Справа № 500/6315/21
Суддя: Дерех Надія Володимирівна
Дата ухвалення: 2021-11-04 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 500/6315/21

04 листопада 2021 рокум.Тернопіль
Тернопільський окружний адміністративний суд, у складі:

головуючої судді Дерех Н.В.

розглянувши в порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом Управління поліції охорони в Тернопільській області до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області про визнання протиправним та скасування висновку, -

ВСТАНОВИВ:

Управління поліції охорони в Тернопільській області (надалі, позивач) звернулося до Тернопільського окружного адміністративного суду з позовом до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області (надалі, відповідач), в якому просило визнати протиправним та скасувати висновок Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівель дата публікації: 17 вересня 2021 року, ID моніторингу: UА-М-2021-09-06-000012.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що Висновок відповідача про результати моніторингу процедури закупівлі не відповідає критеріям обґрунтованості, оскільки наведені у ньому доводи щодо виявлених порушень спростовуються фактичними обставинами та положеннями чинного законодавства України, а також відсутні належні та допустимі докази, які підтверджують порушення УПО Тернопільської області вимог законодавства про публічні закупівлі. Тому, позивач вважає, що оскаржуваний у справі Висновок є протиправним та підлягає скасуванню, у зв`язку із чим просив даний позов задовольнити повністю.

Ухвалою суду від 06.10.2021 позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження в даній справі за правилами спрощеного позовного провадження. Судове засідання у справі призначено на 04.11.2021 о 11:00 год. Даною ухвалою відповідачу встановлено 15-денний строк з дня вручення ухвали про відкриття провадження у справі для подання відзиву на позовну заяву.

Представник відповідача подав до суду відзив на позовну заяву, в якому зазначив, що внесення зазначених змін до договору про закупів повинно бути обґрунтованим і, звичайно, документально підтвердженим. При цьому, вважає, що погоджуватись на зміни істотних умов договору про закупівлю є правом, а не обов`язком замовників. Зазначив, що в порушення вимог пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону «Про публічні закупівлі» Замовником Додатковою угодою від 10.08.2021 № 2 до Договору від 06.05.2021 № 135 (лот 1) внесено зміни до істотних умов договору щодо неправомірного збільшення ціни за 1 л нафтового газу скрапленого на 0,12% непропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку. Вказав, що внаслідок укладення додаткової угоди від 10.08.2021 №2 з ПП "ОККО Контракт" закупівельна ціна - 17,24 грн. за 1 л нафтового газу скрапленого стала вища за ринкову, вказану у висновку Волинської торгово-промислової палати в 09.08.2021 № В-891 - 17,22 грн, що може свідчити, на думку представника відповідача, про не ефективне використання бюджетних коштів та є порушенням принципів процедури закупівлі, встановлених статтею 5 Закону «Про публічні закупівлі». Також, зазначив, що на порушення вимог пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону «Про публічні закупівлі» Замовником Додатковою угодою від 01.07.2021 №1 до Договору від 06.05.2021 №040418-06/05/2021-ШК-248 (лот 2) внесено зміни до істотних умов договору щодо неправомірного збільшення ціни за 1 л бензину А-92 на 1,8 % непропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку. Вважає, що внаслідок укладення спірної додаткової угоди від 01.07.2021 №1 з ТзОВ "Вест Кард" закупівельна ціна - 29,26 грн за 1 л бензину А-92, стала вищою за ринкову, вказану у довідці Тернопільської торгово-промислової палати в 30.06.2021 № 1-080 - 28,75 грн та яка існувала на той момент, що, на думку представника відповідача, може свідчити про не ефективне використання бюджетних коштів та є порушення принципу максимальної економії та ефективності на всіх стадії закупівель, визначеного статтею 5 Закону «Про публічні закупівлі». Звернув увагу суду на тому, що 05 жовтня 2021 року в електронній системі закупівель Замовником оприлюднено Додаткову угоду від 05.10.2021 №2 до Договору від 06.05.2021 № 040418-06/05/2021-ШК-248, згідно якої сторони дійшли згоди достроково розірвати (припинити) дію Договору в 06.05.2021 №040418-06/05/2021-ШК-248 та підтверджують, що станом на 05.10.2021 року талони на паливо оплачені Замовником своєчасно та в повному обсязі на загальну суму 499744,80 гривень, а також що в електронній системі закупівель Замовником також оприлюднено Звіт про виконання договору про закупівлю на суму 499744,80 гривень. Представник відповідача вважає, що з огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічні закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 2939-ХІІ, правомірно зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку. За наведених обставин, представник відповідача вважає, що висновок про результати моніторингу процедури закупів від 17.09.2021 № 543/5 складено, затверджено та опубліковано у електрони системі закупівель на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України.

