Справа № 520/22217/21
Суддя: Курило Л.В.
Дата ухвалення: 2021-11-06 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 листопада 2021 р.Справа № 520/22217/21
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Курило Л.В.,

Суддів: Бегунца А.О. , Мельнікової Л.В. ,

за участю секретаря судового засідання Машури Г.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 03.11.2021, головуючий суддя І інстанції: Полях Н.А., майдан Свободи, 6, м. Харків, 61022, повний текст складено 03.11.21 року по справі № 520/22217/21

за позовом ОСОБА_1

до Новобаварської районної у місті Харкові територіальної виборчої комісії Харківської області , Дільничної виборчої комісії № 631210 з виборів Харківського міського голови Харківського району Харківської області 31 жовтня 2021 року

про визнання протиправними дій та зобов`язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИВ:

Позивач, ОСОБА_1 , звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з позовом до Новобаварської районної у місті Харкові територіальної виборчої комісії Харківської області, Дільничної виборчої комісії № 631210 з виборів Харківського міського голови Харківського району Харківської області 31 жовтня 2021 року, в якому просив суд:

- визнати протиправними дії дільничної виборчої комісії виборчій дільниці № 631210 з виборів Харківського міського голови Харківського району Харківської області з недотримання вимог положень ч. 10 ст.251 та ч. 1 ст.253 Виборчого кодексу України;

- зобов`язати Новобаварську районну у місті Харкові територіальну виборчу комісію Харківської області провести повторний перерахунок голосів виборців з виборів Харківського міського голови Харківського району Харківської області на позачергових виборах Харківського міського голови Харківського району Харківської області 31 жовтня 2021 року на виборчій дільниці №631210.

В обґрунтування позовних вимог, позивач зазначив, що постановою Харківської міської територіальної виборчої комісії Харківського району Харківської області від 25 вересня 2021 року №153 позивача зареєстровано кандидатом на посаду Харківського міського голови Харківського району Харківської області на позачергових виборах Харківського міського голови Харківського району Харківської області 31 жовтня 2021 року. Першим відповідачем складено протокол про підсумки голосування з виборів Харківського міського голови в єдиному одномандатному міському виборчому окрузі у межах Новобаварського територіального виборчого округу від 01.11.2021 року, який складено на підставі протоколу другого відповідача - дільничної виборчої комісії № 631210 з виборів Харківського міського голови Харківського району Харківської області 31 жовтня 2021 року. Від довіреної особи позивачу стало відомо, що транспортування документів, зазначених у частині десятій статті 251 Виборчого кодексу України, було здійснено з порушенням ч.1 ст. 253 Виборчого кодексу України, а саме: не у складі трьох членів комісії, у тому числі голови та заступника, та поліцейського, а меншої кількості, також довіреною особою позивача було виявлено при візуальному огляді наявність ознак розпечатування пакетів із запакованими документами, зазначеними у частині десятій статті 251 цього Кодексу, про що довіреною особою позивача було складено відповідний акт, який було додатково підписано двома виборцями. Між тим перший відповідач не перевірив відповідність транспортування документів, зазначених у частині десятій статті 251 цього Кодексу, чим було здійснено порушення ч.1 ст. 253 Виборчого кодексу України, та не вжив дій, передбачених ч. 10 ст. 254 Виборчого кодексу України. Також позивач вважає, що під час перерахунку голосів відданих за інших кандидатів, ці голоси замість цих кандидатів зарахувалися другим відповідачем за кандидата ОСОБА_2 , що ставить під сумнів результати підрахунку голосів на цій виборчій дільниці. На підставі викладеного просив задовольнити позовну заяву в повному обсязі.

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 03.11.2021 року у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Новобаварської районної у місті Харкові територіальної виборчої комісії Харківської області, Дільничної виборчої комісії № 631210 з виборів Харківського міського голови Харківського району Харківської області 31 жовтня 2021 року про визнання протиправними дій та зобов`язання вчинити певні дії - відмовлено.

Позивач, не погодившись з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вказане рішення та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги позивач посилається на порушення судом першої інстанції при прийнятті рішення норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного, як на його думку, вирішення спору судом першої інстанції.

Так, позивач в апеляційній скарзі зазначає, що актом про виявлення порушень Виборчого кодексу України, який було додано апелянтом до позову, було встановлено порушення відповідача - дільничної виборчої комісії під час транспортування виборчої документації.

Апелянт вважає, що оскільки представник дільничої виборчої комісії до суду не з`явився, тому така процесуальна поведінка відповідача - дільничної виборчої комісії є додатковим підтвердженням наявності вищевказаних порушень з її боку, та є наслідком неможливості спростування судом цих порушень, які фактично було нею скоєно.

