Справа № 620/3848/21
Суддя: Скалозуб Ю.О.
Дата ухвалення: 2021-10-26 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЧЕРНІГІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 жовтня 2021 року Чернігів Справа № 620/3848/21

Чернігівський окружний адміністративний суд в складі головуючого судді Скалозуба Ю.О., за участю секретаря Палуб М. М., розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду справу

за позовомОСОБА_1
до Офісу Генерального прокурора Київської міської прокуратури
про за участю сторін: від відповідачів визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку ОСОБА_2
У С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 (далі позивач) звернулася до суду з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора та Київської міської прокуратури (далі відповідач), в якому просить:

визнати протиправним та скасувати наказ керівника Київської міської прокуратури від 22.02.2021 № 267к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Київської місцевої прокуратури № 2 міста Києва та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 12.03.2021;

зобов`язати Київську міську прокуратуру поновити позивача на посаді прокурора Київської місцевої прокуратури №2 або рівнозначній посаді прокурора Київської міської прокуратури з 12.03.2021;

визнати протиправним та скасувати рішення Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 74 від 23.11.2020 про неуспішне проходження атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки від 04.11.2020;

стягнути з Київської міської прокуратури середній заробіток за час вимушеного прогулу з дати звільнення по день поновлення на роботі.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що спірний наказ про її звільнення є протиправним та таким, що підлягає скасуванню, оскільки фактично скорочення кількості прокурорів, як і ані ліквідація, ані реорганізація органів прокуратури не відбулись. Окрім того, зазначає, що така обов`язкова умова як подання заяви про проходження атестації встановленої форми свідчить про втручання суб`єкта владних повноважень у особисте життя, права і свободи у розумінні вимог статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та є явним порушенням статті 32 Конституції України. Зауважує, що під час проходження нею тестування мав місце «зависання» комп`ютерної програми.

Представник відповідача подав відзив на позовну заяву, у якому у задоволенні позовних вимог просив відмовити повністю, оскільки юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 у даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем (п.п. 2 п. 19 розділу II Прикінцеві та перехідні положення Закону № 113-ІХ). Зазначає, що у порівнянні чисельності прокурорів місцевих прокуратур міста Києва з окружними прокуратурами міста Києва відбулось зменшення (скорочення) кількості прокурорів на 16 прокурорських посад, а у порівнянні чисельності прокурорів Дарницької окружної прокуратури міста Києва з Київською місцевою прокуратурою №2 відбулось фактичне скорочення кількості прокурорів на 2 прокурорські посади. Таким чином, вважає твердження позовної заяви про відсутність підстав, передбачених п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» та доводи про перейменування лише юридичної особи безпідставними. Щодо позовних вимог про поновлення на посаді на рівнозначній посаді зазначає, що вирішення трудових спорів про поновлення працівника на роботі не слід ототожнювати із процедурою призначення на переведення посаду, що належить до компетенції роботодавця. Звертає увагу, що останнім робочим днем роботи позивача є 12.03.2021.

У поданому до суду відзиві представник Офісу Генерального прокурора зазначив, що з позовними вимогами не погоджується та у їх задоволенні просить відмовити з огляду на те, що у разі об`єктивної наявності поганого самопочуття або технічного збою під час тестування єдиною логічною, послідовною і такою, що відповідає Порядку № 221, є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, а просить, з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день. Зазначені дії під час тестування позивачем вжиті не були. Крім того, про такі обставини (технічні збої) позивач могла зазначити, зокрема, у відомості, в якій розписувалася відразу після завершення тестування, засвідчуючи отриманий результат, але вона цього не зробила, що спростовує наявність факту технічних збоїв під час проходження нею атестації. Зазначає, що рішення кадрової комісії прийнято уповноваженим органом на підставі та у спосіб, визначені нормами Закону № 113-ІХ та Порядку № 221, зокрема містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його прийняття. Також в рішенні наявне його обґрунтування - набрання позивачкою за результатами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки 89 балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту.

Ухвалою Чернігівського окружного адміністративного суду від 14.04.2021 позовну заяву залишено без руху та надано позивачу строк для усунення недоліку.

У строк, встановлений судом, позивачем усунуто недолік позовної заяви, допущений при її поданні до суду.