04.11.2021 представник позивача у відкрите судове засідання не прибув, подав письмову заяву, в якій просив розглянути справу без їхньої участі в порядку письмового провадження, позовні вимоги підтримує в повному обсязі.

Представник відповідача у відкрите судове засідання не прибув, у відзиві на позов просив дану справу розглянути в письмовому провадженні.

Враховуючи положення частини третьої ст.194 КАС України, суд здійснює розгляд даної справи в порядку письмового провадження на підставі наявних у суду матеріалів, оскільки надійшли до суду клопотання позивача та відповідача про розгляд справи за їх відсутності.

Судом встановлено, що відповідачем проведено моніторинг закупівлі "Бензин, нафтовий газ скраплений, дизельне паливо" (Лот №1-3: ДК 021:2015:09130000-9: "Нафта і дистиляти (по талонах)"), очікуваною вартістю 3260000,00 грн."; інформація про Замовника: Управління поліції охорони в Тернопільській області, , місцезнаходження:46002, Україна, Тернопільська область, м.Тернопіль, вул.Петрушевича, буд.5; застосована процедура закупівлі: переговорна процедура.

Підставою для здійснення моніторингу стали виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Після цього, відповідачем складено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 17.09.2021 №543/5, яким встановлено порушення вимог пункту 2 частини п`ятої ст.41 Закону №922-УІІІ.

За результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, наявності підстав щодо застосування переговорної процедури закупівлі, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, правомірності укладання додаткових угод від 23.07.2021 №1, від 26.07.2021 №2, від 26.08.2021 №3 до договору від 06.05.2021 №134 (лот 3) - порушень не встановлено.

Також, як вбачається з пункту 3 Висновку, з огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засаді здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом вжиття заходів щодо розірвання додаткових угод від 10.08.2021 №2 до договору від 06.05.2021 №135 (лот 1) та від 01.07.2021 №1 до договору від 06.05.2021 №040418-06/05/2021-ШК-248 (лот 2) та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Не погодившись з оскарженим Висновком, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає, що відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України від 26.01.1993 № 2939-ХІІ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон № 2939).

У відповідності до статті 1 Закону № 2939-ХІІ здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Президентом України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі по тексту - орган державного фінансового контролю). Відповідно до частини другої статті 2 цього ж Закону державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, перевірки державних закупівель та інспектування.

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі по тексту Положення № 43) визначено, що Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Відповідно до пункту 7 Положення Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Аналіз наведених норм дає підстави вважати, що Держаудитслужба у відносинах здійснення державного фінансового контролю є суб`єктом владних повноважень, відтак зазначений спір є справою адміністративної юрисдикції та підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади, регламентуються Законом України "Про публічні закупівлі" (далі, Закон N 922-УІІІ).

Статтею 5 Закону №922-VIII визначено принципи здійснення публічних закупівель та недискримінація учасників. Так, закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Частиною першою статті 8 Закону №922-VIII визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі, органи державного фінансового контролю).

Згідно з частиною шостою статті 8 Закону №922-VIII, за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються, серед іншого, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (частина сьома статті 8 Закону №922-VIII).

Пунктом 2 частини п`ятої статті 41 Закону «Про публічні закупівлі" визначено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.

Як слідує з матеріалів справи, відповідачем в оскаржуваному Висновку вказано на порушення Замовником вимог пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону, відповідно до якого Замовником додатковою угодою від 10.08.2021 №2 до договору від 06.05.2021 №135 (лот 1) внесено зміни до істотних умов договору щодо неправомірного збільшення ціни за 1 л нафтового газу скрапленого на 0,12% та додатковою угодою від 01.07.2021 №1 до договору від 06.05.2021 №040418- 06/05/2021-ШК-248 (лот 2) внесено зміни до істотних умов договору щодо неправомірного збільшення ціни за 1 л бензину А-92 на 1,8% непропорційно коливанню ціни палива на ринку.

