Справа № 420/5996/21
Суддя: Скрипченко В.О.
Дата ухвалення: 2021-11-03 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 листопада 2021 р.м.ОдесаСправа № 420/5996/21
Головуючий в 1 інстанції: Марин П.П.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді-доповідача Скрипченка В.О.,

суддів Косцової І.П. та Осіпова Ю.В.,

за участю секретаря судового засідання Цандура М.Р.,

представника апелянта/відповідача Пашаєва Г.В., позивачки - ОСОБА_1 ,

розглянувши у відкритому судовому засідання в місті Одесі апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 19 липня 2021 року (суддя Марин П.П., м. Одеса, повний текст рішення складений 19.07.2021) по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Дев`ятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур, гарнізонів (на правах місцевих), про визнання протиправним та скасування рішення,-

В С Т А Н О В И В:

13 квітня 2021 року ОСОБА_1 звернулася до адміністративного суду з позовом до Офісу Генерального прокурора, Дев`ятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур, гарнізонів (на правах місцевих), в якому просила визнати протиправним та скасувати рішення Дев`ятої кадрової комісії №4, яка утворена наказом Генерального прокурора №541 від 17.11.2020 (зі змінами, внесеними наказом Генерального прокурора від 10.12.2020 №579), про неуспішне проходження ОСОБА_2 атестації за підсумками проведення співбесіди від 12.01.2021, та вважати проходження атестації успішним.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 19 липня 2021 року позов ОСОБА_1 задоволений повністю.

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням Офіс Генерального прокурора подав апеляційну скаргу, у якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також на невідповідність висновків суду обставинам справи, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 відмовити повністю.

В апеляційній скарзі зазначається, що атестація позивачки була проведена на підставі, в межах повноважень та у спосіб, визначений чинним законодавством. Так, одним з етапів атестації працівників прокуратури є проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Проаналізувавши надані робочою групою матеріали щодо прокурора ОСОБА_2 , декларації за 2016 - 2020 роки прокурора та її чоловіка, інформацію із Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, кадрова комісія виявила дані, що свідчать про невідповідність витрат прокурора та членів її сім`ї задекларованим та отриманим доходам. Отже, оскільки вартість майна, яке набуто ОСОБА_2 під час роботи в прокуратурі, не відповідає ринковим цінам, а її офіційні доходи та доходи близьких їй осіб є нижчими, ніж ринкова вартість набутого майна, у комісії виникли обґрунтовані сумніви щодо дотримання ОСОБА_2 вимог доброчесності. На підставі зазначеного Комісія ухваллила рішення про неуспішне проходження атестації прокурором військової прокуратури Одеського гарнізону Південного регіону України ОСОБА_2 . При цьому, посилаючись на висновки Великої Палати Верховного Суду у справі №9901/729/18, апелянт наполягає, що жоден інший суб`єкт чи орган, у тому числі й суд, не може втручатися у здійснення суб`єктом владних повноважень своєї компетенції, зокрема, компетенції кадрової комісії щодо оцінювання прокурорів під час їх атестації.

Окрім того апелянт вважає безпідставними висновки суду першої інстанції щодо необґрунтованості рішення кадрової комісії від 12.01.2021 №4 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 , та визнання позивачки такою, що успішно пройшла атестацію, оскільки оцінка професійної компетентності, професійної етики та доброчесності прокурора (п. 12 "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX) - це суб`єктивне відображення інформації про прокурора, отриманої в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті КДКП, національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади, через яку може виникнути обґрунтований сумнів щодо доброчесності першого. Завданням кадрової комісії є не доведення того, що прокурор порушив закон, а визначення наявності обґрунтованих сумнівів щодо його рівня компетентності, відповідність вимогам професійної етики і доброчесності прокурора.

Також апелянт не погоджується з висновками суду першої інстанції щодо виключних повноважень НАЗК на перевірку декларацій прокурорів під час проведення атестації та порушення дев`ятою кадровою комісією антикорупційного законодавства, яке полягає у перевірці декларацій прокурорів за відсутності таких повноважень.

