Справа № 340/1609/20
Суддя: Головко О.В.
Дата ухвалення: 2021-11-09 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

09 листопада 2021 року м. Дніпросправа № 340/1609/20

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Головко О.В. (доповідач),

суддів: Ясенової Т.І., Суховарова А.В.,

за участю секретаря судового засідання Макарової С.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Дніпрі апеляційну скаргу ОСОБА_1

на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 09 лютого 2021 року (суддя Пасічник Ю.П.) в адміністративній справі

за позовом ОСОБА_1

до Кіровоградської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур

про скасування рішення та зобов`язання вчинити певні дії, -

в с т а н о в и в :

ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом, в якому просить: визнати протиправним та скасувати рішення № 45 від 2 квітня 2020 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знать та умінь у застосуванні закон, відповідності здійснювати повноваження прокурора», прийняте кадровою комісією № 2; визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Кіровоградської області № 93к від 29 квітня 2020 року про звільнення позивача з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури області на підставі пункту 9 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30 квітня 2020 року; поновити позивача в Кіровоградській обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Кіровоградської області (з якої було звільнено); стягнути з Кіровоградської обласної прокуратури (вулиця Велика Пермська, будинок 4 м. Кропивницький, 25006, ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України 02910025) на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу до моменту фактичного поновлення на посаді.

Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 09 лютого 2021 року у задоволенні позову відмовлено.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, позивач подала апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та прийняти нове судове рішення, яким позов задовольнити повністю. Апеляційна скарга ґрунтується на тому, що судом першої інстанції не надано належної оцінки обставинам справи та нормам чинного законодавства, що призвело до прийняття невірного рішення.

Перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, а також правильність застосування судом норм матеріального і процесуального права та правової оцінки обставин у справі, колегія суддів дійшла таких висновків.

Судом встановлено, матеріалами справи підтверджено, що ОСОБА_1 на момент звільнення обіймала посаду прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Кіровоградської області.

Відповідно до пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» ОСОБА_1 08.10.2019 подала на ім`я Генерального прокурора заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі і допуск до проходження атестації, в якій зазначено, що з умовами та процедурами проведення атестації ознайомлений та погоджується.

Наказом Офісу Генерального прокурора від 07.02.2020 № 77 створено Першу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур, яка затвердила графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Згідно з затвердженим графіком атестацію ОСОБА_1 було призначено на 03 березня 2020 року.

Відповідно до наказу Генерального прокурора № 78 створено Другу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур, яка безпосередньо проводила атестацію позивача.

Доводи позивача про порушення процедури проведення атестації з огляду на те, що рішення про проведення атестації відносно позивача прийнято Першою кадровою комісією, а фактично атестація проведена Другою кадровою комісією, суд апеляційної інстанції не вважає обґрунтованими, адже рішення про розподіл обов`язків щодо проведення атестації прокурорів між Першою та Другою кадровими комісіями прийнято останніми на спільному засіданні (відповідний протокол міститься у матеріалах справи). Суд апеляційної інстанції при перевірці повноважень Комісій щодо прийняття відповідного рішення не встановив їх перевищення, адже чинне законодавство не містить заборону/застережень щодо їх прийняття, а накази Генерального прокурора № 77 та № 78 (з подальшими змінами) лише визначають персональний склад комісій, без зазначення територіальної юрисдикції.

Також суд апеляційної інстанції, що вищевказані накази Генерального прокурора, у тому числі про внесення змін до персонального складу Комісій, опубліковані на офіційному сайті Офісу генерального прокурора.

Щодо результатів проходження атестації, суд встановив, що під час проходження комп`ютерного тестування на рівень знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, ОСОБА_1 набрала 65 балів, що стало підставою для прийняття Другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора рішення № 45 від 02.04.2020 про неуспішне проходження позивачем атестації.

На підставі рішення Кадрової комісії № 45 від 02.04.2020 наказом Прокурора Кіровоградської області від 29.04.2020 № 93к ОСОБА_1 звільнена з посади та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30.04.2020.