Так, 13.09.2021 позивачем у відповідь на запит відповідача у межах проведення моніторингу процедури закупівлі предмету "Бензин, нафтовий газ скраплений, дизельне паливо (Ідентифікатор закупівлі в інформаційно-телекомунікаційній системі закупівель Prozorro: UA- 2021-04-20-006318-е) та відповідно до частини п`ятої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі", надано пояснення наступного змісту:

- Замовником прийнято рішення внести зміни до Договору від 06.05.2021 №135 з ПП «ОККО Контракт» шляхом укладання Додаткової угоди від 10.08.2021 №2, зокрема збільшення ціни за одиницю товару не більше ніж на 10% у зв`язку із коливанням ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю (лот 1) керуючись п.2 ч,5 ст. 41 Закону та п. 3.3.2. Договору, на підставі Висновків Волинської торгово-промислової палати від 06.05.2021 № В- 498 та від 09.08.2021 № В-891;

- Замовником прийнято рішення внести зміни до Договору від 06.05.2021 №040418-06/05/2021-ШК-248 з ТзОВ "Вест Кард" шляхом укладання Додаткової угоди від 01.07.2021 №1, зокрема збільшення ціни за одиницю товару не більше, ніж на 10% у зв`язку із коливанням ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю (лот 2), керуючись п.2 ст.41 Закону та п.3.3.2 Договору, на підставі Довідки Тернопільської торгово-промислової палати від 30.06.2021 №І-080;

- Замовником прийнято рішення внести зміни до Договору від 06.05.2021 №134 з ТзОВ «Лівайн Торг» шляхом укладання Додаткових угод від 23.07.2021 №1, від 26.07.2021 №2, від 26.08.2021 №3, зокрема збільшення ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 % у зв`язку із коливанням ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю (лот 3) керуючись п.2 ч.5 ст. 41 Закону та п. 3.3.2. Договору, на підставі Довідок Хмельницької торгово-промислової палати від 13.07.2021 № 22-05/649, від 26.07.2021 № 22-05/690 та від 16.08.2021 № 22-05/809.

Замовником до вказаних пояснень долучено Висновки торгово-промислової палати від 06.05.2021 №В-498с та від 09.08.2021 №В-891 на 2 арк., довідки Тернопільської торгово-промислової палати від 30.06.2021 №І-080 на 1 арк., довідки Хмельницької торгово-промислової палати від 13.07.2021 №22-05/649 від 26.07.2021 №22-05/690 та від 16.08.2021 №22-05/809 на 3 арк.

Крім цього, 24.09.2021 Управлінням поліції охорони в Тернопільській області надано заперечення до Висновку.

За результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено, що Замовником оприлюднено в електронній системі закупівель Додаткову угоду з ПП «ОККО Контракт» від 10.08.2021 №2 до Договору про закупівлю товару лід 06.05.2021 №135 (лот 1) щодо збільшення ціни за одиницю товару, а саме: збільшено ціну із 15,79 грн. до 17,24 грн. за 1 л нафтового газу скрапленого, тобто на 9,18 %.

На думку відповідача, коливання ціни на ринку палива (нафтовий газ скраплений) відбулось 09.08.2021 року до 17,22 грн., тобто на 9,06 %, отже, Замовником неправомірно піднято ціну за 1 л нафтового газу скрапленого на 0,12 %.

Суд вважає, що наведене спростовується тим, що Замовник під час прийняття рішення про внесення змін до Договору від 06.05.2021 №135 з ПП «ОККО Контракт» шляхом укладання Додаткової угоди від 10.08.2021 №2 керувався пунктом 2 частини п`ятої ст. 41 Закону та п. 3.3.2. Договору, на підставі Висновків Волинської торгово-промислової палати від 06.05.2021 № В-498 та від 09.08.2021 № В-891 «про середню ринкову вартість на бензин марки А-92, бензин марки А-95, дизельне паливо, газ автомобільний (нафтовий газ скраплений)».

Суд зазначає, що відповідно до зазначених Висновків середньо ринкова вартість нафтового газу скрапленого за 1 л. становила, станом на: 06.05.2021 (дата укладення зазначеного договору) 15,77 грн.; 09.08.2021 (переддень укладення зазначеної додаткової угоди) 17,22 грн.

