Справа № 826/5838/16
Суддя: Маруліна Л.О.
Дата ухвалення: 2021-11-04 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 листопада 2021 року м. Київ № 826/5838/16

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючого судді Маруліної Л.О., вирішивши у письмовому провадженні адміністративну справу

за позовомТовариства з обмеженою відповідальністю «Фонд дослідження та розвитку», Товариства з обмеженою відповідальністю «КВВ СТРОЙ»
до треті особиДержавної архітектурно-будівельної інспекції України Департамент з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації); Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку «Богдана Хмельницького, 12-14»
про визнання протиправними дій, визнання протиправним та скасування приписів,-
В С Т А Н О В И В:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Фонд дослідження та розвитку» (далі також - позивач 1) та товариство з обмеженою відповідальністю «КВВ СТРОЙ» (далі також - позивач 2) звернулися до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Державної архітектурно-будівельної інспекції України (далі також - відповідач, ДАБІ України), треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача, Департамент з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (далі також - третя особа 1, Департамент); Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку «Богдана Хмельницького, 12-14» (далі також - третя особа 2, ОСББ), в якому просять:

- визнати протиправними дії Департаменту Державного архітектурно-будівельного контролю щодо складання акту позапланової перевірки дотримання вимог діючого законодавства в сфері містобудівної діяльності, будівельних норм та державних стандартів і правил від 28.03.2016 року з боку ТОВ «КВВ СТРОЙ» та ТОВ «Фонд досліджень та розвитку»;

- визнати протиправними дії Департаменту Державного архітектурно-будівельного контролю щодо складання протоколу від 28.03.2016 року стосовно ТОВ «КВВ СТРОЙ» на підставі акту позапланової перевірки дотримання вимог діючого законодавства в сфері містобудівної діяльності, будівельних норм та державних стандартів і правил від 28.03.2016 року;

- визнати протиправними дії Департаменту Державного архітектурно-будівельного контролю щодо складання протоколу від 28.03.2016 року ТОВ «Фонд досліджень та розвитку» на підставі акту позапланової перевірки дотримання вимог діючого законодавства в сфері містобудівної діяльності, будівельних норм та державних стандартів і правил від 28.03.2016 року;

- визнати нечинним та скасувати припис від 28.03.2016 року, виданий ТОВ «КВВ СТРОЙ» щодо усуненню порушень у сфері містобудівної діяльності;

- визнати нечинним та скасувати припис від 28.03.2016 року, виданий ТОВ «Фонд досліджень та розвитку» щодо усуненню порушень у сфері містобудівної діяльності.

Адміністративний позов обґрунтовано тим, що акт позапланової перевірки дотримання вимог діючого законодавства в сфері містобудівної діяльності, будівельних норм та державних стандартів і правил від 28.03.2016 року ґрунтується на припущеннях відповідача та відомостях, яким має бути надано оцінку уповноваженим судом в межах положень кримінального процесуального законодавства України. Крім того, уповноважені особи позивачів не були присутніми під час проведення спірної перевірки.

Ухвалою судді Окружного адміністративного суду міста Києва від 10.05.2016 року Келеберди В.І. відкрито провадження у справі та призначено колегіальний судовий розгляд справи.

Через відділ документального обігу, контролю та забезпечення розгляду звернень громадян (канцелярія) 15.06.2016 року ТОВ «Фонд досліджень та розвитку» та ТОВ «КВВ СТРОЙ» подано клопотання про відкладення розгляду справи.

Через відділ документального обігу, контролю та забезпечення розгляду звернень громадян (канцелярія) подано 15.06.2016 року ТОВ «Фонд досліджень та розвитку» клопотання про долучення письмових доказів та додаткові пояснення в обґрунтування позовних вимог.

Так, позивачем 1 зазначено, що ТОВ «Фонд досліджень та розвитку» є власником квартир за №2, 4, 5, 7, 8 в будинку « АДРЕСА_1 на підставі свідоцтв про право власності. Зазначені квартири передано в іпотеку на підставі Іпотечного договору, посвідченого 16.06.2015 року, зареєстрованого за №1101.

