Справа № 160/6085/20
Суддя: Юрко І.В.
Дата ухвалення: 2021-10-19 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

19 жовтня 2021 року м. Дніпросправа № 160/6085/20

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого - судді Юрко І.В. (доповідач), суддів: Чабаненко С.В., Чумака С.Ю.,

за участю секретаря судового засідання Рубані А.В.

за участі позивача ОСОБА_1 ,

представника відповідача Армашової І.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги ОСОБА_1 , Дніпропетровської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 16 лютого 2021 року в адміністративній справі №160/6085/20 (головуючий суддя І-ї інстанції Єфанова О.В., повне судове рішення складено 26.02.20201 року) за позовом ОСОБА_1 до Першої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора з атестації прокурорів регіональнихпрокуратур, Дніпропетровської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання бездіяльності протиправною, зобов`язання вчинити певні дії, поновлення на роботі,-

В С Т А Н О В И В:

Позивач 03.06.2020 року звернулась до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом до Першої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Дніпропетровської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, в якому просила:

- визнати протиправною бездіяльність Першої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора з атестації прокурорів регіональних прокуратур, пов`язану з фактичним непризначенням їй нового часу та дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки за її заявою від 06.03.2020 року,

- визнати протиправним та скасувати рішення Кадрової комісії №1 Офісу Генерального прокурора з атестації прокурорів регіональних прокуратур про неуспішне проходження нею атестації за результатами складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки №253 від 10 квітня 2020 року,

- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Дніпропетровської області №381к від 30 квітня 2020 року про її звільнення з посади прокурора відділу забезпечення обвинувачення в регіоні та апеляційному суді у місті Кривому Розі управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 14 травня 2020 року,

- поновити її в органах прокуратури та на посаді прокурора відділу забезпечення обвинувачення в регіоні та апеляційному суді у місті Кривому Розі управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Дніпропетровської області з 15 травня 2020 року,

- зобов`язати прокуратуру Дніпропетровської області видати наказ про поновлення її на посаді прокурора відділу забезпечення обвинувачення в регіоні та апеляційному суді у місті Кривому Розі управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Дніпропетровської області з 15 травня 2020 року,

- зобов`язати прокуратуру Дніпропетровської області внести до її трудової книжки записи про поновлення на посаді з 15 травня 2020 року та визнання недійсним запису про звільнення з посади та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 14 травня 2020 року,

- зобов`язати Першу кадрову комісію Офісу Генерального прокурора з атестації прокурорів регіональних прокуратур призначити їй новий час і дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора України №221,

- зобов`язати прокуратуру Дніпропетровської області нарахувати та виплатити їй заробітну плату за весь час вимушеного прогулу з 15 травня 2020 року до дня поновлення на посаді, виходячи із розрахунку середньоденного заробітку,

- допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення її на посаді прокурора відділу забезпечення обвинувачення в регіоні та апеляційному суді у місті Кривому Розі управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Дніпропетровської області або рівнозначній посаді з 15 травня 2020 .

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що оскаржувані рішення про неуспішне проходження атестації та про її звільнення є необґрунтованими та протиправними, останнє прийнято прокурором Дніпропетровської області без законних підстав, у спосіб, який суперечить Конституції, Закону України «Про прокуратуру». Оскільки прокуратура Дніпропетровської області в процесі припинення не перебуває, то прокурор Дніпропетровської області діяв всупереч вимог п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру», ч.2 ст.19 Конституції України і її звільнено з порушенням установленого законом порядку. Крім того, процедуру складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки було істотно змінено у бік погіршення та ускладнення умов проведення атестації у порівнянні з умовами за процедурою, яку раніше передбачав Порядок проходження прокурорами атестації, затверджений наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 року, яким вимагалося написання прокурорами заяви за встановленою формою. Також, тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки переривалося з технічних причин, комп`ютер, за допомогою якого вона складала іспит, працював не коректно, були технічні збої (разові зависання програми та залипання клавішів). Про вказане вона повідомляла підчас іспиту 04.03.2020 року, а 06.03.2020 року за вищезгаданими фактами направила заяву на електронну адресу першої кадрової комісії та поштовим зв`язком, просила призначити новий час та дату для складання цього іспиту. Через вказані вище порушення кадровою комісією умов та процедури проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур при складанні , у неї виникло право на призначення нового часу (дати) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки відповідно до наступних норм, але через зазначену протиправну бездіяльність відповідача це право залишилось нереалізованим.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 16 лютого 2021 року позовні вимоги задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Дніпропетровської області №381к від 30 квітня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу забезпечення обвинувачення в регіоні та апеляційному суді у місті Кривому Розі управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 14 травня 2020 року.

