Справа № 160/5885/20
Суддя: Кадникова Ганна Володимирівна
Дата ухвалення: 2021-08-30 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 серпня 2021 року Справа № 160/5885/20
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді Кадникової Г.В.
при секретарі судового засідання Пасічнику Т.В.
за участю: представника позивача Пащенко В.І.,
представника відповідача-1 не з`явився,
представника відповідача-2 Армашової І.М.,
представника третьої особи не з`явився,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Дніпро адміністративну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до відповідача-1: Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, відповідача-2: Дніпропетровської обласної прокуратури, третьої особи на стороні відповідача, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору: Офіс Генерального прокурора, про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді, стягнення суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
ОСОБА_1 (далі ОСОБА_1 , позивач) звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом (з урахуванням останньої редакції) про:
- визнання протиправним та скасування рішення Кадрової комісії №2 за №196 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки і метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» від 09.04.2020 щодо неуспішного проходження атестації ОСОБА_1 ;
- визнання протиправним та скасування наказу прокурора Дніпропетровської області від 18.05.2020 за №502к, про звільнення позивача з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області;
- поновлення позивача в Дніпропетровській обласній прокуратурі на посаді рівнозначній посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області;
- стягнення з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу починаючи з 26.05.2020.
В обґрунтування позовних вимог зазначено, що рішення Кадрової комісії №2 від 09.04.2020 та наказ прокурора Дніпропетровської області від 18.05.2020 № 502к про звільнення протиправні та такі, що підлягають скасуванню, оскільки на момент проходження позивачем атестації та прийняття рішення про звільнення на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» ліквідація чи реорганізація органу прокуратури не відбувалась, а сам факт неодержання прохідного балу за результатом атестування не є безумовною підставою для висновків про неуспішне проходження атестування. Позивач вважає рішення кадрової комісії про не проходження ним атестації необґрунтованим та незаконним.
Ухвалою суду позовну заяву залишено без руху на підставі ст.169 Кодексу адміністративного судочинства України, зі встановленням строку для усунення виявлених недоліків.
На виконання ухвали суду, позивачем усунуті виявлені недоліки позовної заяви.
Ухвалою суду від 01.04.2021р. позовну заяву прийнято до розгляду в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін та проведення судового засідання.
Ухвалою суду від 31.05.2021 року вирішено розгляд справи здійснювати за правилами загального позовного провадження.
Від Дніпропетровської обласної прокуратури надійшов відзив, за змістом якого позовні вимоги не визнає та просить відмовити у їх задоволенні, з огляду на те, що наказ прокурора Дніпропетровської обласної прокуратури №502к від 18.05.2020 про звільнення позивача прийнято на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру», тобто у порядок та у спосіб, визначений законом.
Від ОСОБА_2 до суду надійшли письмові пояснення щодо позовних вимог, за змістом яких просить у задоволенні позову відмовити з посиланням на його безпідставність та необґрунтованість. Вважає, що рішення кадрової комісії №196 від 09.04.2020 про неуспішне проходження позивачем атестації відповідає вимогам, визначеним Законом №113-ІХ, Порядкам №221 та №233.
Представником позивача подано до суду додаткові пояснення по справі, в обґрунтування яких посилається на постанову Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 24.06.2021 у справі № 280/5009/20 із зазначенням, що сам факт не одержання прохідного балу за результатом атестування без надання належної правової оцінки доводам позивача у заяві стосовно зауважень з приводу сформованих комп`ютерною системою питань на атестуванні та представлених варіантів відповідей, в даному випадку не є безумовною підставою для висновків про неуспішне проходження атестування, оскільки свідчить про формальне прийняття відповідного рішення без направлення його дії на дійсне дотримання чинного законодавства.
Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали адміністративної справи, при її розгляді, суд виходить з наступного.
Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що позивач з 08.06.2012 працював на різних посадах в органах прокуратури України, відповідно до наказу прокурора Дніпропетровської області №905к від 04.08.2016 обіймав посаду прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетрорвської області.
19.09.2019 Верховною Радою України прийнято Закон України №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон №113-ІХ), яким передбачено створення у системі органів прокуратури Офісу Генерального прокурора, офісів обласних прокуратур.
На виконання викладених вимог Закону, наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).
10.10.2019 позивачем подано заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі на підставі п.10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та про намір пройти атестацію.
Кадровою комісією №2 прийнято рішення за № 196 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки і метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» від 09.04.2020, у якому зазначено, що прокурор відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 64 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, у зв`язку з цим прокурор відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадження та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію».
Наказом прокурора Дніпропетровської області №502к від 18.05.2020 звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадження та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» з 25.05.2020.
Вважаючи вказані рішення та наказ протиправними, позивач звернувся до суду з відповідним адміністративним позовом за захистом своїх прав, свобод та інтересів.
Частиною 2 статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-IX, який набрав чинності 25.09.2019, запроваджено реформування системи органів прокуратури.
Згідно з пунктом 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» №1697 від 14.10.2010 року (далі - Закон №1697).
За приписами пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Як встановлено у пунктах 10-11 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації. Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
Частиною 3 статті 16 Закон №1697 гарантовано, що прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.
Таким чином, відсутність хоча б однієї з умов (підстави чи порядку) виключає можливість звільнення прокурора.
У п.14 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX визначено, що графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
За результатами складання прокурором іспиту, відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (пункт 16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ).
Згідно п.17 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.
Пунктом 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ визначено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
Наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора №336 від 17.12.2019, №65 від 04.02.2020, №102 від 19.02.2020), затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі Порядок №221, у редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин).
За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу І Порядку №221, атестація прокурорів це встановлена Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
Відповідно до п. 6 розділу І Порядку №221, атестація включає в себе три етапи:
1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;
3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Наказом Генерального прокурора №233 від 17.10.2019 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок №233).
Відповідно до п.1 Порядку №233 порядок роботи кадрових комісій (далі - комісія), що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», Закону України «Про прокуратуру», визначається цим Порядком та іншими нормативними актами.
Комісії забезпечують:
- проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур;
- здійснення добору на посади прокурорів;
- розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.
Під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом України «Про прокуратуру», розділом ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», цим Порядком та іншими нормативними актами (п.2 Порядку №233).
Склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря (п.4 Порядку №233).
Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка (п.13 Порядку №233).

