Справа № 815/215/17
Суддя: Шевчук О.А.
Дата ухвалення: 2021-11-09 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 листопада 2021 р.м.ОдесаСправа № 815/215/17
Головуючий в 1 інстанції: Єфіменко К.С.

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду

у складі: головуючої судді Шевчук О.А.,

суддів: Бойка А.В., Єщенка О.В.

при секретарі Жигайлової О.Е.

розглянувши за правилами загального позовного провадження у письмовому провадженні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 28 квітня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Державної фіскальної служби України, Головного управління ДФС в Одеській області, Державної податкової служби України, Головного управління ДПС в Одеській області, треті особи без самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідачів: Южненське управління Головного управління ДПС в Одеській області, начальник Южненської державної податкової інспекції Южненського управління Головного управління ДПС в Одеській області Лєгостаєв Владислав Юрійович про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу,-

ВСТАНОВИЛА:

05 січня 2017 року до Одеського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов ОСОБА_1 до Державної фіскальної служби України, Головного управління ДФС в Одеській області, в якому позивач просив суд: визнати протиправним та скасувати наказ Державної фіскальної служби України від 30.11.2016 року №541-ДФС України про припинення державної служби та звільнення ОСОБА_1 з посади начальника Державної податкової інспекції у м. Южному Головного управління ДФС в Одеській області у зв`язку зі зміною організаційної структури та скорочення штатної чисельності, п.1 ст.40 КЗпП України; поновити його на рівнозначній посаді - заступника начальника - начальника Южненського відділення Комінтернівської об`єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС в Одеській області; стягнути з ГУ ДФС в Одеській області на користь ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позовних вимог позивач вважає спірний наказ незаконним. Зазначає, що посада начальника ДПІ у м. Южному ГУ ДФС в Одеській області, яку він займав до реорганізації, була реорганізована у посаду заступника начальника - начальника Южненського відділення Комінтернівської об`єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС в Одеській області. Вказує, що в день введення штатного розпису реорганізованої Комінтернівської ДПІ (05.04.2016) йому запропоновано лише одну посаду, яка не є рівнозначною посаді позивача до реорганізації. Інші вільні посади позивачу не пропонувались. 26.09.2016 року начальником Комінтернівської ОДПІ позивачу запропоновано ще одну тимчасово вільну посаду головного державного інспектора юридичного сектору, та після відповіді позивача про те, що ним буде прийняте рішення після отримання переліку вакантних посад у штатному розпису Комінтернівської ОДПІ, його було звільнено.

09 березня 2017 року усною ухвалою, внесеною до протоколу судового засідання, залучено до участі у справі в якості 3-х осіб заступника начальника - начальника Южненського відділення Комінтернівської ОДПІ Головного управління ДФС в Одеській області Лєгостаєва В.Ю., Лиманську ОДПІ Головного управління ДФС в Одеській області.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 07 червня 2017 року, залишеною без змін ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 03 жовтня 2017 року, в задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Державної фіскальної служби України, Головного управління ДФС в Одеській області, за участю 3-х осіб: заступника начальника-начальника Южненського відділення Комінтернівської ОДПІ Головного управління ДФС в Одеській області Лєгостаєва В.Ю., Лиманської ОДПІ Головного управління ДФС в Одеській області відмовлено повністю.

Постановою Верховного Суду від 25 червня 2020 року касаційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково. Постанову Одеського окружного адміністративного суду від 07 червня 2017 року та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 03 жовтня 2017 року скасовано, а справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції.

10 вересня 2020 року усними ухвалами, внесеними до протоколу судового засідання: залучено до участі у справі в якості других відповідачів Державну податкову службу України та Головне управління ДПС в Одеській області; задоволено клопотання представника позивача та замінено третіх осіб Лиманську ОДПІ Головного управління ДФС в Одеській області на Южненське управління Головного управління ДПС в Одеській області та заступника начальника - начальника Южненського відділення Комінтернівської ОДПІ Головного управління ДФС в Одеській області Лєгостаєва В.Ю. - на начальника Южненської державної податкової інспекції Южненського управління Головного управління ДПС в Одеській області Лєгостаєва Владислава Юрійовича та визначено розгляд справи розпочати спочатку.

