Справа № 640/537/20
Суддя: Смокович М.І.
Дата ухвалення: 2021-11-04 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 листопада 2021 року

м. Київ

справа № 640/537/20

провадження № К/9901/16489/21, К/9901/16627/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого судді - Смоковича М. І.,

суддів: Данилевич Н. А., Кашпур О. В.,

розглянув у попередньому судовому засіданні справу

за позовом ОСОБА_1 до Шостої кадрової комісії, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними дій та зобов`язання вчинити певні дії, провадження у якій відкрито

за касаційними скаргами Офісу Генерального прокурора, ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 15 грудня 2020 року (суддя Клочкова Н. В.) і постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 05 квітня 2021 року (судді Коротких А. Ю., Сорочко Є. О., Чаку Є. В.),

встановив:

1. У січня 2020 року ОСОБА_1 звернувся до адміністративного суду з позовом до Шостої кадрової комісії, Офісу Генерального прокурора, у якому просив:

- визнати протиправним і скасувати рішення Шостої кадрової комісії від 10 грудня 2019 року про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 ;

- визнати протиправним і скасувати наказ Генерального прокурора від 21 грудня 2019 року № 2080ц про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора першого прокурора першого відділу процесуального керівництва Першого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України;

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора першого відділу процесуального керівництва Першого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України;

- стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з урахуванням індексу інфляції.

2. Звернення з цими позовними вимогами позивач стисло пояснив так:

- у спірному наказі не зазначено конкретних підстав для звільнення [позивача], передбачених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697-VII), що не відповідає загальному принципу правової визначеності. У цьому зв`язку позивач зазначив, що на момент його звільнення не було ліквідації чи реорганізації Генеральної прокуратури України, ніяких розпорядчих рішень про скорочення кількості прокурорів Генеральної прокуратури України теж не приймалося. Тимчасом Закон України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон № 113-IX), вимоги якого застосовано до позивача, містить лише положення про зміну назви з Генеральної прокуратури України на Офіс Генерального прокурора, що, на думку позивача, не може розцінюватися як припинення юридичної особи та створення іншої;

- з набранням чинності Законом № 113-ІХ позивач, як він вважає, позбавлений прав та гарантій, передбачених Кодексом законів про працю України, як-от: переважне право на залишення на роботі, право на пропозицію іншої роботи в установі, що реорганізуються, що, з погляду позивача, свідчить про погіршення його становища та обмеження в реалізації прав, гарантованих державою;

- рішення кадрової комісії винесено всупереч чинному законодавству та є невмотивоване, оскільки в ньому не зазначено вичерпної інформації стосовно конкретних причин для висновку про негативне проходження позивачем атестації;

- атестаційна процедура стосовно позивача проведена не відповідно до закону, а на підставі та в порядку, який визначений наказами Генерального прокурора, що суперечить Конституції України і Закону № 1697-VII. З посиланням на пункт 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX позивач зазначив, що станом на дату прийняття відповідачами оспорених рішення та наказу, оголошення про початок роботи Офісу Генерального прокурора не було. Тому, на його думку, без початку функціонування Офісу Генерального прокурора Кадрова комісія Офісу Генерального прокурора не могла бути створена й не мала повноважень проводити атестацію прокурорів;

- члени Шостої кадрової комісії не відповідають кваліфікаційним вимогам, які встановлені пунктом 3 Порядку роботи кадрових комісій щодо політичної нейтральності, бездоганної репутації, високої професійної та моральної репутації, суспільного авторитету, який затверджений наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233 (далі - Порядок № 233).

3. Суди попередніх інстанцій встановили такі обставини.

ОСОБА_1 працював в органах прокуратури на посаді прокурора першого прокурора першого відділу процесуального керівництва Першого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України.

Після набрання чинності Законом № 113-ІХ та на виконання його положень Генеральний прокурор наказом від 03 жовтня 2019 року № 221 затвердив Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221), а наказом № 233 від 17 жовтня 2019 року затвердив Порядок роботи кадрових комісій.

Відтак Генеральний прокурор наказом № 287 від 15 листопада 2019 року утворив Шосту кадрову комісію для проведення атестації прокурорів і слідчих Генеральної прокуратури України.

Позивач взяв участь в атестації і успішно пройшов перші два етапи (іспити), на підставі чого його допустили до співбесіди (третій етап).

10 грудня 2019 року Шоста кадрова комісія прийняла рішення, яким встановила, що ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.

21 грудня 2019 року Генеральний прокурор видав наказ № 2080ц, яким звільнив ОСОБА_1 з посади прокурора першого відділу Першого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях Державного бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами Генеральної прокуратури України та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII з 24 грудня 2019 року. Підставою для цього вказано рішення Шостої кадрової комісії від 10 грудня 2019 року.

Не погодившись з правомірністю свого звільнення з мотивів, про які написано вище, позивач звернувся з цим позовом до суду.

Рішення судів першої та апеляційної інстанцій

4. Окружний адміністративний суд міста Києва рішенням від 15 грудня 2020 року позовні вимоги задовольнив частково.

