Справа № 826/17790/14
Суддя: Мацедонська В.Е.
Дата ухвалення: 2021-11-09 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 листопада 2021 року

м. Київ

справа № 826/17790/14

адміністративне провадження № К/9901/3008/21 ; К/9901/29511/20

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Мацедонської В.Е.,

суддів: Данилевич Н.А., Кашпур О.В.,

за участю:

секретаря судового засідання - Морозенко С.П.

представника позивача - Такташова О.Я.

представника відповідача - Бойка В.Л.

касаційні скарги ОСОБА_1 та Офісу Генерального прокурора

на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 16 квітня 2020 року (головуючий суддя - Літвінова А.В.)

та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 21 жовтня 2020 року (головуючий суддя - Безименна Н.В., судді: Бєлова Л.В., Кучма А.Ю.)

у справі № 826/17790/14

за позовом ОСОБА_1

до Офісу Генерального прокурора

про визнання протиправними дій та зобов`язання вчинити дії, -

в с т а н о в и в :

І. ІСТОРІЯ СПРАВИ

1. Короткий зміст позовних вимог

У листопаді 2014 року ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до суду з позовом до Генеральної прокуратури України (відповідно до наказу Генерального прокурора від 27 грудня 2019 року №358 «Про окремі питання забезпечення початку роботи Офісу Генерального прокурора» перейменовано в «Офіс Генерального прокурора» без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань) (далі - відповідач), в якому просив:

- скасувати наказ Генерального прокурора України від 23 жовтня 2014 року №2527-ц про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника відділу участі прокурорів у перегляді судових рішень Верховним судом України управління організації участі прокурорів у кримінальному провадженні в суді Головного управління представництва та організації участі у кримінальному провадженні в суді Генеральної прокуратури України;

- поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника відділу участі прокурорів у перегляді судових рішень Верховним судом України управління організації участі прокурорів у кримінальному провадженні в суді Головного управління представництва та організації участі у кримінальному провадженні в суді Генеральної прокуратури України;

- стягнути з Генеральної прокуратури України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 24 жовтня 2014 року і до моменту фактичного поновлення на публічній службі;

- постанову у частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення з Генеральної прокуратури України на користь останнього середнього заробітку за час вимушеного прогулу, починаючи з 24 жовтня 2014 року і до моменту фактичного поновлення на публічній службі допустити до негайного виконання;

- зобов`язати Генеральну прокуратуру України проінформувати Міністерство юстиції України про відкликання відомостей про застосування до ОСОБА_1 заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 Закону України «Про очищення влади».

Позивач в обґрунтування своїх позовних вимог посилався на те, що з оскаржуваним наказом він не згоден, уважає його незаконним, таким, що прийнятий всупереч законодавству, тому підлягає скасуванню, оскільки були порушені його права на працю та доступ до державної служби, позбавлено його роботи на зазначеній посаді та безпідставно застосовано заборону обіймати протягом 10 років посади, щодо яких здійснюється очищення влади.

Також ОСОБА_1 стверджує, що не може нести відповідальність у вигляді заборони, встановленої у частині першій статті 1 Закону України «Про очищення влади» лише на підставі факту зайняття ним у минулому посади заступника прокурора Луганської області, що таке не містить складу жодного правопорушення, а відповідач, звільняючи його із займаної посади всупереч Конституції України застосував міру колективної відповідальності, автоматично визначивши його винуватим в узурпації влади Президентом України ОСОБА_2 , при цьому такої винуватості жодним чином не довівши. Також позивач вважає, що звільнення його у такий спосіб здійснено у порушення норми міжнародного права, зокрема висновків Парламентської Асамблеї Ради Європи, викладених в резолюції №1096 (1996).

2. Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 16 квітня 2020 року, яке залишено без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 21 жовтня 2020 року, позов задоволено частково:

- скасовано наказ Генерального прокурора України від 23 жовтня 2014 року №2527-ц про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника відділу участі прокурорів у перегляді судових рішень Верховним судом України управління організації участі прокурорів у кримінальному провадженні в суді Головного управління представництва та організації участі у кримінальному провадженні в суді Генеральної прокуратури України;

- поновлено ОСОБА_1 на посаді заступника начальника відділу участі прокурорів у перегляді судових рішень Верховним судом України управління організації участі прокурорів у кримінальному провадженні в суді Головного управління представництва та організації участі у кримінальному провадженні в суді Генеральної прокуратури України;

- стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 1 048 060,95 грн.;

- допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу, у межах суми стягнення за один місяць;

- в іншій частині позовних вимог відмовлено.

Приймаючи таке рішення, суди попередніх інстанцій виходили з того, що звільнення позивача у даній справі здійснено лише на підставі того, що він працював на певній посаді у відповідний період, встановлення конкретних функцій, які він виконував, та їх зв`язку з антидемократичними тенденціями та подіями, що відбулися в зазначений період не встановлено, до позивача застосована міра колективної відповідальності, а тому оскаржуваний наказ Генеральної прокуратури України є протиправним і підлягає скасуванню, а позивач поновленню на посаді, з якої його було звільнено.

При вирішенні питання щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, врахував довідку про розмір середньої заробітної плати позивача за період серпень-вересень 2014 року та визначив суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 24 жовтня 2014 року (наступний день після звільнення) по 16 квітня 2020 року (день ухвалення рішення судом першої інстанції) в сумі 1048060,95 грн. (764,45 грн. (середньоденна заробітна плата) х 1371 робочий день вимушеного прогулу), яка підлягає стягненню на користь позивача.

Також суд апеляційної інстанції, відхиляючи доводи позивача на підвищення посадових окладів та коригування заробітної плати, які відбулись після звільнення останнього з займаної посади, зазначив, що чинне законодавство, зокрема постанова Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100, не містить жодних положень щодо можливого розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу з урахуванням майбутнього підвищення заробітної плати за відповідною посадою, з якої було звільнено працівника, а передбачає здійснення відповідного розрахунку виключно з урахуванням розміру заробітної плати за 2 місяці, що передували події звільнення.

Крім того, суди першої та апеляційної інстанцій дійшли висновку щодо відсутності підстав для задоволення позовних вимог щодо зобов`язання відповідача проінформувати Міністерство юстиції України про відкликання відомостей про застосування до позивача заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 Закону України «Про очищення влади», оскільки відповідач такі відомості фактично не відкликає, а також відсутні підстави вважати, що у випадку набрання судовим рішенням законної сили така інформація не буде вилучена Міністерством юстиції України з Реєстру.

