Справа № 580/3412/20
Суддя: Глущенко Яна Борисівна
Дата ухвалення: 2021-11-03 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 580/3412/20 Суддя (судді) першої інстанції: Марина БІЛОНОЖЕНКО
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 листопада 2021 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді-доповідача Глущенко Я.Б.,

суддів Пилипенко О.Є., Черпіцької Л.Т.,

секретаря Строяновської О.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження справу за позовом ОСОБА_1 до Черкаської обласної прокуратури, Офіса Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення, наказа про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітка за вимушений прогул, за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 04 серпня 2021 року, -

У С Т А Н О В И В:

У серпні 2020 року ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся у суд з позовом до Черкаської обласної прокуратури (далі - відповідач 1), Офіса Генерального прокурор (далі - відповідач 2, Офіс ГП), в якому просить визнати протиправними та скасувати рішення кадрової комісії про неуспіше проходження атестації, наказ про звільнення, поновити на посаді та стягнути середній заробіток за час вимушеного прогула.

На обґрунтування позовних вимог зазначає, що його незаконно звільнено із займаної посади з огляду на невизначеність та невмотивованість спірних рішення та наказу, а також неправомірність застосування пункта 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» як підстави для звільнення.

Рішенням Черкаського окружного адміністративного суду від 04 серпня 2021 року в задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись із рішенням суду, позивач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального права, неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи та невідповідність висновків, викладених у рішенні обставинам справи, просить його скасувати та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити.

На обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що місцевий суд не надав правової оцінки доводам про відсутність правових підстав для проведення тестування на загальні здібності та навички. Також поза увагою суду залишено питання відсутності ліквідації чи реорганізації органа прокуратури.

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач-2 наголошує, що рішення місцевого суду є законним та обґрунтованим.

Розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження на підставі пункта 2 частини 1 статті 311 Кодексу адміністративного судочинства України.

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи та доводи скарги, колегія суддів уважає, що апеляційну скаргу потрібно залишити без задоволення, а рішення суду - без змін, з таких підстав.

Судом установлено, що позивач з серпня 2012 року працював в органах прокуратури.

Наказом Генерального прокурора України від 25 травня 2018 року позивача призначено на посаду прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю, управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Черкаської області.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року №113-ІХ (далі - Закон України №113-ІХ) внесені зміни до Закону України «Про прокуратуру», зокрема в тексті цього закону слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», місцеві прокуратури» замінено відповідно на «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

Цим же Законом встановлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, на підставі відповідної заяви (установленої форми).

Позивачем у визначений законом строк подано заяву встановленої форми про участь у атестації.

З метою забезпечення виконання визначених Законом України №113-ІХ завдань, Генеральним прокурором наказом від 02 червня 2020 року №245 створено третю кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур.

На підставі затвердженого 03 червня 2020 року виконуючим обов`язки голови третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, позивача 15 червня 2020 року допущено до складання іспиту у формі анонімного тестування.

Згідно відомостей про результати тестування позивач отримав відповідний логін користувача, розпочав тестування та завершив його. За результатами тестування позивач набрав 92 бали, що підтверджено його підписом у відомості.

Згідно з протоколом №23-і засідання третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 15 червня 2020 року, позивач набрав 92 бали, що менше встановленого пунктом 5 розділа ІІІ Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221, наказом Генерального прокурора від 21 лютого 2020 року №105, прохідного балу (93), у зв`язку із чим, керуючись пунктом 6 розділа ІІІ цього Порядка кадрова комісія ухвалила рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішенням третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 15 червня 2020 року №40, у зв`язку із набранням 92 балів, що є менше прохідного для успішного складання іспиту, позивача не допущено до етапу проходження співбесіди, та визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію.

Наказом прокуратури Черкаської області від 17 серпня 2020 року №270к позивача звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю, управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Черкаської області на підставі пункта 9 частини 1 статті 51 закону України «Про прокуратуру» з 19 серпня 2020 року.

Уважаючи рішення про неуспішне проходження атестації та звільнення незаконними, ОСОБА_1 звернувся в суд з цим позовом.

Постановляючи рішення про відмову в задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що положення Закону України №133-ІХ є спеціальними у спірних правовідносинах та неконституційними не визнані, а накази Генерального прокурора, якими врегульовано порядок проходження атестації прокурорами не підлягають державній реєстрації як нормативно-правові акти. Також позивачем не надано доказів на підтвердження факта проведення атестації із порушенням встановлених вимог.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, колегія суддів уважає за необхідне зазначити наступне.