Як вбачається з Висновків Волинської торгово-промислової палати, середньо ринкова вартість нафтового газу скрапленого, з дати укладення договору про закупівлю до дати укладення додаткової угоди про зміну ціни товару, зросла на 1,45 грн. за 1 л. або на 9,19 %. Отже, на думку суду, Замовником правомірно піднято ціну за 1 л нафтового газу скрапленого на 9,18%.

Також, в ході розгляду даної справи судом встановлено, що Замовником оприлюднено в електронній системі закупівель Додаткову угоду з ТОВ «Вест Кард» від 01.07.2021 №1 до Договору про закупівлю товару від 06.05.2021 №040418-06/05/2021-ШК-248 (лот 2) щодо збільшення ціни за одиницю товару, а саме: збільшено ціну із 28,49 грн. до 29,26 грн. за 1 л бензину А-92, тобто на 2,7 %.

Під час проведення моніторингу відповідачем встановлено, що коливання ціни на ринку палива (бензин А-92) відбулось 30.06.2021 року до 28,75 грн., тобто на 0,9 %. Отже, Замовником неправомірно піднято ціну за 1 л. бензину А-92 на 1,8 %.

Разом з тим, суд вважає, що Замовник під час прийняття рішення про внесення змін до Договору від 06.05.2021 №040418-06/05/2021-ШК-248 з ТОВ «Вест Кард» шляхом укладання Додаткової угоди від 01.07.2021 №1, як зазначалось у поясненні, керувався п.2 ч.5 ст. 41 Закону та п. 3.3.2. Договору, на підставі Цінової Довідки Тернопільської торгово- промислової палати від 30.06.2021 № 1-080 «про середню ринкову вартість на бензин марки А-92, бензин марки А-95, дизельне паливо, газ нафтовий скраплений».

Відповідно до зазначеної Довідки середньо ринкова вартість бензину марки А-92 за 1 л. становила, станом на: 06.05.2021 (дата укладення зазначеного договору) 27,99 грн., 30.06.2021 (переддень укладення зазначеної додаткової угоди) 28,75 грн.

Суд зазначає, що за даними Цінової Довідки Тернопільської торгово-промислової палати середньо ринкова вартість бензину марки А-92, з дати укладення договору про закупівлю до дати укладення додаткової угоди про зміну ціни товару, зросла на 0,76 грн. за 1 л. або на 2,71 %.

Отже, суд вважає, що Замовником правомірно піднято ціну за 1 л. бензину марки А-92 на 2,7 %.

При цьому, вирішуючи даний спір по суті, суд приймає до уваги доводи позивача, викладені у позовній заяві стосовно того, що інформація, щодо коливання середньої ціни нафтового газу скрапленого на ринку України та ціни бензину марки А- 92 на ринку Україні була перевірена Замовником у відкритих джерелах, які використовують торгово-промислові палати: www.index.minfin.com.ua.

За наведених обставин у їх сукупності, суд вважає що позивачем дотримано всіх вимог пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону в частині внесення зміни до істотних умов договору про закупівлю, а саме збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

На думку суду, зважаючи на формулювання пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону в усіх випадках зміни ціни у зв`язку з її коливанням на ринку слід враховувати, що для оцінки розміру ринкових коливань не беруться до уваги ціни, що визначені безпосередньо в договорі про закупівлю, який сторони планують переглянути. Тобто базою порівняння служить не ціна товару за результатами аукціону (яка може бути як нижчою, так і вищою за ринкову на той час), а ринкова ціна на відповідний предмет закупівлі (товар) станом на певний день. Як правило, йдеться про дату укладення договору про закупівлю (набрання ним чинності, якщо ці дати розходяться) - у разі першої зміни ціни та станом на дату укладення чергової додаткової угоди про зміну ціни товару - у разі другої та наступних змін ціни товару.

Крім цього, суд зазначає, що ні Закон України Про публічні закупівлі, ні Закон України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні не визначає повноваження відповідача зобов`язувати за результатом здійсненого моніторингу закупівлі її замовника вчиняти дії по припиненню зобов`язань за договором на закупівлю.

Такі повноваження відсутні і у статтях 2, 5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні, на які здійснено посилання у 3 констатуючої частини оскаржуваного висновку.