Поновлено ОСОБА_1 в органах прокуратури та на посаді прокурора відділу забезпечення обвинувачення в регіоні та апеляційному суді у місті Кривому Розі управління підтримання обвинувачення в суді Дніпропетровської обласної прокуратури з 15 травня 2020 року.

Стягнуто з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 15 травня 2020 року по 16 лютого 2021 року в розмірі 206776,60 грн..

В решті позовних вимог відмовлено.

Рішення в частині поновлення на посаді та присудження виплати заробітної плати у межах стягнення за один місяць допущено до негайного виконання.

Позивач, не погодилась з рішенням суду першої інстанції, подала апеляційну скаргу, в якій просила рішення суду скасувати повністю та ухвалити нове рішення про задоволення позовних вимог в повному обсязі з підстав, зазначених в позові. Апелянт вважає, що в рішенні суду містяться протиріччя стовно мотивованості та обгрунтованості рішення кадрової комісії про її неуспішне проходження атестації. Так суд, зазнаючи про те, що рішення кадрової коміії від 10.04.2020 року не містить ні мотивів, ні обставин, що вплинули на його прийняття, всеж таки зробив висновок про те, що кадрова комісія, приймаючи оскаржуване рішення, діяла у межах, спосіб та в порядку, що визначені чинним законодавством. Відповідачами взагалі не доведено отримання нею 89 балів, оскільки жодних документів на підтвердження того, з чого утворилась така цифра до справи не надано. Судом при прийнятті рішення не враховано, що кадрова комісія розглянула її заяву про призначення нового часу іспиту від 06.03.2020 року лише 10.04.2020 року (а не протягом трех днів згадно Порядку), тобто в день прийняття рішення про неуспішне проходження атестації, при цьому в пртоколі від 10.0.2020 року взагалі не зазначені її персональні дані.

Відповідачі - Дніпропетровська обласна прокуратура та Офіс Генерального прокурора також не погодились із рішенням суду, подали апеляційні скарги, якими просили рішення скасувати та в задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі.

В обгрунтування апеляційної скарги Дніпропетровської обласної прокуратури зазначено, рішення суду першої інстанції є незаконним та необгрунтованим та таким, що ухвалено з порушенням норм матеріального та процесуального права. Апелянт вказує, що підставою видання оскаржуваного наказу про звільнення слугувало рішення Першої кадрової комісії №253 від 10 квітня 2020 року. Оскаржувані рішення у даній справі прийняті у відповідності до вимог чинного законодавства. Законом №113 запроваджено реформування системи органів прокуратури та для працюючих прокурорів передбачена можливість переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться за їх заявою, що подається за встановленою формою та в установлені строки. Позивач у встановлений строк подала Генеральному прокурору заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в обласну прокуратуру та про намір пройти атестацію. З огляду на вказане, позивачем надано згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, її буде звільнено відповідно до вимог Закону №113. Апелянт зазначає, що відповідно до п.19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113 звільнення прокурорів за п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697 здійснюється за умови настання однієї з підстав, передбачених пп.1-4 п.19 розд. II Закону №113. При цьому, такої умови як прийняття Генеральним прокурором рішення про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, скорочення кількості прокурорів вказаним пунктом не передбачено. Юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п.9 ст.51 Закону №1697, в даному випадку, є неуспішне проходження позивачем атестації.

В обгрунтування апеляційної скарги Офісу Генерального прокурора зазначено, що згідно з п.6 розд.11 «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113 з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру». За приписами п.7 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113, прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Також, апедлянт зазначає, що відповідно до п.19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113 звільнення прокурорів за п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697 здійснюється за умови настання однієї з підстав, передбачених пп.1-4 п.19 розд. II Закону №113. При цьому, такої умови як прийняття Генеральним прокурором рішення про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, скорочення кількості прокурорів вказаним пунктом не передбачено. Юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п.9 ст.51 Закону №1697 в даному випадку є неуспішне проходження позивачем атестації.

Позивач подала відзиви на апеляційні скарги відповідачів, в яких просила вимоги вказаних скарг залишити без задоволення та задовольнити вимоги її апеляційної скарги в повному обсязі.

В судовому засіданні апеляційної інстанції апелянти вимоги своїх апеляційних скарг підтримали, просили їх задовольнити.

Відповідно до частин першої та другої статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Колегія суддів, заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення позивача, представника відповідачів, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційних скарг та відзивів на скарги, встановила наступне.