На думку представника позивача, територіальна виборча комісія в принципі не може спростувати твердження та докази про порушення з боку дільничної виборчої комісії, оскільки ці порушення скоєні поза межами приміщення територіальної виборчої комісії, на етапі транспортування виборчої документації, а не на етапі її прийняття територіальної виборчою комісією. А, отже, наявність трьох членів дільничної комісії при прийнятті виборчої документації територіальною виборчою комісією, не може бути доказом того, що під час транспортування, а саме - поза межами територіальної виборчої комісії виборча документація супроводжувалася трьома членами виборчої комісії та поліцейським.

Представник позивача наголошує, що навіть у разі подання територіальною виборчою комісією витягу з протоколу безперервного засідання, там не зазначені прізвища та ініціали членів дільничної виборчої комісії, які мали здійснювали транспортування виборчої документації, а отже відсутні допустимі докази, що передання виборчої документації дільничної виборчої комісії до територіальної виборчої комісії було здійснено саме тими членами дільничної виборчої комісії, які було визначено цієї комісією для здійснення транспортування виборчої документації.

Апелянт звертає увагу, що порушення порядку транспортування виборчої документації було зафіксовано перед входом до територіальної виборчої комісії, про що складено акт про виявлення порушень Виборчого кодексу України, який було завірено двома виборцями, та як на думку апелянта, є належним доказом вчинення цього порушення дільничною виборчою комісією.

Також, апелянт зазначає, що територіальною виборчою комісією було фактично позбавлено позивача можливості звернутися до неї зі скаргою на дільничну виборчу комісію щодо порядку транспортування нею виборчої документації, оскільки відповідно до приписів Виборчого кодексу України, апелянт (позивач) має право звернутися з такою скаргою протягом двох днів з моменту вчинення дільничною виборчою комісією такого порушення.

Проте, дільничною виборчою комісією складено 01.11.2021 року протокол про підрахунок голосів на виборчій дільниці, а протокол районної територіальною виборчою комісією про підсумки голосування з виборів Харківського міського голови було складено також 01.11.2021 року, тобто, через декілька годин після складення дільничної виборчою комісією протоколу про підрахунок голосів на виборчій дільниці.

Таким чином, апелянт наголошує, що фізично не міг встигнути за такий короткий термін підготувати та подати скарги до територіальної виборчої комісії скарги на дії дільничною виборчої комісії, тим більше, що строк на подання скарг спливав тільки 03.11.2021 о 23.59, тобто, через два дні після того, як районна територіальна виборча комісія склала протокол про підсумки голосування з виборів Харківського міського голови, та унеможливила подання апелянтам таких скарг, та ефективний захист його порушених прав.

На думку апелянта, відсутність поданих ним скарг перед його зверненням до суду, не може бути підставою для відмови у задоволенні позовних вимог, оскільки у апелянта не було іншого шляху, через вищевказані обставини, ніж звернутися безпосередньо до суду за захистом своїх прав та інтересів.

Представник Новобаварської районної у місті Харкові територіальна виборча комісія Харківської області, скориставшись своїм правом, надав до Другого апеляційного адміністративного суду відзив на апеляційну скаргу позивача, в якому зазначає, що 01.11.2021 на безперервне засідання відповідача 1, прибуло три представника від дільничної виборчої комісії виборчої дільниці № 631402, повноваження яких підтверджувались відповідною постановою та наданими для ознайомлення паспортами.

Після перевірки повноважень вказаних вище осіб відповідач 1 як колегіальний орган на тому ж безперервному засіданні перевірив та оглянув відповідні пакунки із документацією - пакунки були цілісними та не мали ознак розпакування чи пошкодження.

Представник відповідача наголошує, що при цьому, жодних заяв, скарг, а також будь-яких актів чи інших документів, які свідчили б зворотні до вище наведених фактів до відповідача 1 не надходило,

Крім того, жодної скарги або акту саме під час ведення протоколу безперервного засідання відповідачем 1, щодо порушення вимог ст. 253 ВК України з боку будь - якої дільничної виборчої комісії виборчих дільниць, зокрема і від №631210 не надходило.

Представник відповідача наголошує, що відповідач 1 мав право, за наявності заяв чи скарг, приймати рішення про перерахунок голосів виборців, проте жодних заяв чи скарг, а також актів до відповідача 1 не надходило, що виключає можливість здійснення перерахунку.

