Справа № 520/1219/21
Суддя: Спаскін О.А.
Дата ухвалення: 2021-10-27 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 жовтня 2021 р.Справа № 520/1219/21
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Спаскіна О.А.,

Суддів: П`янової Я.В. , Любчич Л.В. ,

за участю секретаря судового засідання Медяник А.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 22.06.2021 року, головуючий суддя І інстанції: Мар`єнко Л.М., майдан Свободи, 6, м. Харків, 61022, повний текст складено 30.06.21 року по справі № 520/1219/21

за позовом ОСОБА_1

до Харківської обласної прокуратури, Четвертої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора

третя особа Офіс Генерального прокурора України

про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

Позивач, ОСОБА_1 , звернувся до суду з позовною заявою до Харківської обласної прокуратури, Четвертої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора, в якій просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення №26 Четвертої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора від 24 листопада 2020 року;

- визнати протиправним та скасувати наказ Керівника Харківської обласної прокуратури №3576к від 23 грудня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Харківської місцевої прокуратури №4 Харківської області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру з 30 грудня 2020 року;

- поновити ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) в Харківській місцевій прокуратурі №4 Харківської області (ідентифікаційний код 02910108) на посаді прокурора Харківської місцевої прокуратури №4 Харківської області з 31.12.2020 року;

- стягнути з Харківської обласної прокуратури (ідентифікаційний код 02910108) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_2 ) середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 31.12.2020 року і до моменту фактичного поновлення на роботі.

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 22.06.2021 в задоволенні позову відмовлено.

Позивач, не погодившись з даним рішенням суду, подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нове, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що приймаючи зазначене рішення суд першої інстанції дійшов до помилкових висновків, які призвели до неправильного вирішення справи, неповно з`ясував всі обставини справи, що мають значення при вирішенні спору, невірно застосував до спірних правовідносин вимоги матеріального та процесуального права.

В судове засідання суду апеляційної інстанції сторони не прибули, про дату, час і місце судового засідання повідомлені своєчасно та належним чином.

Відповідно до ч.2 ст. 313 КАС України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

У зв`язку з неявкою у судове засідання всіх учасників справи фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу відповідно до вимог ч.4 ст.229 КАС України не здійснювалось.

Суд апеляційної інстанції розглянув справу в межах доводів та вимог апеляційної скарги відповідно до вимог ст.308 КАС України та керуючись ст.229 КАС України.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши доводи та вимоги апеляційної скарги, рішення суду першої інстанції, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено апеляційним судом, що ОСОБА_1 з 2004 року працював в органах прокуратури на різних посадах. Остання посада - прокурор Харківської місцевої прокуратури №4 Харківської області.

Разом із тим, наказом Харківської обласної прокуратури від 23.12.2020 року №3576к керуючись статтею 11 Закону України Про прокуратуру, пунктами 2, 3, підпунктом 2 пункту 19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури, звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора Харківської місцевої прокуратури №4 Харківської області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 30 грудня 2020 року (а.с. 20). Підстава: рішення четвертої кадрової комісії від 24.11.2020 року №26.

Так, Четвертою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) у відношенні ОСОБА_1 прийнято рішення від 24.11.2020 року №26 Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

В рішенні зазначено, що позивач за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування набрав 69 балів, що є менше встановленого п.4 розділу ІІ Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2020 року №221 прохідного балу (70) для успішного складання іспиту. Тому ОСОБА_1 не допускається до проходження іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички та припиняє участь в атестації (а.с. 20а).

Позивач, не погодившись зі своїм звільненням та вважаючи його протиправним, звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з необґрунтованості позовних вимог та відсутності правових підстав для їх задоволення.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції, виходячи з наступного.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України від 14.10.2014 N 1697-VII "Про прокуратуру".

Згідно пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Частиною п`ятою статті 51 зазначеного Закону визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої; роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

25.09.2019 набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 №113-IX, (далі - Закон №113-IX), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Відповідно до п. 6 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону N 113-IX, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

За приписами п. 7 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону N 113-IX, прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (п. 9 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону N 113-IX).

Згідно із п. 10 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону N 113-IX, прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно із п. 11 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону N 113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

На виконання вимог Закону N 113-IX, наказом Генерального прокурора N 221 від 03.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок N 221).