Так, на переконання позивача, оскаржувані приписи є протиправними з огляду на наступне.

У спірному акті відповідач посилається на відсутність у позивачів дозволу на проведення будівельних робіт на підставі укладеного Договору підряду від 11.01.2016 року, в той час, як позивачами не проводилося жодних будівельних робіт у будинку по АДРЕСА_4.

Позивач 1 виконання Договору підряду від 11.01.2016 року заперечує та наголошує на його розірванні відповідно до Додаткової угоди до цього Договору від 15.01.2016 року №1-15/01/16, що відповідачем не взято до уваги.

Позивачем 1 зазначено, що розірвання Договору підряду від 11.01.2016 pоку №11-01/16 обумовлено процесом розроблення та погодження відповідної проектної документації позивачем у Державному підприємстві «Всеукраїнський науково-методичний та дослідно-інформаційний центр архітектурної спадщини» по об`єкту: «Пам`ятка культурної спадщини місцевого значення (охор.№635-Кв, наказ Міністерства культури і туризму від 15.09.2010 року №706/0/16-10). Будинок прибутковий по АДРЕСА_4. Протиаварійні та консерваційні роботи» у складі Попередніх робіт, що підтверджується укладеними Договорами від 19.01.2016 року за №005/01/16 та №006/01/16.

01.02.2016 року позивачем №1 укладено з ТОВ «КВВ ПРОЕКТ» Договір №0116 на розроблення та погодження проектної документації по об`єкту: «Пам`ятка культурної спадщини місцевого значення (охор.№635-Кв, наказ Міністерства культури і туризму від 15.09.2010 року №706/0/16-10). Будинок прибутковий по АДРЕСА_4. Протиаварійні та консерваційні роботи» у складі Попередніх робіт. Частину замовлених вищевказаних робіт виконано.

При цьому, 25.02.2016 року позивачем 1 подано на розгляд та погодження Департаменту культури виконавчого органу Київської міської Ради розроблену ТОВ «КВВ ПРОЕКТ» частину проектної документації на проведення протиаварійних та консерваційних робіт щодо належних ТОВ «Фонд досліджень та розвитку» квартир: «ПОПЕРЕДНІ РОБОТИ. Том 1. Книга 2. Протиаварійні та консерваційні роботи (0116 - ПДА)».

Разом з тим, 28.03.2016 року відповідачем складено оскаржувані акт та приписи з тих підстав, що 25.02.2016 року відбулося руйнування будинку, в наслідок чого відкрито кримінальне провадження №0002474 за частиною другою статті 272 Кримінального кодекс України (порушення правил безпеки під час виконання робіт з підвищеною небезпекою).

Крім того, оскільки будинок перебуває на утриманні ОСББ, на переконання позивача 1, саме ОСББ несе відповідальність за збереження будинку як пам`ятки архітектури, та повинно вживати заходів для запобігання подальшої руйнації.

Через відділ документального обігу, контролю та забезпечення розгляду звернень громадян (канцелярія) 15.06.2016 року ТОВ «КВВ СТРОЙ» подано пояснення щодо позовних вимог.

Так, позивачем 2 підтримано твердження позивача 1 про те, що жодних будівельних робіт у квартирах, які належать ТОВ «Фонд досліджень та розвитку», не проводилися, по-перше, у зв`язку із розірванням відповідного договору, по-друге, через стан приміщень у будинку. Зокрема, відповідачу та слідчому у кримінальному провадженні №0002474 позивачами надавалася інформація про здійснення на підставі Договору від 06.01.2016 року №060115/16 на прибирання сміття, укладеного між позивачами, предметом якого є роботи по прибиранню побутового та будівельного сміття, що не передбачає отримання дозволу відповідно до вимог частини першої статті34 та частини другої статті 37 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».

Крім того, на переконання позивача 2, встановлені відповідачем порушення не відповідають дійсності, оскільки предметом договору, на який посилається ДАБІ України, не передбачає робіт по поточному ремонту квартир із втручанням у несучі конструкції. В свою чергу, відповідач посилається на норми ДБН, які стосуються виключно об`єктів, де ведеться реконструкція чи капітальний ремонт, що також не відповідає предмету договору.

