Справа № 160/11988/21
Суддя: Букіна Лілія Євгенівна
Дата ухвалення: 2021-09-24 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді: Букіної Л.Є., розглянувши у спрощеному позовному провадженні без повідомлення (виклику) учасників справи (у письмовому провадженні) адміністративну справу за позовом Комунального закладу освіти "Криворізька спеціальна школа "Перлина" Дніпропетровської обласної ради" до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю НВО "Промсервіс" про визнання протиправним та скасування висновку, -
До Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшов позов Комунального закладу освіти "Криворізька спеціальна школа "Перлина" Дніпропетровської обласної ради" до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку відповідача від 01.07.2021 року № 239 про результати моніторингу закупівлі UА-2021-03-03-011121-с.
В обґрунтування позову позивач посилався на протиправність оскарженого висновку, який, на його думку, прийнятий відповідачем не у спосіб, передбачений законодавством України. За позицією позивача, встановлені у такому висновку порушення є надуманими та не відповідають дійсності. Так, позивач вказує, що договір про закупівлю №14 від 14.04.2021 року укладений ним з переможцем ТОВ НВО «Промсервіс», тендерна пропозиція якого з ціною договору 2948425,22 грн. була економічно вигіднішою. Предметом закупівлі є послуги їдальнь та ТОВ НВО «Промсервіс» вже виконує договірні зобов`язання та відповідно розірвання вказаного договору через безпідставні і необґрунтовані твердження, які викладені у Висновку, спричинить стягнення штрафних санкцій, та як наслідок, сприятиме недодержанню принципів публічних закупівель, передбачених Законом України. Позивач вважає, що наявні усі підстави для скасування спірного Висновку.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 26.07.2021 року відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) учасників справи (у письмовому провадженні). Тією ж ухвалою суду відповідачу запропоновано надати відзив на позовну заяву, а також залучено третю особу - Товариство з обмеженою відповідальністю НВО "Промсервіс".
Відповідач скористався наданим правом і надіслав на адресу суду відзив на позовну заяву, в якому зазначив про відсутність підстав для задоволення позову. В обґрунтування відзиву вказав, що оприлюднений в електронній системі закупівель висновок про результати моніторингу закупівлі відповідає вимогам законодавством України з огляду на численні порушення, допущені позивачем під час спірної публічної закупівлі.
Від третьої особи надійшли пояснення, в яких з посиланням на судову практику підприємство просить задовольнити позовні вимоги позивача, адже вимога відповідача, що відображена в оскарженому позивачем висновку про розірвання укладеного договору прийнята без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких вона спрямована.
Дослідивши письмові докази, долучені до матеріалів справи, проаналізувавши відповідні норми чинного законодавства, суд виходить із такого.
Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 р. №2939 (далі - Закон № 2939).
Відповідно до ст.5 Закону № 2939 Східний офіс Держаудитслужби здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 р. № 922-VІІІ (далі - Закон № 922). Такий порядок здійснення моніторингу публічних закупівель регламентовано положеннями ст.7-1 Закону №922.
Підстави для проведення моніторингу публічних закупівель передбачені в ч.2 ст.7-1 Закону №922:
1) дані автоматичних індикаторів ризиків;
2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;
5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.
За наявності однієї або декількох підстав, які визначено ч.2 ст.7-1 Закону №922, керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про початок моніторингу закупівлі та відповідно до ч.3 зазначеної статті Закону №922 таке рішення оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі.
Згідно з п.2 ч.1 ст.71 Закону №922 моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.
Відповідно до ч.5 ст.71 Закону №922 протягом строку проведення моніторингу закупівлі орган державного фінансового контролю має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі, повинен надати відповідні пояснення через електронну систему закупівель. Замовник у межах строку здійснення моніторингу закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі.
Предметом аналізу були питання обрання процедури закупівлі, визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі в річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідність тендерної документації законодавству, розгляд тендерних пропозицій, своєчасність укладення договору про закупівлю та його оприлюдення.
За результатами моніторингу відповідачем складено, підписано та оприлюднено висновок від 01.07.2021 року № 239, згідно з яким за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій замовника встановлено порушення вимог пункту 11 частини 2 статті 22 Закону №922, пункту 2 частини 2 статті 22 Закону №922, частини 6 статті 33 та частини 4 статті 41 цього ж Закону.