3. Короткий зміст вимог касаційних скарг та відзиву (заперечень)

У касаційній скарзі позивач, посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права в частині визначення середнього заробітку, просить рішення судів в частині стягнення з відповідача середнього заробітку за час вимушеного прогулу в розмірі 1048060,95 грн. скасувати та ухвалити в цій частині нове рішення, яким стягнути з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 3865048,56 грн, в іншій частині залишити без змін.

В обґрунтування поданої касаційної скарги позивач вказує про те, що суд апеляційної інстанції застосував пункт 10 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 без врахування висновків Верховного Суду, які викладені в постановах від 15 квітня 2020 року у справі №826/15725/17 (К/9901/54100/18) та від 15 жовтня 2020 року у справі №826/17601/14 (К/9901/6324/20).

Крім того, суди першої та апеляційної інстанцій у порушення статей 73, 77, 90 КАС України не надали належної оцінки довідці отриманої позивачем з Генеральної прокуратури України від 16 грудня 2019 року №18-1186зп, з якої убачається, що за період з 24 жовтня 2014 року по 16 квітня 2020 року відбувалось неодноразове підвищення посадових окладів працівників органів прокуратури, а також не надали належної оцінки доводам позивача, які викладались у письмових поясненнях від 23 грудня 2019 року та у додаткових поясненнях від 20 січня 2020 року.

Відповідачем подано відзив на касаційну скаргу ОСОБА_1 , в якому останній вказує про те, що суди попередніх інстанцій вірно обчислили розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки для застосування коефіцієнта коригування заробітної плати, передбаченого пунктом 10 Порядку обчислення середньої заробітної плати №100, відсутні правові підстави.

Ухвалою Верховного Суду від 24 грудня 2020 року відкрито провадження за касаційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 16 квітня 2020 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 21 жовтня 2020 року, з підстави передбаченої пунктом 1 частини 4 статті 328 КАС України, а саме невірного застосування пункту 10 Порядку обчислення середньої заробітної плати без врахування висновку Верховного Суду, викладеного у постановах від 15 квітня 2020 року у справі №826/15725/17 (К/9901/54100/18) та від 15 жовтня 2020 року у справі №826/17601/14 (К/9901/6324/20).

У касаційній скарзі відповідач, посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, вважає їх незаконними та необґрунтованими, а тому просить рішення судів першої та апеляційної інстанцій скасувати в частині задоволених позовних вимог та прийняти нове, яким відмовити в у задоволенні позову ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора.

В обґрунтування поданої касаційної скарги відповідач вказує на те, що Закон України «Про очищення влади» є спеціальним, його норми мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами. З огляду на те, що жодних роз`яснень з приводу його застосування Конституційним Cудом України не надано, то встановивши, що позивач підпадає під критерії, визначені частиною першою статті 3 Закону України «Про очищення влади», останнього було звільнено з посади на цій підставі.

Генеральний прокурор України при видані спірного наказу діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України, з використанням повноважень з метою з якою це повноваження надано.

Також скаржник зазначає, що судами попередніх інстанцій при прийнятті оскаржуваних рішень, неправильно застосовано статтю 61 Конституції України, статтю 235 КЗпП України без урахування висновку Великої Палати Верховного Суду у справі № 800/235/17 (постанова від 21.05.2020 року) щодо застосування Закону у подібних правовідносинах, де суд вказав, що мета застосування Закону для захисту прав і свобод інших людей є легітимною, а його застосування має сприяти дотриманню балансу між потребами демократичної держави та захисту демократії і правами людини.

Також, скаржник зазначає, що порушення норм матеріального права полягає у неправильному тлумаченні частин 1, 3 статті 1, пункту 8 частини 1 статті З, пункту 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про очищення влади», у застосуванні до вказаних правовідносин ст. 61 Конституції України, яка не підлягала застосуванню, а порушення процесуального права - у розгляді судом першої інстанції справи у порядку спрощеного провадження, що суперечить пункту 1 частини 6 статті 12 КАС України.

Позивачем подано відзив на касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора, в якому останній, заперечуючи проти касаційної скарги з посиланням на невірне тлумачення скаржником поняття сутності люстрації, а також відсутності підстав для скасування судових рішень у зв`язку з розглядом справи в порядку спрощеного позовного провадження, просить відмовити в задоволенні касаційної скарги відповідача, а також задовольнити касаційну скаргу ОСОБА_1 .

Ухвалою Верховного Суду від 09 лютого 2021 року відкрито провадження за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 16 квітня 2020 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 21 жовтня 2020 року з підстав, передбачених пунктами 1, 4 частини 4 статті 328 КАС України, а саме - порушення норм матеріального та процесуального права та застосування статті 61 Конституції України, статті 235 КЗпП України без урахування висновку Великої Палати Верховного Суду у справі №800/235/17 (постанова від 21.05.2020 року), а також розгляду справи в порядку спрощеного позовного провадження, яка підлягала розгляду за правилами загального позовного провадження.

ІІ. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ

Як установлено судами попередніх інстанцій та підтверджується доказами, наявними в матеріалах справи, відповідно до наказу Генеральної прокуратури України від 11 липня 2014 року №1446ц позивача призначено заступником начальника відділу участі прокурорів у перегляді судових рішень Верховним Судом України управління організації участі прокурорів у кримінальному провадженні в суді Головного управління представництва та організації участі у кримінальному провадженні в суді Генеральної прокуратури України.

16 жовтня 2014 року набув чинності Закон України "Про очищення влади".

21 жовтня 2014 року позивачем подано на ім`я Генерального прокурора України заяву, в якій викладено обґрунтування відсутності підстав для застосування відносно позивача заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 Закону.

Наказом Генеральної прокуратури України від 23 жовтня 2014 року №2527-ц старшого радника юстиції ОСОБА_1 на підставі ст.15 Закону України «Про прокуратуру» та п.2 Прикінцевих та Перехідних положень Закону України «Про очищення влади» звільнено з посади заступника начальника відділу участі прокурорів у перегляді судових рішень Верховним Судом України управління організації участі прокурорів у кримінальному провадженні в суді Головного управління представництва та організації участі у кримінальному провадженні в суді Генеральної прокуратури України у зв`язку з припиненням трудового договору відповідно до п. 7-2 ст. 36 КЗпП України.