Спірні правовідносини між сторонами склались з приводу правомірності/ неправомірності звільнення позивача з посади та з органів прокуратури у зв`язку з неуспішним проходженням атестації на підставі пункта 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Предметом оскарження у цій справі є прийняте кадровою комісією рішення про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Законом України «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» від 02 червня 2016 року №1401-VIII Конституцію України доповнено статтею 1311, відповідно до якої в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.

Наведена правова норм вказує зокрема на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.

Отже, Основний закон відніс прокурорів у розділ правосуддя, змінив характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадив нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.

У рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року №5-р(ІІ)/2020 зазначено, що не лише структурне положення статті 1311 Конституції України визначає нове місце прокуратури в системі державної влади України. Те, що прокуратура належить до української системи правосуддя, опосередковано випливає також із того припису Конституції України, відповідно до якого саме в системі правосуддя згідно із законом утворюються та діють органи та установи, що провадять стосовно суддів і прокурорів рівнозначно - їх добір, професійну підготовку, оцінювання та розгляд справ щодо їх дисциплінарної відповідальності (частина 10 статті 131). Річ у тім, що прокурор, діючи від імені суспільства загалом, як і суддя, діючи від імені держави, при виконанні своїх професійних обов`язків на посаді має чинити справедливо й безсторонньо. Прокуророві, подібно судді, не належить виконувати професійні обов`язки за наявності приватного інтересу. На прокурора, як і на суддю, поширюються певні обмеження, обумовлені потребою забезпечити його безсторонність і доброчесність. Із професійних обов`язків прокурора випливає потреба в доборі на цю посаду таких осіб, що відповідають особливим кваліфікаційним вимогам. Вимоги до осіб, які мають намір обійняти посаду прокурора, мають бути подібними до тих, що їх висунуто до кандидатів на посаду професійного судді. Подібність професії прокурора за правилами, що застосовуються до професії судді, має поширюватись і на запровадження механізмів та процедур у питаннях професійної підготовки, оцінювання, призначення, кар`єрного зростання, дисциплінарної відповідальності, звільнення прокурорів тощо. У цьому аспекті Венеційська Комісія зазначала: «Є цілком очевидним, що система, за якої прокурори нарівні з суддями чинять відповідно до найвищих стандартів доброчесності й безсторонності, надає більшого захисту людським правам, ніж система, що покладається лише на суддів» (Доповідь про європейські стандарти щодо незалежності судової системи: частина ІІ - служба обвинувачення, CDL-AD(2010)040, § 19).

Законом України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (далі - Закон України № 1697-VII) забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

19 вересня 2019 року прийнято Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-IX (далі - Закон України № 113-IX), яким внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Встановлена цим Законом переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до цього законопроекту було зазначено, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.

Отже, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема всіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати в органах прокуратури.

Відповідно до пункта 7 розділа ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише в разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться в порядку, передбаченому цим розділом.

Відповідно до пунктів 7 - 17 цього розділа з метою проведення атестації прокурорів наказом Генерального прокурора від 3 жовтня 2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, який визначає процедуру надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур (далі - Порядок № 221).

Пунктом 19 розділа ІІ Закону України № 113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункта 9 частини 1 статті 51 Закону України № 1697-VII за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури в установлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Посилання в цьому пункті на нормативний припис - пункт 9 частини 1 статті 51 Закону України № 1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, містить інший зміст положень цієї статті, які визначають загальні підстави для звільнення прокурорів, визначені Законом України № 1697-VII.

Прокурор відповідно до пункта 9 частини 1 статті 51 Закону України № 1697-VII звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Таким чином, посилання на пункт 9 частини 1 статті 51 Закону України № 1697-VII в пункті 19 розділа ІІ Закону України №113-ІХ, які передбачають законодавче регулювання підстав і умов звільнення прокурорів, дають підстави для висновку, що на врегулювання спірних правовідносин претендують декілька правових норм, які відмінні за своїм змістом і містяться в різних законах.

Порівнюючи співвідношення правових норм Закону України № 1697-VII та Закону України №113-ІХ, які визначають загальні підстави та умови, за яких можливе звільнення прокурорів, можна сказати, що вони не суперечать одна одній, кожна з них претендує на відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин.

Так, Закон України № 1697-VII, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14 жовтня 2014 року (набрав чинності 15 липня 2015 року), а Закон України №113-ІХ, положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19 вересня 2019 року (набрав чинності 25 вересня 2019 року, крім окремих його приписів, що не мають значення для цієї справи). Тобто останній, який визначає способи та форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності в часі пізніше.

