Справа № 160/12019/20
Суддя: Панченко О.М.
Дата ухвалення: 2021-11-03 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

03 листопада 2021 року м. Дніпросправа № 160/12019/20

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Панченко О.М. (доповідач),

суддів: Іванова С.М., Чередниченка В.Є.,

за участю секретаря судового засідання Чорнова Є.С. ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1

на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 05 березня 2021 року (м. Дніпро, суддя Бондар М.В.) у справі №160/12019/20

за позовом ОСОБА_1

до П`ятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Дніпропетровської обласної прокуратури,

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідачів - Офіс Генерального прокурора,

про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді,-

встановив:

29 вересня 2020 року позивач звернувся до суду першої інстанції з позовом, в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення П`ятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №9 від 17.07.2020 «Про неуспішне проходження прокурором атестації»;

- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Дніпропетровської області №1006к від 19.08.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури з 31.08.2020 на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України Про прокуратуру;

- поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Дніпропетровської обласної прокуратури або на іншій рівнозначній посаді в органах Дніпропетровської обласної прокуратури з 31.08.2020;

- стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 01.09.2020 року і до моменту фактичного поновлення на роботі.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 05 березня 2021 року у задоволенні позову відмовлено.

Не погодившись із рішенням суду першої інстанції, позивач оскаржив його в апеляційному порядку, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права.

В апеляційній скарзі позивач зазначає, що у спірному наказі про звільнення міститься лише посилання на п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», який містить три підстави - ліквідація, реорганізації, скорочення штату. Проте, ні ліквідації, ні реорганізації, ні скорочення штату не здійснювалось. На час звільнення позивача відбулось лише перейменування юридичної особи Генеральної прокуратури України на Офіс Генерального прокурора без проведення процедури ліквідації чи реорганізації. Доказів скорочення посади прокурора, а також ліквідації відділу, у якому працював позивач, станом на дату звільнення позивача з посади до суду відповідачами надано не було. Отже, спірний наказ про звільнення позивача не відповідає вимогам Закону України «Про прокуратуру» та ставить позивача у стан правової невизначеності, оскільки його зміст не дозволяє встановити дійсні підстави звільнення.

Наказ про звільнення позивача заснований на оскарженому рішенні № 9 про неуспішне проходження прокурором атестації від 17 липня 2020 року. Підставами винесення зазначеного рішення є факт заниження вартості квартири у договорі дарування від 18.04.17 та винесення догани відповідно до наказу прокурора Дніпропетровської області від 01.07.14. Проте, виявлення за результатом здійснення аналізу декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, ознак можливого відображення у декларації недостовірних відомостей та ознак можливого незаконного збагачення само по собі не є підставою для висновку про невідповідність особи критеріям доброчесності та професійної етики, оскільки відповідні обставини мають бути перевірені уповноваженим на це органом та підтверджені допустимими доказами. До відповідного висновку дійшов окружний адміністративний суд міста Києва у своєму рішенні у справі № 640/4049/20 від 20 жовтня 2020 року.

Посилаючись на правову позицію Верховного Суду в постанові від 11.04.2018 у справі № 814/886/17 скаржник зазначив, що НАЗК є уповноваженим органом на здійснення моніторингу, зокрема, способу життя суб`єктів декларування. Доказів звернення відповідачів або третьої особи безпосередньо до Національного агентства з метою підтвердження або спростування сумнівів кадрової комісії щодо вартості квартири позивача, порушень в частині достовірності та повноти відомостей щодо майна позивача, суду не надано.

Враховуючи викладене, відповідач-1 під час прийняття рішень не повинен перебирати на себе компетенцію інших органів влади в частині встановлення фактів, що згідно з нормами чинного законодавства України не належать до його компетенції.

Відповідно до ст. 151 КЗпП, якщо протягом року з дня накладення дисциплінарного стягнення працівника не буде піддано новому дисциплінарному стягненню, то він вважається таким, що не мав дисциплінарного стягнення. Якщо працівник не допустив нового порушення трудової дисципліни і до того ж проявив себе як сумлінний працівник, то стягнення може бути зняте до закінчення одного року. Протягом строку дії дисциплінарного стягнення заходи заохочення до працівника не застосовуються.

