Справа № 640/18322/20
Суддя: Черпіцька Людмила Тимофіївна
Дата ухвалення: 2021-11-05 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 листопада 2021 року м. Київ

Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі: головуючого-судді: Черпіцької Л.Т., суддів: Пилипенко О.Є., Собківа Я.М., за участю секретаря: Зуєнка Д.П., розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Головного управління Держпродспоживслужби в місті Києві на рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 24 лютого 2021 року в справі за адміністративним позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління Держпродспоживслужби в місті Києві про визнання протиправними дій та скасування рішень,

В С Т А Н О В И Л А:

Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 у серпні 2020 року звернулася до суду з позовною заявою, в якій просила:

визнати протиправними дії Головного управління Держпродспоживслужби в м. Києві щодо проведення перевірки згідно направлення на проведення перевірки від 28 серпня 2019 року №3275, виданого на підставі наказу від 28 серпня 2019 року №4072 у строк з 10 вересня 2019 року до 16 червня 2020 року;

визнати протиправними дії Головного управління Держпродспоживслужби в м. Києві зі складання акту перевірки характеристик продукції від 10 вересня 2019 року №4072/188;

визнати протиправними та скасувати рішення про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів Головного управління Держпродспоживслужби в м. Києві від 18 червня 2020 року, прийнятих за результатами перевірки, а саме: №04.1-264, №04.1-265, №04.1-266, №04.1-267, №04.1-268, №04.1-269, №04.1-270, №04.1-271, №04.1-272, №04.1-273, №04.1-274, №04.1- 275, №04.1-276, №04.1-277, №04.1-278, №04.1-279.

В обґрунтування позовних вимог, позивач зазначив, що під час проведення відповідачем перевірки продукції, яка реалізується в магазині позивача, мало місце грубе порушення законодавства в частині порядку та строків її проведення перевірки, що на переконання позивача є достатньою підставою для визнання перевірки незаконною, дій відповідача - протиправними, а результатів перевірки такими, що підлягають скасуванню.

Рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 24 лютого 2021 року позов задоволено частково.

Визнано протиправними дії відповідача зі складання акту перевірки саме від 10 вересня 2019 року №4072/188.

Визнано протиправними та скасовано рішення Головного управління Держпродспоживслужби в м. Києві про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів від 18 червня 2020 року: №04.1-264, №04.1-265, №04.1-266, №04.1-267, №04.1-268, №04.1-269, №04.1-270, №04.1-271, №04.1-272, №04.1-273, №04.1-274, №04.1- 275, №04.1-276, №04.1-277, №04.1-278, №04.1-279.

У решті позовних вимог відмовлено.

Приймаючи рішення в частині задоволення позовних вимог, суд першої інстанції дійшов висновку, що оскаржувані рішення прийняті відповідачем за матеріалами, складеними із порушенням законодавчо встановлених строків. Крім того, дії відповідача зі складання акту перевірки саме 10 вересня 2019 року є протиправними, оскільки перевірка фактично закінчилась 16 червня 2020 року.

Відповідач, не погоджуючись із судовим рішенням в частині задоволення позовних вимог, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм процесуального права та недотримання норм матеріального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції в цій частині та прийняти нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовані тим, що суд першої інстанції дійшов необґрунтованого висновку, що відповідач порушив строки проведення виїзної перевірки, які визначені частиною 10 статті 23 Закону України «Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції», оскільки виїзд за адресою позивача відбувся у два робочі дні: 10 вересня 2019 року та 16 червня 2020 року, як це передбачено приписами вказаного Закону. Крім того, відповідач зазначив, що рішення про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів прийняті відповідно до вимог чинного законодавства України, тому підстави для їх скасування відсутні.

Позивач відзив на апеляційну скаргу не подав.

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції, оцінивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з огляду на таке.

Як вбачається з матеріалів справи, на підставі Секторального плану перевірок державного ринкового нагляду на 2019 рік Держпродспоживслужби України, згідно наказу ГУ Держпродспоживслужби в м. Києві від 28 серпня 2019 року №4072 «Про проведення планової виїзної перевірки» та направлення на проведення перевірки №3275, відповідачем ініційовано проведення планової перевірки щодо характеристик продукції за адресою: АДРЕСА_1, магазин « ІНФОРМАЦІЯ_1 », місце проведення діяльності ФОП ОСОБА_1 . Предмет перевірки: електронні та електричні іграшки; іграшки, призначені для гри на воді, зокрема басейни, що надуваються; іграшки для дітей віком до 36 місяців; іграшки, призначені для нанизування над колискою, дитячим ліжком або дитячою коляскою за допомогою мотузок, шнурів, резинок чи ременів. Термін проведення перевірки: з 10 вересня 2019 року по 11 вересня 2019 року.