06 жовтня 2020 року до суду від представника позивача за вх. №41140/20 надійшла заява про зміну предмета позову, в якій позовні вимоги викладені в такій редакції:

1. Визнати протиправним та скасувати наказ Державної фіскальної служби України від 30.11.2016 року №541-ДФС України про припинення державної служби та звільнення ОСОБА_1 з посади начальника Державної податкової інспекції у м. Южному Головного управління ДФС в Одеській області у зв`язку із зміною організаційної структури та скорочення штатної чисельності, п. 1 ст. 40 КЗпП України;

2. Поновити ОСОБА_1 на рівнозначній посаді - начальника Южненської ДПІ Южненського управління ГУ ДПС в Одеській області;

3. Стягнути з ГУ ДФС в Одеській області на користь ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування заяви про зміну предмета позову позивачем зазначено, що після повернення справи на судовий розгляд до суду першої інстанції, Комінтернівську об`єднану державну податкову інспекцію Головного управління ДФС в Одеській області реорганізовано в Южненське управління Головного управління ДПС в Одеській області. Южненське відділення Комінтернівської об`єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС в Одеській області реорганізовано в Южненську державну податкову інспекцію Южненського управління ГУ ДПС в Одеській області. У зв`язку з тим, що у штатному розписі новоутвореного Южненського управління ГУ ДПС в Одеській області виведено посаду начальника ДПІ у м. Южному та введено посаду начальника Южненської державної податкової інспекції, функціональні повноваження якого є аналогічними функціональним повноваженням посади, яку ОСОБА_1 займав до звільнення, у зв`язку з чим вважає що він підлягає поновленню на рівнозначній посаді - начальника Южненської ДПІ Южненського управління ГУ ДПС в Одеській області.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 28 квітня 2021 року у задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, позивачем подано апеляційну скаргу відповідно до якої апелянт вважає, що рішення прийнято з порушенням норм трудового законодавства, неповно з`ясовано обставини справи, просить рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове рішення про задоволення позовних вимог. Доводами апеляційної скарги апелянт зазначає, що посада начальника ДПІ у м. Южному, яку займав ОСОБА_1 була реорганізована у посаду начальника Южненського відділення Комінтернівської ОДЛІ ГУ ДФС в Одеській області, функціональні обов`язки начальника Южненського відділення залишились аналогічними обов`язкам колишнього начальника ДЛІ у м. Южному. Звертає увагу, що всупереч цього, на посаду у реорганізований орган прийнято його заступника, а позивача звільнено. Апелянт звертає увагу на те, що пропозиція посади 08.11.2016 року, яка запропонована позивачу через сім місяців після попередження про звільнення порушує вимоги ст.. 49-2 КЗпП України, оскілки така пропозиція може надаватись виключно одночасно з попередженням про звільнення.

Особи, що беруть участь у справі, про дату, час і місце судового розгляду були сповіщені належним чином відповідно до ст. 124-130 КАС України.

Справа розглядалась у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції, сторони надали пояснення та не заперечували про розгляд справи у письмовому провадженні.

Згідно з ч.1 ст. 311 КАС України суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі: 1) відсутності клопотань від усіх учасників справи про розгляд справи за їх участю; 2) неприбуття жодного з учасників справи у судове засідання, хоча вони були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання; 3) подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).

Скасовуючи рішення судів попередніх інстанцій, Верховний Суд постановою від 25 червня 2020 року звернув увагу на те, що при розгляді цієї справи судами не було з`ясовано, яким чином відповідачем вирішувалось питання пропозиції певних вакантних посад позивачу, яким чином здійснювалось вирішення питання призначення працівників, що підлягали вивільненню, на вакантні посади, чи було враховано відповідачем при пропозиції позивачу вакантних посад його кваліфікаційний рівень, досвід роботи та продуктивність праці та чи здійснювався відповідачем порівняльний аналіз кваліфікації співробітників органу, що реорганізовувався, при пропозиції їм вакантних посад та призначенні їх на ці посади, в аспекті порівняння їх кваліфікації з кваліфікацією позивача.

Таким чином, під час нового розгляду справи з`ясуванню підлягають питання, визначені постановою Верховного Суду від 25 червня 2020 року.

