Справа № 400/2052/20
Суддя: Шевцова Н.В.
Дата ухвалення: 2021-11-04 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 листопада 2021 року

м. Київ

справа № 400/2052/20

адміністративне провадження № К/9901/24010/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Шевцової Н. В.,

суддів: Данилевич Н. А., Мацедонської В. Е.

розглянув у попередньому судовому засідання як суд касаційної інстанції адміністративну справу № 400/2052/20

за позовом ОСОБА_1

до Миколаївської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора

про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу

за касаційною скаргою ОСОБА_1

на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 26 листопада 2020 року, ухвалене у складі судді Птичкіної В. В.,

на постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 02 березня 2021 року, прийняту в складі колегії суддів: головуючого судді Бітової А. І., суддів Лукянчук О. В., Ступакової І. Г.,

УСТАНОВИВ:

І. Короткий зміст позовних вимог.

1. ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернулась до Миколаївського окружного адміністративного суду з позовом до прокуратури Миколаївської області (правонаступник - Миколаївська обласна прокуратура (далі - відповідач - 1), Офісу Генерального прокурора, другої (далі - відповідач 2) Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (далі - Комісія, Друга кадрова комісія), в якому просила:

1.1. визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії № 2 від 09 квітня 2020 року № 226 «Про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора», зобов`язавши уповноважену комісію допустити до повторного проходження І етапу атестації.

1.2. визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Миколаївської області від 27 квітня 2020 року №332к, яким позивача звільнено з посади прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури Миколаївської області та з органів прокуратури з 30 квітня 2020 року;

1.3. поновити на посаді прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури Миколаївської області;

1.4. стягнути з прокуратури Миколаївської області на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу до моменту фактичного поновлення на посаді.

2. Позивач наголошує, що рішення Другої кадрової комісії про неуспішне проходження ним атестації є протиправним, оскільки накази Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 «Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації» та від 08 серпня 2017 року № 233 "Про затвердження Порядку роботи кадрових комісій» не пройшли державну реєстрацію в Міністерстві юстиції України, тому є дискримінаційним та такими, що суперечить Конституції України та іншим нормам чинного законодавства, а також нормам міжнародного права.

3. Позивач зауважила, що у встановленій додатком 2 до Порядку № 221 формі «Заяви про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію» не передбачено зазначення посади, на яку переводиться прокурор.

4. Також позивач зазначила, що з технічних причин (через збій у роботі комп`ютерної техніки) їй не вдалось набрати встановлену кількість балів, необхідних для успішного проходження тестування, при цьому заяву позивача від 06 березня 2020 року щодо збою техніки та надання можливості повторного проходження тестування Комісія залишила без відповідного реагування та відповіді.

5. Крім того, в обґрунтування протиправності рішення Комісії, позивач послалась на той факт, голова і секретар Комісії, склад якої прийняв оскаржуване рішення, були призначені 06 березня 2020 року, тобто після проходження позивачем анонімного тестування. Відповідно, ці особи не були обізнані про існування технічних проблем з комп`ютерною технікою та не врахували ці обставини.

6. В обґрунтування позовних вимог до прокуратури Миколаївської області (що була, відповідно до наказу Генерального прокурора від 03 вересня 2020 року №410 "Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур", перейменована в Миколаївську обласну прокуратуру), ОСОБА_1 зазначила, що при її звільненні Миколаївська обласна прокуратура допустила порушення вимог законодавства та прав, гарантованих Конституцією України, Загальною декларацією прав людини, Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод, Законом України "Про прокуратуру".

7. Так, позивач вказала, що станом на дату видання оскаржуваного наказу жодних розпорядчих рішень, які б свідчили про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури або про скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, Офісом не було прийнято; прокуратура Миколаївської області не ліквідована, не перебуває в стані припинення, назва та структура прокуратури, штатна чисельність не змінена. За таких обставин, звільнення ОСОБА_1 з посиланням на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" (ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури) є незаконним.

8. ОСОБА_1 зазначила, що Миколаївська обласна прокуратура звільнила її в період тимчасової непрацездатності, що прямо заборонено частиною третьої статті 40 КЗпП України.