Крім того, згідно з абз. 2 ч. 10 ст. 254 Виборчого кодексу України, прийняття рішення територіальною виборчою комісією про проведення повторного підрахунку голосів у разі виявлення порушення цілісності пакетів із запакованими документами, а також у разі неможливості усунення без перерахунку бюлетенів неточностей у протоколі дільничної виборчої комісії після прийняття виборчих документів від дільничної виборчої комісії не допускається.

Вказана норма закону є імперативною, та встановлює пряму заборону про прийняття територіальною виборчою комісією рішення про повторний перерахунок голосів на виборчій дільниці, після прийняття виборчих документів від дільничної виборчої комісії не допускається, навіть у випадках виявлення під час безперервного засідання ознак розпечатування із запакованими документами, а також у разі неможливості усунення без перерахунку бюлетенів неточностей у протоколі дільничної виборчої комісії, но після прийняття рішення складом територіальної виборчої комісії про прийняття протоколів від дільничної виборчої комісії.

Аналогічний правовий висновок викладено у Постанові КАС ВС від 09 січня 2021р. у справі 855/1/21 «правові наслідки, передбачені абзацом 2 частини десятої статті 254 ВК України настають, якщо порушення цілісності пакетів із запакованими документами виявлена на безперервному засіданні ТВК після прийняття виборчих документів від дільничної виборчої комісії».

Відповідач 2 - Дільнична виборча комісія № 631210 з виборів Харківського міського голови Харківського району Харківської області 31 жовтня 2021 року, не скористалась своїм правом та не надала до Другого апеляційного адміністративного суду відзив на апеляційну скаргу позивача.

Відповідно до ч. 4 ст. 229 КАС України, фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалось.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши доводи апеляційної скарги, рішення суду першої інстанції, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено у суді апеляційної інстанції, що постановою Харківської міської територіальної виборчої комісії Харківського району Харківської області від 25 вересня 2021 року №153 ОСОБА_1 зареєстровано кандидатом на посаду Харківського міського голови Харківського району Харківської області на позачергових виборах Харківського міського голови Харківського району Харківської області 31 жовтня 2021 року, що підтверджується посвідченням №2 від 25.09.2021 (а.с. 5).

Новобаварською районною у місті Харкові територіальною виборчою комісією Харківської області складено протокол про підсумки голосування з виборів Харківського міського голови в єдиному одномандатному міському виборчому окрузі у межах Новобаварського територіального виборчого округу від 01.11.2021 року (а.с. 27-28).

Позивач в адміністративному позові стверджує, що від довіреної особи йому стало відомо, що транспортування документів, зазначених у частині десятій статті 251 Виборчого кодексу України, здійснено з порушенням ч.1 ст. 253 Виборчого кодексу України, а саме: не у складі трьох членів комісії, у тому числі голови та заступника, та поліцейського, а меншої кількості, крім того, довіреною особою позивача було виявлено при візуальному огляді наявність ознак розпечатування пакетів із запакованими документами, зазначеними у частині десятій статті 251 цього Кодексу, про що довіреною особою позивача складено відповідний акт, який додатково підписано двома виборцями.

На думку позивача, Новобаварська районна у місті Харкові територіальна виборча комісія Харківської області не перевірила відповідність транспортування документів, зазначених у частині десятій статті 251 Виборчого кодексу України, чим здійснено порушення ч.1 ст. 253 Виборчого кодексу України, та не вжито дій, передбачених ч.10 ст. 254 Виборчого кодексу України.

Крім того, позивач вважає, що під час перерахунку голосів відданих за інших кандидатів, ці голоси замість цих кандидатів зараховані другим відповідачем за кандидата ОСОБА_2 , що ставить під сумнів результати підрахунку голосів на цій виборчій дільниці.

Вказані обставини стали підставою для звернення до суду з цим адміністративним позовом.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що позивачем не надано до суду будь-яких доказів порушення відповідачами законодавства про вибори, а твердження позивача про можливість допущення порушень виборчого законодавства, що базується на припущеннях, не може розцінюватись судом як підстава для визнання дій виборчої комісії протиправним чи зобов`язання до проведення повторного підрахунку голосів.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відмову в задоволенні позовних вимог з наступних підстав.

Згідно з ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Гарантії права громадян на участь у виборах, підготовку та проведення виборів Президента України, народних депутатів України, депутатів Верховної Ради Автономної Республіки Крим, обласних, районних, сільських, селищних, міських, районних у містах рад, сільських, селищних, міських голів, визначає та регулює Виборчий кодекс України.

Порядок прийняття та розгляду виборчих документів дільничних виборчих комісій територіальною виборчою комісією визначений статтею 253 Виборчого кодексу України. .