Підставою прийняття вказаного наказу зазначена довідка про результати вивчення особової справи ОСОБА_1 , відповідно до якої встановлено, що позивач у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року обіймав сукупно не менше одного року (3 роки 11 місяців) посади, які віднесені до категорії «керівника, заступника керівника самостійного структурного підрозділу центрального органу (апарату) Генеральної прокуратури України», «керівника, заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України», а саме перебував на посадах: з 25 лютого 2010 року по 11 листопада 2012 року - заступника прокурора Луганської області; з 12 листопада 2012 року по 25 листопада 2012 року - заступника начальника Головного управління підтримання державного обвинувачення в судах Генеральної прокуратури України; з 26 листопада 2012 року по 22 лютого 2014 року - заступника начальника Головного управління організації участі прокурорів у кримінальному провадженні в суді Генеральної прокуратури України.

Не погоджуючись з наказом Генерального прокурора України від 23 жовтня 2014 року №2527-ц, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Відповідно до довідки Генеральної прокуратури України №18-1186 зп від 16 грудня 2019 року середня заробітна плата ОСОБА_1 , яка обчислена, виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передували звільненню 23 жовтня 2014 року, складає 16053,45 грн. (із розрахунку середньоденної заробітної плати в розмірі 764, 45 грн.).

Також коефіцієнт підвищення посадового окладу заступника начальника відділу з 01 грудня 2015 року склав 1,47, відповідно середньоденна заробітна плата - 1123,74 грн.; коефіцієнт підвищення посадового окладу заступника начальника управління з 06 вересня 2017 року склав 2,28, відповідно середньоденна заробітна плата - 2562,13 грн.

ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ (в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин)

4. Конституція України

Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави (стаття 3 Конституції України).

Статтею 8 Конституції України установлено, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй. Норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Статтею 9 Конституції України встановлено, що чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

Частина 2 статті 19 Конституції України визначає, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом. Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками (стаття 24 Конституції України).

Громадяни мають право брати участь в управлінні державними справами, у всеукраїнському та місцевих референдумах, вільно обирати і бути обраними до органів державної влади та органів місцевого самоврядування. Громадяни користуються рівним правом доступу до державної служби, а також до служби в органах місцевого самоврядування (стаття 38 Конституції України).

За змістом статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.

Частиною другою статті 61 Конституції України установлено, що юридична відповідальність особи має індивідуальний характер.

5. Кодекс адміністративного судочинства України.

Частина 2 статті 2 визначає, що справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5)добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

6. Кодекс законів про працю України (далі - КЗпП України)

Пунктом 7-2 частини першої статті 36 КЗпП України передбачено, що підставою припинення трудового договору є підстави, передбачені Законом України «Про очищення влади». У випадку, передбаченому пунктом 7-2, особа підлягає звільненню з посади у порядку, визначеному Законом України «Про очищення влади».

7. Закон України «Про очищення влади» від 16 вересня 2014 №1682-VII (далі - Закон №1682-VII)

Відповідно до статті 1 Закону №1682-VII очищення влади (люстрація) - це встановлена цим Законом або рішенням суду заборона окремим фізичним особам обіймати певні посади (перебувати на службі) (далі - посади) (крім виборних посад) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування.

Очищення влади (люстрація) здійснюється з метою недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, і ґрунтується на принципах: верховенства права та законності; відкритості, прозорості та публічності; презумпції невинуватості; індивідуальної відповідальності; гарантування права на захист (частина 2 статті 1 Закону № 1682-VII).

Протягом десяти років із дня набрання чинності цим Законом посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація), не можуть обіймати особи, зазначені у частинах першій, другій, четвертій та восьмій статті 3 цього Закону, а також особи, які не подали у строк, визначений цим Законом, заяви, передбачені частиною першою статті 4 цього Закону (частина третя статті 1 Закону №1682-VII).

Статтею 2 Закону № 1682-VII визначено посади, щодо яких здійснюються заходи з очищення влади (люстрації), до яких віднесено посадових та службових осіб органів прокуратури України, Служби безпеки України, Служби зовнішньої розвідки України, Управління державної охорони України, Національного банку України (пункт 7 частини першої статті 2 Закону №1682-VII).

Критерії здійснення очищення влади (люстрації) установлені статтею 3 Закону №1682-VII.

Згідно з пунктами 7,8 частини першої статті 3 Закону №1682-VII заборона, передбачена частиною третьою статті 1 цього Закону, застосовується до осіб, які обіймали сукупно не менше одного року посаду (посади) у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року;- керівника, заступника керівника самостійного структурного підрозділу центрального органу (апарату) Генеральної прокуратури України, Служби безпеки України, Служби зовнішньої розвідки України, Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, податкової міліції; - керівника, заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України, Служби безпеки України, Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, податкової міліції в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі.

Підпунктом 1 пункту 2 розділу «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про очищення влади» визначено, що впродовж 10 днів з дня набрання чинності цим Законом керівник органу (орган), до повноважень якого належить звільнення та/або ініціювання звільнення з посади осіб, до яких застосовується заборона, зазначена в частині 3 статті 1 цього Закону, на основі критеріїв, визначених частиною 1 статті 3 цього Закону, на підставі відомостей, наявних в особових справах цих осіб: звільняє цих осіб з посад або надсилає керівнику органу (органу), до повноважень якого належить звільнення з посади таких осіб, відповідні документи для їх звільнення не пізніше ніж на 10 робочий день з дня отримання таких документів.

Закон № 1682-VII був предметом оцінки Європейської комісії «За демократію через право» (далі - Венеціанська комісія) за зверненням моніторингового комітету Парламентської Асамблеї Ради Європи, за результатами якої Комісією схвалено два висновки: 1) Проміжний висновок № 788/2014 на 101-й пленарній сесії 12-13 грудня 2014 року у м. Венеція (далі - Проміжний висновок № 788/2014), 2) Остаточний висновок № 788/2014 на 103-му пленарному засіданні 19-20 червня 2015 року у м. Венеція (з урахуванням змін, унесених до Верховної Ради України 21 квітня 2015 року) (далі - Остаточний висновок № 788/2014).