Перевіривши матеріали справи, правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 прийнятий на державну службу в державній податковій інспекції та 01.07.2009 року прийняв Присягу державного службовця (т.1 а.с.95).

Відповідно до наказу ДФС України від 29.09.2015 року №3064-о ОСОБА_1 працював на посаді начальника Державної податкової інспекції у м.Южному Головного управління ДФС в Одеській області ().

Постановою Кабінету Міністрів України від 04.11.2015 року №892 «Деякі питання територіальних органів Державної фіскальної служби» у пункті 2 зазначено Реорганізувати деякі територіальні органи Державної фіскальної служби шляхом їх приєднання до відповідних територіальних органів Державної фіскальної служби за переліком згідно з додатком 2.

Зокрема, згідно вищевказаної постанови Березівська об`єднана державна податкова інспекція Головного управління ДФС, Миколаївська об`єднана державна податкова інспекція Головного управління ДФС та Державна податкова інспекція у м. Южному Головного управління ДФС були реорганізовані шляхом їх приєднання до Комінтернівської об`єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС в Одеській області.

З метою реалізації п.2 постанови Кабінету Міністрів України від 04 листопада 2015 року № 892 «Деякі питання територіальних органів Державної фіскальної служби», керуючись п.7 Положення про Державну фіскальну службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 21 травня 2014 року № 236, та Порядку здійснення заходів, пов`язаних з утворенням, реорганізацією або ліквідацією міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2011 року № 1074, Державною фіскальною службою України 24.02.2016 року прийнято наказ № 169. В п. 11 Наказу ДФС України № 169 зазначено: реорганізувати Державну податкову інспекцію у м. Южному Головного управління ДФС в Одеській області шляхом приєднання до Комінтернівської об`єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС в Одеській області (т.1 а.с. 255-257).

З досліджених в судовому засіданні письмових доказів судом встановлено, що 18 січня 2016 року затверджено штатний розпис на 2016 рік: - ДПІ у Комінтернівському районі ГУ ДФС в Одеській області, де визначена кількість штатних посад - 33 особи (т.2 а.с. 6-7); - ДПІ у м. Южному ГУ ДФС в Одеській області, де визначена кількість штатних посад - 23 особи (т.2 а.с. 24-25); - Миколаївської ОДПІ ГУ ДФС в Одеській області, де визначена кількість штатних посад - 27 особи (т.2 а.с. 26-27); - Березівської ОДПІ ГУ ДФС в Одеській області, де визначена кількість штатних посад - 30 осіб (т.2 а.с. 28-30).

Отже з зазначених штатних розписів вбачається, що кількість штатних посад в вище зазначених податкових інспекціях до проведення реорганізації становила 113 осіб.

22 березня 2016 року в.о. начальника ГУ ДФС в Одеській області, затверджено штатний розпис на 2016 рік Комінтернівської об`єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС в Одеській області, де визначена кількість штатних посад - 97 осіб, в цьому числі: керівництво - 8 штатних посад (начальник, перший заступник начальника, заступник начальника та 5 посад: заступник начальника - начальник відділення). У складі Комінтернівської об`єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС в Одеській області утворене Южненське відділення Комінтернівської об`єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС в Одеській області. В Южненському відділенні визначено 7 штатних посад (головний державний ревізор-інспектор - 4 посади, головний державний інспектор - 3 посади) та заступник начальника- начальник Южненського відділення.(т.1 а.с.16-19, а.с. 77-80, т.2 а.с.31-34).

05 квітня 2016 року наказом Комінтернівської об`єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС в Одеській області № 47 (т.1 а.с.76) введено в дію штатний розпис на 2016 рік (т.1 а.с.77-80) у кількості 97 одиниць, у пункті 8 якого зазначено «заступник начальника - начальник Южненського відділення».

