Справа № 460/2880/21
Суддя: Глушко Ігор Володимирович
Дата ухвалення: 2021-10-21 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 жовтня 2021 рокуЛьвівСправа № 460/2880/21 пров. № А/857/14112/21

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:

головуючого судді: Глушка І.В.,

суддів: Запотічного І.І.. Шавеля Р.М.,

за участю секретаря судового засідання: Омеляновської Л.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Львові апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 10 червня 2021 року, ухвалене суддею Друзенко Н.В. у м. Рівне о 11:19, повний текст якого складений 23 червня 2021 року, у справі № 460/2880/21 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Виконавчого комітету Вараської міської ради Рівненської області про визнання протиправним та скасування розпорядження,-

ВСТАНОВИВ:

07 квітня 2021 року позивач ОСОБА_1 звернувся в суд з адміністративним позовом до відповідача Виконавчого комітету Вараської міської ради Рівненської області, у якому просив визнати протиправним та скасувати розпорядження міського голови Вараської міської ради від 30 березня 2021 року №161-ос Про застосування заходу дисциплінарного стягнення, яким до позивача застосоване дисциплінарне стягнення у вигляді догани.

Рішенням Рівненського окружного адміністративного суду від 10 червня 2021 року в задоволенні адміністративного позову відмовлено.

Суд погодився з висновками Комісії, сформованими за наслідками проведення службового розслідування стосовно начальника управління містобудування, архітектури та капітального будівництва виконавчого комітету Вараської міської ради ОСОБА_1 , щодо підтвердження допущених позивачем порушень.

Суд виснував, що при прийнятті оскаржуваного розпорядження відповідач діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, а відтак не допускав порушення прав позивача. При цьому суд констатував, що вимоги до оформлення розпорядження міського голови, передбачені чинним законодавством, а саме Інструкцією з діловодства у Вараській міській раді та її виконавчому комітеті, затвердженою розпорядженням міського голови № 324-р від 30 жовтня 2019 року, були дотримані в повному обсязі.

Не погоджуючись з вказаним рішенням суду, позивач оскаржив його в апеляційному порядку. Вважає, що оскаржуване рішення ухвалене з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, з порушенням норм матеріального і процесуального права та підлягає скасуванню з підстав, викладених у апеляційній скарзі. Просить скасувати оскаржуване судове рішення та ухвалити нове, яким позовні вимоги задовольнити.

Заслухавши суддю доповідача, позивача, представника відповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, перевіривши матеріали справи, колегія суддів приходить до висновку, що в задоволенні апеляційної скарги слід відмовити з наступних підстав.

Так, судом першої інстанції достовірно встановлено, матеріалами справи підтверджено, що відповідно до розпорядження міського голови Кузнецовської міської ради від 07 березня 2017 року № 122-ос Про призначення на посаду ОСОБА_1 , позивач з 09 березня 2017 року призначений на посаду начальника управління містобудування, архітектури та капітального будівництва виконавчого комітету Кузнецовської міської ради.

На підставі рішення Кузнецовської міської ради від 06 квітня 2017 року № 611 Про перейменування Кузнецовської міської ради та її виконавчого комітету вирішено перейменувати Кузнецовську міську раду у Вараську міську раду (пункт 1.1. Рішення), а Виконавчий комітет Кузнецовської міської ради - Виконавчий комітет Вараської міської ради (пункт 1.2. Рішення). Вказане рішення доступне для перегляду в мережі Інтернет за посиланням: http://doc.varash-rada.gov.ua/component/documents/6548:pro-perejmenuvannya-kuznetsovskoji-miskoji-radi-ta-jiji-vikonavchogo-komitetu.

Крім того, згідно з пунктом 4 рішення Кузнецовської міської ради від 06 квітня 2017 року № 611 вирішено, внести зміни до рішень Кузнецовської міської ради, її виконавчого комітету, якими затверджені Статут територіальної громади міста, символіка міста, структура міської ради та її виконавчих органів, Регламенти змінивши слова Кузнецовськ, Кузнецовська в усіх відмінках на слова Вараш, Вараська відповідно.

17 травня 2017 року Вараською міською радою прийняте рішення № 744, згідно з пунктом 1 якого вирішено внести зміни установчих документів управління містобудування, архітектури та капітального будівництва виконавчого комітету Кузнецовської міської ради, а саме змінити назву на управління містобудування, архітектури та капітального будівництва виконавчого комітету Вараської міської ради.

21 січня 2021 року заступник міського голови Вараської міської ради І. Воскобойник звернувся до міського голови Вараської міської ради О. Мензула з доповідною запискою (Вх. № 18/02-336).

Доповідною запискою доведено до відома, що до виконавчого комітету Вараської міської ради надійшли звернення від мешканців будинків по АДРЕСА_1 /1, Перемоги 56/1, Вараш 11, Будівельників 33/1, з питань неналежного опалення їхніх будинків та низької температури в їхніх помешканнях. Факти, викладені у зверненнях, були перевірені фахівцями КМКП та КП Управляюча компанія Житлокомунсервіс.

