Справа № 280/782/21
Суддя: Круговий О.О.
Дата ухвалення: 2021-11-02 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

02 листопада 2021 року м. Дніпросправа № 280/782/21
Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Кругового О.О. (доповідач),

суддів: Прокопчук Т.С., Шлай А.В.,

за участю секретаря судового засідання Іотової А.О.,

за участю:

представника відповідача: Полубан С.М.,

позивача: ОСОБА_1 ,

представника позивача: Кацюби М.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Дніпро апеляційні скарги ОСОБА_1 , Офісу Генерального прокурора, Запорізької обласної прокуратури

на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 19 травня 2021 року, (суддя суду першої інстанції Новікова І.В.), прийняту у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжя, в адміністративній справі №280/782/21 за позовом ОСОБА_2 до Запорізької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування наказу, рішення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

ВСТАНОВИВ:

28 січня 2021 року ОСОБА_1 звернулась до суду з адміністративним позовом, в якому просила:

визнати протиправним та скасувати рішення першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) за №21 від 23.11.2020 про неуспішне проходження прокурором Вільнянського відділу Токмацької місцевої прокуратури Запорізької області ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснення повноваження прокурора;

визнати протиправним та скасувати наказ керівника Запорізької обласної прокуратури №2492к від 24.12.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Вільнянського відділу Токмацької місцевої прокуратури Запорізької області та з органів прокуратури Запорізької області з 29.12.2020;

поновити позивача в органах Запорізької обласної прокуратури з 30.12.2020;

поновити позивача на посаді прокурора Вільнянського відділу Токмацької місцевої прокуратури Запорізької області або на посаді із рівнозначними умовами, функціями та повноваженнями в органах Запорізької обласної прокуратури, з 30.12.2020;

стягнути із Запорізької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 30.12.2020 і до моменту фактичного поновлення на роботі.

Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 19 травня 2021 року адміністративний позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано наказ керівника Запорізької обласної прокуратури №2492к від 24.12.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Вільнянського відділу Токмацької місцевої прокуратури Запорізької області та з органів прокуратури Запорізької області з 29.12.2020. Поновлено ОСОБА_1 в органах Запорізької обласної прокуратури на посаді рівнозначній посаді прокурора Вільнянського відділу Токмацької місцевої прокуратури Запорізької області з 30.12.2020. Стягнуто з Запорізької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу починаючи з 30 грудня 2020 року по 19 травня 2021 року в сумі 93168,40 грн. В іншій частині позовних вимог відмовлено.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції позивач звернулась з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на порушення судом вимог норм матеріального та процесуального права просить оскаржуване рішення суду скасувати в частині відмови в задоволенні позову та прийняти нову в цій частині нову постанову про задоволення позовних вимог.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що форма заяви, запропонованої Генеральним прокурором у погодженому ним Порядку, містить, начебто добровільне погодження з наступним вивільненням з посади прокурора. У такий спосіб законодавець поставив прокурорів та слідчих прокуратури перед вибором подати заяви встановленої форми про намір перейти до органу прокуратури або не подавати таку заяву, наслідком чого буде звільнення з займаної посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 ЗУ «Про прокуратуру». Така обов`язкова умова як подання зазначеної заяви встановленої форми свідчить про очевидне втручання суб`єкта владних повноважень в особисті права і свободи позивача. Збирання особистої інформації стосовно позивача щодо невизначеного кола осіб становить втручання в право на повагу до приватного життя у розумінні статті 8 Конвенції. Крім того, позивач зазначає, що Генеральним прокурором було сформовано кадрові комісії із порушенням визначеного Законом порядку. Списки прокурорів, що проходять атестацію не розподіляють між атестаційними комісіями із погодженням Генерального прокурора, що свідчить про те, що питання щодо відповідності позивача посаді приймалось неповноважним органом. Також, позивач зазначає, що посилання Комісії лише на засоби встановлення відповідності прокурора займаній посаді та кількість виставлених балів не дають змоги встановити за якими саме критеріями позивач не відповідає займаній посаді.

Офісом Генерального прокурора також подано апеляційну скаргу на рішення у даній справі. Відповідач просить суд рішення суду скасувати в частині задоволення позовних вимог та прийняти в цій частині нову постанову про відмову в задоволенні позовних вимог.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги відповідач посилається на те, що пп. 2 п. 19 розд. ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури. Висновки суду першої інстанції про незаконність звільнення позивача у зв`язку з відсутністю ліквідації, реорганізації органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів не ґрунтується на нормах матеріального права, оскільки звільнення позивача відбулось саме на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» та пп. 2 п. 19 розд. ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, тобто, позивача звільнено не з підстав ліквідації чи реорганізації органу, а на підставі рішення про неуспішне проходження атестації.