Судом встановлено, що наказом Генерального прокурора від 07.02.2020 року № 78 утворено Другу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур, тоді як оспорюване позивачем рішення прийнято Кадровою комісією № 2 тобто невідповідним тимчасовим колегіальним органом. При цьому вбачається, що склад комісії, яким підписано оспорюване рішення, відповідає визначеному наказом Генерального прокурора від 07.02.2020 року № 78 складу.

Суд приймає до уваги посилання позивача у своєму позові на ту обставину, що після проходження тесту у системі тестування позивача відбувся збій, а саме: не було показано результати його тестування.

Суд також приймає до уваги пояснення позивача, що при зверненні до уповноважених суб`єктів з питань виконання функцій під час підготовки і проведення атестації отримав відповідь про можливість завжди оскаржити результат тестування.

При цьому, ані Правилами складання іспиту (погодженими наказом Генерального прокурора від 21.02.2020 року), ані Порядком №221 не передбачено складання відповідних актів технічних збоїв під час виконання іспиту, на які посилаються відповідач-1 та третя особа, не визначено їх форму та не встановлено порядку перевірки інформації, яка в них відображена.

Суд не ставить під сумнів факт некоректної роботи програмного забезпечення під час тестування позивача та виникнення технічних збоїв під час та після проходження ним тестування, оскільки технічні збої відбувались 02.03.2020, 03.03.2020 (день тестування позивача), 04.03.2020, що вже було предметом дослідження в інших адміністративних справах окружних адміністативних судів країни. Зокрема, у справах 640/9398/20, 380/5449/20, 120/2057/20-а тощо. Ці та інші судові рішення набрали законної сили, а тому, зазначені факти технічного збою не потребують доказуванню в порядку ч.4 ст.78 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України). У зазначені дні від прокурорів надійшла чисельна кількість скарг про технічні збої на час тестування. Доказів безперебійної роботи обладнання або виправлення збоїв у вказані дні відповідачем-1 або третьою особою не надано.

З огляду на наведене, Друга кадрова комісія (Кадрова комісія №2), приймаючи спірне рішення, не вжила жодних заходів щодо перевірки обставин технічного збою програмного забезпечення під час проходження позивачем тестування та не дослідила вплив такого збою на результат тестування позивача, не надала оцінку такому при прийнятті оспорюваного рішення.

Відповідач-1 та третя особа не зебезпечили участь у судовому засіданні своїх представників, що унеможливило суд поставити запитання з викладених обставин та визначити докази для витребування.

З матеріалів справи вбачається, що за результатом складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням компьютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кадровою комісією № 2 ухвалено рішення про неуспішне проходження позивачем атестації від 09.04.2020 №196.

Так, за оспорюваним рішенням кадрової комісії позивач набрав недостатню кількість балів за результатом складання іспиту у формі анонімного тестування.

При цьому, суд приймає обгрунтування позивача та пояснення його представника у судовому засіданні щодо неоднозначного трактування тестових запитань та відповідей на них.

Насамперед, з цього приводу слід зазначити, що Європейський суд з прав людини у пунктах 52, 56 рішення від 14.10.2010 у справі «Щокін проти України» зазначив, що тлумачення й застосування національного законодавства є прерогативою національних органів. Однак суд зобов`язаний переконатися в тому, що спосіб, у який тлумачиться й застосовується національне законодавство, призводить до наслідків, сумісних із принципами Конвенції з погляду тлумачення їх у практиці Європейського суду з прав людини. На думку ЄСПЛ, відсутність у національному законодавстві необхідної чіткості й точності, які передбачали можливість різного тлумачення, порушує вимогу «якості закону», передбачену Конвенцією, і не забезпечує адекватного захисту від свавільного втручання публічних органів державної влади в майнові права заявника.

Так, оцінюючи наведені позивачем та його представником обгрунтування, для об`єктивного та всебічного розгляду справи, судом, вибірковим шляхом, здійснено аналіз запитань №№ 1800, 190, 1886, 97, 2 та 79, на які згідно деталей іспиту позивачем надано невірні відповіді.

Так, на запитання № 1800 «Оберіть відповідь, яка відображає вимогу Верховного Суду щодо процесуальних документів, які стали підставою для проведення негласних слідчих розшукових заходів» позивач надав відповідь «Відкриття таких документів стороні захисту має бути виключно до передання справи до суду», а програма вважала правильною відповідь: «Такі документи мають відкриватись стороні захисту до передання справи до суду або в суді першої інстанції».

Суд приймає до уваги доводи позивача, про те, що у самому запитанні не вказано яка саме позиція Верховного Суду мається на увазі.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 16.01.2019 у справі №751/7557/15-к (провадження №13-37кс18) підтвердила висновок, викладений у постанові Верховного Суду України від 16.03.2017 р. №5-364кс16 про те, що за наявності відповідного клопотання процесуальні документи, які стали підставою для проведення негласних (слідчих) розшукових дій (далі - НСРД) та які не були відкриті стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК України, оскільки тоді їх не було у розпорядженні сторони обвинувачення, можуть бути відкриті іншій стороні, але суд не має допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, як докази.