05 квітня 2016 року в.о. начальника Головного управління ДФС в Одеській області позивача було ознайомлено з попередженням про наступне звільнення (т.1 а.с.83) про те, що у зв`язку з реорганізацією Державної податкової інспекції у м. Южному ГУ ДФС в Одеській області, згідно з вимогами постанов Кабінету Міністрів України від 21.10.2015 року № 840, від 04.11.2015 року № 892, наказів ДФС України від 11.12.2015 року № 978 «Про затвердження чисельності працівників територіальних органів ДФС», від 25.12.2015 року № 996 «Про затвердження чисельності працівників податкових органів ДФС», від 24.02.2016 року № 169 «Про реорганізацію деяких територіальних органів ДФС в Одеській області» та з урахуванням вимог наказу ДФС України від 18.01.2016 року № 57-о «Про надання повноважень», позивач буде звільнений із займаної посади не раніше ніж через два місяці, відповідно до п. 1 ст. 40 КЗпП України та запропоновано посаду головного державного інспектора юридичного сектору Комінтернівської об`єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС в Одеській області на період відсутності основного працівника ОСОБА_2 (т.1 а.с.84). На пропозиції наявна відмітка ОСОБА_1 від 05.04.2016 року про те, що позивач не згоден з нею.

05 травня 2016 року до ГУ ДФС в Одеській області надійшла заява від ОСОБА_1 (вхідний № П315) в якій позивач просив вважати неподаною та відізвати його відмову зайняти посаду, що була запропонована разом із попередженням про наступне звільнення та призначити його на запропоновану посаду - головного державного інспектора юридичного сектору Комінтернівської ОДПІ ГУ ДФС в Одеській області на період відсутності основного працівника ОСОБА_3 (т.1 а.с. 92).

Також судом встановлено, що позивач надіслав на адресу Головного управління ДФС в Одеській області інформаційний запит від 25.05.2016 року, в якому просив надати перелік вакантних посад у штатному розписі Комінтернівської ОПІ ГУ ДФС в Одеській області станом на 05.04.2016 та станом на момент подачі інформаційного запиту від 25.05.2016 року. Також просив надати належним чином посвідчені копії наказів про призначення на посади в Комінтернівській ОДПІ ГУ ДФС в Одеській області за період з 05.04.2016 по момент подачі інформаційного запиту від 25.05.2016 року (т.1 а.с.15).

Листом Головного управління ДФС в Одеській області від 02.06.2016 року позивача повідомлено, що запит про надання публічної інформації від 23.05.2016 року направлено до Комінтернівської ОДПІ Головного управління ДФС в Одеській області, як належному розпоряднику інформації.

Комінтернівська ОДПІ листом від 08.06.2016 року листом №3433/10/15-17-14-01-10 повідомила ОСОБА_1 про відмову в наданні відповіді на інформаційний запит із посиланням на те, що із вакантними посадами Комінтернівської ОДПІ позивач може ознайомитись в районній газеті «Слава хлібороба» (т.1 а.с.20).

12.07.2016 року в. о. начальника Комінтернівської об`єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС в Одеській області позивачу було надано пропозицію, щодо працевлаштування на одну з 7-ми вакантних посад в Комінтернівській ОДПІ Головного управління ДФС в Одеській області (т.1 а.с.86) згідно додатку (т.1 а.с.88), від ознайомлення з якою (пропозицією) позивач відмовився, що підтверджується актом (т.1 а.с.87).

Наказом Державної фіскальної служби України від 18 січня 2016 року № 57-о «Про надання повноважень», Головне управління ДФС в Одеській області уповноважено здійснювати заходи, щодо попередження та надання пропозицій керівним працівникам територіальних органів та особам начальницького складу податкової міліції, посади яких належать до номенклатури ДФС та працевлаштування працівників шляхом пропонування посад у підпорядкованих органах.

Отже, ДФС України зазначеним наказом уповноважила начальника ГУ ДФС в Одеській області попереджати керівних працівників, посади яких належать до номенклатури ДФС, про зміну істотних умов державної служби.

В. о. начальника Головного управління ДФС в Одеській області 08.11.2016 року здійснювались пропозиції, щодо працевлаштування позивача. Пропонувалося 11 посад у Комінтернівській ОДПІ Головного управління ДФС в Одеській області (т.1 а.с.89), однак з пропозицією щодо працевлаштування позивач не погодився, що підтверджується його зауваженнями.

