Справа № 400/4899/20
Суддя: Федусик А.Г.
Дата ухвалення: 2021-11-05 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 листопада 2021 р.м.ОдесаСправа № 400/4899/20
Головуючий в 1 інстанції: Малих О.В.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача Федусика А.Г.,

суддів: Бойка А.В. та Шевчук О.А.,

розглянувши в порядку письмового провадження в м.Одеса апеляційну скаргу Служби автомобільних доріг у Миколаївській області на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 28 травня 2021 року по справі за позовом Служби автомобільних доріг у Миколаївській області до Північно-східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправними та скасування наказу та висновку,-

В С Т А Н О В И В:

У листопаді 2020 року Служба автомобільних доріг у Миколаївській області звернулась до суду з адміністративним позовом до Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області (далі - Управління), в якому просила суд: визнати протиправним та скасувати наказ Управління від 24 вересня 2020 року №59 «Про початок моніторингу закупівель»; визнати протиправним та скасувати висновок Управління про результати моніторингу закупівлі UА-2020-08-03-002273-b з предметом закупівлі «Розроблення проектної документації на капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Р-55 Одеса - Вознесенськ - Новий Буг на ділянці км 83+623 - км 112+694, Миколаївська область», опублікований 21 жовтня 2020 року.

В обґрунтування позову було зазначено, що наказ Управління від 24 вересня 2020 року №59 «Про початок моніторингу закупівель» є протиправним, так як позивач територіально підпадає під юрисдикцію Південного офісу Держаудитслужби. Також позивачем зазначено, що всупереч висновкам відповідача: керівник групи відповідає кваліфікаційним критеріям, довідка департаменту інформатизації МВС від 28 серпня 2020 року підтверджує відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, а тендерна пропозиція цілком відповідає умовам укладеного договору.

Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 28 травня 2021 року позов залишено без задоволення.

Не погоджуючись з даним рішенням суду позивач подав апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі зазначено, що рішення судом першої інстанції ухвалене з порушенням норм матеріального та процесуального права, у зв`язку з чим апелянт просив його скасувати та ухвалити нове про задоволення позову повністю.

Ухвалою апеляційного суду від 02 листопада 2021 року розгляд справи призначено в режимі відеоконференції на 03 листопада 2021 року о 15:00. В судовому засіданні 03 листопада 2021 року представника апелянта Горохівську С.І. було запрошено до відеоконференції, вказана особа приєдналася, але на екрані її зображення було відсутнє, також був відсутній звук з її сторони.

З урахуванням того, що ризики щодо проведення відеоконференції несе сторона, яка заявила таке клопотання, та з огляду на відсутність зв`язку зі сторони апелянта, суд вирішив перейти до розгляду справи у порядку письмового провадження. 05 листопада 2021 року складений повний текст судового рішення.

Розглянувши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для її задоволення з огляду на таке.

Судом першої інстанції встановлено, що 03 серпня 2020 року Службою автомобільних доріг у Миколаївській області в системі PROZORRO (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-08-03-002273-b) опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів UA-2020-08-03-002273-b з предметом закупівлі «Розроблення проектної документації па капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Р-55 Одеса - Вознесенськ - Новий Буг на ділянці км 83+623 - км 112+694, Миколаївська область».

Протоколом №5/127/2020 від 04 вересня 2020 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Інститут проектування інфраструктури транспорту» визначено переможцем закупівлі.

За результатами проведення процедури закупівлі Службою автомобільних доріг у Миколаївській області укладено договір №111-Б від 24 вересня 2020 року з переможцем торгів ТОВ «Інститут проектування інфраструктури транспорту».

На підставі доручення Державної аудиторської служби України від 16 вересня 2020 року №003100-18/4943-2020 управлінням в областях надано доручення провести моніторинги процедур закупівель, у тому числі процедури UA-2020-08-03-002273-b.