У пункті 18 Проміжного висновку № 788/2014 Венеціанська комісія відзначила, що європейські стандарти в галузі люстрації, в основному, випливають з трьох джерел:

1) Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (зокрема, статей 6, 8 і 14, статті 1 Протоколу 12) та практики Європейського суду з прав людини;

2) прецедентного права національних конституційних судів;

3) Резолюцій Парламентської асамблеї Ради Європи:

- «Про необхідність міжнародного засудження тоталітарних комуністичних режимів» №1481 (2006) (далі - Резолюція ПАРЄ № 1481 (2006));

- «Про заходи з ліквідації спадщини колишніх комуністичних тоталітарних систем» №1096 (1996) (далі - Резолюція ПАРЄ № 1096 (1996)) та додана до неї доповідь, яка містить Керівні принципи щодо відповідності люстраційних законів та подібних адміністративних заходів вимогам держави, що базується на принципі верховенства права (далі - Керівні принципи ПАРЄ).

Згідно з частиною 1 та частиною 2 статті 19 Закону України «Про міжнародні договори України» чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.

Відповідно до Закону України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, Протоколу № 1 та протоколів № № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції» Україна повністю визнає обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.

Згідно з частиною 2 статті 21 та частини 1 статті 23 Загальної декларації прав людини від 10 грудня 1948 року кожна людина має право рівного доступу до державної служби в своїй країні, кожна людина має право на працю, на вільний вибір роботи, на справедливі і сприятливі умови праці та на захист від безробіття.

Відповідно до частини 1 та частини 2 статті 6 Міжнародного пакту про економічні, соціальні та культурні права, прийнятого 16 грудня 1966 року Генеральною Асамблеєю ООН та ратифікованого Україною 12 листопада 1973 року, держави, які беруть участь у цьому Пакті, визнають право на працю, що включає право кожної людини дістати можливість заробляти собі на життя працею, яку вона вільно обирає або на яку вона вільно погоджується, і зроблять належні кроки до забезпечення цього права. Заходи, яких повинні вжити держави-учасниці цього Пакту з метою повного здійснення цього права, включають програми професійно-технічного навчання і підготовки, шляхи і методи досягнення продуктивної зайнятості в умовах, що гарантують основні політичні і економічні свободи людини.

Також, стаття 24 Європейської соціальної хартії, ратифікованої Україною 14 вересня 2006 року, з метою забезпечення ефективного здійснення права працівників на захист у випадках звільнення Сторони зобов`язуються визнати: a) право всіх працівників не бути звільненими без поважних причин для такого звільнення, пов`язаних з їхньою працездатністю чи поведінкою, або поточними потребами підприємства, установи чи служби; b) право працівників, звільнених без поважної причини, на належну компенсацію або іншу відповідну допомогу. З цією метою Сторони зобов`язуються забезпечити, щоб кожний працівник, який вважає себе звільненим без поважної причини, мав право на оскарження в неупередженому органі.

Згідно зі статтею 9 Конституції України чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

Відповідно до частини 1 статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Статтею 2 Конвенції № 111 від 25 червня 1958 року «Про дискримінацію в галузі праці та занять» (ратифікована Україною 04 серпня 1961 року) передбачено, що кожний член Організації, для якого ця Конвенція є чинною, зобов`язується визначити й проводити національну політику, спрямовану на заохочення, методами, що узгоджуються з національними умовами й практикою, рівності можливостей та поводження стосовно праці й занять з метою викорінення будь-якої дискримінації з приводу них.

Будь-які заходи, спрямовані проти особи, відносно якої є обґрунтовані підозри чи доведено, що вона займається діяльністю, яка підриває безпеку держави, не вважаються дискримінацією за умови, що заінтересована особа має право звертатись до компетентного органу, створеного відповідно до національної практики (стаття 4 цієї Конвенції).

IV. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ.

Відповідно до частини 1 статті 341 КАС України, Суд переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (ч. 2 ст. 341 КАС України).

Судами попередніх інстанцій установлено, що спірні правовідносини виникли у зв`язку із звільненням позивача з займаної посади заступника начальника відділу участі прокурорів у перегляді судових рішень Верховним судом України управління організації участі прокурорів у кримінальному провадженні в суді Головного управління представництва та організації участі у кримінальному провадженні в суді Генеральної прокуратури України з підстав, передбачених Законом України «Про очищення влади», пунктом 7-2 частини 1 статті 36 Кодексу законів про працю України.

Указаний наказ прийнятий на підставі Довідки про результати вивчення особової справи ОСОБА_1 . При цьому, підставою для видання спірного наказу про звільнення позивача з займаної посади став факт належності його до переліку осіб, щодо яких застосовуються заборони, передбачені Законом України «Про очищення влади», на основі критеріїв, визначених цим Законом.

За результатами розгляду цієї справи суди попередніх інстанцій частково визнали обґрунтованими позовні вимоги та визнали таке звільнення позивача протиправним.

Переглядаючи судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій, вирішуючи питання щодо правильності застосування цими судами норм чинного законодавства, Верховний Суд виходить з такого.

Як вже вище було зазначено, 16 жовтня 2014 року набрав чинності Закон України «Про очищення влади».

Системний аналіз положень пунктів 7,8 частини першої статті 3 у взаємозв`язку із частиною третьою статті 1 та пунктом 2 Розділу «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №1682-VII дає підстави для висновку, що заборони, встановлені частиною третьою статті 1 Закону №1682-VII, виникають в силу закону, а не в силу прийняття суб`єктом владних повноважень правозастосовного (індивідуально-правового) акта.

Також із аналізу цих норм убачається, що установлення для осіб заборони обіймати певні посади в органах державної влади чи їхніх самостійних структурних підрозділах пов`язується із самим лише фактом зайняття ними сукупно не менше одного року в період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року посад, передбачених статтею 3 цього Закону, або посад (посади) у період з 21 листопада 2013 року по 22 лютого 2014 року та не звільнення в цей період з відповідної посади.

Складність правових питань, які постали перед судами першої і апеляційної інстанцій у цій справі та з якими національна правова система стикнулася вперше, потребувала висновків Конституційного Суду України, зокрема, в частині суперечності норм вказаного Закону приписам статті 61 Конституції України щодо індивідуалізації юридичної відповідальності.

Питання конституційності положень Закону у їх взаємозв`язку із частиною третьою статті 1 та пунктом 2 Розділу «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 1682-VII на відповідність положенням статті 38, частини другої статті 61, частини першої статті 62 Конституції України вирішуються Конституційним Судом України.

