Справа № 640/25860/20
Суддя: Собків Ярослав Мар'янович
Дата ухвалення: 2021-11-08 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 листопада 2021 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача: Собківа Я.М.,

суддів: Глущенко Я.Б., Черпіцької Л.Т.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 29 червня 2021 року у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю - Фірма "Кортакоз" до Постійно діючої адміністративної колегії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель в особі Антимонопольного комітету України, третя особа: Сарненська міська рада про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії, -

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю - Фірма "Кортакоз" звернулось до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України, в якому просило визнати протиправним і скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі Антимонопольний комітет України та/або Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель разом - відповідач) від 06.10.2020 №18744-р/пк-пз.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 29 червня 2021 року позов задоволено.

В апеляційній скарзі Антимонопольний комітет України, посилаючись на порушення окружним адміністративним судом норм матеріального та процесуального права, які призвели до неправильного вирішення справи, просить скасувати вказане судове рішення та прийняти нову постанову, якою відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Відповідно до ч.1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 311 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі неприбуття жодного з учасників справи у судове засідання, хоча вони були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання.

Предметом апеляційного оскарження є судове рішення, яке прийняте судом першої інстанції в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін, у зв`язку з чим колегія суддів вважає за можливе розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження).

29 вересня 2021 року позивач подав відзив на апеляційну скаргу в якому просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги та залишити в силі рішення суду першої інстанції.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що Сарненська міська рада є замовником публічної закупівлі з предметом "Капітальний ремонт дорожнього покриття вул. Лісова (в межах вул. Я. Мудрого - вул. Орлівська) в м. Сарни Рівненської області", ідентифікатор закупівлі в електронній системі публічних закупівель Prozorro UA-2020-08-21-007944-а.

З метою прийняття участі в указаній процедурі закупівлі позивач подав замовнику тендерну пропозицію, яку рішенням тендерного комітету замовника, оформленим протоколом засідання тендерного комітету від 14.09.2020 відхилено на підставі пункту 1 частини третьої статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі". Зокрема, підставою для відхилення його тендерної пропозиції слугував висновок тендерного комітету замовника про те, що надана ним "банківська гарантія не відповідає умовам, що визначені замовником в тендерній документації, а саме не містить випадків, перелік яких міститься в п.3.2 частини 3 розділу 3 тендерної документації, про що також зазначено в п.2.5 тендерної документації. В банківській гарантії відсутня умова стосовно того, що забезпечення тендерної пропозиції повертається учаснику в разі закінчення строку дії тендерної пропозиції".

Не погоджуючись із таким рішенням позивач звернувся до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель зі скаргою щодо порушення замовником порядку проведення процедури закупівлі, яка за наслідками розгляду указаної скарги рішенням від 06.10.2020 №18744-р/пк відмовила ТОВ Кортакоз" у задоволенні скарги.

Вважаючи оскаржуване рішення відповідача протиправним, а свої права порушеними, позивач звернувся до суду з відповідним позовом.

Колегія суддів, розглядаючи справу в межах доводів апеляційної скарги, дійшла висновку про обґрунтованість та правомірність висновків суду першої інстанції з огляду на наступне.

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначені Законом України "Про публічні закупівлі" (далі за текстом - «Закон №922-VIII»).

За змістом статті 1 Закону №922-VIII тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Відповідно до частини другої статті 22 вказаного Закону у тендерній документації зазначаються, поміж іншого, такі відомості:

- інструкція з підготовки тендерних пропозицій(пункт 1);

- інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону (пункт 3)

- інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби) (пункт 4).

Згідно з пунктом 3 цієї ж статті Закону №922-VIII тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Частиною першою статті 25 Закону №922-VIII передбачено, що замовник має право зазначити в оголошенні про проведення конкурентної процедури закупівлі та в тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції.

У разі якщо замовник вимагає надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції, у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі повинні бути зазначені умови його надання, зокрема, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції/пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції.

Розмір забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції у грошовому виразі не може перевищувати 0,5 відсотка очікуваної вартості закупівлі у разі проведення тендеру/спрощеної закупівлі на закупівлю робіт та 3 відсотків у разі проведення тендеру/спрощеної закупівлі на закупівлю товарів чи послуг на умовах, визначених тендерною документацією/оголошенням про проведення спрощеної закупівлі.