4.1. Визнав протиправним і скасувати рішення Шостої кадрової комісії від 10 грудня 2019 року про неуспішне проходження атестації ОСОБА_2 .

4.2. Визнати протиправним і скасував наказ Генерального прокурора від 21 грудня 2019 року № 2080ц про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора першого прокурора першого відділу процесуального керівництва Першого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України.

4.3. Поновив ОСОБА_1 на посаді прокурора першого відділу процесуального керівництва Першого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України.

4.4. Стягнув з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 24 грудня 2019 року по 15 грудня 2020 року в сумі 361376,20 грн.

4.6. Рішення суду в частині поновлення на посаді та в частині стягнення з Офісу Генерального прокурора середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць у розмірі 31842,58 грн допущено до негайного виконання.

4.7. В іншій частині позовних вимог - відмовив.

5. Шостий апеляційний адміністративний суд постановою від 05 квітня 2021 року залишив рішення суду першої інстанції без змін.

6. Суд першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, з-поміж іншого, зупинився на дослідженні персонального складу Шостої кадрової комісії у контексті доводів позивача про його відповідність критеріям, визначеним у пункті 3 Порядку № 233.

У цьому зв`язку суд першої інстанції зазначив, що в матеріалах справи відсутні будь-які належні та допустимі докази того, за якими критеріями здійснювався добір членів кадрової комісії. Обставин, які б свідчили, що члени цієї кадрової комісії є політично нейтральними та мають суспільний авторитет, у наказі про формування цієї комісії немає, з чого цей суд виснував, що відповідність членів Шостої кадрової комісії зазначеним критеріям ніхто не перевіряв і не встановлював. На основі цього суд першої інстанції констатував, що атестацію позивача провів некомпетентний склад [кадрової комісії], оскільки він не відповідає вимогам політичної нейтральності, бездоганної репутації, високої професійної та моральної репутації, суспільного авторитету.

Щодо оспореного рішення Шостої кадрової комісії, то тут суди попередніх інстанцій передусім зауважили, що воно невмотивоване.

За змістом рішення суду першої інстанції, у спірному рішенні Шоста кадрова комісія зазначила, що на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень ОСОБА_1 , у неї (Комісії) наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності вимогам доброчесності в частині користування дороговартісним майном, зокрема автомобілями, які знаходяться у власності батьків, а також, житлового будинку загальною площею 247 м. кв., який знаходиться у власності дружини ОСОБА_3 . На підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам доброчесності та професійної етики у зв`язку із встановленими фактами вчинення прокурором хуліганських дій.

З огляду на написане, суд першої інстанцій зазначив, що протокол засідання Шостої кадрової комісії від 10 грудня 2019 року теж не містить будь-якої деталізації підстав прийнятого рішення стосовно позивача. Крім того, як зауважив цей суд, у спірному рішенні Шостої кадрової комісії немає посилань на перелік документів, які підтверджують викладені у рішенні обставини. Цих документів відповідач суду теж не надав, тому, за змістом судового рішення, не було можливості зіставити зазначені Шостою кадровою комісію відомості з джерелами їх походження та надати їм правову оцінку.

З цього приводу суд першої інстанції з`ясував також, що відповідно Акта знищення матеріалів атестації прокурорів і слідчих Генеральної прокуратури України, усі матеріали були знищені на підставі пункту 2 частини другої статті 15 Закону України «Про захист персональних даних» у зв`язку із завершенням атестації прокурорів і слідчих Генеральної прокуратури України та ліквідацією кадрових комісій.

Зважаючи на це суд першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції, зазначив, що з уваги на положення пункту 6 розділу V Порядку № 221, яким передбачено право оскаржити рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації у порядку, встановленому законодавством, знищення матеріалів атестації у строк, менший ніж строк, встановлений законодавством для оскарження рішення комісії, не може вважатися об`єктивною, поважною причиною неподання відповідачем матеріалів атестації в повному обсязі.

Тож оцінюючи оспорене рішення Шостої кадрової комісії на основі зібраних у справі доказів суди попередніх інстанцій зазначили, що висновки і мотиви, які кадрова комісія поклала в основу свого рішення щодо майнового стану позивача є необґрунтованими і протиправними, оскільки таким чином ця комісія перебрала на себе виключну компетенцію Національного агентства з питань запобігання корупції. Крім того, за змістом судових рішень, відповідачі не надали доказів, які б доводили покладені в основу спірного рішення [кадрової комісії] обставини, натомість зміст оскаржуваного рішення фактично є констатацією сумніву у відповідності позивача як прокурора критеріям професійної етики, без обґрунтування такого висновку.

Щодо спірного наказу, зокрема зазначених в ньому нормативних підстав для звільнення прокурора у контексті доводів позивача в цій частині, суди попередніх інстанцій зазначили, що з набранням чинності Законом № 113-ІХ відбулось лише перейменування однієї із складових системи прокуратури, зокрема, Генеральної прокуратури України - на Офіс Генерального прокурора, без її ліквідації чи реорганізації. Тому посилання в оспореному наказі про звільнення на положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII є безпідставним.