Ухвалою суду від 24.05.2021 відкрито провадження у справі в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін та проведення судового засідання за наявними у справі матеріалами.

Відповідно до ухвали суду від 26.07.2021 ухвалено: провести розгляд справи за правилами загального позовного провадження; замінити засідання для розгляду справи по суті та призначити підготовче судове засідання; продовжити строк проведення підготовчого провадження у даній справі на тридцять днів.

Заслухавши пояснення сторін, розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, судом встановлено таке.

Відповідно до копії Трудової книжки від 25.07.2011 НОМЕР_1 позивач: з 25.07.2011 почала працювати в органі прокуратури Чернігівської області, а саме була призначена стажистом на вакантну посаду помічника прокурора Городнянського району; з 12.04.2016 - призначена прокурором Київської місцевої прокуратури № 2 м. Києва в порядку переведення з органів прокуратури Чернігівської області; 12.03.2021 - звільнено із обійманої посади та органів прокуратури у зв`язку із неуспішним проходженням атестації на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» (а.с. 11-13, том 1).

На ім`я Генерального прокурора позивачем було подано заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію, датовану 10.10.2019 (а.с. 16, том 1).

23.11.2020 першою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі Перша кадрова комісія) прийнято рішення № 74 про неуспішне проходження прокурором атестації, в якому зазначено, що керуючись пунктами 13, 16, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», пунктом 6 розділу І, пунктами 5, 6 розділу III Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2020 № 221 (далі - Порядок), враховуючи, що прокурор Київської місцевої прокуратури № 2 м. Києва ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрала 89 балів, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту, встановленого наказом виконувача обов`язків Генерального прокурора від 07.10.2020 № 474 «Про встановлення прохідного бала для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), а також оприлюднення зразка тестових питань (завдань) та правил складання іспиту» він не допускається до етапу проходження співбесіди та припиняє участь в атестації. У зв`язку з цим прокурор Київської місцевої прокуратури № 2 м. Києва ОСОБА_1 неуспішно пройшла атестацію (а.с. 15, том 1).

22.02.2021 керівником Київської міської прокуратури прийнято наказ № 267к відповідно до якого керуючись статтею 11 Закону України «Про прокуратуру», підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» наказано звільнити ОСОБА_1 з посади прокурора Київської місцевої прокуратури № 2 міста Києва та органів прокуратури, у зв`язку неуспішним проходженням атестації, на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 12 березня 2021 року. Підстава: рішення першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 74 від 23.11.2020 (а.с. 14, том 1).

Відповідно до Довідки Київської міської прокуратури від 27.08.2021 № 21/414 про середньомісячну заробітну плату розмір середньоденної заробітної плати позивача становить 1149,52 грн (а.с. 3, том 2).

В судовому засіданні представник відповідача позовні вимоги не визнав та у їх задоволенні просив відмовити, від позивача до суду надійшла заява про розгляд справи без її участі та в якій вона зазначила, що позовні вимоги підтримує і просить їх задовольнити у повному обсязі з підстав, викладених у позовній заяві.

Надаючи правову оцінку обставинам справи суд зазначає таке.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Спірні правовідносини врегульовані Конституцією України, Кодексом законів про працю України (далі КЗпП України), Законами України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697-VII (далі Закон № 1697-VІІ або Закон України «Про прокуратуру», в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-IX (далі - Закон № 113-IX, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221.

Згідно зі статтею 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності. При цьому, громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Згідно зі статтею 4 Закону № 1697-VII організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена статтею 16 Закону № 1697-VII, є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності

У частині 3 статті 16 Закону № 1697-VII визначено, що прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Щодо рішення Першої кадрової комісії від 23.11.2020 № 74 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, суд зазначає таке.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 Закону № 113-ІХ).

Так, на виконання норм розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ Генеральним прокурором 03 жовтня 2019 року прийнято наказ № 221 «Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації» (далі Порядок № 221).

Відповідно до положень розділу І Порядку № 221 (в первинній редакції, що діяла станом на 10.10.2019) атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур (пункт 1).

Атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями (пункт 2).

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора (пункт 5).

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку (пункт 9).

Заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно).

Заява підписується прокурором особисто (пункт 10).

