Справа № 140/3147/21
Суддя: Качмар Володимир Ярославович
Дата ухвалення: 2021-10-21 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 жовтня 2021 року Справа № 140/3147/21 пров. № А/857/14577/21
Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі колегії:

судді-доповідача Качмара В.Я.,

суддів Заталочного В.С., Мікула О.І.,

при секретарі судового засідання Хомича О.Р.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Львові справу за позовом ОСОБА_1 до Волинської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, провадження в якій відкрито за апеляційними скаргами Волинської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора на рішення Волинського окружного адміністративного суду від 8 червня 2021 року (суддя Сорока Ю.Ю., м.Луцьк), -

ВСТАНОВИВ:

У березні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду із позовом до Волинської обласної прокуратури (далі Прокуратура) та Офісу Генерального прокурора (далі Офіс, Генпрокурор відповідно) в якому просив:

визнати протиправним і скасувати рішення Сьомої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - Кадрова комісія) про неуспішне проходження прокурором атестації від 14.01.2021 №2 (далі Рішення №2);

визнати протиправним та скасувати наказ Прокуратури «Про звільнення ОСОБА_1 » від 11.03.2021 №98 к (далі Наказ №98 к);

поновити позивача на рівнозначній посаді прокурора Нововолинського відділу Володимир-Волинської місцевої прокуратури та органів прокуратури (далі Посада, Місцева прокуратура відповідно) в Володимир-Волинській окружній прокуратурі, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України;

стягнути з Прокуратури середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 13.03.2021 по день фактичного поновлення на роботі.

Рішенням Волинського окружного адміністративного суду від 8 червня 2021 року позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано Рішення №2. Скасовано Наказ №98к. Поновлено ОСОБА_1 на Посаді. Стягнуто з Прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, а саме з 13.03.2021 по 07.06.2021, в розмірі 65063,82 грн. В решті позовних вимог відмовлено.

Не погодившись із ухваленим рішенням, його оскаржили відповідачі, які із покликанням на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування норм матеріального права та порушенням норм процесуального права, просять скасувати рішення суду, та прийняти нове рішення, яким у задоволені позову відмовити.

В апеляційних скаргах, які є ідентичними за своїм змістом скаржники вказують, що оскільки під час проведення співбесіди Кадровою комісією виявлено обставини, які свідчать про невідповідність поведінки прокурора високим стандартам та цінностям професійної етики, то останній підставно визнаний таким, що успішно не пройшов атестацію, так як його поведінка не відповідає правилам професійної етики.

Позивач у відзивах на апеляційні скарги заперечує вимоги таких, вважає рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим, просить залишити його без змін, а апеляційні скарги - без задоволення.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення позивача та представника відповідачів, переглянувши справу за наявними у ній доказами, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції приходить до переконання, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Частково задовольняючи позов, суд першої інстанції дійшов висновку, що Рішення №2 є невмотивованим, та таким, що не відповідає вимогам закону, а тому має наслідком його скасування та скасування Наказу №98к і поновлення позивача на Посаді.

Такі висновки суду першої інстанції відповідають встановленим обставинам справи, однак вказане рішення суду не може бути залишено без змін, з таких міркувань.

Апеляційним судом, з урахуванням встановленого судом першої інстанції, встановлено та підтверджено матеріалами справи, що позивач з 04.04.2003 працював в органах Прокуратури, у тому числі з 27.02.2019 - у Місцевій прокуратурі на Посаді (т.2 а.с.56, 236).

07.10.2019 ОСОБА_1 складено заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію (т.2 а.с.24).

Наказом Генпрокурора від 26.11.2019 №302 було створено Кадрову комісію, яким визначено її персональний склад.

За результатом проходження тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора (перший етап) та тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап) (88 балів та 95 балів відповідно) позивач був допущений до проходження останнього етапу атестації співбесіди, яка відбулась 14.01.2021 (т.2 а.с.27-29).

16.11.2020 керівником Прокуратури затверджено висновок службового розслідування (далі Висновок) відносно ОСОБА_1 , яке проведено на підставі наказів керівника Прокуратури від 16.09.2020 №130 (зі змінами) та від 28.10.2020 №172 за фактом відмови від проходження огляду з метою виявлення стану сп`яніння при керуванні транспортним засобом прокурором Посада ОСОБА_1 .

