Справа № 560/8690/21
Суддя: Матущак В.В.
Дата ухвалення: 2021-11-03 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Справа № 560/8690/21
РІШЕННЯ

іменем України

03 листопада 2021 рокум. Хмельницький

Хмельницький окружний адміністративний суд в особі головуючого-судді Матущака В.В., розглянувши адміністративну справу за позовом Служби автомобільних доріг у Хмельницькій області до Західного офісу Держаудитслужби в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

І. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ПОЗИЦІЙ СТОРІН

Служба автомобільних доріг у Хмельницькій області звернулась до суду з позовом до Західного офісу Держаудитслужби в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області, в якому просить визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу закупівлі: "Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Н-25 Городище-Рівне-Старокостянтинів на ділянці км 209+334 - км 273+800 (окремими ділянками), км 237+000 - км 243+610, Хмельницька область (з розробкою проектної документації) (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь). 287939069UAH, 45230000-8, ДК021,1,посл."

В обґрунтування позовних вимог зазначає, що висновок про результати моніторингу процедури закупівлі не відповідає критеріям обґрунтованості, оскільки наведені у ньому доводи щодо виявлених порушень спростовуються фактичними обставинами та положеннями чинного законодавства України, умовам тендерної документації. Відсутні належні та допустимі докази, які підтверджують порушення Службою вимог законодавства про публічні закупівлі. Зазначає, що саме код ДК 021:2015:45230000-8 Будівництво трубопроводів ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг, вирівнювання поверхонь є таким, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі. Просить позов задовольнити.

На адресу суду надійшов відзив на позов, в якому відповідач зазначає, що не погоджується з позицією та доводами позивача викладеними у позовній заяві, вважає їх необґрунтованими та такими, що не базуються на нормах законодавств. Вказує, що Національний класифікатор України ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник", містить позицію щодо послуг, які мав намір придбати позивач згідно інформації, розміщеної в пункті 5 річного плану закупівель, а саме: 45233142-6 - Ремонт доріг (Road repair works). Проте, позивачем визначено код - 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг: вирівнювання поверхонь. За результатами аналізу питання повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів встановлено порушення вимог пункту 14 Наказу №1082. Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області зобов`язало здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо відміни тендеру відповідно до пункту 2 частини першої статті 32 Закону та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття заходів. 19.07.2021 позивач в електронній системі закупівель розміщено інформацію про відміну тендеру, в розділі "Причина відміни" зазначено: "Неможливість усунення виявлених порушень законодавства у сфері публічних закупівель". Вважає, що при прийнятті Висновку від 23.06.2020 №148 дотримані вимоги, встановлені частиною 2 статті 2 КАС України, просить відмовити у задоволенні позову.

Позивач скористався правом на подання відповіді на відзив, в якій позивач просить позов задовольнити з підстав зазначених у позовній заяві.

На адресу суду надійшли заперечення в яких відповідач не погоджується з позицією та доводами позивача викладеними у позовній заяві та відповіді на відзив, вважає їх необґрунтованими та такими, що не базуються на нормах законодавства та просить відмовити у задоволенні позову в повному обсязі.

ІІ. ПРОЦЕСУАЛЬНІ ДІЇ У СПРАВІ

Ухвалою від 19.07.2021 суд відкрив провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження.

ІІІ. ОБСТАВИНИ, ВСТАНОВЛЕНІ СУДОМ

Суд встановив, що відповідно до наказу Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області від 18.06.2021 №405 "Про початок моніторингу закупівель", відділом контролю у сфері закупівель розпочато проведення моніторингу закупівлі за унікальним номером UА-2021-06-16-010435-b, здійсненої позивачем.

23.06.2021 на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель, був оприлюднений висновок Держаудитслужби про результати моніторингу Служби, а саме предмету закупівлі: "Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Н-25 Городище - Рівне - Старокостянтинів на ділянці км 209+334 - км 273 +800 (окремими ділянками), км 237+000 - км 243+610, Хмельницька область (з розробкою проектної документації) (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь), 287939069UАН, 45230000-8, ДК021, 1, посл."

Предметом аналізу були наступні питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані закупівель, оприлюднення інформації щодо закупівлі, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон).

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель на 2021 рік Служби автомобільних доріг у Хмельницькій області (далі - Замовник), оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену рішенням тендерного комітету Замовника від 16.06.2021 №81/1.

За результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено, що під час внесення інформації щодо предмета закупівлі в оголошення про проведення відкритих торгів не дотримано пункту 14 наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020 №1082 "Про затвердження Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі" (далі - Наказ № 1082) щодо зазначення коду товару чи послуги, визначеного згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі, а саме: визначено код - 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг: вирівнювання поверхонь, замість коду 45233142-6 - Ремонт доріг (Road repair works).

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області зобов`язало позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо відміни тендеру відповідно до пункту 2 частини першої статті 32 Закону та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття заходів.

19.07.2021 позивач в електронній системі закупівель розмістив інформацію про відміну тендеру, в розділі "Причина відміни" зазначено: "Неможливість усунення виявлених порушень законодавства у сфері публічних закупівель".

Не погодившись з таким висновком, позивач звернувся до суду з даним позовом.

ІV. ЗАКОНОДАВСТВО ТА ОЦІНКА СУДУ

Згідно із статтею 1 Закону України від 26.01.1993 №2939-XII "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" (далі - Закон №2939), здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Згідно пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 (далі - Положення №43) Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до статті 2 Закону №2939, головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Відповідно до абзацу 2 статті 2 Закону №2939 державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Згідно із частиною 1 статті 10 Закону №2939 органу державного фінансового контролю надається право: перевіряти в ході державного фінансового контролю грошові та бухгалтерські документи, звіти, кошториси й інші документи, що підтверджують надходження і витрачання коштів та матеріальних цінностей, документи щодо проведення закупівель, проводити перевірки фактичної наявності цінностей (коштів, цінних паперів, сировини, матеріалів, готової продукції, устаткування тощо).

Відповідно до пункту 14 частини 1 статті 1 Закону України від 25.12.2015 №922-VІІІ "Про публічні закупівлі" (далі - Закон №922) визначено, що моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно частиною 4 статті 7 Закону №922 передбачає, що контроль у сфері публічних закупівель здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Відповідно до частини 1 статті 8 Закону №922 моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю); моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Згідно із частиною 2 статті 8 Закону №922 рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності, зокрема, даних автоматичних індикаторів ризиків.

Відповідно до частини 6 статті 8 Закону №922 передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Отже, до повноважень Держаудитслужби України відноситься здійснення моніторингу закупівель та складання висновку про порушення процедури закупівель, передбаченої Законом №922.

Відповідно до частини 19 статті 8 закону №922, в редакції, чинній на момент проведення моніторингу (що кореспондується з нормою частини 20 статті 7-1 Закону №922 в редакції, чинній на момент проведення закупівлі) визначено, що форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552 "Про затвердження форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення", затверджено форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядок заповнення форми висновку про результати процедури закупівлі (далі - Порядок №522).

Частиною сьомою статті 8 Закону №922 передбачено, що у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Висновок від 23.06.2021 №148 складається із:

1. Вступної частини, в якій відображена інформація, передбачена розділом II. "Порядок заповнення вступної частини форми висновку" Порядку №522;

2. Констатуючої частини, в якій викладена інформація відповідно до розділу III. "Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку" Порядку №522:

1. Висновок про наявність (із зазначенням переліку статей, пунктів нормативно-правових актів, що були порушені) або відсутність порушення, (порушень) законодавства: "За результатами аналізу питання повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів встановлено порушення вимог пункту 14 Наказу № 1082. За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані закупівель, оприлюднення інформації щодо закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону - порушень не встановлено".

2. Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень): "З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо відміни тендеру відповідно до пункту 2 частини першої статті 32 Закону та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття заходів".

Отже, Висновок від 23.06.2021 №148 відповідає встановленим вимогам, які передбачені для нормативно-правового акта індивідуальної дії.

01.07.2021 через електронну систему закупівель в розділі "Надання інформації про усунення порушення замовником" позивачем оприлюдненні заперечення на Висновок від 23.06.2021 №148.

Відповідно до оприлюдненої органом державного фінансового контролю в електронній системі закупівель інформації, моніторинг процедури закупівлі за номером UА-2021-06-16-010435-b проводився на етапі закупівельного процесу: Планування закупівлі та оприлюднення інформації про її проведення.

Проведеним моніторингом встановлено, що під час внесення інформації щодо предмета закупівлі в оголошення про проведення відкритих торгів позивачем не дотримано пункту 14 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020 № 1082 (далі - Порядок №1082) щодо зазначення коду товару чи послуги, визначеного згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі.

