Справа № 640/18999/20
Суддя: Мазур А.С.
Дата ухвалення: 2021-11-05 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 листопада 2021 року м. Київ № 640/18999/20

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі: судді Мазур А.С., розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу:

за позовомОСОБА_1
до Офісу Генерального прокурора Київської обласної прокуратури
провизнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії

ВСТАНОВИВ:

До Окружного адміністративного суду міста Києва звернулася ОСОБА_1 з позовом до Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Офіс Генерального прокурора, в якому просила:

- визнати протиправним та скасувати рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10.04.2020 №262 щодо неуспішного проходження прокурором відділу організації представництва управління підтримання обвинувачення та представництва інтересів держави в судах прокуратури Київської області ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

- зобов`язати уповноважену кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур, створену на підставі наказу Генерального прокурора, призначити прокурору відділу організації представництва управління підтримання обвинувачення та представництва інтересів держави в судах прокуратури Київської області ОСОБА_1 новий час (дату) повторного проходження (складання) етапу атестації - іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 21.08.2020 відкрито провадження в адміністративній справі №640/18999/20, розгляд якої вирішено здійснювати в порядку спрощеного позовного провадження (у письмовому провадженні).

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 21.08.2020 Окружний адміністративний суд міста Києва відмовив позивачці у задоволенні заяви про забезпечення позову.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 11.05.2021 Окружний адміністративний суд міста Києва вирішив перейти до розгляду справи в порядку загального позовного провадження, водночас замінив відповідача у справі з Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, створеної при Офісі Генерального прокурора, на Офіс Генерального прокурора.

У подальшому позивачка звернулася до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Київської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора, в якому просила:

- визнати протиправним і скасувати наказ керівника Київської обласної прокуратури від 23.11.2020 №930к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організації представництва інтересів держави в судах прокуратури Київської області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 23.11.2020;

- поновити ОСОБА_1 в Київській обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді прокурора відділу організації представництва інтересів держави в судах прокуратури Київської області та в органах прокуратури України з 23.11.2020;

- стягнути з Київської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 23.11.2020 по день винесення судом рішення про поновлення, з урахуванням усіх надбавок та інших виплат, які нараховуються залежно від розміру посадового окладу.

За цією позовною заявою ухвалою від 14.12.2020 Окружний адміністративний суд міста Києва суд відкрив провадження в адміністративній справі №640/31064/20, розгляд якої вирішив здійснювати за правилами спрощеного позовного провадження без виклику сторін.

У подальшому ухвалою від 27.05.2021 Окружний адміністративний суд міста Києва об`єднав в одне провадження для спільного розгляду і вирішення адміністративні справи: №640/18999/20 та №640/31064/20, присвоївши об`єднаним справам спільний номер №640/18999/20, та призначив підтовче засідання у справі на 06.07.2021.

Відтак, суду належить вирішити такі позовні вимоги ОСОБА_1 :

- визнати протиправним та скасувати рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10.04.2020 №262 щодо неуспішного проходження прокурором відділу організації представництва управління підтримання обвинувачення та представництва інтересів держави в судах прокуратури Київської області ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

- зобов`язати уповноважену кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур, створену на підставі наказу Генерального прокурора, призначити прокурору відділу організації представництва управління підтримання обвинувачення та представництва інтересів держави в судах прокуратури Київської області ОСОБА_1 новий час (дату) повторного проходження (складання) етапу атестації - іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

- визнати протиправним і скасувати наказ керівника Київської обласної прокуратури від 23.11.2020 №930к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організації представництва інтересів держави в судах прокуратури Київської області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 23.11.2020;

- поновити ОСОБА_1 в Київській обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді прокурора відділу організації представництва інтересів держави в судах прокуратури Київської області та в органах прокуратури України з 23.11.2020;

- стягнути з Київської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 23.11.2020 по день винесення судом рішення про поновлення, з урахуванням усіх надбавок та інших виплат, які нараховуються залежно від розміру посадового окладу.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 06.07.2021 закрито підготовче провадження та призначено судове засідання для розгляду справи по суті на 20.07.2021.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 20.07.2021 внесено виправлення в ухвалу Окружного адміністративного суду міста Києва від 06.07.2021 шляхом зазначення відповідача - Київська обласна прокуратура.