Пунктом 26 розділу ІІІ Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого постановою Національного банку України від 15.12.2004 №639, визначено перелік реквізитів, які повинна містити гарантія, а саме:

1) назву документа;

2) номер, місце складання, дату видачі;

3) повне найменування принципала - юридичної особи, для принципала - фізичної особи - прізвище, ім`я та по батькові (за наявності);

4) код згідно з ЄДРПОУ - для принципала - юридичної особи-резидента; реєстраційний номер облікової картки платника податків - для принципала - фізичної особи-резидента або серія (за наявності) та номер паспорта (для фізичних осіб, які через свої релігійні переконання відмовляються від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків);

5) назву валюти, у якій надається гарантія;

6) суму гарантії цифрами та словами;

7) назву валюти платежу, якщо вона відрізняється від валюти, у якій надається гарантія;

8) дату, номер і назву (у разі наявності таких реквізитів) відповідного документа, з якого виникають базові відносини;

9) найменування бенефіціара - юридичної особи, для бенефіціара - фізичної особи - прізвище, ім`я, по батькові (за наявності);

10) код згідно з ЄДРПОУ - для бенефіціара - юридичної особи-резидента; реєстраційний номер облікової картки платника податків - для бенефіціара - фізичної особи-резидента або серія (за наявності) та номер паспорта (для фізичних осіб, які через свої релігійні переконання відмовляються від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків);

11) найменування банку-гаранта;

12) дату закінчення дії або строк дії гарантії чи обставини, за яких строк дії гарантії є закінченим;

13) умови, за яких надається право вимагати платіж;

14) умови щодо зменшення/збільшення суми гарантії (у разі потреби);

15) підпис(и) уповноваженої(их) особи(іб) банку-гаранта;

16) інші умови (за потреби).

Реквізити гарантії банку, наданої як забезпечення тендерної пропозиції відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі", повинні відповідати вимогам до забезпечення тендерної пропозиції, установленим нормативно-правовим актом центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері публічних закупівель.

Відповідно до підпункту 1.1 пункту 1 розділу 3 "Інструкції з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації тендерна пропозиції подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), та завантаження файлів з: документами, що підтверджують надання учасником забезпечення тендерної пропозиції; (якщо таке забезпечення передбачено оголошенням про проведення процедури закупівлі).

Вимоги до оформлення банківської гарантії зазначені в пункті 2 розділу 3 "Інструкції з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації. Так, зокрема:

- згідно з пунктом 2.1 замовник вимагає надання учасникам забезпечення тендерної пропозиції у формі банківської гарантії у вигляді електронного документа, скріпленого КЕП (кваліфікованим електронним підписом) банка-гаранта та оформлену відповідно до вимог постанови Правління Національного банку України від 15.12.2004 №639 "Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах" на суму, визначену в п.2.3 з грошовим покриттям;

- згідно з пунктом 2.3 розмір забезпечення тендерної пропозиції - 26 070,88 грн.;

- згідно з пунктом 2.4 строк дії забезпечення тендерної пропозиції має становити не менше ніж 90 календарних днів з кінцевого строку для подання тендерних пропозицій;

- згідно з пунктом 2.5 банківська гарантія має надаватися банківською установою (далі - гарант) на користь замовника (далі - бенефіціар) з метою забезпечення належного виконання учасником торгів (далі - принципал) своїх обов`язків, пов`язаних із участю останнього у закупівлі (поданням тендерної пропозиції), що проводиться до цієї тендерної документації і забезпечувати випадки, перелік яких міститься в пункті 3.2 частини 3 розділу 3 тендерної документації;

- згідно з пунктом 2.6 разом з банківською гарантією надаються: документи, які підтверджують повноваження особи, яка підписує банківську гарантію; копія ліцензії, виданої банку; довідка, видана банком-гарантом, про підтвердження реєстрації наданої гарантії в журналі реєстрації; довідка з банку, що підтверджує наявність грошового покриття по наданій гарантії;

- згідно з пунктом 2.7 усі витрати, пов`язані з наданням забезпечення тендерної пропозиції, здійснюються за рахунок коштів учасника.

У свою чергу пунктом 3.2 частини 3 розділу 3 тендерної документації визначено, що забезпечення тендерної пропозиції повертається учаснику в разі:

1) закінчення строку дії тендерної пропозиції та забезпечення тендерної пропозиції, зазначеного тендерній документації;

2) укладення договору про закупівлю з учасником, який став переможцем процедури закупівлі;

3) відкликання тендерної пропозиції до закінчення строку її подання;

4) закінчення тендеру і разі неукладення договору про закупівлю з жодним з учасників, які подали тендерні пропозиції.

Як встановлено судом першої інстанції, у складі тендерної пропозиції позивач надав замовнику надану Акціонерним товариством "АСВІО БАНК" гарантію від 04.09.2020 року №2715-20/Т1 на суму 26 070,88 грн., терміном дії до 10.12.2020 року включно, що складає 94 календарних дні.