У постанові від 16.10.2019 р. у справі №640/6847/15-к Велика Палата відступила від свого ж правового висновку щодо наслідків несвоєчасного розкриття процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД та зазначила, що якщо сторона обвинувачення під час досудового розслідування своєчасно вжила всіх необхідних та залежних від неї заходів, спрямованих на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, але такі документи не були розсекречені з причин, що не залежали від волі та процесуальної поведінки прокурора, то суд не може автоматично визнавати протоколи НСРД недопустимими доказами з мотивів невідкриття процесуальних документів, якими санкціоноване їх проведення.

З огляду на викладене, суд погоджується з твердженнями позивача, що вірною відповіддю на запитання № 1800 є «Відкриття таких документів стороні захисту має бути виключно до передання справи до суду».

На запитання № 190 «Оберіть відповідь, яка відповідає практиці Європейського суду з прав людини щодо тлумачення поняття «необхідність втручання» в аспекті неабсолютних прав» позивач надав відповідь «Виправдати втручання може необхідність, яка передбачена національним законом», в той час як програма вважала вірною відповідь «Виправдати втручання можу необхідність, яка походить з демократичного суспільства».

Суд звертає увагу, що у рішенні ЄСПЛ у справі «Толстой-Милославський проти Сполученого Королівства» (TolstoyMiloslavsky v. theUnitedKingdom) від 13 липня 1995 р., заява № 18139/91 було проголошено, що першою умовою виправданості втручання у права, гарантовані статтями 8-10 Конвенції є те, що воно має бути передбачене законом, причому тлумачення терміну «закон» є автономним, та до якості «закону» ставляться певні вимоги.

Щодо вимог, яких має дотриматись держава при обмеженні неабсолютних прав, необхідно пам`ятати, що втручання не буде порушенням у разі, якщо воно було здійснено «згідно із законом», переслідувало легітимну мету та було необхідним в демократичному суспільстві.

Частина прав, такі, наприклад, як право на повагу до приватного і сімейного життя (стаття 8), право на свободу вираження поглядів (стаття 10), право на свободу мирних зібрань (стаття 11), можуть зазнавати втручання, яке навіть може бути визнано таким, що не порушує Конвенцію, якщо таке втручання відповідає таким вимогам: Втручання є передбаченим законом; Втручання переслідує законну мету, яка зазначена у відповідній статті; Втручання є необхідним у демократичному суспільстві.

З огляду на викладене, суд погоджується, що правильною відповіддю на запитання № 190 є «Виправдати втручання може необхідність, яка передбачена національним законом»

На запитання № 1886 «Яку дії має вчинити слідчий суддя, якщо при розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу помітить на особі тілесні ушкодження, що дають підстави для обґрунтованої підозри у порушенні вимог законодавства під час затримання цієї особи?» позивач відповів: «З`ясувати причини та обставини отримання особою тілесних ушкоджень», в той час, як програма вважала вірною відповідь «Доручити відповідному органу досудового розслідування провести дослідження фактів тілесних ушкоджень».

Відповідно до вимог ч.ч. 1-2 ст. 110 КПК України, процесуальними рішеннями є всі рішення органів досудового розслідування, прокурора, слідчого судді, суду. Судове рішення приймається у формі ухвали, постанови або вироку, які мають відповідати вимогам, передбаченим статтями 369, 371-374 цього Кодексу.

Отже, процесуального рішення слідчого судді у формі доручення чинний КПК України не передбачає.

Правова природа діяльності слідчого судді полягає у виконанні функції судового контролю за дотриманням прав і свобод людини під час досудового розслідування. Мета судового контролю полягає в тому, щоб досудове розслідування в кримінальних провадженнях проводилось із дотриманням принципу верховенства права.

Слідчий суддя не уповноважений приймати заяву про вчинення злочину, тому що ст.214 КПК України чітко визначає, хто є суб`єктом прийняття заяви про вчинення злочину слідчий і прокурор, а не слідчий суддя. Тому слідчий суддя не може брати на себе не притаманні йому функції.

З огляду на викладене, відповідь позивача «З`ясувати причини та обставини отримання особою тілесних ушкоджень» на запитання № 1886, у повній мірі відповідає вимогам чинного КПК України.

На запитання № 97 «Які обов`язки покладені на прокурора у кримінальному судочинстві» позивач надав відповідь «брати участь у судочинстві в межах та порядку, визначених процесуальним законом, і виявляти при цьому тактовність, ввічливість, витримку й повагу до учасників судового процесу та інших осіб», в той час як програма вважала вірною відповідь «згідно з внутрішнім законодавством і вимогами справедливого судового розгляду, надавати належні міркування для відмови в судовому переслідуванні, тимчасового або кінцевого припинення слухань чи закриття кримінальних справ, особливо стосовно молодих обвинувачених, а також від формальної системи правосуддя, якщо такі заходи є прийнятними, при повній повазі до прав підозрюваних і жертв».

З цього приводу суд наголошує, що прокурор, здійснюючи нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, здійснює повноваження, передбачені частиною 2 статті 36 КПК України. Участь прокурора в суді є обов`язковою, крім випадків, передбачених КПК України.

Відповідно до ст.ст. 26-27 Кодекс професійної етики та поведінки прокурорів, з метою забезпечення справедливого та об`єктивного правосуддя прокурор у відносинах із суддями та присяжними повинен дотримуватися взаємоповаги, усвідомлюючи важливість спільних завдань щодо утвердження в суспільстві верховенства права та законності. У відносинах з іншими учасниками судочинства прокурор повинен дотримуватися ділового стилю спілкування, виявляти принциповість і витримку.