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону N 113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

У відповідності до пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України проводиться відповідними кадровими комісіями, порядок роботи яких, перелік і склад визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Атестація включає в себе три етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання ( п. 6 Порядку № 221).

Згідно із пунктом 8 Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Відповідно до п. 9 Порядку N 221, атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява, вказана у пункті 9 Розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто (п. 10 Порядку N 221).

У відповідності до пунктів 1-4 розділу ІІ Порядку № 221 після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів та оприлюднює його на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту. Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Як зазначено у пункті 5 розділу ІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Аналогічні положення щодо обов`язку прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором, який не набрав прохідний бал, містяться і в п. 16 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону N 113-IX.

Як вбачається з матеріалів справи, 08.10.2019 року ОСОБА_1 подав заяву Генеральному прокурору про переведення його на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію. У даній заяві позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема і щодо того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї із підстав, передбачених пунктом 19 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону N 113-IX, його буде звільнено з посади прокурора (а.с. 62).

На виконання положень підпункту 9, 11, розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону N 113-IX наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора від 17.12.2019 №336, від 04.02.2020 №65, від 19.02.2020 №102.

Наказом Офісу Генерального прокурора від 10.09.2020 року № 425 створено четверту кадрову комісію обласних прокуратур з метою здійснення атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), до якого наказами Офісу Генерального прокурора від 17.11.2020 року № 536, від 15.09.2020 №450, від 24.11.2020 №559 вносилися зміни (а.с. 68-73).

21.10.2020 року був проведений іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявленні знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, в якому брав участь позивач.

За наслідками проведеного тестування позивач набрав 69 балів, що підтверджено даними звіту та відомостями про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора.

21.10.2020 року відбулось засідання четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), оформлене протоколом №4, на якому затверджено список осіб, які 21.10.2020 року не склали іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявленні знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (Додаток 2 до Протоколу №4 від 21.10.2020 року), в якому за номером 18 значиться ОСОБА_1 з набраними балами у кількості 69 (а.с.182).

Як вбачається з протоколу №7 від 30.10.2020 року четверта кадрова комісія розглядала питання щодо зарахування одного балу до наданих відповідей ОСОБА_1 , у зв`язку з некоректністю питань та відповідей на них - п.13 вказаного протоколу.

Проте, заяву позивача щодо вищевказаного було відхилено, шляхом голосування - 0 "за", 5 - "проти".

Також, на засіданні першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), оформленому протоколом №12 від 24.11.2020 року, ухвалено рішення про неуспішне проходження прокурорами, зокрема, ОСОБА_1 , атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявленні знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (а.с. 159).

На підставі пунктів 13, 17 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону N 113-IX, пункту 6 розділу І, пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221, 24 листопада 2020 року Четвертою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) у відношенні позивача прийнято рішення від №26 Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, оскільки позивач за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування набрала 69 балів, що є менше встановленого п.4 розділу ІІ Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2020 року №221 прохідного балу (70) для успішного складання іспиту. Тому ОСОБА_1 не допускається до проходження іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички та припиняє участь в атестації (а.с. 20а).

Щодо доводів про неправомочність кадрових комісій слід зазначити, що створення кадрових комісії, у тому числі четвертої кадрової комісії, затвердження порядку їх роботи відбулося наказами Генерального прокурора у межах повноважень та порядку, визначених Законом - п. п. 9, 11, пп. 8 п. 22 розд. II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ та на виконання мети цього закону - проведення заходів із реформи органів прокуратури.

Оскільки до початку створення Офісу Генерального прокурора його повноваження виконувала Генеральна прокуратура України, тому створення кадрової комісії №4 та її функціонування до вказаного часу відбувалося у спосіб та порядок, що передбачений діючим законодавством.

Крім того, відповідно до наказу Генерального прокурора від 27.12.2019 № 358 Про окремі питання забезпечення роботи Офісу Генерального прокурора, юридичну особу Генеральна прокуратура України перейменовано в Офіс Генерального прокурора без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань. Тобто, сам факт початку роботи Офісу Генерального прокурора не впливав на порядок та процедуру проведення атестації працівників Генеральної прокуратури України, які виявили намір пройти таку атестацію.

