Справа № 826/18038/14
Суддя: Бужак Наталія Петрівна
Дата ухвалення: 2021-11-09 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 листопада 2021 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді: Бужак Н. П.

Суддів: Костюк Л.О., Кобаля М.І.

За участю секретаря: Шевченко Е.П.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 28 квітня 2021 року, суддя Добрянська Я.І., за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури про скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

У С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Генеральної прокуратури України, в якому просив:

- скасувати наказ Генерального прокурора України №1466к від 23.10.2014 року про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника прокурора Одеської області;

- поновити ОСОБА_1 на посаді заступника прокурора Одеської області;

- стягнути з Генеральної прокуратури України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 24.10.2014 року і до моменту фактичного поновлення на публічній службі;

- зобов`язати Генеральну прокуратуру України проінформувати Міністерство юстиції України про відкликання відомостей про застосування до ОСОБА_1 заборони, передбаченої частиною 3 статті 1 Закону України "Про очищення влади".

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що оскаржуваний наказ є незаконним та підлягає скасуванню, оскільки під час його прийняття не дотримано жодного принципу закладеного в ч. 2 ст. 1 Закону України "Про очищення влади", які гарантовані Конституцією України, міжнародними договорами, Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод та підтверджені практикою Європейського суду з прав людини і безумовно підлягають застосуванню на території України.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 28 квітня 2021 року адміністративний позов задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора України від 23 жовтня 2014 року № 1466к про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника прокурора Одеської області.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді заступника прокурора Одеської області.

Стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 2 097 087, 36 грн (два мільйони дев`яносто сім тисяч вісімдесят сім гривень 36 копійок).

Допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника прокурора Одеської області та стягнення з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу, у межах суми стягнення за один місяць в розмірі 25 699, 60 грн (двадцять п`ять тисяч шістсот дев`яносто дев`ять гривень 60 копійок).

В іншій частині позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду, Офіс Генерального прокурора звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції в частині задоволення позовних та ухвалити в цій частині нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити. В решті рішення суду залишити без змін.

Перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, заслухавши осіб, що з`явились в судове засідання, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Судом першої інстанції встановлено, що наказом Генерального прокурора України від 28.12.2005 № 1569к ОСОБА_1 призначено на посаду заступника прокурора Одеської області. (а.с. 41)

Наказом Генерального прокурора України від 28.12.2011 № 2153к позивача призначено заступником військового прокурора Південного регіону України - начальником управління нагляду за законністю оперативно-розшукової діяльності, дізнання та досудового слідства. (а.с. 42)

Наказом Генерального прокурора України від 08.08.2012 № 950к ОСОБА_1 призначено заступником прокурора Південного регіону України з нагляду за додержанням законів у воєнній сфері - начальником управління нагляду за законністю оперативно-розшукової діяльності, дізнання та досудового слідства. (а.с. 168)

Наказом Генерального прокурора України від 12.12.2012 № 1908к позивача призначено заступником прокурора Південного регіону України з нагляду за додержанням законів у воєнній сфері - начальником управління нагляду за законністю оперативно-розшукової діяльності, дізнання та досудового слідства. (а.с. 43)

Наказом Генерального прокурора України від 15.04.2014 № 630к ОСОБА_1 призначено на посаду заступника прокурора Одеської області.

16.10.2014 набув чинності Закон України "Про очищення влади".

З огляду на вищевикладене, позивач в порядку ст. 4 Закону України "Про очищення влади" подав заяву на ім`я Генерального прокурора України в якій повідомив про те, що до нього не застосовуються заборони на подальше перебування на посадах в органах прокуратури.

Водночас, наказом Генерального прокурора України від 23.10.2014 ОСОБА_1 звільнено з посади заступника прокурора Одеської області у зв`язку з припиненням трудового договору відповідно до п. 7-2 ст. 36 КЗпП України. Підставою наказу зазначено довідку про результати вивчення особової справи ОСОБА_1 за поданням прокурора області. (а.с. 49)

Вважаючи наказ про звільнення протиправним, а звільнення незаконним та таким, що порушено права і свободи, позивач звернувся з даним адміністративним позовом до суду.

