Справа № 420/4490/20
Суддя: Димерлій О.О.
Дата ухвалення: 2021-10-21 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 жовтня 2021 р.м.ОдесаСправа № 420/4490/20
Головуючий в 1 інстанції: Танцюра К.О.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача: Димерлія О.О.

суддів: Єщенка О.В. , Шляхтицького О.І.

за участю секретаря: Пономарьової Н.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги ОСОБА_1 , Одеської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 08.06.2021 року у справі № 420/4490/20 за позовом ОСОБА_1 до Прокуратури Одеської області, Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійний вимог на предмет спору на стороні відповідачів - Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу

У С Т А Н О В И В:

У травні 2020 року ОСОБА_1 звернулась до Одеського окружного адміністративного суду з позовом, у якому, з урахуванням уточнень, просила суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора" №132 від 02.04.2020р.;

- визнати протиправним та скасувати наказ прокуратури Одеської області №773к від 29.04.2020 року про звільнення ОСОБА_1 з займаної посади;

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу Одеської обласної прокуратури, рівнозначній посаді прокурора другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області (за її згоди), та органах прокуратури з 30.04.2020 року;

- стягнути з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу до дня поновлення на посаді.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилався на те, що у спірному наказі прокуратури Одеської області №773к від 29.04.2020 року не вказано чіткої підстави звільнення, що породжує для позивачки негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності стосовно підстав такого звільнення. Також, позивач наголошує на існуванні прокуратури Одеської області та відсутності новоутвореної «обласної» прокуратури замість існуючої «регіональної». До того ж, станом на час видання оскаржуваного наказу №773к від 29.04.2020 року посада на якій працювала позивачка не скорочувалась. Крім того, ОСОБА_2 , у розумінні законодавства, що регулює трудові відносини, є одинокою матір`ю. Крім того, у жовтні 2020р. ОСОБА_2 подано заяву про намір пройти атестацію. Після чого, до наказу Генерального прокурора №221 від 03.10.2020р. внесене зміни. На думку позивачки, зміни умов та порядку проходження атестації є протиправними. Як зазначала позивачка, Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019р. №113-ІХ не може застосовуватися до спірних правовідносин як норма матеріального права, оскільки він суперечить Конституції України, а також іншим законом, які їй відповідають. На думку позивачки, означений нормативно-правовий акт протиправно обмежує обсяг та позбавляє раніше встановлених прав і гарантій працівників органів прокуратури за ознакою професійної належності.

Відповідач - Офіс Генерального прокурора з позовними вимогами не погоджувався з підстав викладених у письмовому відзиві на позовну заяву зазначаючи, що подаючи заяву про намір пройти атестацію ОСОБА_2 погодилась її пройти на умовах, визначених Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим наказом Генерального прокурора від 03.10.2019р. №221. Відповідач стверджував, що Генеральним прокурором на підставі, в межах повноважень та у спосіб передбачений положеннями чинного законодавства видано накази від 03.10.2019р. №221 «Про затвердження порядку проходження прокурорами атестації» (зі змінами та доповненнями), від 17.10.2019р. №233 «Про затвердження Порядку роботи кадрових комісій», від 17.12.2019р. №337, від 04.02.2020р. №65, від 13.02.2020р. №145. Також, відповідач вказував на правомочність складу Першої кадрової комісії та дотримання порядку проходження прокурорами атестації. Як зазначав Офіс Генерального прокурора, за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора позивачка набрала 61 бал, що є меншим прохідного балу для успішного складання іспиту. Означене слугувало підставою для недопущення ОСОБА_2 до наступного етапу атестації. У подальшому, на виконання вимог підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-ІХ прокурором Одеської області винесено наказ №773к від 29.04.2020 року, яким ОСОБА_2 звільнено з посади прокурора другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру". При цьому, юридичним фактом, що зумовлює звільнення є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації.