Позивач - ОСОБА_1 в період з 30.01.1998 року по 14.05.2020 року працювала в органах прокуратури України на посадах стажиста помічника прокурора району, помічника прокурора району, старшого помічника прокурора району, старшого прокурора відділу та на посаді прокурора відділу забезпечення обвинувачення в регіоні та апеляційному суді у місті Кривому Розі управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Дніпропетровської області.

Відповідно до Рішення №253 Кадрової комісії №1 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» від 10.04.2020 року, на підставі пунктів 13, 16, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», пункту 6 розділу І, пункту 6 розділу IІI Порядку проходження прокурорами атестації, враховуючи, що прокурор відділу забезпечення обвинувачення в регіоні та апеляційному суді у місті Кривому Розі управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрала 89 балів, що є менше прохідного балу для успішного спадання іспиту, вона не допущена до етапу співбесіди. У зв`язку із цим прокурор відділу забезпечення обвинувачення в регіоні та апеляційному суді у місті Кривому Розі управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 неуспішно пройшла атестацію (а.с.82 т.1).

Наказом прокурора Дніпропетровської області №381к від 30.04.2020 року ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу забезпечення обвинувачення в регіоні та апеляційному суді у місті Кривому Розі управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 14.05.2020 року. Підставою звільнення зазначено рішення кадрової комісії №1, правовою підставою звільнення зазначено пункт 3 частини 1 статті 11 Закону України «Про прокуратуру» та підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ. (а.с.83 т.1).

Не погодившись із рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації та наказом про звільнення з посади, позивач оскаржила їх до суду.

Апеляційний суд, переглядаючи рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційних скарг та на підставі встановлених фактичних обставин справи, перевіривши правильність застосування судом норм матеріального та процесуального права, зазначає про таке.

Відповідно до пункту 14 частини 1 статті 92 Конституції України виключно законами України визначаються організація і діяльність прокуратури.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 року №1697-VІІ (далі по тексту -Закон №1697).

Згідно із частиною 1 статті 4 вказаного Закону організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Відповідно до частини 1 статті 7 Закону України «Про прокуратуру» (у редакції, діючій до внесення змін Законом України від 19.09.2019 року №113-IX) систему прокуратури України становлять: 1) Генеральна прокуратура України; 2) регіональні прокуратури; 3) місцеві прокуратури; 4) військові прокуратури; 5) Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

За приписами пункту 3 частини 1 статті 11 Закону №1697 до повноважень керівника обласної прокуратури відноситься призначення на посади та звільнення з посад прокурорів обласних та окружних прокуратур у встановленому цим Законом порядку

Законом №113-IX, який набрав чинності 25.09.2019 року, запроваджено реформування системи органів прокуратури та у зв`язку з цим внесено зміни до деяких законодавчих актів України, зокрема, до Закону №1697.

Так, відповідно до підпункту 2 пункту 21 Закону №113-IX у статті 7 Закону №1697 у частині першій: пункт 1 викладено в такій редакції: « 1) Офіс Генерального прокурора»; у пункті 2 слово «регіональні» замінити словом «обласні»; у пункті 3 слово «місцеві» замінити словом «окружні»; пункт 4 виключити.

Згідно із частиною 1 статті 7 Закону №1697 (у редакції Закону №113-IX) систему прокуратури України становлять: Офіс Генерального прокурора; обласні прокуратури; окружні прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Пунктом 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором. Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора (пункти 9, 10, 12 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX).

Таким чином, процедура реформування органів прокуратури розпочата з дня набрання чинності Законом №113-IX та наведеними вище нормами цього Закону визначено основну її мету та специфіку, а саме: проходження прокурорами атестації з метою подальшого несення служби в органах прокуратури.

Згідно із частиною 2 статті 9 Закону №1697 усі накази Генерального прокурора оприлюднюються державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора на наступний робочий день після їх підписання з додержанням вимог режиму таємності. Накази Генерального прокурора, що є нормативно-правовими актами, набирають чинності з дня їх оприлюднення, якщо інше не передбачено самим актом, але не раніше дня оприлюднення.

На виконання пункту 9 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року №221 затверджений Порядок проходження прокурорами атестації (далі по тексту - Порядок №221).

Зазначений Наказ оприлюднений на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора 04.10.2019 року.

Відповідно до пунктів 1, 9 та 10 розділу I Порядку №221 атестація прокурорів це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113 та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява, зазначена у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

З матеріалів справи встановлено, що позивачем на адресу Генерального прокурора подано заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію (а.с.58 т.3).