Відповідно до пункту 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233, рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Судом встановлено, що позивачем на ім`я Генерального прокурора було подано заяву від 10.10.2019 про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

23.11.2020 Першою кадровою комісією прийнято рішення № 74 про неуспішне проходження прокурором позивачем, атестації.

Дослідивши та проаналізувавши вказане рішення, суд зазначає, що в ньому наведений лише перелік засобів встановлення відповідності прокурора займаній посаді - результати тестування, а також вказані бали позивача, однак відсутні мотиви для прийняття рішення щодо кожного з вказаних критеріїв та аргументи комісії виставлення саме такої кількості балів.

З огляду на це суд дійшов висновку, що оскаржуване рішення Першої кадрової комісії є неаргументованим та не відповідає вимогам законодавства, оскільки у ньому вказано лише кількість отриманих за результатами іспиту балів. Натомість, аргументи комісії щодо виставлення саме такої кількості балів відсутні та не вказано з яких дійсних підстав виходила кадрова комісія під час ухвалення рішення.

Крім того, суд зазначає, що процес та результат атестації повинен бути зрозумілим як безпосереднім учасникам цих відносин, зокрема, прокурору, так і суспільству загалом, оскільки обґрунтованість/умотивованість рішень щодо атестації кожного прокурора є необхідною для цього умовою та гарантією.

Рішення можна вважати вмотивованим, якщо: в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку № 221 питань, які мають бути дослідженні в рамках атестації прокурора; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується процедура атестації; є посилання на норми права, якими керувалася Комісія. Таке рішення повинно містити судження Комісії щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, відтак його здатності на належному рівні здійснювати покладені на нього законом обов`язки на займаній посаді.

У пункті 70 рішення Європейського суду з прав людини від 20.10.2011 у справі «Рисовський проти України» суд зазначив, що принцип «належного урядування», зокрема передбачає, що державні органи повинні діяти в належний і якомога послідовний спосіб. При цьому, на них покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість уникати виконання своїх обов`язків.

Прозорість адміністративних процедур є ефективним запобіжником державному свавіллю. Вмотивоване рішення демонструє особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та судовий контроль за адміністративними актами суб`єкта владних повноважень.

Однак, оскаржуване Рішення Першої кадрової комісії не містить деталізації підстав його прийняття, а містить лише висновки без їх належного обґрунтування.

Враховуючи наведене вище, суд дійшов висновку, що позовна вимога про визнання протиправним та скасування рішення від 23.11.2020 № 74 прийнятого Першою кадровою комісією підлягає задоволенню.

Також суд зауважує, що проведення атестації є дискреційними повноваженнями Комісії. Водночас обсяг цієї дискреції не може бути необмеженим і повинен підлягати зовнішньому/публічному контролю, в тому числі судовому. Процес та результат атестації повинен бути зрозумілим як безпосереднім учасникам цих відносин, зокрема прокурору, так і суспільству загалом, адже коли йдеться про необхідність сформувати якісний прокурорський корпус, якому довіряло б це суспільство, то обґрунтованість/умотивованість рішень щодо атестації кожного прокурора є необхідною для цього умовою та гарантією.

Наведені вище висновки узгоджуються з правою позицією Верховного Суду у постанові від 09.10.2019 у справі № 9901/831/18.

Крім того, наведене узгоджується із Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод (Конвенція) та практикою Європейського Суду з прав людини, юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції (стаття 32).

У рішенні від 10.02.2010 у справі «Серявін та інші проти України» Європейський Суд з прав людини наголосив, що «... Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) від 09.12.1994 року). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення у справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland) від 01.07.2003 року). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (рішення у справі «Гірвісаарі проти Фінляндії» (Hirvisaari v. Finland) від 27.09.2001 року)».

Суд зауважує, що в частині судового контролю за дискреційними адміністративними актами Європейським Судом з прав людини вироблено позицію, за якою за загальним правилом національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (рішення у справі «Дружстевні заложна пріа та інші проти Чеської Республіки» від 31.07.2008 року, рішення у справі «Брайєн проти Об`єднаного Королівства» від 22.11.1995 року, рішення у справі «Сігма радіо телевіжн лтд проти Кіпру» від 21.07.2011 року, рішення у справі «Путтер проти Болгарії» від 02.12.2010 року).