Спеціальним нормативно-правовим актом щодо дисциплінарної відповідальності прокурорів є Порядок розгляду кадровою комісією скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку, здійснення дисциплінарного провадження та прийняття рішення за результатами дисциплінарного провадження, який затверджений наказом Генерального прокурора 04.11.2019 №266 (далі - Порядок №266), відповідно до пункту 1 розділу IV якого, прокурор протягом одного року з дня накладення на нього дисциплінарного стягнення вважається таким, який притягувався до дисциплінарної відповідальності.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеній у постанові від 17.02.2015 у справі №21-8а15, за загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі. Аналогічна позиція неодноразово висловлена Верховним Судом, зокрема у постановах від 31.01.2018 у справі №803/31/16, від 30.07.2019 року у справі №804/406/16, від 08.08.2019 року у справі №813/150/16.

Отже, згідно ст. 151 КЗпП України позивач вважається таким, що не мав дисциплінарного стягнення у 2014 році.

Правове регулювання відносин у сфері професійної етики та поведінки прокурорів, яким урегульовано основні принципи, моральні норми та правила прокурорської етики, якими повинні керуватися прокурори при виконанні своїх службових обов`язків та поза службою, є Кодекс професійної етики та поведінки прокурорів, затверджений на Всеукраїнській конференції прокурорів 27.04.2017. Відповідно до спірного рішення Комісією не конкретизовано, яку статтю Кодексу позивачем порушено, висновок сформульовано без чіткої вказівки на норми права, що вказує на не зрозумілість та неясність рішення. На противагу цьому, відповідно до ст. 32 Кодексу оцінка дотримання норм професійної етики та поведінки прокурора може проводитися під час дисциплінарного провадження та надаватися при вирішенні питань щодо підвищення по службі, присвоєння класного чину, підготовці характеристик та рекомендацій. Іншого цим Кодексом не передбачено.

Відповідно до змісту спірного рішення комісією не встановлено недотримання позивачем норм професійної етики у період 2017-2020 років, а лише констатовано факт притягнення його до дисциплінарної відповідальності відповідно до наказу прокурора Дніпропетровської області від 01 липня 2014 року. З огляду на це, аргументи комісії про те, що позивачем порушено Кодекс професійної етики та поведінки прокурорів до подій, які відбувались у 2014 році, є недоречним, оскільки Кодекс затверджений 27.04.2017.

Оскільки обидва випадки пов`язані із питанням проходження позивача на публічній службі, де в першому випадку його притягнуто до дисциплінарної відповідальності за порушення норм Кодексу професійної етики, а в іншому - за невідповідність позивача критерію професійної етики, слід дійти до висновку, що рішення прийнято не на підставі та не у спосіб, що визначений Конституцією та законами України (п. 1 ч. 2 ст. 2 КАС України). До даного висновку дійшов Вінницький окружний адміністративний суд у рішенні від 17 листопада 2020 року у справі № 120/3794/20-а.

Скаржник також зазначає, що відповідно до Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора № 233 від 17.10.2019 (далі Порядок №233), рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття (пункт 12 Порядку). Проте, у своєму рішенні Комісія обмежилася лише стислим (загальним, невиразним) посиланням на наявність окремих начебто «обґрунтованих сумнівів» щодо не відповідності позивача вимогам доброчесності, що жодним чином не дає змоги встановити дійсні підстави/мотиви, з яких виходила Комісія під час ухвалення такого рішення.

Просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове про задоволення позову.

Від Дніпропетровської обласної прокуратури надійшов відзив на апеляційну скаргу позивача, у якому відповідач просить апеляційну скаргу позивача залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін. Відповідач зазначає, що згідно з п. 19 Прикінцевих і перехідних положень Закону України №113-IX від 19.09.2019 прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру", зокрема, при наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури. Норми Закону України "Про прокуратуру» та Закону України № 113-ІХ від 19.09.2019, які визначають умови і підстави звільнення прокурора з посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів, мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами.

Згідно з правовою позицією Верховного Суду України, викладеній у постанові від 17.02.2015 у справі № 21-8а15, за загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі. Аналогічна правова позиція знайшла своє застосування і у практиці Верховного Суду - постанова від 07.03.2018 у справі №807/211/17.