У Висновку вказано, що відомості, які стали підставою для призначення службового розслідування визнанні такими, що знайшли своє підтвердження (пункт 2). У зв`язку зі встановленням за результатами службового розслідування фактів, що свідчать про вчинення ОСОБА_1 , дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури, а також про одноразове грубе порушення ним правил прокурорської етики, звернутися із дисциплінарною скаргою про вчинення прокурором ОСОБА_1 дисциплінарного проступку до кадрової комісії з розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів (далі Дисциплінарна комісія) (т.1 а.с.133-144).

30.12.2020 Прокуратурою до Офісу та Дисциплінарної комісії направлено дисциплінарну скаргу про вчинення прокурором дисциплінарного проступку (дисциплінарна скарга за №07-1122вих-20 (далі Дисциплінарна скарга; т.1 а.с.145-148).

Зі змісту Дисциплінарної скарги встановлено, що згідно з висновками службового розслідування встановлено, що 11.09.2020 о 19/30 год по вул.Сковороди м.Нововолинську Волинської області інспектором СРПП №3 Нововолинського ВП Володимир-Волинського ВП ГУНП у Волинській області Циплаковим В.С. та начальником сектору превентивної комунікації відділу превенції Луцького ВП ГУНП у Волинській області Найдюком Б.А. зупинено автомобіль «Opel Insignia» д.н.з. НОМЕР_1 , яким керував ОСОБА_1 .

Оскільки працівниками поліції при спілкуванні з ОСОБА_1 виявлено явні ознаки алкогольного сп`яніння у останнього, йому запропоновано пройти відповідно до встановленого порядку огляд на стан алкогольного сп`яніння. Однак ОСОБА_1 відмовився від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння як за місцем зупинки транспортного засобу, так і в закладі охорони здоров`я.

У зв`язку з цим, інспектором Циплаковим В.С. за порушення вимог пункту 2.5 «Правил дорожнього руху» затверджених постановою Кабінету Міністрів України (далі КМУ) від 10.10.2001 №1306 (далі ПДР) щодо відмови водія на вимогу поліцейського пройти в установленому порядку огляд на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу на швидкість реакції, складено стосовно ОСОБА_1 протокол про адміністративне правопорушення від 11.09.2020 серії ДПР18 №229740 про вчинення адміністративного правопорушення передбаченого частиною першою статті 130 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі Протокол, КУпАП відповідно).

Поряд з цим, відносно ОСОБА_1 складено протоколи про вчинення ним адміністративних правопорушень передбачених частиною п`ятою статті 121 (порушення правил користування ременями безпеки або мотошоломами) та статтею 122-2 КУпАП (невиконання водіями вимог про зупинку).

Адміністративні матеріали стосовно ОСОБА_1 у вчиненні ним адміністративних правопорушень, передбачених статтею 122-2 КУпАП, частиною першою статті 130 КУпАП (165/2670/20, 165/2671/20) перебували на розгляді в Шацькому районному суді Волинської області.

Постановою Шацького районного суду Волинської області від 23 грудня 2020 року у справах №№165/2670/20, 165/2671/20, залишеною без змін постановою Волинського апеляційного суду від 27 січня 2021 року, ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених статтею 122-2, частиною першою статті 130 КУпАП, провадження у справі закрито на підставі пункту 7 частини першої статті 247 КУпАП, у зв`язку із закінченням строків накладення адміністративного стягнення.

Рішенням Іваничівського районного суду Волинської області від 30 грудня 2020 року у справі № 165/2722/20, яке набрало законної сили 12.01.2021 скасовано постанову БАА №886566 інспектора СРПП №3 Нововолинського ВП Володимир-Волинського ВП ГУНП у Волинській області Циплакова В.С. від 11.09.2020 про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за частиною п`ятою статті 121 КУпАП та накладення адміністративного стягнення у виді штрафу в розмірі 51 грн. Провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за частиною п`ятою статті 121 КУпАП закрито.

З огляду на викладені обставини у Дисциплінарній скарзі Прокуратура просила притягнути позивача до дисциплінарної відповідальності.