Не погоджуючись із позовними вимогами та скориставшись наданим положеннями чинного процесуального законодавства правом прокуратурою Одеської області також подано письмовий відзив на позовну заяву в якому акцентовано увагу суду на тому, що 02.04.2020р. Першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора прийнято рішення № 132 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора», у якому зазначено, що ОСОБА_2 за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування набрала 61 бал, що є меншим прохідного балу для успішного складання іспиту, у зв`язку з чим прокурор другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області ОСОБА_2 неуспішно пройшла атестацію. У зв`язку з чим, наказом прокурора Одеської області №773к від 29.04.2020 року позивачку звільнено із займаної посади та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру". При цьому, на думку відповідача, настання правового наслідку у вигляді звільнення у разі неуспішного проходження атестації на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру" законодавцем не пов`язано із ліквідацією чи реорганізацією органу прокуратури, у якому прокурор обіймає посаду, або скороченням кількості прокурорів органу прокуратури як необхідною передумовою для такого звільнення, оскільки правовим наслідком неуспішного проходження атестації Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-ІХ прямо передбачено звільнення з посади прокурора на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру", а тому установлення обставин щодо ліквідації, реорганізації, скорочення кількості прокурорів прокуратури Одеської області не відноситься до предмету доказування у справі. Крім того, у межах спірних правовідносин, у позивачки відсутнє переважне право на залишення на роботі.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 08.06.2021 року у справі №420/4490/20 адміністративний позов ОСОБА_1 - задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано наказ прокуратури Одеської області №773к від 29.04.2020р. про звільнення ОСОБА_1 з займаної посади.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу Одеської обласної прокуратури, рівнозначній посаді прокурора другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області (за її згодою) та органах прокуратури з 30.04.2020 року.

Присуджено до стягнення з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 04.05.2020 року по 08.06.2021 року у розмірі 315 702,75 грн.

Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу Одеської обласної прокуратури, рівнозначній посаді прокурора другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області (за її згодою), та органах прокуратури з 30.04.2020 року, а також стягнення з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за один місяць у розмірі 22960,20 грн.

У задоволенні іншої частини позовних вимог - відмовлено.

Відмовляючи ОСОБА_1 в задоволенні позовної вимоги щодо визнання протиправним та скасування рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора" №132 від 02.04.2020р., суд першої інстанції вказав на те, що під час складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_1 набрала лише 61 бал із 70 мінімально допустимих прохідних.

Не погоджуючись із рішенням окружного адміністративного суду в частині щодо відмови в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 подано апеляційну скаргу в якій зазначено, що рішення судом першої в оскаржуваній частині прийнято з неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права, у зв`язку з чим воно підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення про задоволення означеної частини позовних вимог.

В обґрунтування апеляційної скарги ОСОБА_1 не зазначено, у чому саме полягає неправильність чи неповнота дослідження доказів і встановлення обставин у справі та (або) застосування норм права, а зміст апеляційної скарги дублює зміст уточненого адміністративного позову (т.ІІ а.с.156-174, т.ІІІ а.с.43-55).

Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції в частині щодо задоволення позовних вимог ОСОБА_1 Одеською обласною прокуратурою також подано апеляційну скаргу в якій зазначено, що окружним адміністративним судом рішення в оскаржуваній частині прийнято з неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права, у зв`язку з чим останнє підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення про відмову в задоволенні вказаної частини позовних вимог.

В обґрунтування апеляційної скарги відповідач зазначає, що порушення норм матеріального права полягає у неправильному тлумаченні підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», а порушення норм процесуального права - у неправильному встановленні обставин справи. Так, відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» є безальтернативним наслідком неуспішного проходження атестації. Отже, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є безумовною підставою для звільнення за п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру». При цьому, законодавець не пов`язує звільнення у разі неуспішного проходження атестації на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» із ліквідацією чи реорганізацією органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скороченням кількості прокурорів органу прокуратури як необхідною безпосередньою умовою для такого звільнення. Крім того, поновлення ОСОБА_2 в Одеській обласній прокуратурі на посаді рівнозначній до тієї, яку вона обіймала до звільнення є таким, що не відповідає вимогам статті 235 КЗпП України. Поновлення позивачки на посаді в органах прокуратури, всупереч конституційному принципу рівності громадян, надає останній привілеї перед прокурорами, які успішно пройшли атестацію.

Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції в частині щодо задоволення позовних вимог ОСОБА_1 . Офісом генерального прокурора подано апеляційну скаргу в якій зазначено, що окружним адміністративним судом рішення в оскаржуваній частині прийнято з неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права, у зв`язку з чим останнє підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення про відмову в задоволенні вказаної частини позовних вимог.

В обґрунтування апеляційної скарги учасник справи зазначає, що неправильне застосуванням норм матеріального права полягає у неправильному тлумаченні підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», пункту 1 частини 1, частини 3 статті 13 Закону України «Про прокуратуру», а порушення норм матеріального права - у неправильному встановленні обставин, які мають значення для справи. Зокрема, на думку скаржника, позивачка була обізнана про факт неуспішного проходження атестації. За наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_1 набрала 61 бал, що є меншим прохідного балу. У зв`язку з чим, комісією прийнято рішення про неуспішне проходження позивачкою атестації. Також, на думку скаржника, висновки суду першої інстанції про незаконність звільнення позивача у зв`язку з відсутністю процедури ліквідації, реорганізації або скорочення кількості прокурорів не ґрунтуються на нормах матеріального права, оскільки юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру", у даному випадку, є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації. Підставу звільнення у спірному наказі №773к від 29.04.2020р. сформульовано у відповідності до підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», яка відповідає положенням Закону України "Про прокуратуру". Крім того, скаржник зазначає, що закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в ч.1 ст.235, ст.240-1 КЗпП України, а отже, встановивши, що звільнення відбулося із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Розглянувши доводи апеляційних скарг, перевіривши матеріали справи, у системному зв`язку з положеннями чинного законодавства, заслухавши пояснення представників учасників справи, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають, з урахуванням такого.

Зокрема, колегією суддів установлено, що до звільнення ОСОБА_1 працювала у прокуратурі Одеської області на посаді прокурора другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області.

Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019р. №221 (із змінами, внесеними наказами Генерального прокурора від 17.12.2019р. №336, від 04.02.2020р. №65, від 19.02.2020р. №102) затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, визначено процедуру атестації прокурорів та слідчих органів прокуратури, надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів усіх рівнів.

Відповідно до пунктів 1-4 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 р. № 221, атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 р. № 233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій, згідно із пунктом 2 якого, Комісії, серед іншого, забезпечують проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур.

Відповідно до пункту 4 Порядку роботи кадрових комісій, склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря.

Судом з`ясовано, що наказом Офісу Генерального прокурора «Про створення першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур» від 07.02.2020 р. № 77, з метою проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур, у тому числі військових прокуратур регіонів України і об`єднаних сил, утворено першу кадрову комісію.

Відповідно до пункту 9 Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 р. № 221, атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Згідно із пунктом 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Відповідно до пункту 10 Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 р. № 221, заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно).

Заява підписується прокурором особисто.

Колегією суддів установлено, що ОСОБА_1 виконано положення вищенаведених законодавчих приписів та подано, передбачену Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 р. № 221, заяву, у зв`язку з чим прокурора допущено до проходження атестації.

Пунктами 5, 6 Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 р. № 221, передбачено, що предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Судом апеляційної інстанції установлено, що за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_1 набрано 61 бал.

Відповідно до пункту 4 розділу ІІ Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 р. № 221, прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Отже, з урахуванням наведеного, колегією суддів установлено, що за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_1 не набрано мінімально допустимої кількість балів для успішного складання іспиту.

Пунктом 5 розділу ІІ Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 р. № 221, передбачено, що прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

У зв`язку з тим, 02.04.2020р. Кадровою комісією №1 прийнято цілком обґрунтоване, на думку колегії суддів, рішення №132 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора».