З огляду на викладене, суд вважає, що вірною відповіддю на запитання № 97 є «брати участь у судочинстві в межах та порядку, визначених процесуальним законом, і виявляти при цьому тактовність, ввічливість, витримку й повагу до учасників судового процесу та інших осіб».

На запитання № 2 «До кого застосовується категорія «бездоганна ділова репутація» відповідно до Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення»» позивач надав відповідь «тільки до державних службовців, які займають особливо відповідальне становище», в той час як програма вважала вірною відповідь «тільки до фізичних осіб».

Суд погоджується з доводами позивача про некоректність самого запитання оскільки у п.5 ч.1 ст.1 Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення» надано визначення поняттю «бездоганна ділова репутація» (сукупність підтвердженої інформації про фізичну особу, що дає можливість зробити висновок про відсутність встановлених протягом останніх трьох років (якщо інший строк не встановлено спеціальним законом, що регулює діяльність суб`єкта первинного фінансового моніторингу) компетентними органами або судом порушень вимог законодавства про запобігання та протидію, законодавства про фінансові послуги та законодавства про запобігання корупції, а також про відсутність судимості за злочини проти громадської безпеки, злочини проти власності, злочини у сфері господарської діяльності, злочини у сфері використання електронно-обчислювальних машин (комп`ютерів), систем та комп`ютерних мереж і мереж електрозв`язку та злочини у сфері службової діяльності та професійної діяльності, пов`язаної з наданням публічних послуг, яка не знята або не погашена в установленому законом порядку), отже, «бездоганна ділова репутація» складовою інформації про фізичну особу, а не «категорією, яка застосовується до фізичної особи».

На питання № 79 «Право на подання апеляційної скарги незалежно від участі в судовому провадженні» позивач надав відповідь «керівник окружної прокуратури, а також його заступник, на якого такий обов`язок покладений наказом про розподіл обов`язків», в той час як програма вважала вірною відповідь «керівник обласної прокуратури, його перший заступник та заступник».

Відповідно до змісту ч.1 ст.13 Закону України «Про прокуратуру», керівник окружної прокуратури: 1) представляє окружну прокуратуру у зносинах з органами державної влади, іншими державними органами, органами місцевого самоврядування, особами, підприємствами, установами та організаціями; 2) організовує діяльність окружної прокуратури; 3) у десятиденний строк із дня вивільнення посади повідомляє відповідний орган, що здійснює дисциплінарне провадження, про наявність вакантної або тимчасово вакантної посади у окружній прокуратурі; 4) забезпечує виконання вимог щодо підвищення кваліфікації прокурорів окружної прокуратури; 4-1) призначає на адміністративні посади та звільняє з адміністративних посад прокурорів у випадках та порядку, встановлених цим Законом; 4-2) контролює ведення та аналіз статистичних даних, організовує вивчення та узагальнення практики застосування законодавства, інформаційно-аналітичне забезпечення прокурорів з метою підвищення якості здійснення ними своїх функцій; 5) виконує інші повноваження, передбачені цим та іншими законами України.

На підставі зазначеного, суд погоджується з наданою позивачем відповіддю на запитання № 79.

Відтак, дослідивши лише наведені вище тестові запитання та відповіді на них (вибіркову частину від загальної кількості), слід дійти висновку про їх неоднозначність та невизначеність, наслідком чого є порушення права позивача на труд.

Статтею 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод передбачено, що кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

Європейський Суд з прав людини визнає звільнення працівника з роботи, у тому числі з посад публічної служби однозначним втручанням у право на повагу до приватного життя.

За сталою практикою Європейського Суду, приватне життя «охоплює право особи формувати та розвивати відносини з іншими людьми, включаючи відносини професійного чи ділового характеру» (див. п. 25 «C. проти Бельгії» від 07 серпня 1996 року (Reports 1996)). Стаття 8 Конвенції «захищає право на розвиток особистості та право формувати і розвивати відносини з іншими людьми та навколишнім світом» (див. п. 61 рішення Суду у справі «Pretty проти Сполученого Королівства» (справа № 2346/02, ECHR 2002)). Поняття «приватне життя» не виключає в принципі діяльність професійного чи ділового характеру. Адже саме у діловому житті більшість людей мають неабияку можливість розвивати відносини із зовнішнім світом (див. п. 29 рішення Суду у справі «Niemietz проти Німеччини» від 16 грудня 1992 року). Таким чином, обмеження, встановлені щодо доступу до професії, були визнані такими, що впливають на «приватне життя» (див. п. 47 рішення Суду у справі «Sidabras and Dћiautas проти Латвії» (справи № 55480/00 та № 59330/00, ECHR 2004) і п.п. 22-25 рішення Суду у справі «Bigaeva проти Греції» від 28 травня 2009 року (справа 26713/05)). Крім того, зазначалося, що звільнення з посади становило втручання у право на повагу до приватного життя (див. п.п. 43-48 рішення Суду у справі «Ozpinar проти Туреччини» від 19 жовтня 2010 року (справа № 20999/04)).