Надаючи правову оцінку обставинам справи, колегія суддів зазначає наступне.

Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Закон України "Про очищення влади" визначає правові та організаційні засади проведення очищення влади (люстрації) для захисту та утвердження демократичних цінностей, верховенства права та прав людини в Україні.

Пунктом 7-2 частини першої статті 36 Кодексу законів про працю України передбачено припинення трудового договору з підстав, визначених Законом України "Про очищення влади", згідно з частиною другою якої у випадку, передбаченому пунктом 7-2, особа підлягає звільненню з посади у порядку, визначеному Законом України "Про очищення влади".

За визначенням частин першої, другої статті 1 Закону України "Про очищення влади" (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) очищення влади (люстрація) - це встановлена цим Законом або рішенням суду заборона окремим фізичним особам обіймати певні посади (перебувати на службі) (далі - посади) (крім виборних посад) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування. Очищення влади (люстрація) здійснюється з метою недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, і ґрунтується на принципах: верховенства права та законності; відкритості, прозорості та публічності; презумпції невинуватості; індивідуальної відповідальності; гарантування права на захист.

Статтями 2, 3 наведеного Закону передбачено перелік посад, щодо яких здійснюються заходи з очищення влади (люстрація) та їх критерії.

Згідно з частинами четвертою, п`ятою статті 5 вказаного Закону організація проведення перевірки осіб (крім професійних суддів та осіб, зазначених в абзаці третьому цієї частини) покладається на керівника відповідного органу, до повноважень якого належить звільнення з посади особи, стосовно якої здійснюється перевірка.

Перевірці підлягають:

1) достовірність вказаних у заяві відомостей щодо незастосування заборон, передбачених частинами третьою та четвертою статті 1 цього Закону;

2) достовірність відомостей щодо наявності майна (майнових прав) та відповідність вартості майна (майнових прав), вказаного (вказаних) у декларації про майно, доходи, витрати і зобов`язання фінансового характеру, поданій особою за минулий рік за формою, що встановлена Законом України "Про засади запобігання і протидії корупції" (далі - декларація), набутого (набутих) за час перебування на посадах, визначених у пунктах 1 - 10 частини першої статті 2 цього Закону, доходам, отриманим із законних джерел.

Орган, який проводив перевірку, надсилає висновок про результати перевірки, підписаний керівником такого органу (або особою, яка виконує його обов`язки), керівнику органу, передбаченому частиною четвертою цієї статті, не пізніше ніж на шістдесятий день з дня початку проходження перевірки (частини одинадцята, чотирнадцята статті 5 Закону України "Про очищення влади")

Такий висновок може бути оскаржений особою в судовому порядку.

Керівник органу, передбачений частиною четвертою цієї статті, на підставі висновку про результати перевірки, яким встановлено недостовірність відомостей, визначених пунктами 1 та/або 2 частини п`ятої цієї статті, не пізніше ніж на третій день з дня отримання такого висновку, керуючись положеннями частини третьої або четвертої статті 1 цього Закону, звільняє таку особу із займаної посади або не пізніше ніж на третій день з дня його отримання надсилає такий висновок керівнику органу (органу), до повноважень якого належить звільнення та ініціювання звільнення з посади особи, стосовно якої було здійснено перевірку, для її звільнення з посади у встановленому законом порядку не пізніше ніж на десятий день з дня отримання висновку.

В ході розгляду справи судом першої інстанції досліджено оскаржуваний наказ, подання та довідку зі змісту яких вбачається, що позивача звільнено та трудові відносини припинено в силу займаної посади, а саме, у зв`язку із його перебуванням на таких посадах: заступник прокурора Одеської області у період з 25.02.2010 по 27.12.2011, заступник військового прокурора Південного регіону України - начальником управління нагляду за законністю оперативно-розшукової діяльності, дізнання та досудового слідства у період з 28.12.2011 по 14.08.2012; заступник прокурора Південного регіону України з нагляду за додержанням законів у воєнній сфері - начальник управління нагляду за законністю оперативно-розшукової діяльності, дізнання та досудового слідства у період з 15.08.2012 по 11.12.2012 та заступник прокурора Південного регіону України з нагляду за додержанням законів у воєнній сфері - начальник слідчого управління у період з 12.12.2012 по 22.02.2014.