Під час розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд першої інстанції керувався положеннями пунктів 2, 5, 8 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок № 100). Спираючись на ці положення, а також на відомості, зазначені в довідці Офісу Генерального прокурора від 04 березня 2020 року № 21-457зп щодо заробітної плати позивача, суд першої інстанцій розрахував його середньоденну заробітну плату, відтак визначив суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу (перемноживши цю суму на кількість днів вимушеного прогулу). З приводу доводів позивача про індексацію суми середнього заробітку цей суд, покликаючись на статтю 2 Закону України від 03 липня 1991 року № 1282-ХІІ «Про індексацію грошових доходів населення», пункт 2 Порядку проведення індексації грошових доходів населення, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17 липня 2003 року № 1078 (далі - Порядок № 1078), зазначив, що середній заробіток за час вимушеного прогулу не є об`єктом індексації.

Касаційне оскарження

7. У касаційній скарзі ОСОБА_1 просить скасувати постанову суду апеляційної інстанції і рішення суду першої інстанції в частині стягнення з Офісу Генерального прокурора середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 24 грудня 2019 року по 15 грудня 2020 року в сумі 361376,20 грн і ухвалити в цій частині нове рішення про стягнення з Офісу Генерального прокурора на його користь середнього заробітку за той самий період вимушеного прогулу в сумі 1861145,96 грн. В іншій частині просить залишити судові рішення в цій справі без змін.

Касаційну скаргу її автор подав з підстав, передбачених пунктом 1 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).

У цьому зв`язку пояснив, що суд апеляційної інстанції при ухваленні оскарженої постанови не зважив на правові висновки Верховного Суду щодо застосування коефіцієнту підвищення посадових окладів, передбаченого пунктом 10 Порядку № 100, викладених у постановах від 03 жовтня 2019 року у справі № 804/8042/17 та від 06 серпня 2019 року у справі № 0640/4691/18.

На думку позивача, суди першої та апеляційної інстанцій помилково не взяли до уваги положення цього пункту при визначенні суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, ймовірно поділяючи позицію відповідача про те, що застосуванню коефіцієнта підвищення посадового окладу прокурора передує проходження прокурором успішної атестації та прийняття відповідним суб`єктом владних повноважень розпорядчого акта (наказу) щодо призначення чи переведення прокурора на посаду, визначену відповідним штатним розписом.

Проте, як зазначив позивач, у зазначених як приклад правильного правозастосування постановах Верховного Суду мовиться, що за період, протягом якого за працівником зберігався середній заробіток, за цим заробітком здійснюється нарахування з урахуванням підвищення тарифних ставок (окладів), передбачених актами чинного законодавства, колективними договорами (угодами).

Позивач переконує, що позаяк 16 січня 2020 року набрала чинності постанова Кабінету Міністрів України від 11 грудня 2019 року № 1155 «Про умови оплати праці прокурорів» (далі - Постанова № 1155), відповідно до умов якої посадовий оклад прокурора Офісу Генерального прокурора складає 28815,00 грн, а також виходячи з того, що суди першої та апеляційної інстанцій дійшли правильного висновку про те, що відбулося лише фактичне перейменування Генеральної прокуратури України на Офіс Генерального прокурора (а не реорганізація чи ліквідація), на нього поширюється дія Постанови № 1155, а значить встановлений у цій постанові посадовий оклад за його посадою має враховуватися при обчисленні належної йому суми середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

У цьому зв`язку позивач додав, що з урахуванням підвищень посадових окладів за період з часу звільнення з посади з органів прокуратури, розміри посадового окладу за його посадою складали: до 15 січня 2020 року включно - 7140,00 грн, а з 16 січня 2020 року - 28815, 00 грн. Отже, за текстом касаційної скарги, передбачений пунктом 10 Порядку № 100 коефіцієнт підвищення з 16 січня 2020 року становить - 4,04 (оклад 28815,00 грн/оклад 7140, 00 грн).

Крім того, позивач зазначив, що внаслідок набрання чинності (26 березня 2020 року) Рішення Конституційного Суду України № 6-р/2020 у справі № 1-223/2018(2840/18) посадовий оклад прокурора відділу підвищено до 40989,00 грн. З уваги на цю обставину позивач, пам`ятаючи алгоритм визначення коефіцієнту підвищення, додав, що з 26 березня 2020 року цей коефіцієнт становить 5,74 (40989,00 грн/7140,00 грн), на який теж треба відкоригувати середньоденний розмір заробітної плати позивача з 26 березня 2020 року.

З посиланням на статтю 235 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) позивач зазначив, що сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу має розраховуватися так: з 24 грудня 2019 року по 15 січня 2020 року (14 робочих днів) сума середньоденного розміру заробітної плати складає 20734,70 грн (1481,05 грн х 14); з 16 січня 2020 року по 25 березня 2020 року (49 робочих днів) сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу складає 293188,56 грн (5983,44 грн х 49); з 26 березня 2020 року по 15 грудня 2020 року (182 робочих дні) сума заробітної плати позивача, складає 1547222,04 грн (8501,22 грн х 182). В сумі отримуємо 1861145,30 грн середнього заробітку, який позивач просить стягнути.