14.01.2021 згідно рішення Офісу №07/3/2-14дс-3дп-21 відкрито дисциплінарне провадження стосовно Посада ОСОБА_1 (т.1 а.с.149-156).

Протоколом засідання Кадрової комісії від 14.01.2021 №20 також вирішено: враховуючи результати проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, ухвалити рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації («за» - одноголосно) (т.2 а.с.30-35).

Рішенням №2 виявлено обставини, що свідчать про невідповідність поведінки прокурора високим стандартам та цінностям професійної етики, як концептуального положення, що визначає основні принципи, моральні норми та правила, якими повинні керуватися прокурори при виконанні своїх службових обов`язків та поза службою.

Зазначено, що оцінюючи надані ОСОБА_1 пояснення щодо питань, які досліджувались під час співбесіди, вбачається відсутність підстав для висловлення впевненості в частині відповідності останнього критеріям доброчесності та професійної компетенції, які є обов`язковою умовою та підставою для успішного проходження третього етапу атестації (співбесіди) (т.2 а.с.39-41).

11.03.2021 Наказом №98 к звільнено ОСОБА_1 з Посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» (далі Закон №1697-VII) з 12.03.2021 (т.1 а.с.1).

25.03.2021 рішенням Дисциплінарної комісії №60дп-21 закрито дисциплінарне провадження стосовно колишнього прокурора Посада ОСОБА_1 . Підставою для прийняття такого рішення стало Рішення №2 (т.1 а.с.152-153).

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Законом 1697-VII (в редакції, чинній на час виникнення спірних відносин) забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

19.09.2019 прийнято Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі Закон №113-IX) ( в редакції, чинній на час виникнення спірних відносин), яким внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Встановлена Законом переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до цього законопроекту було зазначено, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.

Отже, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

Відповідно до пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Відповідно до пунктів 7 - 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ з метою проведення атестації прокурорів прийнято «Порядок проходження прокурорами атестації» затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 (далі Порядок №221, Наказ №221 відповідно)

Пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Посилання у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ на нормативний припис - пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, містить інший зміст положень цієї статті, які визначають загальні підстави для звільнення прокурорів, визначені Законом №1697-VII.

Прокурор відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Таким чином, посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII і посилання в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, які передбачають законодавче регулювання підстав і умов звільнення прокурорів, має місце ситуація, коли на врегулювання цих правовідносин претендують декілька правових норм, які відмінні за своїм змістом і містяться в різних законах.

Порівнюючи співвідношення правових норм Закону №1697-VII і Закону №113-ІХ, які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, можна сказати, що вони не суперечать одна одній, кожна з них претендує на відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин.

Існування Закону №1697-VII та Закону № 113-ІХ, які претендують на застосування до спірних правовідносин, були прийняті в різний час. Так, Закон №1697-VII, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14.10.2014 (набрав чинності 15.07.2015), а Закон №113-ІХ, положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19.09.2019 (набрав чинності 25.09.2019, крім окремих його приписів, що не мають значення для цієї справи). Тобто, Закон №113-ІХ який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше.

Оскільки Закон №113-ІХ визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є спеціальним законом до спірних правовідносин. А тому пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин щодо оскарження рішення атестаційної комісії, незгоди з результатами атестації та наказу про звільнення з посади прокурора за результатами такого рішення.

Як зазначено у Рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року №5-рп(II)/2020, до судів різних видів юрисдикції висунуто вимогу застосовувати класичні для юридичної практики формули (принципи): «закон пізніший має перевагу над давнішим» (lex posterior derogat priori) - «закон спеціальний має перевагу над загальним» (lex specialis derogat generali) - «закон загальний пізніший не має переваги над спеціальним давнішим» (lex posterior generalis non derogat priori speciali). Якщо суд не застосовує цих формул (принципів) за обставин, що вимагають від нього їх застосування, то принцип верховенства права (правовладдя) втрачає свою дієвість.

Використовуючи згаданий принцип верховенства права (правовладдя), можна зробити висновок, що до спірних правовідносин застосовним є пункт 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно з правилом конкуренції правових норм у часі має перевагу над загальним Законом №1697-VII.