Відповідно до ч. 1 ст. 254 Виборчого кодексу України з моменту закінчення голосування територіальна виборча комісія розпочинає безперервне засідання, яке продовжується безперервно до встановлення підсумків голосування та результатів відповідних місцевих виборів у виборчому окрузі. На цей час члени територіальної виборчої комісії не можуть залучатися до виконання інших функцій, крім участі в засіданні виборчої комісії.

Згідно з ч. 3 ст. 254 Виборчого кодексу України на засіданні територіальної виборчої комісії, зазначеному у частині першій цієї статті, голова територіальної виборчої комісії або визначений ним член комісії приймає запечатані пакети з протоколами дільничних виборчих комісій, розпечатує їх та оголошує зміст протоколів дільничних виборчих комісій про підрахунок голосів виборців на відповідних виборчих дільницях, а також приймає запечатані пакети з іншими виборчими документами, передбаченими частиною десятою статті 251 цього Кодексу. Час прийняття територіальною виборчою комісією протоколів дільничної виборчої комісії про підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці, перелік прийнятих виборчих документів і занесені до протоколу про підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці відомості фіксуються у протоколі засідання територіальної виборчої комісії.

Відповідно до ч. 4 ст. 254 Виборчого кодексу України, при прийнятті документів дільничної виборчої комісії територіальна виборча комісія перевіряє комплектність документів та цілісність упаковки усіх пакетів з виборчими документами. При цьому кожний член комісії має право оглянути кожний пакет з документами .

Частиною 5 статті 254 Виборчого кодексу України встановлено, що за результатами розгляду документів дільничної виборчої комісії та скарг про порушення вимог цього Кодексу під час проведення голосування та підрахунку голосів на виборчій дільниці, а також під час транспортування виборчих документів до територіальної виборчої коїцісії, що надійшли до територіальної виборчої комісії на момент прийняття документів дільничної виборчої комісії, територіальна виборча комісія приймає одне з таких рішень: 1) врахувати відомості протоколу про підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці; 2) зобов`язати дільничну виборчу комісію виправити виявлені недоліки шляхом складання протоколу з позначкою "Уточнений"; 3) провести повторний підрахунок голосів на виборчій дільниці в порядку, встановленому цим Кодексом.

Відповідно до ч. 9 ст. 254 Виборчого кодексу України, за наявності заяв або скарг, підтверджених відповідно оформленими актами, складеними кандидатами у депутати, кандидатами на посаду сільського, селищного, міського голови, їх довіреними особами, уповноваженими особами організацій партій, офіційними спостерігачами, виборцями, про порушення вимог цього Кодексу під час проведення голосування та/або підрахунку голосів виборців на виборчій дільниці, що ставлять під сумнів результати підрахунку голосів виборців на цій виборчій дільниці, територіальна виборча комісія може прийняти рішення про проведення повторного підрахунку голосів виборців на виборчій дільниці.

Як правомірно враховано судом першої інстанції, позивачем не надано доказів на підтвердження подання ним скарг відповідно до положень вищезазначеної норми права щодо неперевірки відповідності транспортування документів, згідно з вимогами ч.10 ст.251 Виборчого кодексу України та ч.1 ст. 253 Виборчого кодексу України.

Згідно з ч. 1 ст. 268 Виборчого кодексу України територіальна виборча комісія встановлює результати голосування з відповідних місцевих виборів в день голосування (день повторного голосування) в такому порядку: 1) сільська, селищна, міська (міста без районного поділу) виборча комісія - на підставі протоколів дільничних виборчих комісій про підрахунок голосів виборців на виборчих дільницях з відповідних .місцевих виборів встановлює: а) результати голосування з виборів депутатів сільської,, селищної, міської ради - у багатомандатних виборчих округах; б) результати голосування з виборів сільського, селищного, міського голови - у єдиному одномандатному виборчому окрузі; 2) районна в місті виборча комісія (у містах, де утворені районні у місті ради) - на підставі протоколів дільничних виборчих комісій про підрахунок голосів виборців на виборчих дільницях встановлює результати голосування з виборів депутатів районної у місті ради; 3) районна виборча комісія на підставі протоколів сільських, селищних, міських виборчих комісій про підсумки голосування встановлює результати голосування з виборів депутатів районної ради у відповідних багатомандатних виборчих округах; 4) міська виборча комісія у місті з районним поділом - на підставі протоколів районних у місті виборчих комісій про підсумки голосування встановлює: а) результати голосування з виборів депутатів міської ради; б) результати голосування з виборів міського голови.

