Справа № 260/2840/20
Суддя: Кушнерик Мар’ян Петрович
Дата ухвалення: 2021-11-03 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 листопада 2021 рокуЛьвівСправа № 260/2840/20 пров. № А/857/16437/21

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:

головуючого судді Кушнерика М.П.

суддів Курильця А.Р., Мікули О.І.;

за участю секретаря судового засідання Юник А.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові апеляційні скарги ОСОБА_1 , Закарпатської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора на рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 22 липня 2021 року, прийняте суддею Скраль Т.В. в м.Ужгород, о 13 годині 41 хвилині, повний текст складено 30 липня 2021 року, у справі № 260/2840/20 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Кадрової комісії № 2 з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора, прокуратури Закарпатської області про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся з позовом, в якому, із урахуванням заяви про уточнення позовних вимог, просить визнати протиправними дії Офісу Генерального прокурора, дії та рішення кадрової комісії № 2 з атестації прокурорів регіональних прокуратур з питань проведення другого етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та скасувати рішення № 320 від 09.04.2020 кадрової комісії № 2 «Про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки»; визнати протиправним та скасувати наказ виконувача обов`язків прокурора Закарпатської області від 17.08.2020 року № 350к ОСОБА_2 про звільнення його з посади прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові, що поширює свою діяльність на Закарпатську область, прокуратури Закарпатської області та органів прокуратури Закарпатської області із 19.08.2020 року на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру»; поновити його в Закарпатській обласній прокуратурі на посаді рівнозначній посаді прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові, що поширює свою діяльність на Закарпатську область, прокуратури Закарпатської області, або на іншій рівнозначній посаді та органах Закарпатської обласної прокуратури, із 19.08.2020; стягнути із Закарпатської обласної прокуратури на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу починаючи із 19.08.2020 року по дату винесення судового рішення.

В обґрунтування вимог позовної заяви зазначає, що форма заяви відповідно до Порядку № 221 є фактично заздалегідь розробленим бланком із обумовленим змістом до якого необхідно внести лише наступні відомості: повне ПІБ прокурора, посаду, номер службового посвідчення, адресу проживання, номер мобільного телефону, адресу електронної пошти, а також проставити дату та підпис. Можливість подання будь-якої іншої заяви, у тому числі із зауваженнями щодо її змісту, була виключена. Відділом роботи з кадрами прокуратури Закарпатської області заяви іншого зразка, ніж передбачений Порядком, не приймалися. Юридичною підставою для проходження прокурорами регіональної прокуратури в один день 2 етапів іспиту має бути відповідне рішення кадрової комісії, відповідно до Порядку № 221. Однак, на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора на день проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур та на час подання вказаного позову, рішення кадрової комісії, яким встановлено проходження прокурорами регіональної прокуратури 2 етапів атестації в один день не оприлюднено. За таких обставин вбачається, що дане рішення кадрової комісії взагалі не існує, а як наслідок, проведення 2 етапів атестації в один день є незаконним. 05.03.2020 ним було успішно здано іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, зокрема набрано 89 балів при мінімально допустимих 70 балів визначених Порядком із 100. За вищевказаних обставин його було допущено до 2 іспиту. Дана інформація офіційно оприлюднена на сайті Офісу Генерального прокурора. Наступним етапом відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора 03 жовтня 2019 року № 221, повинен бути тест на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. У вказаному Порядку взагалі не зазначено у чому саме буде полягати тест на загальні здібності та навички. Оголошення про його проведення опубліковано на офіційному сайті Генеральної прокуратури України 24.02.2020 року. З вказаного повідомлення, він також дізнався в чому саме буде полягати тест на загальні здібності та навички, як виявилося, відповідно до зразку тестових питань та правил складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки погодженого Генеральним прокурором ОСОБА_3 , до вказаного тесту буде входити два блока питань, а саме: вербального інтелекту (30 питань); абстрактно-логічного інтелекту (30 питань). На вирішення вказаних блоків питань відведено 8 та 20 хвилин відповідно. При проходженні тестування на вербальний інтелект словосполучення, які пропонувалися для тестування взагалі не мали ніякого відношення до права, а навпаки стосувалися мистецтва, тваринного світу, кулінарії, спорту та інше. З приводу абстрактно-логічного інтелекту взагалі виникає питання, що саме даним видом тестування хотіли перевірити, оскільки завдання в більшій мірі стосувалися математичної спрямованості. Для підготовки до другого етапу атестації на офіційному сайті Офісу Генерального прокурора було опубліковано лише два зразка (приклади) тестових питань складання іспиту на загальні здібності та навички. Будь-яких посилань на інформаційні ресурси, за допомогою яких можна якісно підготуватись до атестації не надано. Окрім цього, самі тестові питання, які використовувались для проведення другого етапу атестації, зокрема абстрактно - логічний блок, відноситься до точних наук. Відтак, результати проведеного іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки не могли бути взяті до уваги при винесенні в подальшому оспорюваного наказу про звільнення із займаної посади та органів прокуратури Закарпатської області. Всупереч вищевказаним вимогам Порядку, Генеральним прокурором у період з 02.03.2020 по 05.03.2020 після складання прокурорами регіональних прокуратур іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону наказ про встановлення прохідного балу для іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички не видавався. Такий прохідний бал (93) було встановлено наказом Генерального прокурора від 21.02.2020 № 105. Прийнятим рішенням про проведення двох іспитів в один день фактично штучно об`єднано два етапи атестації в один, чим обмежено його права, створено погіршені умови для проходження атестації в порівнянні з працівниками Генеральної прокуратури, а невизначеність дій прокурора у разі погіршення стану здоров`я під час проходження іспитів призвела до неможливості об`єктивної оцінки професійної компетенції.