Між тим, апеляційний суд вважає за необхідне відмітити, що мотиви та обґрунтування оскаржуваного рішення «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» від 02.04.2020р. №132 також доповнюються іншими документами, складеними Кадровою комісією №1 у межах проведення атестації позивачки.

При цьому, на думку суду апеляційної інстанції, є не обґрунтованими твердження позивачки щодо прояву відносно неї дискримінації, оскільки жодних доказів на підтвердження означеного матеріали справи не містять.

До того ж, визначена законодавцем атестація відбувалася у спосіб і порядок, що є чинними та стосувалась усіх прокурорів, які мали намір її пройти, у зв`язку з чим не може вважатися протиправною чи такою, що носить дискримінаційний характер стосовно позивачки.

Крім того, твердження позивачки про те, що під час проходження атестації у неї виникали проблеми з комп`ютерною технікою та програмним забезпеченням, є безпідставними, оскільки вказані доводи не підтверджено належними та допустимими доказами.

Відносно позовної вимоги про визнання протиправним та скасування наказу прокуратури Одеської області №773к від 29.04.2020 року про звільнення ОСОБА_1 з займаної посади, колегія суддів зазначає таке.

Так, наказом прокуратури Одеської області від 29.04.2020 р. № 773к ОСОБА_2 звільнено з посади прокурора другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30.04.2020 року.

Положеннями частини 2 статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно із ст.22 Конституції України конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані.

При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.

Згідно із ст.24 Конституції України громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом.

Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.

Відповідно до статей 38, 43 Конституції України громадяни мають право брати участь в управлінні державними справами, користуються рівним правом доступу до державної служби, до служби в органах місцевого самоврядування.

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності.

При цьому, громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Загальні права громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення також закріплено статтями 2, 5-1 Кодексу законів про працю України.

Згідно із пунктом 1 частини 1 статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках: змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Відповідно до ст. 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена ст. 16 Закону України "Про прокуратуру", є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Відповідно до частини 3 статті 16 Закону України «Про прокуратуру» прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

За загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Отже, положення КЗпП України не підлягають застосуванню до правовідносин щодо звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді визначено статтею 51 Закону України «Про прокуратуру», відповідно до якої прокурор звільняється з посади у разі:

1) неможливості виконувати свої повноваження за станом здоров`я;

2) порушення ним вимог щодо несумісності, передбачених статтею 18 цього Закону;

3) набрання законної сили судовим рішенням про притягнення прокурора до адміністративної відповідальності за корупційне правопорушення, пов`язане з порушенням обмежень, передбачених Законом України "Про запобігання корупції";

4) неможливості переведення на іншу посаду або відсутності згоди на це у зв`язку з безпосереднім підпорядкуванням близькій особі;

5) набрання законної сили обвинувальним вироком суду щодо нього;

6) припинення громадянства України або набуття громадянства іншої держави;

7) подання заяви про звільнення з посади за власним бажанням;

8) неможливості подальшого перебування на тимчасово вакантній посаді;

9) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Колегія суддів звертає увагу на те, що даний перелік підстав звільнення прокурора з посади є вичерпним.

Відповідно до правового висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 24.04.2019 року у справі №815/1554/17, пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" установлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Граматичний аналіз пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» дає підстави для висновку, що вжитий законодавцем у вказаній нормі роз`єднувальний сполучник «або» виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. При цьому, наявність у пункті 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником «або», покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом.

Однак, при винесенні спірного наказу від 29.04.2020 р. №773к прокуратурою Одеської області вищеозначеного обов`язку не дотримано.

Стосовно посилання відповідачів на положення Закону України від 19.09.2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», колегія суддів відмічає таке.

25.09.2019 року набув чинності Закон України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», відповідно до підпунктів 1, 2 пункту 1 розділу І якого внесено зміни до таких законодавчих актів України, як Кодекс законів про працю України, а саме статтю 32 КЗпП України доповнено частиною п`ятою наступного змісту: «Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус», та статтю 40 цього Кодексу доповнено частиною п`ятою наступного змісту: «Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус».

