Справа № 520/12461/2020
Суддя: Бартош Н.С.
Дата ухвалення: 2021-10-28 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 жовтня 2021 р.Справа № 520/12461/2020
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Бартош Н.С.,

Суддів: Григорова А.М. , Подобайло З.Г. ,

за участю секретаря судового засідання Щеглової Г.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Харківського окружного адміністративного суду (головуючий суддя І інстанції Котеньов О.Г.) від 23.12.2020 року по справі № 520/12461/2020

за позовом ОСОБА_1

до Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Офісу Генерального прокурора

про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

Позивач, ОСОБА_1 , звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора, Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, у якому просить суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення № 57 від 24.06.2020 про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації у зв`язку з його неявкою для проходження відповідного етапу атестації - складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, яке прийняте Третьою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур;

- визнати протиправним та скасувати наказ Прокуратури Харківської області від 17.08.2020 року № 1878к про звільнення позивача з 19.08.2020 року з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Харківської області;

- поновити позивача на роботі в Харківській обласній прокуратурі на посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні Харківської обласної прокуратури;

- стягнути з Харківської обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу;

- допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення позивача на роботі в Харківській обласній прокуратурі на посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні Харківської обласної прокуратури та в частині стягнення з Харківської обласної прокуратури на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць.

В обґрунтування позовних вимог зазначив, що наказ про звільнення є протиправним та таким, що підлягає скасуванню, оскільки відсутність факту ліквідації чи реорганізації органу прокуратури та скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, в якому позивач обіймає посаду, унеможливлює звільнення позивача на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру". При цьому, оскаржуваний наказ був прийнятий на підставі рішення про неуспішне проходження прокурором атестації, яке підлягає скасуванню через невстановлення кадровою комісією поважних причин неявки прокурора. Зазначив, що у період з 09.06.2020 по 17.06.2020 знаходився на амбулаторному лікуванні з діагнозом лівобічний гонартроз, гострий сіковит, а тому не міг з`явитися для складання іспиту. Додатково вказує, що законодавець не допускає звільнення працівника в період його тимчасової непрацездатності, в той же час позивач з 11.08.2020 перебував на амбулаторному лікуванні, що підтверджується довідкою медичного закладу.

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 23.12.2020 року у задоволенні позовної заяви відмовлено.

Позивач, не погодившись із рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неповне з`ясування судом першої інстанціїобставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків, обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального та порушення норм процесуального права, просить скасувати оскаржуване рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким позовні вимоги задовольнити.

Вказує, що відсутні підстави для звільнення позивача із займаної посади та органів прокуратури через ненастання події, з якою пов`язано можливість застосування положень п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України Про прокуратуру, а саме, відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому позивач обіймав посаду. Також посилається на те, що позивач фактично був позбавлений вибору подати або ні заяву про участь в атестації, оскільки у разі її неподання його було б звільнено з займаної посади. При цьому, оскільки позивач мав тяжкий стан здоров`я та не міг фізично з`явитисядля подачі заяви щодо неможливості прибуття на складання іспиту та не міг з`явитися на сам іспит, тобто причини неявки на іспит є поважними, відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про правомірність оскаржуваного рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації у зв`язку з його неявкою для проходження відповідного етапу атестації та законності його звільнення з посади.

Офісом Генерального прокурора надано письмовий відзив на апеляційну скаргу, в якому просив залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Сторони про дату, час та місце розгляду справи були повідомлені у встановленому законом порядку.

У судовому засіданні представник позивача підтримав вимоги апеляційної скарги та просив її задовольнити.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши рішення суду першої інстанції, дослідивши доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

Судом першої інстанції встановлено та знайшло своє підтвердження під час апеляційного перегляду справи, що позивач працював в органах прокуратури Харківської області на посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Харківської області.

19.09.2019 року Верховною Радою України прийнято Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-ІХ (далі Закон №113-ІХ), який, окрім іншого, передбачав обов`язкове проходження атестації діючими працівниками органів прокуратури України.

03.10.2019 року Генеральним прокурором України винесено наказ №221, яким затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі Порядок №221). Цей Порядок встановив правила та процедуру проведення атестації прокурорів, передбаченої Законом №113-ІХ. Поряд з іншими нормами, Порядком №221 було передбачено, що для проходження атестації працівник прокуратури повинен подати заяву за формою, передбаченою додатком 2 до цього Порядку.