Рішенням Закарпатського окружного адміністративного суду від 22 липня 2021 року позов задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано рішення №320 кадрової комісії №2 з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора № 320 від 09 квітня 2020 року «Про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки».

Визнано протиправним та скасовано наказ виконувача обов`язків прокурора Закарпатської області від 17 серпня 2020 року №350к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові, що поширює свою діяльність на Закарпатську область, та органів прокуратури Закарпатської області із 19 серпня 2020 року на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові, що поширює свою діяльність на Закарпатську область, та органів прокуратури Закарпатської області з 20 серпня 2020 року.

Стягнути з із Закарпатської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 20 серпня 2020 року по 22 липня 2021 року в розмірі 260 475,00 грн із утриманням із цієї суми обов`язкових податків та зборів.

Рішення в частині поновлення позивача на посаді прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові, що поширює свою діяльність на Закарпатську область, та органів прокуратури Закарпатської області та стягнення із Закарпатської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць в розмірі 23 216, 26 грн із утриманням із цієї суми обов`язкових податків та зборів - допущено до негайного виконання.

В іншій частині позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням в частині задоволених позовних вимог про поновлення на посаді в органах прокуратури Закарпатської області та стягнення середнього заробітку, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, з підстав неправильного застосування норм матеріального права.

В обгрунтування апеляційних вимог зазначає, що на момент ухвалення судового рішення вже не існувало ні структурного підрозділу, ні органу в яких працював позивач, оскільки їхню назву було змінено. За таких обставин, вважає, що суд поновлюючи позивача на посаді, з якої його було звільнено, повинен був зазначити у судовому рішенні про те, що позивач, з огляду на перейменування (зміну назви) відділу та органу прокуратури в яких він працював, підлягає поновленню на рівнозначній посаді прокурора відділу (будь-якого) в Закарпатській обласній прокуратурі. Вважає, що без вказаного його права та законні інтереси фактично не будуть відновлені, оскільки ні відділу, ні органу від імені яких позивач виконував функції прокурора не існує.

Крім того, позивач вважає, що сума середнього заробітку за вимушений прогул, з врахуванням попередньо визначеної суми середньоденної заробітної плати позивача та врахуванням коефіцієнту підвищення повинна становити 1 847 004,19 грн (8 282,53 грн * 223), тобто 8 282,53 грн за кожен робочий день, з вирахуванням при виплаті встановлених податків і зборів.

Просить рішення суду змінити, доповнивши абзаци четвертий та шостий резолютивної частини рішення назвою посади, на якій його має бути поновлено та рівнозначній посаді прокурора відділу (будь-якого) в Закарпатській обласній прокуратурі, а також змінити в абзаці п`ятому резолютивної частини рішення розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу із 260 475 грн на 1 855 788,70 грн.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням в частині задоволених позовних вимог, Закарпатська обласна прокуратура та Офіс Генерального прокурора подали апеляційні скарги, з підстав неправильного застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права.