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом України від 14.10.2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру», згідно із пунктом 1 частини 1 статті 16 якого незалежність прокурора забезпечується особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

З огляду на викладене, умови та наслідки, передбачені статтею 40 КЗпП України у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, у силу приписів Закону України від 19.09.2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», у межах спірних правовідносин, застосуванню не підлягають.

Відповідно до підпункту 3 пункту 20 розділу І Закону України від 19.09.2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» у статті 8 Закону України «Про прокуратуру» у назві слова «Генеральна прокуратура України» замінено словами «Офіс Генерального прокурора».

Пунктом 3 розділу ІІ Закону України від 19.09.2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» установлено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.

Відповідно до наказу Генерального прокурора України від 27.12.2019 року №358 «Про окремі питання забезпечення початку роботи Офісу Генерального прокурора», юридичну особу «Генеральна прокуратура України» перейменовано в «Офіс Генерального прокурора» без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Днем початку роботи Офісу Генерального прокурора згідно із наказом Генерального прокурора від 23.12.2019 року №351 визначено 02.01.2020 року.

З відомостей Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань убачається, що 28.12.2019 року проведено реєстраційні дії, згідно з якими назву «Генеральна прокуратура України» змінено на назву «Офіс Генерального прокурора», код ЄДРПОУ залишився незміннім.

Статтею 104 Цивільного кодексу України визначено, що юридична особа припиняється в результаті реорганізації або ліквідації.

Відповідно до ч.3 ст. 81 Цивільного кодексу України порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюються Конституцією України та законом.

Органи прокуратури України відносяться до юридичних осіб публічного права.

Необхідно зауважити, що ліквідація юридичної особи публічного права здійснюється розпорядчим актом органу державної влади, органу місцевого самоврядування або уповноваженою на це особою. У цьому акті має бути наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи або їх передачі іншим органам виконавчої влади. Якщо таке обґрунтування наведено, то у такому випадку має місце ліквідація юридичної особи публічного права, а якщо ні, то самого лише посилання на те, що особа ліквідується, є недостатнім. У зв`язку з чим, при вирішенні спорів щодо поновлення на роботі працівників юридичної особи публічного права, про ліквідацію яких було прийнято рішення, судам належить, крім перевірки дотримання трудового законодавства щодо таких працівників, з`ясовувати фактичність такої ліквідації (чи мала місце у цьому випадку реорганізація). При вирішенні зазначеної категорії спорів підлягає оцінці і правовий акт, що став підставою ліквідації, зокрема: чи припинено виконання функцій ліквідованого органу, чи покладено виконання цих функцій на інший орган.

Між тим, колегія суддів звертає увагу на те, що нормами Закону України від 19.09.2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» не передбачено здійснення ліквідації чи реорганізації прокуратури Одеської області, як і не визначено скорочення кількості прокурорів такого органу прокуратури. Так само, положення про ліквідацію чи реорганізацію прокуратури Одеської області, скорочення кількості її прокурорів, не передбачено на рівні будь-якого іншого нормативно-правового акту, прийнятого у зв`язку з набранням чинності вказаним нормативно-правовим актом.

Судом апеляційної інстанції установлено, що жодних доказів на підтвердження скорочення посади другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області, а також ліквідації вказаного відділу станом на дату звільнення позивачки з посади, матеріали справи не містять.

Апеляційним судом з`ясовано, що 03.09.2020р. Офісом Генерального прокурора видано наказ «Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур» №410, пунктом 1 якого наказано перейменувати, без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, зокрема, юридичну особу «Прокуратура Одеської області» в «Одеська обласна прокуратура».

Згідно із наказом Офісу Генерального прокурора від 08.09.2020р. №414 «Про день початку роботи обласних прокуратур», днем початку роботи обласних прокуратур визначено 11.09.2020р.