Таким чином, у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону №113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку відповідно до Закону №113-ІХ:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання).

Вказані висновки відповідають правовій позиції, що наведена у постановах Верховного Суду від 21 вересня 2021 року у справах №№ 200/5038/20-а, 160/6204/20.

Пунктом 8 Розділу І Порядку №221 встановлено, що за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Згідно з положеннями розділу IV Порядку №221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди.

До початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.

Кадрові комісії можуть використовувати декілька варіантів практичних завдань. Перелік варіантів практичних завдань затверджується Генеральним прокурором, а зразок практичного завдання оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) в день першого оприлюднення графіка проведення співбесід.

Для виконанням практичного завдання прокурору видається чистий аркуш (аркуші) паперу з відміткою комісії. Комісія, у разі наявності технічної можливості, може забезпечити виконання прокурорами практичного завдання за допомогою комп`ютерної техніки.

Перед початком виконання практичного завдання член комісії в присутності інших членів комісії надає прокурорам, які будуть виконувати практичне завдання, письмово викладені умови практичного завдання. Фотографування або винесення письмово викладених умов практичного завдання за межі приміщення, у якому відбувається виконання практичного завдання, забороняється.

Якщо практичне завдання передбачає застосування норм законодавства, то прокурорам дозволяється користуватися паперовими текстами норм відповідних законодавчих актів. Комісія не зобов`язана надавати прокурорам тексти норм законодавчих актів.

На виконання практичного завдання прокурору надається 45 хвилин. Виконання практичного завдання після завершення наданого часу забороняється. Після виконання завдання прокурор здає комісії написане ним вирішення завдання на аркуші (аркушах) з відміткою комісії.

Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).

Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

Співбесіда прокурора складається з таких етапів:

1) дослідження членами комісії матеріалів атестації;

2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання;

Співбесіда проходить у формі засідання комісії.

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

Результати атестації прокурорів за підсумками проведення співбесіди оприлюднюються на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Із змісту оскаржуваного Рішення №2 Кадрової комісії видно, що посилаючись на обставини, що свідчать про невідповідність поведінки прокурора високим стандартам та цінностям професійної етики Кадрова комісія з урахуванням матеріалів атестації, зокрема тих, що стосуються вчинення позивачем адміністративного правопорушення передбаченого статтями 122-2, 130 КУпАП та пояснень ОСОБА_1 стосовно таких обставин зазначає, що відсутні підстави для однозначного ствердження про доброчесність прокурора при здійсненні своїх повноважень та обов`язків, які покладає на нього законодавець в силу його посади, що виявилося у поведінці, яка не відповідає вимогам етичності та використання владних повноважень та службового становища у власних цілях.

Щодо виконання ОСОБА_1 практичного завдання, то Кадровою комісією вказано, що при вирішенні завдання та наданні пояснень щодо варіанту вирішення указаного практичного завдання, а також наданні відповідей на уточнюючі питання членів комісії ОСОБА_1 не надав вичерпних та переконливих відповідей, чим поставив під сумнів наявність у нього високого рівня професійної компетентності та якостей, які саме і оцінювалися членами комісії.

Відносно висновків Кадрової комісії про невідповідність поведінки позивача високим стандартам та цінностям професійної етики через вчинення ним адміністративного правопорушення передбаченого статтями 122-2, 130 КУпАП, то апеляційний суд вважає за необхідне звернути увагу на наступне.

Відповідно до пункту 4 частини четвертої статті 19 Закону №1697-VII прокурор зобов`язаний додержуватися правил прокурорської етики, зокрема не допускати поведінки, яка дискредитує його як представника прокуратури та може зашкодити авторитету прокуратури.

Згідно зі статтею 11 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів затвердженого Всеукраїнською конференцією прокурорів 27.04.2017 (далі КПЕ) прокурор повинен постійно дбати про свою компетентність, професійну честь і гідність.

Своєю доброчесністю, принциповістю, компетентністю, неупередженістю та сумлінним виконанням службових обов`язків сприяти підвищенню авторитету прокуратури та зміцненню довіри громадян до неї.

У разі поширення неправдивих відомостей, які принижують його честь, гідність і ділову репутацію, за необхідності вживає заходів до спростування такої інформації, у тому числі в судовому порядку. Сприяти йому в цьому повинні керівники відповідних прокуратур.