Запорізька обласна прокуратура також не погодилась з рішення суду першої інстанції та подала апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду скасувати в частині задоволених позовних вимог та прийняти нову постанову про відмову в задоволенні позовних вимог.

В обґрунтування апеляційної скарги відповідач зазначає, що з урахуванням ч. 2 ст. 19 Конституції України, відповідно до вимог ст. 11 Закону №1697, пп. 2 п. 19 розд. ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, наказу керівника Запорізької обласної прокуратури від 24.12.2020 року №2492к прийнято на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що визначені законом України, а тому підстави для його скасування відсутні. Також, відповідач зазначає, що необґрунтованими є висновки суду першої інстанції про протиправність звільнення позивача з підстав відсутності факту реорганізації, ліквідації органу Прокуратури, оскільки позивача звільнено на підставі закону з огляду на наявність рішення про неуспішне проходження атестації. Також, суд дійшов необґрунтованого висновку про наявність підстав для поновлення позивача на посаді в обласній прокуратурі, оскільки єдиною правовою підставою для призначення позивача на посаду прокурора в обласній прокуратурі є рішення кадрової комісії про успішне проходження атестації. Відповідач зазначає, що звільнення позивача з роботи відбулось з дотриманням вимог чинного законодавстві, відтак відсутні підстави для поновлення позивача на роботі та стягнення на її користь заробітку за час вимушеного прогулу.

Від Офісу Генерального прокурора надійшов відзив на апеляційну скаргу ОСОБА_1 , в якому посилаючись на необґрунтованість доводів позивача, відповідач просить суд апеляційну скаргу позивача залишити без задоволення, рішення суду першої інстанції в частині відмови в задоволенні позову без змін, рішення суду в частині задоволення позовних вимог відповідач просить скасувати та в позові в цій частині відмовити.

Дослідивши матеріали справи та доводи апеляційних скарг, перевіривши в межах доводів апеляційних скарг, відзиву на апеляційну скаргу правильність застосування судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного судового рішення норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги відповідачів підлягають задоволенню, а апеляційна скарга позивача задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджено, що позивачем до Генерального прокурора надано Заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, в якій позивач просив перевести його на посаду прокурора в обласній прокуратурі і для цього допустити до проходження атестації.

За результатами тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, ОСОБА_1 набрала 61 бал, з мінімально необхідного 70.

23 листопада 2020 року Першою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято рішення №21 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, в якому зазначено, що прокурор Вільнянського відділу Токмацької місцевої прокуратури Запорізької області ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрала 61 бал, що є менше встановленого пунктом 4 розділу ІІ Порядку прохідного балу (70) для успішного складання іспиту, вона не допускається до проходження іспиту у формі тестування на загальні здібності та навичками та припиняє участь в атестації.

Також, в наведеному рішенні кадрової комісії зазначено, що у зв`язку цим прокурор Вільнянського відділу Токмацької місцевої прокуратури Запорізької області, ОСОБА_1 , неуспішно пройшла атестацію.

24.12.2020 керівником Запорізької обласної прокуратури видано наказ №2492к, яким на підставі статті 11 Закону України Про прокуратуру, підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури, наказано звільнити ОСОБА_1 з посади прокурора Вільнянського відділу Токмацької місцевої прокуратури Запорізької області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру з 29 грудня 2020 року (а.с.49, т.1). Підстава: рішення кадрової комісії від 23.11.2020 №21.

Позивач, не погодившись з правомірністю прийняття рішення кадровою комісією та наказу про звільнення, звернувся до суду із цим позовом.

Вирішуючи спір між сторонами та задовольняючи частково позовні вимоги суд першої інстанції виходив того, що звільнення позивача відбулось з порушенням вимог норм чинного законодавства за відсутності підстав реорганізації, ліквідації органу прокуратури, в якому працювала позивач, відтак ОСОБА_1 слід поновити на роботі в органах Запорізької обласної прокуратури із стягненням на її користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Також, суд дійшов висновку про відсутність підстав для скасування рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, оскільки останнє прийняте атестаційною комісією в порядку та в межах повноважень визначених Законом.

Суд апеляційної інстанції частково погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно ст. 55 Конституції України права і свободи людини і громадянина захищаються судом, кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.