На розгляді Великої Палати Конституційного Суду України тривалий час перебуває справа за конституційними поданнями Верховного Суду України щодо відповідності Конституції України (конституційності) пункту 6 частини першої, пунктів 2, 13 частини другої, частини третьої статті 3 Закону України «Про очищення влади», 47 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) частин третьої, шостої статті 1, частин першої, другої, третьої, четвертої, восьмої статті 3, пункту 2 частини п`ятої статті 5, пункту 2 Розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» цього Закону, Верховного Суду України щодо відповідності Конституції України (конституційності) частини третьої статті 1, пунктів 7, 8, 9 частини першої, пункту 4 частини другої статті 3, пункту 2 Розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» цього Закону, Верховного Суду України щодо відповідності Конституції України (конституційності) частини третьої статті 4 цього Закону.

На момент розгляду Верховним Судом цієї касаційної скарги рішення Конституційним Судом України за наслідками розгляду вказаного конституційного провадження не ухвалено.

Водночас Верховний Суд у рішенні від 18 вересня 2018 року у справі № 800/186/17 висловив правовий висновок про те, що люстрація як законодавче обмеження за своєю правовою природою є відмінною від юридичної відповідальності та не може бути ототожнена з нею. У зв`язку з цим Верховний Суд відхилив доводи позивача, які ґрунтувалися на приписах статей 58, 61 і 62 Конституції України, оскільки ці норми спрямовані на регулювання принципів і засад ретроспективної відповідальності за вчинення правопорушень, зокрема кримінальних, та індивідуального характеру юридичної відповідальності, встановлюють низку процесуальних гарантій, покликаних запобігти необґрунтованому притягненню будь-кого до юридичної відповідальності. Указані гарантії, за висновком Суду, не поширюються на правовідносини, які не пов`язані з настанням юридичної відповідальності осіб.

Із цим висновком погодилася і Велика Палата Верховного Суду у постанові від 31 січня 2019 року у справі № 800/186/17.

Крім іншого, у справі № 800/186/17 Верховний Суд указав на політичний характер люстраційних заходів. Суд відмітив, якщо юридична відповідальність пов`язана із застосуванням санкцій за порушення визначених законом норм, то політична відповідальність постає як відповідальність за належне здійснення державної влади, державного управління тими, хто відповідно до покладених завдань і функцій є носіями такої влади. Політичну відповідальність потрібно розуміти як відповідність якостей носіїв владно-управлінської діяльності і реалізації ними своїх функцій і повноважень тим умовам і завданням, які постали перед державою і суспільством (на виклики часу, відповідь на об`єктивні вимоги до неї).

Як підсумок у справі № 800/186/17 Верховний Суд вказав на те, що застосовані люстраційним законодавством заходи не можуть вважатися заходами юридичної відповідальності, оскільки не є санкцію за конкретне протиправне діяння. Їхня мета полягала у відновленні довіри до органів державної влади, а не притягненні до відповідальності відповідних посадових осіб.

Верховний Суд визнав ці висновки застосовними і у справі №817/3431/14 (№К/9901/1400/18), за результатами розгляду якої Верховний Суд у складі судової палати ухвалив постанову від 03 червня 2020 року, в якій сформулював правову позицію про те, що самого лише факту перебування осіб на визначених в Законі посадах та протягом встановленого цим же Законом строку недостатньо для застосування заборон, визначених частиною третьою статті 1 Закону №1682-VІІ.

Також у вказаному судовому рішенні Верховний Суд наголосив на необхідності врахування доведеності вини кожної особи, яка піддається люстраційним процедурам, на чому наголошує Венеціанська комісія у Проміжному (пункти 64, 82, 104) та Остаточному (пункт 18) висновках № 788/2014 щодо Закону №1682, як на загальновизнаному міжнародному стандарті.

Водночас необхідно враховувати, що застосовані до позивача в цій справі обмеження, у контексті практики Європейського суду з прав людини, становлять аспект права на повагу до приватного та сімейного життя, гарантованого статтею 8 Конвенції.

Суди зобов`язані відповідно до частини першої статті 129 Конституції України вирішувати спори, керуючись верховенством права, що, у свою чергу, означає врахування тлумачення Конвенції, яке надається Європейським судом з прав людини, як мінімальних стандартів демократичного суспільства.

17 жовтня 2019 року Європейський суд з прав людини ухвалив рішення у справі «Полях та інші проти України» (заяви № 58812/15, № 53217/16, № 59099/16, № 23231/18, № 47749/18), яке 24 лютого 2020 року набуло статусу остаточного (далі - рішення у справі «Полях та інші проти України»), та стосувалося звільнення п`ятьох державних службовців на підставі приписів Закону №1682-VII.

У цьому рішенні Європейський суд з прав людини, із застосуванням підходу, заснованого на наслідках, визнав, що звільнення заявників на підставі Закону №1682-VII становило втручання у їхнє право на повагу до приватного життя.

За оцінкою Європейського суду з прав людини застосування до заявників заходів на підставі Закону №1682-VII мало дуже серйозні наслідки для їх здатності встановлювати і розвивати відносини з іншими та їхньої соціальної і професійної репутації, а також значною мірою вплинуло на них. Вони не були просто відсторонені, понижені або переведені на менш відповідальну посаду, а звільнені із забороною обіймати посади державної служби, одразу втративши всі свої здобутки. Їм було заборонено обіймати будь-які посади державної служби у сфері, в якій вони багато років працювали як державні службовці (рішення у справі «Полях та інші проти України», пункт 209).

У вказаній справі Європейський суд з прав людини визнав, що застосовані до заявників заходи ґрунтувалися на національному законодавстві, однак піддав сумніву наявність легітимної мети звільнення заявників на підставі Закону №1682-VII, проте продовжив розгляд скарг, презюмуючи, що цілі Закону №1682-VII можуть розглядатися як такі, що загалом відповідають цілям, визнаним Судом законними у його практиці щодо посткомуністичної люстрації в державах Центральної та Східної Європи. Європейський суд з прав людини зазначив, що він має переконатися чи переслідували законну мету застосовані до заявників заходи розглянуті не in abstracto, а з огляду на конкретні обставини їхніх справ, і чи були вони «необхідні у демократичному суспільстві» у розумінні пункту 2 статті 8 Конвенції. Втручання вважатиметься «необхідним у демократичному суспільстві» для досягнення законної мети, якщо воно відповідає «нагальній суспільній необхідності», та, зокрема, якщо воно є пропорційним переслідуваній законній меті.

