Справа № 140/10277/21
Суддя: Мачульський Віктор Володимирович
Дата ухвалення: 2021-11-02 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ВОЛИНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 листопада 2021 року ЛуцькСправа № 140/10277/21

Волинський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Мачульського В.В.,

при секретарі судового засідання Сметані Т.В.,

за участю представника позивача Машевської Л.А.,

представника відповідача Шумиводи В.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовом Державного підприємства «Передпусткова дирекція шахти №10 «Нововолинська» до Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю «ЕНСОЛ УКРАЇНА» про визнання протиправною та скасування вимоги,

ВСТАНОВИВ:

Державне підприємство «Передпусткова дирекція шахти №10 «Нововолинська» (далі ДП «Передпусткова дирекція шахти №10 «Нововолинська», позивач) звернулося з позовом до Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області (далі Управління, відповідач), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю «ЕНСОЛ УКРАЇНА» (далі ТзОВ «ЕНСОЛ УКРАЇНА», третя особа) про визнання протиправною та скасування вимоги від 17.08.2021 №130317-14/2194-2021.

В обґрунтування позовних вимог позивач вказує, що не погоджується із оскаржуваною вимогою № 130317-14/2194-2021 від 17.08.2021 року, якою зобов`язано позивача, забезпечити відшкодування на користь ДП «Передпускова дирекція шахти №10 «Нововолинська» матеріальної шкоди (збитків) у сумі 7 832 995,32 грн., заподіяної внаслідок здійснення закупівлі електричної енергії по завищеній вартості у TOB «EHCOJI УКРАЇНА», та вважає її протиправною оскільки відповідач не конкретизував, яких саме заходів ми маємо вжити, не визначив спосіб усунення виявлених під час перевірки закупівель та зафіксований у акті від 01.07.2021 порушень, що свідчить про не чіткість та не визначеність спірної вимоги.

Вважає, що висновки відповідача, наведені у спірній вимозі та у акті ревізії від 01.07.2021 за №17-22/08 є необгрунтованими, хибними та повністю, спростовуються інформацією, яка міститься у відповідях Національної Енергетичної і Компанії «УКРЕНЕРГО» від 30.08.2021 за вих.№01/37696 та за вих. № 01/37698 на адвокатський запит адвоката Машевської Л.А., відповіді НКРЕКП на адвокатський запит адвоката Машевської Л.А. від 30.08.2021 року за вих. № 9917/22.2/7-21, відповідях ДП «Оператор ринку» від 30.08.2021 року за вих. № 01-51/2147 та вих.№01-51/2149.

Крім того, зазначає, що спірний висновок суперечить пункту 3 Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджений Наказом Міністерства фінансів України №552 від 08.09.2020, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України за №958/35241 від 01.10.2020, згідно якого, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, пункт 3 Констатуючої частини форми висновку, має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення. Однак, такі посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта у спірному висновку відсутні.

Також, складання спірної вимоги через значний проміжок часу, майже через 5 місяців після виконання укладеного договору з TOB «EHCOJI УКРАЇНА», сплати позивачем усіх запланованих коштів на виконання умов укладеного договору і вже повного завершення поставки товару, повного виконання зобов`язань, ним обумовлених, - не відповідає законодавчо визначеній меті контролю за витратою бюджетних коштів.

На підставі вищевикладеного просить позов задовольнити.

Ухвалою судді Волинського окружного адміністративного суду від 24.09.2021 відкрито провадження у справі. Справу ухвалено розглядати за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче судове засідання у справі на 11.10.2021 року (а.с.112).

Відповідач скористався своїм правом щодо подачі відзиву на позовну заяву, який надійшов на адресу суду 13.10.2021 (а.с.122-129), в якому представник відповідача позов не визнав та просить відмовити в його задоволенні з мотивів правомірності прийняття вимоги, прийнятої на підставі акту перевірки від 01.07.2021, яким встановлено порушення ТзОВ «Притані» вимог податкового законодавства.

Так в обґрунтування свої позиції представник відповідача зазначає наступне.