Згідно з пунктом 4 частини п`ятої ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» № 922, істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

Відповідно до частини третьої ст. 180 Господарського кодексу України, при укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Поряд з цим, ст. 638 Цивільного кодексу України встановлено, що істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Підстави для зміни або розірвання договору зазначені в ст. 651 Цивільного кодексу країни України. Порядок зміни та розірвання господарських договорів передбачений ст. 188 Господарського кодексу України.

Аналіз наведеного дає підстави вважати, що ст. 41 Закону №922 встановлено імперативну норму щодо можливості зміни істотних умов договору про закупівлю виключно у випадках, передбачених цією статтею Закону. Водночас у випадку зміни умов договору про закупівлю, які не є істотними, сторони керуються Цивільним та Господарським кодексами України.

Крім цього, суд зазначає, що статтею 526 Цивільного кодексу України передбачено, що зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Виконання зобов`язань, реалізація, зміна та припинення певних прав у договірному зобов`язанні можуть бути зумовлені вчиненням або утриманням від вчинення однією із сторін у зобов`язанні певних дій чи настанням інших обставин, передбачених договором, у тому числі обставин, які повністю залежать від волі однієї із сторін.

При цьому, відповідно до ст.525 Цивільного кодексу України, одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

То ж, суд вважає, що розірвання договору, укладеного із переможцем процедури можливе лише за взаємною згодою сторін.

Поряд з цим, на думку суду, у відповідача у спірному випадку відсутні повноваження щодо зобов`язання позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема розірвати укладений договір.

Конституційний Суд України у Рішенні від 25 січня 2012 року № З-рп/2012 (справа № 1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення (ст. 2 КАС України).

Отже, на думку суду, оскаржуваний висновок відповідача не відповідає критерію пропорційності, оскільки вимога усунути порушення шляхом вжиття заходів щодо розірвання додаткових угод від 10.08.2021 №2 до договору від 06.05.2021 №135 (лот 1) та від 01.07.2021 №1 до договору від 06.05.2021 №040418-06/05/2021-ШК-248 (лот 2), може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

Так, за змістом правової позиції, викладеної у постанові Верховного суду від 05.03.2020 у справі №640/467/19, Верховний суд в своїй постанові зазначив: можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень. Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії. Верховний Суд визнає, що зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Аналіз наведеного дає підстави вважати, що таке зобов`язання, зазначене у висновку контролюючого органу не містить інших конкретних заходів до виконання, тобто є неконкретизованим, в цій частині висновку не встановлено спосіб його виконання; не містить визначення переліку дій, які саме необхідно вчинити позивачу, які заходи слід вжити задля усунення порушень, а також таке формулювання виключає можливість відстежити виконання визначеного зобов`язання.

Суд вважає, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень. Спонукання позивача самостійно визначити, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії. Зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Частиною другою статті 6 КАС України передбачено, що суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Суд враховує позицію Європейського суду з прав людини, сформовану в пункті 58 рішення у справі Серявін та інші проти України від 10.05.2011: згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії (Ruiz Torija v. Spain) № 303-A, пункт 29).

Частинами першою та другою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Таким чином, враховуючи встановлені обставини справи та положення чинного законодавства, об`єктивно оцінивши докази, що мають юридичне значення для вирішення спору по суті, приходить до переконання, що позовні вимоги підлягають до задоволення шляхом ухвалення рішення про визнання протиправним та скасування оскаржуваного висновку Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області

Сплачений судовий збір підлягає стягненню за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень.

Керуючись статтями 139, 241-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати Висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області від 17.09.2021 №543/5

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області на користь Управління поліції охорони в Тернопільській області 2270 (дві тисячі двісті сімдесят) грн. 00 коп. сплаченого судового збору.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Відповідно до частини першої статті 295 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Згідно із статтею 297 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційна скарга подається безпосередньо до Восьмого апеляційного адміністративного суду.

Повне судове рішення складено та підписано 04 листопада 2021 року.

Копію рішення надіслати учасникам справи.

Реквізити учасників справи:

позивач - Управління поліції охорони в Тернопільській області (місцезнаходження: вул. Петрушевича, 5, м.Тернопіль,46002 );

відповідач - Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області (місцезнаходження: вул. Василіянок, 48,м. Івано-Франківськ,76018 код ЄДРПОУ/РНОКПП: 40913619).

Головуюча суддя Дерех Н.В.