Аналіз даних наказів вказує лише на перейменування юридичної особи.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що станом на час звільнення позивачки з посади була відсутня реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, так само як і відсутнє скорочення кількості прокурорів такого органу прокуратури, з огляду на що, нормативне обґрунтування спірного наказу, а саме - п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», у даному випадку, застосовано безпідставно.

Окрім зазначеного, колегія суддів наголошує, що наявність двох окремих підстав для звільнення породжує для позивачки негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

Аналіз практики Європейського Суду з прав людини свідчить, що принцип юридичної визначеності є одним із суттєвих елементів принципу верховенства права.

Даний принцип є одним з визначальних принципів «доброго врядування» і «належної адміністрації» (встановлення процедури і її дотримання).

Отже, принцип «правової визначеності» має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

На думку колегії суддів, є необґрунтованим застосування до спірних правовідносин приписів підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», відповідно до якого прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, з урахуванням такого.

Так, підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» передбачає звільнення прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації. Водночас, вказаний законодавчий припис містить зовсім іншу підставу для звільнення прокурора з посади, зокрема, «прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури».

Натомість, під час розгляду даної справи відповідачами не доведено наявності передбачених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" підстав для звільнення прокурора з посади та не надано жодних доказів на підтвердження ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивачка займала посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, зокрема, на день звільнення ОСОБА_1 з посади.

Враховуючи вищезазначене, колегія суддів дійшла висновку, що спірний наказ прокуратури Одеської області від 29.04.2020р. №773к про звільнення ОСОБА_1 не відповідає вимогам Закону України «Про прокуратуру» та ставить позивачку у стан правової невизначеності. Зміст вказаного рішення суб`єкта владних повноважень не дозволяє встановити дійсні підстави звільнення прокурора та спрогнозувати подальший алгоритм дії, зокрема, щодо його оскарження.

Означене не відповідає практиці Європейського суду з прав людини щодо застосування принципу «правової визначеності».

Також, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне відмітити, що у судовому засіданні 07.10.2021р. повноважні представники відповідачів у справі акцентували увагу колегії суддів на наявність постанов Верховного Суду від 24.09.2021р. у справі № 160/6596/20, від 21.09.2021р. у справі № 200/5038/20-а, у справі № 160/6204/20, від 29.09.2021р. у справі № 640/1218/20, у справі №240/7852/20, у справі №440/2682/20, від 06.10.2021р. у справі №520/5064/2020 у яких, у мажах аналогічних правовідносин, суд касаційної інстанції дійшов висновку про необхідність відмови у задоволенні позовних вимог.

За наслідками дослідження змісту кожного із наведених вище рішень Верховного Суду, колегією суддів установлено, що здійснюючи перегляд судових рішень суд касаційної інстанції дійшов висновку, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, зокрема, й неуспішне проходження атестації; і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення. У такому разі, для звільнення прокурора в разі неуспішного проходження ним атестації не є обов`язковою наявність ще й однієї з таких підстав, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури (п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру»).

Однак, апеляційний суд позбавлений можливості врахувати такі висновки Верховного Суду, оскільки одним із основних доводів позовної заяви ОСОБА_1 є, зокрема, посилання позивачки на неможливість зазначення у спірному наказі прокуратури Одеської області від 29.04.2020р. №773к такої підстави для звільнення як: «пункт 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру"», з огляду на те, що процедура ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, у даному випадку, місця не мали.

У межах даної справи, колегія суддів зобов`язана надати оцінку наведеним обґрунтуванням позивачки та вирішити спір з урахування комплексного дослідження положень чинного законодавства, яким урегульовано спірні правовідносини.

Означене свідчить про неможливість врахування, під час надання оцінки спірним правовідносинам, висновків щодо застосування норм права, викладених у вищенаведених постановах Верховного Суду.

При цьому, з урахуванням приписів ч.5 ст.242 КАС України, при вирішенні даного спору суд апеляційної інстанції вважає за доречне врахувати висновки щодо застосування норм права, викладені в постанові Верховного Суду від 24.04.2019 року у справі №815/1554/17 зміст якої наведено вище.