У ході проведення зазначеної перевірки відповідачем прийнято рішення від 10 вересня 2019 року №404 про відбір зразків продукції, а саме: насос водяний 54,5 см, арт. М1942, д/в невідома; іграшка лопатка + граблі мал. арт. МГ118, д/в та вироб. невідомі; набір гумових іграшок ТМ «Курносики» рятувальний човник, арт. 7120, д/в 04.18; брязкальце для дітей «Папуга» ТМ «Курносики», арт. 7124, д/в 08.18, виробн. Ліндо Мозер енд Бейбі Продактс Ко ЛТД, КНР; музична іграшка «Кермо», арт. No. LT 810, ТМ Ling, виробн. Ліндо Лімітед, КНР, д/в 07.2016; набір для піску «Принцеси» 5 ел. з термонаклейкою, арт. 77552, виробн. ТОВ «Тігрес-Люкс», Україна, д/в 28.03.19.

Про відбір продукції уповноваженими особами ГУ Держпродспоживслужби в м. Києві в присутності адміністратора магазину позивача складено акт відбору зразків продукції від 10 вересня 2019 року №404.

Контрольні зразки продукції у кількості 6 одиниць залишено у ФОП ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 на відповідальне зберігання.

Лабораторні зразки продукції в кількості 6 одиниць направлено до ДП «Всеукраїнський державний науково-виробничий центр стандартизації, метрології, сертифікації та захисту прав споживачів» (ДП «Укрметртестстандарт»), за адресою: м. Київ, вул. Метрологічна, 4 для проведення лабораторних досліджень.

Відповідно до пункту 1 частини п`ятої статті 30 Закону України «Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції» прийнято рішення від 10 вересня 2019 року №404 про вжиття обмежувальних (коригувальних) заходів, яким тимчасово заборонено надання на ринку продукції, зазначеної в акті відбору зразків продукції від 10 вересня 2019 року №404, до закінчення проведення перевірки.

На час проведення експертизи/випробування відібраних зразків продукції перевірку призупинено 10 вересня 2019 року.

Згідно з лабораторними дослідженнями, проведених ДП «Укрметртестстандарт» (протоколи випробувань від 07 жовтня 2019 року №№ 9581/19-і, 9582/19-і, 9583/19-і, 9584/19-і, 9585/19-і, 9586/19-і, протоколи оцінювання споживчого маркування від 07 жовтня 2019 року на відповідність вимогам Технічного регламенту безпечності іграшок, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 28 лютого 2018 року №151), встановлено невідповідність відібраних зразків продукції вимогам технічних регламентів, які розповсюджуються на неї.

За результатами перевірки характеристик продукції посадовими особами відповідача складено акт від 10 вересня 2019 року №4072/188 та на підставі його висновків прийняті рішення про вжиття обмежуваних (корегувальних) заходів від 18 червня 2020 року №№ 04.1-264, 04.1-265, 04.1-266, 04.1-267, 04.1-268, 04.1-269, 04.1-270, 04.1-271, 04.1-272, 04.1-273, 04.1-274, 04.1- 275, 04.1-276, 04.1-277, 04.1-278, 04.1-279.

Не погоджуючись з вказаними рішеннями та діями відповідача щодо складання акту перевірки, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Надаючи правову оцінку обставинам справи, висновкам суду першої інстанції та доводам скаржника, колегія суддів зазначає таке.

Спірні правовідносини врегульовані Конституцією України, Законами України «Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції» від 02.12.2010 № 2735-VI (далі - Закон № 2735-VI), «Про технічні регламенти та оцінку відповідності» від 15.01.2015 № 124-VIII (далі - Закон № 124-VIII), «Про загальну безпечність нехарчової продукції» від 02.12.2010 № 2736- VI (далі - Закон № 2736- VI), Порядком відбору зразків продукції для визначення її якісних показників та форми акта відбору зразків продукції, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 1280 від 31.10.2007 (далі - Порядок № 1280).

Так, відповідно до частини другої статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

У статті 42 Конституції України визначено, що держава захищає права споживачів, здійснює контроль за якістю і безпечністю продукції та усіх видів послуг і робіт, сприяє діяльності громадських організацій споживачів.

Згідно зі статтею 3 Закону № 2735-VI законодавство України про державний ринковий нагляд і контроль продукції складається з цього Закону, Закону України «Про загальну безпечність нехарчової продукції», інших нормативно-правових актів, що регулюють відносини в цій сфері, у тому числі технічних регламентів.

Відповідно до вимог абзацу 8 частини першої статті 1 Закону № 2735-VI державний ринковий нагляд (далі - ринковий нагляд) - діяльність органів ринкового нагляду з метою забезпечення відповідності продукції встановленим вимогам, а також забезпечення відсутності загроз суспільним інтересам.

Встановлені вимоги - це вимоги щодо нехарчової продукції (далі - продукція) та її обігу на ринку України, встановлені технічними регламентами (абзац 2 частини 1 статті 1 Закону №2735-VI).

Відповідно до преамбули Закону № 124-VIII цей Закон визначає правові та організаційні засади розроблення, прийняття та застосування технічних регламентів і передбачених ними процедур оцінки відповідності, а також здійснення добровільної оцінки відповідності.

Згідно з частиною першою статті 1 Закону № 124-VIII технічний регламент - нормативно-правовий акт, в якому визначено характеристики продукції або пов`язані з ними процеси та методи виробництва, включаючи відповідні процедурні положення, додержання яких є обов`язковим. Він може також включати або виключно стосуватися вимог до термінології, позначень, пакування, маркування чи етикетування в тій мірі, в якій вони застосовуються до продукції, процесу або методу виробництва.