Пунктом 19 Прикінцевих і перехідних положень Закону України №113-IX від 19.09.2019 такої умови як прийняття уповноваженими органами чи особами рішень про ліквідацію чи реорганізацію, скорочення кількості прокурорів, не передбачено. Юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру", в даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем.

Положення ст.ст. 40, 235 КЗпП України до спірних правовідносин застосуванню не підлягають, оскільки норми Закону України №113-IX від 19.09.2019 є спеціальними та мають застосовуватись імперативно, а саме прокурори можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, лише у разі успішного проходження ними атестації (п. 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення" Закону України №113-IX від 19.09.2019). Крім того, скорочення кількості прокурорів органів прокуратури передбачено ст. 14 Закону України "Про прокуратуру" у зв`язку із внесенням до неї змін Законом України №113-IX від 19.09.2019. Таким чином, вимога щодо поновлення права позивача шляхом поновлення його на посаді в органах прокуратури не відповідає вимогам Закону України №113-IX від 19.09.2019.

Відповідач також зазначає, що позивач, з огляду на освіту та досвід професійної діяльності, знаходився у стані повної правової визначеності та не міг не усвідомлювати юридичних наслідків не проходження атестації.

Позивач надіслав до суду додаткові пояснення, у яких посилається на необґрунтованість рішення №9 від 17.07.2020. Зазначає, що проведення атестації є дискреційними повноваженнями Комісії. Водночас, обсяг цієї дикскреції не може бути необмеженим і повинен підлягати зовнішньому/публічному контролю, у тому числі судовому. Для звільнення особи з органів прокуратури на підставі пп. 2 п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України №113-IX від 19.09.2019, на думку позивача, обов`язковою умовою є наявність факту ліквідації, реорганізації відповідного органу прокуратури або скорочення кількості працівників такого органу прокуратури. Станом на день звільнення позивача Дніпропетровську обласну прокуратуру не було створено, а Прокуратуру Дніпропетровської області, в якій працював позивач, не ліквідовано. Отже, Прокурор Дніпропетровської області не мав правових підстав для звільнення позивача.

Позивач зазначив, що вартість квартири підтверджена звітом про оцінку майна, проведеного Приватним підприємством «ДС брокерський торговий дім» 18.04.17 (сертифікат суб`єкта оціночної діяльності від 11 серпня 2015 року № 637/15), про що свідчить п. 4 договору дарування квартири від 18.04.17. Приватне підприємство «Донецько-Східний брокерський торговий дім» на час підписання договору дарування квартири від 18.04.17 було суб`єктом оціночної діяльності у відповідності до наказу ФДМУ від 03.09.15 №1292. Висновок відповідача щодо ненадходження у відповідний бюджет державного мита в розмірі 21206,10 грн. є безпідставним, оскільки спірний договір дарування квартири від 18.04.17 посвідчений приватним нотаріусом. Згідно з ч. 1 ст. 19 Закону України «Про нотаріат» лише державні нотаріуси справляють державне мито за вчинення нотаріальних дій. У відповідності до п. 9 договору усі витрати, пов`язані зі складанням договору та його нотаріальним посвідченням сплачує дарувальник.

Просить скасувати рішення суду та ухвалити нове про задоволення позову.

У судовому засіданні позивач та його представник підтримали доводи апеляційної скарги та просили її задовольнити.

Представник відповідача Дніпровської обласної прокуратури та третьої особи Офісу Генерального прокурора проти задоволення апеляційної скарги заперечував та просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Дослідивши докази, наявні в матеріалах справи, перевіривши в межах доводів апеляційної скарги дотримання судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджено, що з 03.11.2006 ОСОБА_1 працював в органах прокуратури України. З 09.08.2016 позивач обіймав посаду прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області.

У жовтні 2019 року ОСОБА_1 подав заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Відповідно до відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_1 отримав 72 бали (т.1 а.с. 148).

Відповідно до відомості про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивач отримав 107 балів (вербальний блок), 96 балів (абстрактно-логічний блок); 102 - середній арифметичній бал (т.1 а.с. 172).

Згідно рішенням кадрової комісії №5 з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 17.07.2020 №9 "Про неуспішне проходження прокурором атестації" ОСОБА_1 не пройшов атестацію (т. 1 а.с. 200-202).

Наказом прокурора Дніпропетровської області №1006к від 19.08.2020 відповідно до пункту 3 частини 1 статті 11 Закону України Про прокуратуру, підпункту 2 пункту 19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України Про прокуратуру з 31.08.2020 (т.1 а.с.24).