Позивачка своїм правом подати відзив на апеляційну скаргу не скористалася, що, відповідно до статті 304 КАС України, не перешкоджає апеляційному перегляду справи.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи апеляційної скарги, пояснення на неї, пояснення представника апелянта/відповідача ОСОБА_3 , позивачки - ОСОБА_1 , вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду в межах апеляційної скарги, колегія суддів дійшла таких висновків.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_1 проходить службу в органах прокуратури на посаді прокурора Військової прокуратури Одеського гарнізону Південного регіону України.

Наказом №648к від 20.07.2020 року за підписом виконувача обов`язків військового прокурора Південного регіону України, прокурору Військової прокуратури Одеського гарнізону Південного регіону України старшому лейтенанту юстиції ОСОБА_1 надано відпустку без збереження грошового забезпечення по догляду за дитиною до досягнення нею шестирічного віку з 23.07.2020 року по 22.07.2021 року включно.

У жовтні 2019 року ОСОБА_1 звернулась до Генерального прокурора із заявою про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Відповідно до наказу Офісу Генерального прокурора №541 від 17.11.2020 року, з метою здійснення атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) утворено дев`яту кадрову комісію.

У зв`язку з успішним проходженням перших двох етапів атестації (іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, що підтверджується відомостями про результати тестування), ОСОБА_1 було допущено до третього етапу атестації співбесіди.

Згідно протоколу №18 засідання Дев`ятої кадрової комісії від 12.01.2021 року, членами комісії за результатом дослідження та обговорення матеріалів атестації ОСОБА_2 і виконаного практичного завдання, а також отриманих від неї пояснень по суті заданих членами комісії питань, ухвалено рішення про неуспішне проходження ОСОБА_2 атестації (т. І а.с. 216-219).

Згідно висновків рішення №4 від 12.01.2021 року про неуспішне проходження атестації (додаток 2 до протоколу №18 від 12.01.2021 року) у Комісії виникли обґрунтовані сумніви щодо дотримання ОСОБА_2 вимог доброчесності, оскільки вартість майна, яке набуто під час роботи в прокуратурі, не відповідає ринковим цінам, а її офіційні доходи та доходи близьких їй осіб є нижчими, ніж ринкова вартість набутого майна.

Так, із зазначеного рішення вбачається, що під час проведення співбесіди Комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність прокурора військової прокуратури Одеського гарнізону Південного регіону України ОСОБА_2 вимогам доброчесності. На підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 критерію доброчесності у частині невідповідності витрат і набутого нею та її близькими особами майна під час її роботи в органах прокуратури, їхнім офіційним доходам.

Так, ОСОБА_2 :

- у вересні 2012 року набула право власності на 1/4 частину квартири АДРЕСА_1 ;

- у квітні 2013 року набула у власність квартиру АДРЕСА_2 площею 63,1 кв.м, вартістю 365 400 грн.;

- у жовтні 2015 року набула право власності на земельну ділянку в с. Коблеве Березанського району Миколаївської області площею 0,05 га;

- у жовтні 2016 року набула право власності на садовий будинок АДРЕСА_3 ;

- у червні 2017 року придбала квартиру АДРЕСА_4 площею 74 кв.м, вартістю 194336,34 грн.;

- у червні 2017 року придбала нежитлове приміщення в буд. АДРЕСА_5 площею 4,3 кв.м, вартістю 24995 грн.;

- у 2018 році придбала машиномісце АДРЕСА_6 площею 27,1 кв.м, вартістю 179 250 грн.;

- у 2018 році придбала машиномісце № НОМЕР_1 в буд. АДРЕСА_7 площею 20,5 кв.м, вартістю 135 320 грн.;

- у 2018 році придбала транспортний засіб Nissan Micra, 2013 року випуску, вартістю 78 000 грн.;

- 17 жовтня 2018 року отримала подарунок у грошовій формі в сумі 280 тис. грн від своєї матері ОСОБА_4 ;

Також чоловік ОСОБА_5 отримав:

- 14 листопада 2018 року від своєї матері, ОСОБА_6 , подарунок у негрошовій формі автомобіль Тоуotа Саmrу, 2016 р.в., (у її власності з 2018 року) вартістю 603 305 грн.;

- 12 червня 2019 року від своєї матері, ОСОБА_6 , подарунок у не грошовій формі машиномісце площею 14 кв.м, вартістю 178 129 грн.

Крім того, у своїй декларації за 2019 рік прокурор разом з чоловіком задекларувала заощадження в розмірі 12 000 доларів США.