З метою здійснення ринкового нагляду органи ринкового нагляду в межах сфер їх відповідальності: проводять перевірки характеристик продукції, в тому числі відбирають зразки продукції та забезпечують проведення їх експертизи (випробування); приймають у випадках та порядку, визначених цим Законом, рішення про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів, здійснюють контроль стану виконання суб`єктами господарювання цих рішень; вживають у порядку, визначеному цим та іншими законами України, заходів щодо притягнення до відповідальності осіб, винних у вчиненні порушень вимог цього Закону та встановлених вимог (пункти 4, 6, 11 частини першої статті 11 Закону № 2735-VI).

Частиною першою статті 22 Закону № 2735-VI визначено, що заходами ринкового нагляду є: 1) перевірки характеристик продукції, у тому числі відбір зразків продукції та їх експертиза (випробування); 2) обмежувальні (корегувальні) заходи, що включають: а) обмеження надання продукції на ринку; б) заборону надання продукції на ринку; в) вилучення продукції з обігу; г) відкликання продукції; 3) контроль стану виконання рішень про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів; 4) попередження органами ринкового нагляду споживачів (користувачів) про виявлену цими органами небезпеку, що становить продукція.

Стаття 23 Закону № 2735-VI також встановлює загальний порядок проведення перевірок характеристик продукції. Так, зазначається, що під час перевірок характеристик продукції проводяться документальні перевірки, у разі необхідності - обстеження зразків продукції, а за наявності підстав вважати, що продукція є небезпечною, становить ризик та/або не відповідає встановленим вимогам, - відбір та експертиза (випробування) зразків продукції. При проведенні перевірок характеристик продукції органи ринкового нагляду враховують ступінь ризику, який може становити відповідна продукція, а також відомості, що містяться у зверненнях споживачів (користувачів) про захист їх права на безпечність продукції, та іншу інформацію щодо продукції. Органи ринкового нагляду проводять планові та позапланові перевірки характеристик продукції. Планові перевірки характеристик продукції проводяться у розповсюджувачів цієї продукції, а позапланові - у розповсюджувачів та виробників такої продукції. Під час таких перевірок перевіряються характеристики лише того виду продукції, що є предметом перевірки.

Відповідно до частини першої статті 24 Закону № 2735-VI органи ринкового нагляду проводять перевірки характеристик продукції у її розповсюджувачів: планові - згідно із секторальними планами ринкового нагляду; відповідно до п.11 ч.1 ст.7 Закону № 2735-VI суб`єкти господарювання під час здійснення ринкового нагляду та контролю продукції мають право при проведенні планової перевірки не допускати посадових осіб, які здійснюють ринковий нагляд, до проведення перевірки характеристик продукції, не зазначеної у відповідному секторальному плані ринкового нагляду.

Технічним регламентом на певний вид продукції може бути встановлено особливості застосування обмежувальних (корегувальних) заходів, передбачених цією статтею (частина шоста статті 29 Закону № 2735-VI).

Згідно з частиною першою статті 30 Закону № 2735-VI обмеження надання продукції на ринку здійснюються шляхом: 1) приведення продукції у відповідність із встановленими вимогами (згідно з частинами першою і четвертою статті 29 цього Закону); 2) усунення формальної невідповідності (згідно з частиною третьою статті 29 цього Закону); 3) тимчасової заборони надання продукції на ринку.

Частиною шостою статті 30 Закону № 2735-VI передбачено, що органами ринкового нагляду у випадках, передбачених Законом України "Про загальну безпечність нехарчової продукції", можуть також застосовуватися обмеження введення в обіг або розповсюдження продукції.

Відповідно до частини четвертої статті 12 Закону № 2736- VI, якщо орган державного ринкового нагляду встановив, що продукція є небезпечною, він невідкладно:

1) забороняє введення в обіг такої продукції на ринку та вживає заходів щодо забезпечення такої заборони;

2) вживає заходів щодо негайного вилучення її з обігу і попередження споживачів (користувачів) про ризики, які становить ця продукція;

3) спільно з виробниками та розповсюджувачами такої продукції, яка вже була надана на ринку України споживачам (користувачам), вживає заходів щодо відкликання її з обігу та знищення. Відкликання продукції застосовується як винятковий захід, якщо вжиті виробником або розповсюджувачем заходи є недостатніми для запобігання чи уникнення відповідних ризиків, які становить продукція.

Згідно зі статтею 33 Закону № 2735-VI обмежувальні (корегувальні) заходи запроваджуються відповідними рішеннями органів ринкового нагляду.

Частинами шостою, сьомою статті 8 Закону № 2735-VI передбачено, що суб`єкти господарювання зобов`язані надавати на вимогу органів ринкового нагляду документацію, що дає змогу ідентифікувати: будь-який суб`єкт господарювання, який поставив їм відповідну продукцію; будь-який суб`єкт господарювання, якому вони поставили відповідну продукцію.