Управлінням Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області відповідно до пункту 4 Порядку проведення перевірок закупівель Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2013 № 631 (далі - Порядок № 631) з О3.06.2021 по 01.07.2021 проведено перевірку закупівель в Державному підприємстві «Передпускова дирекція шахти №10 «Нововолинська» щодо дотримання вимог чинного законодавства при проведенні переговорної процедури закупівель «Електрична енергія», номер оголошення Ш: иА-2020-02-21-002297-Ь за період з 01.01.2020 по 31.05.2021 року.

Під час перевірки закупівель встановлено наступні порушення законодавства, які не усунуто в ході проведення контрольного заходу та підлягають усуненню у спосіб, що не суперечить чинному законодавству, в тому числі шляхом, що описаний далі по тексту.

Протоколом засідання тендерного комітету ДП «Передпускова дирекція шахти №10 «Нововолинська» від 21.02.2020 №10 прийнято рішення про застосування переговорної процедури в результаті якої укладено договір із ТОВ «ЕНСОЛ УКРАЇНА» в кількості 10476000 кВт*год на суму 29 353 752,00 грн. з ПДВ.

Замовником застосовано переговорну процедуру щодо закупівлі електричної енергії в порушення вимог пункту 3 частини 2 статті 35 Закону Законом України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (редакції, яка діяла на дату проведення переговорної процедури закупівлі) (далі - Закон 922-VIII) так, як в обґрунтуванні застосування переговорної процедури не зазначено обставин пов`язаних з негайною ліквідацією наслідків надзвичайних ситуацій, а також наданням у встановленому порядку Україною гуманітарної допомоги іншим державам.

Також, Замовником встановлено ціну електричної енергії на дату проведення переговорів (21.02.2020 ) з ТОВ «ЕНСОЛ УКРАЇНА» на 879,25 грн більше ніж ринкова (2802,00-1922,75), чим не дотримано принципів здійснення закупівель, а саме максимальна економія та ефективність передбачених ст.3 Закону.

Всього, протягом дії договору від 28.02.2020 № 9 Замовником закуплено у ТОВ «ЕНСОЛ УКРАЇНА» електричної енергії в кількості 9200,912 МВт*год по завищеній ціні, що призвело до втрати активів та завдання матеріальної шкоди (збитків) ДП «Передпускова дирекція шахти №10 «Нововолинська» на загальну суму 7 832 995,32 грн з ПДВ.

Враховуючи виявлені порушення в ході перевірки закупівлі ДП «Передпускова дирекція шахти №10 «Нововолинська» Управлінням на адресу позивача було скеровано лис-вимогу «Про усунення виявлених перевіркою закупівель порушень законодавства» від 17.08.2021 № 130317-14/2194-2021 в якій зазначено:

- забезпечити відшкодування на користь ДП «Передпускова дирекція шахти №10 «Нововолинська» матеріальної шкоди (збитків) в сумі 7 832 995,32 грн., заподіяної внаслідок здійснення закупівлі електричної енергії по завищеній вартості у ТОВ «ЕНСОЛ УКРАЇНА», відповідно до норм статей 216-229 Господарського Кодексу України від 16.01.2003 M436-IV, статей 22, 610-625 Цивільного Кодексу України від 16.01.2003 №435-IV.

Вважає, що вимога органу державного фінансового контролю спрямована на корегування роботи підконтрольної організації та приведення її у відповідність із вимогами законодавства і у цій частині вона є обов`язковою до виконання.

Також відповідач вказує, що Управління Держаудитслужби пред`явило лист-вимогу «Про усунення виявлених порушень законодавства», виявлених під час ревізії ДП «Передпускова дирекція шахти №10 «Нововолинська». При цьому, оскаржуваний пункт вимоги вказує на виявлені збитки та їхній розмір, відтак, на думку відповідача, вона має перевірятись у судовому порядку за позовом органу державного фінансового контролю, а не за позовом підконтрольної установи про визнання вимоги протиправною. Просив у задоволенні позову відмовити.