У Доповіді Венеціанської комісії № 512/2009 «Про верховенство права» (the Rule of Law), яка прийнята на 86-й пленарній сесії 25-26 березня 2011 року) встановлено таке: Венеціанська комісія, взявши за основу визначення принципу верховенства права, дане Т. Бінгемом, дійшла висновку про існування сьогодні консенсусу щодо наступних необхідних складових верховенства права: законність (у тому числі прозорий, підзвітний і демократичний процес ухвалення законів), правова визначеність, заборона сваволі, доступ до правосуддя (забезпечується незалежними і неупередженими судами), дотримання прав людини, недискримінація і рівність перед законом (п. 21); у рамках Організації Об`єднаних Націй поняття «верховенство права», що було включене до преамбули Загальної декларації прав людини (1948), застосовується для впровадження низки принципів, що мають властивість змінюватися залежно від того чи іншого контексту; порівняння двох доповідей, підготовлених за короткий проміжок часу (2002 2004 рр.), демонструє цю різноманітність підходів: у першій наголошується, наприклад, на таких елементах, як незалежна судова система, незалежні установи захисту прав людини, визначені та обмежені повноваження влади, справедливі та прозорі вибори; тоді як у другій увагу сконцентровано на таких елементах, як якість законодавства, ієрархічна вищість закону, рівність перед законом, відповідальність перед законом, юридична визначеність, процесуальна та судова прозорість, уникнення свавілля, поділ влади та ін. (п. 24); верховенство права містить вісім «інгредієнтів: (1) доступність закону (в тому значенні, що закон має бути зрозумілим, чітким та передбачуваним); (2) питання юридичних прав мають бути вирішені нормами права, а не на основі дискреції; (3) рівність перед законом; (4) влада має здійснюватись у правомірний, справедливий та розумний спосіб; (5) права людини мають бути захищені; (6) мають бути забезпечені засоби для розв`язання спорів без надмірних матеріальних витрат чи надмірної тривалості; (7) суд має бути справедливим; (8) дотримання державою як її міжнародно правових обов`язків, так і тих, що обумовлені національним правом (п. 37).

Також у цій Доповіді, розкриваючи поняття «юридична визначеність» (legal certainty), наголошується на тому, що принцип юридичної визначеності є істотно важливим для питання довіри до судової системи та верховенства права, а також і для плідності бізнесової діяльності, із тим, щоб генерувати розвиток та економічний поступ; аби досягти цієї довіри, держава повинна зробити текст закону (the law) легко доступним; вона також зобов`язана дотримуватись законів (the laws), які запровадила, і застосовувати їх у передбачуваний спосіб та з логічною послідовністю; передбачуваність означає, що закон має бути, за можливості, проголошений наперед (до його застосування) та має бути передбачуваним щодо його наслідків: він має бути сформульований з достатньою мірою чіткості, аби особа мала можливість скерувати свою поведінку (п. 44).

Крім того, у справі «Новік проти України» (заява № 48068/06, п. 19) ЄСПЛ зробив висновок, що надзвичайно важливою умовою є забезпечення загального принципу юридичної визначеності. Вимога «якості закону» у розумінні пункту 1 статті 5 Конвенції означає, що закон має бути достатньо доступним, чітко сформульованим і передбачуваним у своєму застосуванні для убезпечення від будь-якого ризику свавілля.

Достатньо важливими є висновки, які зроблені у рішенні ЄСПЛ у справі «Волков проти України» (заява № 21722/11, п.п. 170, 171). Так, характеризуючи загальні принципи законності втручання, Суд наголосив на тому, що вислів «згідно із законом» …. також стосується якості закону, вимагаючи, щоб він був доступний для зацікавленої особи, яка, окрім того, повинна мати можливість передбачити наслідки його дії щодо себе (рішення у справі «Копп проти Швейцарії» (Корр v. Switzerland), заява № 23224/94, п. 55); «якість закону» передбачає, inter alia (з лат. «серед інших речей і справ»), що формулювання національного законодавства повинно бути достатньо передбачуваним, щоб дати особам адекватну вказівку щодо обставин та умов, за яких державні органи мають право вдатися до заходів, що вплинуть на конвенційні права особи (рішення у справі «С.G. та інші проти Болгарії» (С.G. and Others v. Bulgaria), заява № 1365/07, п. 39); законодавство повинно забезпечувати певний рівень юридичного захисту проти свавільного втручання з боку державних органів (рішення у справі «Р.G. та J.Н. проти Сполученого Королівства» (P.G. and J.Н. v. the United Kingdom), заява № 44787/98, п. 46). Крім того, у пункті 179 цього Рішення ЄСПЛ наголошує на тому, що наявність конкретної і послідовної практики тлумачення відповідного положення закону була фактором, який призвів до висновку щодо передбачуваності зазначеного положення (рішення у справі «Гудвін проти Сполученого Королівства» (Goodwin v. the United Kingdom), заява № 17488/90, п. 33).

Зокрема, у рішенні ЄСПЛ у справі «Свято-Михайлівська Парафія проти України» (заява № 77703/01, п. 115) зазначено, що в світлі положень Конвенції, втручання може бути виправданим, якщо воно «встановлено законом» та здійснено «згідно із законом», оскільки оскаржувані заходи повинні не тільки мати законодавче підґрунтя, а й передбачатися якісним законом, який має бути достатньо доступним та передбачуваним щодо наслідків його застосування, тобто бути сформульованим у спосіб, який дає змогу кожній особі, у разі потреби, за допомогою відповідної консультації регулювати свою поведінку (рішення у справах Larissis and Others v. Greece, заява № 23372/94, п. 40; Metropolitan Church of Bessarabia, заява № 45701/99 п. 109).

Прозорість адміністративних процедур є ефективним запобіжником державному свавіллю. Вмотивоване рішення демонструє особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та, зокрема, судовий контроль за адміністративними актами суб`єкта владних повноважень.