Відповідно до зазначеного в рішенні №4, комісією заздалегідь надсилався прокурору ОСОБА_2 запит, в якому були поставлені питання: чи придбане вищевказане майно за власні кошти прокурора, із зазначенням джерела їх походження та прохання надати підтверджуючі документи. Також у разі, якщо грошові кошти надані іншими особами, комісія просила пояснити походження цих коштів з наданням підтверджуючих документів та щодо джерел їх походження. Стосовно квартири АДРЕСА_4 та транспортного засобу Nissan Micra 2013 р.в., комісія просила повідомити, чому задекларована вартість набуття цього майна суттєво нижча від ринкових цін на аналогічне майно. Також Комісія просила надати відомості щодо джерела походження грошових коштів у матері прокурора ОСОБА_4 грошових коштів, подарованих нею прокурору 17.10.2018, у сумі 280 тис. грн.. та матері чоловіка прокурора ОСОБА_6 для подарунку сину машиномісця площею 14 кв.м (вартістю 178 129 грн.) та автомобіля Тоуоіа Сатгу, 2016 р.в., (який перебував у її власності з 2018 року) вартістю 603 305 грн.

Прокурор ОСОБА_2 надала комісії свої письмові пояснення з додатками, пояснивши, що садовий будинок АДРЕСА_3 побудований із дерева, зведений нею із чоловіком ОСОБА_7 за власні кошти, отримані із заробітної плати подружжя та коштів, отриманих на весілля та подарованих батьками.

Щодо квартири АДРЕСА_4 площею 74 кв.м повідомила, то вона придбана за кошти, отримані із заробітної плати подружжя, коштів, отриманих на весілля та коштів, які були подаровані батьками.

Як зазначено у спірному рішенні, у Комісії виникли обґрунтовані сумніви щодо твердження прокурора, що вказана квартира площею 74 кв.м набута за 194 336,34 грн. та її вартість є саме такою, враховуючи ринкову вартість аналогічних квартир без ремонту в цьому будинку (25000 - 27000 грн. за 1 кв.м) та враховуючи вартість нежитлового приміщення (площею 4,3 кв.м., вартістю 24 995 грн.) та двох машиномісць у цьому ж будинку (179 250 грн. та 135 320 грн.), придбаних у той же час прокурором.

Щодо придбання автомобіля Nissan Micra, 2013 р.в., прокурор ОСОБА_2 пояснювала, що задекларована вартість набуття автомобіля суттєво нижча від ринкових цін на аналогічні автомобілі (http://www.autoprodazha.eom//Nissan/Micra/Nissan Місга adl854020.html) тим, що ціна вказаного автомобіля була визначена за домовленістю сторін, а вартість автомобіля зумовлена його технічним станом (автомобіль треба було відновлювати після затоплення). Однак жодних доказів того, що автомобіль потребував ремонту після затоплення або відновлювався в подальшому (та вартості відновлювального ремонту), прокурор Комісії не надала.

Щодо придбання у 2018 році машиномісця АДРЕСА_8 прокурор зазначила, що це майно придбалося за рахунок грошових коштів у сумі 280 тис. грн., які були отримані від її матері ОСОБА_4 із числа її заощаджень. Про походження коштів пояснювала, що після смерті її двоюрідного дідуся ОСОБА_8 він залишив у спадщину матері квартиру в м. Запоріжжя. Вказану квартиру мати продала, за що отримала грошові кошти.

В рішенні вказано, що як вбачається із декларації прокурора та наданих нею документів, її матір ОСОБА_4 є пенсіонеркою, в 2013 році продала Ѕ частину квартири в м. Запоріжжя. Доказів того, що в жовтні 2018 року мати прокурора мала відповідні доходи та грошові кошти, Комісії надано не було.

Підтвердження наявності коштів у матері чоловіка прокурора ОСОБА_9 для подарунку сину машиномісця площею 14 кв.м (вартістю 178 129 грн.) та автомобіля Тоуоtа Саmrу, 2016 р.в., (який перебував у її власності з 2018 року) вартістю 603 305 грн., а також задекларованих коштів (заощадження в розмірі 12 000 доларів США) на запит Комісії прокурор ОСОБА_2 не надала.

