Справа № 160/5945/20
Суддя: Кадникова Ганна Володимирівна
Дата ухвалення: 2021-02-03 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03 лютого 2021 року Справа № 160/5945/20
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді Кадникової Г.В.
при секретарі судового засідання Пасічнику Т.В.
за участю: позивача ОСОБА_1
представника відповідачів-1, -2 та третьої особи Афанасенко К.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Дніпро адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до відповідача-1: Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, відповідача-2: Дніпропетровської обласної прокуратури, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Офіс Генерального прокурора, про визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
ОСОБА_1 (далі ОСОБА_1 , позивач) звернулася до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовною заявою (з урахуванням останньої редакції) про:
- визнання протиправним та скасування рішення №181 від 10.04.2020 року Кадрової комісії №1 про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
- визнання протиправним та скасування наказу прокурора Дніпропетровської області №380к від 30.04.2020 про звільнення позивача з посади прокурора відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Дніпропетровської області та з органів прокуратури з 14.05.2020 року на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру";
- поновити позивача в органах прокуратури на посаді прокурора відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Дніпропетровської області або на іншій рівнозначній посаді в органах прокуратури Дніпропетровської області з 15.05.2020 року;
- стягнути з прокуратури Дніпропетровської області на користь позивача суму середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 15.05.2020 року і до моменту фактичного поновлення на роботі.
В обґрунтування своїх вимог позивач зазначила, що з 05.11.2001 вона працювала в органах прокуратури України та з 11.05.2016 до 14.05.2020 на посаді прокурора відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Дніпропетровської області. За результатами проведення першого етапу атестації прокурорів відповідачем-1 прийнято рішення №181 від 10.04.2020 про неуспішне проходження позивачем атестації. На підставі вказаного рішення, наказом прокурора Дніпропетровської області №380к від 30.04.2020 позивача звільнено з посади прокурора відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Дніпропетровської області.
Позивач зазначила, про відсутність в оскаржуваному наказі конкретних правових підстав для звільнення, передбачених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», що не відповідає загальному принципу правової визначеності. Позивачем також зазначено, що на момент її звільнення не відбулась ліквідація чи реорганізація прокуратури Дніпропетровської області, жодних розпорядчих рішень про скорочення кількості прокурорів не приймалось.
Також, позивач послалась на прийняття оспорюваного рішення №181 від 10.04.2020 року невідповідним суб`єктом та звернула увагу на порушення строку опублікування графіку проведення тестування.
Ухвалою суду від 04.06.2020 позовну заяву залишено без руху в порядку ст.169 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) зі встановленням строку для усунення виявлених недоліків.
Позивачем усунуто недоліки позовної заяви.
Ухвалою суду від 14.08.2020 позовну заяву ОСОБА_1 прийнято до розгляду та відкрито спрощене позовне провадження, вирішено розгляд справи проводити без повідомлення (виклику) сторін та проведення судового засідання, за наявними у справі матеріалами.
Ухвалою суду від 14.09.2020 вирішено подальший розгляд справи здійснювати за правилами загального позовного провадження.
На адресу суду 14.09.2020 надійшов відзив Прокуратури Дніпропетровської області, згідно змісту якого, відповідач-2 позовні вимоги ОСОБА_1 не визнає та просить відмовити у їх задоволенні, з огляду на те, що Наказ прокурора Дніпропетровської області № 380к від 30.04.2020 про звільнення позивача було прийнято на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», тобто на підставі рішення відповідача-1 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 , у зв`язку з чим його винесено у порядку та у спосіб, визначеному законом.
Від ОСОБА_2 до суду надійшли письмові пояснення щодо позову, у яких третя особа просить у задоволенні позову відмовити з посиланням на його безпідставність та необґрунтованість. Третя особа вважає, що діяльність робочої групи першої кадрової комісії відповідала вимогам, визначеним Законом № 113-ІХ, Порядкам № 221 та №233.
Ухвалою суду від 12.10.2020 здійснено заміну первісного відповідача-2 - Прокуратури Дніпропетровської області, на належного відповідача-2 - Дніпропетровську обласну прокуратуру.
Ухвалою суду від 11.11.2020 продовжено на тридцять днів підготовче провадження по справі.
10.12.2020 позивачем подано заяву про зміну підстав позову.
Позивач у судовому засіданні позовні вимоги підтримала у повному обсязі та просила суд їх задовольнити.
Представник відповідачів та третьої особи проти задоволення позовних вимог заперечувала, посилаючись на правомірність оскаржених рішень з посиланням на доводи, які письмово викладені у відзиві та поясненнях на позов.
Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали адміністративної справи, оцінивши наведені сторонами доводи при її розгляді, суд виходить з наступного.
Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що позивач працювала на різних посадах в органах прокуратури Дніпропетровської області з 05.11.2001, в тому числі працювала на посаді прокурора відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Дніпропетровської області.
19.09.2019 Верховною Радою України прийнято Закон України № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон № 113-ІХ), яким передбачено створення у системі органів прокуратури Офісу Генерального прокурора, офісів обласних прокуратур.
На виконання викладених вимог Закону, наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).
Рішенням кадрової комісії №1 з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора №181 від 10.04.2020 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» позивач, у зв`язку із тим, що за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набрала 69 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, не була допущенна до проходження наступних етапів атестації та визнана такою, що неуспішно пройшла атестацію.