Посадовими особами Головного управління ДФС в Одеській області 08.11.2016 року складно акт про те, що 08.11.2016 року о 10:30 год, в приміщенні адміністративної будівлі Головного управління ДФС в Одеській області за адресою: м. Одеса, вул.Семінарська, 5 каб. 321 у зв`язку з реорганізацією ДПІ у м. Южному Головного управління ДФС в Одеській області з метою збереження права на працю та подальшого працевлаштування в органах ДФС, начальнику ДПІ у м. Южному Головного управління ДФС в Одеській області Посторонко В.М. було запропоновано одинадцять вакантних посад Комінтернівської ОДПІ Головного управління ДФС в Одеській області станом на 08 листопада 2016 року. ОСОБА_1 з пропозиціями ознайомився, в письмовому вигляді надав свої зауваження, однак з призначенням на жодну із запропонованих вакансій не погодився, про що свідчить його підпис у пропозиції щодо працевлаштування від 08.11.2016року» (т.1 а.с. 90).

Приймаючи рішення про відмову у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що відповідно до штатних розписів ДПІ у Комінтернівському районі ГУ ДФС в Одеській області, ДПІ у м. Южному ГУ ДФС в Одеській області, Миколаївської ОДПІ ГУ ДФС в Одеській області, Березівської ОДПІ ГУ ДФС в Одеській області до проведення реорганізації загальна кількість штату складала 113 штатних посад (т.2 а.с.24-30, 35-36), тоді як після проведеної реорганізації в Комінтернівській ОДПІ ГУ ДФС в Одеській області - 97 штатних посад (т.2 а.с.31-34), що свідчить про скорочення відповідного штату працівників після проведення відповідної реорганізації.

Крім того, суд першої інстанції зазначив, що під час реорганізації шляхом злиття ДПІ у м. Южному ГУ ДФС в Одеській області з Комінтернівською ОДПІ ГУ ДФС в Одеській області, посада, яку займав позивач, була скорочена.

Суд першої інстанції не погодився з доводами позивача про те, що посада заступника начальника - начальника Южненського відділення Комінтернівської об`єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС в Одеській області та посада начальника Державної податкової інспекції у м. Южному Головного управління ДФС в Одеській області є рівнозначними, оскільки такі доводи суд першої інстанції вважав не підтвердженими належними та достатніми доказами.

Крім цього, суд першої інстанції зазначив, що позивач в процесі проходження ним державної служби, зокрема на посаді начальника Державної податкової інспекції у м. Южному Головного управління ДФС в Одеській області, підвищення кваліфікації не проходив, жодних подяк, заохочень чи винагород за високу кваліфікацію та продуктивність праці не отримував. Доказів протилежного позивачем до суду не надано, у зв`язку з чим прийшов до висновку про те, що у позивача станом на момент прийняття оскаржуваного наказу були відсутні обставини, наявність яких надала б позивачу перевагу у призначенні на інші вакантні посади. Таким чином, у зв`язку з ненаданням своєї згоди на прийняття його на запропоновані посади у вигляді письмової заяви, виключало можливість працевлаштувати позивача у реорганізованому органі Комінтернівській об`єднаній державній податковій інспекції Головного управління ДФС в Одеській області.

Колегія суддів не повністю погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

Відповідно до частини шостої статті 43 Конституції України громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Працівники реалізують право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації або з фізичною особою, отже трудовий договір є основною, базовою формою виникнення трудових правовідносин.

Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Частиною другою статті 40 цього Кодексу встановлено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 частини першої цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Згідно з частинами першою і третьою статті 49-2 КЗпП про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.

У пункті 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» містяться роз`яснення, згідно з якими при розгляді спорів про звільнення за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.

У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до ст. 48 Закону України "Про зайнятість населення", власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено під час апеляційного розгляду, відповідно з метою реалізації п.2 постанови Кабінету Міністрів України від 04 листопада 2015 року № 892 «Деякі питання територіальних органів Державної фіскальної служби», керуючись п.7 Положення про Державну фіскальну службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 21 травня 2014 року № 236, та Порядку здійснення заходів, пов`язаних з утворенням, реорганізацією або ліквідацією міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2011 року № 1074, Державною фіскальною службою України 24.02.2016 року прийнято наказ № 169. В п. 11 Наказу ДФС України № 169 зазначено: реорганізувати Державну податкову інспекцію у м. Южному Головного управління ДФС в Одеській області шляхом приєднання до Комінтернівської об`єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС в Одеській області (т.1 а.с. 255-257).