Позивачем 2 також зауважено, що договір, на який посилається відповідач, є розірваним, зокрема у з тих підстав, що будинок АДРЕСА_4 є пам`яткою архітектури та відсутність необхідного дозволу унеможливлювало виконання будь-яких робіт.

Згідно з оскаржуваних приписів від позивачів вимагається зупинення виконання будівельних робіт та усунути допущені порушення шляхом отримання відповідного дозволу. Водночас, у зв`язку із обвалом будинку 25.02.2016 року, будь-які роботи припинено, отже вимоги приписів щодо отримання дозволу є передчасними та не направлені на будь-які реальні усунення порушень законодавства України в сфері містобудування.

Враховуючи викладене, позивач 2 просить суд позовні вимоги задовольнити.

Через відділ документального обігу, контролю та забезпечення розгляду звернень громадян (канцелярія) 27.07.2016 року Об`єднанням співвласників багатоквартирного будинку «Богдана Хмельницького, 12-14» подано клопотання про вступ у справу в якості третьої особи, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача.

Через відділ документального обігу, контролю та забезпечення розгляду звернень громадян (канцелярія) 07.09.2016 року ТОВ «КВВ СТРОЙ» та ТОВ «Фонд дослідження та розвитку» подано клопотання про відкладення розгляду справи.

В судовому засіданні 07.09.2016 року Державною архітектурно-будівельною інспекцією України подано заперечення на адміністративний позов.

ДАБІ України проти позовних вимог заперечує. Так, позапланову перевірку позивачів проведено на вимогу слідчого управління Головного управління Національної поліції у місті Києві від 02.03.2016 року №3038/125/23/6-16 із залученням старшого слідчого Мельника Я.В. , у присутності директорів позивачів відповідно до направлення для проведення спірної перевірки. За результатами перевірки, в свою чергу, встановлено наступне.

Відповідно до Акта огляду технічного стану пам`ятки від 26.10.2016 року, складеного представниками Управління збереження історичного середовища та охорони об`єктів культурної спадщини Департаменту культури КМДА, зазначений будинок визнано аварійним.

Згідно з листом слідчого управління Головного управління Національної поліції у місті Києві від 25.02.2016 року у результаті порушення нормативно-правових актів про охорону праці відбулося руйнування внутрішніх перекритті будинку АДРЕСА_4, що призвело до тяжких наслідків.

Перевіркою з урахуванням матеріалів (договору підряду, договорів на виконання робіт, протоколів допиту потерпілих та інших), наданих старшим слідчим, встановлено, що Замовником будівельних робіт у будинку АДРЕСА_4, є ТОВ «Фонд досліджень та розвитку». Відповідно до Договору підряду по поточному ремонту квартир у будинку АДРЕСА_1 від 11.01.2016 року №11-01/16 будівельні роботи виконувалися ТОВ «КВВ СТРОЙ».

Відповідно до Договору від 26.01.2016 року про надання послуг із ТОВ «КВВ СТРОЙ», роботи на вказаному об`єкті виконувалися громадянином ОСОБА_2 , яким, за інформацією з протоколу допиту останнього, як потерпілого, повідомлено про виконання на об`єкті роботи із демонтажу внутрішніх перегородок на всіх поверхах будинку (з 1 по 5 поверхи).

Також, факти демонтажу підтверджено потерпілим у кримінальному провадженні громадянином ОСОБА_3 , який працював на об`єкті по усній домовленості з громадянином ОСОБА_4 , який, в свою чергу, працював на підставі Договору від 14.01.2016 року №25/01/16 про надання послуг, укладеного з ТОВ «КВВ СТРОЙ».

Під час перевірки також встановлено, що будівельні роботи виконувалися без дозволу на виконання будівельних робіт та затвердженої у встановленому порядку проектної документації, чим порушено вимоги частини першої статті 34 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», статті 9 Закону України «Про архітектурну діяльність».

