, які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, можна сказати, що вони не суперечать одна одній, кожна з них претендує на відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин.

Існування Закону № 1697-VII та Закону № 113-ІХ, які претендують на застосування до спірних правовідносин, були прийняті в різний час. Закон № 1697-VII, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14 жовтня 2014 року (набрав чинності 15 липня 2015 року), Закон № 113-ІХ, положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19 вересня 2019 року (набрав чинності 25 вересня 2019 року, крім окремих його приписів, що не мають значення для цієї справи). Тобто, Закон № 113-ІХ який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше.

Оскільки Закон № 113-ІХ визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є спеціальним законом до спірних правовідносин. А тому пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин щодо оскарження рішення атестаційної комісії, незгоди з результатами атестації та наказу про звільнення з посади прокурора за результатами такого рішення.

Як зазначено у рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року №5-рп(II)/2020, до судів різних видів юрисдикції висунуто вимогу застосовувати класичні для юридичної практики формули (принципи): «закон пізніший має перевагу над давнішим» (lex posterior derogat priori) - «закон спеціальний має перевагу над загальним» (lex specialis derogat generali) - «закон загальний пізніший не має переваги над спеціальним давнішим» (lex posterior generalis non derogat priori speciali). Якщо суд не застосовує цих формул (принципів) за обставин, що вимагають від нього їх застосування, то принцип верховенства права (правовладдя) втрачає свою дієвість.

Використовуючи згаданий принцип верховенства права (правовладдя), можна зробити висновок, що до спірних правовідносин застосовним є пункт 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно з правилом конкуренції правових норм у часі має перевагу над загальним Законом №1697-VII.

Таким чином, у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону № 113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку відповідно до Закону № 113-ІХ: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання).

Враховуючи викладене, відповідачем правомірно визначено у наказі підставою звільнення з посади пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII з огляду на правове врегулювання спірних правовідносин.

Пунктом 8 Розділу І Порядку встановлено, що за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації згідно із пунктом 6 Розділу V Порядку є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Відповідно до пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Апеляційним судом враховано висновки Верховного суду в постанові від 21.09.2021 року у справі № 160/6204/20.

Враховуючи правомірність рішення Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 23 листопада 2020 року № 11 про неуспішне проходження позивачем атестації, колегія суддів погоджує висновок суду про правомірність наказу про звільнення позивача на підставі п. 9 ч.1 ст. 51 Закону №1697-VII.

Решта позовних вимог також не підлягають задоволенню. оскільки є похідними.

На підставі викладеного, колегія суддів погоджує висновок суду першої інстанції про відмову у задоволенні позову.

Отже, спір за суттю вимог судом першої інстанції вирішений правильно, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, внаслідок чого відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення суду.

Керуючись ст.ст. 250, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 15 червня 2021 року у справі № 200/1069/21-а за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора, Донецької обласної прокуратури про визнання протиправними скасування рішення, наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу залишити без змін.

Повний текст постанови складений 10 листопада 2021 року.

Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду набирає законної сили з дати прийняття та відповідно до ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України може бути оскаржена до Верхового Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий І.В. Геращенко

Судді: Т.Г. Гаврищук

І.Д. Компанієць