Справа № 160/9478/21
Суддя: Юхно Ірина Валеріївна
Дата ухвалення: 2021-09-21 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 вересня 2021 року Справа № 160/9478/21
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді при секретарі за участю представників: позивача відповідача третьої особиЮхно І.В. Главчеві В.Ф. Машталера Д.В. Варданяна Г.С. не з`явився
розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Дніпрі адміністративну справу за адміністративним позовом Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації до Державної аудиторської служби України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідністю «РІТЕЙЛЕР КОМПАНІ» про визнання протиправним та скасування висновку,
11.06.2021 до Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшов адміністартивний позов Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації до відповідача Державної аудиторської служби України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідністю «РІТЕЙЛЕР КОМПАНІ», у якому позивач просить суд:
- визнати протиправним та скасувати Висновок Державної аудиторської служби України від 31.05.2021 про результати моніторингу процедури закупівлі-2021-03-12-008083-b «ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 Реконструкція стадіону, розташованого на території КПНЗ «Дитячо-юнацька спортивна школа №3» Криворізької міської ради по вул. Зарічній, 3 у м. Кривий Ріг Дніпропетровської області (ДК 021:2015:45454000-4 Реконструкція)».
В обґрунтування позовних вимог позивачем було зазначено, що твердження відповідача, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушень в діях замовника, не відповідають дійсності та протирічать вимогам Закону України.
Позивачем звернута увага суду на те, що на виконання вимог частини 6 розділу 3 тендерної документації учасник ТОВ «РІТЕЙЛЕР КОМПАНІ» надав дійсну та чинну ліцензію від 21 вересня 2015 року № 35-Л (безстрокову, що відповідає інформації, розміщеній на офіційному сайті ДАБК), чим у повному обсязі виконав вказану умову тендерної документації. Умови надання будь-яких інших ліцензій, зокрема ліцензії на провадження господарської діяльності з надання послуг і виконання робіт протипожежного призначення, у тендерній документації відсутні. До того ж, роботи з виконання монтажу та пусконалагоджувальних робіт системи пожежної сигналізації, оповіщення про пожежу та управління людей евакуацією у договірній ціні учасника, у відсотковому співвідношенні до загальної ціни тендерної пропозиції складає приблизно 0,9 %. Відповідно до пункту 18 частини 2 статті 22 Закону у тендерній документації включено вимогу щодо надання інформації про субпідрядні організації, які Учасник планує залучити для виконання робіт в обсязі не менше ніж 20 % від вартості договору про закупівлю. Замовник вбачає, що зазначені вище роботи можуть бути виконані субпідрядником. ТОВ «РІТЕЙЛЕР КОМПАНІ» надає довідку від 24.03.2021 № 17, де зазначає, що не планує залучати субпідрядні організації в обсязі 20% і більше від вартості договору. Так як вартість робіт протипожежного призначення не дорівнює та не перевищує 20 % від вартості договору про закупівлю учасник має законне право не повідомляти Замовника про залучення такого субпідрядника. Замовник при здійсненні закупівлі зобов`язаний дотримуватись регламентованих ст. 5 Закону України принципів, у тому числі, не допускати дискримінацію учасників та нерівного ставлення до них, а також не допускати необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі. Упереджене тлумачення замовником умов тендерної документації, та/або встановлення нових умов для учасників, що не передбачені тендерною документацією, заборонено. З урахуванням вказаного, позивач вважає за необхідне зазначити про відсутність правових підстав для відхилення тендерної пропозиції Учасника ТОВ «РІТЕЙЛЕР КОМПАНІ» з наведеної в оскаржуваному Висновку підстави, а також про відсутність і будь-яких порушень, допущених замовником (зокрема, п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону).
Крім того, позивачем зазначено, що на підтвердження відповідності кваліфікаційного критерію (вимоги Додатку 1 тендерної документації) учасник ТОВ «РІТЕЙЛЕР КОМПАНІ» у своїй тендерній пропозиції надав довідку, що містить інформацію про виконання двох договорів від 23.07.2018 № 368/07-18 та від 06.07.2020 №138/07-20 та скан-копії документів, що підтверджують їх виконання. Позивач вважає, що ТОВ «РІТЕЙЛЕР КОМПАНІ» відповідає кваліфікаційним критеріям, оскільки умовами тендерної документації не зазначено, що договори з аналогічного предмета закупівлі повинні бути укладені, щодо різних об`єктів закупівлі. З урахуванням вищевказаного, ТОВ «РІТЕЙЛЕР КОМПАНІ» виконав умови тендерної документації; а отже, вважаємо, Висновок у цій частині є протиправним та підлягає скасуванню.
Водночас, на думку позивача, можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.
Позивач вважає, що відповідно до правового висновку Верховного Суду (постанова ВС від 05.03.2020 у справі №640/467/19) відповідача, зазначивши у висновку про необхідність «усунути порушення законодавства у сфері закупівель», має конкретизувати яких саме заходів має вжити позивач та визначити спосіб усунення виявлених від час моніторингу порушень. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.
Так, позивачем наголошено, що в оскаржуваному висновку відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, в межах законодавства вжити заходи щодо розірвання договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення вказаного висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення вказаних порушень Закону України «Про публічні закупівлі», або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень. Однак, ні Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в України», ні іншими нормативно-правовим актом не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договору.
Позивач також посилається на те, що 19.04.2021 за результатами закупівлі між позивачем та ТОВ «РІТЕЙЛЕР КОМПАНІ» у порядку встановленому законодавством укладено договір підряду, предметом якого є соціально-значущий об`єкт та за яким підрядником на момент складення відповідачем оскаржуваного Висновку фактично виконано робіт на загальну вартість 2 519 141,24 грн., що підтверджується підписаними сторонами договору Довідками про вартість виконаних будівельних робіт та витрат форми КБ-3, а позивачем, у свою чергу, як замовником будівництва 11.05.2021, 14.05.2021 сплачено грошові кошти за виконані роботи розмірі 2 519 141.24 гривень. Також ТОВ «РІТЕЙЛЕР КОМПАНІ» було надано аванс в межах 30% вартості річного обсягу робіт в сумі 11 185 511, 00 грн. на придбання будматеріалів. Розірвання договору (через безпідставне, необґрунтоване твердження у висновку, що не відповідають вимогам законодавства) спричинить зупинення будівельних робіт, ймовірне стягнення штрафних санкцій з позивача, що сприятиме, у тому числі, і порушенню принципів публічних закупівель, передбачених Законом України, прав та законних інтересів як позивача так і третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на боці позивача.
Позивач акцентує увагу на тому, що за умовами договору, які регулюють його розірвання, то відповідно до п. 15.3 договору № 68/04-21 від 19.04.2021 позивач має право ініціювати розірвання договору виключно у випадку вчинення з вини генпідрядника вичерпного переліку дій, а саме: якщо-генпідрядник не розпочав виконання робіт у встановлений договором строк, допустив відставання темпів виконання робіт, виконав роботи з істотними недоліками і не забезпечив їх усунення, допустив недоліки (дефекти) які виключають можливість використання об`єкта для вказаної в договорі мети та не можуть бути усунуті генпідрядником. Таких фактів порушення умов договору ТОВ «РІТЕЙЛЕР КОМПАНІ» не допустило, що виключає можливість для позивача ініціювати розірвання договору.
З огляду на вищевикладені обставини Позивач вважає, Висновок з викладеною у ньому інформацією щодо встановлених порушень законодавства у сфері закупівель є безпідставним, необґрунтованим, протиправним, таким, що не відповідає фактичним обставинам і підлягає скасуванню судом як протиправний.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 16.06.2021 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито загальне позовне провадження в адміністративній справі №160/9478/21 та призначено справу до розгляду у підготовчому судовому засіданні 13.07.2021 о 10:30 год.
Копію вказаної ухвали направлено учасникам справи засобами електронного зв`язку на адреси електронної пошти 18.06.2021, що підтверджується матеріалами справи.