9. Офіс Генерального прокурора позов не визнав, просив відмовити в його задоволенні, вказуючи, що усі накази Генерального прокурора оприлюднюються державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора наступного робочого дня після їх підписання з додержанням вимог режиму таємності. Накази Генерального прокурора, що є нормативно-правовими актами, набирають чинності з дня їх оприлюднення, якщо інше не передбачено самим актом, але не раніше дня оприлюднення. Виданий на виконання пункту 9 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113 наказ про затвердження Порядку №221 від 04 жовтня 2019 року був оприлюднений на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України та з цієї дати набрав чинності.

10. Порядок №221 та Порядок №233 не були визнані в судовому порядку протиправними або нечинними.

11. Позивач у визначений Порядком №221 строк подала відповідну заяву за встановленою формою, в зв`язку з чим була допущена до проходження атестації.

12. Оскільки кількість набраних ОСОБА_1 у І етапі атестації балів (63) була меншою, ніж передбачено для допуску до ІІ етапу (70), Комісія, на підставі пунктів13, 16, 17 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113, пункту 6 розділу І, пунктів 5, 6 розділу ІІІ Порядку №221, прийняла рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.

13. Офіс заперечив доводи позивача про те, що Комісія не розглянула її заяву про повторне проходження тестування, та вказав, що результати розгляду цієї заяви були відображені у відповідному протоколі Комісії.

14. Офіс Генерального прокурора вказав на хибність тверджень позивача щодо необхідності державної реєстрації Порядків №221 та №233, а також на безпідставність доводів ОСОБА_1 про те, що Комісія була зобов`язана надати позивачу можливість повторного проходження іспиту у формі анонімного тестування на знання та вміння у застосуванні закону.

15. На думку Офісу Генерального прокурора безпідставними є твердження ОСОБА_1 про те, що значна кількість питань та проведення двох етапів атестації в один день свідчать про те, що прокурори регіональних прокуратур були в гіршому, у порівнянні з прокурорами Генеральної прокуратури України,

16. У відзиві Миколаївська обласна прокуратура зазначила, що звільнення позивача є результатом прийняття Комісією рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, і таке звільнення прямо передбачено Законом №113.

17. Також відповідач відхилив доводи позивача про недотримання норм КЗпП України та вказав, що застосуванню підлягають спеціальні норми норми Закону №1697 та Закону №113.

ІІ. Установлені судами попередніх інстанцій фактичні обставини справи

18. 23 липня 2015 року ОСОБА_1 призначена на посаду прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури Миколаївської області.

19. 10 жовтня 2019 року ОСОБА_1 подала Генеральному прокурору "Заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію".

20. 07 лютого 2020 року видано наказ Генерального прокурора №78 "Про створення другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур".

21. 05 березня 2020 року згідно з наданими Офісом генерального прокурора "Деталями іспиту з результатами тестування позивача із відомостями про запитання, відповіді, надані позивачем", позивач завершила тестування достроково (пройшла його приблизно за 72 хвилини) з результатом 63 бали. Ознайомлення з результатом складання іспиту ОСОБА_1 засвідчила підписом у відповідній відомості.

22. 06 березня 2020 року ОСОБА_1 подала голові другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур заяву з проханням надати їй дозвіл повторно пройти іспит у формі анонімного тестування на знання та вміння у застосуванні закону. У заяві позивач вказала, що "… 05 березня 2020 року під час складання іспиту у формі анонімного тестування на знання та вміння у застосуванні закону у мене виникали неодноразові збої у роботі комп`ютеру (несвоєчасно приймались відповіді, не завжди курсором можливо було обрати відповідь, яка на мою думку була вірною тощо), у зв`язку з цим я неодноразово зверталась до спостерігачів з метою фіксації зазначених процесів …".

23. 09 квітня 2020 року відбулось засідання другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, на якому, зокрема, були розглянуті заяви прокурорів (в тому числі - заява ОСОБА_1 від 06 березня 2020 року) щодо повторного складання тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Як зазначено у протоколі №5, заявники "… скаржилися на технічні збої в системі та роботу програмно-апаратного комплексу, некоректність питань у тестах (без конкретних прикладів), погане самопочуття після іспиту та під час іспиту, незадовільний стан здоров`я.

