Справа № 380/4314/21
Суддя: Довга Ольга Іванівна
Дата ухвалення: 2021-11-04 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 листопада 2021 рокуЛьвівСправа № 380/4314/21 пров. № А/857/13334/21

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючий-суддя Довга О.І.,

суддя Глушко О.В.,

суддя Запотічний І.І.

секретар судового засідання Волошин М.М.

за участю:

представник позивача Тиховський Т.О.

представник відповідачів Цинайко Н.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційні скарги Львівської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 17 червня 2021 року (головуючий суддя Мартинюк В.Я., м.Львів) у справі № 380/4314/21 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Дев`ятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих); Офісу Генерального прокурора; Львівської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И В:

23.03.2021 позивач звернувся в суд першої інстанції з адміністративним позовом до Дев`ятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Офісу Генерального прокурора, Львівської обласної прокуратури, в якому просив: визнати протиправним з моменту прийняття та скасувати рішення №5 від 12.01.2021 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації»; визнати протиправним з моменту прийняття та скасувати наказ в.о. керівника Львівської обласної прокуратури №332к від 10.03.2021 року, яким позивача звільнено з посади прокурора Львівської місцевої прокуратури №3 та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» з 12.03.2021 року; поновити на посаді прокурора Львівської місцевої прокуратури №3 або на рівнозначній посаді у Франківській окружній прокуратурі м. Львова з 13.03.2021 року; стягнути середній заробіток за весь час вимушеного прогулу без утримання податків й інших обов`язкових платежів, починаючи з 13.03.2021 року по день прийняття судом рішення про поновлення на роботі.

Позов обґрунтовує тим, що рішення Дев`ятої кадрової комісії від 12.01.2021 року №5, та наказ про його звільнення з органів прокурати, є протиправними. Вказує, що під час проходження першого та другого етапів атестації ним підтверджено високий рівень професійних знань та навичок. Стверджує, що у встановлений строк надіслав Комісії вичерпні письмові пояснення та скановані копії документів щодо запитань, поставлених Комісією. За період роботи в органах прокуратури з 2013 року до дисциплінарної відповідальності не притягався, а подані відносно нього дисциплінарні скарги не можуть свідчити про непрофесійність, оскільки подання таких є правом учасників кримінального провадження. Вказує, що під час співбесіди не були предметом обговорення результати виконаного ним практичного завдання. Зазначає, що надав Комісії усю запитувану інформацію шляхом надання письмових пояснень з додаванням підтверджуючих документів. Посилається на те, що ним дотримано порядок подання декларацій та такі подано своєчасно. Стверджує, що перевірка декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави належить до компетенції НАЗК. При проведенні третього етапу атестації дев`ятою кадровою комісією порушено процедуру отримання повноважень здійснювати вказаний етап атестації. Окрім того, зазначає, що в оскаржуваному наказі про звільнення не зазначено конкретної підстави його звільнення.

Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 17 червня 2021 року адміністративний позов задоволено повністю. Визнано протиправним та скасовано рішення Дев`ятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №5 від 12.01.2021 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації» прийняте щодо ОСОБА_1 . Визнано протиправним та скасовано наказ Львівської обласної прокуратури №332к від 10.03.2021 року, яким ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Львівської місцевої прокуратури №3 та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» з 12.03.2021 року. Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Львівської місцевої прокуратури №3 Львівської області з 13.03.2021 року. Стягнуто з Львівської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 73504 (сімдесят три тисячі п`ятсот чотири) грн. 20 коп., з відрахуванням податків, зборів та обов`язкових платежів. Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього заробітку за один місяць в сумі 21717 (двадцять одна тисяча сімсот сімнадцять) грн. 15 коп., з відрахуванням податків, зборів та обов`язкових платежів допущено до негайного виконання.

Не погоджуючись з прийнятим судовим рішенням, відповідач, Львівська обласна прокуратура, подала апеляційну скаргу, в якій, покликаючись на порушенням норм матеріального права зазначила, що позивач подав заяву про проходження ним атестації, чим підтвердив своє бажання взяти участь в атестації працівників органів прокуратури. Вказує, що в наказі про звільнення позивача сформульовано підставу у відповідності до п.19 розділу ІІ Закону №113-ІХ. Стверджує, що у відповідності до Закону України «Про прокуратуру» до повноважень Генерального прокурора не відноситься прийняття рішення про реорганізацію чи ліквідацію Львівської місцевої прокуратури. Фактом, що зумовлює звільнення позивача є наявність рішення про неуспішне проходження ним атестації. Вказує, що в даному випадку застосовуються норми Закону України «Про прокуратуру», які є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів. Просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позову.