Положеннями статті 16 КПЕ визначено, що при виконанні службових обов`язків прокурор має дотримуватися загальноприйнятих етичних норм поведінки, бути взірцем доброчесності, вихованості і культури. Порушення службової дисципліни, непристойна поведінка є неприпустимими для прокурора і тягнуть за собою передбачену законом відповідальність.

Прокурор повинен використовувати ввірене йому службове майно бережливо та лише за призначенням.

У статті 21 КПЕ зазначено, що прокурор діє на підставі закону, неупереджено, незважаючи на приватні інтереси, особисте ставлення до будь-яких осіб, на свої ідеологічні, релігійні або інші особисті погляди чи переконання.

Прокурору слід уникати особистих зв`язків, фінансових і ділових взаємовідносин, що можуть вплинути на неупередженість і об`єктивність виконання професійних обов`язків, скомпрометувати звання прокурора, не допускати дій, висловлювань і поведінки, які можуть зашкодити його репутації та авторитету прокуратури, викликати негативний суспільний резонанс.

Поза службою поводитися коректно і пристойно. При з`ясуванні будь-яких обставин з представниками правоохоронних і контролюючих органів не використовувати свій службовий статус, у тому числі посвідчення прокурора з метою впливу на посадових осіб.

Відповідно до статті 32 КПЕ оцінка дотримання норм професійної етики та поведінки прокурора може проводитися під час дисциплінарного провадження та надаватися при вирішенні питань щодо підвищення по службі, присвоєння класного чину, підготовці характеристик та рекомендацій.

Як уже вказано вище, станом на час прийняття Кадровою комісією Рішення №2 Офісом 14.01.2021 було відкрито дисциплінарне провадження стосовно ОСОБА_1 на підставі Висновку та Дисциплінарної скарги.

Згідно статті 44 Закону №1697-VII дисциплінарне провадження здійснюється відповідним органом.

Дисциплінарне провадження - це процедура розгляду відповідним органом, що здійснює дисциплінарне провадження щодо прокурорів, дисциплінарної скарги, в якій містяться відомості про вчинення прокурором дисциплінарного проступку (частина перша статті 45 Закону №1697-V).

Відповідно до пункту 5, 6 частини першої статті 43 Закону №1697-VII прокурора може бути притягнуто до дисциплінарної відповідальності у порядку дисциплінарного провадження з таких підстав: вчинення дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури, систематичне (два і більше разів протягом одного року) або одноразове грубе порушення правил прокурорської етики.

Разом з тим, внаслідок прийняття Наказу №98к дисциплінарне провадження стосовно ОСОБА_1 було закрито.

Проте, після поновлення позивача на Посаді на підставі оскарженого рішення суду 29.06.2021 Дисциплінарною комісією знову було відкрито дисциплінарне провадження відносно позивача на підставі Дисциплінарної скарги.

За результатами проведеного дисциплінарного провадження Дисциплінарною комісією 12.08.2021 прийнято рішення «Про накладення дисциплінарного стягнення на прокурора» №156дп-21 (далі Рішення №156дп-21), яким вирішено ОСОБА_1 притягнути до дисциплінарної відповідальності та накласти на нього дисциплінарне стягнення у вигляді догани.

Відповідно до частини першої статті 49 Закону №1697-VII на прокурора можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: 1) догана; 2) заборона на строк до одного року на переведення до органу прокуратури вищого рівня чи на призначення на вищу посаду в органі прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду (крім Генерального прокурора); 3) звільнення з посади в органах прокуратури.

Приймаючи Рішення №156дп-21 Дисциплінарна комісія враховувала такі обставини.

Згідно пояснень ОСОБА_1 стосовно поліцейського ОСОБА_2 (інспектор, що здійснював зупинку транспортного засобу позивача 11.09.2020) територіальним управлінням ДБР здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні за ознаками кримінального правопорушення передбаченого частиною другою статті 162 (Порушення недоторканності житла), частиною другою статті 365 (Перевищення влади або службових повноважень працівником правоохоронного органу) Кримінального кодексу України (далі КК), у ході якого ОСОБА_2 оголошено підозру за частиною другою статті 162 КК (справа №165/2454/21).