Під час розгляду справи судом першої інстанції встановлено, що позивач підписала зазначену заяву власноруч, без примусу, скарг щодо її форми чи змісту не подавала. Доказів зворотного позивачем не надано.

Зі змісту цієї заяви встановлено, що позивач погодилась та ознайомилась з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора; позивач усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого етапу атестації, передбаченого Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-IX, позивача буде звільнено з посади прокурора.

Відповідно до п. 6 розділу І вказаного Порядку №221 атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

20.02.2020 року головою першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур затверджено графік складання іспитів у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Згідно вказаного вище графіка складання позивачем іспитів було визначено на 04.03.2020 року .

Згідно із пунктом 3 розділу ІІ Порядку №221 тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Пунктом 4 розділу ІІ Порядку №221 встановлено, що прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Відповідно до пункту 5 розділу ІІ Порядку №221 прокурор, який за результатами складання іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

З матеріалів справи встановлено, що відповідно до відомостей про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, позивачем за результатами цього тестування набрано 84 бали, що підтверджено її особистим підписом у зазначеній відомості (а.с.59-60 т.3).

Позивач успішно пройшла перший етап атестації та було допущено до наступного етапу атестації - іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, яке проводилось в той же день 04.03.2020 року.

Пунктом 5 розділу ІІІ Порядку №221 встановлено, що прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Наказом Генерального прокурора №97 від 18.02.2020 року встановлено прохідний бал (мінімально допустиму кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час добору на вакантні посади прокурорів в Офісі Генерального прокурора - 93 бали.

З матеріалів справи встановлено, що відповідно до відомостей про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, позивачем за результатами цього тестування набрано 89 балів, що підтверджено її особистим підписом у зазначеній відомості (а.с.200-201 т.3).

Водночас, у примітках до вказаної відомості позивач не вказала будь-яких зауважень стосовно процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування.

В обґрунтування позовних та апеляційних вимог позивач зазначала про несправність системи під час проходження тестування, технічні збої у роботі комп`ютера, що вплинуло на результат тестування.

Проте, в матеріалах справи відомості стосовно збоїв у роботі комп`ютерної техніки з використанням якої проводилося тестування саме 04.03.2020 року (в день тестування позивача), в матеріалах справи відсутні. Скарги щодо порушень процедури проведення іспиту позивачем в день скадання іспиту не подавались.

Як зазначалось вище, в матеріалах справи наявні відомость про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора та відомость про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Вказані два етапи тестування проходили в одинь день 04.03.2020 року, та відомості за результатами їх проходження складались в той же день 04.03.2020 року. Обидві відомості підписані позивачем особисто без будь-яких зауважень, приміток або скарг, в тому числі про технічні збої та несправність системи при проведенні тестування.

Подання позивачем лише 06.03.2020 року до кадрової комісії скарги щодо збою в роботі комп`ютерної техніки, з використанням якої проводилося тестування, колегією суддів до уваги не приймається, оскільки, як пояснила позивач в судовому засіданні апеляційної інстанції, тестувння на комп`ютері нею було завершено у встановлений час, та під час проходження іспиту вона скарг до кадрової комісії не подавала, акти про збої техніки чи «зависання системи» не складались.

В обґрунтування апеляційної скарги позивач посилалась на те, що Порядком не передбачено складання відповідних актів технічних збоїв під час виконання іспиту.

Проте, незважаючи на це, у разі незгоди з порядком проведення тестування, виявленням збою у роботі комп`ютерної техніки чи будь-якої іншої несправності під час складання іспиту, позивач мала право (можливість) це зафіксувати у письмовому вигляді, зробити примітки чи зауваження уповноваженим особам, чого нею зроблено не було.

Відтак, доводи позивача щодо технічних збоїв під час іспиту, недослідження судом першої інстанції програми та обладнання, на яких проводилося тестування, апеляційний суд вважає безпідставними, оскільки вони не були підтверджені належними доказами, а фактично є лише припущеннями позивача.

Відповідно до пункту 6 розділу ІІІ Порядку №221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Позивач в позові та апеляційній скарзі посилається на те, що її заява від 06.04.2020 року про збої комп`ютерної техніки під час тестування 04.03.2020 року, а також про перенесення тестування на інший день, була розглянута кадровою комісією лише 10.04.2020 року, тобто в день прийняття кадровою комісією спірного рішення, та в рішенні №253 взагалі не зазначені її персональні дані, та її особисто не повідомлено про розгляд заяви, а відтак таке рішення є неправомірним.

Вказані доводи колегія суддів вважає безпідставними з огляду на таке.