Разом з тим, оскаржив судове рішення й Офіс Генерального прокурора, який в своїй апеляційній скарзі зазначає, що жодна норма Закону України «Про запобігання корупції» чи іншого закону не вказує про виключність повноважень НАЗК з перевірки декларацій. Вказує, що кадрова комісія не вирішувала питання належності заповнення позивачем декларацій, не встановлювала вину особи у вчиненні корупційних правопорушень, а діяла в межах оцінки відповідності позивача критерію доброчесності під час атестації. Завданням кадрової комісії є не доведення того, що прокурор порушив закон, а визначення наявності обґрунтованих сумнівів щодо його рівня компетентності, відповідність вимогам професійної етики і доброчесності прокурора. Наголошує, що встановлення відповідності прокурора вимогам професійної етики та доброчесності відноситься до дискреційних повноважень кадрових комісій. Просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позову.

Представник позивача в судовому засідання проти вимог скарг заперечує, просить відмовити у її задоволенні.

Представник відповідачів в судовому засіданні вимоги скарг підтримує, просить їх задовольнити.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, суд приходить до висновку, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення з огляду на наступні підстави.

Судом встановлені наступні обставини.

12.01.2021 позивач проходив співбесіду з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Рішенням №5 Кадрової комісії №9 від 12.01.2021 року про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами проведеної співбесіди через невідповідність вимогам професійної етики та доброчесності, зокрема невідповідність витрат на придбання майна членом сім`ї прокурора задекларованим доходам, позивача визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію.

Відповідно до наказу Львівської обласної прокуратури №332к від 10.03.2021 року позивача звільнено з посади прокурора Львівської місцевої прокуратури №3 Львівської області та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» з 12.03.2021 року.

Підставою є рішення кадрової комісії №5 від 12.01.2021 року.

Приймаючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції дійшов висновку, що відповідачі, як суб`єкти владних повноважень, не довели ті обставини, на яких ґрунтуються їхні заперечення.

Суд апеляційної інстанції погоджується з таким висновком з огляду на наступне.

Згідно із положеннями частини 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України від 14.10.2014 № 1697-VII «Про прокуратуру», з наступними змінами та доповненнями (Закон № 1697-VII).

Згідно з ч.3 ст.16 Закону № 1697-VII прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Згідно з п.9 ч.1 ст.51 Закону № 1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ від 25.09.2019 року, з наступними змінами та доповненнями (Закон №113-ІХ) запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Відповідно до п. 6 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Згідно з абз. 1 п.7 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Відповідно до п.9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX атестація здійснюється відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Згідно із п.10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно із п.11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

На виконання вимог Закону № 113-IX наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, з наступними змінами та доповненнями (Порядок № 221).

Відповідно до п.1 розділу 1 Порядку № 221, атестація прокурорів - це встановлена розділом II «;Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

У відповідності до п.2 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Згідно з п.5 розділу І Порядку №221 предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Відповідно до п.6 розділу І Порядку №221 атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Згідно із п.8 розділу І Порядку №221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Відповідно до абзацу другого п.17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Порядок проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора унормовано розділом ІІІ Порядку№221.

Відповідно до п.1 розділу ІІІ Порядку№221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди.

Пунктом 9 розділу ІІІ Порядку №221 передбачено, зокрема, що для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора.

Згідно із п.15 розділу ІІІ Порядку №221 після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації (п.16 розділу ІІІ Порядку№221).

Як передбачено пунктом 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора №233 від 17.10.2019 року, з наступними змінами та доповненнями (Порядок №233), рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Оглядаючи матеріали справи, апеляційний суд звертає увагу на наступне.

Позивач 12.01.2021 проходив співбесіду з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. За наслідками згаданої співбесіди Кадровою комісією №9 у рішенням №5 від 12.01.2021 року позивача визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію. Зі змісту оскаржуваного рішення вбачається, що Комісія виявила дані щодо невідповідності витрат на придбання майна членом сім`ї прокурора задекларованим доходам.