За наслідками перевірки у перелічених в доповідній записці житлових будинках виявлені наступні недоліки: 1) здійснено самовільне втручання в системи теплопостачання житлових будинків, відсутні угоди між теплопостачальною організацією та споживачами послуг на встановлення приладів комерційного обліку, чим порушенні вимоги Правил користування тепловою енергією, затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 03 жовтня 2007 року № 1198; 2) оператора зовнішніх інженерних мереж та, відповідно, власників/співвласників майна не було повідомлено про встановлення вузлів комерційного обліку , чим порушені вимоги Закону України Про комерційний облік теплової енергії та водопостачання; 3) в зв`язку з неналежним розрахунком потужності насосного обладнання встановленого по місту відбулося розбалансування системи теплопостачання, що, в свою чергу, зумовило порушення постачання тепла до житлового будинку по п-ну Вараш 11 та як наслідок призвело до додаткових витрат з бюджету міста, а саме встановлення додаткового насосного обладнання у вказаному будинку; 4) по м-ну Перемоги 18 в проектно-кошторисній документації та актах виконаних робіт зазначені роботи з демонтажу елеваторних вузлів; оплата вказаних робіт проведена в повному обсязі, однак фактично роботи не виконані; 5) в поясненнях від 26 листопада 2020 року ОСОБА_2 вказав, що УМАКБ ВК ВМР є замовником капітального ремонту індивідуальних теплових пунктів, однак в житлових будинках міста та системах теплопостачання відсутні такі пункти, що вказує на нецільове використання бюджетних коштів; 6) відповідно до актів приймання виконаних будівельних робіт, виконавцями була надана виконавча документація, у якій відсутні акти про готовність вузлів обліку до експлуатації; 7) по частині з об`єктів в актах виконаних робіт у прямі витрати закладена вартість пусконалагоджувальних робіт; всі роботи актах виконаних робіт оплачені в повному обсязі, однак пусконалагоджувальні роботи в повному обсязі не виконані.

26 січня 2021 року з метою об`єктивного розгляду фактів, викладених у доповідній записці заступника міського голови від 21 січня 2021 року № 18/02-3.36, міським головою Вараської міської ради прийнято розпорядження № 21-ос Про проведення службового розслідування, яким вирішено, зокрема: утворити комісію з проведення службового розслідування, згідно з додатком; провести службове розслідування з 27 січня по 19 лютого 2021 року стосовного начальника управління містобудування, архітектури та капітального будівництва виконавчого комітету Вараської міської ради ОСОБА_1 ; підготувати акт за результатами службового розслідування та подати міському голові; відсторонити ОСОБА_1 з 27 січня 2021 року від здійснення повноважень на посаді на період службового розслідування без збереження заробітної плати

Згідно з додатком до розпорядження міського голови Вараської міської ради від 26 січня 2021 року № 21-ос був затверджений наступний склад службового розслідування: голова комісії Воскобойник Ігор Степанович; заступник голови комісії Дерев`янчук Геннадій Миколайович; секретар комісії Тарадюк Оксана Федорівна; члени комісії Базелюк Оксана Петрівна, Волинець Михайло Степанович, Кравченко Віталій Геннадійович, Савченко Ірина Іванівна.

27 січня 2021 року позивачем подано до виконавчого комітету Вараської міської ради клопотання про виведення зі складу комісії з проведення службового розслідування ОСОБА_3 . Вказане клопотання мотивоване тим, що ОСОБА_4 та О. Мензул були учасниками ТзОВ КОМПАНІЯ-ДІМСЕРВІС. Крім того, службове розслідування було призначене на підставі доповідної записки ОСОБА_4 , а тому останній особисто зацікавлений в підтвердженні тих фактів, що у ній вказані.

28 січня 2021 року позивач подав до виконавчого комітету Вараської міської ради клопотання про виведення зі складу комісії з проведення службового розслідування ОСОБА_5 . Вказане клопотання мотивоване тим, що ОСОБА_6 та ОСОБА_7 є членами Громадського формування з охорони громадського правопорядку Вараська Муніципальна Варта.

Відповідно до протоколу засідання Комісії з проведення службового засідання від 08 лютого 2021 року № 1, Комісією вирішено запропонувати позивачу: 1) сприяти членам комісії з проведення службового засідання; 2) надати голові Комісії з проведення службового розслідування ОСОБА_3 в термін до 16 лютого 2021 року письмові пояснення: щодо фактів, викладених у доповідній записці заступника міського голови від 21 січня 2021 року № 18/02-3.36; щодо наявності (відсутності) погодження з КМКП, УК ЖКС ВМР, ОСББ проведення даних робіт; хто здійснював технічний нагляд за даними роботами; 3) до письмових пояснень долучити копії проектно-кошторисної документації, договору підряду, актів виконаних робіт, протоколів пусконалагоджувальних робіт, паспорт бюджетної програми та інші.

15 лютого 2021 року позивач через виконавчий комітет Вараської міської ради подав до Комісії з проведення службового розслідування заяви, якими повідомив Комісії про подання клопотань про виведення зі складу комісії з проведення службового розслідування ОСОБА_3 та ОСОБА_5

16 лютого 2021 року позивач через виконавчий комітет Вараської міської ради подав до Комісії з проведення службового розслідування зауваження щодо проведення службового розслідування, в якому просив вирішити питання щодо правомірності визначення ОСОБА_3 головою Комісії з огляду на те, що він є автором доповідної записки, яка стала підставою для призначення відповідного службового розслідування.

Того ж дня, позивач через виконавчий комітет Вараської міської ради подав до Комісії з проведення службового розслідування клопотання про опитування ОСОБА_3 з приводу відомих йому обставин, що підлягають встановленню в ході службового розслідування.

Відповідно до протоколу засідання Комісії з проведення службового засідання від 17 лютого 2021 року № 2, у зв`язку з ненаданням ОСОБА_1 пояснень згідно з протоколом засідання Комісії від 08 лютого 2021 року № 1, Комісією вирішено рекомендувати міському голові ОСОБА_8 продовжити термін службового розслідування до 05 березня 2021 року.