13.07.2021 до суду від третьої особи надійшли пояснення, у яких третя особа підтримала позовні вимоги в повному обсязі та вказала, що ТОВ «РІТЕЙЛЕР КОМПАНІ» вважає вищевказаний висновок Державної аудиторської служби України таким, що порушує норми чинного законодавства та необґрунтованим.
Третя особа наголосила, що ТОВ «РІТЕЙЛЕР КОМПАНІ» відповідає кваліфікаційним критеріям, оскільки умовами тендерної документації не зазначено, що договори з аналогічного предмета закупівлі повинні бути укладені щодо різних об`єктів закупівлі.
На думку третьої особи, ТОВ «РІТЕЙЛЕР КОМПАНІ» належним чином виконав умови тендерної документації та не порушував жодним чином приписів діючого законодавства України у сфері публічних закупівель. Також, розірвання договору від 19.04.2021 за №68/04-21 спричинить фінансові труднощі для Генпідрядника, оскільки значною мірою позбавляє того, на що ТОВ «РІТЕЙЛЕР КОМПАНІ» розраховував при укладанні цього договору.
Третя особа також зазначила, що договір підряду від 19.04.2021 за №68/04-21, укладений з Департаментом капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації, є дійсним (чинним), укладеним відповідно до вимог чинного законодавства України та виконується сторонами без будь-яких зауважень.
13.07.2021 до суду від відповідача надійшов відзив на позовну заяву, у якому Державна аудиторська служба України позовні вимоги не визнала та просила суд відмовити в їх задоволенні.
В обґрунтування обраної правової позиції відповідачем вказано, що Держаудитслужба відповідно до частини другої статті 8 Закону № 922, пункту 9 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, та на підставі наказу Держаудитслужби від 30.04.2021 № 120 здійснила моніторинг процедури закупівлі UA-2021-03-12-008083-b (назва предмета закупівлі: ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 Реконструкція стадіону, розташованого на території КПНЗ «Дитячо-юнацька спортивна школа №3» Криворізької міської ради по вул. Зарічній, 3 у м. Кривий Дніпропетровської області (ДК 021:2015: 45454000-4 - Реконструкція)) в частині дотримання Позивачем законодавства у сфері публічних закупівель. Підставою для прийняття рішення про початок моніторингу є дані автоматичних індикаторів ризиків. Порушення, виявлене під час моніторингу процедури закупівлі, фіксовано у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 31.05.2021 № 559, який оприлюднений в електронній системі закупівель 31.05.2021.
Відповідач посилався на те, що учасник ТОВ «РІТЕЙЛЕРКОМПАНІ» подав у складі своєї тендерної пропозиції локальні кошториси на будівельні роботи № 2-2-9 на систему пожежної сигналізації, оповіщення про пожежу та управління людей евакуацією та № 2-2-10 на пусконалагоджувальні роботи (система пожежної сигналізації, оповіщення про пожежу та управління людей евакуацією), а оскільки вказані роботи підлягають ліцензуванню, то учасник мав подати копію учасника торгів та субпідрядних організацій на провадження цього діяльності. Водночас, учасник торгів ТОВ «РІТЕЙЛЕР КОМПАНІ» у своїй тендерній пропозиції завантажив ліцензію Державної архітектурно-будівельної інспекції України від 21.09.2015 № 35-Л з дозволеним переліком видів робіт та дозвіл Головного Управління Держпраці у Дніпропетровській області від 22.11.2017 на виконання робіт підвищеної небезпеки, проте жоден із цих документів не містить дозволу на виконання робіт з протипожежного призначення, що не відповідає вимогам пункту 1 розділу 3 та 8 додатка 3 Тендерної документації.
Відповідач звертає увагу, що твердження позивача, наведене у позові, не спростовує обов`язку учасника надати ліцензію субпідрядника (у разі його залучення) на роботи зі встановлення та проведення пусконалагоджувальних робіт (система пожежної сигналізації, оповіщення про пожежу та управління людей евакуацією).
Крім цього, відповідачем вказано, що на підтвердження вимог Тендерної документації учасник ТОВ «РІТЕЙЛЕР КОМПАНІ» у своїй тендерній пропозиції надав довідку, що містить інформацію про виконання двох договорів від 23.07.2018 № 368/07-18 (далі Договір 1) та від 06.07.2020 № 138/07-20 (далі Договір 2) та скан-копії документів, що підтверджують їх виконання (договори з додатками та додатковими угодами, довідки про вартість виконаних робіт за цими договорами (форма КБ-3), копії актів приймання виконаних робіт (форма КБ-2В). Водночас, зазначені в цій довідці договори укладені стосовно одного й того самого предмета закупівлі, а саме: будівництва стадіону в селі Придніпровське Нікопольського району Дніпропетровської області. Причому, якщо Договір 1 укладений за результатами проведення відкритих торгів, то Договір 2 був укладений через виникнення додаткових будівельно-монтажних робіт, не передбачених проектом будівництва стадіону за Договором 1, а саме: земляних робіт, монтажних робіт з електротехнічного устаткування, зовнішнього електроосвітлення та благоустрою, тому ці два Договори не є аналогічними, а фактично Договір 2 є продовженням виконання Договору 1. Отже, тендерна пропозиція учасника ТОВ «РІТЕИЛЕРКОМПАНІ» не повідає вимогам пункту 1 розділу 3 та пункту 2 додатка 1 тендерної документації в частині підтвердження відповідності кваліфікаційного критерію наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору.
Поряд із цим, відповідач зазначає, що за результатами моніторингу процедури закупівлі установлено, що Замовник на вимогу учасника ТОВ «ДАСТРОЙ» від 08.04.2021 UА-2021-03-12-008083-b.а1 про усунення порушень, оприлюднену в електронній системі закупівель, не надав відповіді, чим порушив вимоги частини третьої статті 31 Закону. Позаяк Позивач не заперечує у позовній заяві щодо цього порушення, адже, можна дійти висновку, що він із ним погоджується та визнає.
Отже, на думку відповідача, за результатами аналізу питання дотримання законодавства у сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерної пропозиції ТОВ «РІТЕЙЛЕР КОМПАН1» установлено порушення вимог абзаців другого та третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону.
Відповідачем також наголошено, що Держаудитслужба у пункті 3 констатуючої частини Висновку від 31.05.2021 зазначила про зобов`язання вжити заходів щодо усунення виявлених порушень, зокрема шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського та Цивільного кодексів України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та документи, що свідчать про вжиття таких заходів. З викладеного випливає, Держаудитслужба зазначила один із способів усунення виявленого порушення, який є чітким та зрозумілим.
Разом із тим, відповідач вважає, що оскільки Замовник уклав договір за результатами процедури закупівлі, проведеної з порушеннями вимог Закону № 922, Держаудитслужба зобов`язала його здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського і Цивільного кодексів України, тобто відповідно до положень частини сьомої статті 8 Закону № 922 та положень Наказу № 552 Держаудитслужба склала оскаржуваний висновок з описом тієї інформації, яку вимагають зазначені норми законодавства. Держаудитслужба, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», зобов`язала здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку.
Більш того, відповідач вважає, що так, як на момент опублікування оскаржуваного висновку договір, укладений за результатами моніторингу процедури закупівлі UА-2021-03-12-008083-b, не вичерпав своєї дії, а тому Держаудитслужба мала повноваження здійснювати моніторинг процедури закупівлі та складати висновок за його результатами.
13.07.2021 в підготовче судове засідання з`явились представники позивача та відповідача. Представник третьої особи в підготовче судове засідання не з`явився, про день, час та місце підготовчого судового засідання повідомлений належним чином, про причини неявки суду не повідомив. Судом у підготовчому судовому засіданні оголошено перерву до 29.07.2021 о 10:00 год. для забезпечення права позивача на отримання відзиву на позовну заяву та надання відповіді на відзив.
Повістки про виклик направлено учасникам справи засобами електронного зв`язку на адреси електронної пошти 14.07.2021, що підтверджується матеріалами справи.
20.07.2021 до суду від відповідача надійшло клопотання про долучення до матеріалів справи копії висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 31.05.2021 №559.