Колегія суддів вказує, що у відповідності до п.12 Порядку №233 рішення про неуспішне проходження атестації прокурором повинне бути мотивованим. Однак, вказане рішення не містить посилань на перелік документів, які підтверджують викладене у ньому. Разом з тим, суд апеляційної інстанції наголошує, що моніторинг способу життя суб`єктів декларування здійснюється Національним агентством з питань запобігання корупції на підставі інформації, отриманої від фізичних та юридичних осіб, а також із засобів масової інформації та інших відкритих джерел інформації, яка містить відомості про невідповідність рівня життя суб`єктів декларування задекларованим ними майну і доходам. Водночас, у матеріалах справи відсутні будь-які рішення, висновки, повідомлення Національного агентства з питань запобігання корупції стосовно позивача в частині задекларованих ним відомостей.

Відтак, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що оцінка декларації, документів та пояснень позивача щодо постановлених питань, є виключно суб`єктивною думкою членів Дев`ятої кадрової комісії. Така оцінка не грунтується на належних доказах.

У відповідності до положень ч.1 ст.235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Згідно з абзацом другим п.2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29.07.1993 року №58, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 17.08.1993 року за №110, останнім днем роботи вважається день звільнення.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що позивача належить поновити на посаді, з якої його було звільнено у Львівській обласній прокуратурі з 13.03.2021 року, оскільки відповідно до наказу прокуратури Львівської області №981к від 26.06.2020 року його звільнено з 12.03.2021 року.

Відповідно до абзацу четвертого п.2 розділу ІІ Порядку №100, якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

Абзацом восьмим цієї ж норми встановлено, що у разі коли зміна структури заробітної плати з одночасним підвищенням посадових окладів працівників органів державної влади та органів місцевого самоврядування відбулася у період, протягом якого за працівником зберігається середня заробітна плата, а також коли заробітна плата у розрахунковому періоді не зберігається, обчислення середньої заробітної плати провадиться з урахуванням виплат, передбачених працівникові згідно з умовами оплати праці, що встановлені після підвищення посадових окладів.

В матеріалах справи наявна довідка, видана позивачу №21-809 вих.21 від 12.04.2021 року про розрахунок середньомісячної та середньоденної заробітної плати, яка розрахована виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передували звільненню 12.03.2021 року з посади прокурора Львівської місцевої прокуратури №3, зі змісту якої вбачається, що середньоденний розмір заробітної плати позивача становить 1113 грн. 70 коп., а середньомісячна 21717 грн. 15 коп. Визначаючи кількість днів, за які належить стягнути середній заробіток за вимушений прогул, судом першої інстанції враховано період з 15.03.2021 року по 17.06.2021 року та лист Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 12.08.2020 №3501-06/219 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2021 рік». Така кількість днів становить 66. З врахуванням викладеного, сума, яка підлягає стягненню, дорівнює 73504 (сімдесят три тисячі п`ятсот чотири) грн. 20 коп. (1113 грн. 70 коп. (середньоденний розмір заробітної плати) * 66 (кількість днів вимушеного прогулу) , за виключенням податків та обов`язкових платежів.

Підсумовуючи вищезазначене, апеляційний суд дійшов висновку, що рішення Кадрової комісії №9 від 12.01.2021 року №5 та наказ Львівської обласної прокуратури №332к від 10.03.2021 року в частині звільнення позивача з посади прокурора Львівської місцевої прокуратури №3 Львівської області та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» з 12.03.2021 року не відповідають критерію правомірності, передбаченому п.3 ч.2 ст.2 КАС України.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції, зробивши системний аналіз положень чинного законодавства України та доказів, зібраних у справі, дійшов вірного висновку про задоволення позову, а тому апеляційну скаргу слід відхилити.

Згідно з ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Зазначене положення поширюється на доказування правомірності оскаржуваного рішення (дії чи бездіяльності). Окрім доказування правових підстав для рішення (тобто правомірності), суб`єкт владних повноважень повинен доказувати фактичну підставу, тобто наявність фактів, з якими закон пов`язує можливість прийняття рішення, вчинення дії чи утримання від неї.

В розумінні ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним, обґрунтованим та відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

За наведених обставин колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та прийняв рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду, тому оскаржуване рішення слід залишити без змін.

Відповідно до ст. 316 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст. ст. 242, 243, 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

апеляційні скарги Львівської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора залишити без задоволення, а рішення Львівського окружного адміністративного суду від 17 червня 2021 року у справі № 380/4314/21 без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом другим частини п`ятої статті 328 КАС України.

Головуючий суддя О. І. Довга
судді І. В. Глушко
І. І. Запотічний
Повне судове рішення складено 05 листопада 2021 року.