З довідки про результати вивчення особової справи щодо застосування заборон, визначених Законом України "Про очищення влади" від 20.10.2014, погодженою начальником відділу роботи з кадрами територіальних прокуратур управління кадрового забезпечення Головного управління кадрів та забезпечення діяльності органів прокуратури ГПУ та в.о. першого заступника начальника Головного управління кадрів та забезпечення діяльності органів прокуратури - начальника управління кадрового забезпечення ГПУ.

Таким чином, у період з 25.02.2010 по 22.02.2014 позивач обіймав сукупно не менше одного року (3 роки 11 місяців) посади, віднесені до категорії "керівника, заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України".

Звільнення позивача проведено на підставі довідки про результати вивчення особової справи ОСОБА_1 та подання прокурора області про його перебування на відповідних посадах. При цьому встановлення фактів особистої протиправної поведінки позивача не було метою цієї перевірки. Будь-яких доказів, щодо вчинення дій та заходів (та/або сприяння їх здійсненню), спрямованих на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_3 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, матеріали справи не містять.

У той же час, зі змісту вищезазначеної довідки та подання, які були підставою прийняття оскаржуваного наказу, не вбачається, що в них надано хоча б будь-яку оцінку чи відносяться посада, які обіймав позивач до посад, визначених ст. 3 Закону України "Про очищення влади". Крім того, не наведено жодної об`єктивної та достатньої інформації по особі позивача (його дій/рішень/бездіяльності) для застосування люстраційної процедури.

За правилами Загальної декларації з прав людини та ряду інших актів міжнародного права та з наявної сталої практики Європейського суду з прав людини та висновків Європейської комісії "За демократію через право" (Венеціанської комісії) вбачається неможливість піддавати особу безпідставному втручанню у його особисте і сімейне життя, заборону безпідставного посягання на недоторканність його житла, таємницю його кореспонденції або на його честь і репутацію. Кожна людина має право на захист законом від такого втручання або таких посягань.

У пунктах 62, 63 Проміжного висновку щодо Закону України "Про очищення влади" (Закон "Про люстрацію") від 16 грудня 2014 року №788/2014 (СDL-АD (2014)044) Венеціанська комісія зазначила, що відповідно до Керівних принципів, люстрація має бути спрямована тільки проти осіб, які відіграли важливу роль у вчиненні серйозних порушень прав людини або які обіймали керівну посаду в організації, відповідальній за серйозні порушення прав людини; ніхто не може бути предметом люстрації виключно через особисті думки і переконання; свідомі співробітники можуть бути люстровані тільки якщо їх дії насправді нанесли шкоду іншим, і вони знали або повинні були знати про це. Крім того, особи, які були молодшими за 18 років під час відповідних дій, добровільно відмовилися від членства, зайнятості або представництва у відповідній організації до переходу до демократичного режиму, або які діяли з примусу, повинні бути звільнені від люстрації.

З урахуванням норм міжнародного права та положень національного законодавства наявні підстави вважати, що приписами Закону України "Про очищення влади" створюються передумови для порушення рівності можливостей реалізації права доступу до державної служби, служби в органах місцевого самоврядування та в управлінні державними справами, яку має забезпечити держава відповідно до частини другої статті 38 Конституції України, адже в його положеннях простежується дискримінаційний підхід щодо підстав та порядку звільнення керівника, заступника керівника структурного підрозділу органу державної влади, місцевого самоврядування чи іншого державного органу тільки з тієї підстави, що він обіймає відповідну керівну посаду в самостійному структурному підрозділі протягом не менше визначеного Законом України "Про очищення влади" строку.

Наведене вказує на невідповідність положень Закону України "Про очищення влади" статті 38 Конституції України.

Заборона перебування на посадах керівників самостійних структурних підрозділів та, як наслідок, звільнення з цих посад, розглядається як установлення презумпції колективної вини, а не презумпції невинуватості, визначеної як один із принципів очищення влади (ч.2 ст.1 Закону "Про очищення влади"), що вказує на ігнорування принципу індивідуального підходу при притягненні особи до юридичної відповідальності, та порушує частину другу статті 61 Конституції України.