Категорія «внутрішнє переконання» по суті виражає психологічно-суб`єктивну впевненість особи у відповідності власної оцінки об`єктивно існуючих обставин чи фактів. Але для того, аби бути належним, внутрішнє переконання повинно відповідати певним вимогам, а саме: виходити з усебічного, повного та об`єктивного розгляду усіх матеріалів, результатів тестів; ґрунтуватися на доказах, зібраних у встановленому законом порядку, при цьому кожний доказ повинен бути перевіреним, проаналізованим й оціненим як окремо, так і в сукупності з іншими.

Про дотримання членами Комісії означеної процедури свідчитиме належна мотивація його висновку: встановлення обставин, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених питань; посилання на докази, якими такі обставини обґрунтовані, із зазначенням причин їх прийняття чи відхилення; оцінка доводів та аргументів особи, що до якої застосовуються процедура оцінювання; норми права, що застосовані, і ті , що не застосовані, з викладенням мотивів їх незастосування.

І навпаки, не наведення мотивів прийнятих рішень «суб`єктивізує» акт державного органу і не дає змоги встановити дійсні підстави та причини, з яких цей орган дійшов саме таких висновків, надати їм правову оцінку, та встановити законність, обґрунтованість, пропорційність рішення.

Використовуючи дискреційні повноваження, відповідач-1 прийняв оспорюване рішення, позбавивши позивача можливості допуску до другого та третього етапів атестації, зокрема співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, а рівно позбавив можливості надати повні, грунтовні відповіді на неоднозначні тестові запитання.

Окремо слід зазначити, що суд погоджується з правом відповідачів, як роботодавців позивача, застосовувати процедури атестації, про що зазначено вище, але це повинно відбуватися на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано, обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).

Відповідно до п.12, п.13 розділу ІI. Прикінцеві і перехідні положення Закону предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів, як зазначено у рішенні вище, включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Відповідно до п.6 Порядку проходження прокурорами атестації, атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Тобто, Закон передбачає два етапи, Порядок три.

Етап складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, включений безпосередньо Генеральним прокурором, як роботодавцем у процедуру атестації.

Дійсно, відповідно до п.13 розділу ІI. Прикінцеві і перехідні положення Закону, Генеральний прокурор уповноважений запровадити інші етапи проходження атестації.

Разом з тим, на думку суду, зазначені етапи повинні відповідати меті та предмету атестації, визначеної Законом - оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів.

Атестація прокурорів не передбачає оцінку їх компетентності в інших галузях знань, аніж професійної.

Запроваджена відповідачем у процедуру атестації перевірка на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, не стосується питання професійної компетенції, а стосується визначення рівня вербального та абстрактно-логічного інтелекту.

Стаття 27 Закону України «Про прокуратуру» не висуває до кандидатів на посаду прокурора, будь яких вимог щодо рівня вербального та абстрактно-логічного інтелекту.

Суд звертає увагу, що у цьому випадку взагалі йде мова не про конкурсний набір нових працівників, або взагалі прийому на роботу. У цьому випадку йде мова про вирішення питання про залишення на посаді вже діючого працівника.

На переконання суду, необхідно розрізняти права роботодавця під час укладання трудового договору та після його укладення.

Якщо під час проведення добору на посади прокурорів, вирішення питання про прийняття особи на роботу (укладання трудового договору), відповідач, як роботодавець має право висунути будь-які вимоги щодо рівня професійної компетенції, вербального та абстрактно-логічного інтелекту, ділових, професійних, особистих якостей кандидатів, їх освітнього та кваліфікаційного рівню, доброчесності, має право провести конкурс, під час якого на власний розсуд (дискреційно) оцінити ці якості, та прийняти рішення про відмову у прийнятті його на роботу, то після укладання трудового договору відповідач має право звільняти прокурора лише у разі неналежного виконання ним своїх обов`язків.

Після укладання трудового договору суб`єктивне право роботодавця оцінювати на власний розсуд здатність робітника виконувати певну роботу вже обмежено об`єктивними обставинами - безпосередньо діями робітника. Якщо під час вирішення питання про прийом на роботу, роботодавець мав можливість оцінювати самого робітника, то після прийняття на роботу він може оцінювати лише його дії (належне чи неналежне виконання службових обов`язків).

При цьому, суд бере до уваги, що позивачу зокрема, було призначено два етапи атестації (складення іспитів), а саме: і у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, і у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день, згідно з рішенням комісії (том 1 а.с.126-127).

Порядком проходження прокурорами атестації №221 від 03.10.2019 року, в редакції, яка була чинною на момент написання позивачем заяви про намір пройти атестацію (10.10.2019 р. том 2 а.с.192), передбачалось, що перший та другий етапи атестації проводяться в різні дні з інтервалом не менше як п`ять днів.

Проте, в подальшому, наказом Генерального прокурора від 04.02.2020 року, було внесено зміни до вищевказаного Порядку № 221, яким передбачено, що кадрова комісія може прийняти рішення про проходження прокурорами першого та другого етапів атестації в один день.

Таким чином, Генеральний прокурор, прийнявши вищезазначений наказ, фактично змінив умови та порядок проходження атестації.

Судом при розгляді справи встановлено, що інших заяв щодо бажання проходити атестацію на таких умовах (першого та другого етапів атестації в один день) позивач не подавав.

А відповідачем-1 не враховано, в тому числі, і при прийнятті спірного рішення, стан емоцийного та фізичного виснаження позивача, стан нервового напруження, а також інші людські фактори.

Питання дискреційних повноважень було предметом роз`яснення міжнародними правовими інституціями.