29.07.2021 в підготовче судове засідання з`явились представники позивача та відповідача, представник третьої особи не з`явився, про день, час та місце підготовчого судового засідання повідомлений належним чином, про причини неявки суду не повідомив. Судом за клопотанням позивача про надання додаткового часу для ознайомлення з матеріалами справи та використання права на надання відповіді на відзив, оскільки останнім відзив не отримано, оголошено перерву в підготовчому судовому засіданні до 11.08.2021 о 10:00 год.
Повістки про виклик направлено учасникам справи засобами електронного зв`язку на адреси електронної пошти 29.07.2021, що підтверджується матеріалами справи.
29.07.2021 від представника позивача надійшла заява про ознайомлення з матеріалами справи (представник ознайомився з матеріалами справи 30.07.2021).
06.08.2021 до суду від представника позивача надійшла відповідь на відзив, у якій додатково зазначено, що на відповідність умов частини 6 розділу 3 тендерної документації учасник ТО В «РІТЕЙЛЕР КОМПАНІ» надав ліцензії Державної архітектурно-будівельної інспекції України від 21.09.2015 № 35-Л з дозволеним переліком робіт та дозвіл Головного Управління Держпраці у Дніпропетровській області від 22.11.2017. Умови надання будь-яких інших ліцензій, зокрема ліцензії на провадження господарської діяльності з надання послуг і виконання робіт протипожежного призначення, у тендерній документації відсутні.
Разом із тим, на думку позивача, Законом чітко визначені підстави надання інформації стосовно залучення субпідрядників, коли такі роботи в % значені будуть не менше 20 відсотків від вартості договору. ТОВ «РІТЕЙЛЕР КОМПАНІ» надано довідку від 24.03.2021 № 17, де зазначено, що не планує залучати субпідрядні організації в обсязі 20% і більше від вартості договору.
Крім того, позивач вказує, що на відповідність умов пункту 1 розділу 3 та пункту 2 додатка 1 Тендерної документації ТОВ «РІТЕЙЛЕР КОМПАНІ» надано довідку, що містить інформацію про виконання двох договорів від 23.07.2018 № 368/07-18 та від 06.07.2020 №138/07-20 та скан-копії документів, що підтверджують їх виконання. Обидва договори з класифікатором ДК 021:2015, як і предмет закупівлі.
При цьому, позивач звертає увагу суду на те, що чинне законодавство не дає визначення поняття «аналогічний договір». Водночас, прийняття рішення замовником про відповідність кваліфікаційному критерію щодо наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів, має базуватися не лише за наявності відповідних документів, а і виходячи зі змісту інформації, наданої учасниками процедури закупівлі. Таким чином, замовник самостійно на підставі інформації та документів, наданих учасником у складі пропозиції конкурсних торгів, визначає відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, встановленим в документації конкурсних торгів.
Окрім того, позивачем вказано, що у зв`язку з великим навантаженням тендерного комітету Департаменту, можливо тендернім комітетом залишилась непоміченою повідомлення щодо ТОВ «ДАСТРОЙ».
Позивач вважає, що зазначивши у висновку про зобов`язання «розірвання договору», відповідач не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень (судовий або позасудовий), що також свідчить про його нечіткість та невизначеність. При цьому, усунення виявлених під час проведення моніторингу недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб (шляхом розірвання договору) призведе до порушення прав та інтересів третьої особи та, в подальшому, матиме негативні наслідки для репутації позивача, тобто є непропорційним у співвідношенні із виявленими порушеннями, навіть якщо припустити що такі порушення дійсно мали місце.
11.08.2021 в підготовче судове засідання з`явились представники позивача та відповідача, представник третьої особи не з`явився, про день, час та місце підготовчого судового засідання був повідомлений належним чином, про причини неявки суду не повідомив. Протокольною ухвалою суду на підставі ч.4 ст.173 КАС України продовжено строк підготовчого провадження та оголошеного перерву в підготовчому судовому засіданні до 17.08.2021 об 11:00 год. для забезпечення права відповідача на подання заперечення на відповідь на відзив.
Повістки про виклик направлено учасникам справи засобами електронного зв`язку на адреси електронної пошти 12.08.2021, що підтверджується матеріалами справи.
17.08.2021 в підготовче судове засідання з`явились представники позивача та відповідача, представник третьої особи не з`явився, про день, час та місце підготовчого судового засідання був повідомлений належним чином, про причини неявки суду не повідомив. Представник відповідача зазначив, що право на надання заперечень на відповідь на відзив використовувати не буде. Представники позивача та відповідача зазначили, що всі наявні у них докази вже надані, підтримали раніше обрану правову позицію та надали згоду на закриття підготовчого судового засідання.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 17.08.2021 закрито підготовче провадження у справі та справу призначено до судового розгляду по суті у судовому засіданні 13.09.2021 о 10:00 год.
Повістки про виклик направлено учасникам справи засобами електронного зв`язку на адреси електронної пошти 17.08.2021, копію ухвали про закриття підготовчого провадження та призначення справи до судового розгляду по суті 03.09.2021, що підтверджується матеріалами справи.
У судовому засіданні 13.09.2021 представники позивача та відповідача підтримали раніше обрані правові позиції. Представник третьої особи не з`явився, про день, час та місце судового засідання був повідомлений належним чином, про причини неявки суду не повідомив. Судом було оголошено перерву у судовому засіданні перед судовими дебатами до 21.09.2021 о 13:15 год.
Повістки про виклик направлено учасникам справи засобами електронного зв`язку на адреси електронної пошти 14.09.2021, що підтверджується матеріалами справи.
21.09.2021 у судовому засіданні представники сторін підтримали раніше обрані правові позиції. Представник третьої особи не з`явився, про день, час та місце судового засідання був повідомлений належним чином, про причини неявки суду не повідомив.
Заслухавши пояснення представників учасників справи, дослідивши матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини справи, на яких ґрунтуються вимоги позову, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступні обставини справи.
На участь у вказаній процедурі закупівлі було подано тендерні пропозиції наступних учасників: ТОВ «ДА-СТРОЙ», ТОВ «РІТЕЙЛЕР КОМПАНІ» та ТОВ «Будівельна компанія «НОРМА».
Згідно з протоколом розгляду тендерних пропозицій від 02.04.2021 року визначено, що тендерна пропозиція учасника ТОВ «ДА-СТРОЙ» не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, а ТОВ «РІТЕЙЛЕР КОМПАНІ» відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації. Відсутні підстави для відмови, установлені ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі», у зв`язку з чим ТОВ «РІТЕЙЛЕР КОМПАНІ» визначено переможцем процедури закупівлі.
07.04.2021 тендерним комітетом Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської облдержадміністрації за результатами проведеного розгляду на підставі п.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі» прийнято одноголосне рішення, яким відхилено пропозицію Учасника ТОВ «ДА-СТРОЙ» з причини: не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, оформлене протоколом засідання №3.