Суд апеляційної інстанції відхиляє твердженням відповідачів, зокрема, про те, що настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (в редакції від 19 вересня 2019) вимагає додаткових підстав, установлених п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

Статтею 51 Закону України «Про прокуратуру» встановлені загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді: «Прокурор звільняється з посади у разі:

1) неможливості виконувати свої повноваження за станом здоров`я;

2) порушення ним вимог щодо несумісності, передбачених статтею 18 цього Закону;

3) набрання законної сили судовим рішенням про притягнення прокурора до адміністративної відповідальності за правопорушення, пов`язане з корупцією;

3-1) набрання законної сили рішенням суду про визнання активів прокурора або активів, набутих за його дорученням іншими особами або в інших передбачених статтею 290 Цивільного процесуального кодексу України випадках, необґрунтованими та їх стягнення в дохід держави;

4) неможливості переведення на іншу посаду у зв`язку з прямим підпорядкуванням близькій особі;

5) набрання законної сили обвинувальним вироком суду щодо нього;

6) припинення громадянства України або набуття громадянства іншої держави;

7) подання заяви про звільнення з посади за власним бажанням;

8) неможливості подальшого перебування на тимчасово вакантній посаді;

9) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури».

Суд апеляційної інстанції загострює увагу на тому, що Законом України «Про прокуратуру» визначено саме «загальні умови звільнення».

У свою чергу, положеннями частини 1 пункту 19 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (в редакції від 19 вересня 2019) були визначені додаткові, спеціальні, самостійні підстави для звільнення, що були пов`язані з необхідністю проходженням прокурорами атестації: «…1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі».

На самостійність, відмінність, спеціальність цих підстав, від підстав визначених ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», і на необов`язковість, при цьому, застосовувати саме п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», вказує абзац сьомий пункту 19 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (в редакції від 19 вересня 2019р.) - «Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України «Про прокуратуру».

Отже, за відсутності факту ліквідації, реорганізації Генеральної прокуратури України, відповідач не був обмежений у виборі підстав для звільнення прокурорів, які не пройшли атестацію, виключно положеннями п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» та в цьому випадку повинен був застосовувати спеціальні, а не загальні норми визначені Законом.

На підтвердження викладених тез суду апеляційної інстанції вказують і подальші зміни до пункту 19 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (Закон № 1554-IX від 15 червня 2021р.).

За для правової визначеності та правильного тлумачення положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» в редакції від 19 вересня 2019 р. Верховна Рада України прийняла Закон № 1554-IX від 15 червня 2021р. де частина 1 пункту 19 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» викладена в наступній редакції: «Установити, що прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання однієї з таких підстав:

1) неподання прокурором чи слідчим органів прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора чи слідчого органів прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором чи слідчим органів прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі».

Тобто, шляхом виключення положень про звільнення прокурорів, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», законодавцем усунуто розбіжності у правозастосуванні пункту 19 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» .

Таким чином, Офіс Генерального прокурора, Одеська обласна прокуратура мали можливість та були зобов`язані застосовувати спеціальні норми Закону, що відповідають дійсним, фактичним підставам звільнення прокурорів, а не обмежуватись загальними підставами, які не мають жодного стосунку до правовідносин між ОСОБА_1 та відповідачами.

Якщо звільнення позивачки відбулося з підстав неуспішного проходження атестації, то є недоречним посилання в оскаржуваному наказі про її звільнення на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», яким передбачено таку підставу для звільнення як: «ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури».

Крім того, подання прокурором заяви щодо наміру пройти атестацію у жодному разі не свідчить про наявність у компетентного органу, у разі не успішного проходження такої атестації, повноважень на звільнення прокурора з підстав передбачених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

На думку колегії суддів, наявність у законодавстві, яке регулює спірні правовідносини, прогалин (суперечностей) у жодному разі не може трактуватися на користь роботодавця та вважатися достатньою підставою для настання максимально негативного наслідку для працівника - звільнення із займаної посади.