Особи, зазначені у пункту 3 частини другої статті 3 Закону "Про очищення влади" за їх згодою підлягають перевірці в порядку, передбаченому статтями 4 та 5 цього Закону, за результатами якої підлягають звільненню з посади. Однак, метою вказаної перевірки мало б бути з`ясування того, чи здійснювала така особа заходи (та/або сприяла їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки й оборони України, або протиправне порушення прав і свобод людини, вказані особи визнаються колективно винними без забезпечення індивідуального підходу відповідальності, іншій підхід є порушенням статей 61 і 62 Конституції України в аспекті забезпечення індивідуального характеру відповідальності та забезпечення презумпції невинуватості.

Дотримання презумпції невинуватості при здійсненні люстраційних заходів є фундаментальним принципом у забезпеченні демократичного шляху очищення влади.

Без доведення вини в передбаченому законом порядку, без установленого права на оскарження Законом України "Про очищення влади" запроваджується заборона обіймати посади (перебувати на службі) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування лише у зв`язку з перебуванням на такій посаді в певний проміжок часу. Заборона протягом десяти років з дня набрання чинності цим Законом обіймати посади, щодо яких здійснюються заходи з очищення влади (люстрація), і виникнення у зв`язку з цим підстави для їх звільнення із займаних посад лише у зв`язку з обійманнями цими посадовими особами цих посад у передбачений Законом України "Про очищення влади" період часу призводить до порушення принципу презумпції невинуватості, передбаченого частиною першою статті 62 Конституції України.

Приписами Закону України "Про очищення влади" встановлюється зворотна дія закону всупереч вимогам статті 58 Конституції України, так як вступаючи на публічну службу, особа не знала і не могла знати, що лише перебування на конкретній посаді у певний проміжок часу в майбутньому становитиме підставу для юридичної відповідальності у вигляді заборони обіймати певні посади в органах державної влади та місцевого самоврядування протягом 10 років.

Наведене свідчить про встановлення додаткових обмежень для реалізації прав і свобод державного службовця (особи, яка перебуває на публічній службі) як людини і громадянина, що в жодному разі не відповідає частині третій статті 22 Конституції України, згідно з якою при прийнятті нових законів (зокрема Закону України "Про очищення влади") не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод (зокрема, осіб, які перебувають на публічній службі), та статті 64 Конституції України, згідно з якою конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України.

Колегія суддів зазначає, що відповідачами а ні до суду першої інстанції, а ні до апеляційного суду не надано належних, достовірних, достатніх та допустимих доказів щодо здійснення позивачем рішеннями, діями чи бездіяльністю заходів (та/або сприяли їх здійсненню), спрямованих на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправного порушення прав і свобод людини.

Перевірка по кожному органу, в якому працюють особи, зазначені у пунктах 1 - 10 частини першої статті 2 Закону України "Про очищення влади" має здійснюватись відповідно до встановленого статтею 5 Закону порядку, на що згоду позивач дав у визначений законом термін, зазначивши при цьому про відсутність заборон, визначених частиною третьою статті 1 Закону України "Про очищення влади".

Проведення перевірки насамперед має за мету виявити осіб, що брали участь в управлінні державними справами, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини і результати такої перевірки підлягають викладенню у висновку, який в даному випадку є обов`язковим, як і ознайомлення з ним особи, щодо якої проводилась перевірка. Такий висновок може бути оскаржений до суду, як це передбачено у статті 5 Закону України "Про очищення влади".

Натомість, з матеріалів справи не вбачається, що відповідний висновок складався за результатами проведеної перевірки, що ставить під сумнів сам факт здійснення такої перевірки, наслідком якої було виявлено обставини, за яких відповідач міг прийняти оскаржуваний наказ про звільнення позивача.