За результатами аналізу питання щодо визначення предмета закупівлі, встановлено не дотримання вимог пунктів 22 частини 1 статті 1 Закону №922, частини 1 розділу І Порядку № 708.
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі" шляхом припинення зобов`язань за договором №14 від 14.04.2021 року з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Вважаючи вказаний висновок протиправним позивач звернувся до суду із цим позовом.
Щодо зазначеного у висновку порушенням замовником вимог пункту 11 частини другої статті 22 Закону №922-VIII, яким встановлено, що строк дії тендерної пропозиції не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.
Відповідно до пункту 11 частини другої статті 22 Закону №922-VIII визначено, що в тендерній документації зазначаються такі відомості: строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій.
Проте, за результатами моніторингу встановлено, що позивач у тендерній документації зазначив, що тендерні пропозиції вважаються дійсними протягом 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій, зщо свідчить про не дотримання ним вимог пункту 11 частини другої статті 22 Закону №922-VIII в частині визначення відліку часу з якого тендерні пропозиції вважаються дійсними.
Положення ст. 22 Закону №922-VIII визначають обов`язковий перелік інформації, яка має міститися в тендерній документації. Цей перелік не є виключним та може бути доповнений іншою інформацією, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
Пункт 11 ч. 2 ст. 22 Закону №922-VIII в якості обов`язкової інформації визначає відомості про строк дії тендерної пропозиції, яка не може бути меншою 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій. При цьому вказана норма імперативно визначає початок відліку строку, а термін дії пропозиції може бути змінений замовником., що свідчить про те, що позивачем не дотримано вимог п. 11 ч. 2 ст. 22 Закону №922-VIII.
Щодо зазначеного у висновку порушенням замовником вимог пункту 2 частини другої статті 22 Закону №922-VIII суд зазначає, що відповідно до наведеної норми, у тендерній документації зазначаються один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Не є спірним, що пунктом 6 розділу 3 тендерної документації Замовник визначив, що учасники процедури закупівлі повинні надати в складі тендерних пропозицій документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, відповідно до додатку 5 тендерної документації.
Водночас, умовами пункту 5 Додатку 5 тендерної документації визначено, що при виконанні послуг учасник повинен використовувати наступні документи та враховувати законодавчі акти, а саме: постанову Кабінету Міністрів України від 22.11.2004 № 1591 «Про затвердження норм харчування у навчальних та оздоровчих закладах» (Норми харчування), в тому числі згідно додатка № 4 та додатка № 8; Наказ Міністерства охорони здоров`я України від 20.02.2013 № 144 «Про затвердження Державних санітарних норм та правил «Гігієнічні вимоги до улаштування, утримання і режиму спеціальних загальноосвітніх шкіл (шкіл-інтернатів) для дітей, які потребують корекції фізичного та (або) розумового розвитку, та навчально-реабілітаційних центрів»» (далі Державні санітарні норми та правила, затверджені Наказом № 144).
Позивач стверджує, що Замовник при складанні меню врахував принципи різноманітності страв, задля того щоб воно було не лише корисним та відповідало усім нормам та вимогам Законодавства, а також смачним для дітей. Тому діти отримують достатню норму м`ясо-ковбасних виробів, але у більш дрібних розмірах.
Однак, наведене суперечить вимогам Додатку 8 Норм харчування, яким визначено що основним продуктом для складання меню повинно бути м`ясо (яловича, свинина не жирна), а замінником за енергоцінністю може бути «Ковбаса варена» вагою не більше 0,8 кг.
Щодо різноманітності м`яса необхідно зауважити, що крім ковбаси вареної в більш подрібненому розмірі замінником м`яса є ще печінка, серце, але останні продукти не включені до меню харчування дітей для приготування різноманітних страв.