На підставі вказаного доручення Управлінням видано наказ від 24 вересня 2020 року №59 «Про початок моніторингу закупівель»,яким вирішено почати моніторинг процедур закупівель, зокрема, процедури UA-2020-08-03-002273-b, яка проведена позивачем.

За результатами проведення процедури відповідачем складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 19 жовтня 2020 року №250, відповідно до якого встановлено, що вимогами пп.5.2 п.5 розділу 3 та п.2 додатку 1 до тендерної документації Замовником передбачено надання учасниками кваліфікаційних сертифікатів відповідальних виконавців окремих видів робіт, зокрема провідного інженера-проектувальника - інженерно-будівельне проектування у частині забезпечення механічного опору та стійкості щодо об`єктів будівництва класу наслідків (відповідальності) ССЗ (значні наслідки).

Проте, ТОВ «Інститут проектування інфраструктури транспорту» в складі своєї тендерної пропозиції кваліфікаційний сертифікат провідного інженера-проектувальника - інженерно-будівельне проектування у частині забезпечення механічного опору та стійкості щодо об`єктів будівництва класу наслідків (відповідальності) ССЗ (значні наслідки) не надало, чим не дотримано вимоги пп.5.2 п.5 розділу 3 та п.2 додатку І до тендерної документації.

Також моніторингом встановлено, що вимогами пп.5.5 п.5 розділу 3 та додатком 2 до тендерної документації Замовника передбачено подання переможцем процедури закупівлі довідки, виданої Департаментом інформатизації МВС України, що містить інформацію станом на дату не раніше дня оприлюднення повідомлення про намір укласти договір про закупівлю (04 вересня 2020 року).

Проте, ТОВ «Інститут проектування інфраструктури транспорту», як переможець процедури закупівлі, надало довідку, видану Департаментом інформатизації МВС України станом на 28 серпня 2020, тобто раніше дня оприлюднення повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, чим не дотримано вимоги пп.5.5 п.5 розділу 3 та додатку 2 до тендерної документації.

Відповідно до пунктів 1, 3 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 цього Закону, та якщо переможець процедури закупівлі не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону.

В порушення вимог пунктів 1, 3 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник не відхилив пропозицію ТОВ «Інститут проектування інфраструктури транспорту» та уклав з ним договір від 24 вересня 2020 року №111-Б на загальну суму 9980000,00 грн.

Крім того, моніторингом встановлено, що технічні, економічні та інші вимоги до робіт, що становлять предмет договору №111-Б (п.1.2. Договору № 11 1-Б) відрізняються від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону переможця процедури закупівлі ТОВ «Інститут проектування інфраструктури транспорту».

Зокрема, п.21 та п.24 додатку 1 «Завдання па розроблення проектної документації» до Договору №111-Б не містить даних про технології і (або) науково-дослідних робіт, які пропонує застосувати замовник відповідно до п.21 та п.24 додатку 3 до тендерної документації та які надані ТОВ «Інститут проектування інфраструктури транспорту» в складі своєї тендерної пропозиції, а саме: улаштування багаторівневих інформаційних показників руху над проїзною частиною, улаштування метеостанцій з направленим променем та відео спостереженням, тощо та врахування в кошторисній документації коштів на покриття витрат, пов`язаних із сезонним подорожчанням.

За результатами аналізу питання щодо розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Інститут проектування інфраструктури транспорту» установлено порушення вимог пунктів 1, 3 частини першої статті 31 Закону.

За результатами аналізу питання щодо відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця установлено порушення вимог частини 4 статті 41, частини 1 статті 43 Закону.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення».

Вищезазначені обставини у сукупності і стали підставою для звернення з даним позовом до суду.

Приймаючи рішення про відмову в позові, суд першої інстанції виходив з того, що наказ Управління від 24 вересня 2020 року №59 «Про початок моніторингу закупівель» виданий правомірно, оскільки Положенням про Північно-східний офіс Держаудитслужби, затвердженим наказом від 02 червня 2016 року №23, відповідачу надано право здійснювати реалізацію державного фінансового контролю на території інших адміністративно-територіальних одиниць за наявності відповідного доручення.