Крім того, виходячи з практики Європейського Суду з прав людини, надання правової дискреції органам влади у вигляді необмежених повноважень є несумісним з принципом верховенства права і закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам та порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання (рішення у справі «Волохи проти України» від 02.11.2006 року, рішення у справі «Malone v. United Kindom» від 02.08.1984 року).

Щодо позовних вимог про визнання протиправним та скасування наказу від 22.02.2021 № 267к про звільнення позивача, суд зазначає таке.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом України «Про прокуратуру».

До 25.09.2019 частиною 1 статті 7 Закону України «Про прокуратуру» визначалось, що систему прокуратури України становлять: Генеральна прокуратура України; регіональні прокуратури; місцеві прокуратури; військові прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-IX були внесені зміни у названий закон.

Відповідно до цих змін систему прокуратури України становлять: Офіс Генерального прокурора; обласні прокуратури; окружні прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Відповідно до положень розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX передбачено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» (пункт 6).

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом (пункт 7).

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9).

Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації (пункт 10).

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур (пункт 11).

Судом встановлено, що із змісту наказу керівника Київської міської прокуратури від 22.02.2021 № 267к про звільнення позивача вбачається, що підставою для його прийняття відповідачем зазначено, зокрема, підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», пункт 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

За приписами підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

Як зазначалося вище прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом (частина 3 статті 16 Закону України «Про прокуратуру»).

Відповідно до частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» прокурор звільняється з посади у разі:

1) неможливості виконувати свої повноваження за станом здоров`я;

2) порушення ним вимог щодо несумісності, передбачених статтею 18 цього Закону;

3) набрання законної сили судовим рішенням про притягнення прокурора до адміністративної відповідальності за правопорушення, пов`язане з корупцією;

3-1) набрання законної сили рішенням суду про визнання активів прокурора або активів, набутих за його дорученням іншими особами або в інших передбачених статтею 290 Цивільного процесуального кодексу України випадках, необґрунтованими та їх стягнення в дохід держави;

4) неможливості переведення на іншу посаду у зв`язку з прямим підпорядкуванням близькій особі;

5) набрання законної сили обвинувальним вироком суду щодо нього;

6) припинення громадянства України або набуття громадянства іншої держави;

7) подання заяви про звільнення з посади за власним бажанням;

8) неможливості подальшого перебування на тимчасово вакантній посаді;

9) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

При цьому, суд зауважує, що вказаний перелік є вичерпним.

Отже, пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» передбачено дві підстави для звільнення прокурора: 1) ліквідація чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; 2) скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Таким чином, звільняючи позивача із займаної посади відповідач мав зазначити у наказі про звільнення конкретну підставу, визначену наведеним пунктом частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

У постанові від 24.04.2019 у справі № 815/1554/17 Верховний Суд зазначив наступне:

«Граматичний аналіз тексту наведеної вище норми дає підстави для висновку, що вжитий законодавцем роз`єднувальний сполучник «або» виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади:

1. ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду;

2. скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Колегія суддів наголошує, що наявність … двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником «або», покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом.

З огляду на викладене, Суд зазначає, що вказівка відповідача в оскаржуваному наказі про звільнення на зазначену вище норму Закону № 1697-VII без відповідної конкретизації підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

Аналіз практики Європейського Суду з прав людини дає підстави для висновку, що дана стаття, поміж іншого, закріплює принцип юридичної визначеності, який, в свою чергу, є одним із суттєвих елементів принципу верховенства права.

Крім того, даний принцип є одним з визначальних принципів «доброго врядування» і «належної адміністрації» (встановлення процедури і її дотримання),

Таким чином, колегія суддів наголошує, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

Враховуючи вищезазначене, Суд приходить до висновку, що оскаржуваний наказ про звільнення позивача з посади … не відповідає вимогам Закону України «Про прокуратуру» № 1697-VII та ставить позивача у стан правової невизначеності, оскільки його зміст не дозволяє позивачу встановити дійсні підстави звільнення та спрогнозувати подальші свої дії, зокрема, щодо оскарження такого наказу».