8. Ухвалою від 15 червня 2021 року Верховний Суд відкрив провадження за цією касаційною скаргою з підстав, про які написано вище.

Офіс Генерального прокурора подав відзив на касаційну скаргу позивача, у якому просить залишити її без задоволення.

Зокрема зазначив про те, що Постановою № 1155 затверджено посадові оклади прокурорів Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур, а не внесено зміни про збільшення посадових окладів до існуючої постанови Кабінету Міністрів України від 31 травня 2012 року № 505 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури» (далі - Постанова № 505). Крім того, згідно з абзацом третім пункту 3 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113 за прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури на зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників прокуратури (Постанова № 505).

9. У касаційній скарзі Офіс Генерального прокурора просить скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій і ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позову повністю.

Касаційну скаргу подано з підстав, передбачених пунктами 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

В аспекті заявлених підстав для касаційного оскарження скаржник пояснив, що суд апеляційної інстанції при ухваленні оскаржуваного рішення не взяв до уваги правового висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 26 листопада 2020 року у справі № 200/13482/19-а (пункт 57 цієї постанови), а заодно і про відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у зіставленні з пунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IX у контексті фактичних підстав, які тягнуть юридичні наслідки у вигляді звільнення з посади прокурора й органів прокуратури, а також щодо застосування пунктів 12, 13, 15 Порядку № 233 щодо повноважень кадрової комісії під час співбесіди, виходячи з предмету атестації, надавати оцінку професійній етиці та доброчесності, професійній компетентності прокурора, а також отримувати інформацію в органах прокуратури та інших державних органах.

Відповідач наголосив на тому, що кадрова комісія за результатами співбесіди має можливість на власний розсуд шляхом голосування прийняти рішення про успішне або неуспішне проходження прокурором атестації. Водночас, голосуючи за те чи інше рішення, кожен член комісії діє за внутрішнім переконанням, що забезпечує об`єктивність прийнятого рішення.

Зазначив також, що кадрові комісії приймають рішення колегіально після закритого обговорення, процес якого згідно з вимогами законодавства не повинен фіксуватися ні в протоколі засідання, ні в рішенні кадрової комісії, аналогічно тому, як судді не мають права розголошувати хід обговорення та ухвалення рішення в нарадчій кімнаті. Тому забезпечити повну і всебічну перевірку з боку суду факту врахування членами кадрових комісій абсолютно усіх обставин, які стосуються прийняття ними рішення, неможливо, так само, як неможливо забезпечити таку перевірку щодо будь-якого колегіального органу, члени якого проводять обговорення та приймають рішення таємно.

Крім того, за текстом касаційної скарги, завданням кадрової комісії є не доведення того, що прокурор порушив закон, а визначення наявності обґрунтованих сумнівів щодо його рівня компетентності, відповідність вимогам професійної етики і доброчесності прокурора. Обґрунтовані сумніви можуть виникати у тих випадках, коли наявні підстави вважати, що дії (бездіяльність) прокурора свідчать про його невідповідність критеріям навіть за відсутності з приводу таких дій (бездіяльності) офіційного рішення уповноважених посадових осіб чи органів державної влади (або у випадку прийняття рішення на користь прокурора, якщо є сумніви щодо об`єктивності такого рішення).

Як зазначив скаржник, якщо члени кадрової комісії мають обґрунтовані сумніви щодо невідповідності прокурора критеріям, йому надається можливість довести протилежне до прийняття остаточного рішення за результатами атестації. На противагу кримінальному провадженню, під час оцінювання прокурора у рамках атестації не існує презумпції невинуватості. Кадрова комісія не зобов`язана доводити невідповідність прокурора за межами обґрунтованого сумніву. З погляду відповідача, якщо було встановлено обґрунтований сумнів і прокурор не зміг переконливо спростувати його, цього може бути достатньо для того, щоб кадрова комісія визнала прокурора таким, що неуспішно пройшов атестацію.

Визначення відповідності або невідповідності прокурора зазначеним критеріям має відбуватися на основі сумарної оцінки всієї інформації, яка свідчить про порушення вимог професійної компетентності, професійної етики і доброчесності (за винятком грубих порушень, наявності яких самих по собі є достатньою для твердження про невідповідність прокурора критеріям професійної компетентності, професійної етики чи доброчесності).

Відповідач зауважив також, що рішення кадрових комісій про неуспішне проходження прокурором атестації на стадії співбесіди приймалися в межах проведення атестації прокурорів як одноразової події надзвичайного характеру, що зумовлена необхідністю підвищити ефективність діяльності органів прокуратури шляхом проведення оцінки усіх прокурорів на відповідність критеріям професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

10. Ухвалою від 23 червня 2021 року Верховний Суд відкрив касаційне провадження за цією скаргою з наведених нормативних підстав.