24. За результатами розгляду вказаних заяв друга кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур …відзначила, що під час проходження тестування прокурори не зверталися до представників кадрової комісії та робочої групи для фіксації технічної несправності комп`ютерної техніки чи програмно-апаратного комплексу у відповідних актах, а отже, скарги на технічну роботу системи є непідтвердженими … згідно з даними системи тестування та відомостями про його результати, тестування з боку заявників було завершено. Таким чином, підстави для призначення нового дня для складання вказаними прокурорами іспиту, передбачені у пункті 7 Порядку №221, відсутні…". Комісія одноголосно прийняла рішення про відмову у призначенні нового дня для проходження іспиту та про неуспішне проходження атестації.

25. 09 квітня 2020 року кадровою комісією №2 прийнято рішення №226 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

26. 27 квітня 2020 року прокурор Миколаївської області видав наказ №332к "Про звільнення ОСОБА_1 ", яким звільнив позивача з 30 квітня 2020 року з посади прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури Миколаївської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

27. З 27 квітня 2020 року по 30 квітня 2020 року та з 01 травня 2020 року по 04 травня 2020 року позивач була тимчасово непрацездатною, що підтверджується листком непрацездатності серії АДЧ №238533.

ІІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій

28. 26 листопада 2020 року рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду, залишеним без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 18 травня 2021 року, у задоволенні позову відмовлено.

29. Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суди попередніх інстанцій виходили з того, що матеріалами справи підтверджена відсутність технічних збоїв під час проходження тестування 05 березня 2020 року, підтверджена обґрунтованість прийняття Другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур рішення №№226 від 09 квітня 2020 року.

30. Суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що спірне рішення кадрової комісії №2 від 09 квітня 2020 року №226 "Про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора" є таким, що прийнято в межах повноважень, в порядку та у спосіб, передбачені чинним законодавством.

31. Суд апеляційної інстанції погодився з висновком суду першої інстанції про те, що в даному випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі зазначеної норми, є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів, а виключно наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

32. Оскільки ОСОБА_1 не пройшла успішно тестування, тому до позивача обґрунтовано застосовано підставу для звільнення, передбачену пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

33. Доводи позивача про неможливість її звільнення у період перебування на листку непрацездатності суди попередніх інстанцій відхилили з посиланням на підпункт 2 пункту 1 розділу І Закону № 113 та абзац шостий пункту 19 розділу ІІ Закону № 113, де зазначено, що перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

ІV. Касаційне оскарження

34. Не погодившись з рішенням суду першої інстанції та постановою суду апеляційної інстанції, ОСОБА_1 подала до Верховного Суду касаційну скаргу, яку зареєстровано 01 липня 2021 року.

35. У касаційній скарзі зазначено, що вона подана на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України, згідно з яким підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.

36. На обґрунтування наявності зазначеної підстави касаційного оскарження позивач указує, що предметом спору у даній справі є незаконність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації, а також наказу про звільнення позивача з посади та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-УІІ, на виконання вимог підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ. При цьому, відсутній висновок Верховного суду щодо питання застосування зазначених норм у подібних правовідносинах.

37. Позивач також наголошує, на неправильному застосуванні судами попередніх інстанцій норм матеріального права, яке полягає в помилковому тлумаченні пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" № 1697-УІІ від 14.10.2014 (далі - Закон № 1697-VІІ), підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ, пунктів 5,6 розділу III Порядку атестації, а також не застосуванні статей З, 8, 9, 19, 21, 22, 24, 43, 64, 131-1 Конституції України, та порушення процесуального права - у недотриманні судами вимог статей 2, 4, 19, 77 - 79, 242 КАС України.