Законом №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Зокрема, згідно з п. 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» (далі-Закон №1697).

За приписами п. 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній і прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Згідно з пп. 8 п. 22 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ Генеральний прокурор визначає перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур.

За змістом пунктів 9, 10, 12 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону N 113-IX атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Предметом атестації є оцінка: професійної компетентності прокурора; професійної етики та доброчесності прокурора.

Таким чином, процедура реформування органів прокуратури розпочата з дня набрання чинності Законом N 113-IX та вищенаведеними нормами цього Закону визначено основну її умову, а саме: проходження прокурорами атестації з метою подальшого несення служби в органах прокуратури.

Згідно з частиною другою статті 9 Закону N 1697-VII (у редакції Закону N 113-IX) Генеральний прокурор видає накази з питань, що належать до його адміністративних повноважень, у межах своїх повноважень, на основі та на виконання Конституції і законів України.

Усі накази Генерального прокурора оприлюднюються державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора на наступний робочий день після їх підписання з додержанням вимог режиму таємності.

Накази Генерального прокурора, що є нормативно-правовими актами, набирають чинності з дня їх оприлюднення, якщо інше не передбачено самим актом, але не раніше дня оприлюднення.

Накази Генерального прокурора або їх окремі частини можуть бути оскаржені фізичними та юридичними особами до адміністративного суду в порядку, встановленому законом.

Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).

Відповідно до пунктів 1, 9 та 10 розділу I Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

Так, позивачем подано Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

При цьому, у вказаній заяві позивач також надав згоду на повний та безпосередній доступ до інформації, визначеної у пункті 15 розділу ІІ Закону №113, включаючи інформацію з обмеженим доступом і таку, що містять персональні дані, а також надав згоду на надсилання йому комісіями, у разі необхідності, письмових запитань щодо професійної етики та доброчесності. Крім того, підписанням вказаної заяви позивач підтвердив, що він усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком проходження прокурорами атестації, а також за умови настання однієї із підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону N 113-IX, його буде звільнено з посади прокурора.

Зі змісту розділу ІІ Закону N 113-IX видно, що подання зазначеної заяви є правом, а не обов`язком прокурора, та позивач скористався правом її подання у добровільному порядку. Крім того, Порядок № 221, Додатком 2 до якого затверджено форму заяви про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, є чинним та підлягає застосуванню до спірних правоівдносин.

Таким чином, з огляду на наступне, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про необгрунтованість доводів позивача на невідповідність вищенаведеної заяви вимогам законодавства.

Підпунктом 8 пункту 22 розділу ІІ Закону №113 установлено, що тимчасово, до 1 вересня 2021 року Генеральний прокурор визначає, крім іншого, перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур.

Абзацами 1, 3 пункту 2 розділу І Порядку №221 визначено, що атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) кадрові комісії обласних прокуратур.

Пунктом 4 розділу І Порядку №221 визначено, що порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Відповідно до п. 6 розділу І Порядку №221 атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Пунктом 8 розділу І Порядку №221 визначено, що за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Розділом ІІ Порядку №221 визначено, що після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу І цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). (п. 1 р. ІІ Порядку №221).

Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту. (п. 2 р. ІІ Порядку №221).

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів. (п. 3 р. ІІ Порядку №221).

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів. (п. 4 р. ІІ Порядку №221).

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. (п. 5 р. ІІ Порядку №221).

21.02.2020 на сайті Офісу Генерального прокурора за посиланням https://www.gp.gov.ua/userfiles/1_Pitannja_ostatoch_21_02_20(1).docx був розміщений Перелік тестових питань для іспиту з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Пунктами 9.28.1, 9.28.2 Тимчасової інструкції з діловодства в органах прокуратури України, затвердженої наказом Генеральної прокуратури України від 12.02.2019 № 27, визначено, що документ може бути затверджений двома способами: грифом затвердження або виданням відповідного наказу. Наказами, як правило, затверджуються положення, інструкції, порядки. Грифом затвердження, як правило, затверджуються методичні рекомендації, плани роботи, акти приймання-передачі справ, документів та майна прокуратур тощо.

Гриф затвердження розміщується у правому верхньому куті першого аркуша документа і складається з таких елементів: слово ЗАТВЕРДЖУЮ, найменування посади, підпис, ініціали та прізвище особи, яка затвердила документ, дата затвердження.