Не погодившись із рішенням від 17.07.2020 №9 та наказом №1006к від 19.08.2020, позивач звернувся до суду за захистом своїх прав.

Суд першої інстанції дійшов висновку про відмову у задоволенні позовних вимог позивача у повному обсязі, оскільки: рішення від 17.07.2020 № 9 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 прийнято на підставі, у межах повноважень, та у спосіб, визначений чинним законодавством України; наказ №1006к від 19.08.2020 прийнято на підставі рішення п`ятої кадрової комісії від 17.07.2020 № 9, яке не визнано судом неправомірним. Також, суд зазначив, що не наділений повноваженнями визначати питання для оцінювання відповідності критеріям доброчесності (моралі, чесності, непідкупності), у тому числі й щодо законності джерел походження майна, відповідності рівня життя кандидата або членів його сім`ї задекларованим доходам, відповідності способу життя кандидата його статусу, наявності знань та практичних навичок. А отже, повноваження членів кадрової комісії щодо вирішення питання з відповідності прокурора критерію доброчесності є дискреційними та знаходяться в межах їх виключної компетенції.

Суд апеляційної інстанції не погоджується із вказаними висновками суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України Про прокуратуру №1697-VІІ від 14.10.2014.

Згідно з частиною 1 статті 4 вказаного Закону організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Згідно з вимогами статті 19 Закону України Про прокуратуру прокурор зобов`язаний неухильно додержуватися Присяги прокурора, правил прокурорської етики, зокрема не допускати поведінки, яка дискредитує його як представника прокуратури та може зашкодити авторитету прокуратури.

Відповідно до частини 1 статті 7 Закону України Про прокуратуру (у редакції, діючій до внесення змін Законом № 113-IX) систему прокуратури України становлять: 1) Генеральна прокуратура України; 2) регіональні прокуратури; 3) місцеві прокуратури; 4) військові прокуратури; 5) Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Частиною 1 статті 7 Закону України Про прокуратуру (у редакції Закону №113-IX) визначено, що систему прокуратури України становлять: Офіс Генерального прокурора; обласні прокуратури; окружні прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Згідно з пунктом 7 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України №113-IX від 19.09.2019 прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України №113-IX від 19.09.2019).

Таким чином, процедура реформування органів прокуратури розпочата з дня набрання чинності Законом України №113-IX від 19.09.2019.

Наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

Відповідно до пунктів 1, 9 та 10 розділу I Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II Прикінцеві і перехідні положення Закону України №113-IX від 19.09.2019 та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 подано заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію на адресу Генерального прокурора.

Наказом Генерального прокурора №247 від 02.06.2020 створено П`яту кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур і затверджено її склад, який змінено наказом від 19.06.2020 № 288, до графіку якої було включено позивача.

Відповідно до пункту 6 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

З матеріалів справи вбачається, що позивач успішно пройшов два етапи атестації та був допущений до співбесіди.

Предметом співбесіди є оцінка професійної компетентності прокурора, професійної етики та доброчесності прокурора (пункт 12 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України №113-IX від 19.09.2019).

Пунктом 8 розділу IV Порядку №221 встановлено, що співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі.

Пунктом 11 розділу IV Порядку №221 передбачено, що дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду, здійснюється членами комісії.

Відповідно до пунктів 12, 13 розділу IV Порядку №221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

Співбесіда складається з певних етапів, серед яких є послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання. Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності.

Згідно підпункту 3 пункту 15 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ, пункту 9 розділу IV Порядку №221 для проведення співбесіди кадрові комісії вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі інформацію про: 1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати; 2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг; 3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора; 4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Пунктами 15, 16 Порядку №221 передбачено, що після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання. Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

За приписами пункту 12 Порядку №233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка (пункт 13 Порядку № 233).

Як вбачається із протоколу засідання П`ятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 17.07.2020 № 13, на голосування комісії було поставлено пропозицію ухвалити рішення про успішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 , враховуючи результати проведення співбесіди з метою виявлення відповідності вимогам компетентності, професійної етики та доброчесності. За вказану пропозицію проголосувало 3 членів комісії, проти - 3.