Розпорядження міського голови Вараської міської ради від 18 лютого 2021 року №51-ос Про продовження строку проведення службового розслідування вирішено продовжити термін проведення службового розслідування, призначеного розпорядженням міського голови від 26 січня 2021 року № 21-ос Про проведення службового розслідування до 05 березня 2021 року без відсторонення ОСОБА_1 від здійснення повноважень на посаді начальника управління містобудування, архітектури та капітального будівництва виконавчого комітету Вараської міської ради.

23 лютого 2021 року Комісією з проведення службового засідання проведене чергове засідання, на якому, як слідує із змісту протоколу № 3, вирішено: 1) долучити протокол №9/02.1-16 наради при міському голові з виконавцями робіт по встановленню індивідуальних теплових пунктів в житлових багатоповерхових будинках від 09 лютого 2021 року до матеріалів службового розслідування; 2) запропонувати ОСОБА_9 надати голові Комісії в термін до 24 лютого 2021 року письмові пояснення: щодо фактів, викладених у доповідній записці заступника міського голови від 21 січня 2021 року № 18/02-3.36; щодо наявності (відсутності) погодження з КМКП, УК ЖКС ВМР, ОСББ проведення даних робіт; хто здійснював технічний нагляд за даними роботами; щодо фактів, викладених у листі КП Управляюча компанія Житлокомунсервіс Вараської міської ради від 10 лютого 2021 року № 58; до письмових пояснень долучити копії проектно-кошторисної документації (по будинках АДРЕСА_2 ), договорів підряду, актів виконаних робіт, протоколів пусконалагоджувальних робіт, паспорт бюджетної програми та інші; 3) провести чергове засідання Комісії о 10:00 год 25 лютого 2021 року за участі ОСОБА_1 .

Згідно з протоколом засідання Комісії з проведення службового засідання від 25 лютого 2021 року № 4, на вказаному засіданні позивачем були надані усні пояснення на питання членів Комісії пов`язані з предметом службового розслідування. Також на засіданні Комісією було вирішено: 1) долучити до матеріалів справи службового розслідування письмові пояснення ОСОБА_1 від 24 лютого 2021 року № 383/02.3-16/05; 2) усі висновки та пропозиції за результатами службового розслідування викласти в Акті за результатами службового розслідування та ознайомити з таким Актом ОСОБА_1

02 березня 2021 року Комісією з проведення службового розслідування складений Акт за результатами службового розслідування (далі Акт службового розслідування). Зі змісту Акту службового розслідування слідує, що за результатами службового розслідування та наданими поясненнями і копіями документів, комісія дійшла висновку, що начальником управління містобудування, архітектури та капітального будівництва виконавчого комітету Вараської міської ради ОСОБА_1 , допущено порушення абзаців 2, 6, 8 статті 8 Закону України Про службу в органах місцевого самоврядування, статті 14 Закону України Про житлово-комунальні послуги, статті 10 Закону України Про особливості здійснення права власності у багатоквартирному будинку, статті 3 Закону України Про комерційний облік теплової енергії та водопостачання, Порядку оснащення будівель вузлами комерційного обліку та обладнанням інженерних систем для забезпечення такого обліку, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 09 серпня 2018 року № 206, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 31 серпня 2018 року за № 990/32442.

За результатами службового розслідування Комісією надано міському голові О. Мензулу наступні пропозиції: 1) видати розпорядження міського голови про відібрання письмових пояснень у начальника управління містобудування, архітектури та капітального будівництва виконавчого комітету Вараської міської ради ОСОБА_1 щодо фактів, викладених у доповідній записці заступника міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради від 21 січня 2021 року № 18/02-3.36; 2) розглянути можливість притягнення начальника управління містобудування, архітектури та капітального будівництва виконавчого комітету Вараської міської ради ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності за порушення абзаців 2, 6, 8 статті 8 Закону України Про службу в органах місцевого самоврядування, статті 14 Закону України Про житлово-комунальні послуги, статті 10 Закону України Про особливості здійснення права власності у багатоквартирному будинку, статті 3 Закону України Про комерційний облік теплової енергії та водопостачання, Порядку оснащення будівель вузлами комерційного обліку та обладнанням інженерних систем для забезпечення такого обліку, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 09 серпня 2018 року №206, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 31 серпня 2018 року за №990/32442.

29 березня 2021 року позивачем були подані письмові зауваження до Акту службового розслідування.

Розпорядженням міського голови від 30 березня 2021 року № 160-ос позивачу надано строк до 13:00 год 30 березня 2021 року для звернення з письмовими поясненнями з підстав, викладених у доповідній записці заступника міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради від 21 січня 2021 року № 18/02-3.36. Позивач ознайомлений з вказаним розпорядженням 30 березня 2021 року о 09:15 год.

Також 30 березня 2021 року міським головою Вараської міської ради прийняте розпорядження № 161-ос Про застосування заходу дисциплінарного стягнення, згідно з пунктом 1 якого ОСОБА_1 оголошено догану.

Позивач, вважаючи розпорядження міського голови Вараської міської ради від 30 березня 2021 року №161-ос Про застосування заходу дисциплінарного стягнення, яким до позивача застосоване дисциплінарне стягнення у вигляді догани, протиправним, звернувся до суду з вимогами про його скасування.

Правовий порядок в Україні за визначенням ст. 19 Конституції України ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові та службові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Приписами статті 43 Конституції України встановлено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Статтею 3 Кодексу законів про працю України визначено, що законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.