Як зазначалось вище, 10.04.2020 року Протоколом №8 засідання Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, за заявою позивача щодо оскарження результатів тестування (у зв`язку із тим, що мав місце технічний збій) ухвалено рішення про неуспішне проходження атестації, оскільки заява не містить конкретних підстав для проходження повторного тестування (а.с.79-81 т.4).

Персональні дані позивача зазначені в Додатку 2 до протоколу №8 від 10.04.2020 року (а.с.83 т.4).

При цьому, слід зазначити, що Порядком №221 та Порядком роботи кадрових комісій, затвердженого Генеральним прокурором від 17.10.2019 року № 233, не передбачено обов`язку надання письмової відповіді прокурору за результатами розгляду кадровими комісіями його заяви щодо повторного проходження атестації.

10 квітня 2020 року кадровою комісією №1 прийнято рішення №253, відповідно до якого позивач визнана такою, що неуспішно пройшла атестацію, оскільки за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (на загальні здібності та навички) набрала 89 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (93 бали) (а.с.82 т.1).

З огляду на зазначені вище обставини, колегія суддів дійшла висновку, що рішення кадрової комісії є обґрунтованим та таким, що містить мотиви його прийняття.

Наказом прокурора Дніпропетровської області №381к від 30.04.2020 року ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу забезпечення обвинувачення в регіоні та апеляційному суді у місті Кривому Розі управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 14.05.2020 року. Підставою звільнення зазначено рішення кадрової комісії №1, правовою підставою звільнення зазначено пункт 3 частини 1 статті 11 Закону України «Про прокуратуру» та підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ (а.с.83 т.1).

Колегія суддів зазначає, що мотиви, якими позивач обґрунтовує свою позицію стосовно необхідності скасування оскарженого наказу про звільнення, фактично зводяться до її незгоди з положеннями Закону №113-ІХ та Порядку № 221, які, на її думку, порушують права та гарантії позивача, що визначені Конституцією України.

З цього приводу апеляційний суд зазначає, що положення Закону №113-IX є чинними та неконституційними у встановленому законом порядку не визнавались, а тому відсутні правові підстави для їх незастосування.

Так, підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Відповідно до ч. 5 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини 1 цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, у спірних правовідносинах позивач знаходився у стані повної правової визначеності, коли маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності не міг не усвідомлювати юридичних наслідків неуспішного проходження атестації.

Доводи позивача стосовно протиправності спірного наказу у зв`язку з відсутністю обставин, зазначених у пункті 9 частини 1 статті 51 Закону №1697, а саме ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, є безпідставними, оскільки позивач звільнена у зв`язку з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження нею атестації, а не у зв`язку з ліквідацією чи реорганізацією органу прокуратури, що підтверджується безпосереднім посиланням у наказі саме на підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, яким чітко визначено, за якою підставою звільняється прокурор у разі неуспішного проходження ним атестації.

Оскільки юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури, апеляційний суд доходить висновку, що наказ Прокуратури Дніпропетровської області від 07.05.2020 року № 447к виданий на підставі, у межах повноважень і у спосіб, що передбачені законом, а тому підстави для задоволення позовних вимог в частині визнання цього наказу протиправним та скасування відсутні.

Така правова позиція висловлена і Верховним Судом в постанові від 21.09.2021 року у справі №160/6204/20.

При цьому, доводи апелянта щодо технічних збоїв під час іспиту, недослідження судом програми та обладнання, на яких проводилось тестування, є безпідставними, оскільки не підтверджені жодними доказами, а фактично є лише припущеннями та сумнівами позивача, у зв`язку з чим правового значення для вирішення спору не мають.

Оскільки позовні вимоги про поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимоги про скасування наказу про звільнення, то в цій частині позовні вимоги задоволенню також не підлягають.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при постановлені рішення допустив неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи та невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, що у відповідності до статті 317 Кодексу адміністративного судочинства України є підставою для скасування рішення суду першої інстанції з прийняттям нового рішення про відмову в задоволенні позовних вимог.

Керуючись статтями 77, 243, 250, 308, 313, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Апеляційні скарги Дніпропетровської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора задовольнити.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 16 лютого 2021 року в адміністративній справі №160/6085/20 скасувати.

В задоволенні позову ОСОБА_1 до Першої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Дніпропетровської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання ротиправною, зобов`язання вчинити певні дії, поновлення на роботі відмовити.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту постановлення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня виготовлення повного тексту судового рішення.

Повний текст постанови складено 29 жовтня 2021 року.

Головуючий - суддя І.В. Юрко

суддя С.В. Чабаненко

суддя С.Ю. Чумак