У разі якщо виробник продукції не може бути ідентифікований органом ринкового нагляду, для цілей цього Закону особою, що ввела таку продукцію в обіг, вважається кожен суб`єкт господарювання в ланцюгу постачання відповідної продукції, який протягом строку проведення перевірки не надав документацію, що дає змогу встановити найменування та місцезнаходження виробника або особи, яка поставила суб`єкту господарювання цю продукцію.

У статтях 28-32 Закону закріплено, що якщо орган ринкового нагляду встановив, що продукція становить серйозний ризик, він невідкладно вимагає відповідно до методики вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів, затвердженої Кабінетом Міністрів України, від відповідного суб`єкта господарювання вилучити таку продукцію з обігу та/або відкликати її чи забороняє надання такої продукції на ринку.

Оцінка ризику проводиться органом ринкового нагляду відповідно до методики вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів, затвердженої Кабінетом Міністрів України.

Продукція не може вважатися такою, що становить серйозний ризик, за тих лише підстав, що існують можливості для досягнення більш високого рівня безпечності продукції або на ринку пропонується інша продукція, що становить менший ступінь ризику.

Орган ринкового нагляду повідомляє про продукцію, що становить серйозний ризик, та обмежувальні (корегувальні) заходи, вжиті щодо неї, органам з оцінки відповідності, що виконували процедури оцінки відповідності цієї продукції.

Технічним регламентом на певний вид продукції може бути встановлено особливості застосування обмежувальних (корегувальних) заходів, передбачених цією статтею.

У разі якщо органом ринкового нагляду встановлено, що продукція не відповідає встановленим вимогам (крім випадків, передбачених статтею 28 цього Закону, та формальної невідповідності), орган ринкового нагляду невідкладно вимагає від відповідного суб`єкта господарювання вжити протягом визначеного строку заходів щодо приведення такої продукції у відповідність із встановленими вимогами.

У разі якщо органом ринкового нагляду встановлено, що продукція не відповідає встановленим вимогам та одночасно становить серйозний ризик, орган ринкового нагляду вживає обмежувальних (корегувальних) заходів, передбачених частиною першою статті 28 цього Закону.

Орган ринкового нагляду невідкладно вимагає від відповідного суб`єкта господарювання вжити протягом визначеного строку заходів щодо усунення формальної невідповідності, якщо цей орган встановить будь-яку таку невідповідність: знак відповідності технічним регламентам було нанесено з порушенням вимог, визначених у відповідному технічному регламенті; не було нанесено знак відповідності технічним регламентам, якщо його нанесення передбачено відповідним технічним регламентом; не було складено декларацію про відповідність або декларація про відповідність (її копія чи спрощена декларація про відповідність) не супроводжує продукцію, якщо це передбачено відповідним технічним регламентом; декларацію про відповідність було складено з порушенням вимог; органу ринкового нагляду не надано доступу до технічної документації або вона є неповною; вчинено інші порушення встановлених вимог, визначені у відповідному технічному регламенті як формальна невідповідність.

Перелік порушень встановлених вимог, які вважаються формальною невідповідністю, уточнюється у відповідних технічних регламентах.

У разі якщо органом ринкового нагляду за результатами аналізу повідомлення відповідного суб`єкта господарювання про виконання ним рішення про приведення продукції у відповідність із встановленими вимогами чи усунення формальної невідповідності та/або перевірки стану виконання суб`єктом господарювання цього рішення, проведених відповідно до статті 34 цього Закону, встановлено, що невідповідність продукції встановленим вимогам не усунено або усунено частково, орган ринкового нагляду відповідно до затвердженої Кабінетом Міністрів України методики вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів вживає таких обмежувальних (корегувальних) заходів: обмеження, заборона надання продукції на ринку, вилучення продукції з обігу, відкликання продукції.

Орган ринкового нагляду повідомляє про виявлену невідповідність продукції встановленим вимогам (крім формальної невідповідності) та обмежувальні (корегувальні) заходи, вжиті щодо такої продукції, призначеним органам з оцінки відповідності, які були залучені до оцінки відповідності цієї продукції вимогам технічних регламентів.

Технічним регламентом на певний вид продукції може бути встановлено особливості застосування обмежувальних (корегувальних) заходів, передбачених цією статтею.

Якщо орган ринкового нагляду встановив, що продукція відповідає встановленим вимогам, але становить ризик для життя та здоров`я громадян або інших аспектів захисту суспільних інтересів, він невідкладно вимагає відповідно до методики вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів, затвердженої Кабінетом Міністрів України, від відповідного суб`єкта господарювання вжити протягом визначеного строку заходів для усунення такого ризику, вилучення продукції з обігу та/або відкликання її з ринку залежно від характеру визначеного ризику.

Оцінка ризику проводиться органом ринкового нагляду відповідно до методики вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів, затвердженої Кабінетом Міністрів України.

Суб`єкт господарювання надсилає у паперовій формі особисто, через уповноважену ним особу, поштою або в електронній формі - за допомогою засобів телекомунікацій повідомлення органу ринкового нагляду про вжиті заходи щодо усунення ризику для суспільних інтересів у строк, зазначений у рішенні органу ринкового нагляду про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів. До цього повідомлення суб`єкт господарювання додає документи або їх копії, що підтверджують усунення такого ризику.