Крім того, відповідачем встановлено порушення позивачами пункту 9.11 ДБН В.3.2.2-2-2009 «Житлові будинки. Реконструкція та капітальний ремонт», пункту 2.2.1 та пункту 3.3.1 ДБН А.3.1-5-2009 «Організація будівельного виробництва».

Таким чином, за результатами перевірки складено Акт перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 28.03.2016 року, в якому зазначено виявлені в ході перевірки порушення, видано ТОВ "Фонд досліджень та розвитку" та ТОВ «КВВ СТРОЙ» приписи про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають законодавству, будівельним нормам, державним стандартним і правилам і складено протоколи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 28.03.2016 року, які вручено директорам позивачів.

Враховуючи викладене, відповідач просить відмовити у задоволенні позову.

Через відділ документального обігу, контролю та забезпечення розгляду звернень громадян (канцелярія) 26.10.2016 року представником ТОВ «Фонд досліджень та розвитку» та ТОВ «КВВ СТРОЙ» подано клопотання про відкладення слухання справи.

В судовому засідання 23.11.2016 року подано клопотання про залучення Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні Відповідача.

В судовому засіданні 23.11.2016 судом протокольною ухвалою залучено Департамент з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні Відповідача.

Через відділ документального обігу, контролю та забезпечення розгляду звернень громадян (канцелярія) 23.11.2016 року представником Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку «Богдана Хмельницького, 12-14» подано пояснення, в яких просить відмовити у задоволенні позовних вимог, оскільки руйнація будинку сталася через демонтаж, вчинений ТОВ «КВВ СТРОЙ» на замовлення ТОВ «Фонд дослідження і розвитку» без відповідного дозволу та без погодження із іншими співвласниками будинку.

Через відділ документального обігу, контролю та забезпечення розгляду звернень громадян (канцелярія) 07.08.2017 року представником ТОВ «Фонд дослідження та розвитку» подано заяву про відкладення розгляду справи.

На підставі розпорядження про повторний автоматичний розподіл від 10.10.2017 року №6435 та відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 12.10.2017 року визначено суддю Власенкову О.О. для розгляду адміністративної справи № 826/5838/16.

Через відділ документального обігу, контролю та забезпечення розгляду звернень громадян (канцелярія) 26.10.2017 року представником Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку «Богдана Хмельницького, 12-14» подано Пояснення.

Через відділ документального обігу, контролю та забезпечення розгляду звернень громадян (канцелярія) 27.10.2017 року представником ТОВ «Фонд дослідження та розвитку» подано клопотання про залучення доказів до матеріалів справи та про зупинення провадження у справі до набрання законної сили рішенням Шевченківського районного суду міста Києва у справі №761/6525/17 за кримінальним провадженням, в якому обвинуваченим є ОСОБА_4 .

На переконання позивача 1, результати розгляду справи №761/6525/17 мають вирішальне значення для розгляду справи №826/5838/16, оскільки в межах кримінальної справи судом буде встановлено відсутність факту виконання ТОВ «КВВ СТРОЙ» будівельних робіт.

Через канцелярію суду 27.10.2017 року ТОВ «КВВ СТРОЙ» подано додаткові докази, а саме, копії листа Слідчого управління Головного управління Національної поліції у місті Києві, зміст якого, на переконання позивача 2, підтверджується відсутність у діях (службових осіб) ТОВ «КВВ СТРОЙ» ознак злочину, який є предметом розслідування у кримінальному провадженні.

Ухвалою судді Окружного адміністративного суду міста Києва Власенкової О.О. від 07.11.2017 року прийнято справу до свого провадження та призначено попереднє судове засідання.

15.12.2017 набрав чинності Кодекс адміністративного судочинства України в новій редакції (далі також - КАС України в чинній редакції), визначеній Законом України від 03.10.2017 року №2147-VIII «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів».