Сторонами не заперечувалось, що позивачем у встановлений строк і за визначеною формою було подано заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

У зв`язку з повторною неявкою позивача у визначені комісією місце та час для проходження атестації, Третьою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур прийнято рішення № 57 від 24.06.2020 про неуспішне проходження позивачем атестації.

Наказом прокурора Харківської області № 1878к від 17.08.2020 позивача звільнено із займаної посади та органів прокуратури з 19.08.2020 на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України Про прокуратуру (ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури)".

Позивач, вважаючи протиправними рішення про неуспішне проходження ним атестації та наказ про звільнення, звернувся до суду із цим позовом.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що рішення про неуспішне проходження позивачем атестації прийнято уповноваженим на це органом, у межах та у спосіб, передбачений законом. В зв`язку з чим, що позовні вимоги є необґрунтованими та не підлягають задоволенню.

Перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку про наступне.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійсненняпрокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, визначеноЗаконом України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 року № 1697-VII(далі - Закон № 1697-VII).

Відповідно до п. 1 ч. 1ст. 16 Закону № 1697-VII,незалежність прокурора забезпечується особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Згідно з ч. 2 ст. 19 Закону № 1697-VІІ, прокурор зобов`язаний вдосконалювати свій професійний рівень та з цією метою підвищувати кваліфікацію.

Згідно зі ст.15 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, затвердженого Всеукраїнською конференцією прокурорів від 27.04.2017, прокурор повинен здійснювати службові повноваження сумлінно, компетентно, вчасно і відповідально. Постійно підвищувати свій загальноосвітній та професійний рівень, культуру спілкування, виявляти ініціативу,відповідальне ставлення та творчий підхід до виконання своїх службових обов`язків, фахово орієнтуватися у чинному законодавстві, передавати власний професійний досвід колегам. Він має усвідомлювати, що його діяльність оцінюється з урахуванням рівня підготовки,знання законодавства, компетентності, ініціативності, комунікативних здібностей,здатності вчасно і якісно виконувати службові обов`язки та завдання.

25.09.2019 року набрав чинності Закон № 113-ІХ, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.Положення Закону № 113-ІХ на день ухвалення рішення у цій справі є чинними та неконституційними у встановленому законом порядку не визнавались.

За приписами п. 7 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" цього Закону, прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Згідно з п. 13 розд. II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Згідно п. 6 розділу I Порядку № 221, атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Порядок № 221 є чинним, у встановленому законом порядку протиправним не визнаний.

Пунктом 10 розділу II Закону № 113-ІХ передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестацїї. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Відповідно до п. 9 розділу І Порядку № 221, атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.

Згідно з п. 10 розділу І Порядку № 221, заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно).

Судом встановлено та не заперечувалось учасниками справи, що позивач скористався своїм правом та відповідно до вимог Закону № 113-ІХ та Порядку № 221 та подав заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в обласну прокуратуру та про намір пройти атестацію.

Отже, позивач був обізнаний щодо умов та процедури проведення атестації, визначеними у Порядку № 221, у тому числі з можливими наслідками непроходження відповідного її етапу, а також добровільно надав персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, його буде звільнено на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697.

Відповідно до п. 1 розділу II, п. 2 розділу III Порядку № 221, після завершення строку на подання заяви, вказаної у п. 9 розділу І цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генерального прокурора України (Офісу Генерального прокурора).

Кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день. У цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспитів. До складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений упункті 4розділу ІІ цього Порядку.

Так, головою першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Чумаком, відповідно до протоколу засідання першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 20.02.2020 № 1, затверджено графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора у період з 02 по 05 березня 2020 року для прокурорів регіональних прокуратур, відповідно до якого позивач був включений для складання іспиту до списку групи 2 на 3 березня 2020 року (час: 11.20-14.00, місце: м. Київ, проспект Перемоги, 406).

Відповідачем зазначено, що зазначений графік 21.02.2020 був оприлюднений на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора. Вказане не заперечується позивачем.

Таким чином, позивач був належним чином повідомлений про дату, час та місце складання іспиту за десять календарних днів до дня складання іспиту.

Правомірність включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та на загальні здібності та навички позивачем не оскаржувалось.

Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора. З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

Під час судового розгляду встановлено, що 28.02.2020 відбулось спільне засідання двох кадрових комісій з атестації прокурорів регіональних прокуратур, за результатами якого визначено першу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур відповідальною за проведення тестування на знання і вміння застосовувати закон, а також на загальні здібності в рамках проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур 2-го та 4-го березня 2020 року. Відповідно прокурори, які згідно з графіком проходили тестування 2 і 4 березня 2020 року, могли звертатися із заявами до першої кадрової комісії відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації.

Також визначено другу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур відповідальною за проведення тестування на знання і вміння застосовувати закон, а також на загальні здібності в рамках проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур 3-го та 5-го березня 2020 року. Відповідно прокурори, які згідно графіку проходили тестування 3 і 5 березня 2020 року, могли звертатися із заявами до другої кадрової комісії відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації.

Комісіями було визначено електронні адреси кадрових комісій: , .

Зазначена інформація 28.02.2020 була оприлюднена на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора. Вказане не заперечується позивачем.

Також додатково було звернено увагу прокурорів, що згідно з п. 11 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора.

Таким чином, позивач був належним чином повідомлений про порядок проведення атестації, зокрема тестування на знання і вміння застосовувати закон, а також на загальні здібності в рамках проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур, та про порядок звернення із заявами і контакти відповідних кадрових комісій.

Позивач для складання іспиту не з`явився у визначені комісією місце та час для проходження атестації. Кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур констатовано факт неприбуття позивача для складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Як вбачається із протоколу засідання другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 13.03.2020 № 3 Комісією розглянуто заяву позивача про перенесення дати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора з поважних причин. На підставі пункту 11 розділу І Порядку № 221 та за результатами розгляду Комісією причини неявки визнано поважними і перенесено дату тестування на додатковий день.

Виконуючим обов`язки голови третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур О. Іщенко, відповідно до протоколу засідання третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 03.06.2020 № 1, затверджено графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора у період з 9-12 червня 2020 року, відповідно до якої позивач був включений до списку групи 1 на 12 червня 2020 року (час: 09.00-11.10, місце: м. Київ, вул. Юрія Іллєнка (Мельникова), 81- б).

Натомість, позивач повторно не з`явився у визначені комісією місце та час для проходження тестування та заяви про поважність причин неприбуття на іспит до кадрової комісії не надіслав.

Третьою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур зафіксовано факт неявки 12.06.2020 позивача для складання іспитів. До Комісії чи секретаря Комісії заяви про поважні причини неявки чи інші документи від позивача чи уповноваженої ним особи станом на 24.06.2020 не надходили. Вказане не заперечується позивачем.

Колегія суддів зазначає, що законодавець ввів у дію чітко та однозначно визначену процедуру реформування органів прокуратури, зазначивши, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окресливши умову продовження служби - успішне проходження атестації. При цьому, наслідки непроходження атестації сформульовані законодавцем з достатньою поза розумним сумнівом чіткістю і ясністю.

Таким чином, враховуючи факт неявки позивача для складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що третьою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур, керуючись пунктами 13, 17 розділу II Закону № 113- IX, пунктом 6 розділу І, пунктом 1 розділу II Порядку № 221, правомірно прийнято рішення № 57 про неуспішне проходження позивачем атестації у зв`язку з його неявкою.

З приводу посилання позивача на те, що причини неявки на складання іспиту є поважними у зв`язку з тяжким станом здоров`я, колегія суддів зазначає наступне.

Так, згідно наданого позивачем під час апеляційного розгляду справи Висновку фахівця з питань судово-медичної експертизи №08-322/2021/пп, позивач у період з 09.06.2020 року по 18.06.2020 року проходив курс амбулаторного лікування з приводу лівобічного гонартрозу, застарілого ушкодження обох мінісків, гострого синовііту з блоком лівого колінного суглобу.В медичній документації зафіксовані дані, які вказують на існування обмежень фізичних можливостей у позивача на період з 09.06. по 18.09.2020 року. Недотримання позивачем ортопедичного режиму в зазначений вище період, а саме, небажане осьове навантаження на хвору кінцівку при ходьбі або в положенні стоячи, безумовно, могло загострити клінічну течію хронічного захворювання колінного суглобу та привести до небажаних результатів.