В обґрунтування позовних вимог позивачка зазначила, що тривалий період часу працювала в органах прокуратури, неодноразово заохочувалася за належне виконання посадових обов`язків. В установленому порядку подала заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, запроваджену Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ, який набрав чинності 25.09.2019, і яким запроваджено реформування системи органів прокуратури. У подальшому під час проходження атестації вона успішно склала іспит на виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Однак, за наслідками проходження другого іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки вона отримала незадовільний результат, у зв`язку з чим рішенням Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10.04.2020 №262 визнана такою, що неуспішно пройшла атестацію, та не допущена до заключного етапу атестації - проходження співбесіди. Названа кадрова комісія безпідставно не взяла до уваги заяву позивачки про надання можливості повторно здати іспит, подану в день проходження указаного іспиту та вмотивовану тим, що під час здачі тесту у неї виникли проблеми з комп`ютерною мишкою, яка не реагувала на відповідні рухи, що призвело до неможливості надати відповіді на окремі питання та неможливості повернутися до вирішення цих питань в подальшому, і як наслідок негативно вплинуло на результат іспиту. Того ж дня, як стверджувала позивачка, стосовно технічних збоїв в системі тестування, окрім неї, до комісії звернулися ще 81 прокурор, що брали участь у тестуванні, а можливість існування таких проблем при роботі комп`ютерної програми підтверджується представниками ТОВ «Сайметрікс Україна», оскільки аналогічні проблеми мали місце при проведенні іспиту 02.03.2020, що зумовило його перенесення на іншу дату. Окрім того, оскаржуване рішення кадрової комісії не містить мотивів, з яких остання дійшла висновку про неуспішне проходження позивачкою атестації, та не відображає наслідків розгляду її заяви про надання можливості повторної здачі згаданого іспиту через наявність збоїв у роботі комп`ютерної мишки. Також уважає, що призначення щодо неї двох іспитів в один день суперечить законодавству, чинному на момент подання нею заяви від 09.10.2019 Генеральному прокурору про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, яке передбачало, що інформація про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту і не передбачало можливості проведення двох іспитів в один день. Призначення для позивачки та інших прокурорів регіональних прокуратур та проведення двох іспитів в один день свідчить про дискримінаційне ставлення до неї та інших прокурорів регіональних прокуратур, оскільки щодо прокурорів Генеральної прокуратури України іспити призначалися і проводилися із перервою не менше як п`ять днів. Проходження позивачкою двох іспитів в один день негативно вплинуло на її результати другого іспиту, оскільки перед його проходження не було забезпечено можливості відпочинку.

Відтак, виданий з урахуванням вищевказаного рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур керівником Київської обласної прокуратури наказ від 23.11.2020 №930к про її звільнення також є протиправним.

Водночас позивачка вказує на протиправність свого звільнення Київською обласною прокуратурою на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», оскільки відсутні події, а саме ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду та скорочення кількості прокурорів органів прокуратури, з якими пов`язане застосування цієї правової норми. Зокрема, станом на час видання оскаржуваного наказу про звільнення позивачки не відбулося ліквідації Київської обласної прокуратури, її реорганізації та скорочення кількості її прокурорів. В зазначеному наказі не зазначено конкретної підстави, передбаченої указаної правовою нормою, що унеможливлює визначення позивачкою конкретної підстави її звільнення та ставить її вставить позивачку у стан правової невизначеності.

Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури, атестацію прокурорів та їх звільнення у разі неуспішного проходження атестації на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», позивачка уважає неконституційним.

Також звільнення відбулося з порушенням норм трудового законодавства, а саме пункту 1 частини другої статті 42, 49-2 Кодексу законів про працю України, оскільки прокуратурою Київської області не враховано переважне право позивачки на залишення на роботі, оскільки вона в сім`ї є єдиною особою із самостійним заробітком та має на утриманні малолітнього сина.

Таке протиправне звільнення призвело до порушення права позивачки на працю, звуження змісту та обсягу її існуючих прав та свобод, зумовило втручання в її приватне та сімейне життя.