Статтею 7 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» передбачено, що на посадових осіб місцевого самоврядування поширюється дія законодавства України про працю з урахуванням особливостей, передбачених цим Законом.

Відповідно до пункту 10 частини 4 статті 42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» міський голова призначає на посади та звільняє з посад керівників відділів, управлінь та інших виконавчих органів ради, підприємств, установ та організацій, що належать до комунальної власності відповідних територіальних громад, крім керівників дошкільних, загальноосвітніх та позашкільних навчальних закладів.

Правові, організаційні, матеріальні та соціальні умови реалізації громадянами України права на службу в органах місцевого самоврядування, врегульовано нормами Закону України "Про службу в органах місцевого самоврядування" від 07.06.2001 №2493-III (далі Закон №2493-III), який регулює визначає загальні засади діяльності посадових осіб місцевого самоврядування, їх правовий статус, порядок та правові гарантії перебування на службі в органах місцевого самоврядування.

За визначенням, наведеним у статті 1 Закону Закон № 280/97-ВР, служба в органах місцевого самоврядування - це професійна, на постійній основі діяльність громадян України, які займають посади в органах місцевого самоврядування, що спрямована на реалізацію територіальною громадою свого права на місцеве самоврядування та окремих повноважень органів виконавчої влади, наданих законом.

Відповідно до статті 2 Закону № №2493-III посадовою особою місцевого самоврядування є особа, яка працює в органах місцевого самоврядування, має відповідні посадові повноваження щодо здійснення організаційно-розпорядчих та консультативно-дорадчих функцій і отримує заробітну плату за рахунок місцевого бюджету.

Служба в органах місцевого самоврядування здійснюється на таких основних принципах: служіння територіальній громаді; поєднання місцевих і державних інтересів; верховенства права, демократизму і законності; гуманізму і соціальної справедливості; гласності; пріоритету прав та свобод людини і громадянина; рівних можливостей доступу громадян до служби в органах місцевого самоврядування з урахуванням їх ділових якостей та професійної підготовки; професіоналізму, компетентності, ініціативності, чесності, відданості справі; підконтрольності, підзвітності, персональної відповідальності за порушення дисципліни і неналежне виконання службових обов`язків; дотримання прав місцевого самоврядування; правової і соціальної захищеності посадових осіб місцевого самоврядування; захисту інтересів відповідної територіальної громади; фінансового та матеріально-технічного забезпечення служби за рахунок коштів місцевого бюджету; самостійності кадрової політики в територіальній громаді (ч.4 Закону № 280/97-ВР).

Статтею 7 Закону №2493-III визначено, що правовий статус посадових осіб місцевого самоврядування визначається Конституцією України, законами України "Про місцеве самоврядування в Україні", "Про статус депутатів місцевих рад", "Про вибори депутатів місцевих рад та сільських, селищних, міських голів", цим та іншими законами України.

Посадові особи місцевого самоврядування діють лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, передбачені Конституцією і законами України, та керуються у своїй діяльності Конституцією України і законами України, актами Президента України і Кабінету Міністрів України, актами органів місцевого самоврядування, а в Автономній Республіці Крим - також нормативно-правовими актами Верховної Ради Автономної Республіки Крим і Ради міністрів Автономної Республіки Крим, прийнятими у межах їхньої компетенції.

На посадових осіб місцевого самоврядування поширюється дія Закону України "Про запобігання корупції" та законодавства України про працю з урахуванням особливостей, передбачених цим Законом.

Відповідно до статті 8 Закону №2493-III основними обов`язками посадових осіб місцевого самоврядування є: додержання Конституції і законів України, інших нормативно-правових актів, актів органів місцевого самоврядування; забезпечення відповідно до їх повноважень ефективної діяльності органів місцевого самоврядування; додержання прав та свобод людини і громадянина; збереження державної таємниці, інформації про громадян, що стала їм відома у зв`язку з виконанням службових обов`язків, а також іншої інформації, яка згідно із законом не підлягає розголошенню; постійне вдосконалення організації своєї роботи, підвищення професійної кваліфікації; сумлінне ставлення до виконання службових обов`язків, ініціативність і творчість у роботі; шанобливе ставлення до громадян та їх звернень до органів місцевого самоврядування, турбота про високий рівень культури, спілкування і поведінки, авторитет органів та посадових осіб місцевого самоврядування; недопущення дій чи бездіяльності, які можуть зашкодити інтересам місцевого самоврядування та держави.

Згідно з частиною першою статті 19 Закону №2493-III, організація навчання і підвищення кваліфікації посадових осіб місцевого самоврядування, просування їх по службі, визначення тривалості робочого часу, порядку здійснення ними службових відряджень та відшкодування витрат на ці відрядження, а також особливості їх дисциплінарної відповідальності, вирішення інших питань, пов`язаних із службою в органах місцевого самоврядування, забезпечуються у порядку, передбаченому законом.

Згідно з ст. 139 КЗпП України, працівники зобов`язані працювати чесно і сумлінно, своєчасно і точно виконувати розпорядження власника або уповноваженого ним органу, додержувати трудової і технологічної дисципліни, вимог нормативних актів про охорону праці, дбайливо ставитися до майна власника, з яким укладено трудовий договір.

Системний аналіз викладених правових норм надає підстави стверджувати, що порядок притягнення до дисциплінарної відповідальності осіб, які проходять службу в органах місцевого самоврядування, врегульовано загальними нормами трудового законодавства, з урахуванням особливостей, визначених спеціальними Законами № 280/97-ВР та № 2493-III.