Отже, Перелік тестових питань для іспиту з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора затверджено грифом Генерального прокурора, що не суперечить положенням п. 2 р. ІІ Порядку №221 та пунктів 9.28.1, 9.28.2 Тимчасової інструкції з діловодства в органах прокуратури України, затвердженої наказом Генеральної прокуратури України від 12.02.2019 № 27, а тому посилання позивача на те, що оприлюднений на веб-сайті Генеральної прокуратури України перелік тестових питань для іспиту не був затверджений саме наказом Генерального прокурора, судом не приймаються, як такі, що не відповідають чинному законодавству.

Відповідно до пп. 1 п. 13 р. ІІ Закону N 113-IX атестація прокурорів включає такі етапи: складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди.

Позивач, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не був допущений до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички та припинив участь в атестації, що узгоджується із вимогами пункту 5 розділу II Порядку №221 та не свідчить про дострокове припинення його участі у проходженні атестації. Відповідно, позивача не могло бути допущено і до співбесіди, якій передує успішне складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Як правильно вказав суд першої інстанції, доводи позивача на те, що відповідачами порушено процедуру проведення атестації, з урахуванням того, що на дату проходження атестації позивач перебувала на лікарняному є необґрунтованими, оскільки саме позивач виявила бажання на проходження період у зазначений період.

У разі якщо позивач дійсно мала погане самопочуття, та більш того офіційно перебувала на лікарняному, то мала право подати до кадрової комісії відповідну заяву з проханням надати можливість на проходження атестації після виходу з лікарняного, проте зазначеним правом не скористалась та прийняла рішення проходити тестування у визначену дату.

За таких обставин, позивач не може переклади провину проведення тестування у період її непрацездатності на відповідачів, оскільки позивач самостійно виявила бажання проходити тестування у визначену відповідачами дату.

Також, суд першої інстанції правильно відхилив посилання позивача на те, що у роботі комп`ютерної техніки відбувались збої, оскільки жодних належних та допустимих доказів виникнення зазначених обставин до матеріалів справи не надано.

Більш того, з відзиву Офісу Генерального прокурора судом встановлено, що позивач достроково закінчила тестування за 49 хв. 35 с., тобто позивач мала в запасі достатньо часу для подальшого проходження тестування навіть за умови, що у роботі комп`ютерної техніки спостерігались певні недоліки.

Надаючи оцінку доводам позивача про те, що проведенням відносно неї атестації порушуються її права та відбувається втручання в її особисте життя, суд зазначає наступне.

Відповідно до п.9 ч.1 ст.3 Закону України Про прокуратуру, діяльність прокуратури ґрунтується на засадах: прозорості діяльності прокуратури, що забезпечується відкритим і конкурсним зайняттям посади прокурора, вільним доступом до інформації довідкового характеру, наданням на запити інформації, якщо законом не встановлено обмежень щодо її надання.

Суд зазначає, що перебування на посаді прокурора покладає певний тягар відповідальності та обмежень пов`язаних з зайняттям такої посади, на які особа погоджується з самим фактом призначення його на посаду.

При цьому, чинним законодавством України може встановлюватися як проходження обов`язкової атестації для прокурорів (перевірка відповідності зайнятій посаді) так і перевірка доброчесності такого прокурора, що прямо передбачено частиною 5 статті 19 Закону України Про прокуратуру.

Тому твердження позивача про втручання в її особисте життя є безпідставними, оскільки відповідачами інформація збирається не відносно позивача, як фізичної особи, а відносно позивача, як посадової особи прокурора, яка підлягає певним обмеженням у зв`язку із перебуванням на посаді.

Посилання позивача на неналежний склад кадрової комісії, якою проводилась атестації позивача, суд також відхиляє, оскільки такі є лише припущенням позивача. Позивачем у позовній заяві належним чином не обґрунтовано та не зазначено, які з членів кадрової комісії не мали права до неї входити та з яких підстав. Не зазначено, яким критеріям не відповідали члени кадрової комісії, як і не зазначено які норми право порушено відповідачем 2 під час формування кадрової комісії.

Під час розгляду справи судом встановлено, що відповідачами дотримано процедуру призначення та проведення анонімного тестування прокурорів, натомість позивачем за наслідками тестування не набрано мінімальної (прохідної) кількості балів, відтак рішення про неуспішне проходження атестації відповідає вимогам Закону, оскільки прийняте відповідачем в порядку та в межах повноважень, визначених чинним законодавстом.