При вирішенні питання про те, чи мав змогу роботодавець виконати вимоги статті 49-2 КЗпП України про надання роботи працівникові, який вивільняється у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, суд має виходити з того, що за змістом цієї норми працівнику має бути запропонована наявна робота за відповідною професією чи спеціальністю і лише при відсутності такої роботи інша наявна робота.

Власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.

Таким чином, однією з гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника.

Відповідний правовий висновок викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 18 вересня 2018 року у справі № 800/538/17, провадження № 11-431асі18.

Судами встановлено, що 18 січня 2016 року затверджено штатний розпис на 2016 рік: ДПІ у Комінтернівському районі ГУ ДФС в Одеській області, де визначена кількість штатних посад - 33 особи (т.2 а.с. 6-7); ДПІ у м. Южному ГУ ДФС в Одеській області, де визначена кількість штатних посад - 23 особи (т.2 а.с. 24-25); Миколаївської ОДПІ ГУ ДФС в Одеській області, де визначена кількість штатних посад - 27 особи (т.2 а.с. 26-27); Березівської ОДПІ ГУ ДФС в Одеській області, де визначена кількість штатних посад - 30 осіб (т.2 а.с. 28-30).

Отже з зазначених штатних розписів вбачається, що кількість штатних посад в вище зазначених податкових інспекціях до проведення реорганізації становила 113 осіб.

22 березня 2016 року в.о. начальника ГУ ДФС в Одеській області, затверджено штатний розпис на 2016 рік Комінтернівської об`єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС в Одеській області, де визначена кількість штатних посад - 97 осіб, в цьому числі: керівництво - 8 штатних посад (начальник, перший заступник начальника, заступник начальника та 5 посад: заступник начальника - начальник відділення). У складі Комінтернівської об`єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС в Одеській області утворене Южненське відділення Комінтернівської об`єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС в Одеській області. В Южненському відділенні визначено 7 штатних посад (головний державний ревізор-інспектор - 4 посади, головний державний інспектор - 3 посади) та заступник начальника- начальник Южненського відділення.(т.1 а.с.16-19, а.с. 77-80, т.2 а.с.31-34).

Таким чином, як встановлено судом першої інстанції та підтверджено під час апеляційного розгляду, у зв`язку зі зміною в організації виробництва і праці Комінтернівської ОДПІ ГУ ДФС у Одеській області чисельність працівників зменшилася на 15 осіб.

У зв`язку з реорганізацією Державної податкової інспекції у м. Южному ГУ ДФС в Одеській області 05 квітня 2016 року в.о. начальника Головного управління ДФС в Одеській області позивача було ознайомлено з попередженням про наступне звільнення (т.1 а.с.83), згідно з вимогами постанов Кабінету Міністрів України від 21.10.2015 року № 840, від 04.11.2015 року № 892, наказів ДФС України від 11.12.2015 року № 978 «Про затвердження чисельності працівників територіальних органів ДФС», від 25.12.2015 року № 996 «Про затвердження чисельності працівників податкових органів ДФС», від 24.02.2016 року № 169 «Про реорганізацію деяких територіальних органів ДФС в Одеській області» та з урахуванням вимог наказу ДФС України від 18.01.2016 року № 57-о «Про надання повноважень», позивач буде звільнений із займаної посади не раніше ніж через два місяці, відповідно до п. 1 ст. 40 КЗпП України.

Разом з цим 05 квітня 2016 року в.о. начальника Комінтернівської об`єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС в Одеській області було запропоновано ОСОБА_1 посаду головного державного інспектора юридичного сектору Комінтернівської об`єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС в Одеській області на період відсутності основного працівника ОСОБА_2 (т.1 а.с.84). На пропозиції наявна відмітка ОСОБА_1 від 05.04.2016 року про те, що позивач не згоден з нею.

25 квітня 2016 року ОСОБА_1 було подано заяву, про відкликання незгоди на пропозицію посади головного державного інспектора юридичного сектору Комінтернівської об`єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС в Одеській області та при відсутності інших вакантних посад прийняти його згоду на цю посаду.(т.1 а.с. 14)

Рішення з приводу поданої зави ОСОБА_1 відповідачем не прийнято.