Колегія суддів вважає за необхідне також звернути увагу на те, що Верховний Суд у рішенні від 18 вересня 2018 року у справі № 800/186/17 дійшов висновку, що люстрація, як законодавче обмеження, за своєю правовою природою є відмінною від юридичної відповідальності та не може бути ототожнена з нею. Із цим висновком погодилася і Велика Палата Верховного Суду у постанові від 31 січня 2019 року у справі № 800/186/17, вказавши на політичний характер люстраційних заходів. Суд відмітив, якщо юридична відповідальність пов`язана із застосуванням санкцій за порушення визначених законом норм, то політична відповідальність постає як відповідальність за належне здійснення державної влади, державного управління тими, хто відповідно до покладених завдань і функцій є носіями такої влади. Політичну відповідальність потрібно розуміти як відповідність якостей носіїв владно-управлінської діяльності і реалізації ними своїх функцій і повноважень тим умовам і завданням, які постали перед державою і суспільством (на виклики часу, відповідь на об`єктивні вимоги до неї).

Як підсумок у справі № 800/186/17 Верховний Суд дійшов висновку, що застосовані люстраційним законодавством заходи не можуть вважатися заходами юридичної відповідальності, оскільки не є санкцію за конкретне протиправне діяння. Їхня мета полягала у відновленні довіри до органів державної влади, а не притягненні до відповідальності відповідних посадових осіб.

Водночас, ЄСПЛ 17 жовтня 2019 року виніс рішення у справі "Полях та інші проти України", у якому зазначив, що люстрацію в Україні застосовували до дуже широкого кола осіб, вона призвела до звільнення заявників тільки на тій підставі, що вони обіймали посади на державній службі протягом більше ніж рік за часів президентства ОСОБА_2 . Європейський суд з прав людини наголосив, що закон про люстрацію не встановив конкретних незаконних дій зазначених чиновників.

Закон про люстрацію почав діяти в жовтні 2014 року. Він обмежує право для високопосадовців часів президента ОСОБА_2 обіймати посади в органах державної влади на 5- 10 років.

Отже, вказаний закон не зважав на особисту роль, яку відігравали заявники, а також на те, чи були вони особисто пов`язані з будь-якою недемократичною діяльністю, що мала місце в період правління колишнього президента.

В цьому відношенні український закон про очищення влади відрізняється від процедур люстрації, які були запроваджені у інших державах Центральної та Східної Європи і які були більш цільовими і вузько спрямованими.

Водночас, Верховний Суд у постанові від 11 червня 2020 року у справі № 815/1745/15 зазначив, що відсутність у Законі України "Про очищення влади" процедури та механізму, які б визначали індивідуальний підхід під час застосування встановлених ним заборон, не знімає обов`язку із суду застосовувати індивідуальний підхід при вирішенні кожного конкретного спору за критеріями правомірності та законності рішень суб`єктів владних повноважень, визначених частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України. Цей обов`язок випливає із завдань адміністративного судочинства, змістом яких є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Враховуючи викладене у сукупності, а також те, під час розгляду справи не доведено того, що позивач здійснював заходи, спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, колегія суддів приходить до висновку, що відповідачем не доведено правомірності застосування до позивача заборон, передбачених цим законом та звільнення позивача, у зв`язку з припиненням трудового договору відповідно до пункту 72 статті 36 Кодексу законів про працю України, що, у свою чергу, свідчить про протиправність прийняття оскаржуваного наказу та про задоволення позовних вимог у цій частині.

Згідно з частиною першою статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Відповідно до постанови Верховного Суду України від 21 травня 2014 року у справі №6-33цс14 у разі встановлення факту звільнення без законної підстави або з порушенням передбаченого законом порядку суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, має бути адекватним наявним обставинам та виключати подальше звернення особи до суду за захистом порушених прав.

Отже, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правомірно поновив ОСОБА_1 на посаді заступника прокурора Одеської області з 24 жовтня 2014 року.

Разом з тим, щодо обрахування суми та стягнення з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 2 097 087,36 грн (два мільйони дев`яносто сім тисяч вісімдесят сім гривень 36 копійок), колегія суддів зазначає наступне.