У поясненнях щодо позову третя особа ТОВ «ЕНСОЛ УКРАЇНА» підтримала доводи позивача, що викладені у позовній заяві, вважає, що відповідач дійшов хибного висновку, а тому наявні підстави для задоволення позову. Також вважає, що відповідачем порушено порядок проведення перевірки та строки оформлення результатів перевірки (а.с.143-147).

Також, від представника третьої особи на адресу суду надійшли клопотання про постановлення окремих ухвал, якими повідомити начальника Західного Офісу Держаудитслужби України, Голову Держаудитслужби України, ГУ НП у Волинській області та Волинську обласну прокуратуру про наявність в діях посадових осіб відповідача ознак кримінальних правопорушень передбачених ч.2 ст.382 Кримінального кодексу України.

У відповіді на відзив від 21.10.2021 (а.с.156-160) позивач вважає, що аргументи та зауваження, викладені у відзиві, є необґрунтованими та такими, що не заслуговують на врахування при прийнятті рішення у даній справі. Зазначає, що законність дій тендерного комітету ДП «Передпускова дирекція шахти №10 «Нововолинська» під час обрання переговорної процедури електричної енергії 21.02.2020, була встановлена постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду справа №140/1636/21, яка набрала законної сили та додаткового доказування не потребує. Крім того, позивач посилається на ряд постанов Верховного суду щодо врахування правових висновків при ухвалені рішення у даній справі.

Також позивач додатково зазначив, що не заперечує того, що в органу державного фінансового контролю є право заявляти вимогу про усунення порушень, виявлених у ході перевірки підконтрольних об`єктів, яка обов`язкова до виконання лише в частині усунення допущених порушень законодавства і за допомогою якої неможливо примусово стягнути виявлені в ході перевірки збитки. Однак, посилання у спірній вимозі на неіснуючі та помилково зазначені розміри фактично сплачених коштів до початку проведення ревізії суми виконаного договору, фактичні об`єми закупленої електричної енергії, не можуть не стати об`єктом перевірки судом.

Крім того, позивач не ставить під сумнів законність та правильність обчислення розміру збитків, що, безперечно, може бути предметом перевірки у судовому порядку лише за позовом державного фінансового контролю про їх стягнення, а не у справі за нашим позовом, як підконтрольного об`єкта про визнання вимоги протиправною, однак, просимо суд перевірити спірну вимогу на предмет відсутність у її тексті: самого факту заподіяння збитків; вірної суми виконаного договору; вірної кількості закупленої електричної енергії; відсутності чіткого зобов`язання вчинити певні дії, які будуть спрямовані на усунення виявленого порушення шляхом забезпечення відшкодування на користь позивача завданих матеріальних збитків.

Крім того зауважує, що одночасно з поданням позовної заяви до Волинського окружного адміністративного суду, позивачем, на виконання спірної вимоги, було скеровано до відповідача два листи, з метою отримання роз`яснень щодо способу виконання вимоги. Однак відповідач так і не спромігся надати зрозуміле та чітке роз`яснення щодо способу виконання позивачем спірної вимоги, обмежившись лише копіюванням перших чотирьох абзаців із спірної вимоги та долучивши при цьому лише один п`ятий абзац, в якому міститься посилання на пункт 5 статті 65 Господарського кодексу України, що описує повноваження керівника підприємства, яке не має ніякого відношення до способу виконання позивачем спірної вимоги.

В судовому засіданні 02.11.2021 представник позивача позовні вимоги підтримала повністю з підстав, викладених у позовній заяві та відповіді на відзив, просив позов задовольнити, крім того подав письмовий виступ у судових дебатах.

Представник відповідача у цьому ж судовому засіданні проти задоволення позовних вимог заперечив з підстав, викладених у відзиві на позовну заяву та просив у задоволенні позову відмовити повністю.

Заслухавши вступне слово учасників справи, дослідивши письмові докази і письмові пояснення, викладені у заявах по суті справи, оцінивши їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді у судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, суд дійшов висновку, що позов не підлягає до задоволення, з огляду на таке.