Так, управління містобудування, архітектури та капітального будівництва виконавчого комітету Вараської міської ради діє на підставі Положення про управління містобудування, архітектури та капітального будівництва виконавчого комітету Вараської міської ради, затвердженого рішенням Вараської міської ради від 29 листопада 2019 року № 1613 (далі Положення № 1613).

Відповідно до пункту 3.2.2. Положення №1613, одним із завдань Управління є виконання функції замовника з будівництва, реконструкції і ремонту об`єктів комунального господарства та соціально-культурного призначення (об`єктів освіти, адміністративних будівель, охорони здоров`я, зв`язку, транспорту, торгівлі, громадського харчування, комунального господарства, культурно-побутового та іншого призначення, що належить до комунальної власності Вараської міської територіальної громади), житлових будинків, шляхів місцевого значення, капітального і поточного ремонту вулиць і доріг Вараської міської територіальної громади та забезпечення дотримання законодавства в галузі будівництва.

Згідно з пунктом 4.6.1. Положення №1613, начальник Управління здійснює керівництво Управлінням, несе персональну відповідальність за організацію та результати його діяльності.

У відповідності до п. 2 Порядку проведення службового розслідування стосовно осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та осіб, які для цілей Закону України «Про запобігання корупції» прирівнюються до осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.06.2000 № 950, рішення щодо проведення службового розслідування приймається керівником органу, в якому працює особа, уповноважена на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, або особа, яка для цілей Закону прирівнюється до особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, стосовно якої планується проведення службового розслідування (далі - особа, стосовно якої проводиться службове розслідування).

Пунктом першим цього Порядку визначено підстави проведення службового розслідування відносно згаданих осіб:

- у разі невиконання або неналежного виконання ними службових обов`язків, перевищення своїх повноважень, що призвело до людських жертв або заподіяло значну матеріальну чи моральну шкоду громадянинові, державі, підприємству, установі, організації чи об`єднанню громадян;

- у разі недодержання посадовими особами місцевого самоврядування законодавства про службу в органах місцевого самоврядування, антикорупційного законодавства;

- на вимогу особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, або особи, яка для цілей Закону прирівнюється до осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, з метою зняття безпідставних, на її думку, звинувачень або підозри;

- з метою виявлення причин та умов, що призвели до вчинення корупційного або пов`язаного з корупцією правопорушення чи невиконання вимог Закону в інший спосіб, за поданням спеціально уповноваженого суб`єкта у сфері протидії корупції або приписом Національного агентства з питань запобігання корупції (далі - Національне агентство) за рішенням керівника органу, підприємства, установи, організації, в якому працює особа, стосовно якої пропонується проведення службового розслідування, а у разі його відсутності - особи, яка виконує його обов`язки (далі - керівник органу).

За анонімними повідомленнями, заявами та скаргами службове розслідування не проводиться, крім випадків, коли анонімне повідомлення стосується порушення вимог Закону та наведена в ньому інформація стосується конкретної особи, містить фактичні дані, які можуть бути перевірені.

Отже, Порядком №950 передбачено проведення службового розслідування стосовно осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та осіб, які для цілей Закону України "Про запобігання корупції" прирівнюються до осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування у разі у разі невиконання або неналежного виконання ними службових обов`язків, перевищення своїх повноважень, що призвело до людських жертв або заподіяло значну матеріальну чи моральну шкоду громадянинові, державі, підприємству, установі, організації чи об`єднанню громадян. При цьому, ініціювання проведення службового розслідування здійснюється шляхом прийняття керівником органу, в якому працює особа, уповноважена на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, рішення щодо проведення службового розслідування.

Рішенням щодо проведення службового розслідування визначаються голова комісії з проведення службового розслідування, інші члени комісії, предмет і дата початку та закінчення службового розслідування. Строк службового розслідування не може перевищувати двох місяців (п.3 Порядку №950).

Службове розслідування проводиться з відстороненням особи, стосовно якої проводиться службове розслідування, від здійснення повноважень на посаді або без такого відсторонення. Рішення про відсторонення приймається керівником органу (п.4 Порядку №950).

Відповідно до п. 6 Порядку №950 члени комісії з проведення службового розслідування несуть персональну відповідальність згідно із законодавством за повноту, всебічність і об`єктивність висновків службового розслідування та нерозголошення інформації, що стосується такого розслідування.

Членам комісії надається право:

отримувати від осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, інших працівників органу, підприємства, установи, організації, де працює особа, стосовно якої проводиться службове розслідування, усні чи письмові пояснення, консультації спеціалістів з питань службового розслідування;

ознайомлюватися і вивчати з виїздом на місце відповідні документи, у разі потреби знімати з них копії та долучати їх до матеріалів службового розслідування;

отримувати та збирати згідно із законодавством інформацію, пов`язану із службовим розслідуванням, від інших юридичних та фізичних осіб на підставі запиту керівника органу;

використовувати за погодженням з особами, які опитуються (надають пояснення, консультації) з питань службового розслідування, аудіозасоби з метою фіксації їх пояснень та свідчень;

вести протокол засідання комісії.

У разі відмови особи, стосовно якої проводиться службове розслідування, надати пояснення члени комісії складають відповідний акт.

