Справа № 640/24459/20
Суддя: Бєлова Людмила Василівна
Дата ухвалення: 2021-11-03 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 листопада 2021 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого: Бєлової Л.В.

суддів: Аліменка В.О., Кучми А.Ю.

за участю секретаря судового засідання: Матвєєвої С.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Києві апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 09 серпня 2021 року (повний текст виготовлено 13 серпня 2021 року) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Київської міської прокуратури, третя особа: Офіс Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді, стягнення заробітку за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И В:

У жовтні 2020 року позивач, ОСОБА_1 , звернувся до суду першої інстанції з адміністративним позовом, у якому просив:

- визнати протиправним і скасувати рішення Кадрової комісії від 02.04.2020 №2 «Про неуспішне проходження прокурором першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях, підслідних Територіальному управлінню Державного бюро розслідувань, розташованому у місті Києві прокуратури міста Києва ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора»;

- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора міста Києва від 09.09.2020 №1865к «Про звільнення з посади прокурора першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях, підслідних Територіальному управлінню Державного бюро розслідувань, розташованому у місті Києві прокуратури міста Києва ОСОБА_1 та органів прокуратури, у зв`язку з неуспішним проходженням атестації, на підставі п. 9, ч. 1 ст. 51 ЗУ «Про прокуратуру» з 10.09.2020»;

- поновити ОСОБА_1 в Київській міській прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді прокурора першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях, підслідних Територіальному управлінню Державного бюро розслідувань, розташованому у місті Києві прокуратури міста Києва;

- стягнути з Київської міської прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 10.09.2020 і до моменту фактичного поновлення на посаді.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 09 серпня 2021 року у задоволенні адміністративного позову відмовлено повністю.

Не погоджуючись з таким рішенням суду, позивачем подано апеляційну скаргу, у якій просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нову постанову, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі. Апелянт мотивує свої вимоги тим, що судом першої інстанції неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи.

Зокрема, апелянт в обґрунтування доводів апеляційної скарги вказує, що під час іспиту, позивачем виявлено невідповідність до чинного кримінального законодавства відповідей на запитання, сформовані Офісом Генерального прокурора, у зв`язку з чим по завершенню іспиту до другої кадрової комісії подано заяву про надання роздруківки запитань та відповідей на них, з метою їх оскарження. Не отримавши відповіді на вказану заяву, 12.03.2020 року позивач також звернувся із заявою щодо надання можливості повторно пройти тестування, у зв`язку з непроходженням першого іспиту з вищевказаних технічних та інших причин, на яку відповідь також не отримано.

Апелянт наполягає, що законодавець виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону, а саме у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду та у разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, однак, станом на дату звільнення позивача реорганізація прокуратури не проводилась, а відбулось перейменування органу. .

Також, апелянт зазначає про виявлення ним некоректно сформованих запитань та тих, які мають невірні або некоректні відповіді.

Ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 27 вересня 2021 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 09 серпня 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Київської міської прокуратури, третя особа: Офіс Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді, стягнення заробітку за час вимушеного прогулу та призначено справу до розгляду у відкритому судовому засіданні на 03 листопада 2021 року.

У відкритому судовому засіданні суду апеляційної інстанції позивач доводи апеляційної скарги підтримав та просив суд вимоги останньої задовольнити повністю.

Відповідач підтримував правову позицію суду першої інстанції та вказував про відсутність правових підстав для задоволення вимог апеляційної скарги.

Заслухавши у відкритому судовому засіданні суддю доповідача, пояснення учасників процесу, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, відповідно до Наказу Прокуратури міста Києва від 05.02.2020 №220к ОСОБА_1 призначено на посаду прокурора першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях, підслідних Територіальному управлінню Державного бюро розслідувань, розташованому у місті Києві прокуратури міста Києва, звільнивши з посади прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудвим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Києві, що поширює свою діяльність на місто Київ прокуратури міста Києва.

У зв`язку з прийняттям Верховною радою України 19 вересня 2019 року Закону України №113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (набув чинності 25 вересня 2019 року), яким передбачено створення у системі органів прокуратури Офісу Генерального прокурора, - позивачем було подано заяву встановленого зразка про переведення на посаду прокурора окружної прокуратури та у зв`язку з цим, пройти відповідну атестацію.