Протоколи дільничних виборчих комісій про підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці та територіальних виборчих комісій про підсумки голосування приймаються територіальною виборчою комісією, яка встановлює результати відповідних місцевих виборів, в порядку передбаченому статтею 254 цього Кодексу.

Згідно з ч. 2 ст.268 Виборчого кодексу України відповідна територіальна виборча комісія на підставі протоколів, зазначених у частині першій цієї статті (у тому числі протоколів з позначкою "Уточнений"), а в разі проведення повторного підрахунку голосів виборців - на підставі протоколів відповідної територіальної виборчої комісії про повторний підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці, не пізніш як на дванадцятий день з дня голосування (а у разі проведення повторного голосування - не пізніш як на п`ятий день з дня повторного голосування) встановлює результати голосування з відповідних місцевих виборів сільського, селищного, міського голови, депутатів у багатомандатних виборчих округах в день виборів (день повторного голосування), про що складає протокол.

До протоколу про результати голосування з виборів у відповідному багатомандатному, єдиному одномандатному виборчому окрузі з відповідних місцевих виборів заносяться цифрами такі відомості: 1) кількість виборчих бюлетенів, виготовлених на замовлення територіальної виборчої комісії; 2) кількість виборчих бюлетенів, одержаних дільничними виборчими комісіями; 3) кількість невикористаних виборчих бюлетенів, погашених дільничними виборчими, комісіями; 4) кількість виборців, включених до списків виборців; 5) кількість виборців, які отримали виборчі бюлетені; 6) кількість виборчих бюлетенів, що не підлягають врахуванню, виявлених на виборчих дільницях; 7) кількість виборців, які взяли участь у голосуванні; 8) кількість виборчих бюлетенів, визнаних недійсними; 9) кількість голосів виборців, поданих за кожного кандидата; 10) прізвище, власне ім`я (усі власні імена) та по батькові (за наявності) кандидата у депутати або кандидата на посаду сільського, селищного, міського голови, який набрав найбільшу кількість голосів виборців, а також відсоток голосів виборців, поданих за нього, у відношенні до кількості виборців, які взяли участь у голосуванні у відповідному виборчому окрузі.

Відповідно до ч.ч.3, 4 ст. 268 Виборчого кодексу України протокол територіальної виборчої комісії про результати голосування з виборів депутата в багатомандатному окрузі, сільського, селищного, міського голови складається у двох примірниках. Протокол підписується головою, заступником голови, секретарем та іншими членами виборчої комісії, присутніми на її засіданні, та засвідчується печаткою комісії. У протоколі зазначаються дата і час (година і хвилини) його підписання членами виборчої комісії. Протокол територіальної виборчої комісії про результати голосування може виготовлятися за допомогою технічних засобів.

Член територіальної виборчої комісії, присутній на засіданні, зобов`язаний підписати протокол про результати голосування з виборів депутатів у багатомандатному окрузі, сільського, селищного, міського голови. У разі незгоди із встановленими результатами голосування, зафіксованими у протоколі територіальної виборчої комісії, член територіальної виборчої комісії підписує протокол із позначкою "З окремою думкою". Письмовий виклад окремої думки додається до протоколу про результати голосування з відповідних місцевих виборів. У разі відсутності у протоколі підпису члена територіальної виборчої комісії напроти його прізвища зазначається причина відсутності підпису. Непідписання протоколу окремими членами виборчої комісії не має правових наслідків для дійсності протоколу.

Щодо доводів апелянта про транспортування документів, зазначених у ч. 10 ст. 251 Виборчого кодексу України з порушенням ч. 1 ст. 253 Виборчого кодексу України, а саме: не у складі трьох членів комісії, у тому числі голови та заступника, поліцейського, а меншої кількості, також довіреною особою позивача було виявлено при візуальному огляді наявність ознак розпечатування пакетів із запакованими документами, зазначеними у ч. 10 ст.251 цього Кодексу, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чй бездіяльності покладається на відповідача.

Проте, позивачем ані до суду першої інстанції ані до суду апеляціної інстанції не надано доказів на підтвердження того, що транспортування документів, зазначених у ч. 10 ст. 251 Виборчого кодексу України, було здійснено з порушенням ч. 1 ст.253 Виборчого кодексу України, як і не надано доказів на підтвердження наявності ознак розпечатування пакетів із запакованими документами, зазначеними у ч. 10 ст. 251 Виборчого кодексу України.

Доводи апелянта про те, що довіреною особою ОСОБА_1 було виявлено при візуальному огляді наявність ознак розпечатування пакетів із запакованими документами, зазначеними у ч. 10 ст.251 Виборчого кодексу України, про що довіреною особою позивача було складено відповідний акт, який додатково підписано двома виборцями та було додано до позову, колегія суддів вважає необгрунтованою з огляду на таке.