Пунктом 7 Порядку №950 визначено права особи, стосовно якої проводиться службове розслідування, а саме:

1) отримувати інформацію про підстави проведення такого розслідування;

2) надавати усні або письмові пояснення, робити заяви, подавати документи, необхідні для проведення службового розслідування;

3) звертатися з клопотанням про опитування інших осіб, яким відомі обставини, що досліджуються під час проведення службового розслідування, а також про залучення до матеріалів розслідування додаткових документів, інших матеріальних носіїв інформації стосовно предмета службового розслідування;

4) подавати у письмовій формі зауваження щодо проведення службового розслідування, дій або бездіяльності осіб, які його проводять;

5) звертатися до керівника органу у письмовій формі з обґрунтованим клопотанням про виведення із складу комісії з проведення службового розслідування осіб, в яких наявний реальний чи потенційний конфлікт інтересів. Про прийняте за результатами розгляду клопотання рішення письмово повідомляється особа, стосовно якої проводиться службове розслідування.

Згідно з пунктом 8 Порядку № 950, за результатами службового розслідування члени комісії складають акт, у якому зазначаються: факти, які стали підставою для проведення службового розслідування, посада, прізвище, ім`я та по батькові, рік народження, освіта, строк перебування на займаній посаді особи, стосовно якої проведено службове розслідування; заяви, клопотання, пояснення та зауваження особи, стосовно якої проведено службове розслідування; висновки службового розслідування, обставини, що пом`якшують або обтяжують відповідальність, причини та умови, що призвели до порушення, вжиті або запропоновані заходи для їх усунення чи обставини, що знімають з особи, стосовно якої проведено службове розслідування, безпідставні звинувачення або підозру; обґрунтовані пропозиції щодо усунення виявлених порушень та притягнення у разі потреби винних осіб до відповідальності згідно із законодавством.

У разі прийняття рішення щодо притягнення особи, стосовно якої проведено службове розслідування до відповідальності, комісія пропонує вид дисциплінарного стягнення, передбаченого законодавством. Під час визначення виду дисциплінарного стягнення члени комісії повинні враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу особи, стосовно якої проведено службове розслідування.

Так, зі змісту акту службового розслідування слідує, що на ім`я міського голови надійшов лист комунального підприємства «Управляюча компанія Житлокомунсервіс» Вараської міської ради від 10.02.2021, у якому повідомлялось про те, що після встановлення ІТП в житлових будинках та проаналізувавши витрати електроенергії за період з початку опалювального сезону до 01.02.2021 та аналогічний період за 2019, 2020 роки перевитрати енергії становлять 21856 кВт.год, та про те, що 09.02.2021 відбулась нарада при міському голові з викнавцями робіт по встановленню індивідуальних теплових пунктів в житлових багатоповерхових будинках.

На запитання голови комісії щодо наявності правових підстав для проведення робіт по встановленню вузлів комерційного обліку у МАКБ ВК ВМР в будинках м-н Перемоги,50, Будівельників 24/2, Будівельників 32/1, Перемоги 56/1, Будівельників 33/1 у м.Вараш Рівненської області, начальник управління містобудування, архітектури та капітального будівництва виконавчого комітету Вараської міської ради Бедик С.М. надав пояснення про те, що всі інженерні мережі міста є власністю Вараської міської ради, що являється підставою для проведення зазначених робіт.

На противагу цим поясненням голова комісії зауважив, що внутрішньобудинкові мережі згідно статей 1, 5-7, 10, 12 Закону України «Про особливості здійснення права власності у багатоквартирному будинку» є власністю власників/співвласників будинків і відповідно до п.3 ст.14 Закону України «Про жилово-комунальні послуги» капітальний ремонт внутрішньобудинкових систем багатоквартирного будинку, що забезпечують надання відповідної комунальної послуги, здійснюється співвласниками чи залученими ними уповноваженими на виконання таких робіт особами за рахунок співвласників, а тому ОСОБА_1 не мав права здійснювати будь-які дії з майном співвласників без отримання їх згоди.

Крім того, ОСОБА_1 в обгрунтування правомірності своїх дій повідомив про те, що діяв згідно рішень Вараської міської ради від 15.10.2015 №2197 «Про затвердження програми реформування і розвитку житлово-комунального господарства м. Вараш на 2016-2020 роки», від 14.11.2019 №1561 «Про затверження Програми розвитку і реалізації питань нового будівництва, реконструкції, модернізації та капітального ремонту об`єктів житлового фонду та інфраструктури Вараської міської територіальної громади на 2020-2022 роки», за яким виконавцем заходу Програми «Модернізація (реконструкція) теплових мереж міста (в т.ч. ПКД)» є Управління містобудування, архітектури та капітального будівництва виконавчого комітету Вараської міської ради»

Під час аналізу поданих документів членами комісії встановлено, що згідно інформації про виконання Програми реформування і розвитку житлово-комунального господарства м.Вараш на 2016-2020 роки за 2019 рік, такий захід як «Капітальний ремонт індивідуального теплового пункту (ІТП) та трубопроводу холодного водопостачання (встановлення приладів обліку) у житлових будинках» виконано управлінням містобудування, архітектури та капітального будівництва виконавчого комітету Вараської міської ради згідно договору від 24.09.2019 №162 з ТОВ «КАН МАРК», в той час, як зміни до «Програми реформування і розвитку житлово-комунального господарства м. Вараш на 2016-2020 роки» були внесені лише 27.09.2019 рішенням ВМР №1517 (а саме добавлений захід «Капітальний ремонт індивідуального теплового пункту (ІТП) та трубопроводу холодного водопостачання (встановлення приладів обліку) у житлових будинках». Тобто до 27.09.2019 такого заходу в Програмі не було, а тому ОСОБА_1 не мав правових підстав на укладання договору на ці види робіт.