Так, Положенням Рекомендації № R (80) 2 Комітету Міністрів державам-членам стосовно реалізації адміністративними органами влади дискреційних повноважень від 11 березня 1980 року, прийнятої на 316-1 нараді заступників Міністрів, визначено, що під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

У п.45 Доповіді Венеціанської комісії щодо Верховенства права, серед іншого, зазначено, що «Потреба у визначеності не означає, що органові, який ухвалює рішення, не повинні надаватись дискреційні повноваження (де це необхідно) за умови наявності процедур, що унеможливлюють зловживання ними. У цьому контексті закон, яким надаються дискреційні повноваження певному державному органові, повинен вказати чітко і зрозуміло на обсяг такої дискреції. Не відповідатиме верховенству права, якщо надана законом виконавчій владі дискреція матиме характер необмеженої влади. Отже, закон повинен вказати на обсяг будь-якої такої дискреції та на спосіб її здійснення із достатньою чіткістю, аби особа мала змогу відповідним чином захистити себе від свавільних дій» А пунктом 47 ВК корелювала ці вимоги і зверненням до законодавчого органу: «…парламентові не може бути дозволено зневажати основоположні права людини внаслідок ухвалення нечітких законів. Цим досягається істотно важливий юридичний захист особи супроти держави та її органів і посадових осіб».

Оскільки у правовідносинах з позивачем кадрова комісія виступає як суб`єкт владних повноважень, винесене нею рішення за результатами анонімного комп`ютерного тестування, як акт індивідуальної дії, який зумовлює виникнення правових наслідків для позивача в питаннях подальшого проходження публічної служби останнього, має відповідати критеріям, визначеними ч. 2 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України.

Сам факт не одержання прохідного балу за результатом атестування без надання належної правової оцінки доводам позивача у заяві стосовно зауважень з приводу сформованих комп`ютерною системою питань на атестуванні та представлених варіантів відповідей, в даному випадку не є безумовною підставою для висновків про неуспішне проходження атестування, оскільки свідчить про формальне прийняття відповідного рішення без направлення його дії на дійсне дотримання чинного законодавства.

З аналогічним правовим висновком погодився Верховний Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду у постанові від 24.06.2021 у справі № 280/5009/20.

Відповідно до абз.3 п.12 Порядку №233, рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Однак, оскаржуване рішення кадрової комісії не містить ані мотивів, ані обставин його прийняття.

Імперативні приписи Порядку №233 вимагають ухвалення Комісією саме мотивованого рішення. Відсутність мотивів у такому рішенні є нормативно визначеною підставою для його оскарження і наступного скасування. Наведені норми у своїй сукупності призводять до переконання, про нормативно визначену вимогу наявності мотивів як обов`язкової складової ухвалених за результатами кваліфікаційного оцінювання рішень і гарантії дотримання прав особи, щодо якої таке проводиться.

Отже, посилання відповідача-2 в оскаржуваному наказі про звільнення на пункт 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

З огляду на викладене, суд приходить до висновку, що неоднозначні запитання під час проходження тестування на виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора позивачем не забезпечили дотримання принципу верховенства права, відсутність мотивів в оскаржуваному рішенні відповідача-1 є нормативно визначеною підставою для його оскарження і наступного скасування, у зв`язку з чим рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем не може вважатися законним та обґрунтованим, а тому є протиправним та підлягає скасуванню. А прийнятий на підставі оспорюваного рішення №196 відповідача-1 оспорюваний наказ №502к відповідача-2 також є протиправним та підлягає скасуванню.

Щодо позовних вимог про поновлення позивача в Дніпропетровській обласній прокуратурі на посаді рівнозначній посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області, а також про стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу з 26.05.2020, в цій частині спірні правовідносини врегульовані нормами Кодексу законів про працю України (далі КЗпП України).

Згідно ст.235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

При розгляді зазначених позовних вимог, суд виходить з наступного.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також система прокуратури України регулюється Законом України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697-VII (далі Закон 1697).

Відповідно до ст.4 Закону 1697 у редакції, чинній до внесення змін Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-IX (далі Закон №113-ІХ), організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Одночасно, суд приймає до уваги пояснення позивача та його представника про відсутність підстав для звільнення у зв`язку з реорганізацією, ліквідацією або скороченням кількості прокурорів і звертає увагу на наступне.

Відповідно до ч.1 ст.7 Закону 1697 систему прокуратури України становлять: 1) Генеральна прокуратура України; 2) регіональні прокуратури; 3) місцеві прокуратури; 4) військові прокуратури; 5) Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Згідно зі ст.15 Закону 1697, яка визначає статус прокурора, заступник керівника місцевої прокуратури (у тому числі військової прокуратури на правах місцевої) є прокурором органу прокуратури. Прокурори в Україні мають єдиний статус незалежно від місця прокуратури в системі прокуратури України чи адміністративної посади, яку прокурор обіймає у прокуратурі.

Статтею 16 Закону 1697 гарантовано особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Саме такий порядок становить одну з гарантій незалежності прокурора.

Згідно з ч.3 цієї статті прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Відповідно до наказу від 18.05.2020 №502к, який виданий на підставі п.3 ч.1 ст.11 Закону України «Про прокуратуру», п.п.2 п.19 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», ОСОБА_1 звільнено з посади та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру».

Відповідно до п.2 ч.2 ст.41 Закону 1697 повноваження прокурора на адміністративній посаді припиняються в разі: звільнення з посади прокурора або припинення повноважень на посаді прокурора.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-IX запроваджено реформування системи органів прокуратури (далі Закон 113). Вказаний Закон набрав чинності 25.09.2019.

Відповідно до пункту 6 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону 113 з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру».