Відповідаючи на питання, чи відповідав застосований до заявників законодавчий механізм критеріям, розробленим практикою Європейського суду з прав людини у справі «Полях та інші проти України», Суд указав, що застосовані до заявників заходи були дуже обмежувальними та широкими за обсягом, а тому необхідні були дуже переконливі підстави, щоб довести, що такі заходи могли бути застосовані за відсутності будь-якої індивідуальної оцінки поведінки особи лише на підставі висновку, що їхнє перебування на посаді у період, коли пан ОСОБА_2 обіймав посаду Президента України, достатньою мірою доводило відсутність у них відданості демократичним принципам державної організації або їхню причетність до корупції.

Європейський суд з прав людини зазначив, що застосування до заявників встановлених Законом №1682-VII заходів не передбачало жодної індивідуальної оцінки їхньої поведінки. Насправді, ніколи не стверджувалося, що самі заявники вчинили які-небудь конкретні дії, що підривали демократичну форму правління, верховенство права, національну безпеку, оборону або права людини. Вони були звільнені на підставі Закону лише тому, що обіймали певні відносно високі посади державної служби, коли пан ОСОБА_2 був Президентом України (рішення у справі «Полях та інші проти України», пункт 294).

Аналіз цього рішення Європейського суду з прав людини та встановленого у ньому порушення статті 8 Конвенції щодо всіх заявників дозволяє дійти висновку, що законодавчий механізм очищення влади (люстрації), визначений Законом №1682-VII, суперечить верховенству права, оскільки порушує права людини, поважати які Україна взяла на себе міжнародні зобов`язання, ратифікувавши Конвенцію, а тому його застосування становить порушення положень Конвенції.

Отже, заборона перебування на зазначених у Законі №1682-VII посадах та, як наслідок, звільнення з цих посад, розглядається як установлення презумпції колективної вини, а не презумпції невинуватості, що указує на невідповідність такої заборони меті й принципам Закону №1682-VII, визначеним у його частині другій статті 1.

Подібна правова позиція висловлена Верховним Судом в ухваленій у складі суддів судової палати з розгляду справ щодо виборчого процесу та референдуму, а також захисту політичних прав громадян Касаційного адміністративного суду в постанові від 03 червня 2020 року у справі №817/3431/14 (№К/9901/1400/18).

Водночас у справі, що переглядається Судом в порядку касаційного провадження, до позивача також застосовано найсуворіший захід очищення влади (люстрації) на підставі Закону №1682-VII, законодавчому механізму якого була надана оцінка Європейським судом з прав людини у зазначеному рішенні, «Полях та інші проти України», а також Верховним Судом у постанові від 03 червня 2020 року у справі №817/3431/14 (№К/9901/1400/18).

За цих обставин, Верховний Суд вважає наявними підстави для урахування указаних висновків і при вирішенні цього спору.

Отже, визначальними для вирішення цього публічно-правового спору є обставини вчинення позивачем конкретних дій, які полягають у сприянні своїми рішеннями, діями (бездіяльністю) узурпації влади, підриву основ національної безпеки і оборони України або протиправному порушенню прав і свобод людини.

Проте, судами першої та апеляційної інстанцій на підставі матеріалів справи установлено, що заходи з очищення влади (люстрації) до позивача застосовані виключно на підставі довідки про результати вивчення особової справи щодо застосування заборон, визначених Законом України «Про очищення влади».

Водночас, довідка про результати перевірки відомостей, зазначених в особовій справі про перебування позивача на відповідних посадах, не містить відомостей про наявність фактів протиправної поведінки позивача, спрямованих на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, а спірний наказ про звільнення позивача не містить обґрунтування того, що позивач міг становити будь-яку загрозу для нового демократичного режиму.

При цьому, установлення фактів особистої протиправної поведінки позивача не було метою цієї перевірки.

Оцінюючи пропорційність обмежень, застосованих до позивача, до легітимної мети (очищення влади), якої прагнули досягти органи державної влади, Суд уважає їх непропорційними, невиправданими та не такими, що є необхідними у демократичному суспільстві.

Отже, Верховний Суд уважає правильним висновок судів першої та апеляційної інстанцій щодо протиправності застосування до позивача так званої «автоматичної» люстрації лише у зв`язку із наявністю факту перебування позивача на посадах, щодо яких установлена заборона указаним Законом.

Суд уважає за необхідне зазначити, що відсутність у Законі № 1682-VII процедури та механізму, які б визначали індивідуальний підхід під час застосування встановлених ним заборон, не знімає обов`язку із суду застосовувати індивідуальний підхід при вирішенні кожного конкретного спору за критеріями правомірності та законності рішень суб`єктів владних повноважень, визначених частиною третьою статті 2 КАС України (у редакції, чинній до 15 грудня 2017 року), що кореспондує положенням частини другої статті 2 КАС України (у редакції, чинній після 15 грудня 2017 року).

Цей обов`язок випливає із завдань адміністративного судочинства, змістом яких є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Підсумовуючи наведене, Верховний Суд дійшов висновку, що оскаржуваний наказ відповідача не відповідає критеріям правомірності, наведеним у частині другій статті 2 КАС України, зокрема, винесений непропорційно, тобто без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення, та становить непропорційне втручання у право позивача на приватне життя, що є порушенням статті 8 Конвенції.

З урахуванням наведеного, колегія суддів Верховного Суду погоджується із висновками судів першої та апеляційної інстанцій про наявність підстав для визнання протиправним та скасування наказу Генерального прокурора України від 23 жовтня 2014 року №2527-ц про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника відділу участі прокурорів у перегляді судових рішень Верховним судом України управління організації участі прокурорів у кримінальному провадженні в суді Головного управління представництва та організації участі у кримінальному провадженні в суді Генеральної прокуратури України, а також поновлення його на посаді, з якої незаконно звільнено, у відповідності до частини першої статті 235 КЗпП України.

Стосовно доводів касаційної скарги позивача про незастосування пункту 10 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100, при розрахунку середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу позивача та неврахування судами попередніх інстанцій правових висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 15 квітня 2020 року у справі № 826/15725/17 та від 15 жовтня 2020 року у справі № 826/17601/14, колегія суддів зазначає таке.