На підставі вказаного рішення, наказом прокурора Дніпропетровської області №380к від 30.04.2020 позивача звільнено з посади прокурора відділу забезпечення представництва в суд управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Дніпропетровської області.

Не погодившись з вищезазначеними рішенням та наказом відповідачів, позивач звернулась до суду з відповідним позовом за захистом своїх прав, свобод та інтересів.

Частиною 2 статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-IX (далі Закон №113-ІХ), який набрав чинності 25.09.2019, запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Згідно з пунктом 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» №1697 від 14 жовтня 2010 року (далі - Закон № 1697).

За приписами пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Як встановлено у пунктах 10-11 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації. Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Частиною 3 статті 16 Закон №1697 гарантовано, що прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Таким чином, відсутність хоча б однієї з умов (підстави чи порядку) виключає можливість звільнення прокурора.

У п.14 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX визначено, що графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

За результатами складання прокурором іспиту, відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (пункт 16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ).

Згідно п.17 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Пунктом 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ визначено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора №336 від 17.12.2019, №65 від 04.02.2020, №102 від 19.02.2020), затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі Порядок №221, у редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин).

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу І Порядку №221, атестація прокурорів це встановлена Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Відповідно до п. 6 розділу І Порядку №221, атестація включає в себе три етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

З аналізу зазначених норм судом встановлено, що предмет атестації, визначений п.5 розділу І Порядку №221 атестації, відрізняється від предмету атестації, визначеному Законом № 113-IX, та додатково містить вимогу оцінки загальних здібностей та навичок, окрім професійної компетентності прокурора.

Етап складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, включений безпосередньо Генеральним прокурором, як роботодавцем у процедуру атестації.

Дійсно, відповідно до п.13 розділу ІI. Прикінцеві і перехідні положення Закону, Генеральний прокурор уповноважений запровадити інші етапи проходження атестації.

Разом з тим, на думку суду, зазначені етапи повинні відповідати меті та предмету атестації, визначеної Законом - оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів.

Атестація прокурорів не передбачає оцінку їх компетентності в інших галузях знань, аніж професійної.

Запроваджена відповідачем у процедуру атестації перевірка на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, не стосується питання професійної компетенції, а стосується визначення рівня вербального та абстрактно-логічного інтелекту.

Стаття 27 Закону України «Про прокуратуру» не висуває до кандидатів на посаду прокурора, будь яких вимог щодо рівня вербального та абстрактно-логічного інтелекту.

Суд звертає увагу, що у цьому випадку взагалі йде мова не про конкурсний набір нових працівників, або взагалі прийому на роботу. У цьому випадку йде мова про вирішення питання про залишення на посаді вже діючого працівника.

На переконання суду, необхідно розрізняти права роботодавця під час укладання трудового договору та після його укладення.