За викладених обставин, суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції про відсутність підстав для скасування рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

Надаючи оцінку вимогам позивача про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення ОСОБА_1 з посади та поновлення її на роботі суд зазначає наступне.

Законом України «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» від 2 червня 2016 року № 1401-VIII Конституцію України доповнено статтею 131-1, відповідно до якої в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.

Стаття 131-1 Конституції України вказує зокрема на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.

Отже, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.

У Рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року № 5-р(ІІ)/2020 зазначено, що не лише структурне положення статті 131-1 Конституції України визначає нове місце прокуратури в системі державної влади України. Те, що прокуратура належить до української системи правосуддя, опосередковано випливає також із того припису Конституції України, відповідно до якого саме в системі правосуддя згідно із законом утворюються та діють органи та установи, що провадять стосовно суддів і прокурорів рівнозначно - їх добір, професійну підготовку, оцінювання та розгляд справ щодо їх дисциплінарної відповідальності (частина десята статті 131). Річ у тім, що прокурор, діючи від імені суспільства загалом, як і суддя, діючи від імені держави, при виконанні своїх професійних обов`язків на посаді має чинити справедливо й безсторонньо. Прокуророві, подібно судді, не належить виконувати професійні обов`язки за наявності приватного інтересу. На прокурора, як і на суддю, поширюються певні обмеження, обумовлені потребою забезпечити його безсторонність і доброчесність. Із професійних обов`язків прокурора випливає потреба в доборі на цю посаду таких осіб, що відповідають особливим кваліфікаційним вимогам. Вимоги до осіб, які мають намір обійняти посаду прокурора, мають бути подібними до тих, що їх висунуто до кандидатів на посаду професійного судді. Подібність професії прокурора за правилами, що застосовуються до професії судді, має поширюватись і на запровадження механізмів та процедур у питаннях професійної підготовки, оцінювання, призначення, кар`єрного зростання, дисциплінарної відповідальності, звільнення прокурорів тощо. У цьому аспекті Венеційська Комісія зазначала: «Є цілком очевидним, що система, за якої прокурори нарівні з суддями чинять відповідно до найвищих стандартів доброчесності й безсторонності, надає більшого захисту людським правам, ніж система, що покладається лише на суддів» (Доповідь про європейські стандарти щодо незалежності судової системи: частина ІІ - служба обвинувачення, CDL-AD(2010)040, § 19).

Законом України «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697) забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

19 вересня 2019 року прийнято Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон № 113-ІХ), яким внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Встановлена Законом переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до цього законопроекту було зазначено, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.

Отже, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

Відповідно до пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Відповідно до пунктів 7 - 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ з метою проведення атестації прокурорів наказом Генерального прокурора від 3 жовтня 2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, який визначає процедуру надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Посилання у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ на нормативний припис як на підставу для звільнення прокурора на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" (№1697-VII), містить інший зміст положень цієї статті, які визначають «Загальні підстави для звільнення прокурорів», визначені Законом №1697-VII, який прийнятий у часі раніше, а саме 14 жовтня 2014 року (набрав чинності 15 липня 2015 року).

Прокурор відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Таким чином, посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII і посилання в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, які передбачають законодавче регулювання підстав і умов звільнення прокурорів, має місце ситуація, коли на врегулювання цих правовідносин претендують декілька правових норм, які відмінні за своїм змістом і містяться в різних законах.

Порівнюючи співвідношення правових норм Закону №1697-VII і Закону № 113-ІХ, які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, можна сказати, що вони не суперечать одна одній, кожна з них має відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин.

Існування Закону №1697-VII та Закону № 113-ІХ, які претендують на застосування до спірних правовідносин, були прийняті в різний час. Так, Закон №1697-VII, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14 жовтня 2014 року (набрав чинності 15 липня 2015 року), а Закон № 113-ІХ, положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19 вересня 2019 року (набрав чинності 25 вересня 2019 року, крім окремих його приписів, що не мають значення для цієї справи). Тобто, Закон № 113-ІХ який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше.

Оскільки, Закон № 113-ІХ визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є спеціальним законом до спірних правовідносин. А тому пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин щодо оскарження рішення атестаційної комісії, незгоди з результатами атестації та наказу про звільнення з посади прокурора за результатами такого рішення.