Згодом, позивачу пропонувались посади, а саме 12 липня 2016 року (7 вакантних посад), 08 листопада 2016 року (8 вакантних посад) посад, та складено акт про відмову у призначенні на запропоновані посади.

З матеріалів справи вбачається, що позивач неодноразово звертався до відповідачів з проханням, надати йому для ознайомлення всі вакантні посади що є в наявності, з цього приводу він навіть був змушений звернутись до суду за захистом своїх прав, однак відповідач в порушення ст.. 49-2 КЗпП України в різний час пропонував різні посади, про що колегія суддів робить висновок, що в момент попередження позивача про майбутнє вивільнення (05.04.2016 року), позивачу не було запропоновано всі вакантні та рівнозначні посади, які він міг обіймати відповідно до своєї кваліфікації, що є порушенням частини першої статті 40, частин першої і третьої статті 49-2 КЗпП України.

Однак цим обставинам суд першої інстанції не надав належної оцінки.

Крім цього, колегія суддів вважає, що при звільненні позивача, відповідачем було порушено принцип переважного права на залишенні на роботі при вивільненні працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці що передбачено статтею 42 КЗпП України.

Відповідно до ч. 1 вказаної статті при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишенні на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

За ч. 2 згаданої статті при рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається, зокрема: сімейним - при наявності двох і більше утриманців; особам, в сім`ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком; працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації.

Згідно ч. 3 ст. 42 КЗпП України перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України.

З наданих до суду доказів вбачається, що відповідно до штатного розпису посада, яку займав позивач, була реорганізована у посаду начальника Южненського відділення Комінтернівської ОДПІ ГУ ДФС в Одеській області, однак цю посаду не було запропоновано позивачу, а на неї призначено іншу сторонню особу. При цьому, відповідачем не надано до суду доказів, що при призначені іншої особи, відповідачем здійснювалась порівняльна оцінка кваліфікації та продуктивності праці позивача, у зв`язку з чим висновки суду першої інстанції про відсутність обставин, які б надавали позивачу перевагу у призначені на вакантні посади є помилковим.

З огляду на зазначене, колегія суддів вважає помилковими висновки суду першої інстанції про те, що у позивача відсутні докази про підвищення кваліфікації,відсутність подяк та заохочень, оскільки відповідачем при звільненні позивача ці обставини не досліджувались і оцінка продуктивності праці ОСОБА_1 не надавалась.

Враховуючи викладені обставини у їх сукупності, колегія суддів приходить до висновку про незаконність звільнення позивача з посади та необхідність його поновлення на роботі з виплатою середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Відповідно до частини першої статті 235 КЗпП у разі звільнення без законної підстави працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Також, враховуючи, що відповідно до п. 19 Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» працівник не вправі вимагати поновлення його на роботі на заново утвореному підприємстві, якщо він не був переведений туди в установленому порядку, колегія суддів вважає, що позивач має бути поновлений на посаді, з якої його було звільнено.

Колегія суддів зазначає, що поновлення ОСОБА_1 на роботі в новоутвореній податковій інспекції Головного управління Державної фіскальної служби у Одеській області на посаді заступника начальника - начальника цієї інспекції неможливо, так як відповідно до частини першої статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір, тобто, працівник поновлюється на тій же посаді, з якої відбувалось таке звільнення, а не на іншій роботі.

Таким чином, колегія суддів не приймає до уваги доводи апелянта про те, що він має бути поновлений на рівнозначній посаді у новоствореному органі, у зв`язку з чим позовні вимоги підлягають частковому задоволенню.

Крім цього, приписами ч.2 ст. 5 КАС України передбачено, що захист порушених прав, свобод чи інтересів особи, яка звернулася до суду, може здійснюватися судом також в інший спосіб, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Більше того, суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень (ч.2 ст. 9 КАС України).

У постановах ВСУ та ВС неодноразово встановлювалось, що спосіб відновлення порушеного права має бути ефективним та таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень, а у випадку невиконання або неналежного виконання рішення не виникав би необхідності повторного звернення до суду, а здійснювалося б примусове виконання рішення.

З позовних вимог позивача вбачається, що ОСОБА_1 оскаржує наказ №541-о від 30 листопада 2016 року та просить його скасувати. При цьому, як вбачається з зазначеного наказу, цим наказом було оголошено наказ державної фіскальної служби України від 30 листопада 2016 року № 3806-о від 30.11.2016 року про звільнення і саме наказом № 3806-о від 30.11.2016 р. позивача було звільнено з посади.