Основна ціль прийнятих, у межах спірних правовідносин, законодавчих актів, зокрема, перезавантаження органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, не може бути привілейованою над Конституційними принципами.

Також, колегією суддів установлено, що ОСОБА_1 є одинокою матір`ю, яка має дитину до чотирнадцяти років, а відповідно до ч.3 ст.184 КЗпП України звільнення одиноких матерів при наявності дитини віком до чотирнадцяти років з ініціативи власника або уповноваженого ним органу не допускається.

Оскільки нормами Закону України "Про прокуратуру" не урегульовано питання процедури поновлення прокурора на посаді, звільнення якого визнано судом незаконним, до спірних правовідносин застосовуються положення КЗпП України, якими вказане питання унормовано.

Відповідно до ч.1 ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

Частиною 6 статті 43 Конституції України гарантовано громадянам захист від незаконного звільнення.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 09.01.2013 року у справі «Волков проти України», звертаючи увагу на необхідність поновлення особи на посаді як спосіб відновлення порушених прав, зазначив, що рішення суду не може носити декларативний характер, не забезпечуючи у межах національної правової системи захист прав і свобод, гарантованих Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

З урахуванням наведеного, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, має бути адекватним наявним обставинам та виключати подальше звернення особи до суду за захистом порушених прав.

Згідно із ст.8 Конституції України та ст.6 КАС України, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Положеннями ч.2 ст.5 КАС України передбачено, що захист порушених прав, свобод чи інтересів особи, яка звернулася до суду, може здійснюватися судом також в інший спосіб, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в ч.1 ст.235 та ст.240-1 КЗпП України, а тому установивши, що звільнення відбулось із порушенням передбаченого законом порядку єдиним можливим рішенням суду є поновлення такого працівника на займаній або прирівняній до неї посаді.

З матеріалів справи убачається, що 03.09.2020р. Офісом Генерального прокурора видано наказ №410 «Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур», пунктом 1 якого наказано перейменувати без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, у тому числі, юридичну особу «Прокуратуру Одеської області» в «Одеську обласну прокуратуру».

08.09.2020р. Офісом Генерального прокурора видано наказ №414 «Про день початку роботи обласних прокуратур», відповідно до якого днем початку роботи обласних прокуратур визначено 11.09.2020р.

Отже, беручи до уваги наведене, а також те, що Прокуратуру Одеської області перейменовано в Одеську обласну прокуратуру, на думку колегії суддів, належним та ефективним способом захисту порушеного права ОСОБА_1 , який виключатиме можливість подальшого звернення до суду за захистом прав, свобод та охоронюваних законом інтересів, є її поновлення на роботі в Одеській обласній прокуратурі на посаді, прирівняній до посади прокурора другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області.

Оскільки правильність розрахунку суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу не є предметом оскарження апеляційних скарг, колегією суддів оцінка вказаному питанню не надається.

Відповідно до п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Згідно із практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

Щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд, що і вчинено судом у даній справі.

За таких обставин, рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, і доводи учасників справи, викладені у скаргах, не свідчать про порушення окружним адміністративним судом норм матеріального чи процесуального права, які могли б призвести до неправильного вирішення справи.

Отже, при ухваленні оскаржуваного рішення судом першої інстанції було дотримано всіх вимог законодавства, а тому відсутні підстави для його скасування.

З підстав визначених статтею 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 308, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги ОСОБА_1 , Одеської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 08.06.2021 року у справі № 420/4490/20 - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня отримання сторонами копії судового рішення.

Повний текст судового рішення виготовлено та підписано колегією суддів 08.11.2021р. (з урахуванням перебування судді Єщенка О.В. у період з 25.10.2021р. по 29.10.2021р. на лікарняному, а з 30.10.2021р. по 05.11.2021р. у відпустці).

Суддя-доповідач Димерлій О.О.
Судді Єщенко О.В. Шляхтицький О.І.