38. Крім того, позивач зазначає, що відсутній висновок Верховного Суду щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, а саме: стосовно правильного застосування положень пунктів 16, 17 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо позачергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон №113-ІХ), пункту 7 Розділу І, пунктів 1-5 розділу II, пунктів 1, 2 Розділу V Порядку проходження атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року (далі - Порядок №221), пунктів 12, 16 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого Генеральним прокурором від 17 жовтня 2019 року № 233 (далі - Порядок №233) у спорах, предметом яких є питання законності рішень кадрових комісій за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, що стосується атестації прокурорів (перший етап атестації).

39. У зв`язку з зазначеним позивач просить скасувати рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції та ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити.

40. У касаційній скарзі позивач не просить розглядати справу за її участю або участю її представника.

41. 15 липня 2021 року ухвалою Верховного Суду відкрито касаційне провадження та витребувано із Миколаївського окружного адміністративного суду матеріали справи № 400/2052/20.

42. 27 липня 2021 року справа № 400/2052/20 надійшла до Верховного Суду.

43. 30 липня 2021 року до Верховного Суду надійшов відзив Миколаївської обласної прокуратури на касаційну скаргу, в якому представник відповідача спростовує доводи касаційної скарги та просить залишити касаційну скаргу без задоволення, а оскаржувані судові рішення судів попередніх інстанцій без змін.

44. 02 серпня 2021 року до Верховного Суду надійшов відзив Офісу Генерального прокурора на касаційну скаргу позивача, в якому представник відповідача посилаючись на її необґрунтованість просить залишити касаційну скаргу без задоволення.

45. Доводи відзивів на касаційну скаргу відтворюють позицію відповідачів у судах попередніх інстанцій.

46. Відзиви на касаційну скаргу не містить клопотань про розгляд справи за участю представників відповідачів.

V. Релевантні джерела права й акти їхнього застосування

47. Згідно з частинами першою, другою статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

48. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

49. Приписами частини другої статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

50. Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (стаття 43 Конституції України).

51. Статтями 2, 5 КЗпП України закріплено право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.

52. Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

53. Закон України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру (далі - Закон № 1697-VII, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин)»

53.1. Статтею 4 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII "Про прокуратуру" (далі також - Закон № 1697-VII) установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

53.2. Частина третя статті 16 Закону № 1697-VII: прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом (із змінами, внесеними згідно із Законом № 113-IX від 19.09.2019). Попередня редакція містила вказівку, що порядку, визначеному «цим законом».

53.3. Пункт 2 частини другої статті 41 Закону № 1697-VII: повноваження прокурора на адміністративній посаді припиняються в разі звільнення з посади прокурора або припинення повноважень на посаді прокурора.

53.4. Пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII: прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

53.5. Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

54. Закон України від 19.09.2019 № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон № 113-IX, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин)

54.1. Статтею 14 Закону України "Про прокуратуру" у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури.

54.2. Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України "Про прокуратуру" кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ.

54.3. У тексті Закону № 1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно словами "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".

54.4. Абзацом 1 та 2 пункту 3 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 установлено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури. Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

54.5. Пункти 4 - 6 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113: день початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті "Голос України".

54.6. Офіс Генерального прокурора є правонаступником Генеральної прокуратури України у міжвідомчих міжнародних договорах, укладених Генеральною прокуратурою України.

54.7. З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

54.8. Абзацом 1 пункту 7, пунктом 9 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 установлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

54.9. Абзацом 1 пункту 7, пунктом 9 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 установлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

54.10. Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

54.11. Згідно з пунктом 11 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

54.12. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

54.13. Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

54.14. Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

54.15. Пунктом 14 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

55. Порядок проходження прокурорами атестації, затверджений наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 № 221 (далі - Порядок № 221, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин)

55.1. За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

55.2. Відповідно до пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

55.3. Пункт 6 розділу I «Загальні положення» Порядку № 221: атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

55.4. Пункт 8 розділу I «Загальні положення» Порядку № 221: за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

55.5. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

55.6. Відповідно до пункту 11 Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

55.7. Згідно з пунктом 7 Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

56. Порядок роботи кадрових комісій, затверджений наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233 (далі - Порядок № 233)

56.1. Абзаци 2 та 3 пункту 12: рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

56.2. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

56.3. Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка.