У зазначених постановах Верховний Суд, в частині правового регулювання правовідносин (щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу при поновленні на посаді відповідно до статті 235 КЗпП) дійшов висновку, що при розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу необхідно застосовувати коефіцієнт підвищення посадового окладу відповідно до пункту 10 Порядку № 100. Таким чином суд касаційної інстанції висловив свою позицію щодо необхідності застосування вказаних нормативних положень у тому випадку, коли у розрахунковому періоді відбулося підвищення посадових окладів згідно з актами законодавства.

У контексті цієї справи невідповідність висновків судів попередніх інстанцій цьому підходу Верховного Суду обґрунтована тим, що врахування коефіцієнту підвищення відповідно до пункту 10 Порядку № 100 підлягає застосуванню лише при збереженні за працівником середнього заробітку, а не під час обчислення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Отже у межах заявлених підстав для касаційного оскарження і вимог заявника колегія суддів має передусім з`ясувати чи застосовними є до спірних правовідносин в частині розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу положення пункту 10 Порядку № 100 у редакції цього нормативно-правового акта, яка діяла до внесення змін згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1213.

Відповідно до пункту 10 Порядку № 100 у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення. На госпрозрахункових підприємствах і в організаціях коригування заробітної плати та інших виплат провадиться з урахуванням їх фінансових можливостей.

Виходячи з відкоригованої таким чином заробітної плати у розрахунковому періоді, за встановленим у пунктах 6, 7 і 8 розділу ІV порядком визначається середньоденний (годинний) заробіток. У випадках, коли підвищення тарифних ставок і окладів відбулось у періоді, протягом якого за працівником зберігався середній заробіток, за цим заробітком здійснюються нарахування тільки в частині, що стосується днів збереження середньої заробітної плати з дня підвищення тарифних ставок (окладів).

У разі зміни тарифної ставки (посадового окладу) працівникові у зв`язку з присвоєнням вищого розряду, переведенням на іншу вищеоплачувану роботу (посаду) тощо таке коригування середньої заробітної плати не провадиться.

Стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд, відповідно до статті 235 КЗпП, вирішує одночасно із поновленням особи на посаді.

На дату вирішення судом першої інстанції спору про поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника начальника відділу участі прокурорів у перегляді судових рішень Верховним судом України управління організації участі прокурорів у кримінальному провадженні в суді Головного управління представництва та організації участі у кримінальному провадженні в суді Генеральної прокуратури України (16 квітня 2020 року) Положення № 100 діяло у попередній редакції, зокрема чинними були положення пункту 10.

З наведеного слідує, що суд першої інстанції, поновивши позивача на посаді, мав би враховувати ці норми при розрахунку середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу, якщо для цього були фактичні підстави (підвищення посадових окладів).

Залишивши поза увагою і відхиливши доводи позивача щодо застосування положень пункту 10 Порядку № 100, суди попередніх інстанцій, як наслідок, не досліджували питання про те, чи було у розрахунковому періоді підвищення посадових окладів (зокрема, за посадою, на яку поновили ОСОБА_1 чи відповідною їй посадою) як обставини, з якою положення вказаного пункту пов`язують необхідність застосування при розрахунку середнього заробітку (за час вимушеного прогулу) коефіцієнту підвищення.

Внаслідок того, що цей аспект справи залишився не дослідженим, перевірити правильність запропонованих позивачем розрахунків його середнього заробітку на стадії касаційного розгляду не видається можливим, адже це вимагає встановлення додаткових обставин. Зауважимо, що протягом (спірного) розрахункового періоду посадові оклади, за доводами позивача, збільшувалися не раз, а отже коефіцієнт підвищення має розраховуватися почергово за усі періоди; для цих розрахунків потрібно володіти, окрім іншого, даними про посадові оклади протягом вимушеного прогулу (який у цій справі тривав понад п`ять років) і правові підстави їх збільшення.

В обсязі встановлених в цій справі обставин у зіставленні з правовим регулюванням спірних правовідносин (в аспекті заявлених вимог касаційної скарги) колегія суддів вважає, що висновки судів попередніх інстанцій щодо застосування пункту 10 Порядку № 100 при розрахунку суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу не відповідають правозастосовним висновкам Верховного Суду, викладеним у постановах від 15 квітня 2020 року у справі № 826/15725/17, від 15 жовтня 2020 року у справі № 826/17601/14. Водночас, для правильного вирішення цього спору в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу потрібно дослідити додаткові докази і встановити обставини, як-от: стосовно підвищення посадових окладів у розрахунковому періоді (їхні правові підстави), визначити коефіцієнт підвищення (за відповідною посадою), відтак обчислити суму середнього заробітку, який підлягає стягненню на користь позивача (з урахуванням коштів, які уже виплачено (якщо така виплата була), а також мотивів суду, написаних вище).

Вказані обставини мають істотне значення для правильного вирішення спору.

Щодо доводів Офісу Генерального прокурора про порушення вимог процесуального закону, які полягали в тому, що цю справу розглянуто за правилами спрощеного, а не загального позовного провадження, колегія суддів зазначає таке.

Відповідно до частини другої статті 12 КАС України спрощене позовне провадження призначене для розгляду справ незначної складності та інших справ, для яких пріоритетним є швидке вирішення справи.

Згідно з пунктом 1 частини шостої статті 12 КАС України для цілей цього Кодексу справами незначної складності є справи щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби, окрім справ, в яких позивачами є службові особи, які у значенні Закону України «Про запобігання корупції» займають відповідальне та особливо відповідальне становище.

Ця справа є справою щодо проходження публічної служби позивачем, посада якого входить до переліку осіб, які займають відповідальне та особливо відповідальне становище у розумінні вказаного Закону, тому не є незначної складності.