Згідно з пунктом 10 частиною першою Розділу VII Перехідних положень, справи у судах першої та апеляційної інстанцій, провадження у яких відкрито до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Через відділ документального обігу, контролю та забезпечення розгляду звернень громадян (канцелярія) 20.12.2017 року представником ТОВ «Фонд дослідження та розвитку» подано клопотання про витребування доказів, а саме: звернення Слідчого управління Головного управління Національної поліції у місті Києві від 02.03.2016 року №3038/125/23/6/16; первинні документи бухгалтерського обліку, які підтверджують відрядження 28.03.2016 року працівників Департаменту до об`єкту, який перевірявся; акти по типовій формі КБ-2в, які підтверджують факт виконання ТОВ «КВВ СТРОЙ» на замовлення ТОВ «Фонд досліджень та розвитку» будівельних робіт, а саме робіт щодо реконструкції або капітального ремонту будинку АДРЕСА_4.

Через відділ документального обігу, контролю та забезпечення розгляду звернень громадян (канцелярія) 19.02.2018 року представником ТОВ «Фонд дослідження та розвитку» подано клопотання про направлення судового запиту до Шевченківського районного суду міста Києва.

Через відділ документального обігу, контролю та забезпечення розгляду звернень громадян (канцелярія) 22.02.2018 року представником ТОВ «Фонд дослідження та розвитку» подано додаткові пояснення позивача.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 23.02.2018 року замінено третю особу у справі Департамент містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) на Департамент з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (вул. Хрещатик, 32, м. Київ, 01001).

Через відділ документального обігу, контролю та забезпечення розгляду звернень громадян (канцелярія) 11.04.2018 року представником ТОВ «Фонд дослідження та розвитку» подано клопотання про призначення судової експертизи та заяву про виконання вимог ухвали від 23.02.2018 року.

Клопотання про призначення судової експертизи (будівельно-технічної) обґрунтовано необхідністю з`ясування, чи відносяться роботи, що виконувалися позивачем 2 до будівельних робіт, які потребували отримання відповідного дозволу у періоді їх виконання.

На підставі розпорядження про повторний автоматичний розподіл від 08.06.2018 року №1131 та відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 08.06.2018 визначено суддю Маруліну Л.О. для розгляду адміністративної справи № 826/5838/16.

Через відділ документального обігу, контролю та забезпечення розгляду звернень громадян (канцелярія) 15.06.2018 року представником Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) подано пояснення на адміністративний позов.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 20.06.2018 року прийнято до провадження адміністративну справу суддею Маруліною Л.О., призначено розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням (викликом) сторін в судовому засіданні на 08.08.2018 року.

Через відділ документального обігу, контролю та забезпечення розгляду звернень громадян (канцелярія) 27.06.2018 року представником позивача 1 подано заяву про долучення доказів до матеріалів справи.

Через відділ документального обігу, контролю та забезпечення розгляду звернень громадян (канцелярія) 08.08.2018 року представником позивача 1 подано заяву про розгляд судом раніше поданих клопотань про зупинення провадження у справі та про призначення судової експертизи.

Через відділ документального обігу, контролю та забезпечення розгляду звернень громадян (канцелярія) 08.08.2018 року представником позивача 1 подано клопотання про розгляд справи за правилами загального позовного провадження.

Через відділ документального обігу, контролю та забезпечення розгляду звернень громадян (канцелярія) 08.08.2018 року представником позивача 1 подано заяву про поставлення під сумнів відповідності копій оригіналам документів, а саме, протоколу допиту потерпілого від 29.02.2016 року (додаток 3 до заперечень відповідача від 23.06.2018 року №83 на адміністративний позов), протоколу допиту потерпілого від 27.02.2016 року (додаток 4 до заперечень відповідача від 23.06.2018 року на адміністративний позов).

У судове засідання 08.08.2018 року прибули представники позивачів, відповідача та третіх осіб.

Судом відмовлено у задоволенні клопотання позивача 1 про розгляд справи за правилами загального позовного провадження у зв`язку із його необґрунтованістю.

Судом встановлено відповідачу та тертім особам строку для надання заперечень на клопотання про зупинення провадження у справі та призначення судової експертизи, оскільки представниками позивачів зазначено про актуальність їх вирішення, та відкладено судове засідання на 18.10.2018 року.