Також суд зазначив, що передбачений тендерною документацією кваліфікаційний сертифікат у відповідного працівника виконавця відсутній.

ТОВ «Інститут проектування інфраструктури транспорту», як переможець процедури закупівлі, надало довідку, видану Департаментом інформатизації МВС України станом на 28 серпня 2020 року, тобто раніше дня оприлюднення повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, чим не дотримано вимоги пп.5.5 п.5 розділу 3 та додатку 2 до Тендерної документації.

Крім того, суд дійшов висновку, що договір не містить наступних даних: про улаштування багаторівневих інформаційних показників руху над проїзною частиною, улаштування метеостанцій з направленим променем та відео спостереженням, тощо та врахування в кошторисній документації коштів на покриття витрат, пов`язаних із сезонним подорожчанням, які були визначені Тендерною документацією.

Колегія суддів погоджується з вказаними висновками суду першої інстанції і вважає їх такими, що відповідають вимогам статей 2, 6, 8, 9, 73, 74, 75, 76, 77, 78 КАС України, з огляду на таке.

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною 2 ст.2 КАС України визначено, що в справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з ч.1 та 2 ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідно до ст.5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Пунктом 9 ч.1 ст.1 Закон України «Про публічні закупівлі» визначено, що замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

Згідно ст.4 Закону закупівля здійснюється відповідно до річного плану. Річний план, додаток до річного плану та зміни до них безоплатно оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель протягом п`яти днів з дня їх затвердження.

Відповідно до статті 7-1 Закону моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;

2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Так, положеннями ч.1 та 3 статті 31 Закону передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:

1) учасник процедури закупівлі, зокрема, не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;

3) переможець процедури закупівлі, зокрема, не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону.

Також, відповідно до ст.16 Закону замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Так, з матеріалів справи вбачається, що за результатами проведеного відповідачем моніторингу встановлено, що вимогами пп.2 п.5 розділу 3 та п.2 додатку 1 до тендерної документації Замовником передбачено надання учасниками кваліфікаційних сертифікатів відповідальних виконавців окремих видів робіт, зокрема провідного інженера-проектувальника - інженерно-будівельне проектування у частині забезпечення механічного опору та стійкості щодо об`єктів будівництва класу наслідків (відповідальності) ССЗ (значні наслідки).

Проте, ТОВ «Інститут проектування інфраструктури транспорту» в складі своєї тендерної пропозиції кваліфікаційний сертифікат провідного інженера-проектувальника - інженерно-будівельне проектування у частині забезпечення механічного опору та стійкості щодо об`єктів будівництва класу наслідків (відповідальності) ССЗ (значні наслідки) не надало, чим не дотримано вимоги пп.5.2 п.5 розділу 3 та п.2 додатку І до тендерної документації.

Колегія суддів погоджується з вказаними висновками та зазначає, що справа містить лише кваліфікаційний сертифікат, виданий провідному інженеру-проектувальнику ОСОБА_1 , який свідчить про можливість виконання ним робіт з інженерно-будіельного проектування доріг щодо об`єктів будівництва класу наслідків СС3, водночас такий сертифікат не підтверджує можливість проектування у частині забезпечення механічного опору та стійкості.

Про можливість виконання проектування у частині забезпечення механічного опору та стійкості свідчить сертифікат ОСОБА_2 , однак вказана особа не є провідним інженером-проектувальником, наявність у якого зазначеного сертифікату саме щодо проектування в частині забезпечення механічного опору та стійкості передбачено тендерною документацією.

Крім того, в оскаржуваному висновку також зазначено порушення пп.5.5 п.5 розділу 3 та додатку 2 до тендерної документації Замовника, якими передбачено надання переможцем процедури закупівлі довідки, виданої Департаментом інформатизації МВС України, що містить інформацію станом на дату не раніше дня оприлюднення повідомлення про намір укласти договір про закупівлю (а.с.27).