Частиною 9 статті 254 Виборчого кодексу України за наявності зіяв або скарг, підтверджених відповідно оформленими актами, складеними кандидатами у депутати, кандидатами на посаду сільського, селищного, міського голови, їх довіреними особами, уповноваженими особами організацій партій:, офіційними спостерігачами, виборцями, про порушення вимог цього Кодексу під час проведення голосування та/або підрахунку голосів виборців на виборчій дільниці, що ставлять під сумнів результати підрахунку голосів виборців на цій виборчій дільниці, територіальна виборча комісія може прийняти рішення про проведення повторного підрахунку голосів виборців на виборчій дільниці.

За правилами ч. 10 ст. 254 Виборчого кодексу України, у разі наявності акта або письмової заяви осіб, зазначених у частині першій статті 253 цього Кодексу, про порушення вимог цього Кодексу під час транспортування протоколів про підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці та інших документів до територіальної виборчої комісії; територіальна виборча комісія може, а в разі наявних ознак розпечатування пакетів із запакованими документами, а також у разі неможливості усунення без перерахунку бюлетенів неточностей у протоколі дільничної виборчої комісії - зобов`язана прийняти рішення про повторний підрахунок голосів виборців на цій дільниці.

Прийняття рішення територіальною виборчою комісією про проведення повторного підрахунку голосів у разі виявлення порушення цілісності пакетів із запакованими документами, а також у разі неможливості усунення без перерахунку бюлетенів неточностей у протоколі дільничної виборчої комісії після прийняття виборчих документів від дільничної виборчої комісії не допускається.

Відповідно до ч. 7 статті 239 Виборчого кодексу України офіційний спостерігач від організації партії, кандидата має право: 1) бути присутнім з дотриманням вимог цього Кодексу на засіданнях територіальної та дільничних виборчих комісій відповідного виборчого округу; 2) бути присутнім на зустрічах кандидатів, представників, уповноважених осіб організацій партій з виборцями, на передвиборних зборах, мітингах; 3) перебувати на виборчих дільницях під час голосування, спостерігати з будь-якої відстані за діями членів виборчої комісії, у тому числі під час видачі виборчих бюлетенів виборцям і підрахунку голосів виборців на виборчій дільниці та встановлення підсумків голосування, не перешкоджаючи членам виборчої комісії фізично; 4) здійснювати фото-, відеозйомку та аудіозанис, не порушуючи при цьому таємниці голосування виборців; 5) бути присутнім під час голосування виборців за місцем їх перебування; 6) звертатися у порядку, встановленому цим Кодексом, із заявою-чи скаргою до виборчих комісій у межах відповідного виборчого округу щодо усунення порушень цього Кодексу в разі їх виявлення; 7) скласти акт про виявлення порушення цього Кодексу, що підписується ним та не менш як двома виборцями, які засвідчують факт такого порушення, із зазначенням їхніх прізвищ, імен, по батькові, місця проживання та адреси житла, та подати його до відповідної виборчої комісії чи до суду; 8) вживати необхідних заходів у межах законодавства щодо припинення протиправних дій під час голосування та підрахунку голосів виборців на виборчій дільниці; 9) отримувати копії протоколів та інших документів у випадках, передбачених цим Кодексом; 10) реалізовувати інші права, передбачені цим Кодексом для офіційних спостерігачів.

Згідно ч. 8 ст. 39 Виборчого кодексу України на засіданнях виборчої комісії, у тому числі при підрахунку голосів та встановленні результатів голосування, на вибсочій дільниці в день виборів чи в день повторного голосування у приміщенні, де проводиться голосування, мають право бути присутніми без дозволу чи запрошення відповідної комісії лише члени Центральної виборчої комісії, працівники Секретаріату Центральної виборчої комісії та Служби розпорядника Державного реєстру виборців, посадові особи відповідного територіального та регіонального представництва Центральної виборчої комісії, члени виборчих комісій вищого рівня, кандидати на відповідних виборах, їх Довірені особи, уповноважені особи партій (організацій партій) - суб`єктів відповідного виборчого процесу, офіційні спостерігачі від кандидатів партій (організацій партій) (не більше однієї особи від одного кандидата, однієї партії (організації партії), офіційні спостерігачі від громадських організацій, які отримали дозвіл мати офіційних спостерігачів на відповідних виборах (не більше ніж двох осіб від однієї громадської організації), а також офіційні спостерігачі від іноземних держав і міжнародних організацій, представники засобів масової інформації (не більше двох осіб від одного засобу масової інформації).