Відповідно до пункту 5 річного плану закупівель позивачем визначена конкретна назва предмета закупівлі: "Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Н-25 Городище - Рівне - Старокостянтинів на ділянці км 209+334-км 273+800 (окремими ділянками), км 237+000 - км 243+610, Хмельницька область (з розробкою проектної документації) (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь).".

Відповідно до абзацу шостого пункту 13 Порядку №1082 крім полів, визначених пунктом 12 цього Порядку, у випадках, зазначених у цьому пункті, додатково в окремих полях заповнюється інформація щодо коду та назви відповідно до Єдиного закупівельного словника, у разі визначення предмета закупівлі - послуга з поточного ремонту або послуга з виконання науково-технічних робіт.

Відповідно до пункту 12 частини першої статті 9 Закону №922, однією із основних функцій Уповноваженого органу є надання узагальнених відповідей рекомендаційного характеру щодо застосування законодавства у сфері закупівель.

Так, листом від 03.09.2020 №3304-04/5372-06 "Щодо визначення предмета закупівлі та розміщення інформації в електронній системі закупівель", Міністерство розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України направило органам державної влади, органам місцевого самоврядування, установам, організаціям, підприємствам та іншим суб`єктам сфери публічних закупівель роз`яснення щодо визначення предмета закупівлі послуг з поточного ремонту зокрема та зазначило, що код Єдиного закупівельного словника зазначається в ЕСЗ замовником самостійно із зазначенням коду, який найбільше відповідає предмету закупівлі.

Національний класифікатор України ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник", затверджений наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23.12.2015 № 1749 містить наступну позицію щодо послуг, які мав намір придбати позивач згідно інформації, розміщеної в пункті 5 річного плану закупівель, а саме: 45233142-6 - Ремонт доріг (Road repair works).

Проте, позивачем визначено код - 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг: вирівнювання поверхонь.

Відповідно до пункту 7 Порядку №1082, замовник/ЦЗО/учасник/постачальник може вносити зміни до інформації, яку вже оприлюднено на веб-порталі, у випадках, передбачених Законом.

При цьому, Законом №922 не передбачено внесення змін до оголошення про проведення процедури відкритих торгів, яка передбачена частиною першою статті 13 Закону №922.

Відповідно до пункту 2 частини першої статті 32 Закону №922 замовник відміняє тендер у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути.

19.07.2021 позивачем в електронній системі закупівель розміщено інформацію про відміну тендеру, в розділі "Причина відміни" зазначено: "Неможливість усунення виявлених порушень законодавства у сфері публічних закупівель".

Таким чином позивач, на виконання пункту 3 Висновку від 23.06.2021 №148, відмінив тендер, при чому жодних фінансових санкцій чи адміністративних стягнень до позивача за результатами моніторингу закупівлі застосовано не було.

За вищевикладених обставин, суд дійшов висновку, що відповідач у спірних відносинах діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією і законами України, а також з використанням повноважень з метою, з якою ці повноваження йому надані.

Доводи позивача щодо невідповідності спірного висновку вимогам Закону №922-VIII спростовані у ході судового розгляду справи.

Зважаючи на встановлені в ході судового розгляду фактичні обставини справи та враховуючи норми чинного законодавства, якими урегульовані спірні відносини, суд дійшов висновку про відмову у задоволенні позовних вимог Служби автомобільних доріг у Хмельницькій області повністю.

У зв`язку з відмовою у задоволенні позову судовий збір у відповідності до статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України з відповідача не стягується.

Керуючись статтями 6, 72-77, 139, 244, 246, 250, 255, 295 КАС України, суд

ВИРІШИВ:

у задоволенні адміністративного позову Служби автомобільних доріг у Хмельницькій області до Західного офісу Держаудитслужби в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області про визнання протиправним та скасування висновку - відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до Сьомого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складене 03 листопада 2021 року

Позивач:Служба автомобільних доріг у Хмельницькій області (вул. Свободи, 77, м.Хмельницький, Хмельницька область, 29001 , код ЄДРПОУ - 25879878)
Відповідач:Західний офіс Держаудитслужби в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області (пров. Маяковського, 19/1, м.Хмельницький, Хмельницька область, 29013 , код ЄДРПОУ - 40479801)

Головуючий суддя В.В. Матущак