Судом встановлено, що у період з 03.06.2021 по 01.07.2021 відповідно до пункту 4 Порядку проведення перевірок закупівель Держаудитслужбою її територіальними органами, на підставі направлень на проведення перевірки від 02.06.2021 №192, №193 та від 29.06.2021 №222 та №223 проведено перевірку закупівель ДП «Передпускова дирекція шахти №10 «Нововолинська» щодо проведення переговорної процедури закупівель «Електрична енергія» за період з 01.01.2020 по 31.05.2021.

За результатами перевірки складено акт від 01.07.2021 № 17-22/08 (а.с.20-29), в якому зазначено, зокрема, що За результатами проведеної переговорної процедури укладено договір з TOB «EHCOJI УКРАЇНА» про постачання електричної енергії споживачу від 21.02.2020 №9. Згідно умов договору 1 у вартість електричної енергії включаються витрати на транспортування електричної енергії, відповідно до постанов НКРЕКП. Відповідно до договору вартість за 1 МВт.*год електричної енергії становить 2802,00 гривень.

Згідно наданих актів приймання-передачі TOB «EHCOJI УКРАЇНА» поставлено електричної енергії ДП «Передпускова дирекція шахти №10 «Нововолинська» в кількості 9200,912 МВт*год на суму 26280237,74 грн, які оплачені у повному обсязі.

Оскільки, Замовником застосовано переговорну процедуру закупівлі з порушенням вимог ст. 35 Закону в ході перевірки здійснено порівняння ціни за 1 МВт*год із даними сайту ДП «Оператор ринку», який відповідно до Закону України «Про ринок електричної енергії» на своєму веб-сайті https://www.oree.com.ua/index.php/IDM graphs, оприлюднює результати торгів на ринку «на добу наперед» та на внутрішньодобовому ринку.

На дату проведення переговорів із TOB «EHCOJI УКРАЇНА», станом на 21.02.2020, зокрема, середньозважена ціна за 1 МВт.год купівлі-продажу електричної енергії РДН становила 1446,89 грн/ МВт*год.

Так, проведеним розрахунком встановлено, що станом на 21.02.2020 року ціна купівлі-продажу електричної енергії із врахуванням транспортування а також ПДВ становить 1922,75 грн за 1 МВт, тоді як фактична ціна згідно договору становить 2802,00 гривень.

Таким чином, Замовником встановлено ціну електричної енергії на дату проведення переговорів (21.02.2020 ) з TOB «EHCOJI УКРАЇНА» на 879,25 грн більше ніж ринкова (2802,00-1922,75), чим не дотримано принципів здійснення закупівель, а саме максимальна економія та ефективність передбачених ст.3 Закону.

Всього, протягом дії договору від 28.02.2020 №9 Замовником закуплено у ТОВ «ЕНСОЛ Україна» електричної енергії в кількості 9200,912 МВт*год по завищеній ціні, що призвело до втрати активів та завдання матеріальної шкоди (збитків) ДП «Передпускова дирекція шахти №10 «Нововолинська» на загальну суму 7 832 995,32 грн з ПДВ.

Вказаний акт підписано 01.07.2021 із запереченнями, які направлено до Західного офісу Держаудитслужби (а.с.30-38), на які направлено висновок, затверджений 12.08.2021 (а.с.39-54), вказана обставина не є спірною.

17.08.2021 Управління надіслано позивачу вимогу №130317-14/2194-2021 про усунення виявлених порушень законодавства, відповідно до пункту 1 якої зобов`язано забезпечити відшкодування на користь ДП «Передпускова дирекція шахти №10 «Нововолинська» матеріальної шкоди (збитків) у сумі 7 832 995,32 грн., заподіяної внаслідок здійснення закупівлі електричної енергії по завищеній вартості у TOB «EHCOJI УКРАЇНА», відповідно до норм статтей 216-229 Господарського кодексу України від 16.01.2003 №436-IV, статтей 22, 610-625 Цивільного кодексу України від 16.01.2003 №435-IV.