Аналізуючи наведене нормативне регулювання, колегія суддів доходить до висновку, що реалізація права офіційного спостерігача скласти акт про виявлення порушення Виборчого Кодексу України, що підписується ним та не менш як двома виборцями, які засвідчують факт такого порушення, із зазначенням їхніх прізвищ, імен, по батькові, місця проживання та адреси житла, та подати його до відповідної виборчої комісії чи до суду - можлива тільки в момент здійснення процесу голосування на виборах.

Отже, у випадку виявлення будь-яких порушень виборчого законодавства офіційним спостерігачем саме під час підрахунку голосів та встановленні результатів голосування, останній має керуватись положеннями п. 6 ч. 7 ст. 239 ВК України, а саме - звертатися у порядку, встановленому цим Кодексом, із заявою чи скаргою до виборчих комісій у межах відповідного виборчого округу щодо усунення порушень цього Кодексу в разі їх виявлення.

Проте, доказів на підтвердження звернення офіційного спостерігача із заявою чи скаргою до виборчої комісії у межах відповідного виборчого округу щодо усунення порушень, які зазначені в акті від 01.11.2021, до матеріалів справи позивачем також не надано.

Доводи апелянта про те, що територіальною виборчою комісією було фактично позбавлено позивача можливості звернутися до неї зі скаргою на дільничну виборчу комісію щодо порядку транспортування нею виборчої документації, оскільки відповідно до приписів Виборчого кодексу України, апелянт (позивач) має право звернутися з такою скаргою протягом двох днів з моменту вчинення дільничною виборчою комісією такого порушення, колегія суддів вважає необгрунтованими, з огляду на таке.

Рішення, передбачене частиною п`ятою цієї статті, приймається шляхом голосування членів територіальної виборчої комісії більшістю голосів від загального складу комісії і фіксується у протоколі засідання територіальної виборчої комісії (ч. 6 ст. 254 Виборчожкбдексу України).

З матеріалів справи вбачається, що 01.11.2021 року довірена особа кандидата на посаду Харківського міського голови Харкова ОСОБА_1 ОСОБА_3 (посвідчення № 6 від 29.09.2021 року), в присутності двох виборців ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , склав Акт про виявлення порушень Виборчого кодексу України (а.с. 4).

В Акті зазначено, що транспортування документів, зазначених у ч. 10 ст, 254 Виборчого кодексу України, було здійснено дільничною виборчою комісією № 631210 з виборів Харківського міського голови Харківського району Харківської області 31.10.2021 року з порушенням ч. 1 ст. 253 Виборчого кодексу України, а саме у меншому складі ніж трьох членів комісії та поліцейського, а також при візуальному огляді документів, зазначених у частині 10 ст. 251 цього Кодексу, було виявлено наявність ознак розпечатування пакетів із запакованими документами.

Як вбачається з протоколу Новобаварської районної у м. Харкові Територіальної виборчої комісії Харківської області про підсумки голосування з виборів Харківського міського голови в єдиному одномандатному міському виборчому окрузі у межах Новобаварського територіального виборчого округу від 01.11.2021 року, цей протокол був підписаний членами TBK 01.11.2021 року о 7 годині 50 хвилин.

Постановою Центральної виборчої комісії від 10.08.2020 року № 173 затверджений Порядок організації роботи та ведення діловодства виборчих комісій з виборів Президента України, нарбдних депутатів України, місцевих виборів, який спрямований на забезпечення однакового застосування положень Виборчого кодексу України з питань організації роботи виборчих комісій з виборів Президента України, народних депутатів України, місцевих виборів (крім Центральної виборчої комісії) і на підставі статей 36, 37 цього Кодексу встановлює єдиний порядок роботи виборчих комісій, у тому числі з документами, заявами (клопотаннями), скаргами, пропозиціями (зауваженнями), запитами (далі документи, звернення), з Моменту їх створення або одержання до завершення виконання або відправлення чи передачі на зберігання до відповіднім архівної установи.

Пунктом 13 Порядку передбачено, що під час реєстрації та розгляду документів і звернень, що надходять до виборчої комісії, комісія керується Кодексом, іншими актами законодавства України, постановами Центральної виборчої комісії та цим Порядком (п.п. 13.1 п. 13)

Документи та звернення, що надходять до виборчої комісії, мають право приймати голова комісії, заступник голови комісії, секретар комісії або інші члени комісії, уповноважені на це її рішенням (п.п. 13.2 п. 13).

Документи та звернення до виборчої комісії надсилаються поштою чи подаються до комісії особисто або через уповноважену особу, якщо її повноваження підтверджені відповідно до законодавства України.