08.04.2021 о 22:58 учасником ТОВ «ДА-СТРОЙ» через сайт Прозорро до Голови тендерного комітету ОСОБА_1 подано Вимогу вих. №89-08/04 від 08.04.2021 наступного змісту: «Протоколом №3 від 07.04.2021 засідання тендерного комітету Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської облдержадміністрації було вирішено відхилити нашу, ТОВ «ДА-СТРОЙ», тендерну пропозицію на підставі п. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі Закон). Ми не погоджуємося з результатами розгляду нашої тендерної пропозиції з огляду на наступне: Відповідно до п. 3 ст. 29 Закону визначальним критерієм оцінки тендерних пропозицій є ціна. Закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням (ст. 5 Закону). На нашу думку, Замовник порушив принципи здійснення державної закупівлі, а саме п. 4 та 5 ст. 5 Закону, оскільки можна прослідкувати відкриту дискримінацію та упереджене ставлення до нас, як до Учасника відкритих торгів. Тендерною документацією були встановлені вимоги, які нами були виконані. Також, Замовник через електронний майданчик зазначив про необхідність надання нами додаткових документів, які були надані вчасно (дата підвантаження файлів 06.04.2021) та у повному обсязі. Протоколом №3 від 07.04.2021 Замовник вирішив відхилити нашу пропозицію на зовсім інших підставах, які навіть не передбачені Тендерною пропозицією. А саме: 1) Учасником не було надано розрахунку загальновиробничих витрат під локальний кошторис, а лише під будову в цілому. Таким чином Замовник не має можливості перевірити застосування знижувальних коефіцієнтів 0,4123 і 0,7821 при розрахунку загальновиробничих витрат у складі договірної ціни та при взаєморозрахунках за виконані роботи. Аналізуючи п.6 Розділу 3 Тендерної документації Замовника слід говорити про відсутність закріпленої вимоги, на підставі якої можна говорити про невідповідність критеріям. 2) Коефіцієнт на покриття адміністративних витрат не відповідає СС2, а передбачений для СС3. Пунктом 6.2.3 ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», прийнятих наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05.07.2013 № 293 визначено, що ціна пропозиції формується на підставі вартості підрядних робіт, до складу якої включаються прямі, загальновиробничі та інші витрати на будівництво по об`єкту, прибуток, кошти на покриття адміністративних витрат будівельних організацій, кошти на покриття ризиків у випадках, передбачених у 6.2.10, кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, кошти на сплату податків, зборів, обов`язкових платежів. Кошти на покриття адміністративних витрат будівельне підприємство самостійно визначає, відповідно до законодавства України. Тендерна пропозиція, яка була подана нами, повністю відповідає технічним та якісним характеристикам предмета закупівлі, передбачає усі необхідні роботи за найбільш низькою та вигідною для Замовника ціною. Наша Тендерна пропозиція є найбільш економічно вигідною, технічна специфікація повністю відповідає Додатку 7, усі необхідні документи нами були надані. Просимо Замовника переглянути своє рішення щодо відхилення нашої пропозиції та прийняти нове рішення про визнання нас переможцем закупівлі, як це і передбачається чинним законодавством України. У разі ігнорування нашої вимоги, ми вимушені будемо захищати наші права у законний спосіб» (номер вимоги відповідно до сайту Прозорро: UA-2021-03-12-008083-b.a1). Станом на день судового розгляду справи статус вказаної вимоги «Очікує розгляду».
В ході судового розгляду позивачем не заперечувалось, що подана учасником ТОВ «ДА-СТРОЙ» вимога від 08.04.2021 тендерним комітетом не розглянута. Разом із цим, позивач у відповіді на відзив посилався на велику навантаженість тендерного комітету, через яку залишилось непоміченим повідомлення щодо ТОВ «ДАСТРОЙ».
19.04.2021 між Департаментом капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації (Замовником) та ТОВ «РІТЕЙЛЕР КОМПАНІ» (Генпідрядником) підписано договір №68-04-21 на виконання будівельно-монтажних робіт з реконструкції по об`єкту: «ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 Реконструкція стадіону, розташованого на території КПНЗ «Дитячо-юнацька спортивна школа №3» Криворізької міської ради по вул. Зарічній, 3 у м. Кривий Ріг Дніпропетровської області (ДК 021:2015: 45454000-4 - Реконструкція)».
Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю 07.04.2021 об 11:07 год. оприлюднено на веб-порталі Прозоро.
31.05.2021 Державною аудиторською службою України складений висновок №559 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-03-12-008083-b, відповідно до якого за результатами аналізу питання дотримання законодавства у сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерної пропозиції ТОВ «РІТЕЙЛЕР-КОМПАНІ» установлено порушення вимог абзаців другового та третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону. За результатами аналізу питання дотримання законодавства у сфері публічних закупівель щодо своєчасності надання відповіді на вимогу учасника встановлено порушення вимог частини третьої статті 31 Закону. За результатами аналізу питання дотримання законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону та внесення змін до неї, розгляду тендерної пропозиції ТОВ «ДА-СТРОЙ», своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця порушень не установлено.
У констатуючій частині вказаного зазначено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі установлено, що Замовник на вимогу учасника ТОВ «ДА-СТРОЙ» про усунення порушень, оприлюднену в електронній системі закупівель 08.04.2021, не надав відповідь, чим порушив вимоги частини третьої статті 31 Закону. Відповідно до вимог пункту 1 розділу 3 «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» та пункту 8 Додатка 3 тендерної документації учасник повинен надати копії ліцензій учасника торгів та субпідрядних організацій на провадження певного виду господарської діяльності відповідно до предмету закупівлі. При цьому, додатком 7 «Технічна специфікація» тендерної документації передбачено виконання робіт з встановлення та проведення пусконалагоджувальних робіт (система пожежної сигналізації, оповіщення про пожежу та управління людей евакуацією). Учасник ТОВ «РІТЕЙЛЕР-КОМПАНІ» подав в складі своєї тендерної пропозиції локальні кошториси на будівельні роботи № 2-2-9 на систему пожежної сигналізації, оповіщення про пожежу та управління людей евакуацією та № 2-2-10 на пусконалагоджувальні роботи (система пожежної сигналізації, оповіщення про пожежу та управління людей евакуацією). Відповідно до пункту 13 статті 7 Закону України від 02 березня 2015 року № 222 «Про ліцензування видів господарської діяльності» та Переліку послуг і робіт протипожежного призначення, що підлягають ліцензуванню, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 23 листопада 2016 року № 852, роботи протипожежного призначення, зокрема, монтаж, підтримання експлуатаційної придатності (технічне обслуговування) систем пожежної сигналізації, оповіщення про пожежу та управління евакуацією людей, устаткування для передачі тривожних сповіщень підлягають ліцензуванню. Учасник торгів ТОВ «РІТЕЙЛЕР-КОМПАНІ» у своїй тендерній пропозиції завантажив ліцензію Державної архітектурно-будівельної інспекції України від 21.09.2015 №35-Л з дозволеним переліком видів робіт та дозвіл Головного Управління Держпраці у Дніпропетровській області від 22.11.2017 на виконання робіт підвищеної небезпеки. Водночас жоден із цих документів не містить дозволу на виконання робіт з протипожежного призначення, що не відповідає вимогам пункту 1 розділу 3 «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» та пункту 8 Додатка 3 тендерної документації. Варто зазначити, що учасник ТОВ «РІТЕЙЛЕР-КОМПАНІ» у складі своєї тендерної пропозиції надав довідку від 24.03.2021 № 17 щодо незалучення субпідрядника/співвиконавця в обсязі, що перевищує 20 відсотків від вартості договору. Також відповідно до умов пункту 1 розділу 3 та пункту 2 Додатку 1 тендерної документації для підтвердження відповідності кваліфікаційного критерію наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору, учасник у складі своєї пропозиції надає довідку у довільній формі, що містить інформацію про виконання учасником не менше двох аналогічних договорів. Виконання учасником аналогічних договорів підтверджується документально шляхом надання копій таких договорів з додатками (зазначеними у договорі), укладених за останні три роки відносно дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій, копії довідок про вартість виконаних робіт за такими договорами (форма КБ-3), копії актів приймання виконаних робіт (форма КБ-2В). До договорів необхідно надати оригінали позитивних листів відгуків від замовників (контрагентів), з якими було укладено договори із зазначенням дати і номеру договору (на який надано відгук), ціни (вартості) договору, інформації про належне виконання договору, ПІБ та контактний телефон виконавця. Листи-відгуки повинні бути отримані учасником не раніше 30 днів до дня оприлюднення оголошення. На підтвердження зазначених вимог учасник ТОВ «РІТЕЙЛЕР-КОМПАНІ» у своїй тендерній пропозиції надав довідку, що містить інформацію про виконання двох договорів від 23.07.2018 № 368/07-18 (далі Договір 1) та від 06.07.2020 №138/07-20 (далі Договір 2) та скан-копії документів, що підтверджують їх виконання (договори з додатками та додатковими угодами, довідки про вартість виконаних робіт за цими договорами (форма КБ-3), копії актів приймання виконаних робіт (форма КБ-2В). Водночас зазначені у цій довідці договори укладені стосовно одного й того ж предмета закупівлі, а саме будівництва стадіону в селі Придніпровське Нікопольського району Дніпропетровської області. Причому, якщо Договір 1 укладений за результатами проведення відкритих торгів, то Договір 2 був укладений через виникнення додаткових будівельно-монтажних робіт не передбачених проектом будівництва стадіону по Договору 1, саме: земляних робіт, монтажних робіт з електротехнічного устаткування, зовнішнього електроосвітлення та благоустрою. Отже, оскільки предметом закупівлі по Договору 2 є окремі додаткові роботи з будівництва стадіону в селі Придніпровське Нікопольського району Дніпропетровської області, що є фактично продовженням Договору 1, а не окремим аналогічним договором з будівництва, тендерна пропозиція учасника ТОВ «РІТЕЙЛЕР-КОМПАНІ» не відповідає вимогам пункту 1 розділу 3 та пункту 2 Додатку 1 тендерної документації в частині підтвердження відповідності кваліфікаційного критерію наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору.