Орган ринкового нагляду у письмовій формі протягом десяти робочих днів після виявлення, що продукція відповідає встановленим вимогам, але становить ризик для суспільних інтересів, повідомляє про таку продукцію та обмежувальні (корегувальні) заходи, вжиті щодо неї, центральним органам виконавчої влади та Службі безпеки України, на яких покладаються функції технічного регулювання у визначених сферах діяльності.

Технічним регламентом на певний вид продукції може бути встановлено особливості вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів, передбачених цією статтею.

Обмеження надання продукції на ринку здійснюються шляхом:

1) приведення продукції у відповідність із встановленими вимогами (згідно з частинами першою і четвертою статті 29 цього Закону);

2) усунення формальної невідповідності (згідно з частиною третьою статті 29 цього Закону);

3) тимчасової заборони надання продукції на ринку.

Обмеження надання продукції на ринку, визначені у пункті 1 частини першої цієї статті, застосовуються органами ринкового нагляду у випадках, передбачених цим Законом, якщо існує можливість приведення такої продукції у відповідність із встановленими вимогами. Зазначені обмеження можуть застосовуватися до продукції, що надається на ринку, у тому числі тієї, що зберігається на складах виробників (імпортерів), та/або продукції, що перебуває у споживачів (користувачів).

Приведення продукції у відповідність із встановленими вимогами здійснюється за місцем проживання (місцезнаходженням) споживачів (користувачів) або за місцезнаходженням розповсюджувачів, виробників (імпортерів) чи підприємств, що здійснюють технічне обслуговування та ремонт продукції, а також в інших місцях, у яких можливо здійснити таке приведення. Суб`єкти господарювання в ланцюгу постачання відповідної продукції зобов`язані співпрацювати між собою з метою приведення продукції у відповідність із встановленими вимогами.

Приведення продукції у відповідність із встановленими вимогами здійснюється за рахунок суб`єкта господарювання, внаслідок дій чи бездіяльності якого продукція стала такою, що не відповідає встановленим вимогам.

Тимчасова заборона надання продукції на ринку застосовується органами ринкового нагляду у разі прийняття ними рішення про:

1) відбір зразків продукції для проведення їх експертизи (випробування) - на строк проведення експертизи (випробування);

2) приведення продукції у відповідність із встановленими вимогами - на строк дії відповідного обмеження.

Тимчасова заборона надання продукції на ринку запроваджується одночасно з прийняттям рішень, зазначених у цій частині.

Органами ринкового нагляду у випадках, передбачених Законом України "Про загальну безпечність нехарчової продукції", можуть також застосовуватися обмеження введення в обіг або розповсюдження продукції.

Заборона надання продукції на ринку (введення в обіг або розповсюдження продукції) застосовується органами ринкового нагляду у випадках, передбачених цим Законом та Законом України "Про загальну безпечність нехарчової продукції" .

Заборона надання продукції на ринку не поширюється на дії, пов`язані з поверненням такої продукції її розповсюджувачу або виробнику в межах вжиття заходів щодо вилучення відповідної продукції з обігу, її відкликання чи передачі цієї продукції з метою знищення або приведення в інший спосіб до стану, що виключає її використання.

Вилучення продукції з обігу чи її відкликання застосовується у випадках, передбачених цим Законом та Законом України "Про загальну безпечність нехарчової продукції", щодо продукції, яка відповідно надається на ринку або вже надана споживачам (користувачам).

Вилучення продукції з обігу передбачає повернення розповсюджувачами всіх одиниць відповідної продукції, що перебуває у їх розпорядженні, виробнику цієї продукції та припинення ними будь-якого демонстрування, пропонування такої продукції споживачам (користувачам).

Відкликання продукції передбачає повернення її виробнику одиниць відповідної продукції, що вже надана споживачам (користувачам).

Вилучення продукції з обігу, відкликання продукції здійснюються за ініціативою виробника цієї продукції або на виконання відповідного рішення органу ринкового нагляду у разі, якщо:

1) вжиті заходи не призвели до запобігання чи уникнення ризиків, що становить продукція, або не забезпечили відповідності продукції встановленим вимогам;

2) вжиття будь-яких інших заходів не може забезпечити запобігання чи уникнення ризиків, що становить продукція, або відповідність продукції встановленим вимогам.

Відкликання продукції застосовується як винятковий захід.

Вилучена з обігу чи відкликана за ініціативою виробника продукція за його рішенням приводиться у відповідність із встановленими вимогами або до стану, за якого вона не становитиме ризику, з наступним поверненням її власнику, або знищується чи приводиться в інший спосіб до стану, що виключає використання такої продукції.

У разі якщо вилучення з обігу чи відкликання продукції здійснюється за рішенням органу ринкового нагляду, такий орган пропонує виробнику здійснити один із заходів, передбачених абзацом першим цієї частини, а в разі якщо виробник не вжив відповідних заходів протягом строку, визначеного органом ринкового нагляду за погодженням з виробником, - орган ринкового нагляду приймає рішення про знищення такої продукції чи приведення її в інший спосіб до стану, що виключає її використання.