Не погоджується із вимогою від 17.08.2021 №130317-14/2194-2021 у зазначеній вище частині, позивач звернувся з даним позовом до суду.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною другою статті 2 КАС України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відтак, суд, зважаючи на предмет позову, перевіряє чи оскаржуване рішення відповідача прийняте у відповідності до зазначених вище умов.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України від 26.01.1993 №2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні».

Відповідно до статті 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Постановою Кабінету Міністрів України від 28.10.2015 №868 «Про утворення Державної аудиторської служби України», яка набрала чинності 03.11.2015, утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.

Згідно із пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 (далі - Положення №43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Пунктом 7 Положення №43 визначено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 06.04.2016 №266 «Про утворення міжрегіональних органів Державної аудиторської служби» до складу органів Державної аудиторської служби України входять Держаудитслужба та такі міжрегіональні територіальні органи: Північний офіс Держаудитслужби, Північно-східний офіс Держаудитслужби; Західний офіс Держаудитслужби та Східний офіс Держаудитслужби, які також наділені вищевказаними повноваженнями щодо вжиття в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб.

Згідно із підпунктом 4 пункту 4 Положення №43 Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань здійснює контроль за: цільовим, ефективним використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів; досягненням економії бюджетних коштів і результативності в діяльності розпорядників бюджетних коштів; цільовим використанням і своєчасним поверненням кредитів (позик), отриманих під державні (місцеві) гарантії; достовірністю визначення потреби в бюджетних коштах під час складання планових бюджетних показників та відповідністю взятих розпорядниками бюджетних коштів бюджетних зобов`язань відповідним бюджетним асигнуванням, паспорту бюджетної програми (у разі застосування програмно-цільового методу в бюджетному процесі); відповідністю взятих розпорядниками бюджетних коштів довгострокових зобов`язань за енергосервісом затвердженим в установленому порядку умовам закупівлі енергосервісу; дотриманням законодавства на всіх стадіях бюджетного процесу щодо державного і місцевих бюджетів; дотриманням законодавства про державні закупівлі; веденням бухгалтерського обліку, а також складенням фінансової і бюджетної звітності, паспортів бюджетних програм та звітів про їх виконання (у разі застосування програмно-цільового методу в бюджетному процесі), кошторисів та інших документів, що застосовуються в процесі виконання бюджету; станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності; виконанням функцій з управління об`єктами державної власності; станом внутрішнього контролю та внутрішнього аудиту у розпорядників бюджетних коштів, станом внутрішнього контролю в інших підконтрольних установах; усуненням виявлених недоліків і порушень.

Згідно із підпунктом 9 пункту 4 Положення №43 Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань уживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Підпунктами 16, 23 п. 6 Положення №43 передбачено, що Держаудитслужба для виконання покладених на неї завдань має право, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства; у разі виявлення збитків, завданих державі чи підприємству, установі, організації, що контролюється, визначати їх розмір в установленому законодавством порядку.

Відповідно до частини 1 статті 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Згідно із статтею 4 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» інспектування здійснюється органом державного фінансового контролю у формі ревізії та полягає у документальній і фактичній перевірці певного комплексу або окремих питань фінансово-господарської діяльності підконтрольної установи, яка повинна забезпечувати виявлення наявних фактів порушення законодавства, встановлення винних у їх допущенні посадових і матеріально відповідальних осіб. Результати ревізії викладаються в акті. На підконтрольних установах, щодо яких за відповідний період їх фінансово-господарської діяльності відповідно до цього Закону проведено державний фінансовий аудит, інспектування за ініціативою органу державного фінансового контролю не проводиться.