Членами комісії з проведення службового розслідування, з покликанням на п.3 ч.3 Закону України «Про комерційний облік теплової енергії та водопостачання», за яким оператор зовнішніх інженерних мереж не менш як за два місяці до встановлення вузлів комерційного обліку повідомляє власників (співвласників) будівлі про намір встановити такий вузол, вартість такого встановлення, розмір та порядок сплати передбаченого цим Законом внеску за встановлення вузла комерційного обліку, досліджено, що цієї номи під час проведення робіт ОСОБА_1 не було дотримано, чим порушено права і свободи громадян (власників/співвлаників будинків), гарантовані законодавством України.

Згідно висновків акту за результатами службового розслідування начальником управління містобудування архітектури та капітального будівництва виконавчого комімету Вараської міської ради ОСОБА_1 допущено порушення абзаців 2, 6, 8 статті 8 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування», статтв 14 Закону укоаїни «Про житлово-комунальні послуги», статті 10 Закону України «Про особливості здійснення права власності у багатоквартирному будинку», статті 3 Закону України «Про комерційний облік теплової енергії та водопостачання», Порядку оснащення будівель вузлами комерційного обліку та обладнанням інженерних систем для забезпечення такого обліку, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 09.08.2018 №206, зареєстрованого в Міністерсві юстиції України 31 серпня 2018 № 990/32442.

Недотримання позивачем згаданих вище нормативних актів неузгоджується із положеннями 2.4 Посадової інструкції начальника Управління, яка передбачає, що при виконанні своїх посадових обов`язків він повинен дотримуватись вимог чинного законодавства України, розпоряджень міського голови, рішень міської ради та виконавчого комітету.

Позивачем були підписані акти на приймання виконаних будівельних робіт за травень, червень-серпень, жовтень 2020 року, проведених на підставі договорів на капітальний ремонт індивідуального теплового пункту (ІТП) та трубопроводу холодного водопостачання (встановлення приладів обліку) у житлових будинках по АДРЕСА_3 . Копії вказаних актів долучені відповідачем до матеріалів адміністративної справи.

Так, відповідно до частини третьої статті 3 Закону України Про комерційний облік теплової енергії та водопостачання, оператор зовнішніх інженерних мереж не менш як за два місяці до встановлення вузлів комерційного обліку повідомляє власників (співвласників) будівлі про намір встановити такий вузол та вартість такого встановлення. Порядок такого інформування визначається Кабінетом Міністрів України.

Власник (співвласники) будівлі протягом двох місяців з дня отримання такого повідомлення має право повідомити оператору зовнішніх інженерних мереж (за своїм вибором) про:

згоду на встановлення вузла комерційного обліку на запропонованих оператором зовнішніх інженерних мереж умовах;

намір самостійно обладнати будівлю вузлами комерційного обліку у встановленому законодавством порядку.

У разі якщо протягом двох місяців з дати отримання повідомлення власник (співвласники) не надав згоду на встановлення вузла комерційного обліку на запропонованих оператором зовнішніх інженерних мереж умовах або не повідомив оператора зовнішніх інженерних мереж про намір самостійно обладнати будівлю вузлами комерційного обліку у встановленому законодавством порядку, а також у разі якщо власник (співвласники) повідомив про намір самостійно обладнати будівлю вузлами комерційного обліку у встановленому законодавством порядку, але не зробив цього протягом чотирьох місяців з дати повідомлення оператором про намір встановити вузли комерційного обліку, оснащення будівлі вузлами комерційного обліку здійснює оператор зовнішніх інженерних мереж.

У разі якщо власник (співвласники) будівлі не дає згоди або створює перешкоди для встановлення вузла комерційного обліку в місцях вводу зовнішніх інженерних мереж у будівлю, оператор зовнішніх інженерних мереж, до яких приєднана (приєднується) будівля, може вимагати встановлення судом сервітуту щодо частини будівлі, в/на якій обладнується вузол комерційного обліку, для встановлення та обслуговування такого вузла обліку. У такому разі порядок відшкодування витрат на оснащення будівлі вузлами комерційного обліку, встановлений цією статтею, не змінюється.

Згідно з пунктом 11 Правил №1198, самовільне втручання в діючі системи теплопостачання і теплоспоживання забороняється.

За змістом визначення, наведеного у пункті 3 Правил №1198, самовільним втручанням в діючі системи теплопостачання і теплоспоживання є будь-яка зміна проектного рішення теплопостачання об`єкта, виконана споживачем або будь-якою іншою організацією без погодження з теплопостачальною організацією.

Так, в ході проведення службового розслідування Комісією встановлено, що управлінням містобудування, архітектури та капітального будівництва виконавчого комітету Вараської міської ради не було отримано погодження Кузнецовського міського комунального підприємства, яке є теплопостачальною організацією на території міста Вараш, на проведення робіт по капітальному ремонту індивідуального теплового пункту (ІТП) у житлових будинках по м-ну Перемоги 50, Будівельників 24/2, Будівельників 32/1, Будівельників 33/1.

Також не було встановлено факту надання згоди співвласників житлових будинків по АДРЕСА_4 , Будівельників 32/1, Будівельників 33/1 у місті Вараш на встановлення вузлів обліку.

Доказів на спростування наведених тверджень відповідача позивачем не надано.

Натомість, матеріали справи містять докази того, що управління містобудування, архітектури та капітального будівництва виконавчого комітету Вараської міської ради не могло отримати погодження Кузнецовського міського комунального підприємства на проведення капітальному ремонту індивідуального теплового пункту (ІТП) у житлових будинках по м-ну Перемоги 50, Будівельників 24/2, Будівельників 32/1, Будівельників 33/1 до моменту укладення договорів підряду на виконання таких робіт, а саме зміст листа Кузнецовського міського комунального підприємства від 19 травня 2021 року за № 662, із вказує на те, що станом на 01 січня 2020 року на балансі Підприємства індивідуальні теплові пункти багатоповерхових житлових будинків не перебували.