За результатами проведення співбесіди із позивачем відповідно до протоколу від 17.07.2020 № 13 П`ятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур ухвалено рішення № 9 про неуспішне проходження ним атестації.

Відповідно до рішення 17.07.2020 № 9 П`ятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур встановлено, що: позивач спільно з контрагентом свідомо штучно занизив в деклараціях відомості про вартість квартири у м. Дніпро площею 99 км.м. та протягом 2017-2020 років приховував від громадянського суспільства та НАЗК свої статки; внаслідок штучного заниження вартості об`єкта дарування спричинив недонадходження у бюджет державного мита на значну суму - 21206,10 грн.; дії позивача у 2014 році під час затримання активістів та безпосередньої участі в обранні їм неспівмірного обставинам запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, визнані в подальшому незаконними, свідчать про недостатню професійну компетентність прокурора.

Встановлені обставини, за висновком комісії, свідчать про невідповідність дій ОСОБА_1 вимогам професійної етики, доброчесності та професійної компетентності, порушення особою присяги працівника прокуратури в частині неухильного додержання законів України.

На думку колегії суддів, зазначені висновки П`ятої кадрової з атестації прокурорів регіональних прокуратур не відповідають фактичним обставинам справи, з огляду на таке.

Відповідно рішення від 17.07.2020 № 9 П`ятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур було встановлено, що наказом прокурора Дніпропетровської області від 01 липня 2014 року позивача було притягнуто дисциплінарної відповідальності у вигляді догани за погодження учасникам мирних протестів підозри в інкримінованих злочинах та обранні їм запобіжних заходів, у тому числі утримання під вартою.

Разом з тим, відповідно до ст. 61 Конституції України ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення. Відповідно до положень як загального (ст. 151 КЗпП України), так і спеціального законодавства (пункту 1 розділу IV Порядку №266), на час проведення співбесіди позивач вважається таким, що не мав дисциплінарного стягнення.

Крім того, відносно позивача не були застосовані положення Закону України «Про очищення влади», що підтверджується довідкою про результати перевірки (а.с. 164 т.2).

З часу притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності минуло шість років, протягом яких позивач був заохочений нагрудним знаком «За сумлінну службу в органах прокуратури» у 2017 році, подякою Генерального прокурора у 2019 році.

Таким чином, висновки комісії про недостатню професійну компетентність прокурора не відповідають вимогам щодо їх законності та обґрунтованості, є несвоєчасними, а тому втратили свою актуальність.

Щодо надання позивачем недостовірної інформації у деклараціях за 2017-2020 роки та не сплати державного мита в сумі 21206,10 грн., колегія суддів зазначає, що за договором дарування квартири від 18.04.2017, зареєстрованого у державному реєстрі за №358, позивач набув права власності на квартиру, розташовану за адресою: АДРЕСА_1 , загальною площею 99,70 кв.м.

Вказану квартиру придбано попереднім власником 19.08.2015 за 2 220 000,00 грн. Проте, на час укладення договору дарування квартири від 18.04.2017 оціночна вартість квартири складала 99388,33 грн., яку вказано сторонами договору.

Вартість квартири, згідно пункту 4 договору дарування квартири від 18.04.2017, підтверджується звітом про оцінку майна ПП «ДС брокерський торговий дім», яке внесено Державного реєстру оцінювачів та суб`єктів оціночної діяльності на підставі наказу ФДМУ від 03.09.2015 № 1292.

Відповідно до рішення №9 від 17.07.2020 копію договору дарування квартири від 18.04.2017 було надано на розгляд комісії. Разом з тим, будь-яких відомостей, які б свідчили про недостовірність звіту про оцінку майна ПП «ДС брокерський торговий дім» від 18.04.2017 на розгляду комісії не надходило та комісією не досліджувалося.

Крім того, згідно пункту 9 договору дарування квартири від 18.04.2017 усі витрати, пов`язані зі складанням цього договору та його подальшим посвідченням, сплачує Дарувальник. Оскільки нотаріальне посвідчення договору здійснювалось приватним нотаріусом, державне мито до бюджету не підлягало сплаті, а тому доводи відповідача щодо його заниження не відповідають дійсності.