Пунктами 1, 7, 10, 13 статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» передбачено, що органу державного фінансового контролю надається право, зокрема, перевіряти в ході державного фінансового контролю грошові та бухгалтерські документи, звіти, кошториси й інші документи, що підтверджують надходження і витрачання коштів та матеріальних цінностей, документи щодо проведення процедур державних закупівель, проводити перевірки фактичної наявності цінностей (коштів, цінних паперів, сировини, матеріалів, готової продукції, устаткування тощо); пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства; звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; при виявленні збитків, завданих державі чи підприємству, установі, організації, що контролюється, визначати їх розмір у встановленому законодавством порядку.

Згідно із частиною 2 статті 15 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» законні вимоги службових осіб органу державного фінансового контролю є обов`язковими для виконання службовими особами об`єктів, що контролюються.

Процедуру проведення інспектування в міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і у суб`єктів господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували в період, який перевіряється) кошти з бюджетів всіх рівнів, державних фондів або використовують (використовували у період, який перевіряється) державне чи комунальне майно, а на підставі рішення суду - в інших суб`єктів господарювання визначено Порядком проведення інспектування Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 20.06.2006 №550 (далі - Порядок №550).

Відповідно до пункту 2 Порядку №550 інспектування полягає у документальній і фактичній перевірці певного комплексу або окремих питань фінансово-господарської діяльності об`єкта контролю і проводиться у формі ревізії, яка повинна забезпечувати виявлення фактів порушення законодавства, встановлення винних у їх допущенні посадових і матеріально відповідальних осіб.

Згідно із пунктами 45, 46 Порядку № 550 у міру виявлення ревізією порушень законодавства посадові особи органу державного фінансового контролю, не чекаючи закінчення ревізії, мають право усно рекомендувати керівникам об`єкта контролю невідкладно вжити заходів для їх усунення та запобігання у подальшому. Якщо вжитими в період ревізії заходами не забезпечено повне усунення виявлених порушень, органом державного фінансового контролю у строк не пізніше ніж 10 робочих днів після реєстрації акта ревізії, а у разі надходження заперечень (зауважень) до нього не пізніше ніж 3 робочих дні після надіслання висновків на такі заперечення (зауваження) надсилається об`єкту контролю письмова вимога щодо усунення виявлених ревізією порушень законодавства із зазначенням строку зворотного інформування. Про усунення виявлених ревізією фактів порушення законодавства цей об`єкт контролю у строк, визначений вимогою про їх усунення, повинен інформувати відповідний орган державного фінансового контролю з поданням завірених копій первинних, розпорядчих та інших документів, що підтверджують усунення порушень.

Пунктом 50 Порядку №550 передбачено, що за результатами проведеної ревізії у межах наданих прав контролюючі органи вживають заходів для забезпечення, зокрема, звернення до суду в інтересах держави щодо усунення виявлених ревізією порушень законодавства з питань збереження і використання активів, а також стягнення у дохід держави коштів, одержаних за незаконними договорами, без встановлених законом підстав або з порушенням вимог законодавства.

Аналіз вищенаведених правових норм дає підстави для висновку, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за використанням коштів державного і місцевого бюджетів та у разі виявлення порушень законодавства пред`являти обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень.

При виявленні збитків, завданих державі чи об`єкту контролю, орган державного фінансового контролю має право визначати їх розмір згідно з методикою, затвердженою Кабінетом Міністрів України, та звернутись до суду в інтересах держави, якщо підконтрольним об`єктом не забезпечено виконання вимог до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Вимога органу державного фінансового контролю спрямована на коригування роботи підконтрольного об`єкта та приведення її у відповідність із вимогами законодавства і у цій частині вона є обов`язковою до виконання.

Щодо відшкодування виявлених збитків, завданих державі чи об`єкту контролю, то про їх наявність може бути зазначено у вимозі, але вони не можуть бути примусово стягнуті шляхом прийняття такої вимоги. Такі збитки відшкодовуються в добровільному порядку або шляхом звернення органу державного фінансового контролю до суду з відповідним позовом. Тобто, в органу державного фінансового контролю є право заявляти вимогу про усунення порушень, виявлених у ході перевірки підконтрольних об`єктів, яка обов`язкова до виконання лише в частині усунення допущених порушень законодавства і за допомогою якої неможливо примусово стягнути виявлені в ході перевірки збитки.