Відповідно до Наказу від 03.10.2019 №221 «Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації» (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора від 17.12.2019 № 336, від 04.02.2020 № 65, від 19.02.2020 №102) Генеральним прокурором Р. Рябошапкою затверджено порядок проходження прокурорами атестації.

Наказом Генерального прокурора від від 07.02.2020 №78 (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора та виконувача його обов`язків від 27.02.2020 №117 та від 06.03.2020 №136) утворено другу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур та визначено її персональний склад, до якого увійшли: Мамедов Гюндуз Айдинович (голова комісії), Коріняк Ольга Миколаївна (секретар комісії), Романчук Роман Васильович , а також делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями - Вигівська Людмила , Лємєнов Олександр та Малишев Борис .

Так, Кадровою комісією №2 прийнято рішення №81 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням ком`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, згідно з яким ОСОБА_1 не допущено до проходження наступних етапів атестації.

На підставі вказаного рішення, керуючись статтею 11 Закону України «Про прокуратуру», підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» 09.09.2020 прокурором міста Києва прийнято наказ №1865к, яким ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях, підслідних Територіальному управлінню Державного бюро розслідувань, рощташованому у місті Києві прокуратури міста Києва та органів прокуратури, у зв`язку з неуспішним проходженням атестації, на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 10 вересня 2020 року.

Вважаючи звільнення із займаної посади протиправним, позивач звернувся з даним адміністративним позовом до суду.

Суд першої інстанції у задоволенні адміністративного позову відмовив та зазначив, що норми Закону № 1697-VII та Закону №113-ІХ, які визначають умови і підстави звільнення прокурора з посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі КЗпП України. Разом з цим, положення Закону № 113-ІХ на день ухвалення рішення у вказаній справі є чинними та неконституційними, у встановленому законом порядку, не визнавались.

Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції вказав, що у поданій позивачем заяві про намір проходження атестації, він підтвердив, що усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону, його буде звільнено з посади прокурора.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та висновкам суду першої інстанції, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

Відповідно до частини першої статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Законом України «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697) забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

19 вересня 2019 року прийнято Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон № 113-ІХ), яким внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Встановлена Законом переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до цього законопроекту було зазначено, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.

Отже, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

Відповідно до пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом..

Відповідно до пунктів 7 - 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ з метою проведення атестації прокурорів наказом Генерального прокурора від 3 жовтня 2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, який визначає процедуру надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Посилання у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ на нормативний припис як на підставу для звільнення прокурора на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» (№1697-VII), містить інший зміст положень цієї статті, які визначають «Загальні підстави для звільнення прокурорів», визначені Законом №1697-VII, який прийнятий у часі раніше, а саме 14 жовтня 2014 року (набрав чинності 15 липня 2015 року).

Прокурор відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Таким чином, посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII і посилання в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, які передбачають законодавче регулювання підстав і умов звільнення прокурорів, має місце ситуація, коли на врегулювання цих правовідносин претендують декілька правових норм, які відмінні за своїм змістом і містяться в різних законах.

Порівнюючи співвідношення правових норм Закону №1697-VII і Закону № 113-ІХ, які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, можна сказати, що вони не суперечать одна одній, кожна з них має відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин.

Існування Закону №1697-VII та Закону № 113-ІХ, які претендують на застосування до спірних правовідносин, були прийняті в різний час. Так, Закон №1697-VII, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14 жовтня 2014 року (набрав чинності 15 липня 2015 року), а Закон № 113-ІХ, положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19 вересня 2019 року (набрав чинності 25 вересня 2019 року, крім окремих його приписів, що не мають значення для цієї справи). Тобто, Закон № 113-ІХ який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше.

Оскільки, Закон № 113-ІХ визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є спеціальним законом до спірних правовідносин. А тому пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин щодо оскарження рішення атестаційної комісії, незгоди з результатами атестації та наказу про звільнення з посади прокурора за результатами такого рішення.