Відповідно до цієї гарантії названий банк взяв на себе зобов`язання сплатити указану суму протягом п`яти банківських днів після отримання ним оригіналу належним чином оформленої письмової вимоги замовника за умови зазначення в ній про невиконання принципалом своїх зобов`язань, передбачених тендерною пропозицією, та про те, що мав місце один або декілька з нижчезазначених випадків:

1) відкликання тендерної пропозиції учасником після закінчення строку її подання, але до того, як сплив строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними;

2) непідписання договору про закупівлю учасником, який став переможцем тендеру/спрощеної закупівлі;

3) ненадання переможцем процедури закупівлі у строк, визначений частиною шостою статті 17 Закону, документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону;

4) ненадання переможцем процедури закупівлі забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією.

Зобов`язання гаранта перед бенефіціаром за цією гарантією припиняється в разі:

а) сплати бенефіціару суми, на яку видано гарантію, або

б) закінчення строку дії гарантії, або

в) відмови бенефіціара від своїх прав за гарантією шляхом подання до гаранта письмового повідомлення про звільнення гаранта від обов`язків за гарантією, або

г) представлення гаранту повідомлення принципала, що підтверджується відповідною інформацією на сторінці офіційного інтернет-представництва центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері публічних закупівель або авторизованих електронних майданчиках під час публічних закупівель про:

- укладення договору про закупівлю з учасником, який став переможцем тендеру, або

- ненадання або відкликання принципалом тендерної пропозиції до закінчення строку її подання або

- закінчення процедури закупівлі в разі неукладення договору про закупівлю із жодним з учасників, які подали тендерні пропозиції або, якщо торги не відбулися, або принципал не взяв участі в закупівлі, або

д) в інших випадках, передбачених законодавством залежно від події, що сталася раніше.

Аналізуючи вищевикладене колегія суддів не погоджується з доводами відповідача про те, що надана позивачем у складі тендерної пропозиції банківська гарантія не відповідає вимогам пункту 3.2 частини 3 розділу 3 тендерної документації, зокрема у зв`язку з незазначенням в ній випадку повернення банківської гарантії у разі закінчення строку дії тендерної пропозиції.

Пункти 2.5 та 3.2 частини 3 розділу 3 тендерної документації не містять вимоги про зазначення безпосередньо в тексті банківської гарантії переліку випадків повернення учаснику тендерної пропозиції. Крім того, в указаній гарантії міститься перелік випадків припинення зобов`язань гаранта перед бенефіціаром, відповідно до пункту "б" якого ці зобов`язання припиняються в разі закінчення строку дії гарантії (що відповідає строку дії тендерної пропозиції), а відповідно до пункту "д" - в інших випадках, передбачених законодавством, залежно від події, що сталася раніше.

У свою чергу, частиною четвертою статті 25 Закону №922-VIII передбачено такі випадки повернення забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції учаснику, а саме в разі:

1)закінчення строку дії тендерної пропозиції та забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції, зазначеного в тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі;

2) укладення договору про закупівлю з учасником, який став переможцем процедури закупівлі (крім переговорної процедури закупівлі)/спрощеної закупівлі;

3) відкликання тендерної пропозиції/пропозиції до закінчення строку її подання;

4) закінчення тендеру/спрощеної закупівлі в разі неукладення договору про закупівлю з жодним з учасників, які подали тендерні пропозиції/пропозиції.

Указана правова норма адресована замовнику процедури закупівлі, та підлягає безумовному виконанню саме ним незалежно від того, чи продубльовані в банківській гарантій, наданій учасником у складі тендерної пропозиції, ці норми Закону№922-VIII, зокрема, й стосовно повернення забезпечення тендерної пропозиції учаснику в разі закінчення строку дії тендерної пропозиції.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що замовник рішенням тендерного комітету, оформленим протоколом від 14.09.2020 року, необґрунтовано відхилив тендерну пропозицію позивача. У свою чергу, відповідач, приймаючи оскаржуване рішення, необґрунтовано погодився з таким рішенням замовника, відхиливши скаргу позивача, що є підставою для його скасування.

Згідно з ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Всі наведені апелянтом доводи не спростовують вірних висновків суду першої інстанції.

Положеннями ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись статтями 315, 316, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України залишити без задоволення.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 29 червня 2021 року залишити без змін.

Постанова суду набирає законної сили з моменту її прийняття та оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених ч. 5 ст. 328 КАС України.

Суддя-доповідач Собків Я.М.

Суддя Глущенко Я.Б.

Суддя Черпіцька Л.Т.