Одночасно з прийняттям рішення про вилучення продукції з обігу та/або її відкликання орган ринкового нагляду може прийняти рішення про заборону чи тимчасову заборону надання такої продукції на ринку. При виборі обмежувальних заходів (заборони чи тимчасової заборони) має бути враховано ступінь ризику та/або невідповідності такої продукції встановленим вимогам, а також можливість приведення відповідної продукції у відповідність із встановленими вимогами або до стану, за якого вона не становитиме ризику.

Рішення про вилучення продукції з обігу та/або її відкликання має містити вимогу щодо обов`язкового повідомлення виробником такої продукції та/або її розповсюджувачами споживачів (користувачів) та інших розповсюджувачів такої продукції про причини вилучення продукції з обігу чи її відкликання.

Виробник, який відкликає продукцію з метою її знищення чи приведення такої продукції в інший спосіб до стану, що виключає її використання, за домовленістю із споживачем (користувачем) цієї продукції зобов`язаний відшкодувати йому повну вартість продукції, що відкликається (крім випадків безоплатного постачання продукції споживачеві (користувачеві), або замінити її на таку чи аналогічну продукцію. Правила відшкодування вартості та заміни продукції, що відкликається, встановлюються законами України.

Протягом строку виконання рішення про вилучення продукції з обігу та/або її відкликання орган ринкового нагляду здійснює моніторинг заходів, що вживаються суб`єктами господарювання для вилучення відповідної продукції з обігу та/або її відкликання, щодо:

1) відповідності запланованих заходів меті вилучення продукції з обігу та/або її відкликання;

2) забезпечення взаємодії виробника з розповсюджувачами у ланцюгу постачання відповідної продукції;

3) результативності заходів виробника щодо повернення продукції з торговельної мережі, а у разі застосування відкликання продукції - також від споживачів (користувачів).

У статті 12 Закону України «Про загальну безпечність нехарчової продукції» визначено, що якщо орган державного ринкового нагляду встановив, що продукція може становити ризики за певних умов, він невідкладно приймає рішення про попередження виробником та/або розповсюджувачем споживачів (користувачів) про такі ризики або рішення про вжиття заходів щодо приведення продукції у відповідність із вимогами щодо забезпечення безпечності продукції перед введенням її в обіг на ринку України.

Якщо орган державного ринкового нагляду встановив, що продукція може становити ризики для певних категорій споживачів (користувачів), він невідкладно приймає рішення про попередження виробником та/або розповсюджувачем відповідних споживачів (користувачів) про такі ризики.

Якщо орган державного ринкового нагляду встановив, що продукція за обґрунтованих припущень може бути небезпечною, він невідкладно приймає рішення про тимчасову заборону введення в обіг такої продукції на ринку, в тому числі постачання цієї продукції, пропонування її для постачання або її демонстрації, на строк, необхідний для проведення відповідної експертизи (випробування).

Якщо орган державного ринкового нагляду встановив, що продукція є небезпечною, він невідкладно:

1) забороняє введення в обіг такої продукції на ринку та вживає заходів щодо забезпечення такої заборони;

2) вживає заходів щодо негайного вилучення її з обігу і попередження споживачів (користувачів) про ризики, які становить ця продукція;

3) спільно з виробниками та розповсюджувачами такої продукції, яка вже була надана на ринку України споживачам (користувачам), вживає заходів щодо відкликання її з обігу та знищення. Відкликання продукції застосовується як винятковий захід, якщо вжиті виробником або розповсюджувачем заходи є недостатніми для запобігання чи уникнення відповідних ризиків, які становить продукція.

Обмежувальні (коригувальні) заходи із забезпечення безпечності продукції, визначені частинами першою - четвертою цієї статті, вживаються органами державного ринкового нагляду пропорційно до рівня загрози відповідної продукції суспільним інтересам. Органи державного ринкового нагляду вживають заходів щодо налагодження співпраці з виробниками та розповсюджувачами з метою запобігання чи зменшення ризиків, які становить продукція, що пропонується ними на ринку.

Порядок вжиття обмежувальних (коригувальних) заходів із забезпечення безпечності продукції визначається Законом України "Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції".

Статтею 5 Закону передбачено, що основними принципами ринкового нагляду і контролю продукції є:

1) пропорційність заходів ринкового нагляду, що вживаються органами ринкового нагляду, рівню загрози суспільним інтересам;

2) об`єктивність, неупередженість та компетентність органів ринкового нагляду і митних органів при здійсненні ринкового нагляду і контролю продукції;

3) прозорість здійснення ринкового нагляду і контролю продукції, доступність та відкритість інформації у цій сфері;

4) координованість дій органів ринкового нагляду і митних органів та взаємодія між ними;

5) неприпустимість поєднання в одному органі повноважень органу ринкового нагляду та органу з оцінки відповідності;

6) неприпустимість дублювання державними органами функцій і сфер відповідальності щодо здійснення нагляду та контролю продукції;