Відзиву на касаційну скаргу не надійшло.

Релевантні джерела права

11. Відповідно до статті 4 Закону № 1697-VII організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

12. Законом № 113-IX [«Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури»] (діє з 25 вересня 2019 року; тут і далі - в редакції, яка діяла на час виникнення спірних відносин) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII були внесені зміни.

Статтею 14 Закону № 1697-VII, у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ, передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури. Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України «Про прокуратуру» кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ.

У тексті Закону № 1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

13. Згідно з пунктами 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

14. Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

15. Згідно з пунктом 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

16. Відповідно до пункту 13 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

17. Відповідно до пункту 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

18. Згідно з пунктом 15 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX для проведення співбесіди кадрові комісії вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі інформацію про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарній комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Для цього графік проведення співбесід із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, його посади, заздалегідь оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора.

19. Відповідно до пункту 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

20. Згідно з пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

21. За пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України "Про прокуратуру".

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

22. За текстом пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

23. За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу І Порядку № 221, атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

24. Відповідно до пунктів 2, 4 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

22. Пунктом 8 розділу І Порядку № 221 визначено, що за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

23. Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання (пункт 12 розділу IV Порядку № 221).

24. Відповідно до пунктів 13, 14 розділу IV Порядку № 221 співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання;

Співбесіда проходить у формі засідання комісії.

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

25. Пунктом 15 розділу IV Порядку № 221 передбачено, що після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.

26. Відповідно до пункту 12 Порядку № 233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

27. За пунктами 13, 14 Порядку № 233 рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка.

Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка.

За запитом державних органів, уповноважених розглядати питання щодо оскарження рішень комісії, надається витяг із протоколу засідання, який підписується головою комісії.

Висновки Верховного Суду

28. В аспекті порушених в касаційній скарзі Офісу Генерального прокурора питань колегія суддів має висловити правову позицію щодо застосування (у вимірі описаних обставин справи) положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у зіставленні з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IX у контексті підстав (як юридичних, так і фактичних) для звільнення з посади прокурора та органів прокуратури за наслідками (неуспішного) проходження атестації. Воднораз скаржник поставив на розсуд колегії суддів пов`язані з цим питання про можливість переведення прокурора лише у разі успішної атестації, а також про повноваження кадрової комісії на стадії співбесіди у контексті положень пунктів 12, 13, 15 Порядку № 233.

Поряд з доводами про відсутність правового висновку з окресленої проблеми, Офіс Генерального прокурора зазначив також про те, що за подібних обставин Верховний Суд уже висловив правову позицію щодо застосування цих положень (справа № 200/13482/19-а), але суд апеляційної інстанції не взяв його до уваги при вирішенні цієї справи.

З цього висновується, що з одного і того самого питання (неуспішне проходження атестації як підстава для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII) відповідач зазначив одночасно дві підстави для касаційного перегляду постанови апеляційного суду, яким залишено без змін рішення суду першої інстанції.

Вочевидь, що переглянути (по суті) оскаржене судове рішення в цій справі одночасно із двох (взаємовиключних) нормативних підстав не видається за можливе. Задля уникнення ймовірного неоднозначного трактування меж і предмету касаційного перегляду в рамках цього касаційного провадження спершу колегія суддів вважає за потрібне висловити такі зауваги.

Фактичні обставини справи № 200/13482/19-а, також межі касаційного перегляду судових рішень у вказаній справі дещо різняться з тими, які встановлено і які заявлено в цій справі. Тому висновки, які висловив Верховний Суд у зазначеній справі, не можуть слугувати прикладом правильного застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у зіставленні з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IХ як підстави для касаційного перегляду судового рішення відповідно до пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України, як про це пише відповідач.

Однак є рація у тому, що на дату звернення відповідачів з касаційними скаргами не було висновку Верховного Суду стосовно застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у зіставленні з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IХ як підстави для касаційного оскарження, передбаченої пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України. Тому в цьому аспекті постанова апеляційного суду може бути переглянута. Про це, а також про застосування пункту 12 Порядку № 233 у контексті наведених доводів відповідача щодо повноважень кадрової комісії йтиметься далі.

29. Щодо порушеного у касаційній скарзі позивача питання про неправильне застосування судами попередніх інстанцій положень Порядку № 100, зокрема його пункту 10, під час розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу, то з уваги на те, що це питання є похідним від спору про правомірність звільнення з посади, до нього колегія суддів перейде після того, як розгляне касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора.

30. У цьому зв`язку треба зазначити, що за подібних обставин справи, суті спору і правового регулювання Верховний Суд у постановах від 21 вересня 2021 року (справи № 160/6204/20, № 200/5038/20-а), а також у постанові від 29 вересня 2021 року (справа № 440/2682/20) уже висловив правовий висновок щодо застосування підпункту 2 пункту 19 Прикінцевих і перехідних положень Закону № 113-ІХ у зіставленні з пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII. У постановах від 21 вересня 2021 року (справи № 160/6204/20, № 200/5038/20-а) суд касаційної інстанції зазначив з цього приводу, з-поміж іншого, таке:

« 41. Посилання у пункті 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IX на нормативний припис - пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, містить інший зміст положень цієї статті, які визначають загальні підстави для звільнення прокурорів, визначені Законом № 1697-VII.