На вимогу апеляційного суду, відповідачем надано наказ № 3806-о від 30.11.2016 року про звільнення ОСОБА_1 який досліджено в судовому засіданні.

З огляду на викладені обставини, колегія суддів вважає за необхідне вийти за межі позовних вимог для ефективного захисту прав, свобод, інтересів ОСОБА_1 , і у зв`язку з встановленням порушення прав позивача при звільнені, скасувати наказ № 3806-о від 30.11.2016 року ДФС України про звільнення його з посади.

Приходячи до такого висновку, колегія суддів зазначає, що з наведених вище правових норм, а саме ч. 2, 7 ст. 235 КЗпП України та п. 2, 8 Постанови № 100, також вбачається, що при постановленні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівнику середнього заробітку за час вимушеного прогулу з розрахунку середньоденної заробітної плати такого працівника за останні два місяці, що передували звільненню, помноженої на кількість робочих днів вимушеного прогулу, у відповідності з графіком роботи підприємства.

Згідно довідки про середньомісячну заробітну плату ОСОБА_1 , яка знаходиться в матеріалах справи на аркуші справи 81 т.с. 1, середньомісячна заробітна плата позивача за жовтень, листопад 2016 року (2 мясяці перед звільненням) складає 4087,02 грн. Кількість робочих днів у жовтні-листопаді 2016 року - 42. Середньоденна заробітна плата складає 97,31грн.

Визначення виплат за вимушений прогул здійснюється шляхом множення середньоденного заробітку на число робочих днів, що утворюють вимушений прогул. За період з 20 грудня 2016 року по 09 листопада 2021 року кількість робочих днів складає 1221 дня.

Таким чином, сума середнього заробітку, що підлягає стягненню за вимушений прогул за період з 20.12.2016 року по 09.11.2021 року складає 118815,51 грн.

Решта доводів та заперечень учасників справи, врахована судом апеляційної інстанції при прийнятті зазначеного рішення, висновків суду викладених у цій постанові не спростовують. Колегією суддів надана оцінка усім матеріалам та доводам наданими сторонами та врахована при винесені зазначеної постанови. Колегія суддів зазначає, що для повного та ефективного захисту прав, свобод, інтересів ОСОБА_1 , необхідно вийти за межі позовних вимог та скасувати наказ № 3806-о від 30.11.2016 року Державної Фіскальної служби України про звільнення з посади; поновити ОСОБА_1 на посаді та стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу. Іншу частину позовних вимог судова колегія вважає безпідставною, тому у її задоволенні слід відмовити

Згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі Серявін та інші проти України від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

Відповідно до ст. 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Враховуючи наведені положення діючого законодавства, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при ухваленні рішення припустився порушень норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

На підставі наведеного у сукупності, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги, що відповідачем не доведено правомірності прийнятого наказу про звільнення позивача з посади, з огляду на викладене на підставі ч.1 ст.317 КАС України колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а рішення суду першої інстанції скасуванню із прийняттям нового судового рішення про часткове задоволення позову.

Керуючись ст. ст. 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328 КАС України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити частково.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 28 квітня 2021 року -скасувати.

Ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги ОСОБА_1 - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ № 3806-о від 30.11.2016 року Державної Фіскальної служби України про звільнення ОСОБА_1 , та наказ №541-о від 30 листопада 2016 року в.о. начальника ГУ ДФС в Одеській області про звільнення ОСОБА_1 .

Поновити ОСОБА_1 на посаді начальника державної податкової інспекції у м. Южному Головного управління ДФС в Одеській області.

Стягнути з Державної Фіскальної служби України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 20 грудня 2016 року по 09 листопада 2021 року у розмірі 118815,51 грн. (сто вісімнадцять тисяч вісімсот п`ятнадцять гривень п`ятдесят одна копійка).

В задоволенні решти позовних вимог ОСОБА_1 відмовити.

Відповідно до ст. 329 КАС України постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуюча суддя: О.А. Шевчук

Суддя: А.В. Бойко

Суддя: О.В. Єщенко