Крім того, згідно ч. 5 ст. 46 Закону України «Про запобігання корупції» відображення доходів і видатків суб`єктів декларування здійснюється у грошовій одиниці України. Вартість майна, майнових прав, активів, інших об`єктів декларування, передбачених частиною першою цієї статті, зазначається у грошовій одиниці України на момент їх набуття у власність або останньої грошової оцінки. Вартість майна, майнових прав, активів, інших об`єктів декларування, що перебувають у володінні чи користуванні суб`єкта декларування, зазначається у випадку, якщо вона відома суб`єкту декларування або повинна була стати відомою внаслідок вчинення відповідного правочину.

Отже, відображення у декларації вартості майна згідно договору, на підставі якого майно набуто у власність, відповідає вимогам вказаного Закону, а тому за це не може наступати відповідальність для декларанта.

Крім того, колегія суддів зважує на те, що згідно з пунктом 8 частини 1 статті 11 Закону України «Про запобігання корупції» здійснення в порядку, визначеному цим Законом, контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зберігання та оприлюднення таких декларацій, проведення моніторингу способу життя осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, віднесено до повноважень Національного агентства з питань запобігання корупції.

Відповідно до ч.1 статті 50 Закону України «Про запобігання корупції» повна перевірка декларації полягає у з`ясуванні достовірності задекларованих відомостей, точності оцінки задекларованих активів, перевірці на наявність конфлікту інтересів та ознак незаконного збагачення і може здійснюватися у період здійснення суб`єктом декларування діяльності, пов`язаної з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування, а також протягом трьох років після припинення такої діяльності.

Національне агентство проводить перевірку декларації на підставі інформації, отриманої від фізичних та юридичних осіб, із засобів масової інформації та інших джерел, про можливе відображення у декларації недостовірних відомостей.

Встановлення невідповідності рівня життя суб`єкта декларування задекларованим ним майну і доходам є підставою для здійснення повної перевірки його декларації. У разі встановлення невідповідності рівня життя Національним агентством надається можливість суб`єкту декларування протягом десяти робочих днів надати письмове пояснення за таким фактом.

У разі виявлення за результатами моніторингу способу життя ознак корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією, Національне агентство інформує про них спеціально уповноважені суб`єкти у сфері протидії корупції.

Отже, виявлення відповідачем за результатом здійснення аналізу декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, ознак можливого відображення у декларації недостовірних відомостей само по собі не є підставою для висновку про невідповідність особи критеріям доброчесності та професійної етики, оскільки відповідні обставини мають бути перевірені уповноваженим на це органом та підтверджені допустимими доказами.

Висновку про те, що здійснення контролю та перевірки декларацій, у тому числі достовірності відомостей, зазначених суб`єктом декларування у декларації, належить до виключної компетенції НАЗК, дійшов і Верховний Суд в постанові від 11 квітня 2018 року по справі № 814/886/17.

Відповідач під час прийняття рішень не повинен перебирати на себе компетенцію інших органів влади в частині встановлення фактів, що згідно з нормами чинного законодавства України не належать до компетенції кадрової комісії, а віднесені до компетенції інших органів держави, зокрема, наводити висновки щодо достатності підстав вважати встановленими відповідні обставини, у разі відсутності рішення такого компетентного органу, прийнятого у визначеному чинним законодавством України порядку.

Таким чином, колегія суддів погоджується з доводами скаржника про те, що висновки комісії щодо заниження позивачем вартості квартири та не сплати державного мита у повному обсязі мають характер припущень, які не можуть бути покладені у підставу рішення.

Крім того, колегія суддів вважає помилковим посилання суду першої інстанції як на підставу відмови у позові на те, що здійснення оцінки щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, та встановлення відповідність прокурора цим вимогам належить до виключної компетенції кадрової комісії.

У даній справі суд не перебирає на себе повноваження кадрової комісії щодо проведення атестації прокурорів, а лише надає оцінку зовнішній стороні рішення, а саме тому, чи є воно законним, обґрунтованим, пропорційним та своєчасним, як це передбачає частина 2 статті 2 КАС України. Як наведено вище, таким принципам оскаржуване рішення не відповідає.

З урахуванням викладеного, рішення П`ятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №9 від 17.07.2020 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» є протиправним та підлягає скасуванню.

Відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України від 19.09.2019 №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", зокрема, у разі прийняття рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Отже, оскільки рішення №9 від 17.07.2020 стало підставою для прийняття прокурором Дніпропетровської області наказу №1006к від 19.08.2020, то такий наказ, як похідний від цього рішення, є також протиправними та підлягає скасуванню.