Оскільки Закон України №113-ІХ визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є спеціальним законом до спірних правовідносин. А тому пункт 9 частини 1 статті 51 Закону України № 1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин щодо оскарження рішення атестаційної комісії, незгоди з результатами атестації та наказу про звільнення з посади прокурора за результатами такого рішення.

Як зазначено у рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року №5-рп(II)/2020, до судів різних видів юрисдикції висунуто вимогу застосовувати класичні для юридичної практики формули (принципи): «закон пізніший має перевагу над давнішим» (lex posterior derogat priori) - «закон спеціальний має перевагу над загальним» (lex specialis derogat generali) - «закон загальний пізніший не має переваги над спеціальним давнішим» (lex posterior generalis non derogat priori speciali). Якщо суд не застосовує цих формул (принципів) за обставин, що вимагають від нього їх застосування, то принцип верховенства права (правовладдя) втрачає свою дієвість.

Використовуючи згаданий принцип верховенства права (правовладдя), можна зробити висновок, що до спірних правовідносин застосовним є пункт 19 розділа ІІ Закону України № 113-ІХ, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно з правилом конкуренції правових норм у часі має перевагу над загальним Законом України № 1697-VII.

Таким чином, у пункті 19 розділа ІІ Закону України № 113-ІХ вказівку на пункт 9 частини 1 статті 51 Закону України № 1697-VII, як на підставу звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону України №113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділа І Порядка відповідно до Закону України №113-ІХ.

Системний аналіз положень абзаца 1 пункта 19 Закону України №113-ІХ дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації; і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.

Відповідно до пункта 10 розділа ІІ Закону України №113-ІХ прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Судом установлено, що позивач подав Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та допуск до проходження атестації. Також підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, зокрема, і щодо того, що в разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації його буде звільнено з посади.

У рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року №5-р (ІІ)/2020 вказано що одним зі складових елементів загального принципу юридичної визначеності є вимога (як принцип) передбачності приписів права. Європейський суд з прав людини виснував принцип передбачності юридичної норми, зазначивши: «Припис не може розглядатись як «право», якщо його не сформульовано з достатньою мірою чіткості, даючи громадянинові змогу регулювати свою поведінку: громадянин повинен мати змогу (отримавши при потребі відповідну пораду) передбачити - до тієї міри, що є допустимою за конкретних обставин, - наслідки, що їх може спричинити конкретна дія» [рішення Європейського суду з прав людини в справі «The Sunday Times v. The United Kingdom (No. 1)»]. Як зазначено у спеціальному Дослідженні Європейської Комісії «За демократію через право» (Венеційська Комісія) «Мірило правовладдя», «передбачність означає не лише те, що приписи акта права мають бути <...> проголошеними ще до їх імплементації, а й що вони мають бути передбачними за своїми наслідками: їх має бути сформульовано з достатньою чіткістю та зрозумілістю, аби суб`єкти права мали змогу впорядкувати свою поведінку згідно з ними».

Ураховуючи викладене, колегія суддів зазначає, що правові норми Закону України №113-ІХ, які передбачають умови звільнення прокурорів, свідчать про те, що прокурори були ознайомлені з процедурою атестації і настанням відповідних наслідків у випадку непроходження чи проходження атестації і мали змогу впорядковувати свою поведінку згідно з ними.

Відповідно до пункта 5 розділа ІІ Порядка № 221 предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Згідно з пунктом 6 цього розділа атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Наказом Генерального прокурора від 21 лютого 2020 року №105 установлено прохідний бал для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки - 93.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до наступного етапа атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

За результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки позивач набрав 92 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, що підтверджується рішенням № 40 третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 15 червня 2020 року. У зв`язку з цим позивач визнаний таким, що неуспішно пройшов атестацію.

Відповідно до пункта 12 Порядка роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233 (далі - Порядок № 233), рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Пунктом 4 розділа ІІІ Порядка № 221 встановлено, що тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації (пункт 5 розділа ІІІ Порядка № 221).

У оскаржуваному рішенні № 40 третьої кадрової комісії відповідно до вимог пункта 12 Порядку роботи кадрових комісій зазначено мотиви та обставини, що вплинули на його прийняття, а саме - у зв`язку з набранням позивачем менше прохідного балу для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (92 бали, при прохідному балі 93).