В обгрунтування апеляційних вимог зазначають, що відповідно до закону атестація може включати інші етапи, окрім визначення професійної компетентності прокурора, які можуть бути визначені відповідним порядком. У рішенні кадрової комісії наявне обґрунтування, а саме, набрання балу, що є меншим прохідного. Доводи позивача, що при складенні іспиту неналежно функціонувала комп`ютерна система, не відповідають фактичним обставинам та спростовуються відповідними доказами. Щодо підстав звільнення позивача, то відповідач вважає такі законними, а норми Кодексу законів про працю України такими, що не підлягають застосуванню у даних правовідносинах. Зазначають, що в оскарженому наказі, відповідно до закону, зазначено підставу звільнення, а саме п. 9 ч.1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», а юридичним фактом, що зумовив звільнення позивача з посади є саме рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації. Крім цього, порядок проходження атестації прокурорами є чинним та підлягав застосуванню.

З урахуванням наведеного, просять рішення суду першої інстанції в частині задоволених позовних вимог скасувати та ухвали нове рішення про відмову у задоволенні позову.

Відповідач Закарпатська обласна прокуратура подала відзив на апеляційну скаргу позивача, в якому просить апеляційну скаргу залишити без задоволення. Поряд з цим зазначає, що доводи апеляційної скарги є необґрунтованими та безпідставними.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, представника Закарпатської обласної прокуратури, який просить задоволити апеляційну скаргу прокуратури та залишити без задоволення апеляційну скаргу позивача, розглянувши та обговоривши доводи апеляційних скарг, перевіривши матеріали справи, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга позивача задоволенню не підлягає, апеляційні скарги відповідачів підлягають задоволенню з таких підстав.

Згідно ч.1 та ч. 2 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 працював в органах прокуратури з 25 червня 2002 року згідно трудової книжки серії НОМЕР_1 від 24 травня 2002 року.

19 вересня 2019 року Верховною Радою України прийнято Закон України № 113-ІХ Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури (далі - Закон № 113-ІХ), яким передбачено створення у системі органів прокуратури Офісу Генерального прокурора, офісів обласних прокуратур.

03 жовтня 2019 року на виконання викладених вимог Закону, наказом Генерального прокурора № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).

07 жовтня 2019 року ОСОБА_1 на підставі пункту 10 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону України від 19.09.2019 №113-ІХ Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури, звернувся до Генерального прокурора із заявою про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

21 лютого 2021 року наказом Офісу Генерального прокурора № 105 «Про встановлення прохідного балу для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички під час атестації прокурорів регіональних прокуратур, а також оприлюднення зразка тестових питань та правил складення іспиту» встановлено прохідний бал для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів регіональних прокуратур 93 бали.

Відповідно до відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_1 (логін U95) набрав 89 балів.

Пунктом 4 розділу ІІ Порядку № 221 встановлено, що прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Відповідно до відомості про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 (логін 7198) набрав 87 балів - вербальний блок, 93 бали - абстрактно-логічний блок, 90 балів - середній арифметичний бал.

09 квітня 2020 року рішенням Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 320 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки» прокурор відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові, що поширює свою діяльність на Закарпатську область, та органів прокуратури Закарпатської області ОСОБА_1 вважається таким, що неуспішно пройшов атестацію.

17 серпня 2020 року наказом Прокуратури Закарпатської області № 350к звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові, що поширює свою діяльність на Закарпатську область, та органів прокуратури Закарпатської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру з 19 серпня 2020 року, із зазначенням в якості підстави - рішення кадрової комісії № 2.

Позивач не погодившись із рішенням кадрової комісії № 2 про неуспішне проходження атестації та наказом про звільнення, звернувся до суду з даним позовом.