Так, в апеляційній скарзі апелянт зазначає, що судом першої інстанції невірно розраховано середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Відповідно до частини другої статті 235 КЗпП при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати, відповідно до пункту 2 якого середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

За приписами абз.3 п.3 Порядку №100 усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Пунктом 8 вищезазначеного Порядку №100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Відтак, при обчисленні розміру середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу обрахуванню підлягає сума заробітку за робочі дні, виходячи із середньоденного заробітку, обчисленого відповідно до положень Порядку обчислення середньої заробітної плати.

Водночас, відповідно до пункту 10 Порядку №100 у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, упродовж якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення. На госпрозрахункових підприємствах і в організаціях коригування заробітної плати та інших виплат провадиться з урахуванням їх фінансових можливостей.

Виходячи з відкоригованої таким чином заробітної плати у розрахунковому періоді, за встановленим у пунктах 6, 7 і 8 розділу IV порядком в визначається середньоденний (годинний) заробіток. У випадках, коли підвищення тарифних ставок і окладів відбулось у періоді, протягом якого за працівником зберігався середній заробіток, за цим заробітком здійснюються нарахування тільки в частині, що стосується днів збереження середньої заробітної плати з дня підвищення тарифних ставок (окладів).

У разі зміни тарифної ставки (посадового окладу) працівникові у зв`язку з присвоєнням вищого розряду, переведенням на іншу вище оплачувану роботу (посаду) тощо таке коригування середньої заробітної плати не провадиться.

Працівникам бюджетних установ і організацій, яким відповідно до законів України щомісячно перераховуються посадові оклади (ставки) до рівня не нижчого середньої (подвійної) заробітної плати в промисловості (народному господарстві), розрахунки виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати можуть провадитися, якщо це передбачено у колективному договорі, виходячи з посадового окладу (ставки) того місяця, в якому відбулася подія, пов`язана з відповідними виплатами, з урахуванням постійних доплат і надбавок.

Відповідно до довідки Одеської обласної прокуратури від 28.07.2021 №21-195, витребуваної ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 20 липня 2021 року, середньомісячний заробіток позивача станом на час його звільнення з органів прокуратури становив 17 711,61 грн, середньоденний - 843,41 грн.

Щодо довідки Прокуратури Одеської області від 17.11.2014 №267 на підставі якої судом першої інстанції було здійснено розрахунок середнього заробітку, то колегія суддів зазначає, що з вказаної довідки не можливо встановити кількість відпрацьованих днів позивачем, а тому її не можна брати до уваги.

Також колегія суддів не приймає до уваги довідку Офісу Генерального прокурора від 29.07.2021 №21-596зп про середню заробітну плату ОСОБА_1 , оскільки позивач працював в прокуратурі Одеської області, заробітна плата йому нараховувалась та виплачувалась Прокуратурою Одеської області.

Таким чином, колегія суддів вважає, що в даному випадку нарахування та виплата середнього заробітку за час вимушеного прогулу має здійснюватись саме Прокуратурою Одеської області (Одеської обласною прокуратурою), де працював позивач та отримував заробітну плату.

Вказана правова позиція висловлена Верховним Судом у постановах від 24 квітня 2019 року у справі № 808/892/17, від 14 грудня 2020 року у справі № 826/17787/14 та від 04 лютого 2021 року у справі № 808/8770/14.

Також, як убачається із матеріалів справи, відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 31.05.2012 №505 "Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури") посадовий оклад позивача станом на час звільнення становив 2790,00 грн.

Разом з тим, відповідно до постанови Кабінету Міністрів України "Про упорядкування структури заробітної плати, особливості проведення індексації та внесення змін до деяких нормативно-правових актів" від 09 грудня 2015 року№1013 (з урахуванням постанови Кабінету Міністрів України "Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури" від 31 травня 2012 року №505) відбулося підвищення розміру посадового окладу за посадою позивача на 25 відсотків з коефіцієнтом 1,25 з 01 грудня 2015 року.

Згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 30 серпня 2017 року №657 "Про внесення змін до деяких постанов Кабінету Міністрів України щодо оплати праці працівників прокуратури" внесені зміни, зокрема, до Додатку 1 до постанови Кабінету Міністрів України від 31 травня 2021 року №505 Схеми посадових окладів працівників Генеральної прокуратури України, яка набрала законної сили 06 вересня 2017 року.