57. Відповідно до статті 8 Конституції України, статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України та частини першої статті 17 Закону України від 23 лютого 2006 року №3477-ІV "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави, застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини (далі також - ЄСПЛ).

58. Згідно із частинами першою та другою статті 19 Закону України від 29 червня 2004 року № 1906-IV "Про міжнародні договори України" (зі змінами та доповненнями), чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.

59. Відповідно до Закону України "Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції" Україна повністю визнає обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.

60. Статтею 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено, що кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

61. За сталою практикою Європейського суду з прав людини приватне життя "охоплює право особи формувати та розвивати відносини з іншими людьми, включаючи відносини професійного чи ділового характеру" (див. п. 25 рішення Суду в справі "C. проти Бельгії" від 07 серпня 1996 року (Reports 1996)).

62. Стаття 8 Конвенції "захищає право на розвиток особистості та право формувати і розвивати відносини з іншими людьми та навколишнім світом" (див. п. 61 рішення Суду в справі "Pretty проти Сполученого Королівства" (справа № 2346/02, ECHR 2002)).

63. Поняття "приватне життя" не виключає в принципі діяльність професійного чи ділового характеру, адже саме у діловому житті більшість людей мають неабияку можливість розвивати відносини із зовнішнім світом (див. п. 29 рішення Суду в справі "Niemietz проти Німеччини" від 16 грудня 1992 року). Отже, обмеження, установлені щодо доступу до професії, були визнані такими, що впливають на "приватне життя" (див. п. 47 рішення Суду в справі "Sidabras and Dћiautas проти Латвії" (справи № 55480/00 і № 59330/00, ECHR 2004) і пп. 22 - 25 рішення Суду в справі "Bigaeva проти Греції" від 28 травня 2009 року (справа №26713/05). Крім того, зазначалося, що звільнення з посади становило втручання у право на повагу до приватного життя (див. пп. 43 - 48 рішення Суду в справі "Ozpinar проти Туреччини" від 19 жовтня 2010 року (справа № 20999/04).

64. За усталеною практикою Європейського суду з прав людини втручання вважатиметься "необхідним у демократичному суспільстві" для досягнення законної мети, якщо воно відповідає "нагальній суспільній необхідності", та, зокрема, якщо воно є пропорційним переслідуваній законній меті. Хоча саме національні органи влади здійснюють початкову оцінку необхідності втручання, остаточна оцінка щодо відповідності та достатності наведених підстав для втручання залишається предметом вивчення Суду на відповідність вимогам Конвенції (див., наприклад, рішення в справі "Чепмен проти Сполученого Королівства" [ВП] (Chapman v. the United Kingdom) [GC], заява № 27238/95, пункт 90, ЄСПЛ 2001).

VІ. Позиція Верховного Суду

65. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

66. Згідно з частиною другою статті 341 КАС України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

67. Вирішуючи питання про обґрунтованість касаційної скарги, суд касаційної інстанції виходить з такого.

68. Одним із ключових у цій справі є питання щодо правильного розуміння сутності нормативного врегулювання підстав звільнення прокурорів (слідчих органів прокуратури) з посади прокурора, що міститься в пункті 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", а саме: чи обов`язковою для звільнення прокурора в разі неуспішного проходження ним атестації є ще й одна з таких підстав, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури (пункт 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру").

69. Зі змісту пункту 19 Закону № 113-IX випливає, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом обіймають посади в Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї з таких підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

70. Синтаксичний розбір абзацу першого цього пункту вказує на таке: "<…> прокурори <…> звільняються <…> Генеральним прокурором <…> на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї з таких підстав <…>.

71. Такий розбір і аналіз цієї норми дає змогу зробити висновок про те, що:

по-перше, підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1 - 4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації;

по-друге, закон не вимагає додаткової підстави для звільнення, зокрема такої, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Закон визначає, що звільнення відбувається не з підстав, установлених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", а на підставі цього пункту, що є нормативною підставою.