Проте, ТОВ «Інститут проектування інфраструктури транспорту», як переможець процедури закупівлі надало довідку видану Департаментом інформатизації МВС України станом на 28 серпня 2020 року, тобто раніше дня оприлюднення повідомлення про намір укласти договір про закупівлю (04 вересня 2020 року), чим не дотримано вимоги пп. 5.5 п. 5 розділу 3 та додатку 2 до Тендерної документації.

Наведені обставини по суті позивачем не спростовано, а зазначено лише про те, що вказана довідка була дійсна станом на час оприлюднення повідомлення про намір укласти договір, що не відміняє факт її видання раніше 04 вересня 2021 року. При цьому слід наголосити, що зазначена довідка (а.с.34) не містить відомостей щодо строку її дійсності.

Також, згідно статті 43 Закону договір про закупівлю є нікчемним у разі укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону.

Положеннями ч.4 ст.41 Закону визначено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Проведеним моніторингом встановлено, що технічні, економічні та інші вимоги до робіт, що становлять предмет договору №111-Б (п.1.2. договору), відрізняються від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону переможця процедури закупівлі ТОВ «Інститут проектування інфраструктури транспорту».

Зокрема, п.21 та 24 додатку 1 «Завдання па розроблення проектної документації» до Договору № 111-Б не містить даних про технології і (або) науково-дослідних робіт, які пропонує застосувати замовник відповідно до п.21 та п.24 додатку 3 до тендерної документації та які надані ТОВ «Інститут проектування інфраструктури транспорту» в складі своєї тендерної пропозиції, а саме: улаштування багаторівневих інформаційних показників руху над проїзною частиною, улаштування метеостанцій з направленим променем та відео спостереженням, тощо та врахування в кошторисній документації коштів на покриття витрат, пов`язаних із сезонним подорожчанням.

З матеріалів справи вбачається, що договір не містить даних про улаштування багаторівневих інформаційних показників руху над проїзною частиною, улаштування метеостанцій з направленим променем та відео спостереженням, тощо та врахування в кошторисній документації коштів на покриття витрат, пов`язаних із сезонним подорожчанням, які були визначені Тендерною документацією.

Крім того, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо наявності повноважень у відповідача проводити моніторинг спірної закупівлі з огляду на ту обставину, що згідно абз.5 п.1 Положення про Північно-східний офіс Держаудитслужби, де визначені повноваження органу державного фінансового контролю на території інших адміністративно-територіальних одиниць Офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників.

При цьому, матеріали справи містять доручення за підписом заступника голови Державної аудиторської служби України від 16 вересня 2020 року № 003100-18/4943-2020, яким відповідачу доручено провести моніторинги процедур закупівель, у тому числі процедури UA-2020-08-03-002273-b.

Отже, враховуючи все вищезазначене у сукупності, а також встановлені проведеним моніторингом обставини, колегія суддів приходить до висновку про відсутність правових підстав для задоволення позову Служби автомобільних доріг у Миколаївській області до Північно-східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправними та скасування наказу та висновку.

Доводи апеляційної скарги, яким була дана оцінка в мотивувальній частині рішення, ґрунтуються на суб`єктивній оцінці фактичних обставин справи та доказів. Зазначені доводи не містять посилань на конкретні обставини чи факти або на нові докази, які б давали підстави для скасування рішення суду першої інстанції.

Враховуючи все вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції порушень матеріального і процесуального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують. За таких обставин, апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Керуючись статтями 308, 309, 315, 321, 322, 325 КАС України, суд -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Служби автомобільних доріг у Миколаївській області - залишити без задоволення, а рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 28 травня 2021 року без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів у випадках, передбачених підпунктами а), б), в), г) пункту 2 частини 5 статті 328 КАС України.

Головуючий суддя Федусик А.Г.
Судді Бойко А.В. Шевчук О.А.