Відповідно до вимог Закону України №113-ІХ та Порядка № 221 якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж встановлений прохідний бал, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди та ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Проведення тестування прокурорів, які на день набрання чинності Законом України №113-ІХ займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, та успішне її проходження є загальною та необхідною умовою для переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах.

З урахуванням викладеного, рішення кадрової комісії є мотивованим, містить посилання на нормативно-правові акти та обґрунтування щодо набрання позивачем балів за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички.

На підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту, відповідачем 17 серпня 2020 року правомірно прийнято оскаржуваний наказ № 270-к про звільнення позивача з посади прокурора на підставі пункта 9 частини 1 статті 51 Закону України № 1697-VII.

Фактично всі доводи позивача про протиправность дій відповідача щодо проведення атестації, ґрунтуються на його незгоді з положеннями Закону України №113-ІХ і Порядка № 221, які, на його думку, порушують, зокрема, права та гарантії, що визначені Кодексом законів про працю України та Конституцією України.

Водночас колегія суддів звертає увагу на ту обставину, що положення Закону України №113-ІХ на день їх виконання відповідачем і прийняття оскаржуваного наказу були (та є) чинними, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавалися. Так само були чинними і положення Порядка № 221, а тому правові підстави для їх незастосування відсутні.

Суд апеляційної інстанції також бере до уваги, що позивач, подаючи заяву на підставі пунктів 9, 10 розділа І Порядка №221, цілком і повністю був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування. Тобто позивач розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом України №113-ІХ. В іншому разі позивач мав повне право відмовитися від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, чого він не зробив.

Законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав, які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.

Відповідно набрання позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час першого етапа атестації 92 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділа II Закону України № 113-IX і пункта 6 розділа ІІІ Порядка № 221 для його недопуску до наступного етапу атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Прийняти інше рішення, крім указаного, у кадрової комісії не було правових підстав.

Згідно з пунктом 17 розділа II Закону України № 113-IX кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Зважаючи на доводи позивача, варто зазначити й те, що запровадження законодавцем такого механізму реформування органів прокуратури України, дійсно, певною мірою є втручанням у приватне життя особи прокурора в розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності). Однак, таке втручання в цьому разі прямо передбачено законом і переслідує абсолютно легітимну мету відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України. Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності в цьому разі є повністю співставною зі ступенем втручання держави з аналогічною метою в діяльність особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним, і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20 січня 2016 року №1-в/2016.

Колегія суддів не вбачає підстав для висновку про незабезпечення балансу між публічним інтересом суспільства на формування корпусу прокурорів системи органів прокуратури України та приватним інтересом заявника на продовження служби в органах прокуратури, оминаючи процедуру атестації.

Зазначеним спростовуються доводи позивача, що відповідачем допущено свавілля під час його звільнення.

Отже, на переконання колегії суддів, у спірних правовідносинах позивач перебував у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не міг не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження одного з етапів атестації, із правилами якої він погодився, подавши відповідну заяву.

Суд критично оцінює посилання позивача щодо порушення відповідачем під час прийняття оскаржуваного наказа повноважень, передбачених пунктом 3 частини 1 статті 11 Закону України №1697-VII щодо звільнення з посад прокурорів у встановленому цим Законом порядку.

Такі твердження спростовуються положеннями пункта 19 розділа ІІ Закону України № 113-ІХ, якими визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади в Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункта 9 частини 1 статті 51 Закону України №1697-VII за умови, зокрема, наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Колегія суддів звертає увагу, що положення частини 3 статті 16 Закону України №1697-VII в редакції Закону України №113-ІХ, чинні на час спірних правовідносин, не виключають того, що прокурор може бути звільнений з посади з підстав передбачених законом. У спірних правовідносинах таким законом є Закон України №113-ІХ.

Такі висновки суду узгоджуються з позицією Верховного Суду, викладеною в постановах від 21 вересня 2021 року в справах №160/6204/20 та №200/5038/20-а.

Відтак, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про відсутність правових підстав для задоволення позову.

Відповідно до статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до пункта 1 частини 1 статті 315 Кодексу адміністративного судочинства України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Приписи статті 316 Кодексу адміністративного судочинства України визначають, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Підсумовуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції судове рішення ухвалено з дотриманням норм чинного матеріального та процесуального права і підстави для його скасування відсутні.

Керуючись статтями 33, 34, 243, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 04 серпня 2021 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя Я.Б. Глущенко

Судді О.Є. Пилипенко

Л.Т. Черпіцька