Позивач вважає вищевказані рішення протиправними, необґрунтованими та такими, що прийняті з порушенням законодавчо встановленої процедури. Зазначає, що під час атестації не було дотримано анонімність, оскільки член робочої групи перед початком складання іспиту встановив персональні дані та отриманий логін ОСОБА_1 . Крім того позивач стверджує, що припинення участі в атестації та прийняття відповідного рішення кадровою комісіє має відбуватися одночасно, натомість позивач припинила участь в атестації 03.03.2020, а оскаржуване рішення прийнято другою кадровою комісією 02.04.2020, при цьому позивач була позбавлена можливості бути присутньою на засідання комісії під час прийняття оскаржуваного рішення. Додатково позивач звертає увагу на невмотивованість рішення кадрової комісії, а також відсутність підстав для звільнення відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд апеляційної інстанції зазначає, що відповідно до п. 6 р. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-IX з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Згідно з п. 7 наведеного розділу Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 9 цього ж розділу визначено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Пунктом 10 Розділу II Закону № 113-IX передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації.

Вказаним Порядком встановлено, що атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації.

Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів. Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Суд апеляційної інстанції звертає увагу, що вказані акти є чинними та підлягають застосуванню до спірних правовідносин.

Доводи позивача, що наведені акти не відповідають принципу «належного урядування», оскільки не пройшли державної реєстрації та не опубліковані у встановленому законом порядку, суд апеляційної інстанції вважає помилковими, адже такі накази не мають ознак нормативно-правового акту, а тому не підлягають державній реєстрації в Міністерстві юстиції України. Також судом перевірено, що всі названі накази опубліковані на офіційному сайті Офісу Генерального прокурора України, що відповідає встановленій процедурі оприлюднення.

Крім того матеріалами справи підтверджується, що ОСОБА_1 08.10.2019 добровільно подала заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, підтвердила, що ознайомлена з умовами та процедурами проведення атестації, погодилася на їх застосування, а також підтвердила про обізнаність щодо юридичних наслідків не проходження одного з етапів атестації.

При цьому на стадії подання такої заяви ОСОБА_1 наказ Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 не оскаржувала, з процедурою проведення атестації погодилася.

Щодо надання оцінки результатів атестації, колегія суддів зазначає, що відповідно до Закону № 113-ІХ атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора та обласних прокуратур, що утворюються як органи забезпечення проведення атестації прокурорів. Перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій визначається Генеральним прокурором.

Наказом Генерального прокурора № 233 від 17.10.2019 затверджено Порядок роботи кадрових комісій, яким визначено, що Комісії забезпечують, зокрема, проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур.

Тобто, саме до повноважень Кадрової комісії відносяться питання організації та проведення атестації прокурорів.

Законом № 113-ІХ встановлено, що за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Суд апеляційної інстанції не знаходить слушними доводи позивача, що відповідачами не доведено обґрунтованість визначеного балу ОСОБА_1 , адже іспит у формі анонімного тестування відбувався з використанням комп`ютерної техніки, що виключає суб`єктивну оцінку отриманого результату.

При цьому відповідачем надано, судом перевірено докази визначення компанії, яка має здійснювати забезпечення проведення комп`ютерного тестування, розроблення та публікацію екзаменаційних запитань з метою підготовки прокурорів до відповідного етапу атестації.

Відповідні рішення, які приймалися Офісом Генерального прокурора з метою підготовки та проведення атестації, не оскаржувалися та не скасовані у встановленому законом порядку.

Також матеріали справи містять перелік тестових питань, які були доведені до відома прокурорів з метою підготовки до проходження атестації. Зауважень до окремих питань або щодо некоректних варіантів відповідей на постановлені питання позивачем на етапі підготовки до атестації не подавалися.

Всі доводи апелянта щодо порушення процедури прийняття та опублікування відповідних наказів, встановлення персонального складу кадрових комісій, складання переліку тестових питань тощо, є на думку суду апеляційної інстанції такими, що не можуть слугувати самостійною підставою для скасування результатів атестації, адже, як зазначено вище, такі доводи, по-перше, спростовуються наданими відповідачами доказами, по-друге, не були оскаржені позивачем у встановленому законом порядку.