Згідно із Схемою підвищення посадового окладу за посадою позивача відбулося з коефіцієнтом 2,93, оклад становив 8 170,00 грн.

Разом з тим, Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон № 113-ІХ), який набрав чинності 25 вересня 2019 року, запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Постановою Кабінету Міністрів України від 11 грудня 2019 року № 1155 "Про умови оплати праці прокурорів" затверджено посадові оклади прокурорів Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур (далі - Постанова № 1155). Постановою № 1155 не вносилися зміни про збільшення посадових окладів до постанови Кабінету Міністрів України від 31 травня 2012 року № 505 "Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури".

Колегія суддів зазначає, що прокурори, зокрема ГПУ, які не були переведені на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, отримували/отримують заробітну плату відповідно до Постанови № 505. Водночас, ті прокурори, які переведені на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, отримують заробітну плату згідно з Постановою № 1155 та статті 81 Закону № 1697-VII.

Таким чинном, на дату поновлення позивача на посаді (відповідно до судового рішення) в системі органів прокуратури відбувалися зміни, супроводжувані, зокрема, (поетапною) атестацією працюючих прокурорів (усіх рівнів) і переведенням їх на посади відповідно до Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур. Зауважимо, що виплата заробітної плати згідно з Постановою № 1155 і статті 81 Закону № 1697-VII пов`язувалася якраз із фактом переведення прокурорів (після їхньої атестації) на посади в "новоутворені"/"оновлені" прокуратури (відповідно до Закону № 113-ІХ).

Колегія суддів зазначає, що позивача поновлено на ту посаду, з якої його, як встановлено у справі, неправомірно звільнили.

Отже, зважаючи на мету стягнення середньої заробітної плати при поновленні на посаді (відповідно до статті 235 КЗпП), тобто компенсувати втрачений заробіток, колегія суддів вважає, що його розрахунок потрібно проводити на основі того посадового окладу (з урахуванням коефіцієнту підвищення, якщо таке було у розрахунковому періоді), який отримував би позивач як прокурор (чи прирівняні до нього за посадою прокурори), будучи на тій посаді, з якої його неправомірно звільнили (тобто в ГПУ, а не в Офісі Генерального прокурора), тобто середня заробітна плата позивача не може обчислюватися з урахуванням посадових окладів прокурорів Офісу Генерального прокурора, адже його туди з об`єктивних причин не переводили. Водночас, прирівнювати посадовий оклад позивача до прокурорів Офісу Генерального прокурора (для визначення коефіцієнта підвищення при розрахунку середнього заробітку при поновленні на посаді) за відсутності факту переведення його на посаду прокурора в цю структуру (без попереднього проходження атестації як умови для переведення) суперечило б меті і вимогам Закону № 113-ІХ.

Окрім того, з набранням чинності Постанови № 1155 не всім прокурорам України воднораз збільшили посадові оклади, а тільки тим, кого після атестації перевели на посади прокурорів до Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур (відповідно до Закону № 113-ІХ). Цей процес був триваючим, тож вочевидь виникали ситуації, коли протягом одного періоду прокурори отримували заробітні плати відповідно до різних нормативно-правових актів (відповідно до Постанови № 505 і Постанови № 1155).

Вказана правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 30 червня 2021 року у справі №826/17798/14 (адміністративне провадження №К/9901/13106/21) від 02 листопада 2021 року у справі №826/20483/14 (адміністративне провадження №К/9901/33471/20, К/9901/33186/20, № К/9901/4358/21).

Положеннями ч.5 ст. 242 КАС України передбачено, що при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Разом з тим, колегія суддів зазначає, що пункт 10 Постанови №100 був чинним до 11 грудня 2020 року (надалі був скасований згідно постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року №1213 "Про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100, набрала законної сили 12.12.2020 року), тому застосовує даний пункт стосовно обчислення середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача з урахуванням коефіцієнту підвищення лише по дату 11 грудня 2020 року.