42. Прокурор відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

43. Таким чином, посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII і посилання в пункті 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IX на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, які передбачають законодавче регулювання підстав і умов звільнення прокурорів, має місце ситуація, коли на врегулювання цих правовідносин претендують декілька правових норм, які відмінні за своїм змістом і містяться в різних законах.

44. Порівнюючи співвідношення правових норм Закону № 1697-VII і Закону № 113-IX, які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, можна сказати, що вони не суперечать одна одній, кожна з них претендує на відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин.

45. Існування Закону № 1697-VII та Закону № 113-IX, які претендують на застосування до спірних правовідносин, були прийняті в різний час. Так, Закон № 1697-VII, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14 жовтня 2014 року (набрав чинності 15 липня 2015 року), а Закон № 113-IX, положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19 вересня 2019 року (набрав чинності 25 вересня 2019 року, крім окремих його приписів, що не мають значення для цієї справи). Тобто, Закон № 113-IX який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше.

46. Оскільки Закон № 113-IX визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є спеціальним законом до спірних правовідносин. А тому пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин щодо оскарження рішення атестаційної комісії, незгоди з результатами атестації та наказу про звільнення з посади прокурора за результатами такого рішення.

<…>

48. Використовуючи згаданий принцип верховенства права (правовладдя), можна зробити висновок, що до спірних правовідносин застосовним є пункт 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IX, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно з правилом конкуренції правових норм у часі має перевагу над загальним Законом № 1697-VII.

49. Таким чином, у пункті 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IX вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, як на підставу звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону № 113-IX, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку відповідно до Закону № 113-ІХ:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання).

50. Можна зробити висновок що відповідачем було правомірно вказано у оскаржуваному наказі підставою звільнення з посади пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII з огляду на правове врегулювання спірних правовідносин».

31. У постанові від 29 вересня 2021 року у справі № 440/2682/20 Верховний Суд зазначив також таке: « 57. Синтаксичний розбір абзацу першого цього пункту вказує на таке: "<…> прокурори <…> звільняються <…> Генеральним прокурором <…> на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї з таких підстав <…>.

Такий розбір і аналіз цієї норми дає змогу зробити висновок про те, що:

по-перше, підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1 - 4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації;

по-друге, закон не вимагає додаткової підстави для звільнення, зокрема такої, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Закон визначає, що звільнення відбувається не з підстав, установлених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", а на підставі цього пункту, що є нормативною підставою.

58. Отже, фактологічною підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених підпунктами 1 - 4 пункту 19 розділу ІІ Закону № 113-IX, а нормативною підставою є пункт 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру"».

32. З уваги на висловлену правову позицію Верховного Суду щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у зіставленні з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IХ, колегія суддів у вимірі встановлених обставин цієї справи і порушених відповідачем у касаційній скарзі питань констатує, що рішення [Шостої] кадрової комісії про неуспіше проходження атестації може бути підставою для звільнення з посади прокурора (й органів прокуратури) відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII. Тому мотиви судів попередніх інстанцій в цій частині про те, що за відсутності ліквідації чи реорганізації Генеральної прокуратури України звільнення із зазначеної підстави є неправомірним, ґрунтуються на помилковому трактуванні положень законодавства у вимірі спірних правовідносин.

33. Водночас, рішення кадрової комісії як підстава для звільнення з посади прокурора теж є предметом судового оскарження й з огляду на (негативні) правові наслідки, які воно тягне для прокурора, який неуспішно пройшов атестацію, покладені в основу його висновків обставини (факти) мають отримати правову оцінку суду.

Межі цієї оцінки значною мірою визначає етап атестації, на якому його ухвалено. Тобто якщо це іспит (у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора), то успішність чи неуспішність проходження атестації визначається кількістю балів, які набрав прокурор. Інакша ситуація на етапі співбесіди, адже тут результат її проходження головним чином залежить від розсуду членів кадрової комісії і їхнього «внутрішнього переконання» стосовно певних фактів (у сфері професійної роботи прокурора, способу його життя й поведінки у позаробочий час) на відповідність критеріям професійної компетентності, професійної етики та доброчесності прокурора.

Аналізувати, оцінювати, сумніватися й у підсумку співбесіди вирішувати, чи відповідає прокурор цим критеріям безперечно є повноваженням кадрової комісії як колегіального органу, утвореного якраз з цією метою. Але дискреція кадрової комісії на цьому етапі повинна мати свої розумні межі і піддаватися судовому контролю.