Відповідно ж до частини 5 статті 242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Окремо суд звертає увагу на те, що положенням частини 2 статті 10 Закону України «Про прокуратуру» передбачено, що обласну прокуратуру очолює керівник обласної прокуратури, керівник прокуратури Автономної Республіки Крим та міста Севастополя, керівник Київської міської прокуратури, який має першого заступника та не більше трьох заступників.

Судом встановлено, що при винесенні оскаржуваного Наказу про звільнення позивача з посади та з органів прокуратури також мало місце посилання на статтю 11 Закону України «Про прокуратуру». Водночас, в Наказі зазначено, що позивач звільняється у зв`язку з неуспішним проходженням атестації. З цього приводу суд зауважує таке.

Частиною першою статті 11 Закону № 1697-VІІ передбачено, що керівник обласної прокуратури: 3) призначає на посади та звільняє з посад прокурорів обласних та окружних прокуратур у встановленому цим Законом порядку.

Але звільнення прокурора у зв`язку з прийняттям рішення кадровою комісією про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури не передбачено Законом України «Про прокуратуру», а передбачено Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-IX.

Таким чином, керівник прокуратури мав повноваження в даному випадку звільнити позивача з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VІІ, але не на підставі «Прикінцевих і перехідних положень» Закону № 113-ІХ.

Як висновок, Законом України «Про прокуратуру» не було передбачено повноважень керівника прокуратури на звільнення прокурора на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

Враховуючи зазначене вище, суд дійшов висновку, що відповідачем у даній справі невірно, без достатніх підстав застосовано щодо позивача норму підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ.

Таким чином, суд дійшов висновку, що оскаржуваний Наказ не відповідає критерію законності та обґрунтованості, а тому він є протиправним та підлягає скасуванню.

Суд зауважує, що спосіб відновлення порушеного права має бути ефективним та таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень, а у випадку невиконання, або неналежного виконання рішення не виникала б необхідність повторного звернення до суду, а здійснювалося примусове виконання рішення.

Відповідно до частини першої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Процитована правова норма та скасування Наказу про звільнення позивача є підставами для його поновлення на роботі.

Оскільки, як вбачається зі змісту наказу керівника Київської міської прокуратури від 22.02.2021 № 267к позивача було звільнено з 12.03.2021, отже, останнім робочим днем роботи позивача є 12.03.2021. Тому поновленню на посаді він підлягає з 13.03.2021, а не як вважає позивач - з 12.03.2021.

Також суд зауважує, що позивача було звільнено з посади прокурора Київської місцевої прокуратури № 2 міста Києва.

Разом з тим, відповідно до підпункту 1.1 пункту 1 наказу Генерального прокурора від 17.02.2021 № 2ш наказано у зв`язку з утворенням з 15.03.2021 окружних прокуратур з припиненням діяльності шляхом реорганізації місцевих прокуратур внести зміни до структур і штатних розписів обласних прокуратур. Виключити в структурах та штатних розписах обласних прокуратур такі місцеві прокуратури: 1.1.26. У Київській міській прокуратурі, зокрема: Київську місцеву прокуратуру № 2. А відповідно до підпункту 2.1 пункту 2 наказано встановити в структурі та штатних розписах обласних прокуратур такі окружні прокуратури: 2.26. У Київській міській прокуратурі: Голосіївську окружну прокуратуру міста Києва, Дарницьку окружну прокуратуру міста Києва, Деснянську окружну прокуратуру міста Києва, Дніпровську окружну прокуратуру міста Києва, Оболонську окружну прокуратуру міста Києва, Печерську окружну прокуратуру міста Києва, Подільську окружну прокуратуру міста Києва, Святошинську окружну прокуратуру міста Києва, Солом`янську окружну прокуратуру міста Києва, Шевченківську окружну прокуратуру міста Києва. Відповідно до пункту 3 наказано затвердити їх структуру та штатну чисельність (а.с. 12-32).

З огляду на вказане, суд дійшов висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог у вказаній частині шляхом поновлення позивача на посаді прокурора Київської місцевої прокуратури № 2 або рівнозначній посаді прокурора Київської міської прокуратури.

Суд вважає, що саме у такий спосіб буде дотримано відповідачем вимоги чинного законодавства та відновить порушене право позивача, і разом з цим, не призведе до порушення прав особи, якого поновлено на цій посаді.