Як зазначено у рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року №5-рп(II)/2020 до судів різних видів юрисдикції висунуто вимогу застосовувати класичні для юридичної практики формули (принципи): "закон пізніший має перевагу над давнішим" (lex posterior derogat priori) - "закон спеціальний має перевагу над загальним" (lex specialis derogat generali) - "закон загальний пізніший не має переваги над спеціальним давнішим" (lex posterior generalis non derogat priori speciali). Якщо суд не застосовує цих формул (принципів) за обставин, що вимагають від нього їх застосування, то принцип верховенства права (правовладдя) втрачає свою дієвість.

Використовуючи згаданий принцип верховенства права (правовладдя), можна зробити висновок, що до спірних правовідносин застосованим є пункт 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно правилу конкуренції правових норм, має перевагу над загальним Законом №1697-VII.

Таким чином, у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону № 113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 3 жовтня 2019 року № 221 відповідно до Закону № 113-ІХ.

Системний аналіз положень абзацу першого пункту 19 Закону № 113-IX дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації; і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.

Аналогічна правова позиція за ідентичних правовідносин викладена Верховним Судом у постановах від 21 вересня 2021 року у справі № 200/5038/20-а, від 21 вересня 2021 року у справі № 160/6204/20 та інших.

До того ж, як вказав Верховний Суд у постанові від 29 вересня 2021 року у справі № 440/2682/20, фактологічною підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених підпунктами 1 - 4 пункту 19 розділу ІІ Закону № 113-IX, а нормативною підставою є пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Частиною першою статті 36 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» передбачено, що Верховний Суд є найвищим судом у системі судоустрою України, який забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом.

Відповідно до частини п`ятої статті 242 КАС, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Згідно з частини шостої статті 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Від наведених вище правових висновків Верховного Суду щодо застосування норм права у подібних правовідносинах палата, об`єднана палата або Велика Палата Верховного Суду у відповідності до статті 346 КАС не відступала, а тому підстав для їх неврахування при вирішенні даного спору немає.

Відповідно до пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Судом першої інстанції встановлено, що на виконання вимог пунктів 9, 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX ОСОБА_1 09.10.2019 року подав на ім`я Генерального прокурора заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

У цій заяві позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема й щодо того, що в разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, його буде звільнено з посади прокурора.

Отже, позивач фактично погодився зі встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду в обласній прокуратурі та проведення атестації.

У Рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року № 5-р(ІІ)/2020 вказано що одним зі складових елементів загального принципу юридичної визначеності є вимога (як принцип) передбачності приписів права. Європейський суд з прав людини виснував принцип передбачності юридичної норми, зазначивши: «Припис не може розглядатись як «право», якщо його не сформульовано з достатньою мірою чіткості, даючи громадянинові змогу регулювати свою поведінку: громадянин повинен мати змогу (отримавши при потребі відповідну пораду) передбачити - до тієї міри, що є допустимою за конкретних обставин, - наслідки, що їх може спричинити конкретна дія» [рішення Європейського суду з прав людини у справі «The Sunday Times v. The United Kingdom (No. 1)»]. Як зазначено у спеціальному Дослідженні Європейської Комісії «За демократію через право» (Венеційська Комісія) «Мірило правовладдя», «передбачність означає не лише те, що приписи акта права мають бути <...> проголошеними ще до їх імплементації, а й що вони мають бути передбачними за своїми наслідками: їх має бути сформульовано з достатньою чіткістю та зрозумілістю, аби суб`єкти права мали змогу впорядкувати свою поведінку згідно з ними».

Таким чином, правові норми Закону № 113-ІХ, які передбачають умови звільнення прокурорів, свідчить про те, що прокурори були ознайомлені з процедурою атестації і настанням наслідків у випадку непроходження чи проходження атестації і могли співставляти свою поведінку згідно з ними.

Відповідно до пункту 12 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ предметом атестації є оцінка професійної компетентності прокурора, професійної етики та доброчесності прокурора.

Згідно з пунктом 13 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Згідно з пунктами 5 та 6 Розділу І Порядку №221 предметом атестації є оцінка:

1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок);

2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Як встановлено судом першої інстанції, за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора з використанням комп`ютерної техніки (перший етап атестації) позивач набрав 68 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (70), і його не допущено до проходження наступного етапу атестації.

Вказані результати зафіксовані у відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора з використанням комп`ютерної техніки, в якій ОСОБА_1 власноручно поставив підпис (т. 2 а.с. 108).