Офіс Генерального прокурора у наданих суду письмових поясненнях та у відзиві на позовну заяву просив суд відмовити у задоволенні позову, стверджуючи про його необґрунтованість. Зокрема, зазначив, що позивачка в установленому порядку була допущена до проходження атестації та проходила її. За наслідками проходження другого етапу атестації вона набрала недостатню кількість балів, тому рішенням Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10.04.2020 №262 обґрунтовано визнана такою, що неуспішно пройшла атестацію, та не допущена до заключного етапу атестації - проходження співбесіди. Всупереч доводам позивачки зазначене рішення містить посилання комісії на норми законодавства, якими керувалася комісія, та мотиви, з яких виходила, приймаючи це рішення, зазначивши пункти 13, 16, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та пункт 6 розділу 1, пункт 6 розділу ІІІ Порядку проходження прокурорами атестації, зважаючи на те, що за результатами складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички вона набрала 90 балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту. Доводи позивачки про незадовільну роботу комп`ютерної мишки під час проходження нею відповідного тестування не знайшли свого підтвердження. Призначення позивачці та проведення щодо неї двох іспитів в один день не суперечить вимогам законодавства. Тому рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10.04.2020 №262 про визнання ОСОБА_1 такою, що неуспішно пройшла атестацію, та не допущена до заключного етапу атестації - проходження співбесіди, є правомірним і з урахуванням цього рішення відповідним наказом прокуратури Київської області її обґрунтовано звільнено із займаної посади та органів прокуратури.

Київська обласна прокуратура у відзиві на позовну заяву також просила відмовити у задоволенні позову з огляду на його необґрунтованість, оскільки наказ про звільнення позивачки виданий у межах повноважень та відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з урахуванням рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10.04.2020 №262 про неуспішне проходження нею атестації. Саме зазначене рішення кадрової комісії є юридичним фактом, що зумовив звільнення позивачки на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Норми вказаних вище законів є спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів, зокрема й до Кодексу законів про працю України, тому останній у спірних правовідносинах застосуванню не підлягає. Доводи позивачки про неконституційність Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» не повинні братися судом до уваги, оскільки вказаний Закон Конституційним Судом України, до повноважень якого належить вирішення цього питання, неконституційним не визнавався.

У відповіді на відзив Київської обласної прокуратури позивачка, заперечила доводи останньої щодо правомірності оскаржуваного наказу про її звільнення, наполягаючи на задоволенні позовних вимог про визнання цього наказу протиправним, його скасуванні та поновленні на роботі з виплатою середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

У судовому засіданні учасники справи свої доводи, викладені письмово, підтримали.

Розглянувши надані суду документи і матеріали, заслухавши пояснення сторін, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини справи, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд зазначає наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 з 2011 року на різних посадах працювала в органах прокуратури. Зокрема, з 16.09.2019 відповідно до наказу прокуратури Київської області від 16.09.2019 №558к вона обіймала посаду прокурора відділу організації представництва управління підтримання обвинувачення та представництва інтересів держави в судах прокуратури Київської області.

Згідно зі статтею 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює: підтримання публічного обвинувачення в суді; організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом України «Про прокуратуру».

Статтею 4 Закону України «Про прокуратуру» передбачено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

19.09.2019 Верховною Радою України прийнято Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон №113-IX), який набрав чинності з 25.09.2019 і яким передбачено реформування органів прокуратури та проведення атестації прокурорів та слідчих органів прокуратури.

Метою Закону №113-IX згідно з пояснювальною запискою до його проекту (http://w1.c1.rada.gov.ua/pls/zweb2/ webproc4_1?pf3511=66266) зазначено запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навивки, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури. Створення передумов для побудови системи прокуратури, діяльність якої базується на засадах ефективності, професійності, незалежності та відповідальності.

За висновком суду, Закон №113-ІХ є законом, який в розумінні статті 131-1 Конституції України, статті 4 Закону України «Про прокуратуру» визначає організацію та порядок діяльності прокуратури.

Станом на час звільнення позивачки з органів прокуратури та станом на час розгляду справи судом вказаний Закон є чинним, неконституційним не визнавався, тому підлягає застосуванню при вирішенні даного спору.

Згідно зі статтею 150 Конституції України вирішення питання про відповідність Конституції України (конституційність) Закону №113-ІХ є компетенцією Конституційного Суду України.

Відповідно до частини четвертої статті 7 Кодексу адміністративного судочинства України якщо суд доходить висновку, що закон чи інший правовий акт суперечить Конституції України, суд не застосовує такий закон чи інший правовий акт, а застосовує норми Конституції України як норми прямої дії.

У такому випадку суд після винесення рішення у справі звертається до Верховного Суду для вирішення питання стосовно внесення до Конституційного Суду України подання щодо конституційності закону чи іншого правового акта, що віднесено до юрисдикції Конституційного Суду України.