Як зазначено у рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року №5-рп(II)/2020 до судів різних видів юрисдикції висунуто вимогу застосовувати класичні для юридичної практики формули (принципи): "закон пізніший має перевагу над давнішим" (lex posterior derogat priori) - "закон спеціальний має перевагу над загальним" (lex specialis derogat generali) - "закон загальний пізніший не має переваги над спеціальним давнішим" (lex posterior generalis non derogat priori speciali). Якщо суд не застосовує цих формул (принципів) за обставин, що вимагають від нього їх застосування, то принцип верховенства права (правовладдя) втрачає свою дієвість.

Використовуючи згаданий принцип верховенства права (правовладдя), можна зробити висновок, що до спірних правовідносин застосованим є пункт 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно правилу конкуренції правових норм, має перевагу над загальним Законом №1697-VII.

Таким чином, у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону № 113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 3 жовтня 2019 року № 221 відповідно до Закону № 113-ІХ.

Системний аналіз положень абзацу першого пункту 19 Закону № 113-IX дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.

Відповідно до пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Судом встановлено, що на виконання вимог пунктів 9, 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX позивачем було подано Генеральному прокурору заяву за встановленою формою про переведення його на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

У цій заяві позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема й щодо того, що в разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, його буде звільнено з посади прокурора.

Отже, позивач фактично погодився із встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду в обласній прокуратурі та проведення атестації.

В Рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року № 5-р(ІІ)/2020 вказано що одним зі складових елементів загального принципу юридичної визначеності є вимога (як принцип) передбачності приписів права. Європейський суд з прав людини виснував принцип передбачності юридичної норми, зазначивши: "Припис не може розглядатись як "право", якщо його не сформульовано з достатньою мірою чіткості, даючи громадянинові змогу регулювати свою поведінку: громадянин повинен мати змогу (отримавши при потребі відповідну пораду) передбачити - до тієї міри, що є допустимою за конкретних обставин, - наслідки, що їх може спричинити конкретна дія" [рішення Європейського суду з прав людини у справі "The Sunday Times v. The United Kingdom (No. 1)"]. Як зазначено у спеціальному Дослідженні Європейської Комісії "За демократію через право" (Венеційська Комісія) "Мірило правовладдя", "передбачність означає не лише те, що приписи акта права мають бути <...> проголошеними ще до їх імплементації, а й що вони мають бути передбачними за своїми наслідками: їх має бути сформульовано з достатньою чіткістю та зрозумілістю, аби суб`єкти права мали змогу впорядкувати свою поведінку згідно з ними".

Таким чином, правові норми Закону № 113-ІХ, які передбачають умови звільнення прокурорів, свідчить про те, що прокурори були ознайомлені з процедурою атестації і настанням наслідків у випадку непроходження чи проходження атестації і могли співставляти свою поведінку згідно з ними.

Таке правозастування викладене в постновах Верховного Суду від 21.09.2021 року та від 21.09.2021 року №160/6204/20.

Відповідно до ч. 5 ст. 242 КАС України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Отже, керівником Запорізької обласної прокуратри було правомірно винесено наказ про звільнення ОСОБА_1 зі служби в ораганах прокуратури як такої, що неуспішно пройшла атестацію, на підставі п. 9 ч.1 ст. 51 Закону №1697. Підстави для скасування означеного наказу відсутні.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів приодить до висновку, що апеляційнй скарги Запорізької області прокуратри та Офісу Генерального прокурора слід задовольнити, рішення суду необхідно скасувати в частині задоволених позовних вимог, в іншій частині рішення суду слід залишити без змін.

Керуючись ст. ст. 243, 308, 315, 317, 321, 325 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційна скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу Запорізької обласної прокуратури задовольнити.

Апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора задовольнити.

Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 19 травня 2021 року в адміністративній справі №280/782/21 скасувати в частині задоволених позовних вимог про скасування наказу керівника Запорізької обласної прокуратури №2492к від 24.12.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Вільнянського відділу Токмацької місцевої прокуратури Запорізької області та з органів прокуратури Запорізької області з 29.12.2020 року, поновлення на роботі, стягнення на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу та прийняти в цій частині нову постанову.

Відмовити в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування наказу керівника Запорізької обласної прокуратури №2492к від 24.12.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Вільнянського відділу Токмацької місцевої прокуратури Запорізької області та з органів прокуратури Запорізької області з 29.12.2020 року, поновлення на роботі, стягнення на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

В іншій частині рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 19 травня 2021 року в адміністративній справі №280/782/21 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів.

Постанова в повному обсязі складена 04.11.2021 року.

Головуючий - суддя О.О. Круговий

суддя Т.С. Прокопчук

суддя А.В. Шлай