72. Отже, фактологічною підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених підпунктами 1 - 4 пункту 19 розділу ІІ Закону № 113-IX, а нормативною підставою є пункт 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

73. Такий висновок ґрунтується ще й на такому.

74. Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді передбачені статтею 51 Закону України "Про прокуратуру". Пункт 9 частини першої цієї статті встановлює, що прокурор звільняється з посади у разі, зокрема, ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

75. Безпосередні умови звільнення прокурора з посади, передбачені статтями 52 - 60 цього Закону, норми яких корелюються з нормами щодо загальних умов звільнення, що встановлені частиною першою статті 51 цього Закону.

76. Зокрема, щодо приписів пункту 9 частини першої статті 51 цього Закону, то їм корелюють положення статті 60 цього Закону, якими конкретизовано підстави звільнення прокурора з посади в разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

77. Водночас варто зауважити, що дію статті 60 зупинено до 1 вересня 2021 року (абзац четвертий пункту 2 розділу II Закону № 113-IX), а тому з підстав, передбачених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", прокурора не може бути звільнено з посади в період зупинення дії цієї норми, тобто в період проходження ним атестації.

78. Частиною п`ятою статті 51 зазначеного Закону визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

79. 25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України від 19 вересня 2019 року № 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури".

80. Отже, саме з 25 вересня 2019 року особливості застосування до прокурорів положень пункту 1 частини першої, частини другої статті 40, статей 42, 421 частин першої - третьої статті 491, статті 74, частини третьої статті 121 Кодексу законів про працю України установлюються Законом України "Про прокуратуру".

81. Тому з 25 вересня 2019 року саме цей Закон, а не Кодекс законів про працю України поширюється на правовідносини між ОСОБА_1 і відповідачами.

82. Саме таку правову позицію висловив Верховний Суд і в постанові від 08 жовтня 2019 року в справі № 804/211/16.

83. За таких обставин доводи позивача щодо застосування до спірних правовідносин загальних засад трудового законодавства (норм Кодексу законів про працю України) є помилковими та безпідставними. Питання, пов`язані із проходженням прокурорами публічної служби та звільнення з підстав, що оспорюються в цьому позові, урегульовані спеціальними законодавчими актами.

84. Матеріалами справи встановлено, що на виконання вимог пунктів 9, 10 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX ОСОБА_1 10 жовтня 2019 року подала Генеральному прокурору заяву за встановленою формою про переведення її на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

85. У цій заяві позивач підтвердила своє бажання пройти атестацію, вказала на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема й щодо того, що в разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, її буде звільнено з посади прокурора.

86. Отже, позивач фактично погодилась зі встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду в обласній прокуратурі та проведення атестації.

87. 05 березня 2020 року за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_1 набрала 63 бала, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (70), і її не допущено до проходження наступних етапів атестації.

88. Ці результати відображені у відповідній відомості, в якій позивач поставила власний підпис, чим підтвердила їх достовірність.

89. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку ОСОБА_1 щодо процедури та порядку складання іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки відсутні, результати іспиту вона не оскаржувала.

90. Лише 06 березня 2020 року позивач подала голові другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур заяву, у якій просила дозволити повторно пройти іспит у формі анонімного тестування на знання та вміння у застосуванні закону, тобто вже після проходження атестації, дізнавшись про кількість балів, які вона набрала, що було менше прохідного балу для успішного складання іспиту.

91. Згідно з пунктом 6 розділу ІІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складання іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

92. У зв`язку із цим кадрова комісія № 2 на підставі пунктів 13, 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, пункту 6 розділу І, пункту 5 розділу ІІІ Порядку № 221 прийняла рішення від 09 квітня 2020 року № 226 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

93. Аналізуючи згадані обставини справи, Верховний Суд дійшов висновку, що оскаржуване позивачем рішення кадрової комісії є обґрунтованим, мотивованим, містить посилання на нормативно-правові акти, обґрунтування щодо набрання позивачем за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички 63 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, а тому підстави для його скасування відсутні, відтак суди попередніх інстанцій дійшли правильного висновку щодо відмови в задоволенні позовних вимог.