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Держаудитслужба зобов`язала здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
04.06.2021 о 12:34:49 Позивачем на сайті Прозорро розміщено відповідь замовника на висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, у якій вказано, що Замовник не згоден з висновком про результати моніторингу по вказаній закупівлі, та з твердженнями, викладеному у ньому. Вважає, що твердження, що викладені у висновку є помилковими, не відповідають приписам чинного законодавства і фактичним обставинам, у зв`язку з чим, повідомляє, що вказаний висновок, у встановлений Законом строк, буде оскаржено до суду.
Вважаючи висновок про результати проведеного моніторингу закупівлі протиправним, позивач звернувся за захистом своїх прав та законних інтересів до суду з адміністративним позовом.
Надаючи правову оцінку відносинам, що виникли між сторонами, суд виходить з наступного.
Відповідно до статті 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
За приписами частини 1 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України) завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Згідно з частиною 2 статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Отже, суд вважає за необхідне зазначити, що під час розгляду спорів щодо оскарження рішень (дій) суб`єктів владних повноважень, суд зобов`язаний незалежно від підстав, наведених у позові, перевіряти оскаржувані рішення (дії) на їх відповідність усім зазначеним вимогам.
Державна аудиторська служба України, відповідно до статті 5 Закону України від 26 січня 1993 року №2939-ХІІ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі Закон №2939-ХІІ), здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому статтею 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі».
Згідно зі ст.2 Закону №2939-ХІІ головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема, здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII (далі Закон України «Про публічні закупівлі» або Закон №922-VIII), пунктом 14 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторинг процедури закупівлі це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Відповідно до частини 1 статті 8 Закону №922-VIII моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі органи державного фінансового контролю). Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання. Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.
Відповідно до частини 6 статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Згідно з частиною 7 статті 8 Закону №922-VIII у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.
Положеннями частини 10 статті 8 Закону №922-VIII встановлено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.
Відповідно до частини 11 статті 8 Закону №922-VIII, якщо замовник не усунув порушення, визначене у висновку, і таке порушення матиме негативний вплив для бюджетів, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю проводить перевірку закупівлі відповідно до Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні». Керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про призначення перевірки закупівлі, яке оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття. При цьому процедура закупівлі на період проведення перевірки закупівлі не зупиняється.
Таким чином, висновок, складений за наслідками моніторингу закупівель, є ненормативним індивідуально-правовим актом, оскільки його виконання має безпосередній вплив на права і обов`язки позивача. Крім того, можливість оскарження такого висновку у судовому порядку прямо передбачена положеннями Закону України «Про публічні закупівлі».
В розумінні пунктів 8, 30 частини першої статті 1 Закону №922-VIII тендерна пропозиція це пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації. Забезпечення тендерної пропозиції - надання забезпечення виконання зобов`язань учасника перед замовником, що виникли у зв`язку з поданням тендерної пропозиції, у вигляді такого забезпечення, як гарантія.
Згідно ч.1, ч.2 ст.22 Закону №922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.
У тендерній документації зазначаються такі відомості:
1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;
2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону;
3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону;
4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);
5) кількість товару та місце його поставки;
6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;
7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;
8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;
9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;
10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію. У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі;
11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;
12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;
13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;
14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;
15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);
16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);
17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;
18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;
19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.
Згідно з ч.3 ст.22 Закону № 922-VIII тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.
Тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій.
Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.
Частиною 4 статті 22 Закону № 922-VIII встановлено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.
Статтею 26 Закону №922-VIII, зокрема, визначено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.
Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його тендерної пропозиції із зазначенням дати та часу. Електронна система закупівель повинна забезпечити можливість подання тендерної пропозиції/пропозиції всім особам на рівних умовах.
Кожен учасник має право подати тільки одну тендерну пропозицію (у тому числі до визначеної в тендерній документації частини предмета закупівлі (лота).
Отримана тендерна пропозиція/пропозиція вноситься автоматично до реєстру отриманих тендерних пропозицій/пропозицій, у якому відображається інформація про надані тендерні пропозиції/пропозиції, а саме: 1) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі/спрощеної закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель; 2) найменування та ідентифікаційний код учасника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань; 3) дата та час подання тендерної пропозиції/пропозиції.
Відповідно до статті 29 Закону № 922-VIII, оцінка тендерних пропозицій/пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, шляхом застосування електронного аукціону. Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою закупівель автоматично.
У разі якщо оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини третьої статті 10 цього Закону, проводиться оцінка лише тих тендерних пропозицій, що не були відхилені згідно з цим Законом.
Критеріями оцінки є:
2) вартість життєвого циклу; або
3) ціна/вартість життєвого циклу разом з іншими критеріями оцінки, зокрема, такими як: умови оплати, строк виконання, гарантійне обслуговування, передача технології та підготовка управлінських, наукових і виробничих кадрів, застосування заходів охорони навколишнього середовища та/або соціального захисту, які пов`язані із предметом закупівлі.
Після оцінки тендерних пропозицій/пропозицій замовник розглядає на відповідність вимогам тендерної документації/оголошення про проведення спрощеної закупівлі тендерну пропозицію/пропозицію, яка визначена найбільш економічно вигідною.
Строк розгляду тендерної пропозиції/пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п`яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. Такий строк може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів. У разі продовження строку замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель протягом одного дня з дня прийняття відповідного рішення.
У разі відхилення тендерної пропозиції/пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію/пропозицію у списку пропозицій, розташованих за результатами їх оцінки, починаючи з найкращої, у порядку та строки, визначені цією статтею.
За результатами розгляду замовником в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону складається та оприлюднюється протокол розгляду всіх тендерних пропозицій.
Протокол розгляду тендерних пропозицій повинен містити інформацію про: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорію; 2) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель; 3) перелік тендерних пропозицій; 4) найменування (для юридичної особи) або прізвище, ім`я, по батькові (за наявності) (для фізичної особи) учасників; 5) результат розгляду кожної тендерної пропозиції (відхилення тендерної пропозиції/допущення до аукціону); 6) підстави відхилення тендерної пропозиції (у разі відхилення) згідно зі статтею 31 цього Закону.
Після оприлюднення замовником протоколу розгляду тендерних пропозицій електронною системою закупівель автоматично розсилаються повідомлення всім учасникам тендеру та оприлюднюється перелік учасників, тендерні пропозиції яких не відхилені згідно з цим Законом. Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою автоматично, але не раніше ніж через п`ять днів після оприлюднення протоколу розгляду тендерних пропозицій.
Протокол розгляду тендерних пропозицій може містити іншу інформацію.
Відповідно до ч.1 ст.31 Закону №922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:
1) учасник процедури закупівлі:
не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;
не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;
зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону;
не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;
не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;
не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону;
визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону;
2) тендерна пропозиція учасника:
не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації;
викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією;
є такою, строк дії якої закінчився;
3) переможець процедури закупівлі:
відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;
не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону;
не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону; не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.
Інформація про відхилення тендерної пропозиції, у тому числі підстави такого відхилення (з посиланням на відповідні норми цього Закону та умови тендерної документації, яким така тендерна пропозиція та/або учасник не відповідають, із зазначенням, у чому саме полягає така невідповідність), протягом одного дня з дня ухвалення рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику/переможцю процедури закупівлі, тендерна пропозиція якого відхилена, через електронну систему закупівель (ч.2 ст.31 Закону №922-VIII).