Якщо під час проведення добору на посади прокурорів, вирішення питання про прийняття особи на роботу (укладання трудового договору), відповідач, як роботодавець має право висунути будь-які вимоги щодо рівня професійної компетенції, вербального та абстрактно-логічного інтелекту, ділових, професійних, особистих якостей кандидатів, їх освітнього та кваліфікаційного рівню, доброчесності, має право провести конкурс, під час якого на власний розсуд (дискреційно) оцінити ці якості, та прийняти рішення про відмову у прийнятті його на роботу, то після укладання трудового договору відповідач має право звільняти прокурора лише у разі неналежного виконання ним своїх обов`язків.

Після укладання трудового договору суб`єктивне право роботодавця оцінювати на власний розсуд здатність робітника виконувати певну роботу вже обмежено об`єктивними обставинами - безпосередньо діями робітника. Якщо під час вирішення питання про прийом на роботу, роботодавець мав можливість оцінювати самого робітника, то після прийняття на роботу він може оцінювати лише його дії (належне чи неналежне виконання службових обов`язків).

При цьому, суд бере до уваги, що позивачу зокрема, було призначено два етапи атестації (складення іспитів), а саме: і у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, і у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день, згідно з рішенням комісії.

Порядком проходження прокурорами атестації №221 від 03.10.2019 року, в редакції, яка була чинною на момент написання позивачем заяви про намір пройти атестацію (07.10.2019 р. том 2 а.с.38), передбачалось, що перший та другий етапи атестації проводяться в різні дні з інтервалом не менше як п`ять днів.

Проте, в подальшому, наказом Генерального прокурора від 04.02.2020 року, було внесено зміни до вищевказаного Порядку № 221, яким передбачено, що кадрова комісія може прийняти рішення про проходження прокурорами першого та другого етапів атестації в один день.

Таким чином, Генеральний прокурор, прийнявши вищезазначений наказ, фактично змінив умови та порядок проходження атестації.

Судом при розгляді справи встановлено, що інших заяв щодо бажання проходити атестацію на таких умовах (першого та другого етапів атестації в один день) позивач не подавала.

Наказом Генерального прокурора №233 від 17.10.2019 (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора та виконувача його обов`язків №337 від 17.12.2019, №65 від 04.02.2020, №145 від 13.03.2020 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок №233).

Відповідно до п.1 Порядку №233 порядок роботи кадрових комісій (далі - комісія), що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», Закону України «Про прокуратуру», визначається цим Порядком та іншими нормативними актами.

Комісії забезпечують:

- проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур;

- здійснення добору на посади прокурорів;

- розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.

Під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом України «Про прокуратуру», розділом ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», цим Порядком та іншими нормативними актами (п.2 Порядку №233).

Склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря (п.4 Порядку №233).

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка (п.13 Порядку №233).

Організаційний і технічний супровід роботи комісії, підготовку проектів її документів, забезпечення фіксації засідань комісії за допомогою технічних засобів, своєчасне розміщення комісією інформації на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора, чи офіційному веб-сайті відповідної обласної (регіональної) прокуратури тощо може здійснювати робоча група, яка формується у кількісному складі залежно від потреби. Кількісний і персональний склад робочої групи визначаються Генеральним прокурором із числа працівників кадрових підрозділів органів прокуратури, а також осіб, які не є працівниками органів прокуратури (за їх згодою). Організація діяльності робочої групи визначається головою комісії.

Членам робочої групи надається доступ до матеріалів атестації, що формуються відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації, для їх обробки та підготовки до розгляду членами комісії (п.16 Порядку №233).

Судом встановлено, що наказом Генерального прокурора №77 від 07.02.2020 утворено Першу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур, тоді як оспорюване позивачем рішення прийнято Кадровою комісією № 2 тобто невідповідним тимчасовим колегіальним органом. При цьому, здійснено заміну голови комісії при прийнятті оспорюваного рішення № 181 від 10.04.2020, а склад комісії менше визначеного наказом Генерального прокурора від 07.02.2020 року № 77 складу.

Досліджуючи питання наявності підстав для звільнення позивача, судом враховує наступне.

За правилами частини третьої статті 16 Закону України «Про прокуратуру» прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом.