7) додержання прав і захист інтересів суб`єктів господарювання, споживачів (користувачів) під час здійснення ринкового нагляду і контролю продукції;

8) сприяння прозорості ринку та усвідомленню суб`єктами господарювання своєї відповідальності перед споживачами (користувачами) та партнерами;

9) неприпустимість дискримінації суб`єктів господарювання та недопущення недобросовісної конкуренції;

10) рівність заходів ринкового нагляду і контролю продукції незалежно від країни походження продукції;

11) плановість та системність заходів ринкового нагляду і контролю продукції, їх постійне вдосконалення на основі регулярної оцінки та аналізу;

12) наявність законних підстав, визначених цим Законом та виданими відповідно до нього іншими нормативно-правовими актами, для вжиття заходів ринкового нагляду і контролю продукції;

13) запобігання виникненню конфлікту інтересів при проведенні експертизи (випробування) зразків продукції під час здійснення ринкового нагляду і контролю продукції;

14) забезпечення співпраці між суб`єктами господарювання та органами ринкового нагляду і митними органами;

15) сприяння здійсненню суб`єктами господарювання ініціативного та самостійного контролю відповідності продукції встановленим вимогам і загальній вимозі щодо безпечності продукції, зокрема шляхом здійснення ними моніторингу безпечності введеної в обіг продукції;

16) забезпечення захисту конфіденційної інформації, одержаної під час здійснення ринкового нагляду і контролю продукції;

17) результативність та пропорційність відповідальності суб`єктів господарювання за порушення вимог цього Закону, Закону України "Про загальну безпечність нехарчової продукції" та інших встановлених вимог, її спрямованість на попередження вчинення суб`єктами господарювання порушень, а також можливість посилення санкцій у разі повторного вчинення суб`єктом господарювання того самого порушення;

18) відповідальність органів ринкового нагляду, митних органів та їх посадових осіб, які здійснюють ринковий нагляд та контроль продукції, за шкоду, завдану суб`єктам господарювання внаслідок непропорційного та неправомірного застосування заходів ринкового нагляду та контролю продукції.

Отже, законодавством регламентовано повноваження органів Держпродспоживслужби щодо здійснення перевірки відповідності нехарчової продукції вимогам технічних регламентів, стандартам та нормам щодо її безпечності, а також відповідну процедуру здійснення заходів контролю та наслідки, які застосовуються до суб`єктів господарювання в разі недотримання таких вимог.

Щодо позовної вимоги про визнання протиправними та скасування рішень про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів від 18 червня 2020 року №04.1-264, №04.1-265, №04.1-266, №04.1-267, №04.1-268, №04.1-269, №04.1-270, №04.1-271, №04.1-272, №04.1-273, №04.1-274, №04.1- 275, №04.1-276, №04.1-277, №04.1-278, №04.1-279, колегія суддів зазначає таке.

З вказаних рішень вбачається, що відповідачем не визначено конкретної правової підстави, на якій прийнято кожне з них, а лише зазначено, що обмежуваний захід застосовується відповідно до ст.ст. 28-32 Закону № 2735-VІ та ст. 12 Закону № 2736- VI.

Разом з тим, аналіз зазначених законодавчих норм надає підстави стверджувати, що всі вони містять різні обмежувальні заходи, кожен з яких застосовується в залежності від наявності відповідної правової підстави.

Тож, прийняття вказаних рішень без наведення конкретної правової норми суперечить принципам «доброго врядування» і «належної адміністрації», що як зазначено в рішенні Європейського суду з прав людини, є визначальними проявами принципу верховенства права (рішення від 09.01.2013 по справі «Олександр Волков проти України» (OleksandrVolkov v. Ukraine), заява № 21722/11).

Відповідно до ст. 6 КАС України та ст. 17 Закон України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» висновки ЄСПЛ є джерелом права.

Крім того, в оспорюваних позивачем рішеннях про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів відповідачем зазначено, що позивачу слід усунути виявлені порушення шляхом:

нанесення відповідного маркування, а саме: нанести знак відповідності технічним регламентам, які розповсюджуються на продукцію та/або іншим шляхом в межах законодавства України;

приведення продукції у відповідність, а саме: нанести на маркування найменування та адресу виробника чи зареєстрованої торгівельної марки та інформацію про мінімальний вік користувачів та/або іншим шляхом в межах законодавства України;

приведення продукції до вимог п. п. 5.1, 5.8.6, 7 EN71-1:2014, ДСТУ EN71-1:2016 (EN71-1:2014,IDT) та/або іншим шляхом в межах законодавства України;

приведення продукції до вимог пEN71-1:2014, ДСТУ-1:2016 (EN71-1:2014,IDT) та/або іншим шляхом в межах законодавства України;

приведення продукції до вимог п.7 додатків №,1,2 Технічного регламенту обмеження використання деяких небезпечних речовин в електричному та електронному обладнанні, затвердженим постановою КМУ від 10.03.2017 № 139, та/або іншим шляхом в межах законодавства України.

Проте у вказаних рішеннях не зазначено спосіб виконання виявлених порушень.

Крім того, при визначенні зазначених заходів відповідач не враховав, що позивач не є виробником відповідної продукції.