З аналізу вищенаведеного, вбачається обов`язок Замовника відхилити тендерну пропозицію Учасників, зокрема, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону та/або якщо тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.
Водночас, за приписами ч.3 ст.31 Закону №922-VIII у разі якщо учасник, тендерна пропозиція якого відхилена, вважає недостатньою аргументацію, зазначену в повідомленні та протоколі розгляду тендерних пропозицій, такий учасник може звернутися до замовника з вимогою надати додаткову інформацію про причини невідповідності його пропозиції умовам тендерної документації, зокрема технічній специфікації, та/або його невідповідності кваліфікаційним критеріям, а замовник зобов`язаний надати йому відповідь з такою інформацією не пізніш як через п`ять днів з дня надходження такого звернення через електронну систему закупівель.
Під час судового розгляду справи судом встановлено, що Протоколом засідання тендерного комітету Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської облдержадміністрації від 07.04.2021 №3 відхилено пропозицію Учасника ТОВ «ДА-СТРОЙ» з причини: не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, який оприлюднений в електронній системі закупівель 07.04.2021 об 11:03 год.
08.04.2021 о 22:58 учасником ТОВ «ДА-СТРОЙ» через сайт Прозорро до Голови тендерного комітету Горовець С.М. подано Вимогу вих. №89-08/04 від 08.04.2021, у якій у зв`язку з відповідністю вимогам Тендерної документації документів, поданих ТОВ «ДА-СТРОЙ», просив Замовника переглянути своє рішення щодо відхилення нашої пропозиції та прийняти нове рішення про визнання нас переможцем закупівлі, як це і передбачається чинним законодавством України.
В ході судового розгляду позивачем не заперечувалось, що подана учасником ТОВ «ДА-СТРОЙ» вимога від 08.04.2021 тендерним комітетом не розглянута, що є порушенням вимог ч.3 ст.31 Закону №922-VIII.
Разом із цим, позивач у відповіді на відзив посилався на велику навантаженість тендерного комітету, через яку залишилось непоміченим повідомлення щодо ТОВ «ДАСТРОЙ». Тобто, Департаментом капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації фактично визнано порушення ним як Замовником зазначених вимог Закону №922-VIII.
Водночас, стосовно посилання Державної аудиторської служби України в оскаржуваному висновку на невідповідність вимогам пункту 1 розділу 3 «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» та пункту 8 Додатка 3 Тендерної документації тендерної пропозиції учасника ТОВ «РІТЕЙЛЕР КОМПАНІ», оскільки надана останнім у складі тендерної пропозиції ліцензія Державної архітектурно-будівельної інспекції України від 21.09.2015 №35-Л з дозволеним переліком видів робіт та дозвіл Головного Управління Держпраці у Дніпропетровській області від 22.11.2017 на виконання робіт підвищеної небезпеки не містить дозволу на виконання робіт з протипожежного призначення, суд звертає увагу на таке.
Пунктом 1 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації визначено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, та завантаження файлів з:
- інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям (згідно з Додатком 1 до тендерної документації);
- інформацією щодо відповідності учасника вимогам, визначеним у статті 17 Закону (згідно з Додатком 2 до тендерної документації);
- інформацією про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, що повинна складатись з документів, зазначених у частині 6 розділу 3 цієї документації (розроблених згідно з Додатком 7 до тендерної документації);
- документами, що підтверджують повноваження посадової особи або представника учасника процедури закупівлі щодо підпису документів тендерної пропозиції;
- документом, що підтверджує надання учасником забезпечення тендерної пропозиції;
- інших документів, необхідність подання яких у складі тендерної пропозиції передбачена умовами цієї документації (згідно з Додатком 3 до тендерної документації);
У пункті 6 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації передбачено, що учасник повинен мати, зокрема, відповідну ліцензію на провадження господарської діяльності у будівництві.
Крім того, згідно з пунктом 8 Додатка 3 до Тендерної документації до Переліку документів, для підтвердження встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону, вимогам до учасника відповідно до законодавства Замовником віднесена копія ліцензії учасника торгів та субпідрядних організацій на провадження певного виду господарської діяльності відповідно до предмету закупівлі (у разі якщо така інформація є у відкритому доступі, учасник може надати лист у довільній формі, з посиланням на офіційний ресурс, де зазначено інформацію щодо наявності ліцензії (з додатком) учасника торгів та субпідрядних організацій (у разі залучення). У разі, якщо відсутня необхідність у наявності ліцензії, згідно із нормами чинного законодавства, учасник подає довідку у довільній формі із зазначенням відповідної інформації, а також посиланням на відповідні нормативно правові акти законодавства.
Додатком 7 «Технічна специфікація» Тендерної документації передбачено виконання робіт з встановлення та проведення пусконалагоджувальних робіт (система пожежної сигналізації, оповіщення про пожежу та управління людей евакуацією).
Відповідно до пункту 13 статті 7 Закону України від 02.03.2015 року № 222-VIII «Про ліцензування видів господарської діяльності» ліцензуванню підлягають такий вид господарської діяльності, як надання послуг і виконання робіт протипожежного призначення за переліком, що визначається Кабінетом Міністрів України.
Перелік послуг і робіт протипожежного призначення, що підлягають ліцензуванню, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 23.11.2016 № 852, відповідно до пункту 2 до нього віднесено монтаж, підтримання експлуатаційної придатності (технічне обслуговування) систем пожежної сигналізації, оповіщення про пожежу та управління евакуацією людей, устатковання для передачі тривожних сповіщень.
Матеріалами справи підтверджується, що учасник ТОВ «РІТЕЙЛЕР КОМПАНІ» подав в складі своєї тендерної пропозиції Локальні кошториси на будівельні роботи № 2-2-9 на систему пожежної сигналізації, оповіщення про пожежу та управління людей евакуацією та № 2-2-10 на пусконалагоджувальні роботи (система пожежної сигналізації, оповіщення про пожежу та управління людей евакуацією).
При цьому, ТОВ «РІТЕЙЛЕР КОМПАНІ» у складі тендерної пропозиції надано ліцензію Державної архітектурно-будівельної інспекції України від 21.09.2015 №35-Л з дозволеним переліком видів робіт та дозвіл Головного Управління Держпраці у Дніпропетровській області від 22.11.2017 на виконання робіт підвищеної небезпеки, які не містять дозволу на виконання робіт з протипожежного призначення.
Посилання Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації про те, що ним як Замовником вбачається, що вказані роботи можуть бути виконані субпідрядником, оскільки вартість робіт протипожежного призначення є меншою 20% від вартості договору про закупівлю учасник має законне права не повідомляти Замовника про залучення такого субпідрядника.
Суд звертає увагу, що в силу положень п.18 ч.2 ст.22 Закону №922-VIII у тендерній документації зазначається вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю у разі закупівлі робіт або послуг.
При цьому, пунктом 7 Додатка 3 до Тендерної документації передбачено надання учасником довідки у довільній формі, що містить інформацію про субпідрядні організації, які Учасник планує залучити для виконання робіт в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю, а саме: повне найменування та місцезнаходження, назва робіт, які буде виконувати субпідрядна організація; код за ЄДРПОУ, орієнтована вартість робіт субпідрядника у відсотках (%) до ціни тендерної пропозиції. Або довідку у довільній формі щодо незалучення таких субпідрядних організацій (або так само залучення їх в обсязі, що не перевищує 20 відсотків від вартості договору про закупівлю).
На виконання пункту 7 Додатка 3 до Тендерної документації учасник ТОВ «РІТЕЙЛЕР КОМПАНІ» подав в складі своєї тендерної пропозиції Довідку щодо залучення субпідрядних організацій від 24.03.2021 вих.17, згідно з якою ТОВ «РІТЕЙЛЕР КОМПАНІ» повідомляє, що при виконанні робіт не планує залучати субпідрядні організації для виконання робіт в обсязі більше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.