Частково задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив із того, що відповідачами при проведенні другого етапу атестації не дотримано законодавчих вимог щодо її проведення, що призвело до безпідставного прийняття Кадровою комісією Рішення №320, яке в подальшому і стало підставою незаконного звільнення позивача з посади. Також, суд вважав, що вимога про поновлення ОСОБА_1 в Закарпатській обласній прокуратурі на посаді рівнозначній посаді прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові, що поширює свою діяльність на Закарпатську область, та органів прокуратури Закарпатської області, або на іншій рівнозначній посаді в органах Закарпатської обласної прокуратури, із 19.08.2020, за наявності у Закарпатської обласної прокуратури права прийняти рішення щодо цього з певною свободою розсуду передбаченою пунктом 18 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ - є втручанням у дискреційні повноваження керівника Закарпатської обласної прокуратури, а отже є помилковою.

Перевіряючи законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції виходить з наступного.

Відповідно ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Законом України «Про прокуратуру» № 1697-VII (в редакції, чинній на час виникнення спірних відносин) забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

19.09.2019 прийнято Закон № 113-ІХ ( в редакції, чинній на час виникнення спірних відносин), яким внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Встановлена Законом переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до цього законопроекту було зазначено, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.

Отже, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

Відповідно до пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Відповідно до пунктів 7 - 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ з метою проведення атестації прокурорів Наказом № 221 затверджено Порядок № 221 (в редакції, чинній на час виникнення спірних відносин).

Пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Посилання у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ на нормативний припис - пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, містить інший зміст положень цієї статті, які визначають загальні підстави для звільнення прокурорів, визначені Законом № 1697-VII.

Прокурор відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Таким чином, посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII і посилання в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, які передбачають законодавче регулювання підстав і умов звільнення прокурорів, має місце ситуація, коли на врегулювання цих правовідносин претендують декілька правових норм, які відмінні за своїм змістом і містяться в різних законах.

Порівнюючи співвідношення правових норм Закону № 1697-VII і Закону № 113-ІХ, які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, можна сказати, що вони не суперечать одна одній, кожна з них претендує на відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин.

Існування Закону № 1697-VII та Закону № 113-ІХ, які претендують на застосування до спірних правовідносин, були прийняті в різний час. Так, Закон № 1697-VII, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14.10.2014 (набрав чинності 15.07.2015), а Закон № 113-ІХ, положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19.09.2019 (набрав чинності 25.09.2019, крім окремих його приписів, що не мають значення для цієї справи). Тобто, Закон № 113-ІХ який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше.

Оскільки Закон № 113-ІХ визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є спеціальним законом до спірних правовідносин. А тому пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин щодо оскарження рішення атестаційної комісії, незгоди з результатами атестації та наказу про звільнення з посади прокурора за результатами такого рішення.

Як зазначено у Рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року № 5-рп(II)/2020, до судів різних видів юрисдикції висунуто вимогу застосовувати класичні для юридичної практики формули (принципи): «закон пізніший має перевагу над давнішим» (lex posterior derogat priori) - «закон спеціальний має перевагу над загальним» (lex specialis derogat generali) - «закон загальний пізніший не має переваги над спеціальним давнішим» (lex posterior generalis non derogat priori speciali). Якщо суд не застосовує цих формул (принципів) за обставин, що вимагають від нього їх застосування, то принцип верховенства права (правовладдя) втрачає свою дієвість.

Використовуючи згаданий принцип верховенства права (правовладдя), можна зробити висновок, що до спірних правовідносин застосовним є пункт 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно з правилом конкуренції правових норм у часі має перевагу над загальним Законом № 1697-VII.

Таким чином, у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, як на підставу звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону № 113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку відповідно до Закону № 113-ІХ:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання).

Вказані висновки відповідають правовій позиції, що наведена у постановах Верховного Суду від 21 вересня 2021 року у справах №№ 200/5038/20-а, 160/6204/20.

Пунктом 8 Розділу І Порядку № 221 встановлено, що за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації згідно із пунктом 6 Розділу V Порядку є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII. Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Відповідно до пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

З матеріалів справи видно, що 07.10.2019 у Департаменті кадрової роботи та Державної служби Офісу зареєстрована заява позивача про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію. У ній вказано, що позивач ознайомився та погодився з усіма умовами та процедурами проведення атестації, зокрема, і щодо того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації його буде звільнено з посади.

Суд апеляційної інстанції приймає до уваги доводи позивача про те, що станом на час подання заяви на переведення Порядком № 221 не було передбачено можливості проведення в один день іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Такі можливості були наданні 04.02.2020 наказом Генерального прокурора № 65 «Про внесення змін до Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221, та Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233» (далі Наказ № 65).