Колегія суддів наголошує, що у примітках до цієї відомості відсутні дані щодо надходження будь-яких зауважень від позивача щодо процедури чи несправності техніки, порядку складання іспиту на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, результати іспиту він не оскаржував.

Щодо тверджень апелянта про те, що під час іспиту ним виявлено невідповідність до чинного кримінального законодавства відповідей на запитання, сформовані Офісом Генерального прокурора, у зв`язку з чим по завершенню іспиту того ж дня до другої кадрової комісії подано заяву про надання роздруківки запитань та відповідей на них, з метою їх оскарження, колегія суддів зазначає наступне.

Перш за все, слід звернути увагу, що в матеріалах справи наявна надана позивачем копія вищевказаної заяви (т. 2 а.с. 162), однак, остання не містить ані штампу вхідної кореспонденції, ані вхідного номеру реєстрації, що підтверджували б дійсно подання такої заяви та її реєстрацію відповідачем.

Окрім цього, зі змісту заяви ОСОБА_1 від 03.03.2020 року вбачається, що позивач просив надати йому роздруківки результатів тестів на знання законодавства, які я проходив 03.03.2020 в другій групі об 11 год.

Колегія суддів наголошує, що зміст такої заяви не свідчить ані про наявність у позивача будь-яких зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації, ані про його незгоду з результатами тестування чи поставленими питаннями, а лише вказують про бажання позивача ознайомитись із роздруківкою результатів свого тестування, що спростовує доводи апелянта про те, що цією заявою підтверджується виявлення ним невідповідності відповідей на запитання до чинного кримінального законодавства та намір їх оскарження.

Апеляційний суд також погоджується з висновком суду першої інстанції про безпідставність твердження позивача стосовно того, що питання були сформульовані некоректно, оскільки це є виключно суб`єктивною оцінкою позивача та не підтверджено належними та допустимими доказами у справі.

Щодо ненадання відповідачем відповіді на заяву позивача від 12.03.2020 року про надання можливості повторно пройти тестування, у зв`язку з непроходженням першого іспиту з вищевказаних технічних та інших причин, то останнє не впливає на результати тестування позивача, до того ж, відповідна бездіяльність не є предметом оскарження в межах даної справи.

При цьому, згідно з приписами пункту 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Згідно з пунктом 5 розділу ІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

У зв`язку із цим Друга кадрова комісія на підставі пунктів 13, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, пункту 6 розділу І, пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221 прийняла рішення від 02 квітня 2020 року № 81 про неуспішне проходження позивачем атестації.

З системного аналізу наведених вище законодавчих норм та фактичних обставин справи, апеляційний суд дійшов висновку, що оскаржуване позивачем рішення кадрової комісії є обґрунтованим, мотивованим, містить посилання на нормативно-правові акти, обґрунтування щодо набрання позивачем за результатами складання іспиту у формі тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора та навички 63 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, а тому підстави для його скасування відсутні.

Решта доводів позивача про протиправность дій відповідача щодо проведення атестації, ґрунтуються на його незгоді з положеннями Закону № 113-IX і Порядку № 221, які, на його думку, порушують, зокрема, і права та гарантії, що визначені Кодексом законів про працю України та Конституцією України.

Водночас колегія суддів звертає увагу на ту обставину, що положення Закону №113-IX на день їх виконання відповідачем і прийняття оскаржуваного наказу були (та є) чинними, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавалися. Так само були чинними і положення Порядку № 221, а тому правові підстави для їх незастосування відсутні.

Апеляційний суд також бере до уваги, що ОСОБА_1 , подаючи заяву на підставі пунктів 9, 10 розділу І Порядку №221, цілком і повністю був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування. Тобто позивач розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом № 113-IX. В іншому разі позивач мав повне право відмовитися від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, чого він не зробив.

Апеляційний суд зазначає, що законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав, які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.

Відповідно набрання позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час першого етапу атестації 68 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221 для його недопуску до наступних етапів атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Прийняти інше, крім указаного рішення, у кадрової комісії рішення не було правових підстав.