Суд звертає увагу, що особовий склад кадрової комісії в даному випадку не впливає на прийняття рішення про неуспішне проходження атестації позивача, оскільки це питання врегульовано Порядком № 221, що спростовує твердження позивача.

Суд звертає увагу, що позивач зазначив, що під час проходження 21.10.2020 року анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявленні знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, позивач набрав 69 балів також з тих підстав, що деякі питання на іспиті були некоректними.

Згідно пункту 2 розділу ІІ Порядку №221, перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Перелік текстових питань для складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора затверджено 07.10.2020 року та разом з правильними відповідями розміщено на офіційному вебсайті Офісу Генерального прокурора в розділі "Атестація прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)" за електронним посиланням https://www.gp.gov.ua/ua/st_at_mis.

Отже позивач мав можливість ознайомитися з переліком питань, правильними відповідями на них, дослідити їх відповідність законодавству України та визначити нормативне обґрунтування відповідей.

Проте, у позовній заяві та інших наданих до суду документах, позивачем не наведено переліку запитань, які ним вирішувались при складання іспиту у формі анонімного тестування (перший етап атестації) та мали некоректне формулювання чи в яких містилися декілька вірних відповідей.

Також в матеріалах справи також відсутні докази того, що до початку іспиту у формі тестування позивач висловлював сумніви стосовно формулювання тестових питань, відповідей на такі питання, зважаючи на те, що про проходження атестації у 2020 році позивача був обізнаний ще у 2019 році, відтак спростовує твердження позивача в цій частині.

Згідно п.3 розд. ІІ Порядку №221, тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин.

Під час складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, проведення атестації прокурорів місцевих прокуратур здійснювалося за технічної та організаційної підтримки Міжнародної організації права розвитку (IDLO) та інших міжнародних партнерів, а також у співпраці із Трекінговим центром прокурорів України. Також IDLO забезпечувало оренду ноутбуків та надавало серверне обладнання для першого етапу атестації.

Проте, позивач не зазначив та не підтвердив жодними доказами, що під час проходження ним 21.10.2020 року іспиту у формі анонімного тестування комп`ютерна техніка та програмне забезпечення працювало з перебоями.

Слід зазначити, що правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Конституція України, Закон України Про прокуратуру та інші закони України, чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України (ст. 4 Закону № 1697).

Згідно з ч. З ст. 16 Закону № 1697 прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеної у постанові від 17.02.2015 у справі № 21-8а15, за загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі. Аналогічна позиція неодноразово висловлена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 31.01.2018 (справа № 803/31/16), від 30.07.2019 (справа № 804/406/16), від 08.08.2019 (справ № 813/150/16).

Отже, положення Кодексу законів про працю України не підлягають застосуванню до правовідносин щодо звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Саме така позиція висловлена Верховним Судом і у постанові від 08.10.2019 у справі № 804/211/16.

Так, загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді наведені у ст. 51 Закону № 1697.

Згідно п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697, прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Частиною 5 ст. 51 зазначеного Закону визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої п. 9 ч. 1 цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, переважного права на залишення на роботі, переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

За таких обставин, доводи позивача з приводу застосування до спірних правовідносин загальних засад трудового законодавства, є безпідставними, оскільки питання пов`язані із проходженням прокурорами публічної служби та звільнення з підстав, що оспорюються в даному позові, врегульовані спеціальними законодавчими актами.

Суд також звертає увагу, що 08.10.2019 року ОСОБА_1 подана заява Генеральному прокурору про переведення його на посаду прокурора в окружній прокуратурі і для цього допустити до проходження атестації. У даній заяві позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема і щодо того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї із підстав, передбачених пунктом 19 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону N 113-IX, його буде звільнено з посади прокурора.

Вказане свідчить, що позивач розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення із підстав, передбачених Законом № 113-ІХ.

Слід зазначити, що законодавець, ввівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, зазначив, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.

Таким чином, в даному випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697 є не завершення процесу ліквідації, реорганізації чи процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події зумовленою наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем.

Слід зазначити, що Конституційний Суд України у рішенні від 08.07.2003 №15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Постанови Кабінету Міністрів України Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, встановлених Законом України Про державну службу. Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема й Про прокуратуру.