Також суд не знаходить обґрунтованими доводи апелянта щодо розкриття персональних даних прокурора на етапі допуску до складання іспиту, адже позивачем не надано доказів подання зауважень чи скарги на дії члена кадрової комісії на відповідному етапі атестації.

Пунктом 7 розділу І Порядку № 221 передбачено єдину можливу підставу для призначення комісією нового часу (дати) складання відповідного іспиту для прокурора якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора.

Натомість належні докази зауваження з боку позивача під час іспиту щодо технічних збоїв в системі та/або роботи програмно-апаратного комплексу матеріали справи також не містять.

Під час судового розгляду справи позивачем також не надано належних доказів технічної несправності комп`ютерної техніки тощо в день та час складання іспиту.

При цьому суд апеляційної інстанції зазначає, що метою запровадження Законом № 113-ІХ атестації прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, як однієї з умов для їх переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, є побудова якісної та професійної системи прокуратури. Така атестація має відбуватися відповідно до приписів чинного законодавства, без впливу на цей процес з боку інших осіб та органів.

Єдиною підставою, за якою рішення кадрової комісії може бути скасовано в судовому порядку, це порушення процедури проведення атестації або процедури його прийняття, проте такі обставини не знайшла підтвердження в ході розгляду справи.

Суд апеляційної інстанції встановив, що оскаржуване рішення кадрової комісії відповідає вимогам п. 8 розд. І Порядку № 221, містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії, підстави та обґрунтування його прийняття набрання позивачем за результатами складення іспиту у формі тестування на рівень знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора меншої кількості балів, ніж прохідний бал для успішного складення іспиту.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції доходить висновку про відсутність правових підстав для скасування в судовому порядку рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 45 від 02.04.2020.

Надаючи оцінку правомірності оскаржуваного наказу про звільнення ОСОБА_1 з посади та органів прокуратури, суд апеляційної інстанції зазначає, що згідно з п. 19 Прикінцевих і перехідних положень Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав, зокрема, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

При цьому, за висновком колегії суддів, наявність зазначеної обставини є самостійною та достатньою підставою для звільнення прокурора відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», оскільки Законом № 113-ІХ дія статті 60 Закону України «Про прокуратуру», яка визначає звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, зупинена до 01 вересня 2021 року.

Суд апеляційної інстанції встановив, що оскаржуваний наказ про звільнення ОСОБА_1 відповідає законодавчо визначеним критеріям, містить посилання на пряму норму п. 3 ч. 1 ст. 11 Закону України «Про прокуратуру», пп. 2 п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України № 113-ІХ, та підставу його прийняття рішення Кадрової комісії № 2.

При цьому суд враховує, що рішення Кадрової комісії відносно ОСОБА_1 прийнято на етапі проходження іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки, тобто не пов`язано з суб`єктивною оцінкою результатів тестування та професійної діяльності позивача з боку членів Кадрової комісії, що не потребує перевірки обґрунтованості прийняття відповідного рішення.

Таким чином суд апеляційної інстанції встановив, що оскаржуваний наказ прийнятий керівником обласної прокуратури на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України.

Враховуючи сукупність викладених обставин, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що позов ОСОБА_1 не підлягає задоволенню.

Рішення суду першої інстанції ухвалено з правильним застосуванням норм матеріального і процесуального права, підстави для його скасування відсутні.

Керуючись ст.ст. 243, 316, 322 Кодексу адміністративного судочинства України суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 09 лютого 2021 року в адміністративній справі № 340/1609/20 залишити без змін.

Постанова суду набирає законної сили з 09 листопада 2021 року та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повної постанови у випадках, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Повна постанова складена 09 листопада 2021 року.

Головуючий - суддя О.В. Головко

суддя Т.І. Ясенова

суддя А.В. Суховаров