Відповідно до оскаржуваного наказу від 30.04.2020 №380к, який видано на підставі пункту 3 частини першої статті 11 Закону України «Про прокуратуру», підпункту 2 пункту 19 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», ОСОБА_1 звільнено з посади та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 №113-IX запроваджено реформування системи органів прокуратури. Вказаний Закон набрав чинності 25.09.2019.

Відповідно до пункту 6 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Згідно підпункту 2 пункту 19 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» цього Закону прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді передбачені статтею 51 Закону України «Про прокуратуру».

Відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Виходячи з аналізу наведеної норми, законодавець виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», а саме у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду та у разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Статтею 104 Цивільного кодексу України визначено, що юридична особа припиняється в результаті реорганізації або ліквідації.

Відповідно до статті 81 Цивільного кодексу України на юридичних осіб публічного права у цивільних відносинах положення цього Кодексу поширюється, якщо інше не встановлено законом.

Згідно з частиною третьою статті 81 Цивільного кодексу України порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюється Конституцією України та законом.

Органи прокуратури України відносяться до юридичних осіб публічного права.

Необхідно зауважити, що ліквідація юридичної особи публічного права здійснюється розпорядчим актом органу державної влади, органу місцевого самоврядування або уповноваженою на це особою. У цьому акті має бути наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи або їх передачі іншим органам виконавчої влади. Якщо таке обґрунтування наведене, то у такому випадку має місце ліквідація юридичної особи публічного права, а якщо ні, то самого лише посилання на те, що особа ліквідується, є недостатнім. У зв`язку з цим при вирішенні спорів щодо поновлення на роботі працівників юридичної особи публічного права, про ліквідацію яких було прийнято рішення, судам належить, крім перевірки дотримання трудового законодавства щодо таких працівників, з`ясовувати фактичність такої ліквідації (чи мала місце у цьому випадку реорганізація). При вирішенні зазначеної категорії спорів підлягає оцінці і правовий акт, що став підставою ліквідації, зокрема: чи припинено виконання функцій ліквідованого органу, чи покладено виконання цих функцій на інший орган.

Аналогічні правові висновки викладено, зокрема, у постановах Верховного Суду України від 04.03.2014 у справі №21-8а14, від 28.10.2014 у справі №21-484а14, у постановах Касаційного адміністративного суду у складі Верховного суду від 21.03.2018 у справі №802/651/16-а, від 24.09.2019 у справі №817/3397/15.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідно до наказу Генерального прокурора від 03.09.2020 №410 «Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур» юридичну особу «Прокуратуру Дніпропетровської області» перейменовано у «Дніпропетровську обласну прокуратуру» без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Таким чином, виходячи зі змісту вказаного наказу, вбачається лише здійснення перейменування однієї із складових системи прокуратури, зокрема, прокуратури Дніпропетровської області - на Дніпропетровську обласну прокуратуру, без процедури ліквідації чи реорганізації.

У зв`язку з цим, суд погоджується з доводами позивача про відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, тому посилання у наказі про звільнення на положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» є безпідставним.

Відповідно до правового висновку Верховного Суду у складі колегії Касаційного адміністративного суду у постанові від 24.04.2019 у справі №815/1554/17, пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Граматичний аналіз тексту наведеної вище норми дає підстави для висновку, що вжитий законодавцем роз`єднувальний сполучник «або» виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: 1. ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; 2. скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Колегія суддів наголосила, що наявність у пункті 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником «або», покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом. Також Верховний суд вказав на те, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

Отже, посилання відповідача-2 в оскаржуваному наказі про звільнення на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

Також, з рішення кадрової комісії №1 від 10.04.2020 №181 слідує, що позивачем набрано 69 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту.

Відповідно до пункту 2 розділу II Порядку №221 перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Позивач, у судовому засіданні стверджувала, що рішення відповідача-1 прийняте незаконно та з порушенням процедури, оскільки тестові питання були змінені пізніше ніж за сім днів. Означене підтверджується наданими позивачем до матеріалів справи скріншотами операційної системи, на яких зображена дата змін у відповіді до питань першого етапу тестування для прокурорів регіональних прокуратур та дата створення графіку складання іспиту.

Відповідачами не спростовані наведені вище обставини.