Наразі суд не вбачає підстав для висновку, що Закон №113-ІХ не підлягає до застосування як неконституційний, тому при вирішенні цього спору не надає оцінку відповідності положень цього Закону нормам Конституції України, незважаючи на те, що частково свої вимоги позивач обґрунтовує доводами про невідповідність Закону №113-ІХ нормам Конституції України.

Згідно з пунктом 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2010 №1697.

За приписами пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Згідно з пунктами 9 та 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором. Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Пунктами 11 та 12 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ визначено, що атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур. Предметом атестації є оцінка: професійної компетентності прокурора; професійної етики та доброчесності прокурора.

Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора від 17.12.2019 № 336, від 04.02.2020 №65, від 19.02.2020 №102), затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

Відповідно до Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.

Відповідно до пункту 6 розділу І Порядку №221 атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Як передбачено пунктами 7-9 розділу І Порядку №221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.

Згідно з пунктом 10 розділу І Порядку заява, вказана у пункті 9 розділу І цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15.10.2019 (включно). Заява підписується прокурором особисто.

Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі також - Порядок №233), згідно з яким згадані комісії, поміж іншого, забезпечують проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур. Відповідно до пункту 4 Порядку №233 склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря. За приписами пункту 12 Порядку №233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Наказом Генерального прокурора від 07.02.2020 №99 утворено Першу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур в Офісі Генерального прокурора (далі також - Перша кадрова комісія), а наказом Генерального прокурора від 07.02.2020 №79 утворено робочу групу Першої кадрової комісії.

Беручи до уваги визначені Законом №113-ІХ та Порядком №233 повноваження Генерального прокурора щодо створення кадрових комісії для проведення атестації та визначення її персонального складу, наказ Генеральної прокуратури України від 07.02.2020 №99 виданий Генеральним прокурором в межах повноважень та відповідно до закону.

Вказаними вище законодавчими актами не передбачалося створення кадрових комісій саме в Офісі Генерального прокурора, отже, вказані комісії могли здійснювати свою діяльність після їх утворення наказом Генеральної прокуратури України в особі Генерального прокурора, тому атестація позивачки здійснювалася уповноваженою кадровою комісією.

У подальшому Першою кадровою комісією затверджено графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

09.10.2019 позивачка в установленому порядку подала Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Відповідно до протоколу засідання Комісії від 20.02.2020 №1 ОСОБА_1 за №109 включено до групи 1 для проходження іспитів 04.03.2020.

Згідно з твердженням Офісу Генерального прокурора усі прокурори регіональних прокуратур, які виявили намір пройти атестацію, на підставі поданих ними письмових заяв станом на 04.02.2020 були повідомлені про те, що кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами обох етапів іспитів в один день. Указана обставина позивачкою не заперечувалася, тому уважає її встановленою.

За наслідками складення першого іспиту 04.03.2020 на виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора позивачка отримала 83 бали та була допущена до здачі того ж дня другого іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

21.02.2020 Генеральним прокурором погоджено зразок тестових питань та правила складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів регіональних прокуратур (https://www.gp.gov.ua/userfiles/Pravila_zrazok_test_pitan.pdf).

Як вбачається з таких Правил, складання іспиту, анонімне тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки проводиться за допомогою вимірювання рівнів: вербального інтелекту; абстрактно-логічного інтелекту. Тестування побудоване на завданнях різного типу, рівня складності та оснащене адаптивним механізмом вибору системою запитань кандидату. Під час реєстрації прокурор довільно обирає один із аркушів, на якому міститься логін і паролі. Логін фіксується у відомості та засвідчується підписом прокурора. Після реєстрації учасники іспиту займають місця за комп`ютерами і повинні уважно прослухати інструктаж. Наступним кроком буде введення в програмі свого логіну та першого паролю, після чого на екрані з`являться поля анонімного статистичного опитування (вік, стать, освіта, сфера діяльності), які слід заповнити, приклади завдань для ознайомлення та загальні рекомендації до виконання завдань іспиту. Після ознайомлення починається тестування. Якщо в процесі іспиту виникають питання технічного характеру, необхідно підняти руку та дочекатися представника робочої групи, який надасть необхідну технічну підтримку. Тестування здійснюється у режимі офлайн. Кожен прокурор оцінюється за допомогою двох окремих блоків тестування: абстрактно-логічного та вербального. Усього іспит складається з 60 питань (кожен блок включає 30 питань), що обираються системою респондентові у довільному порядку за допомогою адаптивного механізму. В кожному з блоків по 30 завдань, необхідно зосередитись на правильності відповідей, а не на тому, аби пройти їх усі. На блоки вербальний інтелект виділено 8 хвилин та на абстрактно-логічний - 20 хвилин. Зі спливом часу кожен блок тесту автоматично завершується, система блокується для подальшого надання відповідей і проводиться автоматичний підрахунок результатів. Результати кожного блоку підраховуються за допомогою стандартизованих балів за шкалою від 55 до 145 балів за градацією: 55 - 70 балів - дуже низький рівень; 70 - 85 балів - низький рівень; 85 - 93 бали - нижчий за середній рівень; 93 - 107 балів - середній; 107 - 115 балів - вищий за середній; 115 - 130 балів - високий рівень; 130 - 145 балів - дуже високий рівень. Після завершення часу на іспит прокурору необхідно дочекатися, поки член робочої групи зафіксує у відомості результат, після чого посвідчити результат своїм підписом.