Відтак, пункти (частини) вимоги, які не вказують на стягнення збитків, можуть бути перевірені судом у справі за відповідним позовом підконтрольної установи з їх оскарження.

Проте, пункти (частини) вимоги, які вказують на стягнення збитків мають перевірятись у судовому порядку за позовом органу державного фінансового контролю, а не за позовом підконтрольної установи про визнання вимоги протиправною. Збитки, щодо наявності яких зроблено висновок Держаудитслужбою, стягуються у судовому порядку за позовом органу державного фінансового контролю. Наявність збитків, правильність їх обчислення перевіряє суд, який розглядає позов про відшкодування збитків, а не позов підконтрольної установи про визнання вимоги протиправною.

Такий висновок відповідає правовій позиції Великої Палати Верховного Суду, яка викладена у постанові від 21.11.2018 у справі № 820/3534/16, а також правовій позиції Верховного Суду, яка викладена у постановах від 27.11.2019 у справі № 1440/1820/18, від 10.12.2019 у справі № 808/6509/13-а, від 23.12.2019 у справі № 815/4341/14, від 07.02.2020 у справі № 803/634/17, від 14.02.2020 у справі № 825/3661/15-а, від 28.02.2020 у справі № 808/4044/17, від 28.02.2020 у справі № 2040/6542/18, від 18.03.2020 у справі № 826/14169/17, від 18.03.2020 у справі № П/811/140/17, від 31.03.2020 у справі № 817/650/18, від 02.04.2020 у справі № 820/3534/16, від 22.09.2020 у справі № 820/1286/18.

У справі, що розглядається, фактично заявлено вимогу про визнання протиправною та скасування пункту 1 вимоги від 05.07.2021 №130320-14/1820-2021, який констатує виявлені контролюючим органом порушення із зазначенням сум завданої матеріальної шкоди (збитків), обрахованих у гривнях. Крім того, зазначена вимога містить власне вимоги до ДП «Передпускова дирекція шахти №10 «Нововолинська» щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку та надання у встановлений строк вичерпної інформації про вжиті заходи.

Лист-вимога також містить зазначення про те, що у разі якщо підконтрольна установа не забезпечила виконання вимог щодо усунення виявлених порушень законодавства з питань збереження і використання активів, контролюючий орган має право звернутись до суду в інтересах держави.

За наведених обставин, суд вважає, що в органу державного фінансового контролю наявне право заявляти вимогу про усунення порушень, виявлених під час перевірки підконтрольних установ, яка обов`язкова до виконання лише в частині усунення допущених порушень законодавства і за допомогою якої неможливо примусово стягнути виявлені в ході перевірки збитки. Відтак, вимога в частині стягнення збитків не потребує перевірки її законності та судового втручання в межах розгляду цього позову.

Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд у постанові від 28.02.2020 у справі №1340/5972/18.

Отже, враховуючи, що збитки у випадку відсутності факту їх добровільного відшкодування стягуються примусово в судовому порядку з особи, яка їх заподіяла, питання щодо наявності збитків та їх розміру має перевірятись судом, який розглядає позов про їх стягнення. У зв`язку з наведеним, звернення ДП «Передпускова дирекція шахти №10 «Нововолинська» з позовом про визнання протиправним та скасування вимоги від 17.08.2021 №130317-14/2194-2021 не є належним способом захисту порушеного права, а відтак позовна вимога про скасування вказаної вимоги не може бути задоволена.

Що стосується доводів позивача про те, що оскаржувана вимога не містить вказівок та рекомендацій щодо способу усунення виявлених порушень, то суд вважає їх безпідставними, оскільки така обставина як відсутність у вимозі конкретного способу її виконання, не свідчить про її протиправність та не може бути підставою для скасування. Більше того, якщо існує декілька способів усунення виявлених у ході ревізії порушень, правом вибору певного конкретного способу відповідно до приписів законодавства наділені посадові особи позивача. До того ж, коли йдеться про вжиття заходів щодо відшкодування збитків, то чинним законодавством передбачено чіткий алгоритм заходів, що може вживати зацікавлена особа для стягнення збитків.