Проаналізувавши надані робочою групою матеріали щодо прокурора ОСОБА_2 , декларації за 2016 - 2020 роки прокурора та її чоловіка, інформацію із Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, кадрова комісія виявила дані, що свідчать про невідповідність витрат прокурора та членів її сім`ї задекларованим та отриманим доходам, що стало підставою для прийняття відповідачем (комісією) рішення про неуспішне проходження атестації позивачкою.

Вважаючи рішення про неуспішне проходження атестації незаконним, ОСОБА_1 звернулася до суду з адміністративним позовом про його скасування та просила вважати проходження нею атестації успішним.

Задовольняючи повністю позов ОСОБА_1 суд першої інстанції дійшов висновку, що оспорюване рішення Дев`ятої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №4 від 12.01.2021 року про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації є необґрунтованим, у зв`язку з чим наявні підстави для його скасування та вважати успішним проходження атестації позивачкою успішним.

Колегія суддів частково погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

Так, частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України безпосередньо визначено Законом України від 14.10.2014 №1697-VII "Про прокуратуру" (далі Закон №1697-VII ).

Вказаним законом забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України від 19.09.2019 року №113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі Закон №113-IX), яким до Закону №1697-VII були внесені зміни, зокрема, в тексті Закону №1697-VII слова Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури замінено відповідно на Офіс Генерального прокурора, обласні прокуратури, окружні прокуратури.

Крім того, згідно пунктів 6, 7 розділу II Прикінцеві та перехідні положення Закону №113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II Прикінцеві та перехідні положення Закону №113-ІХ встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно пункту 11 Розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Пунктом 14 Розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX передбачено, що графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

На виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі Порядок №221).

Згідно пункту 1 розділу 1 цього Порядку атестація прокурорів - це встановлена Розділом II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Відповідно до пунктів 2, 4 Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Пунктами 6-8 розділу I Порядку №221 визначено, що атестація включає в себе три етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Відповідно до пункту 1, 2, 4 розділу IV Порядку №221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди.

Пунктами 8-11 розділу IV Порядку №221 визначено, що співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання.

Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Згідно з пунктами 12-16 розділу IV Порядку №221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

Співбесіда прокурора складається з таких етапів:

1) дослідження членами комісії матеріалів атестації;

2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання;

Співбесіда проходить у формі засідання комісії.

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

Пунктом 12 Порядку №233 передбачено, що рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Як встановлено судом першої інстанції та визнається сторонами, позивачка успішно пройшла перших два етапи атестації та була допущена до співбесіди, яка проходилась у формі засідання комісії.

Згідно протоколу №18 засідання Дев`ятої кадрової комісії від 12.01.2021 року, членами комісії за результатом дослідження та обговорення матеріалів атестації ОСОБА_2 і виконане практичне завдання, а також отриманих від неї пояснень по суті заданих членами комісії питань, ухвалено рішення про неуспішне проходження ОСОБА_2 атестації.

Згідно висновків рішення №4 від 12.01.2021 року про неуспішне проходження атестації (додаток 2 до протоколу №18 від 12.01.2021 року), у Комісії виникли обґрунтовані сумніви щодо дотримання ОСОБА_2 вимог доброчесності, оскільки вартість майна, яке набуто під час роботи в прокуратурі, не відповідає ринковим цінам, а її офіційні доходи та доходи близьких їй осіб є нижчими, ніж ринкова вартість набутого майна.

Колегія суддів відхиляє доводи апеляційної скарги відповідача про те, що суд не наділений повноваженнями здійснювати оцінку рішенням кадрових комісій за результатами атестації, зокрема на предмет дотримання прокурором правил професійної етики, доброчесності та рівня його професійної компетентності, з наступних міркувань.

Так, відповідно до частини другої статті 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Згідно з частиною першою статті 19 КАС України юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема: спорах з приводу прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби; спорах щодо оскарження рішень атестаційних, конкурсних, медико-соціальних експертних комісій та інших подібних органів, рішення яких є обов`язковими для органів державної влади, органів місцевого самоврядування, інших осіб.

Отже, під час розгляду та вирішення справи адміністративний суд наділений усією повнотою повноважень щодо перевірки оскаржуваного рішення суб`єкта владних повноважень не лише на предмет його законності, тобто чи було таке рішення прийняте на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, але й з точки зору дотримання інших критеріїв, перелік яких наведено вище.