Наказом Генерального прокурора від 21.02.2020 №105 встановлено прохідний бал для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів регіональних прокуратур - 93, а також оприлюднено зразки тестових питань та правил складання іспиту.

За результатами складання цього іспиту позивачка набрала 90 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (93 бали).

Як вбачається з відомості про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки за перший вербальний блок ОСОБА_1 набрала 87 балів, за другий абстрактно-логічний блок - 92 бал, що в сукупності склало середню кількість - 90 балів.

Позивачка ознайомлена із указаною відомістю, що підтверджується її підписом та підписом уповноваженої особи, що фіксувала результати тестування. При цьому розділ «Примітки» не містить жодних її зауважень до проведення цього тестування не зазначено, натомість, результати скріплені підписом останньої та підписом члену робочої групи.

Того ж дня, 04.03.2020, ОСОБА_1 звернулася до голови Першої кадрової комісії Чумака В.В. із заявою, в якій зазначила про незадовільну роботу комп`ютерної мишки під час здачі вербального тесту, у зв`язку з чим комп`ютер декілька разів упродовж 3-5 секунд не реагував на рухи мишки, що унеможливило вчасне надання нею відповідей на декілька тестових запитань та негативно вплинуло на результат тесту. Також вказала, що у зв`язку з хвилюванням через незадовільну роботу комп`ютерної техніки та загальне хвилювання через здачу двох іспиті в один день їй не вистачило часу об`єктивно надати відповіді на всі питання, тому просила надати їй можливість повторно пройти тестування на загальні здібності. Про результати розгляду заяви просила повідомити її телефоном, вказаним у заяві.

Згадана заява отримана членом вищевказаної кадрової комісії Каменєвим М.В. 04.03.2020, що підтверджується його підписом на ній.

Рішенням Першої кадрової комісії від 10.04.2020 №262 ОСОБА_1 визнана такою, що неуспішно пройшла атестацію, та не допущена до наступного етапу атестації - проходження співбесіди.

Наказом керівника Київської обласної прокуратури від 23.11.2020 №930к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу організації представництва управління підтримання обвинувачення та представництва інтересів держави в судах прокуратури Київської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» (у зв`язку з ліквідацією чи реорганізацією органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури) з 23.11.2020.

Оцінюючи вищевказані рішення Першої кадрової комісії від 10.04.2020 №262 та наказ Київської обласної прокуратури від 23.11.2020 №930к, суд виходить із наступного.

Пунктами 1-4 розділу ІІІ Порядку №221 у редакції, що була чинною станом на час подання позивачкою заяви Генеральному прокурору про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію від 09.10.2019, визначено, що у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

Аналіз указаних правових норм дає підстави суду дійти висновку про те, що за умови дотримання зазначених у них вимог щодо своєчасного повідомлення прокурора (не менш як за п`ять календарних днів до дня складення іспиту) та оприлюднення зразка тестових питань та правил складання іспиту на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) (не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту), кадрова комісія не позбавлена можливості призначити в один день двох іспитів: іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Як зазначила позивачка у позовній заяві, відповідно до протоколу засідання Комісії від 20.02.2020 №1 її включено до групи 1 під №109 для проходження іспитів 04.03.2020. З наведеного вбачається, що в протоколі йшлося про проходження прокурорами 04.03.2020 іспитів (у множині), а не одного іспиту. Тобто за умови позитивного проходження прокурором першого іспиту в той же день передбачалося проходження другого іспиту. Жодних заперечень стосовно того, що позивачка в установлений строк не була повідомлена про складення 04.03.2020 іспитів або про те, що зразки тестових питань та правил складання іспиту на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) своєчасно не були оприлюднені, вона у позовних заявах не зазначила.