Аналогічна позиція викладена у постановах Верховного Суду від 2 квітня 2020 року у справі № 820/3534/16, від 28 квітня 2020 року у справі № 826/8741/16, від 2 липня 2020 року у справі № 826/1508/17.

Щодо заявлених клопотань від ТОВ «EHCOJI УКРАЇНА» про постановлення окремих ухвал, якими повідомити начальника Західного Офісу Держаудитслужби України, Голову Держаудитслужби України, ГУ НП у Волинській області та Волинську обласну прокуратуру про наявність в діях посадових осіб відповідача ознак кримінальних правопорушень передбачених ч.2 ст.382 Кримінального кодексу України, суд зазначає наступне.

Відповідно до статті 249 КАС України, суд, виявивши під час розгляду справи порушення закону, може постановити окрему ухвалу і направити її відповідним суб`єктам владних повноважень для вжиття заходів щодо усунення причин та умов, що сприяли порушенню закону. У разі необхідності суд може постановити окрему ухвалу про наявність підстав для розгляду питання щодо притягнення до відповідальності осіб, рішення, дії чи бездіяльність яких визнаються протиправними. Суд може постановити окрему ухвалу у випадку зловживання процесуальними правами, порушення процесуальних обов`язків, неналежного виконання професійних обов`язків (в тому числі якщо підписана адвокатом чи прокурором позовна заява містить суттєві недоліки) або іншого порушення законодавства адвокатом або прокурором. В окремій ухвалі суд має зазначити закон чи інший нормативно-правовий акт (у тому числі його статтю, пункт тощо), вимоги яких порушено, і в чому саме полягає порушення.

Враховуючи викладене, винесення окремої ухвали є правом, а не обов`язком суду, і реалізація такого права безпосередньо пов`язана з виявленням судом саме під час розгляду справи порушення закону. Окрема ухвала є формою реагування суду на порушення норм права, причини та умови, що спричинили (зумовили) ці порушення. Окрема ухвала є й реакцією на ті порушення, що не усуваються рішенням.

Окрема ухвала стосовно порушення законодавства, яке містить ознаки кримінального правопорушення, згідно з частини дев`ятої статті 249 КАС України надсилається прокурору або органу досудового розслідування, які повинні надати суду відповідь про вжиті ними заходи у визначений в окремій ухвалі строк. За відповідним клопотанням прокурора або органу досудового розслідування вказаний строк може бути продовжено.

Оцінюючи доводи ТОВ «ЕНСОЛ УКРАЇНА» з приводу наявності передбачених вказаними нормами підстав для постановлення окремої ухвали, суд під час розгляду даної справи будь-яких обставин, що могли б бути підставою для винесення окремої ухвали, не встановлено.

Щодо розподілу судових витрат між сторонами, суд зазначає наступне.

Відповідно до вимог статті 244 КАС України суд під час ухвалення рішення вирішує, як розподілити між сторонами судові витрати.

Оскільки суд відмовляє у задоволенні позову, тому з урахуванням статті 139 КАС України понесені судові витрати, покладаються на позивача.

Керуючись статтями 6-10, 14, 72-77, 90, 139, 159, 241-246, 255, 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

В задоволенні адміністративного позову Державного підприємства «Передпусткова дирекція шахти №10 «Нововолинська» (45311, Волинська область, Іваничівський район, село Поромів, ) до Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області (43005, Волинська область, місто Луцьк, проспект Президента Грушевського, будинок 3а, ), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю «ЕНСОЛ УКРАЇНА» (45000, Волинська область, місто Ковель, вулиця Залізнична, будинок 5, ) про визнання протиправною та скасування вимоги відмовити повністю.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку повністю або частково шляхом подання апеляційної скарги до Восьмого апеляційного адміністративного суду. Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий

Суддя В.В. Мачульський

Повний текст судового рішення складено 10 листопада 2021 року.