Частиною 2 статті 77 КАС України встановлено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача; у таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

В силу вимог ст.ст.72, 76 КАС України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку, про наявність процедурних порушень щодо призначення та проведення атестації позивача.

Верховний Суд неодноразово звертав увагу у своїх рішеннях на те, що порушення процедури прийняття рішення суб`єктом владних повноважень саме по собі може бути підставою для визнання його протиправним та скасування у разі, коли таке порушення безпосередньо могло вплинути на зміст прийнятого рішення. У такому разі можливі дві ситуації: внаслідок процедурного порушення такий акт суперечитиме закону (тоді акт є нікчемним), або допущене порушення не вплинуло на зміст акта (тоді наслідків для його дійсності не повинно наставати взагалі). Окрім того, виходячи із міркувань розумності та доцільності, деякі вимоги до процедури прийняття акта необхідно розуміти не як вимоги до самого акта, а як вимоги до суб`єктів владних повноважень, уповноважених на їх прийняття.

З урахуванням викладеного суд вважає, що невиконання суб`єктом владних повноважень вимог законодавства в цій частині стосовно позивача призводить до втрати легітимності процедури проведення атестації відносно нього та, як наслідок, прийнятих за її результатами рішень.

Відповідно до абз.3 п.12 Порядку №233, рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Однак рішення кадрової комісії не містить а ні мотивів, а ні обставин його прийняття.

Імперативні приписи Порядку №233 вимагають ухвалення Комісією саме мотивованого рішення. Відсутність мотивів у такому рішенні є нормативно визначеною підставою для його оскарження і наступного скасування. Наведені норми у своїй сукупності призводять до переконання, про нормативно визначену вимогу наявності мотивів як обов`язкової складової ухвалених за результатами кваліфікаційного оцінювання рішень і гарантії дотримання прав особи, щодо якої таке проводиться.

Разом з тим, у оскарженому Рішенні кадрової комісії, що стало підставою для прийняття оскаржуваного наказу про звільнення позивача, наведений лише перелік засобів встановлення відповідності прокурора займаній посаді - результати тестування, а також вказано бал позивача за результатами тестування на загальні здібності та навички, однак відсутні мотиви для прийняття рішення щодо критеріїв та аргументи Комісії виставлення саме такої кількості балів.

Отже, посилання відповідача-2 в оскаржуваному наказі про звільнення на пункт 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

Щодо позовних вимог про поновлення позивача в Дніпропетровській обласній прокуратурі на посаді рівнозначній посаді прокурора відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Дніпропетровської області, а також про стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу з 15.05.2020, в цій частині спірні правовідносини врегульовані нормами Кодексу законів про працю України (далі КЗпП України).

Згідно ст.235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

У рішенні вище вже досліджено та суд дійшов висновку про відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор (позивач) обіймала посаду, тому посилання у наказі про звільнення на положення п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» є безпідставним.

Таким чином, позовні вимоги підлягають задоволенню.

Підлягає задоволенню і вимога позивача про стягнення з Дніпропетровської обласної прокуратури суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 15.05.2020 по день фактичного поновлення на роботі.

Керуючись ст.ст.90, 139, 241-246, 250, 255, 295, 371 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_1 до відповідача-1: Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, відповідача-2: Дніпропетровської обласної прокуратури, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Офіс Генерального прокурора, про визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу - задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати рішення №181 від 10.04.2020 року Кадрової комісії №1 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності повноваження прокурора.

Визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Дніпропетровської області №380к від 30.04.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Дніпропетровської області та з органів прокуратури з 14.05.2020 на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді прокурора відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Дніпропетровської області або на іншій рівнозначній посаді в Дніпропетровській обласній прокуратурі з 15.05.2020 року.

Стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури (49044, м.Дніпро, пр.Дмитра Яворницького, 38, ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 15.05.2020.

Рішення в частині поновлення ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді прокурора відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Дніпропетровської області або на іншій рівнозначній посаді в Дніпропетровській обласній прокуратурі з 15.05.2020 року, та стягнення суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 15.05.2020 в межах суми стягнення за один місяць - допустити до негайного виконання.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи рішення суду оскаржується до Третього апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення суду складений 12 лютого 2021 року.

Суддя Г. В.Кадникова