На думку колегії суддів, в згаданих рішеннях відповідач навів перелік різних взаємовиключних обмежуваних заходів, одночасне вжиття більшості з яких є неможливим.

Враховуючи викладене, судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність достатніх і необхідних правових підстав для визнання протиправними та скасування рішень про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів від 18 червня 2020 року №04.1-264, №04.1-265, №04.1-266, №04.1-267, №04.1-268, №04.1-269, №04.1-270, №04.1-271, №04.1-272, №04.1-273, №04.1-274, №04.1- 275, №04.1-276, №04.1-277, №04.1-278, №04.1-279 та необхідність задоволення позову в цій частині вимог.

Натомість, колегія суддів вважає необґрунтованим і незаконним є рішення суду першої інстанції в частині задоволенні позовної вимоги про визнання протиправними дій відповідача зі складання акту перевірки від 10 вересня 2019 року №4072/188, з огляду на таке.

Судовому захисту в адміністративних судах України підлягає лише порушене право, а отже предмет оскарження за правилами адміністративного судочинства повинен мати юридичне значення, тобто впливати на коло прав, свобод, законних інтересів чи обов`язків, а також встановлені законом умови їх реалізації.

До адміністративного суду вправі звернутися кожна особа, яка вважає, що її право чи охоронюваний законом інтерес порушено чи оспорюється, водночас відповідно до зазначених норм, право особи на звернення до адміністративного суду обумовлено суб`єктивним уявленням особи про те, що її право чи законний інтерес потребує захисту. Обов`язковою умовою здійснення такого захисту судом є наявність відповідного порушення права або законного інтересу на момент звернення до суду.

При цьому неодмінною ознакою порушення права особи є зміна стану її суб`єктивних прав та обов`язків, тобто припинення чи неможливість реалізації її права та/або виникнення додаткового обов`язку.

Отже, рішення, дія чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень є такими, що порушують права і свободи особи в тому разі, якщо, по-перше, такі рішення, дія чи бездіяльність прийняті владним суб`єктом поза межами визначеної законом компетенції, а по-друге, оспорюванні рішення, дія чи бездіяльність є юридично значимими, тобто такими, що мають безпосередній вплив на суб`єктивні права та обов`язки особи шляхом позбавлення можливості реалізувати належне цій особі право або шляхом покладення на цю особу будь-якого обов`язку.

Колегія суддів вважає, що дії уповноважених осіб щодо складання акту від 10 вересня 2019 року №4072/188 є службовою діяльністю в рамках відповідного заходу контролю і безпосередньо такі дії не порушують прав та/або законних інтересів позивача.

Крім того, дослідження контролюючим органом у рамках здійснення перевірки нехарчової продукції її характеристик і складання відповідного акта відповідає вимогам чинного законодавства і має бути спрямовано на формування об`єктивних висновків і прийняття виважених, правомірних рішень у відношенні підконтрольного суб`єкта господарювання за кінцевими результатами перевірки.

Отже, відсутність порушеного права та неправильний спосіб захисту встановлюються при розгляді справи по суті і є підставою для прийняття судом рішення про відмову в позові.

За наведеного, рішення суду першої інстанції в частині задоволенні позовної вимоги про визнання протиправними дій відповідача зі складання акту перевірки від 10 вересня 2019 року №4072/188 прийнято з порушенням норм процесуального права, що призвело до неправильного вирішення спору щодо вказаних позовних вимог та, відповідно до ст. 317 КАС України, є підставою для скасування судового рішення в цій частині.

Рішення суду першої інстанції в частині відмови в задоволенні позовних вимог не оскаржується, а тому законність та обґрунтованість рішення суду в цій частині в силу приписів ст. 308 КАС України апеляційним судом не перевіряється.

Отже, доводи апеляційної скарги частково знайшли своє підтвердження.

Аналізуючи всі доводи учасників справи, апеляційний суд враховує висновки ЄСПЛ, викладені в рішенні від 21.01.1999 р. по справі «Гарсія Руїз проти Іспанії», Суд зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожний довід.

Враховуючи викладене, апеляційна скарга відповідача підлягає задоволенню частково, рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 24 лютого 2021 року в частині задоволення позовних вимог про визнання протиправними дій відповідача зі складання акту перевірки від 10 вересня 2019 року №4072/188 - скасуванню, з прийняттям в цій частині про відмову в задоволенні позовної вимоги. В іншій частині рішення суду першої інстанції підлягає залишенню без змін.

Керуючись ст.ст. 241, 242, 250, 308, 310, 312, 315, 317, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Головного управління Держпродспоживслужби в місті Києві задовольнити частково.

Рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 24 лютого 2021 скасувати в частині визнання протиправними дії відповідача зі складання акту перевірки саме від 10 вересня 2019 року №4072/188 та постановити в цій частині нове судове рішення, яким в задоволенні цієї позовної вимоги відмовити.

В іншій частині рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 24 лютого 2021 року - залишити без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Повний текст постанови виготовлено 05 листопада 2021 року.

Головуючий суддяЛ.Т. Черпіцька
Судді: О.Є. Пилипенко
Я.М. Собків