Тому, враховуючи, що предметом атестації є оцінка професійної компетентності, професійної етики та доброчесності прокурора (пункт 5 розділу I Порядку № 221), а рішення про неуспішне проходження прокурором атестації приймається кадровою комісією саме з підстав невідповідності, на думку комісії, прокурора вимогам доброчесності, колегія суддів вважає безпідставними твердження апелянтів про те, що у суду відсутні повноваження оцінювати рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації по суті.

Алогічного висновку дійшов Верховний Суд у постанові від 13 травня 2021 року у справі №120/3458/20-а.

До того ж, такий висновок узгоджується і з Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) та практикою Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення та застосування Конвенції (ст. 32).

Так, у рішенні від 10 лютого 2010 року у справі "Серявін та інші проти України" ЄСПЛ наголосив на тому, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) від 09 грудня 1994 року). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення у справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland) від 1 липня 2003 року). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (рішення у справі "Гірвісаарі проти Фінляндії" (Hirvisaari v. Finland) від 27 вересня 2001 року).

Також необхідно зауважити, що в частині судового контролю за дискреційними адміністративними актами ЄСПЛ виробив позицію, згідно з якою, за загальним правилом, національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (рішення у справі "Дружстевні заложна пріа та інші проти Чеської Республіки" від 31 липня 2008 року, рішення у справі "Брайєн проти Об`єднаного Королівства" від 22 листопада 1995 року, рішення у справі "Сігма радіо телевіжн лтд проти Кіпру" від 21 липня 2011 року, рішення у справі Путтер проти Болгарії від 2 грудня 2010 року).

Крім того, виходячи з практики ЄСПЛ, надання правової дискреції органам влади у вигляді необмежених повноважень є несумісним з принципом верховенства права і закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам та порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання (рішення у справі "Волохи проти України" від 2 листопада 2006 року, рішення у справі "Malone v. United Kindom" від 2 серпня 1984 року).

Таким чином колегія суддів вважає, що суд наділений повноваженнями на перевірку оспорюваного рішення №4 від 12.01.2021 року про неуспішне проходження атестації.

При цьому, колегія суддів відхиляє як неаргументовані посилання апелянта на висновки постанови Великої Палати Верховного Суду від 23 листопада 2019 року у справі №9901/729/18, на підставі яких апелянт дійшов висновку, що суд не може здійснювати втручання у здійснення суб`єктом владних повноважень своєї компетенції, зокрема, компетенції кадрової комісії щодо оцінювання прокурорів під час їх атестації. З цього приводу колегія суддів змушена зауважити, що недостатньо самого лише зазначення постанови Верховного Суду, в якій викладено висновок про застосування норми права, оскільки обов`язковою умовою урахування їх суду є те, що правовідносини у справах (у якій викладено висновок Верховного Суду і у якій подається апеляційна скарга) мають бути подібними.

Подібність правовідносин означає, зокрема, тотожність суб`єктного складу учасників відносин, об`єкта та предмета правового регулювання, а також умов застосування правових норм (зокрема, часу, місця, підстав виникнення, припинення та зміни відповідних правовідносин). Зміст правовідносин з метою з`ясування їх подібності в різних рішеннях суду (судів) визначається обставинами кожної конкретної справи.

Проте, правовідносини у справі, зазначеної апелянтом, та правовідносини у даній справі не є подібними, оскільки стосуються інших обставин справи, містять інший суб`єктний склад учасників відносин, а також умови застосування правових норм, тому не враховуються судом під час розгляду даної справи.

Слід додати, що пунктом 6 розділу V Порядку № 221 визначено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Отже, з моменту ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестацій у керівника прокуратури виникає обов`язок звільнити прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII.

Таким чином рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав прийняття (фактичних і юридичних) таких актів, а також переконливих і зрозумілих мотивів їх прийняття. Зміст такого акту має відповідати вимогам, визначеним у статті 2 КАС України, відповідно до яких обґрунтованість є однією з обов`язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб`єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом.