Згідно з пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Як вказав Верховний Суд у наведених вище правових висновках, запровадження законодавцем такого механізму реформування органів прокуратури України, дійсно, певною мірою є втручанням у приватне життя особи прокурора в розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності). Однак таке втручання в цьому разі прямо передбачено законом і переслідує абсолютно легітимну мету відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України. Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності в цьому разі є повністю співставною зі ступенем втручання держави з аналогічною метою в діяльність особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним, і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20 січня 2016 року № 1-в/2016.

Колегія суддів не вбачає підстав для висновку про незабезпечення балансу між публічним інтересом суспільства на формування корпусу прокурорів системи органів прокуратури України та приватним інтересом заявника на продовження служби в органах прокуратури, оминаючи процедуру атестації. Зазначеним спростовуються доводи апелянта, що відповідачем допущено свавілля під час його звільнення.

Отже, на переконання колегії суддів, у спірних правовідносинах позивач перебував у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не міг не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження одного з етапів атестації, із правилами якої він погодився, подавши відповідну заяву.

У оскаржуваному рішенні № 81 кадрової комісії № 2 відповідно до вимог пункту 12 Порядку роботи кадрових комісій зазначено мотиви та обставини, що вплинули на його прийняття, а саме - у зв`язку з набранням позивачем менше прохідного балу для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (68 балів зі 100 можливих, при прохідному балі 70).

Відповідно до вимог Закону № 113-ІХ та Порядку № 233 якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж встановлений прохідний бал, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Проведення тестування прокурорів, які на день набрання чинності Законом №113-ІХ займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, та успішне її проходження є загальною та необхідною умовою для переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах.

. З урахуванням викладеного оскаржуване рішення кадрової комісії є мотивованим, містить посилання на нормативно-правові акти та обґрунтування щодо набрання позивачем балів за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Зазначене свідчить про те, що наказ прокурора міста Києва від 09.09.2020 №1865к «Про звільнення з посади прокурора першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях, підслідних Територіальному управлінню Державного бюро розслідувань, розташованому у місті Києві прокуратури міста Києва ОСОБА_1 та органів прокуратури, у зв`язку з неуспішним проходженням атестації, на підставі п. 9, ч. 1 ст. 51 ЗУ «Про прокуратуру» з 10.09.2020 року», виданий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

За встановлених обставин у справі, суд першої інстанцій дійшов вірного висновку про відсутність правових підстав для визнання незаконним звільнення позивача з посади, оскільки, як вже було ззаначено вище, фактологічною підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених підпунктами 1 - 4 пункту 19 розділу ІІ Закону № 113-IX, а нормативною підставою є пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Аналогічна правова позиція в ідентичних правовідносинах щодо ненабрання прохідного балу для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону викладена у постановах Верховного Суду від 21 вересня 2021 року у справі № 200/5038/20-а, від 21 вересня 2021 року у справі № 160/6204/20, від 24 вересня 2021 року у справі № 280/4314/20, від 24 вересня 2021 року у справі № 160/6596/20, від 29 вересня 2021 року у справі № 440/2682/20.

Суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів апеляційного суду погоджується з висновками суду першої інстанції, не спростованими доводами апеляційної скарги, про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог.

Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права, а відтак не є підставою для скасування рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 09 серпня 2021 року.

Враховуючи вищевикладене, з`ясувавши та перевіривши всі фактичні обставини справи, об`єктивно оцінивши докази, що мають юридичне значення, враховуючи основні засади адміністративного судочинства, вимоги законодавства України та судову практику, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог ОСОБА_1 до Київської міської прокуратури, третя особа: Офіс Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді, стягнення заробітку за час вимушеного прогулу.

Згідно з положеннями статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до вимог статті 316 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що рішення суду першої інстанції постановлене з додержанням норм матеріального і процесуального права, обставини справи встановлено повно та досліджено всебічно.

Заслухавши у судовому засіданні доповідь головуючого судді, пояснення учасників процесу, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Керуючись ст. 243, 315, 316, 322 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційний суд

П О С Т АН О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 09 серпня 2021 року - залишити без задоволення.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 09 серпня 2021 року - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту прийняття та може бути оскаржена протягом 30 днів, з урахуванням положень ст. 329 Кодексу адміністративного судочинства України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Повний текст виготовлено 04 листопада 2021 року.

Головуючий суддя Л.В. Бєлова

Судді В.О. Аліменко,

А.Ю. Кучма