Водночас, на порушення Додатку 8 Норми харчування, пункту 8.3 Державних санітарних норм та правил, затверджених Наказом № 144 до Примірного двотижневого меню харчування для учнів та вихованців КЗО «Криворізька спеціальна школа «Перлина» ДОР на 2021 рік (наведене у Додатку 5 тендерної документації) в меню дітей ковбасні вироби включені частіше двох разів на тиждень, а саме: 1 день (понеділок) ковбаса відварена; 2 день (вівторок) - ковбаса напівкопчена відварена; 3 день (середа) - ковбаса напівкопчена відварена; 5 день (п`ятниця) ковбаса напівкопчена відварена; 6 день (субота) - ковбаса напівкопчена відварена; 10 день (середа) - ковбаса напівкопчена відварена; 11 день (четвер) ковбаса напівкопчена відварена; 13 день (субота) - ковбаса напівкопчена відварена.
Відповідно до пункту 8.3. розділу VIII Державних санітарних норм та правил, затверджених Наказом № 144 у раціоні дітей спеціальних шкіл (шкіл-інтернатів) та Центрів бажано включати: ковбасні вироби варені вищого ґатунку не частіше двох разів на тиждень, при одноразовому харчуванні - не частіше одного разу на тиждень.
Відповідно до пункту 8.1. розділу VIII Державних санітарних норм та правил, затверджених Наказом № 144 Забороняється приймати до харчоблоку продукти: ковбасні вироби першого й нижчого ґатунку, кров`яні, ліверні ковбаси, зельци, сальтисони тощо.
Відповідно до приписів п. 1 Санітарного регламенту, дія цього регламенту не поширюється на спеціальні заклади освіти.
Отже, дія Санітарного регламенту не поширюється на КЗО «Криворізька спеціальна школа «Перлина» ДОР, тому Замовник не повинен був використовувати його приписи під час розроблення примірного меню харчування».
Таким чином, посилання позивача на те, що затверджене директором Комунального закладу освіти «Криворізька спеціальна школа «Перлина» Дніпропетровської області та погоджене територіальним органом Держпродспоживслужбою примірне двотижневе меню на 2021 рік дає право стверджувати про його відповідність нормам законодавства, у тому числі Постанови Кабінету Міністрів від 22.11.2014 року № 1591 «Про затвердження норм харчування у навчальних та оздоровчих закладах», а також іншим вимогам, які встановлені щодо організації харчування дітей у спеціальних закладах освіти не відповідають дійсності.
Слід зазначити, що відповідно до частини 1 статті 24 Закону 922 Фізична/юридична особа має право не пізніше ніж за 10 днів до закінчення строку подання тендерної пропозиції звернутися через електронну систему закупівель до замовника за роз`ясненнями щодо тендерної документації та/або звернутися до замовника з вимогою щодо усунення порушення під час проведення тендеру. Усі звернення за роз`ясненнями та звернення щодо усунення порушення автоматично оприлюднюються в електронній системі закупівель без ідентифікації особи, яка звернулася до замовника. Замовник повинен протягом трьох робочих днів з дня їх оприлюднення надати роз`яснення на звернення та оприлюднити його в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.
Проте, учасник торгів - переможець TOB «НВО Промсервіс» не скористався нормою частини 1 статті 24 Закону та своїм правом звернутися через електронну систему закупівель до замовника за роз`ясненнями щодо тендерної документації та/або звернутися до замовника з вимогою щодо усунення порушення під час проведення тендеру та надав у складі тендерної пропозиції підписане та скріплене печаткою ТОВ «НВО Промсервіс» Примірне двотижневе меню харчування для учнів та вихованців КЗО «Криворізька спеціальна школа «Перлина» ДОР на 2021 рік куди включені ковбасні вироби (ковбаса напівкопчена відварена, ковбаса відварена) частіше двох разів на тиждень, чим порушено вимоги пункту 5 Додатку 5 тендерної документації, Додатку 8 Постанови № 1591, пункту 8.3 Державних санітарних норм та правил, затверджених Наказом № 144.
Щодо порушення вимог пункту 1 частини 1 статті 31 Закону № 922 суд зазначає, що гідно з пунктом 2 частини 1 статті 31 Закону Замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.
Згідно із пунктом 2 частини першої статті 32 Закону замовник відміняє торги в разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути. Зазначена норма є імперативною, а отже обов`язковою для виконання Замовником.