Згідно з п.п.2 п.19 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» цього Закону прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» за умови рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді передбачені ст.51 Закону України «Про прокуратуру».

Відповідно до п.9 ч.1 ст.51 Закону 1697 прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Пункт 19 розділу ІІ Закону №113 встановив, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Як видно з оскаржуваного наказу, підставою звільнення ОСОБА_1 з посади є саме зазначена норма статті 51 Закону 1697.

Покликання в оскаржуваному наказі на п.9 ч.1 ст.51 Закону № 1697, як на підставу для звільнення, в нормі пп.1 п.19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113, вказує на обов`язкову необхідність сукупності двох юридичних фактів для прийняття рішення про звільнення: неподання заяви про переведення та про намір пройти атестацію; ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення частини кількості прокурорів органу прокуратури.

Виходячи з аналізу наведеної норми, законодавець виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону 1697, а саме: у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду та у разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Статтею 104 Цивільного кодексу України визначено, що юридична особа припиняється в результаті реорганізації або ліквідації.

Відповідно до ст.81 Цивільного кодексу України на юридичних осіб публічного права у цивільних відносинах положення цього Кодексу поширюється, якщо інше не встановлено законом.

Згідно з ч.3 ст.81 Цивільного кодексу України порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюється Конституцією України та законом.

Органи прокуратури України відносяться до юридичних осіб публічного права.

Необхідно зауважити, що ліквідація юридичної особи публічного права здійснюється розпорядчим актом органу державної влади, органу місцевого самоврядування або уповноваженою на це особою. У цьому акті має бути наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи або їх передачі іншим органам виконавчої влади. Якщо таке обґрунтування наведене, то у такому випадку має місце ліквідація юридичної особи публічного права, а якщо ні, то самого лише посилання на те, що особа ліквідується, є недостатнім. У зв`язку з цим при вирішенні спорів щодо поновлення на роботі працівників юридичної особи публічного права, про ліквідацію яких було прийнято рішення, судам належить, крім перевірки дотримання трудового законодавства щодо таких працівників, з`ясовувати фактичність такої ліквідації (чи мала місце у цьому випадку реорганізація). При вирішенні зазначеної категорії спорів підлягає оцінці і правовий акт, що став підставою ліквідації, зокрема: чи припинено виконання функцій ліквідованого органу, чи покладено виконання цих функцій на інший орган.

Аналогічні правові висновки викладені, зокрема, у постановах Верховного Суду України від 04.03.2014 у справі № 21-8а14, від 28.10.2014 у справі № 21-484а14, у постановах Касаційного адміністративного суду у складі Верховного суду від 21.03.2018 у справі № 802/651/16-а, від 24.09.2019 у справі № 817/3397/15.

Відповідно до наказу Генерального прокурора від 27.12.2019 №358 «Про окремі питання забезпечення початку роботи Офісу Генерального прокурора» юридичну особу «Генеральна прокуратура України» перейменовано в «Офіс Генерального прокурора» без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Згідно із наказом Генерального прокурора від 23.12.2019 №351 днем початку роботи Офісу Генерального прокурора визначено 02.01.2020.

Наказом Офісу Генерального прокурора №410 від 03.09.2020 перейменовано без зміни ідентифікаційних кодів юридичних осіб в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, зокрема, юридичну особу «Прокуратура Дніпропетровської області» у «Дніпропетровська обласна прокуратура».

Відповідно до наказу Генерального прокурора від 08.09.2020 №414 днем початку роботи обласних прокуратур (в тому числі, Дніпропетровської обласної прокуратури) визначено 11.09.2020 року.

Таким чином, виходячи зі змісту вказаних наказів, вбачається лише здійснення перейменування однієї із складових системи прокуратури, зокрема, Прокуратуру Дніпропетровської області на Дніпропетровську обласну прокуратуру, без процедури ліквідації чи реорганізації.

У зв`язку з цим, суд погоджується з доводами позивача про відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, тому посилання у наказі про звільнення на положення п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» є безпідставним.

Частиною 2 статті 77 КАС України встановлено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача; у таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

В силу вимог ст.ст.72, 76 КАС України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Відповідачами не доведено правомірності своїх дій при прийнятті оспорюваних рішень.

Таким чином, позовні вимоги підлягають задоволенню.

Підлягає задоволенню і вимога позивача про стягнення з Дніпропетровської обласної прокуратури суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 26.05.2020 по день фактичного поновлення на роботі.

Керуючись ст.ст. 90, 139, 241-246, 250, 255, 295, 371Кодексу адміністративного судочинства України, суд,

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_1 до відповідача-1: Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, відповідача-2: Дніпропетровської обласної прокуратури, третьої особи на стороні відповідача, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору: Офіс Генерального прокурора, про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді, стягнення суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати рішення Кадрової комісії №2 за №196 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки і метою виявлення рівня знань та умінь у застосування закону, відповідальності здійснювати повноваження прокурора» від 09.04.2020 щодо неуспішного проходження атестації ОСОБА_1 .

Визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Дніпропетровської області від 18.05.2020 за №502к, про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області.

Поновити ОСОБА_1 в Дніпропетровській обласній прокуратурі на посаді рівнозначній посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області.

Стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури (49044, м.Дніпро, пр.Дмитра Яворницького, 38, ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу починаючи з 26.05.2020 по день фактичного поновлення на роботі.

Рішення в частині поновлення ОСОБА_1 в Дніпропетровській обласній прокуратурі на посаді рівнозначній посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області та стягнення суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць допустити до негайного виконання.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи рішення суду оскаржується до Третього апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення суду складений 08 вересня 2021 року.

Суддя Г. В.Кадникова