Про вказані зміни, як зазначає сам позивач він дізнався у лютому 2020 року з офіційного веб-сайту Офісу. Іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки склав 05.03.2020.

Проте, вказує, що у пункті 2 розділу ІІІ Порядку № 221 (в редакції Наказу № 65) зазначено, що кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день. Тобто юридичною підставою, на думку позивача, для проходження прокурорами 2 етапів атестації в один день має бути відповідне рішення кадрової комісії.

Разом з тим, як встановлено судом апеляційної інстанції під час судового розгляду справи та не спростовано і не заперечується позивачем під час складання 05.03.2020 ним двох видів іспитів в один день, останнім не подавалось жодних заяв про відмову від проходження того чи іншого іспиту, заперечень щодо складання двох іспитів в один день без відповідного рішення Кадрової комісії.

Тобто, ОСОБА_1 05.03.2020 без жодних процедурних зауважень склав два іспити в один день. Більше того, від позивача після складання іспитів не надходило заяв про допущене на його думку порушення у вигляді відсутності рішення Кадрової комісії про складання в один день двох іспитів. На таке порушення він звертає увагу лише у позові.

Відтак, суд апеляційної інстанції відхиляє доводи позивача про порушення відповідачами вимог Порядку № 221 у цій частині, так як ОСОБА_1 і сам вчасно та належно не відреагував на такий факт.

У Рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року № 5-р(ІІ)/2020 вказано що одним зі складових елементів загального принципу юридичної визначеності є вимога (як принцип) передбачності приписів права. Європейський суд з прав людини виснував принцип передбачності юридичної норми, зазначивши: «Припис не може розглядатись як «право», якщо його не сформульовано з достатньою мірою чіткості, даючи громадянинові змогу регулювати свою поведінку: громадянин повинен мати змогу (отримавши при потребі відповідну пораду) передбачити - до тієї міри, що є допустимою за конкретних обставин, - наслідки, що їх може спричинити конкретна дія» [рішення Європейського суду з прав людини у справі «The Sunday Times v. The United Kingdom (No. 1)»]. Як зазначено у спеціальному Дослідженні Європейської Комісії «За демократію через право» (Венеційська Комісія) «Мірило правовладдя», «передбачність означає не лише те, що приписи акта права мають бути <...> проголошеними ще до їх імплементації, а й що вони мають бути передбачними за своїми наслідками: їх має бути сформульовано з достатньою чіткістю та зрозумілістю, аби суб`єкти права мали змогу впорядкувати свою поведінку згідно з ними».

Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції зазначає що правові норми Закону № 113-ІХ, які передбачають умови звільнення прокурорів, свідчать про те, що прокурори були ознайомлені з процедурою атестації і настанням відповідних наслідків у випадку не проходження чи проходження атестації і мали змогу впорядковувати свою поведінку згідно з ними. Отже, позивач фактично погодився із встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду в обласній прокуратурі та проведення атестації.

Другим етапом атестації є складання іспиту у формі у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Відповідно до пунктів 4, 5 Розділу ІІІ Порядку № 221 прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Згідно з наказом Генерального прокурора від 21.02.2020 № 105 «Про встановлення прохідного балу для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички під час атестації прокурорів регіональних прокуратур, а також оприлюднення зразка тестових питань та правил складання іспиту» встановлено прохідний бал (мінімально допустиму кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів регіональних прокуратур 93 бали.

За результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивач набрав 90 балів (середній бал), що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, що підтверджується Рішенням №320. У зв`язку з цим позивач визнаний таким, що неуспішно пройшов атестацію.

В обґрунтування позовних вимог ОСОБА_1 зазначив про несправність системи під час проходження тестування, технічні збої у роботі комп`ютера, що вплинуло на результат тестування.

Так, як видно з відомості про результат тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивач поставив свій підпис як при отриманні результатів тестування із зазначенням кількості балів - 87. У розділі «Примітки» навпроти прізвища позивача відсутні його зауваження, скарги, зокрема про технічні збої та несправність системи при проведенні тестування.

Відповідно до пунктів 1, 2 розділу V Порядку № 221 уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії.