Через канцелярію суду 14.08.2018 року представником ОСББ подано заперечення на клопотання про призначення експертизи.

Через канцелярію суду 30.08.20108 року представником Департаменту подано заперечення на клопотання позивачів про зупинення провадження у справі та призначення експертизи.

Через канцелярію суду 08.10.2018 року ДАБІ України подано письмові пояснення, в яких проти задоволення клопотання про зупинення провадження у справі та призначення експертизи заперечує.

У судове засідання 18.10.2018 року прибули представники сторін.

Вирішуючи клопотання про зупинення провадження у справі, суд дійшов наступних висновків.

Згідно з пунктом 3 частини першої статті 236 Кодексу адміністративного судочинства України суд зупиняє провадження у справі в разі об`єктивної неможливості розгляду цієї справи до вирішення іншої справи, що розглядається в порядку конституційного провадження, адміністративного, цивільного, господарського чи кримінального судочинства, - до набрання законної сили судовим рішенням в іншій справі; суд не може посилатися на об`єктивну неможливість розгляду справи у випадку, коли зібрані докази дозволяють встановити та оцінити обставини (факти), які є предметом судового розгляду.

Так, позивач 1 просить суд зупинити провадження у справі №826/5838/16 до набрання судовим рішенням Шевченківського районного суду міста Києва у справі №761/6525/17 за кримінальним провадженням, в якому обвинуваченим є ОСОБА_4 .

Суд зауважує, що предметом справи №826/5838/16 є вчинені дії та прийняті рішення суб`єктом владних повноважень за результатами спірної перевірки, в той час, як кримінальна справа №761/6525/17 стосується обвинувачення громадянина, який брав участь у спірних будівельних роботах, та який, зокрема, не є працівником позивачів 1 та 2, що підтверджується матеріалами справи.

Таким чином, на переконання суду, позивачем 1 не доведено наявності обґрунтованої неможливості встановлення та оцінки адміністративним судом в межах компетенції обставин, які входять до предмету доказування у справі №826/5838/16, з огляду на що, суд відмовляє у задоволенні клопотання про зупинення провадження у справі.

Щодо клопотання про призначення експертизи, суд дійшов наступних висновків.

Згідно з частиною першою статті 102 Кодексу адміністративного судочинства України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: 1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; 2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності.

Так, позивач 1 просить поставити на вирішення експерта наступні питання:

« 1) Чи відносяться до будівельних робіт роботи, визначені Довідкою про вартість будівельних робіт та витрати, Актом №1 приймання виконаних будівельних робіт за червень 2016 року, Локальним кошторисом?;

2) Чи підтверджується документально виконання ТОВ «КВВ СТРОЙ» будівельних робіт за Договором підряду від 11.01.2016 року №11-01/16?;

3) Чи могли роботи, виконання яких ТОВ «КВВ СТРОЙ» вбачається з матеріалів справи №826/5838/16, призвести до обрушення міжповерхових перекриттів будинку АДРЕСА_1?».

На переконання суду, вказані позивачем 1 питання до експерта, зокрема, питання 1 та 2, не потребують експертних знань у галузі будівництва, оскільки стосуються питання права.

В свою чергу, 3 питання стосується предмета позову опосередковано, оскільки судом адміністративної юрисдикції оцінюються дії та рішення суб`єкта владних повноважень відповідно до вимог статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України.

Враховуючи викладене, суд відмовляє у задоволенні клопотання про призначення судової експертизи.

Судом оголошено перерву у судовому засіданні на 06.12.2018 року.

У судове засідання 06.12.2018 року прибули представники сторін окрім належним чином повідомленого про дату, час та місце розгляду справи представника позивача 2.

Заслухавши вступні слова представників сторін, за згодою останніх судом оголошено про завершення розгляду справи у порядку письмового провадження.

Через канцелярію суду 26.12.2018 року ОСББ подано клопотання про долучення копій судових рішень у справах №910/8037/18 та №826/4605/16.