94. В касаційній скарзі позивач вказує про відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому позивач обіймала посаду, станом на час її звільнення з посади.

95. Верховний Суд відхиляє вказані доводи касаційної скарги, як окрему підставу для скасування оскаржуваного наказу з урахуванням того, що звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" є нормативною підставою, а фактологічною - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем.

96. Тобто в цьому разі юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі зазначеної норми (пункт 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру"), є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів, а виключно наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

97. Водночас Верховний Суд зазначає, що Конституційний Суд України у Рішенні від 08 липня 2003 року № 15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) постанови Кабінету Міністрів України "Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців" (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, установлених Законом України "Про державну службу". Згідно із цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема й "Про прокуратуру".

98. Тобто запровадження Законом № 113-IX атестації прокурорів Генеральної прокуратури України як однієї з умов для їх переведення в Офіс Генерального прокурора пов`язане, зокрема, зі створенням передумови для побудови системи прокуратури, кадровим перезавантаженням органів прокуратури та способом перевірки та оцінки кваліфікації чинних прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах. Така атестація визначена законодавцем та відбувалася у спосіб і порядок, що є чинними і стосуються усіх прокурорів, які має намір пройти атестацію, а тому не може вважатися протиправною чи такою, що носить дискримінаційний характер щодо до позивача.

99. Фактично всі доводи позивача щодо протиправності дій відповідача під час проведення атестації ґрунтуються на його незгоді з положеннями Закону № 113-IX і Порядку № 221, які, на її думку, порушують, зокрема, і права та гарантії, що визначені Кодексом законів про працю України та Конституцією України.

100. Водночас колегія суддів звертає увагу на ту обставину, що положення Закону №113-IX на день їх виконання відповідачем і прийняття оскаржуваного наказу були (та є) чинними, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавалися. Так само були чинними і положення Порядку № 221, а тому правові підстави для їх незастосування відсутні.

101. Крім того, Верховний Суд бере до уваги, що ОСОБА_1 , подаючи 10 жовтня 2019 року заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та намір пройти атестацію, цілком і повністю була ознайомлена з умовами та процедурами проведення атестації та погодилась на їх застосування. Тобто позивач розуміла наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом № 113-IX. В іншому разі позивач мала повне право відмовитися від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, чого вона не зробила.

102. Водночас жодних доказів на підтвердження фактів прояву дискримінації щодо нього ОСОБА_1 не надала.

103. Верховний Суд зазначає, що законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав, які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю. Відповідно набрання позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час другого етапу атестації 92 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX і пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221 для його недопуску до наступних етапів атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Прийняти інше, крім указаного, рішення не було правових підстав.

104. Згідно з пунктом 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

105. Водночас відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

106. Відтак, за наявності відповідного рішення кадрової комісії № 2 від 09 квітня 2020 року № 226 про неуспішне проходження позивачем атестації, прокурор Миколаївської області на підставі вказаної норми Закону № 113-IX видав наказ від 27 квітня 2020 року № 332к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури Миколаївської області та з органів прокуратури з 30 квітня 2020 року на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

107. Зважаючи на те, що звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" прямо передбачене підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX і пов`язане, зокрема, з наявністю рішення кадрової комісії № 2 про неуспішне проходження атестації прокурором, Верховний Суд погоджується з судом апеляційної інстанції про помилковість висновку суду першої інстанції, що фактично не мали місця ні ліквідація, ні реорганізація органу прокуратури, ні скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

108. Отже з огляду на наведені обставини, колегія суддів дійшла висновку про те, що відповідачем обґрунтовано визначено звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з підстав, передбачених підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX.

109. Зважаючи на доводи позивача, варто зазначити й те, що запровадження законодавцем такого механізму реформування органів прокуратури України, дійсно, певною мірою є втручанням у приватне життя особи прокурора в розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності). Однак таке втручання в цьому разі прямо передбачено законом і переслідує абсолютно легітимну мету відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України. Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності в цьому разі є повністю співставною зі ступенем втручання держави з аналогічною метою в діяльність особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним, і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20 січня 2016 року № 1-в/2016.