Згідно із листами Міністерства соціальної політики України від 04.09.2013 №9884/0/14-13/13 "Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2014 рік", від 09.09.2014 №10196/0/14-14/13 "Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2015 рік" (зі змінами від 18.09.2015), від 20.07.2015 № 10846/0/14-15/13 "Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2016 рік", від 05.08.2016 №11535/0/14-16/13 "Про розрахунок норм тривалості робочого часу на 2017 рік", від 19.10.2017 № 224/0/103-17/214 "Про надання роз`яснення", від 08.08.2018 №78/0/206-18 "Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2019 рік", від 29.07.2019 № 1133/0/206-19 "Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2020 рік", від 12.08.2020 № 3501-06/219 "Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2021 рік" період вимушеного прогулу позивача з 24.10.2014 (день, з якого відраховується період звільнення позивача) по 29.04.2021 (дата прийняття рішення про поновлення позивача) становить 1632 робочих дні: з 24.10.2014 по 31.10.2014 - 6 робочих днів; листопад 2014 року - 20 робочих днів; грудень 2014 року - 23 робочих дні; 2015 рік - 250 робочих днів; 2016 рік - 251 робочий день; 2017 рік - 248 робочих днів; 2018 рік - 250 робочих днів; 2019 рік - 250 робочих днів; 2020 рік - 251 робочий день; січень 2021 року - 21 робочий день; лютий 2021 року - 20 робочих днів; березень 2021 року - 21 робочих днів; квітень 2021 року - 21 робочий день.

Отже, з урахуванням наведеного сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 24 жовтня 2014 року по 28 квітня 2021 року включно складається по періодах наступним чином:

- з 24 жовтня 2014 року по 30 листопада 2015 року: 843,41 грн х 277 робочих днів = 233 624,57 грн;

- з 01 грудня 2015 року по 05 вересня 2017 року: 843,41 грн х 443 робочих днів х 1,25 коефіцієнт підвищення = 467 038,29 грн;

- з 06 вересня 2017 року по 11 грудня 2020 року: 843,41 грн х 818 робочих днів х 2,93 коефіцієнт підвищення = 2 021 434,48 грн;

- з 12 грудня 2020 року по 28 квітня 2021 року: 843,41 грн х 94 робочих днів = 79 280,54 грн.

Таким чином, сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача становить 2 801 377,88 грн (233 624,57 грн + 467 038,29 грн + 2 021 434,48 грн + 79 280,54 грн).

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку про необхідність змінити рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 28 квітня 2021 року, в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, а саме: стягнути з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 24 жовтня 2014 року по 28 квітня 2021 року у розмірі 2 801 377,88 грн (два мільйони вісімсот одна тисяча триста сімдесят сім гривень вісімдесят вісім копійок). У решті рішення залишити без змін.

Щодо позовної вимоги про зобов`язання Офіс Генерального прокурора поінформувати Міністерство юстиції України про відкликання відомостей про застосування до ОСОБА_4 заборони, передбаченої частинами третьою або четвертою статті 1 Закону України "Про очищення влади", то колегія суддів зазначає, що рішення суду в цій частині не оскаржується, а тому відповідно до вимог ст. 308 КАС України, не переглядається судом апеляційної інстанції.

З огляду на викладені обставини, з урахуванням наведених норм права, за наслідком перегляду рішення суду першої інстанції в межах вимог та доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції підлягає зміні в частині стягнення середнього заробітку, а апеляційна скарга частковому задоволенню.

При цьому, судом апеляційної інстанції враховується, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Відповідно до ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Згідно п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

У відповідності до ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Керуючись ст. ст. 241, 242, 243, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора задовольнити частково.

Абзац 4 рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 28 квітня 2021 року змінити та викласти у наступній редакції:

Стягнути з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 24 жовтня 2014 року по 28 квітня 2021 року у розмірі 2 801 377,88 грн (два мільйони вісімсот одна тисяча триста сімдесят сім гривень вісімдесят вісім копійок).

У решті рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 28 квітня 2021 року залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду у строк визначений ст. 329 КАС України.

Суддя-доповідач: Бужак Н.П.

Судді: Костюк Л.О.

Кобаль М.І.

Повний текст виготовлено: 09 листопада 2021 року