Наказом Генерального прокурора від 04.02.2020 №65 пункт 2 розділу ІІІ Порядку №221 доповнено абзацом такого змісту «Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день. У цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспитів. До складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу ІІ цього Порядку».

Доповнення Порядку №221 указаною правовою жодним чином не вплинуло не право кадрової комісії за умови дотримання вищевказаних вимог призначати та проводити в один день два іспити в ході проведення атестації прокурора.

При цьому заслуговують на увагу доводи Офісу Генерального прокурора про те, що проведення двох іспитів в один день сприяло забезпеченню безперервності роботи регіональних прокуратур та оптимізації витрат часу та ресурсів прокурорів на участь в атестації.

Відтак, суд критично сприймає доводи позивачки про протиправне призначення Першою кадровою комісією для неї та інших прокурорів регіональних прокуратур і проведення в один день двох іспитів

Також, суд критично сприймає доводи позивачки про те, що призначення та проведення в один день двох іспитів для неї та прокурорів регіональних прокуратур має ознаки дискримінації, оскільки стосовно прокурорів Генеральної прокуратури України два іспити проводилися окремо один від одного. Зазначене обґрунтовується наступним.

Так, відповідно до статті 1 Закону України «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні»:

- непряма дискримінація - ситуація, за якої внаслідок реалізації чи застосування формально нейтральних правових норм, критеріїв оцінки, правил, вимог чи практики для особи та/або групи осіб за їх певними ознаками виникають менш сприятливі умови або становище порівняно з іншими особами та/або групами осіб, крім випадків, коли їх реалізація чи застосування має правомірну, об`єктивно обґрунтовану мету, способи досягнення якої є належними та необхідними.

- пряма дискримінація - це ситуація, за якої з особою та/або групою осіб за їх певними ознаками поводяться менш прихильно, ніж з іншою особою та/або групою осіб в аналогічній ситуації, крім випадків, коли таке поводження має правомірну, об`єктивно обґрунтовану мету, способи досягнення якої є належними та необхідними.

Частиною третьою статті 6 Закону України «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні» установлено, що не вважаються дискримінацією дії, які не обмежують права та свободи інших осіб і не створюють перешкод для їх реалізації, а також не надають необґрунтованих переваг особам та/або групам осіб за їх певними ознаками, стосовно яких застосовуються позитивні дії, а саме: спеціальний захист з боку держави окремих категорій осіб, які потребують такого захисту; здійснення заходів, спрямованих на збереження ідентичності окремих груп осіб, якщо такі заходи є необхідними; надання пільг та компенсацій окремим категоріям осіб у випадках, передбачених законом; встановлення державних соціальних гарантій окремим категоріям громадян; особливі вимоги, передбачені законом, щодо реалізації окремих прав осіб.

Дискримінація означає поводження з особами у різний спосіб без об`єктивного та розумного обґрунтування у відносно схожих ситуаціях (пункт 48 рішення Європейського суду з прав людини від 07.11.2013 у справі «Пічкур проти України»).

Звертаючись до обставин цієї справи, суд уважає, що призначення та проведення відповідною кадровою комісією двох іспитів в один день за умови своєчасного повідомлення позивачки про їх проведення та оприлюднення зразка тестових питань та правил складання іспитів на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора), не надали необґрунтованих переваг прокурорам Генеральної прокуратури України порівняно з прокурорами регіональних прокуратур, зокрема й позивачки, тому прояви дискримінації щодо неї відсутні.

Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку №221.

Так, згідно з пунктом 1 цього розділу Порядку №221 уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії.

У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Як встановлено с3удои вище, ОСОБА_1 не погоджуючись із отриманими результатами за наслідком проходження тестування на загальні здібності звернулася до голови Першої кадрової комісії із заявою, в якій зазначила про незадовільну роботу комп`ютерної мишки під час здачі вербального тесту. Протоколом засідання Першої кадрової комісії 10.04.2020 №8 позивачці відмовлено у задоволенні її заяви від 04.03.2020. Зі змісту цього протоколу вбачається, що до Першої кадрової комісії надійшло 82 заяви прокурорів щодо оскарження результатів тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, яке відбулося 04.03.2020, проте, відповідним актом це підтверджується лише в одному випадку.