Передумовою для прийняття міським головою Вараської міської ради спірного розпорядження слугував висновок Комісії з проведення службового розслідування про вчинення позивачем дисциплінарного порушення, оформлений актом.

Притягнення до дисциплінарної відповідальності начальника управління містобудування, архітектури та капітального будівництва виконавчого комітету Вараської міської ради ОСОБА_1 належить до повноважень міського голови, для реалізації якого необхідним є виконання двох умов: 1) зажадати пояснення від працівника; 2) врахувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника при обранні виду дисциплінарного стягнення.

Так, нормами ст. 147 КЗпП України, передбачено, що за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення: 1) догана; 2) звільнення.

Слід зазначити, що ст. 149 КЗпП України, визначено, що за кожне порушення трудової дисципліни може бути застосовано лише одне дисциплінарне стягнення.

Стягнення оголошується в наказі (розпорядженні) і повідомляється працівникові під розписку.

Під час розгляду даного спору в суді першої інстанції було досліджено, що підставою для накладення міським головою на позивача дисциплінарного стягнення у вигляді догани стали відомості, викладені в акті, складеному за результатами проведення службового розслідування, який містить ряд встановлених комісією порушень у діяльності управління містобудування, архітектури та капітального будівництва виконавчого комітету Вараської міської ради під керівництвом позивача.

Також в межах спірних правовідносин, з огляду на доводи апеляційної скарги, підлягають дослідженню обставини дотримання відповідачем строків накладення на позивача дисциплінарного стягнення.

За приписами статті 148 КЗпП України накладення дисциплінарного стягнення застосовується власником або уповноваженим ним органом безпосередньо за виявленням проступку, але не пізніше одного місяця з дня його виявлення, не рахуючи часу звільнення працівника від роботи у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю або перебування його у відпустці.

Дисциплінарне стягнення не може бути накладене пізніше шести місяців з дня вчинення проступку.

Відповідач на стростування доводів позивача про недотримання цих строків покликається на триваючий характер допущених позивачем порушень.

Відповідно до правової позиції Великої Палати Верховного Суду, викладений у постанові від 11.12.2018 у справі №810/1224/17, у чинному законодавстві України не визначено поняття «триваюче правопорушення». Разом з тим, за загальноприйнятим у теорії права визначенням триваючим вважають правопорушення, яке починається з будь-якої протиправної дії чи бездіяльності, коли винна особа не виконує конкретний покладений на неї обов`язок або виконує його неповністю чи неналежним чином, а потім така бездіяльність триває протягом певного проміжку часу до моменту виконання установлених обов`язків або виявлення правопорушення.

Так, неправомірна поведінка позивача проявилась, зокрема у підписанні ним актів на приймання виконаних робіт, проведених на підставі договорів на капітальний ремонт індивідуального реплового пункту та трубопроводу холодного постачання (встановлення приладів обліку) у житлових будинках без отримання відповідної згоди свіввласників житлових будинків. Акти датовані травень-жовтень 2020 року. Тобто останній акт підписано не раніше жовтня 2020 року. Доповідна записка заступника міського голови І.Воскобойника, датована від 21.01.2021, засвідчує дату виявлення порушень, що були предметом службового розслідування.

Розпорядження міського голови №161-ос про застосування заходу дисциплвнарного стягнення, яким оголошено догану ОСОБА_1 , начальнику управління містобудування, архітектури та капітального будівництва виконавчого комітету Вараської міської ради, прийнято 30 березня 2021 року.

Згідно табелів обліку робочого часу у січні 2021 року ОСОБА_1 перебував на роботі 2 дні, у лютому 2021 року 4 дні, у березні 2021 року 5 днів. Відсутність на роботі зумовлена не лише відстороненням, яке тривало з 27 січня по 22 лютого 2021 року, а й внаслідок перебування позивача на листку непрацездатності.

З огляду на наведене, зважаючи на тривалий характер вчиненного позивачем правопорушення, періоди тимчасової непрацездатності позивача, та враховуючи те, що розпорядження винесено міським головою в межах шестимісячного строку з дня підписання позивачем останнього акту на приймання виконаних робіт, суд апеляційної інстанції вважає правомірними дії щодо застосування до позивача дисциплінарного стягнення лише після виходу позивача на роботу та отримання від нього письмових пояснень щодо виявлених порушень.

Таким чином, приймаючи оскаржуваний наказ, відповідач діяв у відповідності та в межах наданих законом повноважень.

Аназізуючи наведені правові норми та обставини справи суд апеляційної інстанції погоджується із висновком суду першої інстанції, що позовні вимоги ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування розпорядження міського голови Вараської міської ради від 30 березня 2021 року №161-ос Про застосування заходу дисциплінарного стягнення, яким до позивача застосоване дисциплінарне стягнення у вигляді догани, є безпідставними та необгрунтованим, що має наслідком відмову в їх задоволенні

Судові витрати розподілу не підлягають з огляду результат вирішення апеляційної скарги, характер спірних правовідносин та виходячи з вимог ст. 139 КАС України.

Керуючись статтями 139, 242, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 10 червня 2021 року у справі №460/2880/21 без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених п.2 ч.5 ст.328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя І. В. Глушко
судді І. І. Запотічний
Р. М. Шавель
У зв`язку з перебуванням головуючого судді у відпустці з 26.10.2021 по 03.11.2021 постанова складена у повному обсязі 04.11.2021.