Водночас відповідно до частини другої статті 257 КАС України за правилами спрощеного позовного провадження може бути розглянута будь-яка справа, віднесена до юрисдикції адміністративного суду, за винятком справ, зазначених у частині четвертій цієї статті, якою передбачено, що за правилами спрощеного позовного провадження не можуть бути розглянуті справи у спорах: щодо оскарження нормативно-правових актів, за винятком випадків, визначених цим Кодексом; щодо оскарження рішень, дій та бездіяльності суб`єкта владних повноважень, якщо позивачем також заявлено вимоги про відшкодування шкоди, заподіяної такими рішеннями, діями чи бездіяльністю, у сумі, що перевищує п`ятсот розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб; про примусове відчуження земельної ділянки, інших об`єктів нерухомого майна, що на ній розміщені, з мотивів суспільної необхідності; щодо оскарження рішення суб`єкта владних повноважень, на підставі якого ним може бути заявлено вимогу про стягнення грошових коштів у сумі, що перевищує п`ятсот розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

Відповідні норми містить також частина четверта статті 12 КАС України, згідно з якою (у редакції, чинній на час розгляду цієї справи судом першої інстанції) виключно за правилами загального позовного провадження розглядаються справи у спорах:

1) щодо оскарження нормативно-правових актів, за винятком випадків, визначених цим Кодексом;

2) щодо оскарження рішень, дій та бездіяльності суб`єкта владних повноважень, якщо позивачем також заявлено вимоги про відшкодування шкоди, заподіяної такими рішеннями, діями чи бездіяльністю, у сумі, що перевищує п`ятсот розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб;

3) про примусове відчуження земельної ділянки, інших об`єктів нерухомого майна, що на ній розміщені, з мотивів суспільної необхідності;

4) щодо оскарження рішення суб`єкта владних повноважень, на підставі якого ним може бути заявлено вимогу про стягнення грошових коштів у сумі, що перевищує п`ятсот розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб;

5) щодо оскарження рішень Національної комісії з реабілітації у правовідносинах, що виникли на підставі Закону України "Про реабілітацію жертв репресій комуністичного тоталітарного режиму 1917 - 1991 років".

За приписами частини третьої статті 257 КАС України при вирішенні питання про розгляд справи за правилами спрощеного або загального позовного провадження суд враховує: значення справи для сторін; обраний позивачем спосіб захисту; категорію та складність справи; обсяг та характер доказів у справі, в тому числі чи потрібно у справі призначати експертизу, викликати свідків тощо; кількість сторін та інших учасників справи; чи становить розгляд справи значний суспільний інтерес; думку сторін щодо необхідності розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження.

Водночас тільки те, що ця справа не віднесена законодавцем до справ незначної складності ще не визначає процедури її розгляду (тобто за правилами загального позовного провадження). Зважаючи на положення частини четвертої статті 12, частини четвертої статті 257 КАС України, прямої заборони розглядати цю справу у порядку спрощеного провадження, як уважає відповідач, немає. Скоріш навпаки, адже за відсутності у процесуальному законі вказівки (прямої чи опосередкованої) на необхідність розгляду справи (з огляду на її категорію) тільки за правилами загального позовного провадження, суду дозволено розглядати цю справу за правилами спрощеного позовного провадження (відповідно до частини другої статті 257 КАС України).

Подібна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 05 серпня 2021 року у справі № 200/5490/20-а (К/9901/3406/21).

Щодо посилання Офісу Генерального прокурора у касаційній скарзі на те, що суди попередніх інстанцій не врахували висновки, викладені Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 21 травня 2020 року у справі №800/235/17 щодо її застосування у подібних правовідносинах колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках: якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку.

Колегія суддів відхиляє посилання скаржника на висновки у справі № 800/235/17 з огляду на наступне.

Подібність правовідносин означає, зокрема, тотожність суб`єктного складу учасників відносин, об`єкта та предмета правового регулювання, а також умов застосування правових норм (зокрема часу, місця, підстав виникнення, припинення та зміни відповідних правовідносин). Зміст правовідносин з метою з`ясування їхньої подібності в різних рішеннях суду (судів) визначається обставинами кожної конкретної справи. Під судовими рішеннями в подібних правовідносинах слід розуміти такі рішення, де схожі предмет спору, підстави позову, зміст позовних вимог та встановлені фактичні обставини, а також має місце однакове матеріально-правове регулювання спірних правовідносин.

Так у справі № 800/235/17 позивач є суддею, і займає особливий статус несумісний із зайняттям посад в будь-якому іншому органі державної влади, органів місцевого самоврядування та з представницьким мандатом. У цій справі позивач перебував на службі у органах прогкуратури.

Верховний Суд вважає необхідним указати, що результат вирішення у кожній з цих справ зумовлений конкретними обставинами та оцінкою доказів. Аналіз висновку суду апеляційної інстанції у цій справі та у наведеному скаржником судовому рішенні Великої Палати Верховного Суду свідчить про те, що вони ґрунтуються на різних фактичних обставинах справи, що зумовило різне правозастосування норм, що регулюють спірні правовідносини, а отже, й різні висновки, яких дійшли суди.

Виходячи з наведеного слід зазначити, що посилаючись на зазначену постанову скаржник акцентує увагу на витягах з цієї постанови, які стосуються правової оцінки сукупності встановлених у конкретній справі обставин та не може свідчити про те, що правовідносини у цій справі (№ 826/17790/14) та у справі № 800/235/17 є подібними.

За таких обставин, посилання скаржника у касаційній скарзі на те, що оскаржувані судові рішення у цій справі ухвалені без урахування висновків щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладених у постанові Великої Палати Верховного Суду у вищезгаданій справі, є необґрунтованими.

Відповідно до ч. 2 ст. 341 КАС України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

Таким чином, неповне з`ясування судом дійсних обставин справи та допущені порушення норм процесуального права є підставою для скасування ухваленого рішення та направлення справи на новий розгляд до суду першої інстанції.

Відповідно до п.п. 1 та 3 ч. 2 ст. 353 КАС України підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази; або встановив обставини, що мають істотне значення, на підставі недопустимих доказів.

Враховуючи наведене, рішення судів першої та апеляційної інстанцій в частині стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягають скасуванню з направленням справи до суду першої інстанції на новий розгляд.

V. Висновки щодо розподілу судових витрат

Відповідно до частини шостої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.

Оскільки суд касаційної інстанції не змінює судове рішення та не ухвалює нове, розподіл судових витрат не здійснюється.

Керуючись статтями 341,344, 353, 356 Кодексу адміністративного судочинства України, Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора залишити без задоволення.

Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 16 квітня 2020 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 21 жовтня 2020 року в частині стягнення на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу - скасувати і в цій частині справу направити на новий розгляд до Окружного адміністративного суду міста Києва.

В іншій частині рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 16 квітня 2020 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 21 жовтня 2020 року залишити без змін.

Судові витрати не розподіляються.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя В.Е. Мацедонська

Судді Н.А. Данилевич

О.В. Кашпур