У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Як встановлено судом першої та апеляційної інстанції, в день проходження другого етапу тестування будь-які акти щодо збою в роботі комп`ютерної техніки, з використанням якої проводилося тестування, відсутні. Колегія суддів зазначає, що у разі незгоди з порядком проведення тестування, виявленням збою у роботі комп`ютерної техніки чи будь-якої іншої несправності під час складання іспиту, позивач мав право це зафіксувати у письмовому вигляді, зробити примітки чи зауваження уповноваженим особам, чого ним не було зроблено.

За змістом пункту 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

Лише, 11.03.2020 позивач звернувся до голови Кадрової комісії щодо повторного проходження другого етапу тестування мотивуючи тим, що у нього було погане самопочуття у день тестування та на збої у роботі комп`ютерної техніки, що в свою чергу, за вказаних обставин, негативно вплинуло на проходження другого етапу тестування, і як наслідок не набрання ним необхідних 93 балів. З огляду на викладене, просив надати можливість повторно скласти іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички у формі вербальних та абстрактно-логічних тестів, з використанням комп`ютерної техніки.

Розгляд заяви ОСОБА_1 щодо повторного проходження тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки відбулося 09.04.2020.

Зі змісту протоколу засідання Кадрової від 09.04.2020 № 5 (далі - Протокол № 5) видно, що Комісія, заслухавши друге питання порядку денного одноголосно вирішили на підставі пункту 6 розділу І, пункту 6 розділу IIІ Порядку № 221 за результатами тестування на загальні здібності і навички прокурорів, які набрали менше 93 балів та подавали заяви, ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації.

Крім того, як зазначається в Протоколі № 5 під час проходження тестування прокурори жодних заяв щодо їх стану здоров`я не подавали, використали фактично своє право на проходження відповідного етапу атестації, тестування з боку заявників було завершено. Кадрова комісія вирішила ухвалити Рішення № 320 про неуспішне проходження атестації, оскільки заява ОСОБА_1 не містила конкретних підстав, передбачених пунктом 7 Порядку № 221, для проходження повторного тестування.

Відповідно до пункту 12 «Порядку роботи кадрових комісій», затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233 (далі - Порядок № 233), рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації (пункт 6 Розділу ІІІ Порядку № 221).

В оскаржуваному Рішенні № 320 відповідно до вимог пункту 12 Порядку № 233 зазначено мотиви та обставини, що вплинули на його прийняття, а саме за результатами складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички набрав 90 балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту.

Відповідно до вимог Закону № 113-ІХ та Порядків №№ 221, 233 якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж встановлений прохідний бал, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Проведення тестування прокурорів, які на день набрання чинності Законом №113-ІХ займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, та успішне її проходження є загальною та необхідною умовою для переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах.

З урахуванням викладеного, оскаржуване Рішення № 320 є мотивованим, містить посилання на нормативно-правові акти та обґрунтування щодо набрання позивачем балів за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички.

На підставі Рішення № 320, відповідачем 17.08.2020 правомірно прийнято оскаржуваний Наказ № 350к про звільнення позивача з посади, на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

Доводи позивача, а також висновки суду першої інстанції щодо наявності підстав для часткового задоволення позову не знайшли свого підтвердження під час апеляційного перегляду рішення суду, та не спростовують доводи апеляційних скарг відповідачів та наведених вище висновків суду апеляційної інстанції.

Суд першої інстанції не звернув на вказані обставини уваги, не надав їм відповідної правової оцінки, а тому дійшов помилкового висновку щодо часткового задоволення позовних вимог, у зв`язку з чим рішення суду першої інстанції у відповідній частині слід скасувати та прийняти постанову про відмову в задоволенні позову з наведених вище підстав.

За пунктами 3, 4 ч.1 ст.317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Керуючись ч.3 ст.243, ст.ст. 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Апеляційні скарги Закарпатської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора задовольнити.

Рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 22 липня 2021 року у справі № 260/2840/20 в частині задоволених позовних вимог - скасувати та прийняти постанову, якою у задоволенні цих позовних вимог відмовити.

В решті рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 22 липня 2021 року у справі № 260/2840/20 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий суддя М. П. Кушнерик
судді А. Р. Курилець
О. І. Мікула
Повне судове рішення складено 05.11.2021