Справа № 560/6663/21
Суддя: Шевчук О.П.
Дата ухвалення: 2021-11-04 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Справа № 560/6663/21
РІШЕННЯ

іменем України

04 листопада 2021 рокум. Хмельницький

Хмельницький окружний адміністративний суд в особі головуючого-судді Шевчука О.П. розглянувши адміністративну справу за позовом акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Старокостянтинівський завод ЗБШ" АТ "Укразалізниця" до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Акціонерне товариство "Українська залізниця" в особі філії "Старокостянтинівський завод ЗБШ" АТ "Укразалізниця" звернулось до суду з позовом до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області в якому просить визнати протиправним та скасувати висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області про результати моніторингу закупівлі №UA-2021-04-08-001805-с від 26.05.2021.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що за результатами моніторингу 26 травня 2021 року Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області опубліковано висновок про результати моніторингу процедури закупівлі №UА-2021-04-08- 001805-с. Так, у висновку від 26.05.2021 року зазначено про наступні порушення у сфері публічних закупівель: "за результатами аналізу питання повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів встановлено порушення абзацу другого частини десятої статті 3 Закону. За результатами аналізу питання оприлюднення інформації щодо закупівлі встановлено порушення частини третьої статті 10 Закону". Позивач вважає висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області від 26.05.2021 року протиправним, а тому звернувся до суду з даним позовом до суду.

Ухвалою судді Хмельницького окружного адміністративного суду Лабань Г.В. від 10.06.2021 відкрито провадження в адміністративній справі за правилами спрощеного позовного провадження.

Ухвалою від 21.09.2021 суддею Хмельницького окружного адміністративного суду Шевчуком О.П. прийнято до свого провадження вказану адміністративну справу.

Від відповідача на адресу суду надійшов відзив в якому останній зазначає, що висновок від 26.06.2021 №96 оприлюднений Управлінням в електронній системі закупівель 26.06.2021, тобто у терміни, встановлені частиною шостою статті 8 Закону №922 - протягом трьох робочих днів з дня його складання. Враховуючи вищевикладене, Управлінням при прийнятті Висновку від 26.05.2020 № 96 дотримані вимоги, встановлені частиною другою статті 2 КАС України.

Відповідно до абзацу другого частини десятої статті 3 Закону Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів/спрощених закупівель або застосування цього Закону, зокрема положень частини третьої статті 10 цього Закону. За результатами аналізу питання повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів встановлено, що в порушення абзацу другого частини десятої статті 3 Закону Замовником не застосовано положення частини третьої статті 10 цього Закону.

Просить відмовити в задоволенні позовних вимог.

Дослідивши позовну заяву, відзив на позовну заяву, оцінивши наявні в матеріалах справи належні та допустимі докази у їх взаємозв`язку та сукупності, суд дійшов наступних висновків.

Суд встановив, що згідно наказу заступника начальника управління-начальника відділу контролю в галузі оборони, в правоохоронних органах та органах влади Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області № 321 від 17.05.2021 розпочато моніторинг процедури відкритих торгів філії "Старокостянтинівський завод ЗБШ" АТ "Укрзалізниця" по предмету закупівлі "Сплави" код ДК 021:2015:14620000-3, оголошення про проведення якої було опубліковано на веб-порталі Уповноваженого органу за № UА-2021-04-08-001805-с.

За результатами проведеного моніторингу встановлено, що замовником 09.03.2021 на веб-порталі Уповноваженого органу оприлюднено два оголошення (інформацію оприлюднено в електронній системі закупівлі за номерами ID: UА-2021-03-09-010269-c та ID: UА-2021-03-09-001839-b) про закупівлю товару за кодом Єдиного закупівельного словника ДК 021:2015: 14620000-3 - Сплави загальною очікуваною вартістю 4498807,60 грн. Надалі процедура закупівлі за номером ID: UА-2021-03-09-001839-b відмінена електронною системою закупівель 07.04.2021 на підставі пункту 3 частини другої статті 32 Закону - відхилення всіх тендерних пропозицій згідно з цим Законом та 08.04.2021 Замовником оголошено закупівлю за номером ID: UА-2021-04-08-001805-c за кодом Єдиного закупівельного словника ДК 021:2015: 14620000-3 - Сплави очікуваною вартістю 4176 391,60 грн.

За результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено, що в порушення частини третьої статті 10 Закону оголошення про проведення відкритих торгів додатково не оприлюднено в електронній системі закупівель англійською мовою, оскільки очікувана вартість закупівлі за кодом Єдиного закупівельного словника ДК 021:2015: 14620000-3 - Сплави становить 4498 807,60 грн, що перевищує суму еквівалентну - 133 тисячам євро.

На підставі виявлених порушень, відповідачем складено висновок №UA-2021-04-08-001805-c від 26.05.2021, яким зобов`язано вжити заходів щодо розірвання договору відповідно до пункту 12.7 розділу 12 Договору від 12.05.2021 №05-Т/2021-ЗЗБШ з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та відповідно до статті 8 Закону протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Позивач не погоджуючись з таким висновком вважає його протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам суд враховує наступне.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 №2939-XII (далі - Закон №2939).

Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.

Згідно ч.1 ст.5 Закону №2939, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Відповідно до ч.1 ст.2 Закону №2939, головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Згідно ч.1 ст.8 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 №922-ХІІ (далі - Закон №922), моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Відповідно до ч.6 ст.8 Закону №922, за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Згідно ч.7 ст.8 Закону №922, у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Частиною другою статті 8 Закону №922 передбачено, що рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох визначених у цій статті підстав зокрема, 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

З матеріалів справи встановлено, що підставою для проведення моніторингу закупівлі за унікальним номером UА-2021-04-08-001805-с, відповідно до пункту 4 частини другої статті 8 Закону №922, стали виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Відповідно до частини третьої статті 8 Закону №922 передбачено, що повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Частиною четвертою статті 8 Закону №922 визначено, що строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Суд встановив, що рішення про початок моніторингу зазначеної процедури закупівлі оприлюднено 18.05.2021, а Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 26.05.2021 №96 опублікований 26.05.2021.

Згідно наказу Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552 "Про затвердження форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення", який зареєстровано в Міністерстві юстиції України 01.10.2020 за № 958/35241, затверджено форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядок заповнення форми висновку про результати процедури закупівлі (далі - Порядок).

Відповідно до пункту 5 розділу І "Загальні положення" Порядку передбачено, що для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг процедури закупівлі.

Суд встановив, що оскаржуваний висновок від 26.05.2021 №96 підписаний головним державним аудитором відділу контролю у сфері закупівель Пушкар Н.Б. із накладенням електронного підпису та затверджений заступником начальника управління - начальником відділу контролю в галузі оборони, в правоохоронних органах та органах влади ОСОБА_1 із накладанням електронного цифрового підпису.

Враховуючи наведені вище норми, суд вважає, що оскаржуваний висновок від 26.05.2021№96 відповідає встановленим вимогам Закону №922 та Порядку.

Згідно пункту 2 розділу II "Констатуюча частина" Висновку від 26.05.2021 №96 щодо виявлених порушень зазначено: "За результатами аналізу питання повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів встановлено порушення абзацу другого частини десятої статті 3 Закону. За результатами аналізу питання повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів встановлено, що в порушення абзацу другого частини десятої статті 3 Закону Замовником не застосовано положення частини третьої статті 10 цього Закону. За результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено, що в порушення частини третьої статті 10 Закону оголошення про проведення відкритих торгів додатково не оприлюднено в електронній системі закупівель англійською мовою, оскільки очікувана вартість закупівлі за кодом Єдиного закупівельного словника ДК 021:2015: 14620000-3 - Сплави становить 4498807,60 грн, що перевищує суму еквівалентну - 133 тисячам євро. За результатами аналізу питання оприлюднення інформації щодо закупівлі встановлено порушення частини третьої статті 10 Закону.".

Суд звертає увагу позивача, що відповідно до п.1 ч.8 ст.8 Закону №922 передбачено, що замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку, однак цим правом позивач не скористався.