Крім того, опитаний заступник керівника Прокуратури, колишній керівник Місцевої прокуратури ОСОБА_3 пояснив, що 11.09.2020 після 20 год йому зателефонував прокурор ОСОБА_1 та повідомив, що під час керування власним автомобілем його було зупинено працівниками поліції та у зв`язку з відмовою проходження освідування на стан алкогольного сп`яніння складено протоколи про вчинення адміністративних правопорушень. ОСОБА_1 заперечив вживання ним алкогольних напоїв.

Свої пояснення надані ним у ході проведення службового розслідування підтвердив і інспектор поліції ОСОБА_4 , який вказав, що з водієм автомобіля «Опель» особисто він не спілкувався та йому невідомо чи перебував той у стані алкогольного сп`яніння. Він лише відбирав пояснення у громадян, які були присутні при тому, що водій цього автомобіля відмовився від проходження обстеження на стан алкогольного сп`яніння.

Згідно з листом т.в.о. директора КНП «Нововолинська центральна міська лікарня» Стронського А. від 18.01.2021 та долучених до нього матеріалів встановлено, що 12.09.2020 ОСОБА_1 пройшов медичне обстеження у міській лікарні на стан алкогольного сп`яніння. Відповідно до Журналу реєстрації медичних оглядів осіб з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість, консультативного висновку спеціаліста та протоколу №73/3 медичного огляду для встановлення факту вживання психоактивної речовини та стану сп`яніння від 12.09.2020 у ОСОБА_1 ознак алкогольного сп`яніння не виявлено - «тверезий».

Також, як уже зазначалось вище, у Рішенні №156дп-21 згадано і те, що рішенням Іваничівського районного суду Волинської області від 30 грудня 2020 року у справі № 165/2722/20, яке набрало законної сили 12.01.2021 скасовано постанову БАА №886566 інспектора СРПП №3 Нововолинського ВП Володимир-Волинського ВП ГУНП у Волинській області Циплакова В.С. від 11.09.2020 про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за частиною п`ятою статті 121 КУпАП та накладення адміністративного стягнення у виді штрафу в розмірі 51 грн. Провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за частиною п`ятою статті 121 КУпАП - закрито.

Водночас, Дисциплінарна комісія у цьому ж Рішенні №156дп-21 зазначила, що критично ставиться до пояснень ОСОБА_1 наданих ним під час перевірки у дисциплінарному провадженні, оскільки незважаючи на наявність неприязних стосунків між ним та поліцейським ОСОБА_2 , ніщо не заважало йому пройти огляд на стан алкогольного сп`яніння, як на місці події, так і у медичному закладі.

Поведінка прокурора ОСОБА_1 не сприяє утвердженню статусу прокурора як високоморальної особи в очах сторонніх осіб, працівників патрульної поліції та суду і загалом подає приклад неналежної поведінки працівника правоохоронного органу, а також не сприяє підвищенню авторитету прокуратури в цілому.

З огляду на викладене, Дисциплінарна комісія констатувала, що прокурором ОСОБА_1 допущеного грубі порушення вимог статті 19 Закону №1697-VII, статей 11, 16, 21 КПЕ, які згідно пунктів 5, 6 статті 43 Закону №1697-VII є підставами для притягнення прокурора до дисциплінарної відповідальності, у розглядуваному випадку дисциплінарного стягнення у вигляді догани.

В розрізі викладеного, зважаючи на описані обставини справи, а також ті обставини, що наведенні у Рішенні №156дп-21, апеляційний суд звертає увагу на те, що оцінюючи одні і ті ж обставини притягнення позивача до адміністративної відповідальності внаслідок подій, що мали місце 11.09.2020 Кадрова комісія, як і Дисциплінарна комісія, і це в даному випадку не заперечує суд апеляційної інстанції, дійшли вірного висновку, що прокурором Троцюком М.Й. вчинено дії, які порушують правила прокурорської етики, проте при визначенні міри відповідальності за виявлене порушення застосували різні види стягнень, що відповідно мають різні правові наслідки для особи.