Цей контроль націлений передусім на те, щоб рішення про неуспішне проходження прокурором атестації (за наслідками співбесіди) відповідало критеріям, визначеним частиною другою статті 2 КАС України. З уваги на те, що коло питань, які можуть цікавити кадрову комісію й змусити засумніватися у відповідності прокурора здійснювати свої повноваження є широким, охоплює різні сфери життя і діяльності, не тільки професійного, але і приватного характеру, то рішення кадрової комісії за наслідками співбесіди як єдина зовнішня форма прояву її дискреційних повноважень на цьому етапі атестації повинно містити вичерпну інформацію і зрозумілі мотиви, які в сукупності спонукали кадрову комісію засумніватися у можливості прокурора здійснювати (надалі) свої повноваження.

34. Колегія суддів погоджується, що хід обговорення членами кадрової комісії результатів співбесіди повідомляти не можна. Цього і не вимагається. Але результат голосування щодо остаточного рішення на цьому етапі повинен бути обґрунтований, щонайменше потрібно пояснити прокурору і суспільству загалом, в чому його невідповідність і чому.

Обсяг і зміст цих мотивів і визначатиме предмет та межі судового контролю, адже зосереджуватися на інших обставинах чи аспектах, про які не зазначила кадрова комісія у своєму рішенні, суд не буде.

У контексті наведеного потрібно зазначити також, що за схожих фактичних обставин справи, спірних правовідносин і їхнього нормативного регулювання Верховний Суд у постанові від 21 жовтня 2021 року (справа № 640/154/20) зазначив, з-поміж іншого, таке: «<…> обґрунтування вмотивованості прийнятого рішення лише дискреційністю повноважень та виключною компетенцією кадрової комісії не може вважатися достатнім, оскільки рішення, наслідком якого є звільнення прокурора з посади, повинно бути, насамперед, об`єктивним та має повною мірою висвітлювати інформацію (давати відповіді на питання) щодо професійної компетентності прокурора, а також щодо відповідності прокурора критеріям професійної етики та доброчесності.

78. Процес та результат атестації повинні бути зрозумілими як безпосереднім учасникам цих відносин, зокрема прокурору, так і суспільству загалом, адже коли йдеться про необхідність сформувати професійний прокурорський корпус, якому довіряло б суспільство, то обґрунтованість/умотивованість та зрозумілість рішення щодо відповідності прокурора вимогам професійності та доброчесності є необхідною для цього умовою та гарантією. Лише у разі наведення кадровою комісією обґрунтованих мотивів можливо перевірити правомірність процедури атестації та ухваленого рішення (як форми зовнішнього вираження дискреційних повноважень державного органу). Саме у такий спосіб може забезпечуватися належний публічний та судовий контроль за адміністративними актами суб`єкта владних повноважень.

79. З огляду на наведені правові норми, а також міжнародні стандарти, рішення кадрової комісії, ухвалене за результатами атестації, зокрема її третього етапу, має містити обґрунтований висновок про те, за якими саме критеріями (компетентності, професійної етики або доброчесності) та на підставі яких доведених фактів, прокурор не відповідає займаній посаді та, відповідно, підлягає звільненню».

У цій справі встановлено, що оспорене рішення Шостої кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації основується головним чином на інформації про те, що він користується дорогим майном, власниками якого є його батьки, а також житловим будинком, власницею якого є його дружина. Це, а також інші матеріали і пояснення прокурора (які саме - невідомо, адже в рішенні про це не написано) щодо вчинення ним «хуліганських дій» викликали у членів комісії «обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам доброчесності та професійної етики».

Стислий і сумбурний виклад обставин, на яких ґрунтується цей висновок кадрової комісії, у поєднанні з відсутністю інших джерел доказової інформації, з яких можна було б збагнути суть «хуліганських дій» і крамольність, з погляду кадрової комісії, способу життя прокурора, як-от користування майном його батьків і дружини, дає підстави погодитися з висновком судів попередніх інстанцій про його невмотивованість, та, як наслідок, невідповідність спірного рішення критеріям законності, обґрунтованості і пропорційності, що дає достатні підстави для його скасування як протиправного.

У цьому зв`язку варто додати також, що за текстом постанови Верховного Суду від 21 жовтня 2021 року (справа № 640/154/20), «<…> відсутність рішення про успішне або неуспішне проходження атестації не дозволяє суду дійти висновку про завершення цієї процедури для позивача. Водночас Офіс Генерального прокурора як орган державної влади зі статусом юридичної особи публічного права несе відповідальність за організацію і проведення в межах наданих йому повноважень відповідної атестації прокурорів.

Відтак за встановлених у цій справі обставин Офіс Генерального прокурора має своїм обов`язком вжити належних заходів щодо забезпечення позивачу можливості пройти співбесіду з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Завершенням цієї процедури має бути відповідне рішення кадрової комісії, при прийнятті якого слід взяти до уваги висновки цієї постанови».

На основі цих міркувань Верховний Суд у згаданому рішенні від 21 жовтня 2021 року виснував, що проведення кадровою комісією з позивачем співбесіди не є повторним проходженням позивачем відповідного етапу атестації у розумінні пункту 17 Прикінцевих і перехідних положень Закону № 113-ІХ.