Враховуючи вищенаведене, суд вважає хибними посилання позивача на можливість неповідомлення учасником Замовника про залучення субпідрядника для виконання робіт з виконання пусконалагоджувальних робіт (система пожежної сигналізації, оповіщення про пожежу та управління людей евакуацією), оскільки ці роботи становлять 0,9% від загальної ціни тендерної документації, оскільки положеннями пункту 8 розділу 3 Тендерної документації встановлений обов`язок учасника закупівлі надати копію ліцензії учасника торгів та субпідрядних організацій на провадження певного виду господарської діяльності відповідно до предмету закупівлі незалежно від того, чи становить вартість таких робіт, що підлягають ліцензуванню, більше чи менше 20% від загальної ціни тендерної пропозиції.
В даному випадку, положення пункту 18 частини 2 статті 22 Закону №922-VIII не спростовують обов`язку учасника процедури закупівлі надати ліцензію на виконання відповідних робіт, як це передбачено Тендерною документацією.
Отже, суд вважає обґрунтованими твердження контролюючого органу про те, що тендерна пропозиція учасника торгів ТОВ «РІТЕЙЛЕР КОМПАНІ» не відповідає вимогам пункту 1 розділу 3 «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» та пункту 8 Додатка 3 Тендерної документації.
Поряд із цим, щодо зауважень відповідача в оскаржуваному висновку вказує на невідповідність тендерної пропозиції учасника ТОВ «РІТЕЙЛЕР-КОМПАНІ» вимогам пункту 1 розділу 3 та пункту 2 Додатку 1 Тендерної документації в частині підтвердження відповідності кваліфікаційного критерію наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору, оскільки зазначені ТОВ «РІТЕЙЛЕР-КОМПАНІ» у довідці від 23.07.2018 № 368/07-18 (далі Договір 1) та від 06.07.2020 №138/07-20 (далі Договір 2) укладені стосовно одного й того ж предмета закупівлі, причому, Договір 1 укладений за результатами проведення відкритих торгів, а Договір 2 був укладений через виникнення додаткових будівельно-монтажних робіт не передбачених проектом будівництва стадіону по Договору 1 (земляних робіт, монтажних робіт з електротехнічного устаткування, зовнішнього електроосвітлення та благоустрою), тобто, оскільки предметом закупівлі по Договору 2 є окремі додаткові роботи з будівництва стадіону в селі Придніпровське Нікопольського району Дніпропетровської області, що є фактично продовженням Договору 1, а не окремим аналогічним договором з будівництва, суд звертає увагу на таке.
У пунктах 2.1 та 2.2 Додатка 1 до Тендерної документації визначено, що з метою документального підтвердження наявності досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору, учасником процедури закупівлі подається довідка у довільній формі, яка містить інформацію про виконання учасником не менше ніж двох аналогічних договорів із зазначенням предмета закупівлі, суми договору, назви та адреси контрагента. Виконання учасником аналогічних договорів підтверджується документально шляхом надання копій таких договорів з додатками (зазначеними у договорі), укладених за останні три роки відносно дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій, копії довідок про вартість виконаних робіт за такими договорами (форма КБ-3), копії актів приймання виконаних робіт (форма КБ-2В). До договорів необхідно надати оригінали позитивних листів відгуків від замовників (контрагентів), з якими було укладено договори із зазначенням дати і номеру договору (на який надано відгук), ціни (вартості) договору, інформації про належне виконання договору, ПІБ та контактний телефон виконавця. Листи-відгуки повинні бути отримані учасником не раніше 30 днів до дня оприлюднення оголошення. У розумінні даної тендерної документації, вважатиметься аналогічним договір з виконання робіт з капітального ремонту, реконструкції або будівництва.
Відповідно до пункту 3 Додатка 1 до Тендерної документації учасник процедури закупівлі має надати на підтвердження наявності в нього працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, надає довідку в довільній формі, що містить інформацію про наявність у учасника працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, необхідні для виконання Договору про закупівлю із зазначенням: ПІБ, найменування посади, освіти, спеціальності та стажу роботи (роки або місяці або дні). Обов`язкова наявність у штатному розкладі організації: - інженера з проектно-кошторисної роботи (необхідно надати копію сертифікату або свідоцтва).
У складі тендерної пропозиції «РІТЕЙЛЕР КОМПАНІ» було надано довідку вих.№4 від 24.03.2021 року, відповідно до якої на підтвердження того, що ТОВ «РІТЕЙЛЕР КОМПАНІ», має досвід та виконував аналогічні роботи по предмету закупівлі: ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 - Реконструкція стадіону, розташованого на території КПНЗ «Дитячо-юнацька спортивна школа №3» Криворізької міської ради по вул. Зарічній, 3 у м. Кривий Ріг Дніпропетровської області (ДК 021:2015: 45454000-4 Реконструкція), на об`єктах будівництва (реконструкції, капітального та поточного ремонту):
При цьому, суд зазначає, що Законом №922-VIII не встановлено вичерпного переліку документів, що можуть вимагатись Замовником на підтвердження того чи іншого кваліфікаційного критерію, передбаченого статтею 16 Закону. При цьому одним з основних кваліфікаційних критеріїв є наявність в учасників документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору. Водночас, чинним законодавством не передбачено вимог щодо документів, якими виконання учасником аналогічного договору може бути підтверджено обмеження їх кількості тощо.
Разом із тим, чинне законодавство не містить визначення поняття «аналогічний договір», а відтак суд дійшов висновку про те, що в кожному конкретному випадку замовник самостійно визначає перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність зазначеному кваліфікаційному критерію, виходячи зі специфіки предмета закупівлі, з урахуванням частини третьої статті 5 Закону №922-VIII та дотриманням принципів, закріплених у статті 3 цього Закону.
У даному випадку межі критерію «аналогічний договір» визначені, виходячи зі специфіки предмету закупівлі.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 13.05.2020 у справі № 826/7832/18.
Так, суд зазначає, що предметом закупівлі є роботи з реконструкції стадіону, розташованого на території КПНЗ «Дитячо-юнацька спортивна школа №3» Криворізької міської ради по вул. Зарічній, 3 у м. Кривий Ріг Дніпропетровської області (ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013; ДК 021:2015: 45454000-4 Реконструкція).
Суд вважає правомірними посилання позивача, що Тендерна документація не містить застережень щодо того, що аналогічні договори мають бути укладені щодо різних об`єктів закупівлі.
Водночас, в ході судового розгляду судом з`ясовано, що предметом Аналогічного договору №2 є додаткові будівельно-монтажні роботи, які не були передбачені проектом будівництва за Аналогічним договором №1.
Більш того, як і Аналогічний договір №1, так і Аналогічний договір №2, містять пункти 16.3 однаково змісту, відповідно до яких Договір вважається виконаним після введення об`єкту в експлуатацію та закінчення всіх взаєморозрахунків між Сторонами за цим Договором.
На підставі наведеного, з урахуванням даних Календарного графіку, можна дійти висновку, що виконання робіт згідно з Аналогічним договором №2, є завершальним етапом виконання робіт за Аналогічного договору №1.
Водночас, суд враховує, що Аналогічний договір №2 укладений шляхом переговорної процедури закупівлі з ТОВ «РІТЕЙЛЕР КОМПАНІ» у зв`язку з виникненням під час виконання робіт за Аналогічним договором №1 додаткових будівельно-монтажних робіт, не передбачених проєктом будівництва стадіону, а не за результатами проведення відкритих торгів.
З огляду на вищевикладене, суд погоджується з висновками відповідача про те, що Аналогічний договір №2 фактично є продовженням Аналогічного договору №1, а не окремим аналогічним договором.
Отже, відповідач в оскаржуваному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 31.05.2021 №559 дійшов вірного висновку про те, тендерна пропозиція учасника ТОВ «РІТЕЙЛЕР КОМПАНІ» не повідає вимогам пункту 1 розділу 3 та пункту 2 додатка 1 Тендерної документації в частині підтвердження відповідності кваліфікаційного критерію юності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору.