Так, судом не заперечується факт того, що проведення атестації прокурорів місцевих прокуратур є дискреційними повноваженнями кадрової комісії. Водночас, обсяг цієї дискреції не може бути необмеженим і повинен підлягати зовнішньому/публічному контролю, в тому числі судовому. Процес та результат атестації на тому чи іншому її етапі повинен бути зрозумілим як безпосереднім учасникам цих відносин, зокрема прокурору, так і суспільству загалом, адже коли йдеться про необхідність сформувати якісний прокурорський корпус, якому довіряло б це суспільство, то обґрунтованість/умотивованість рішень щодо кожного прокурора є необхідною для цього умовою та гарантією.

Належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура кожного етапу і чи була дотримана процедура його прийняття. Її обсяг і ступінь залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася кадрова комісія, коли оцінювала особу, тобто які мотиви ухваленого рішення.

Зокрема, рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку №221 питань, які мають бути дослідженні в рамках проведення співбесіди: посилання на докази, на підставі яких встановлено ті чи інші обставини; оцінка доводів та аргументів особи, яка приймає участь у співбесіді; посилання на норми права, якими керувалася кадрова комісія. Таке рішення повинно містити судження комісії щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його доброчесності та професійної етики, відтак його здатності на належному рівні здійснювати покладені на нього законом обов`язки на займаній посаді.

У спірному ж Рішенні №2 Кадрова комісія використала дані, що наведені у Висновку та Дисциплінарній скарзі обставинам подій у яких ще не була надана оцінка Дисциплінарною комісією, так як 14.01.2021 тільки було відкрито дисциплінарне провадження по вказаним вище фактам вчинених ОСОБА_1 адміністративних правопорушень. Однак, 14.01.2021 Кадровою комісією, саме на підставі цих даних, прийнято Рішення №2 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, хоча відповідним органом уповноваженим на проведення дисциплінарних проваджень (станом на 14.01.2021), ще не було проведено розслідування щодо фактів, які наведені у Дисциплінарній скарзі.

Вказане призвело до того, що у Рішенні №2 не були враховані всі обставини, які тим чи іншим чином були наслідками дій позивача під час подій 11.09.2020 (зокрема, факт неприязних стосунків між ОСОБА_1 і інспектором Циплаковим В.С., факт порушення проти інспектора кримінального провадження за ознаками частини другої статті 162 КК, пояснення інших причетних до подій 11.09.2020 осіб, які не підтвердили факт перебування ОСОБА_1 у стані алкогольного сп`яніння, наявність судових рішень, якими скасовано рішення інспектора Циплакова В.С. про притягнення позивача до того чи іншого виду адміністративної відповідальності за порушення вимог ПДР, внаслідок визнання таких рішень протиправними та їх скасування чи через інші процесуальні порушення і закритті провадження у справах).

Ці обставини та належна їм оцінка була надана за наслідками проведення повторного дисциплінарного провадження щодо ОСОБА_1 тільки після Рішення №2 та Наказу №98 к, що підтверджується Рішенням №156дк-21 на підставі якого Прокуратурою прийнято наказ «Про застосування дисциплінарного стягнення» від 25.08.2021 №603 к, яким до нього і застосовано догану (за порушення пунктів 5, 6 частини першої статті 43 Закону №1697-VII), попри наявність і іншого виду стягнення звільнення з посади в органах прокуратури.

Виходячи з практики ЄСПЛ, надання правової дискреції органам влади у вигляді необмежених повноважень є несумісним з принципом верховенства права і закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам та порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання (рішення у справі «Волохи проти України» від 02.11.2006, рішення у справі «Malone v. United Kindom» від 02.08.1984).

З огляду на викладене, на переконання апеляційного суду, Рішення №2 стосовно позивача не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, оскільки оцінюючи одні і ті ж порушення ОСОБА_1 правил прокурорської етики органи, що по суті за різних обставин/підстав наділені повноваженнями приймати рішення про звільнення особи з посади в органах прокуратури фактично по різному оцінюють одну і ту ж подію із застосуванням різних негативних наслідків для особи і звільнення, і догана, що є порушенням принципу пропорційності.