Дослідивши матеріали справи, судом встановлено наступне.

ОСББ є балансоутримувачем будинку АДРЕСА_4.

ТОВ «Фонд дослідження та розвитку» є власником квартир №2, 4 , 5 , 7 , 8 в будинку АДРЕСА_1.

Згідно з Акту огляду пам`ятки будинку АДРЕСА_4, складеного 16.06.2015 року Управлінням охорони культурної спадщини, наказом Міністерства культури і туризму України від 15.09.2010 року №706/0/16-10 будинок взято на облік як пам`ятку архітектури, містобудування та історії місцевого значення - «Будинок прибутковий», 1884 року, 1910-і роки - розширення і набудова, охоронний №635-Кв. Розташовується у Центральному історичному ареалі міста Києва (рішення Київської міської ради від 28.03.2002 року №370/1804). Зазначений будинок знаходиться в аварійному та занедбаному стані, окрім першого поверху - приміщення використовується під комерційні заклади (аптека, піцерія, кафе, магазини, тощо).

30.12.2015 року Департаментом культури погоджено Реставраційне завдання на об`єкт за вказаною адресою (Замовник ОСББ).

25.02.2016 року у вказаному будинку відбувся обвал, впали непарні квартири, в т.ч. і квартири №№2, 4 , які належать на праві власності ТОВ «Фонд досліджень та розвитку».

Слідчим управлінням Головного управління Національної поліції у місті Києві відкрито кримінальне провадження № 0002474 від 25.02.2016 року за фактом порушення вимог законодавства та інших нормативно-правових актів про охорону праці під час виконання робіт у будинку АДРЕСА_4 , що спричинило тяжкі наслідки, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною другою 271 Кримінального кодексу України.

На підставі наказу Державної архітектурно-будівельної інспекції України від 08.09.2015 року №976 та звернення слідчого управління Головного управління Національної поліції у місті Києві від 02.03.2016 року №3038/125/23/6-16 директором Департаменту ДАБІ видано Направлення від 15.03.2016 року №б/н для проведення головним інспектором Департаменту Пустовойтенком Михайлом Олександровичем та головним інспектором Кузьменком Володимиром Володимировичем позапланової перевірки на АДРЕСА_4 (реконструкція будівлі). Направлення дійсне з 25.03.2016 року по 28.03.2016 року.

За результатами позапланової перевірки головним інспектором Департаменту Кузьменком В.В. складено Акт перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 28.03.2016 року (далі також - Акт перевірки), відповідно до змісту якого до перевірки залучено старшого слідчого слідчого управління Головного управління Національної поліції у місті Києві Мельника Я.В.; перевірку проведено у присутності керівника ТОВ «Фонд досліджень та розвитку» Мельник М.О., директора ТОВ «КВВ СТРОЙ» Данцева С.І.

Акт перевірки підписано головним інспектором Кузьменком В.В., старшим слідчим Мельником Я.В., директором ТОВ «Фонд досліджень та розвитку» Мельник М.О. із зауваженнями, представником ТОВ «КВВ СТРОЙ» за дорученням, яким зауважено про намір подання заперечень.

На підставі Акта перевірки 28.03.2016 року головним інспектором Департаменту Кузьменком В.В. винесено Припис про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають вимогам законодавства, зокрема, будівельних норм, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт, відповідно до змісту якого від ТОВ «Фонд розвитку та досліджень» вимагається зупинити виконання будівельних робіт до усунення допущених правопорушень, усунути допущені правопорушення в термін до 28.05.2016 року. Припис отримано директором ТОВ «Фонд розвитку та досліджень» Мельник М.О.

На підставі Акта перевірки 28.03.2016 року відповідачем винесено припис про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають вимогам законодавства, зокрема, будівельних норм, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт від 28.03.2016 року, відповідно до якого від позивача вимагається зупинити виконання будівельних робіт до усунення допущених правопорушень, усунути допущені правопорушення в термін до 28.05.2016 року. Припис отримано представником ТОВ «КВВ СТРОЙ» за довіреністю.