Що стосується обґрунтованості рішення кадрової комісії, то колегія суддів також враховує приписи пункту 12 Порядку №233, яким передбачено, що рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів, присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати за чи проти рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Змістовний аналіз оскаржуваного рішення свідчить про те, що підставами для прийняття рішення про не проходження позивачкою атестації стали висновки комісії про її невідповідність вимогам доброчесності у частині невідповідності витрат і набутого майна під час роботи в органах прокуратури ОСОБА_1 та її близькими особами, їх офіційним доходам.

Слід зауважити, що одним із критеріїв оцінювання судами рішень, дій та бездіяльності суб`єктів владних повноважень є прийняття ними рішень обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).

Цей критерій відображає принцип обґрунтованості рішення або дії, та вимагає від суб`єкта владних повноважень враховувати як обставини, на обов`язковість урахування яких прямо вказує закон, так і інші обставини, що мають значення у конкретній ситуації. Для цього він має ретельно зібрати і дослідити матеріали, що мають доказове значення у справі, наприклад, документи, пояснення осіб, висновки експертів тощо. Суб`єкт владних повноважень повинен уникати прийняття невмотивованих висновків, обґрунтованих припущеннями, а не конкретними обставинами. Так само недопустимо надавати значення обставинам, які насправді не стосуються справи. Несприятливе для особи рішення повинно бути вмотивованим.

Проте, як слушно зауважив суд першої інстанції, оспорюване рішення Дев`ятої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №4 від 12.01.2021 року про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації не містить ані посилань на докази, на підставі яких встановлено невідповідність прокурора вимогам професійної компетентності та доброчесності, а ні оцінки її доводам та аргументам, а ні посилань на норми права, якими керувалася комісія. В зазначеному рішенні комісія обмежилася лише стислим (загальним, невизначеним) посиланням на наявність окремих начебто "обґрунтованих сумнівів" щодо відповідності позивачки вимогам професійної компетентності та доброчесності, що жодним чином не дає змоги встановити дійсні підстави/мотиви, з яких виходила Комісія під час ухвалення такого рішення.

Колегія суддів, як і суд першої інстанції, вважає, що наведені підстави кадрової комісії для висновку про невідповідність позивачки вимогам професійної етики, свідчать про недотримання відповідачем вимог щодо ясності, чіткості, доступності, зрозумілості та обґрунтованості прийнятого рішення за результатами атестації, виконання яких є запорукою доведення до прокурора, який проходить атестаційну процедуру, правомірності прийнятого щодо нього рішення та передбачуваності наслідків його прийняття.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути достатньою мірою обґрунтованим (зрозумілим сторонньому спостерігачу), тобто у ньому, серед іншого, зазначаються не лише загальні причини чи/та обставини його прийняття, але й мотиви з посиланням на відповідні докази, які б створювали підстави для негативних висновків. Також таке рішення повинно відповідати критерію ясності, чіткості, доступності та зрозумілості.

Однак, оскаржуване рішення мотивів та доказів не містить, як не містить обґрунтування, щодо якого саме майна виникли сумніви, що впливають на доброчесність прокурора та причин відхилення наданих до кадрової комісії пояснень.

В свою чергу, правові та організаційні засади функціонування системи запобігання корупції в Україні, зміст та порядок застосування превентивних антикорупційних механізмів, правила щодо усунення наслідків корупційних правопорушень визначено у Законі України 14.10.2014 року №1700-VII "Про запобігання корупції" (далі Закон №1700).

Пунктом 8 частини першої статті 11 Закону №1700 встановлено, що до повноважень Національного агентства з питань запобігання корупції (далі також - Національне агентство) належить здійснення в порядку, визначеному цим Законом, контролю та перевірки декларацій суб`єктів декларування, зберігання та оприлюднення таких декларацій, проведення моніторингу способу життя суб`єктів декларування.

У рішенні Верховного Суду від 11 квітня 2018 року у справі №814/886/17 зазначено, що здійснення контролю та перевірки декларації осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зокрема, щодо достовірності повноти відомостей, зазначених суб`єктом декларування у декларації, належить до виключної компетенції Національного агентства з питань запобігання корупції.

Відповідно до статті 51 Закону №1700 Національне агентство здійснює вибірковий моніторинг способу життя суб`єктів декларування з метою встановлення відповідності їх рівня життя наявним у них та членів їх сім`ї майну і одержаним ними доходам згідно з декларацією особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що подається відповідно до цього Закону.