Разом із тим, суд вважає безпідставними посилання позивача на правовий висновок Верховного Суду, викладений у постанові від 05.03.2020 у справі №640/467/19, оскільки в оскаржуваному в даній справі висновку Держаудитслужба зобов`язала Департамент капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації «здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів», тоді як у справі №640/467/19, зазначивши у висновку про необхідність «усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель», відповідач не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність. Тобто, правовідносини не є подібними.
Щодо повноважень Держаудитслужби зобов`язати Замовника тендерної закупівлі здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору, суд звертає увагу на таке.
Постановою Кабінету Міністрів України від 28.10.2015 №868 «Про утворення Державної аудиторської служби України», яка набрала чинності 03.11.2015, утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.
За положеннями пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі Положення №43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Пунктом 7 Положення № 43 визначено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 06.04.2016 № 266 «Про утворення міжрегіональних органів Державної аудиторської служби» до складу органів Державної аудиторської служби України входять Держаудитслужба та такі міжрегіональні територіальні органи: Північний офіс Держаудитслужби, Північно-східний офіс Держаудитслужби; Західний офіс Держаудитслужби та Східний офіс Держаудитслужби, які також наділені вищевказаними повноваженнями щодо вжиття в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб.
Згідно з пп. 4 п. 4 Положення № 43 Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань здійснює контроль за: цільовим, ефективним використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів; досягненням економії бюджетних коштів і результативності в діяльності розпорядників бюджетних коштів; цільовим використанням і своєчасним поверненням кредитів (позик), отриманих під державні (місцеві) гарантії; достовірністю визначення потреби в бюджетних коштах під час складання планових бюджетних показників та відповідністю взятих розпорядниками бюджетних коштів бюджетних зобов`язань відповідним бюджетним асигнуванням, паспорту бюджетної програми (у разі застосування програмно-цільового методу в бюджетному процесі); відповідністю взятих розпорядниками бюджетних коштів довгострокових зобов`язань за енергосервісом затвердженим в установленому порядку умовам закупівлі енергосервісу; дотриманням законодавства на всіх стадіях бюджетного процесу щодо державного і місцевих бюджетів; дотриманням законодавства про закупівлі; веденням бухгалтерського обліку, а також складенням фінансової і бюджетної звітності, паспортів бюджетних програм та звітів про їх виконання (у разі застосування програмно-цільового методу в бюджетному процесі), кошторисів та інших документів, що застосовуються в процесі виконання бюджету; станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності; виконанням функцій з управління об`єктами державної власності; станом внутрішнього контролю та внутрішнього аудиту у розпорядників бюджетних коштів, станом внутрішнього контролю в інших підконтрольних установах; усуненням виявлених недоліків і порушень; реалізацією інвестиційних проектів.
Пунктом 6 зазначеного Положення передбачено, що Держаудитслужба для виконання покладених на неї завдань має право в установленому порядку, зокрема пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства; у разі виявлення збитків, завданих державі чи підприємству, установі, організації, що контролюється, визначати їх розмір в установленому законодавством порядку.
Згідно з пп. 9 п. 4 Положення № 43 Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; вертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.
Зазначені норми кореспондуються з положеннями пунктів 7, 10 та 13 ст. 10 Закону №2939-ХІІ, згідно із якими органу державного фінансового контролю надано право пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства; звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; при виявленні збитків, завданих державі чи підприємству, установі, організації, що контролюється, визначати їх розмір у встановленому законодавством порядку.
Частиною 2 статті 15 Закону №2939-ХІІ обумовлено, що законні вимоги службових осіб органу державного фінансового контролю є обов`язковими для виконання службовими особами об`єктів, що контролюються.
Аналіз наведених норм дає підстави вважати, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства про закупівлі та у разі виявлення порушень законодавства пред`являти обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень.
Отже, у відповідача наявне право заявляти вимогу про усунення порушень, виявлених у ході перевірки підконтрольних установ, яка обов`язкова до виконання в частині усунення допущених порушень законодавства, в тому числі і вимогу щодо розірвання укладених внаслідок публічних торгів договорів.
При цьому, суд враховує, що захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір, що наразі виконується, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.
Крім того, судом мають враховуватися принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг (якими в даному випадку є хворі, що перебувають на стаціонарному лікуванні) і публічними інтересами.
Відповідно до статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.
Водночас, основні вимоги до договору про закупівлю та внесення змін до нього встановлені статтею 41 Закону №922-VIIІ, відповідно до частини 1 якої договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Забороняється укладення договорів про закупівлю, що передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, крім випадків, передбачених цим Законом (ч.3 ст. 41 Закону №922-VIIІ).
Таким чином, обов`язковою умовою укладення договору про закупівлі є проведення процедури закупівлі, в порядку визначному Закону України «Про публічні закупівлі» та визначення її переможця.
Конституційний Суд України у Рішенні від 25.01.2012р. №3-рп/2012 (справа №1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення (стаття 2 КАС України).
Враховуючи, що в ході судового розгляду було підтверджено правомірність висновків контролюючого органу про порушення позивачем як Замовником під час процедури закупівлі вимог Закону №922-VIIІ, а також невідповідність тендерної пропозиції учасника ТОВ «РІТЕЙЛЕР КОМПАНІ» вимогам Тендерної документації, що мало б мати наслідком відхилення Замовником такої пропозиції на підставі вимог ч.1 ст.31 Закону №922-VIIІ, то суд вважає, що в даному випадку зобов`язання позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України у сфері публічних закупівель, є пропорційним.
Крім того, суд наголошує, що критерій «пропорційності» передбачає, що втручання у право власності розглядатиметься як порушення статті 1 Першого протоколу до Конвенції, якщо не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. «Справедлива рівновага» передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються. Необхідного балансу не буде дотримано, якщо особа несе «індивідуальний і надмірний тягар». При цьому з питань оцінки «пропорційності» ЄСПЛ, як і з питань наявності «суспільного», «публічного» інтересу, визнає за державою досить широку «сферу розсуду», за винятком випадків, коли такий «розсуд» не ґрунтується на розумних підставах.
Отже, з огляду на вищевикладене, оскаржуваний висновок відповідає критерію «пропорційності», у зв`язку з чим у суд приходить до висновку, що оскаржуваний висновок прийнято Державною аудиторською службою України на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені чинним законодавством.
Таким чином, у суду відсутні підстави для визнання протиправним та скасування висновку Державної аудиторської служби України від 31.05.2021 №559 про результати моніторингу процедури закупівлі-2021-03-12-008083-b «ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 Реконструкція стадіону, розташованого на території КПНЗ «Дитячо-юнацька спортивна школа №3» Криворізької міської ради по вул. Зарічній, 3 у м. Кривий Ріг Дніпропетровської області (ДК 021:2015:45454000-4 Реконструкція)».
Частиною 1 статті 9 КАС України визначено, що розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Відповідно до положень статті 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.
Згідно з частинами 1 та 4 статті 73 КАС України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.
Відповідно до приписів статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
Частиною 1 статті 77 КАС України закріплено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Відповідно до частини 2 статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.
Із заявлених позовних вимог, на підставі системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог.
Відповідно до частини 1 статті 143 КАС України суд вирішує питання щодо судових витрат у рішенні, постанові або ухвалі.
За положеннями статі 139 КАС України сплачений позивачем судовий збір не підлягає відшкодуванню, оскільки в задоволенні позову було відмовлено.
Керуючись статтями 9, 73-77, 86, 139, 241-246, 255, 295 КАС України, суд, -
Відповідно до статті 255 КАС України рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Згідно з частиною 1 статті 295 КАС України апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
На підставі положень статті 297 КАС України апеляційна скарга подається безпосередньо до Третього апеляційного адміністративного суду.
До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи рішення суду оскаржується до Третього апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII Перехідних положень КАС України.
Повний текст рішення згідно з вимогами частини 3 статті 243 КАС України у зв`язку з перебуванням головуючого судді Юхно І.В. у відпустці у період з 23.09.2021 по 07.10.2021 складений 08 жовтня 2021 року.
Суддя І.В. Юхно