Подібний правовий висновок зробив Верховний Суд у постанові від 8 травня 2019 року у справі №813/2091/16.

Частиною другою статті 235 Кодексу про працю України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до частини першої статті 27 Закону України «Про оплату праці» від 24.03.1995 № 108/95-ВР, порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок № 100).

Зокрема, Верховний Суд України у постанові від 14 січня 2014 року у справі № 21-395а13 зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку № 100.

Так, підпунктом «з» пункту 1 Порядку № 100 встановлено, що вказаний Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується, зокрема, у випадку вимушеного прогулу.

Пунктом 2 вказаного Порядку № 100 визначено, що обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Відповідно до пункту 5 цього Порядку, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно з пунктом 8 цього ж Порядку, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

З огляду на викладене, розрахунок середньоденної заробітної плати проводиться шляхом ділення заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин).

Разом з тим, Верховний Суд у постановах від 14.03.2018 у справі № 822/1832/16, від 24.10.2018 у справі № 820/5932/16, від 19.06.2019 у справі № 2-а-1648/00 (2-а/215/15/16), від 01.08.2019 у справі № 820/1446/17, від 24.10.2019 у справі № 826/26589/15 вказує, що при визначенні розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд повинен навести у рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню з відповідача.

Відтак, з огляду на вказане, обчислюючи кількість днів вимушеного прогулу позивача слід виходити з того, що останнього звільнено 12.03.2021 (є останнім днем роботи), а дана справа вирішена судом першої інстанції 26.10.2021, тому кількість днів вимушеного прогулу складає 156 робочих днів.

Згідно з довідкою Київської міської прокуратури від 27.08.2021 № 21/414 розмір середньоденної заробітної плати позивача становить 1149,52 грн.

Таким чином, оскільки період вимушеного прогулу позивача складає 156 робочих днів, тому середній заробіток за час вимушеного прогулу, який має бути стягнутий з відповідача, становить 179325,12 грн (156 роб. днів *1149,52 грн).

Відповідно до частини першої статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України негайно виконуються рішення суду про: 2) присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; 3) поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Згідно з частинами першою та другою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Аналізуючи всі доводи учасників справи, суд враховує висновки Європейського суду з прав людини, викладені в рішенні від 21.01.1999 по справі «Гарсія Руїз проти Іспанії», в якому Суд зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожний довід.

Таким чином, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного правового аналізу положень законодавства України та доказів, які містяться у матеріалах справи, суд дійшов висновку про наявність правових підстав для часткового задоволення позовних вимог.

Підстави для розподілу судових витрат відсутні.

Керуючись ст. ст.139, 227, 241-243, 246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

В И Р І Ш И В:

Позов ОСОБА_1 до Київської міської прокуратури та Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними, скасування рішення та наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 74 від 23.11.2020 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

Визнати протиправним та скасувати наказ Керівника Київської міської прокуратури від 22.02.2021 № 267к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Київської місцевої прокуратури № 2 міста Києва та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 12.03.2021.

Поновити ОСОБА_1 з 13.03.2021 на посаді прокурора Київської місцевої прокуратури № 2 або рівнозначній посаді прокурора Київської міської прокуратури.

Стягнути з Київської міської прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 13.03.2021 по 26.10.2021 в сумі 155185 (сто п`ятдесят п`ять тисяч сто вісімдесят п`ять) грн 20 коп.

У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовити.

Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Київської місцевої прокуратури № 2 або рівнозначній посаді прокурора Київської міської прокуратури та присудження виплати ОСОБА_1 заробітної плати за час вимушеного прогулу, у межах суми стягнення за один місяць, а саме: 22 415 (двадцять дві тисячі чотириста п`ятнадцять) грн 64 коп., звернути до негайного виконання.

Рішення набирає законної сили відповідно до статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статтями 293, 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 розділу VII Перехідні положення Кодексу адміністративного судочинства України до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Позивач: ОСОБА_1 , АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Відповідач: Офіс Генерального прокурора, вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011, .

Відповідач: Київська міська прокуратура, вул. Предславинська, 45/9, м. Київ, 03150, .

Дата складення повного рішення суду - 05.11.2021.

Суддя Ю. О. Скалозуб