110. Колегія суддів не вбачає підстав для висновку про незабезпечення балансу між публічним інтересом суспільства на формування корпусу прокурорів системи органів прокуратури України та приватним інтересом заявника на продовження служби в органах прокуратури, оминаючи процедуру атестації.

111. Отже, на переконання колегії суддів Верховного Суду, у спірних правовідносинах позивач перебувала у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не могла не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження одного з етапів атестації, із правилами якої вона погодилась, подавши заяву 10 жовтня 2019 року.

112. Щодо тверджень позивача про виникнення проблем з комп`ютерною технікою та програмним забезпеченням під час проходження нею тестування, Верховний Суд зазначає таке.

113. Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

114. Відповідно до пункту 2 розділу V Порядку № 221 у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

115. Згідно з обставинами справи, як установили суди попередніх інстанцій, тестування позивачем було завершено, під час проведення тестування акти про дострокове завершення тестування з незалежних від члена комісії та прокурора причин не складалися. ОСОБА_1 під час проведення тестування жодних заяв до комісії не подавала і фактично використала своє право на проходження відповідного етапу атестації та завершила тестування.

116. Твердження позивача про те, що під час проходження нею тестування виникали проблеми з комп`ютерною технікою та програмним забезпеченням є безпідставними, оскільки не підтверджені належними доказами, а звернення з відповідною заявою до Комісії тільки 06 березня 2020, тобто наступного дня після проходження атестації, фактично, свідчить про намагання позивача спростувати отриманий негативний результат.

117. У разі об`єктивної наявності технічних проблем під час тестування єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається, є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, і просить з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день, чого в цьому разі, як свідчать обставини справи, не було.

118. Про такі обставини позивач могла зазначити також у відомості, в якій розписувалась відразу після завершення тестування, засвідчуючи отриманий результат, однак цього не зробила.

119. Результати складення позивачем іспиту відображено членом робочої групи у відповідній відомості, із чим ОСОБА_1 була ознайомлена і поставила власний підпис, чим підтвердила їх достовірність. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки відсутні.

120. Верховний Суд приходить до висновку, що оскаржуване позивачем рішення кадрової комісії є обґрунтованим, мотивованим, містить посилання на нормативно-правові акти, обґрунтування щодо набрання позивачем за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички кількість балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, а тому підстави для його скасування відсутні.

121. Враховуючи викладене, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.

122. Отже з огляду на наведені обставини, колегія суддів дійшла висновку про те, що відповідачем обґрунтовано визначено звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з підстав, передбачених підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX».

123. Зважаючи на наведене, Верховний Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій, що правові підстави для визнання протиправним і скасування оскаржуваного рішення кадрової комісії та для визнання звільнення з посади позивача незаконними відсутні.

124. Аналогічний правовий висновок викладений і у постановах Верховного Суду від 21 вересня 2021 року у справах №200/5038/20-а, №160/6204/20, від 29 вересня 2021 року у справах №440/2682/20, №640/24727/19.

125. Отже, Верховний суд констатує, що наказ прокурора Миколаївської області від 27 квітня 2020 року № 332к виданий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому позовні вимоги задоволенню не підлягають.

126. Відповідно до частин першої, другої, третьої статті 351 КАС України підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення лише за умови, якщо це порушення призвело до ухвалення незаконного рішення. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.05

127. Таким чином, колегія суддів у цій справі вважає, що суди першої та апеляційної інстанцій дійшли правильного висновку про відмову в задоволенні позову, оскільки рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.

128. Згідно зі статтею 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.

129. Зважаючи на приписи статті 350 КАС України, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а рішення судів першої та апеляційної інстанцій- без змін.

VІІ. Судові витрати

130. З огляду на результат касаційного розгляду витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, не розподіляються.

Керуючись статтями 3, 341, 343, 349, 350, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

2. Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 26 листопада 2020 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 02 березня 2021 року у справі № 400/2052/20 залишити без змін.

3. Судові витрати не розподіляються.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя - доповідач: Н. В. Шевцова

Судді: Н. А. Данилевич

В. Е. Мацедонська