За результатами розгляду цих заяв комісією прийнято рішення про неуспішне проходження прокурорами атестації за результатами згаданого тестування стосовно 81 особи, оскільки заяви не містили конкретних підстав для проходження повторного тестування. Згідно з даними системи тестування та відомостей про його результати тестування з боку заявників було завершено, під час проведення тестування відповідні акти не складалися. Вказані прокурори жодних заяв щодо стану здоров`я з метою перенесення дати іспиту, як це передбачено пунктом 11 розділу І Порядку №221, завчасно до комісії не подавали та фактично використали своє право на проходження відповідного етапу атестації. Таким чином, підстави для повторного проходження вказаними прокурорами етапу тестування, передбачені у пункті 7 розділу І Порядку №221, відсутні.

З аналогічних підстав відмовлено у задоволенні заяви ОСОБА_1 також на засіданні Першої кадрової комісії 13.04.2020 згідно з протоколом №9.

Відтак, суд уважає обґрунтованим оскаржуване рішення Першої кадрової комісії від 10.04.2020 №262 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки з огляду на відсутність наданих нею доказів, що підтверджують незадовільну роботу комп`ютерної техніки, зокрема, мишки до комп`ютера, якою вона користувалася в ході проходження вищевказаного тестування. Будь-які акти щодо незадовільної роботи комп`ютерної техніки, з використанням якої проводилося тестування, відсутні. Свої зауваження щодо процедури та порядку складання вказаного іспиту в примітках до відомості про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивачка не висловила. Указана відомість містить отримані позивачкою результати, з якими вона погодилася, поставивши власний підпис.

Згідно з пунктом 6 розділу ІІІ Порядку №221 прокурор, який за результатами складання іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Відповідно до пункту 7 Порядку №221 якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

На переконання суду, у разі об`єктивної наявності технічних збоїв під час тестування, прокурор повинен був, не завершуючи тестування, передбачаючи, що результат буде негативний звернутися до членів комісії або робочої групи з проханням перенести тестування на інший день, або з огляду на такі збої висловити свою незгоду з отриманими результатами в примітках у відомості про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, чого нею зроблено не було.

Також позивачкою не надано суду жодних доказів на підтвердження того, що вона зверталася до комісії з відповідними зауваженнями або скаргами на погане самопочуття чи надмірне хвилювання під час проходження нею тестування у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

У ході судового розгляду справи, судом не встановлено існування обставин, що складення відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора.

Отже, враховуючи вищенаведене, суд дійшов висновку, що приймаючи рішення про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 , Перша кадрова комісія діяла обґрунтовано, на підставі повноважень та у спосіб, що передбачений законодавством України про прокуратуру, а відтак, підстави для визнання цього рішення протиправним і скасування відсутні. Таким чином позовні вимоги, спрямовані до офісу Генерального прокурора задоволенню судом не підлягають.

Наведена вище позиція суду у даній справі узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, висловленою в постанові від 29.09.2021 у справі №440/2682/20.

Таким чином, керівник Київської обласної прокуратури на підставі вищевказаного рішення Першої кадрової комісії, керуючись статтею 11 Закону України «Про прокуратуру», підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, обґрунтовано видав наказ від 23.11.2020 №930к про звільнення ОСОБА_1 з 23.11.2020 з посади прокурора відділу організації представництва управління підтримання обвинувачення та представництва інтересів держави в судах прокуратури Київської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» (у зв`язку з ліквідацією чи реорганізацією органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури) з 23.11.2020.

Відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури

Суд не бере до уваги доводи позивачки про протиправність її звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», вмотивовані нею відсутністю подій, а саме ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду та скорочення кількості прокурорів органів прокуратури, з якими пов`язане застосування цієї правової норми. Так, позивачки стверджує, що станом на час видання оскаржуваного наказу про її звільнення не відбулося ліквідації Київської обласної прокуратури, її реорганізації та скорочення кількості її прокурорів. У зазначеному наказі не вказано конкретної підстави, передбаченої указаної правовою нормою, що унеможливлює визначення позивачкою конкретної підстави її звільнення та ставить її вставить позивачку у стан правової невизначеності

Відхиляючи такі доводи позивачки, суд виходить з того, що звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» є нормативною підставою, а фактологічною - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем.