Відповідно до ст. 147 Конституції України, ст. 1 Закону України Про Конституційний Суд України від 13.07.2017 №2136-УІІІ органом конституційної юрисдикції, який вирішує питання про відповідність Конституції України законів України, є Конституційний Суд України. Закони, інші акти або їх окремі положення, що визнані неконституційними, втрачають чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України рішення про їх неконституційність, якщо інше не встановлено самим рішенням, але не раніше дня його ухвалення (ч. 2 ст. 152 Конституції України).

Рішення та висновки, ухвалені Конституційним Судом України, є обов`язковими, остаточними і не можуть бути оскаржені (ст. 151-2 Конституції України).

Слід зазначити, що на даний час Конституційним Судом України рішення щодо визнання неконституційними окремих положень Закону № 113-ІХ не ухвалено та правову оцінку нормам, вказаним у позовній заяві, не надано.

Твердження позивача про невідповідність Закону № 113-ІХ Конституції України спростовується тим, що вказаний вище Закон прийнято належним суб`єктом у спосіб та у межах наданих йому повноважень.

Крім того, Конституційний Суд України у своєму рішенні від 12.06.2007 р. № 2-рп/2007 зазначає, що необхідно відрізняти поняття обмеження основоположних прав і свобод від прийнятого у законотворчій практиці поняття фіксація меж самої сутності прав і свобод шляхом застосування юридичних способів (прийомів), визначаючи таку практику допустимою, якщо додаткове унормування процесу ставить за мету не звузити обсяг прав і свобод, а уточнити зміст та регламентацію процедурних питань і окреслити загальні межі основоположних прав.

Також необхідно зауважити, що міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності у даному випадку є повністю співставною із ступенем втручання держави з аналогічною метою у діяльність особи на посаді судді, що було визнано і законним, і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20.01.2016 № 1-в/2016. Таке втручання у даному конкретному випадку прямо передбачено законом і переслідує абсолютно легітимну ціль відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України.

Отже, у спірних правовідносинах, що виникли між сторонами, позивач знаходився у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності не міг не усвідомлювати юридичних наслідків не проходження атестації для переведення в окружну прокуратуру, що підтверджено в заяві ОСОБА_1 від 08.10.2019 року поданій Генеральному прокурору, про переведення її на посаду прокурора в окружній прокуратурі та допуск до проходження атестації.

Таким чином, слід дійти висновку, що запровадження Законом № 113-ІХ атестації прокурорів Генеральної прокуратури України як однієї з умов для їх подальшого переведення пов`язане, в тому числі, із створенням передумови для побудови системи прокуратури, кадровим перезавантаженням органів прокуратури та способом перевірки та оцінки кваліфікацій чинних прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах. Така атестація визначена законодавцем та відбувалась у спосіб і порядок, який є діючим і стосується усіх прокурорів, які виявили намір пройти атестацію, а тому не може вважатись протиправною чи такою, що носить дискримінаційних характер по відношенню до позивача.

Враховуючи вищевикладене, судова колегія вважає правомірним висновок суду першої інстанції про те, що дії відповідачів, як суб`єктів владних повноважень, щодо винесення спірних рішення від 24.11.2020 року №26 Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та наказу №3576к від 23.12.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Харківської місцевої прокуратури №4 Харківської області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру з 30 грудня 2020 року, у спірних правовідносинах з позивачем відповідають критеріям, які наведені у ч. 2 ст. 2 КАС України.

Підсумовуючи вказане, надаючи правову оцінку аргументам сторін, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що відсутності правових підстав для задоволення позовних вимог.

Згідно ч. 1 ст. 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів вважає, що оскаржуване рішення суду першої інстанції відповідає вимогам ч. 1 ст. 242 КАС України, а тому відсутні підстави для її скасування та задоволення апеляційних вимог апелянта, відповідача у справі.

Відповідно до ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

На підставі викладеного, колегія суддів, погоджуючись з висновками суду першої інстанції, вважає, що суд дійшов вичерпних юридичних висновків щодо встановлення обставин справи і правильно застосував до спірних правовідносин сторін норми матеріального та процесуального права.

Керуючись ч. 4 ст. 241, ч. 3 ст. 243, ст.ст. 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 327-329 Кодексу адміністративного судочинства України суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення.

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 22.06.2021 року по справі № 520/1219/21 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя О.А. Спаскін
Судді Я.В. П`янова Л.В. Любчич

Повний текст постанови складено 04.11.2021 року