Моніторинг способу життя суб`єктів декларування здійснюється Національним агентством на підставі інформації, отриманої від фізичних та юридичних осіб, а також із засобів масової інформації та інших відкритих джерел інформації, яка містить відомості про невідповідність рівня життя суб`єктів декларування задекларованим ними майну і доходам.

Таким чином, суд першої інстанції правильно виходив з того, що саме Національне агентство з питань запобігання корупції є уповноваженим органом на здійснення моніторингу, зокрема, способу життя суб`єктів декларування, водночас, таких висновків Національним агентством під час розгляду справи ні до суду першої інстанції, ні до суду апеляційної інстанції не надано, як і не надано доказів звернення відповідачів безпосередньо до Національного агентства з метою підтвердження або спростування сумнівів кадрової комісії щодо відповідності офіційного доходу позивачки та її близьких родичів вартості набутого майна під час роботи ОСОБА_1 в органах прокуратури.

При цьому, в силу приписів пунктів 8-11 розділу IV Порядку №221, комісія вправі отримувати від НАЗК необхідну для цілей атестації інформацію.

Таким чином висновки Дев`ятої кадрової комісії про невідповідність позивачки вимогам доброчесності в частині невідповідності набутого майна є необґрунтованими, суб`єктивними і такими, що зроблені винятково на підставі припущень та за відсутності будь-яких належних доказів, які б окремо або в сукупності свідчили про порушення позивачкою вимог законодавства у сфері запобігання корупції, зокрема щодо відповідності витрат і майна прокурора та членів його сім`ї задекларованим доходам, декларування ним недостовірних відомостей, наявності ознак незаконного збагачення чи необґрунтованості набутих активів.

Аналогічні висновки викладено у постанові Верховного Суду від 13 травня 2021 року у справі №120/3458/20-а.

З урахуванням наведеного у сукупності, колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції про те, що висновки кадрової комісії щодо невідповідності позивачки вимогам доброчесності з мотивів того, що вартість майна, яке набуто ОСОБА_2 під час роботи в прокуратурі, не відповідає ринковим цінам, а її офіційні доходи та доходи близьких їй осіб є нижчими, ніж ринкова вартість набутого майна, не можуть визнаватися обґрунтованими.

Відповідно до вимог статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідачі, які є суб`єктами владних повноважень, свою позицію не довели та не обґрунтували.

За таких обставин колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про наявність підстав для скасування рішення Дев`ятої кадрової комісії №4 від 12.01.2021 про неуспішне проходження ОСОБА_2 атестації за підсумками проведення співбесіди.

Доводи апеляційної скарги зазначених висновків не спростовують та є тотожними запереченням до адміністративного позову, факти та мотивування яких повністю спростовуються матеріалами справи та обставинами, які повно та об`єктивно були встановлені судом першої інстанції при вирішенні спірного питання.

Поряд з цим колегія суддів вважає помилковим рішення суду першої інстанції в частині визнання позивачки такою, що успішно пройшла атестацію, оскільки ухвалення рішень про успішне чи неуспішне проходження атестації за наслідками співбесіди є дискреційним повноваженням кадрової комісії. Крім того, приймаючи рішення в цій частині суд першої інстанції не обґрунтував, чому саме він обрав такий спосіб захисту прав позивачки.

Відповідно до пункту 2 частини першої статті 315 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

За приписами частини першої та частини другої статті 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Оскільки суд першої інстанції допустив неправильне застосування норм матеріального права, ухвалюючи рішення в частині визнання успішним проходження атестації позивачкою, апеляційна скарга Офісу Генерального прокурора підлягає частковому задоволенню.

Керуючись статтями 292, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, апеляційний суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора задовольнити частково.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 19 липня 2021 року в частині визнання успішним проходження атестації ОСОБА_1 скасувати та прийняти у відповідній частині нове рішення суду, яким у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 в частині визнання успішним проходження атестації ОСОБА_1 відмовити.

В інший частині рішення Одеського окружного адміністративного суду від 19 липня 2021 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення апеляційного суду, або з дня вручення учаснику справи повного судового рішення.

Головуючий суддя-доповідач В.О.Скрипченко

Суддя І.П.Косцова

Суддя Ю.В.Осіпов

Повне судове рішення складено 8 листопада 2021 року.