Документи, передбачені Кодексом, можуть подаватися до виборчої комісії у формі електронного документа з урахуванням особливостей, передбачених Кодексом. У такому разі документи повинні відповідати вимогам Законів України «Про електронні документи та електронний документообіг» і та «Про електронні довірчі послуги». Відповідальність за достовірність копій документів, що подаються до виборчих комісій у електронній формі, несе особа, яка засвідчує документ своїм кваліфікованим електронним підписом.

У міжвиборчий період голова територіальної виборчої комісії або інший член цієї виборчої комісії, визначений її рішенням, щотижня перевіряє надходження документів та звернень до виборчої комісії (п.п. 13.3 п. 13).

Документи, звернення реєструються в день їх надходження в журналі реєстрації документів, заяв і скарг у виборчій комісії (додаток 5) (п.п. 13.4 п.13).

Частиною 1 ст. 63 Виборчого кодексу України унормовано, що рішення дії чи бездіяльність, що стосується виборчого процесу, можуть бути оскаржені до суду або до виборчої комісії.

Скарга до виборчої комісії може бути подана суб`єктом звернення зі скаргою протягом двох днів після прийняття рішення, вчинення дії чи бездіяльності суб`єктом оскарження, за винятком випадків, зазначених у частинах другій і третій цієї статті (ч. 1 ст. 63 Виборчого кодексу України).

Скарга щодо рішень, дій чи бездіяльності виборчої комісії, членів виборчих комісій, що мали місце у день голосування, під час підрахунку голосів виборців на виборчій дільниці, встановлення підсумків голосування та/або під час транспортування виборчих документів, може бути подана до виборчої комісії не пізніше наступного дня після дня, прийняття рішення, вчинення дії або бездіяльності, але не пізніше часу прийняття відповідною виборчою комісією виборчих документів такої виборчої комісії відповідно до цього Кодексу (ч. 3 ст. бЗ Виборчого кодексу України).

Згідно із ч. 7 ст. 63 Виборчого кодексу України днем подання скарги вважається день фактичного отримання скарги виборчою комісією.

Колегією суддів встановлено, що зазначений вище Акт про виявлення порушень Виборчого кодексу України від 01.11.2021 року до Новобаварської районної у т Харкові територіальної виборчої комісії Харківської області в порядку, встановленому ч. 3 ст. 63 Виборчого кодексу України, не подавався. Ця обставина посвідчується дослідженим судом журналом реєстрації документів, заяв і скарг у виборчій комісії - Новобаварській районній у м. Харкові територіальній виборчій комісії Харківської області (а.с. 20-24), не спростовується позивачем.

Отже, аналізуючи наведені норми виборчого законодавства, колегія суддів дійшла висновку, що позивач не був позбавлений можливості звернутись з відповідною скаргою, в установлені законом строки, до виборчої комісії.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що з зазначених позивачем обґрунтувань не вбачається підстав для здійснення висновку про наявність сумніву щодо результатів підрахунку голосів виборців на цій дільниці, отже позовні вимоги є безпідставними, а позов таким, що не підлягає задоволенню.

Колегія суддів також враховує позицію ЄСПЛ (в аспекті оцінки аргументів апелянта), сформовану у справі Серявін та інші проти України (№ 4909/04): згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії (RuizTorijav. Spain) № 303-A, пункт 29).

Також згідно з п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Відповідно до ч.2 ст.6 КАС України суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини, а ст.17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" передбачає, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Відповідно до частини 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Частиною 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції належним чином оцінив надані докази і на підставі встановленого, обґрунтовано відмовив у задоволенні адміністративного позову.

Відповідно до ч.1 ст. 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Колегія суддів вважає, що рішення Харківського окружного адміністративного суду від 03.11.2021 року по справі № 520/22217/21 відповідає вимогам ст. 242 КАС України, а тому відсутні підстави для його скасування та задоволення апеляційних вимог позивача.

Згідно ч. 1 ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

На підставі викладеного, колегія суддів, погоджуючись з висновками суду першої інстанції, вважає, що суд дійшов вичерпних юридичних висновків щодо встановлення фактичних обставин справи і правильно застосував до спірних правовідносин сторін норми матеріального та процесуального права.

Доводи апеляційної скарги, з наведених вище підстав, висновків суду не спростовують.

Керуючись ст. ст. 242, 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 03.11.2021 по справі № 520/22217/21 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя Л.В. Курило
Судді А.О. Бегунц Л.В. Мельнікова
Повний текст постанови складено 06.11.2021 року