Щодо твердження у Рішенні №2 про те, що при вирішенні практичного завдання, а також надання відповідей на уточнюючі питання членів Кадрової комісії ОСОБА_1 не надав вичерпних та переконливих відповідей, чи поставив під сумнів наявність у нього високого рівня професійної компетентності, то суд апеляційної інстанції зазначає, що та обставина, що позивач не дав відповіді на питання практичного завдання так як це наведено у правильних відповідях на це завдання, що міститься в матеріалах справи і неправильно відповів на перше питання практичного завдання ще не може свідчити про низький рівень професійної компетентності прокурора, так як рівень професійної компетентності, в межах проведення атестації, слід оцінювати в сукупності, враховуючи результати роботи прокурора за весь час перебування його на Посаді, результати попередніх етапів атестації (тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора та тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ).

Крім того, у Рішенні №2 не наведено та у жодному документі Кадрової комісії не відображено які саме уточнюючі питання щодо практичного завдання ставились прокурору та які відповіді на них були надані.

Тому на підставі цього, з метою дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення що має своїм результатом несприятливий наслідок для особи, апеляційний суд дійшов висновку, що зважаючи на викладені обставини Рішення №2 та відповідно Наказ №98 к, що прийнятий на підставі цього Рішення є протиправними та підлягають скасуванню.

Щодо дати, з якої слід поновити позивача на Посаді, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити наступне.

У абзаці 10 підпункту 10.2 пункту 10 постанови Пленуму Вищого адміністративного суду від 20.05.2013 № 7 «Про судове рішення в адміністративній справі» роз`яснено, що задовольняючи позовні вимоги про поновлення на публічній службі, суд повинен визнати протиправним рішення суб`єкта владних повноважень повністю або частково та скасувати акт індивідуальної дії повністю або ту його частину, яка стосується позивача, з моменту прийняття акта та обов`язково вказати дату, з якої особу поновлено на посаді.

Враховуючи вищенаведене, суд апеляційної інстанції не погоджується з висновками суду першої інстанції в частині поновлення позивача на посаді з 13.03.2021, з огляду на те, що Наказом №98 к передбачено звільнення ОСОБА_1 з 12.03.2021, у зв`язку з чим такий підлягає поновленню на Посаді з 12.03.2021, тобто з дня фактичного звільнення з органів прокуратури.

В резолютивній частині рішення суду вказаного не зазначено, а тому відповідний абзац цього рішення необхідно змінити вказавши датою поновлення на Посаді 12.03.2021.

Відповідно до частини четвертої статті 317 КАС зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.

При обрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу, апеляційним судом не встановлено, а скаржниками не висловлено заперечень щодо неправильності визначення суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, що підлягає стягненню з Прокуратури в користь позивача.

Підсумовуючи вищевказане, суд апеляційної інстанції вважає, що висновок суду першої інстанції про наявність підстав для часткового задоволення даного позову ґрунтується на правильному застосуванні норм матеріального та дотриманні норм процесуального права, а тому оскаржуване рішення суду є законними та обґрунтованими і скасуванню не підлягає.

Відповідно до статті 316 КАС суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З огляду на викладене апеляційний суд приходить до висновку, що суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини справи та надав їм належну правову оцінку, доводами апеляційних скарг висновки, викладені в судовому рішенні не спростовуються і підстав для його скасування немає.

Проте, зважаючи на необхідність зазначення дати поновлення позивача на Посаді, в суду апеляційної інстанції виникла необхідність доповнити змінити абзац четвертий резолютивної частини цього рішення, виклавши його у відповідній редакції, враховуючи висновки, що наведені вище.

Керуючись статтями 308, 310, 315-317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги Волинської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора задовольнити частково.

Рішення Волинського окружного адміністративного суду від 8 червня 2021 року змінити виклавши абзац четвертий резолютивної частини цього рішення в такій редакції:

«Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Нововолинського відділу Володимир-Волинської місцевої прокуратури Волинської області з 12 березня 2021 року.».

В решті рішення Волинського окружного адміністративного суду від 8 червня 2021 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Суддя-доповідач В. Я. Качмар
судді В. С. Затолочний
О. І. Мікула
Повне судове рішення складено 8 листопада 2021 року у зв`язку з перебуванням судді-доповідача Качмара В.Я. у період з 25.10.2021 по 05.11.2021 у відпустці.