Системний аналіз положень статті 2 КАС України в кореспонденції з приписами статті 6 Конституції України, якою закріплений принцип розподілу державної влади, дає можливість дійти висновку, що суд не може перебирати на себе функції суб`єкта владних повноважень в реалізації відповідних управлінських функцій і у вирішенні питань, віднесених до виключної компетенції такого суб`єкта.

Зі змістом рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи №R/80/2 щодо здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11.03.1980 на 316-й нараді, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду - тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за цих обставин.

Слід зазначити, що адміністративний суд, перевіряючи рішення, дію чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень на відповідність закріпленим частиною 2 статті 2 КАС України критеріям, не втручається у дискрецію суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за відповідними критеріями.

Частиною 4 статті 245 КАС України визначено, що у випадку, визначеному пунктом 4 частини другої цієї статті, суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.

Таким чином, поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Дніпропетровської обласної прокуратури або на іншій рівнозначній посаді в органах Дніпропетровської обласної прокуратури з 31.08.2020 за наявності у відповідача права прийняти рішення щодо цього з певною свободою розсуду, передбаченою пунктом 18 розділу II Прикінцевих і перехідних положень Закону України від 19.09.2019 №113-ІХ, є втручанням у дискреційні повноваження керівника Дніпропетровської обласної прокуратури.

Отже, позивач має бути поновлений на тій самій посаді в тому ж самому органі, з якого його було звільнено, з дня звільнення - з 31.08.2020. Це також відповідає ч. 1 ст. 235 КЗпП України.

Частиною 2 статі 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст. 27 Закону України «Про оплату праці» від 24.03.1995 № 108/95-ВР за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати працівника, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100 (далі - Порядок №100).

Відповідно до абзацу 3 пункту 2 Порядку №100 середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.

Пунктом 8 Порядку №100 передбачено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів.

Враховуючи те, що звільнення позивача відбулося 31.08.2020, середня заробітна плата позивача повинна обчислюватися з виплат, отриманих ним за попередні два місяці роботи, а саме: за червень - липень 2020 року.

Згідно з довідкою відповідача (т.1 а.с. 209), середньоденна заробітна плата позивача розрахована у розмірі 1238,56 грн.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що період вимушеного прогулу позивача складає 295 робочих днів, а саме з наступного дня після звільнення 01.09.2020 по час розгляду справи судом апеляційної інстанції - 03.11.2021.

Отже, розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню на користь позивача, становить 365 375,20 грн. (1238,56 грн. х 295 робочих днів) без урахування податків й інших обов`язкових платежів, що підлягають утриманню під час виплати.

Суд враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану, зокрема у справах Салов проти України (заява № 65518/01; від 6 вересня 2005 року; пункт 89), Проніна проти України (заява № 63566/00; 18 липня 2006 року; пункт 23) та Серявін та інші проти України (заява № 4909/04; від 10 лютого 2010 року; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії (Ruiz Torija v. Spain) серія A. 303-A; 09 грудня 1994 року, пункт 29).

Отже, інші доводи апеляційної скарги не потребують правового аналізу, оскільки не мають вирішального значення.

З огляду на викладені обставини справи, суд апеляційної інстанції доходить висновку про те, що судом першої інстанції ухвалено рішення з неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи і є підставою для скасування рішення суду першої інстанції з прийняттям нової постанови про часткове задоволення позову.

Керуючись статтями 317, 321, 322 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

постановив:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 05 березня 2021 року у справі №160/12019/20 скасувати.

Позов ОСОБА_1 задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення П`ятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №9 від 17.07.2020 «Про неуспішне проходження прокурором атестації».

Визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Дніпропетровської області №1006к від 19.08.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України Про прокуратуру з 31.08.2020.

Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області з 31.08.2020.

Стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 01.09.2020 по 03.11.2021 року в сумі 365 375,20 грн гривень.

В решті позову - відмовити.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду за наявності підстав, передбачених частиною 5 статті 291, пунктом 2 частини 5 статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст постанови складено 04.11.2021 року.

Головуючий суддя О.М. Панченко

Суддя С.М. Іванов

Суддя В.Є. Чередниченко