Натомість, вказаний висновок не свідчить, що стан здоров`я позивача позбавляв його можливості у строки та порядку визначені пунктом 11 розділу І Порядку № 221 повідомити відповідну кадрову комісію, надавши заяву про перенесення дати іспиту підписану ним або належним чином уповноваженою особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії).

Пунктом 17 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ, пп. 7, 8 розділу І Порядку № 221 визначено, що кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. При цьому, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до Порядку № 221.

Колегія суддів зазначає, що оскаржуване рішення кадрової комісії відповідає вимогам встановленим Порядком № 221, зокрема, містить підстави та обґрунтування його прийняття, а також посилання на нормативно-правові акти.

В силу ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно ч. 2 ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Таким чином, враховуючи повторну неявку на проходження атестації та не повідомлення про її причини, відсутність факту звернення із заявою про перенесення дати іспиту, у т.ч. підписану уповноваженим представником у випадку неможливості її підписати або подати особисто за станом здоров`я, колегія суддів дійшла висновку, що прийняте кадровою комісією рішення про неуспішне проходження позивачем атестації є законним та обґрунтованим, а тому відсутні підстави для його скасування у судовому порядку.

Колегія суддів враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у апеляційному провадженні), сформовану, зокрема у справах Салов проти України (№ 65518/01; пункт 89), Проніна проти України (№ 63566/00; пункт 23) та Серявін та інші проти України (№ 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії (Ruiz Torija v.Spain) серія A. 303-A; пункт 29).

На підставі викладеного, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо необґрунтованості вказаної частини позовних вимог.

Згідно з ч. 3 ст. 16 Закону № 1697-VII, прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Підпунктом 2 пункту 19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Зазначені норми Закону є спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів, мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами.

З матеріалів справи вбачається, що на підставі вищевказаного рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації, його було звільнено з посади та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII.

При цьому, колегія суддів зауважує, наказ про звільнення був прийнятий прокурором Харківської області, а органом, з якого позивач був звільнений є прокуратура Харківської області.

Натоміть, окрім Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, позивач заявив вимоги до Офісу Генерального прокурора, тобто органу, який не приймав оскаржуваний наказ та в якому позивач не працював.

Статтею 48 КАС України, встановлено підстави та порядок заміни неналежної сторони.

Відповідно до частин 1 і 4 цієї статті суд першої інстанції, встановивши, що з адміністративним позовом звернулася не та особа, якій належить право вимоги, або не до тієї особи, яка повинна відповідати за адміністративним позовом, може за згодою позивача допустити заміну первинного позивача або відповідача належним позивачем або відповідачем, якщо це не потягне за собою зміни підсудності адміністративної справи.

Якщо позивач не згоден на заміну відповідача іншою особою, суд може залучити цю особу як другого відповідача. У разі відмови у задоволенні адміністративного позову до такого відповідача понесені позивачем витрати відносяться на рахунок держави.

За змістом цих процесуальних норм допустити заміну належної сторони у справі може виключно суд першої інстанції, а КАС України не передбачено заміни неналежної сторони судом апеляційної інстанції.

Відтак, у разі встановлення таким судом, що відповідачем у справі є особа, яка не повинна відповідати за заявленим до неї позовом, то такий (позов) повинен бути залишений без задоволення.

Оскільки із позовними вимогами про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивач звернувся до неналежного відповідача, це є підставою для відмови в їх задоволенні.

Водночас, апеляційний суд вважає за необхідне роз`яснити позивачу, що вказане вище не позбавляє його права повторно звернутися за захистом своїх прав, свобод та інтересів у встановлений законом спосіб та до належного відповідача.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку про те, що рішення суду першої інстанції про відмову в задоволенні позовних вимог є законним та обґрунтованим і не підлягає скасуванню, оскільки суд, всебічно перевіривши обставини справи, вирішив спір у відповідності з нормами матеріального права та при дотриманні норм процесуального права, повно і всебічно з`ясовані обставини в адміністративній справі з наданням оцінки всім аргументам учасників справи, а доводи апеляційної скарги їх не спростовують з наведених вище підстав.

Відповідно до ч. 1-3 ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Згідно зі ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 326, 327 КАС України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 23.12.2020 року по справі №520/12461/2020 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України відповідно до вимог ст.327, ч.1 ст.329 КАС України.

Головуючий суддя (підпис)Н.С. Бартош
Судді(підпис) (підпис) А.М. Григоров З.Г. Подобайло
Повний текст постанови складено 04.11.2021 року