Однак, 02.06.2021 позивач оприлюднив через електронну систему закупівель аргументовані заперечення до висновку, тобто, вчинив дію, передбачену у п. 3 розділу II "Констатуюча частина" Висновку від 26.06.2021 №96.

Суд зазначає, що згідно п.1 роз.II "Констатуюча частина" Висновку від 21.10.2020 №96 вказано: "Моніторингом встановлено, що Замовником 09.03.2021 на веб-порталі Уповноваженого органу оприлюднено два оголошення (інформацію оприлюднено в електронній системі закупівлі за номерами ID: UА-2021-03-09-010269-с та ID: UА-2021-03-09-001839-b) про закупівлю товару за кодом Єдиного закупівельного словника ДК 021:2015: 14620000-3 - Сплави загальною очікуваною вартістю 4498807,60 грн.

Процедура закупівлі за номером ID: UА-2021-03-09-001839-b відмінена електронною системою закупівель 07.04.2021 на підставі пункту 3 частини другої статті 32 Закону - відхилення всіх тендерних пропозицій згідно з цим Законом та 08.04.2021 Замовником оголошено закупівлю за номером ID: UА-2021-04-08-001805-с за кодом Єдиного закупівельного словника ДК 021:2015: 14620000-3 - Сплави очікуваною вартістю 4176391,60 грн.

Згідно ч.3 ст.10 Закону №922, оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов`язково додатково оприлюднюються в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів і послуг - 133 тисячам євро.

Курс євро визначається згідно з офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі.

Станом на дату оприлюднення в електронній системі закупівель вищезазначених оголошень (09.03.2021) курс євро становив 33,075 грн та 33,1388 (08.04.2021). Отже, очікувана вартість закупівлі товарів за кодом Єдиного закупівельного словника ДК 021:2015: 14620000-3 - Сплави становила 136,02 тисяч євро (09.03.2021) та 135,75 тисяч євро (08.04.2020) відповідно.

А тому, відповідно до абз.2 ч.10 ст.3 Закону №922, замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів/спрощених закупівель або застосування цього Закону, зокрема положень частини третьої статті 10 цього Закону.

Суд вважає, що за результатами аналізу питання повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів встановлено, що в порушення абзацу другого частини десятої статті 3 Закону замовником не застосовано положення частини третьої статті 10 цього Закону.

Таким чином, позивачем допущено порушення законодавства у сфері публічних закупівель, у п. 2 розділу II "Констатуюча частина" Висновку від 26.05.2020 №96 Управління констатувало порушення абзацу другого частини десятої статті 3, та порушення частини третьої статті 10 Закону №922.

Статтею 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставах, в межах та у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України.

Згідно з частиною першою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Враховуючи викладене, суд вважає, що належне обґрунтування порушення прав позивача відсутнє, позивачем не доведено та не підтверджено належними доказами факт порушення Управлінням його прав та інтересів, а тому у задоволенні адміністративного позову необхідно відмовити.

Відповідно до частини другої статті 139 КАС України, при задоволенні позову суб`єкта владних повноважень з відповідача стягуються виключно судові витрати суб`єкта владних повноважень, пов`язані із залученням свідків та проведенням експертиз.

Оскільки у позивача відсутні витрати пов`язані із залученням свідків та проведенням експертиз, а також у зв`язку із відмовою у задоволенні позовних вимог, немає підстав для стягнення судових витрат з відповідача.

Керуючись статтями 6, 72-77, 139, 244, 246, 250, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

В задоволенні адміністративного позову Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Старокостянтинівський завод ЗБШ" АТ "Укразалізниця" до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області про визнання протиправним та скасування висновку - відмовити.

Підстави для розподілу судових витрат відсутні.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до Сьомого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Позивач:Акціонерне товариство "Українська залізниця" в особі філії "Старокостянтинівський завод ЗБШ" АТ "Укразалізниця" (вул. Гончара, 22,Старокостянтинів,Хмельницька область,31103 , ідентифікаційний код - 40081331)
Відповідач:Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області (пров. 2-й Кам`янецький, 19/1,Хмельницький,Хмельницька область,29013 , ідентифікаційний код - 40479801)

Головуючий суддя О.П. Шевчук