Тобто, в цьому разі юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивачки на підставі зазначеної норми (пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру») є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів, а виключно наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

Така правова позиція суду наразі також узгоджується із правовою позицією Верховного Суду, висловленою в постанові від 29.09.2021 у справі №440/2682/20.

Крім того, в указаному судовому рішенні Верховний Суд заначив, що Конституційний Суд України в Рішенні від 08.07.2003 № 15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців» (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, установлених Законом України «Про державну службу». Згідно із цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема й «Про прокуратуру».

Тобто, запровадження Законом №113-IX атестації прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних та місцевих прокуратур як однієї з умов для їх переведення в Офіс Генерального прокурора або до обласних та окружних прокуратур пов`язане, зокрема, зі створенням передумови для побудови системи прокуратури, кадровим перезавантаженням органів прокуратури та способом перевірки та оцінки кваліфікації чинних прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах. Така атестація визначена законодавцем та відбувалася у спосіб і порядок, що є чинними і стосуються усіх прокурорів, які має намір пройти атестацію, а тому не може вважатися протиправною чи такою, що носить дискримінаційний характер щодо до позивача.

Фактично всі доводи позивачки про протиправність дій відповідача щодо проведення атестації ґрунтуються на її незгоді з положеннями Закону №113-IX і Порядку №221, які, на її думку, порушують, зокрема, і права та гарантії, що визначені Кодексом законів про працю України та Конституцією України.

Проте, положення Закону №113-IX та Порядку № 221 на день прийняття відповідачами оскаржуваних рішення та наказу були (та є) чинними, відповідно неконституційними та незаконними/протиправними в установленому законом порядку не визнавалися, тому підстави для їх незастосування відсутні.

Крім того, суд уважає, що, подаючи 09.10.2019 Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, позивачка цілком і повністю була ознайомлена з умовами та процедурами проведення атестації та погодила на їх застосування. Тобто позивачка розуміла наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом №113-IX. В іншому разі позивачка мала повне право відмовитися від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, чого вона не зробила.

З огляду на наведені вище обставини, суд дійшов висновку про те, що керівником Київської обласної прокуратури визначено звільнення позивачки на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з підстав, передбачених підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX.

Зважаючи на доводи позивачки щодо втручання відповідачів у її приватне життя у зв`язку із прийняттям оскаржуваних рішення та наказу, варто зазначити й те, що запровадження законодавцем такого механізму реформування органів прокуратури України, дійсно, певною мірою є втручанням у приватне життя особи прокурора в розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності). Однак таке втручання в цьому разі прямо передбачено законом і переслідує абсолютно легітимну мету відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України. Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності в цьому разі є повністю співставною зі ступенем втручання держави з аналогічною метою в діяльність особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним, і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20.01.2016 №1-в/2016.

Також відсутні підстави для висновку про незабезпечення балансу між публічним інтересом суспільства на формування корпусу прокурорів системи органів прокуратури України та приватним інтересом позивачки на продовження служби в органах прокуратури, оминаючи процедуру атестації.

На переконання суду у спірних правовідносинах позивачка перебувала у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не могла не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження одного з етапів атестації, із правилами якої вона погодився, подавши заяву 09.10.2019.

Таким чином, оскаржуваний наказ керівника Київської обласної прокуратури від 23.11.2020 №930к про звільнення позивачки виданий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, тому у суду відсутні підстави визнання його протиправним і скасування і задоволення позовних вимог ОСОБА_1 в цій частині.

Відповідно до ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин (ч. 2 цієї статті).

Статтею 90 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Згідно вимог ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України, розподіл судових витрат не здійснюється.

Керуючись вимогами ст.ст. 2, 5 - 11, 19, 72 - 77, 90, 139, 241 - 246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва, -

В И Р І Ш И В:

У задоволенні позовних ОСОБА_1 відмовити.

Судові витрати покласти на позивача.

Рішення суду, відповідно до частини 1 статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Рішення суду може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції протягом тридцяти днів за правилами, встановленими статтями 293-297 Кодексу адміністративного судочинства України, шляхом подання апеляційної скарги безпосередньо до суду апеляційної інстанції.

Суддя А.С. Мазур