В спростування порушення вимог пункту 2 частини першої статті 32 (відміна торгів а разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути) позивач посилається на Додаток 6 постанови Кабінету Міністрів України від 22.11.2004 № 1951, що нібито розрахунок норми м`ясо-ковбасних продуктів щоденного споживання використовуються у межах денної норми (+), (-) відсотків.
Однак, такі посилання судом до уваги не приймаються, оскільки ці норми регулюють харчування у дитячих закладах оздоровлення та відпочинку, а не у закладах освіти для харчування дітей з особливими потребами.
Відповідно до Статуту Комунального закладу освіти «Криворізька спеціальна школа «Перлина» Дніпропетровської обласної ради», затвердженого Рішенням Дніпропетровської обласної ради 07.08.2020 № 635-24VII є комунальним закладом освіти, метою якого є комплексна реабілітація дітей з інвалідністю шляхом реалізації соціально-економічних, медичних, фізичних, психологічних, педагогічних, професійних та інших заходів відновлювального характеру, а тому на позивача не розповсюджуються вимоги постанови Кабінету Міністрів України від 22.11.2004 № 1951.
Окрім того, є слушними посилання відповідача, що з урахуванням умов укладеного між позивачем та третьою особою договору, відповідно до яких виконавець зобов`язаний забезпечити надання послуг та приготування їжі в приміщенні харчоблоку та їдальні Замовника найбільш доречним кодом закупівлі є код « 55520000-1 Кейтерингові послуги», куди входить категорія « 55523100-3 Послуги з організації шкільного харчування».
З приводу зазначених у висновку порушень вимог частини 6 статті 33 та частини 4 статті 41 Закону 922 суд зазначає про таке.
Частиною 6 статті 33 Закону визначено, що замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів.
Згідно з частиною 4 статті 41 Закону умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону переможця процедури закупівлі.
В пункті 4 розділу VI тендерної документації Замовник встановив вимогу, що учасник у складі пропозиції конкурсних торгів подає проект договору за підписом уповноваженої особи Учасника відповідно до Додатку 6. Зазначений проект договору не є остаточними і вичерпними, і може бути доповнений і скоригований під час укладання договору з учасником- переможцем торгів в залежності від специфіки предмету закупівлі, характеру, інших умов конкретного договору. Замовник залишає за собою право змінювати проект договору у випадку зміни діючого цивільного, господарського законодавства і законодавства щодо публічних закупівель.
Таким чином, встановлення позивачем у тендерній документації умови щодо можливості коригування умов договору суперечить вимогам частини 4 статті 41 Закону 922.
Відповідно до абзацу першого частини восьмої статті 8 Закону № 922 Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненнями змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.
Відповідно до абзацу другого частини восьмої статті 8 Закону № 922 протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Частиною 6 ст. 8 Закону №922 визначено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Суд відмічає, що висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA 2020- 03- 03-011121-с від 01.07.2021 № 239 складений та затверджений керівником органу державного фінансового контролю у відповідності до вимог частини 6 статті 8 Закону 922 та пункту 3 Порядку № 552 із посиланням на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.
При цьому, судом не приймаються до уваги посилання позивача та третьої особи, що визначений відповідачем спосіб усунення порушень суперечить вимогам законодавства України, адже що позивач не позбавлений права, передбаченого абзацом 2 частини 8 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» оприлюднити інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень. Зміст та форма висновку повністю відповідає вимогам чинного законодавства та встановленим фактичним обставинам.
Суд зауважує, що посилання позивача та третьої особи у цій справі на судову практику з зазначеної категорії справ, без врахування особливостей та обставин по конкретній справі, не може мати наслідком застосування тієї чи іншої правової позиції суду касаційної та/або апеляційної інстанції, оскільки суд надає оцінку конкретним обставинам справи у відповідності до законодавства, яке регулює спірні правовідносини.
Ураховуючи наведене, відсутні підстав для задоволення позову.
Розподіл судових витрат не здійснюється.
Керуючись ст. 241-246, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, -
У задоволенні позовних вимог Комунального закладу освіти "Криворізька спеціальна школа "Перлина" Дніпропетровської обласної ради" відмовити повністю.
Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, у разі якщо її не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного перегляду справи.

Рішення суду оскаржується до Третього апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його складення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Суддя Л.Є. Букіна