35. Щодо порушеного позивачем питання про обчислення середнього заробітку за час вимушеного прогулу через призму висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 03 жовтня 2019 року у справі № 804/8042/17 та від 06 серпня 2019 року у справі № 0640/4691/18 колегія суддів зазначає таке.

Для касаційного перегляду судового рішення з підстав, визначених пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України, скаржник повинен вказати постанову Верховного Суду, у якій викладено висновок щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, який, з його погляду, не був врахований.

Верховний Суд неодноразово висловлювався з приводу того, що потрібно розуміти під ухваленням різних за змістом судових рішень й подібності правовідносин.

Приміром, у постанові від 27 березня 2018 року у справі № 910/17999/16 Велика Палата Верховного Суду роз`яснила, що ухвалення різних за змістом судових рішень має місце в разі, якщо суд (суди) касаційної інстанції при розгляді двох чи більше справ з подібними предметами спору, підставами позову, змістом позовних вимог, встановленими судом фактичними обставинами й однаковим матеріально-правовим регулюванням спірних правовідносин дійшов (дійшли) неоднакових правових висновків, покладених в основу цих судових рішень.

За текстом цієї ж постанови, подібність правовідносин означає, зокрема, тотожність об`єкта та предмета правового регулювання, а також умов застосування правових норм (часу, місця, підстав виникнення, припинення та зміни відповідних правовідносин). Зміст правовідносин з метою з`ясування їх подібності в різних рішеннях суду касаційної інстанції визначається обставинами кожної конкретної справи, перевірка встановлення правильності яких не належить до компетенції Великої Палати Верховного Суду.

36. Проаналізувавши зміст судових рішень, на які покликається позивач як приклад правильного застосування пункту 10 Порядку № 100 й на відповідність яким просить перевірити постанову апеляційного суду в цій площині колегія суддів з`ясувала, що зазначені для порівняння постанови Верховного Суду ухвалено у правовідносинах, які не є подібними до тих, з яких виник спір у цій справі.

У цьому зв`язку спершу зауважимо, що позивач наразі не є прокурором, який успішно пройшов атестацію, тому застосуванню підлягають приписи абзацу третього пункту 3 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, зі змісту якого слідує, що на період до дня звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури оплата праці прокурорів, які не завершили процедуру атестації, здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури, а саме: постанови Кабінету Міністрів України від 31 травня 2012 року № 505 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури».

Тож у вимірі обставин цієї справи і чинного законодавчого регулювання організації прокуратури України, середня заробітна плата позивача не може обчислюватися з урахуванням посадових окладів прокурорів Офісу Генерального прокурора, адже він туди не переведений. Водночас прирівнювання посадового окладу позивача до посадових окладів прокурорів Офісу Генерального прокурора за відсутності факту переведення його на посаду прокурора в цю структуру, суперечило б вимогам Закону № 113-IX.

Аналогічний підхід до вирішення спірного питання в окресленій площині і за подібних правовідносин Верховний Суд висловив також у постанові від 21 жовтня 2021 року у справі № 640/154/20.

37. Окрім того, колегія суддів звертає увагу на те, що згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1213 із Порядку № 100 виключено пункт 10, на який покликається позивач, доводячи помилковість розрахованої судами попередніх інстанцій суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Зазначена постанова Уряду набрала чинності 12 грудня 2020 року, тож на дату постановлення рішення суду першої інстанції в цій справі (про поновлення на посаді) не було нормативних підстав для визначення коефіцієнта підвищення при розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу, як того вимагає позивач. Принагідно додамо, що за змістом частини другої статті 235 КЗпП України рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу [або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік] суд ухвалює саме при винесенні рішення про поновлення на роботі. Звідси можемо стверджувати, що в цьому контексті стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу потрібно розглядати не як самостійні позовні вимоги (в сенсі способу захисту порушеного права), а як «похідну», додаткову складову ефективного захисту порушеного права у разі незаконного звільнення. Іншими словами, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу тут не є тим питанням, з приводу якого виникли спірні правовідносини, тому застосування Порядку № 100 в цьому випадку не передбачає застосування тієї його редакції, яка була чинною на час виникнення спору.

38. Згідно з пунктом 1 частини першої статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій без змін, а скаргу без задоволення.

Відповідно до частини першої статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Зважаючи на наведені вище мотиви і керуючи положеннями статей 341, 350 КАС України колегія суддів дійшла висновку, що судові рішення судів попередніх інстанцій ухвалено з дотриманням норм матеріального і процесуального права, підстави для їх скасування відсутні.

З уваги на результат касаційного розгляду, витрати, понесені у зв`язку з переглядом судових рішень в цій справі в суді касаційної інстанції, відповідно до частини шостої статті 139 КАС України, не розподіляються.

Керуючись статтями 341, 343, 349, 350, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

п о с т а н о в и в :

1. Касаційні скарги Офісу Генерального прокурора, ОСОБА_1 - залишити без задоволення.

2. Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 15 грудня 2020 року і постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 05 квітня 2021 року в цій справі - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя М. І. Смокович

Судді Н. А. Данилевич

О. В. Кашпур