Згідно із змістом приписів, позивачами порушено вимоги частини першої статті 34, частини першої статті 37 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».

Головним інспектором Департаменту Кузьменком В.В. 28.03.2016 року складені протоколи стосовно ТОВ «Фонд досліджень та розвитку» та ТОВ «КВВ СТРОЙ» про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Вважаючи протиправними дії відповідача щодо складання Акта перевірки, протоколів про правопорушення у сфері містобудівної діяльності та безпідставними приписи, позивачі звернулися до суду за захистом своїх прав.

Всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, заперечення, пояснення, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд дійшов наступних висновків.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України.

Відповідно до частини першої статті 9 Закону України від 20.05.1999 року № 687-XIV «Про архітектурну діяльність» (в редакції, яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин) (далі також - Закон №687) будівництво (нове будівництво, реконструкція, реставрація, капітальний ремонт) об`єкта архітектури здійснюється відповідно до затвердженої проектної документації, державних стандартів, норм і правил у порядку, визначеному Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності».

Правові та організаційні основи містобудівної діяльності встановлюються Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності».

Відповідно до частин першої, другої, третьої статті 41 Закону України від 17.02.2011 року № 3038-VI «Про регулювання містобудівної діяльності» (в редакції, яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин) (далі також - Закон №3038) державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Державний архітектурно-будівельний нагляд - сукупність заходів, спрямованих на дотримання уповноваженими органами містобудування та архітектури, структурними підрозділами Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій та виконавчими органами сільських, селищних, міських рад з питань державного архітектурно-будівельного контролю, іншими органами, що здійснюють контроль у сфері містобудівної діяльності (далі - об`єкти нагляду), вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час провадження ними містобудівної діяльності.

Державний архітектурно-будівельний нагляд здійснюється центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, через головних інспекторів будівельного нагляду в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі у порядку ( 698-2015-п ), встановленому Кабінетом Міністрів України.

Орган державного архітектурно-будівельного контролю розглядає відповідно до закону справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Згідно з пунктами 1, 2, 3 частини четвертої статті 41 Закону №3038 посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право: безперешкодного доступу до місць будівництва об`єктів та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню; складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону; видавати обов`язкові для виконання приписи щодо: а) усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил; б) зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають вимогам законодавства, зокрема будівельних норм, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт.

Відповідно до частин п`ятої, шостої, восьмої статті 41 Закону №3038 орган державного архітектурно-будівельного контролю у своїй діяльності взаємодіє з органами виконавчої влади, що здійснюють контроль за дотриманням природоохоронних, санітарно-гігієнічних, протипожежних вимог, вимог у сфері охорони праці, енергозбереження та інших вимог, передбачених законом, а також з органами Національної поліції, прокуратури, державної статистики та іншими правоохоронними і контролюючими органами.

Забезпечення діяльності органу державного архітектурно-будівельного контролю та його працівників необхідними засобами здійснюється в порядку , визначеному Кабінетом Міністрів України.

Постанови органів державного архітектурно-будівельного контролю можуть бути оскаржені до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, або до суду.

Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року №553 (в редакції, яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин) (далі також - Порядок №553).

Відповідно до пункту 2 Порядку №553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється за дотриманням: вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, проектної документації, будівельних норм, державних стандартів і правил, положень містобудівної документації всіх рівнів, вихідних даних для проектування об`єктів містобудування, технічних умов, інших нормативних документів під час виконання підготовчих і будівельних робіт, архітектурних, інженерно-технічних і конструктивних рішень, застосування будівельної продукції; порядку здійснення авторського і технічного нагляду, ведення загального та (або) спеціальних журналів обліку виконання робіт (далі - загальні та (або) спеціальні журнали), виконавчої документації, складення актів на виконані будівельно-монтажні та пусконалагоджувальні роботи; інших вимог, установлених законодавством, будівельними нормами, правилами та проектною документацією, щодо створення об`єкта будівництва.

Згідно з пунктами 3-5 Порядку №553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється посадовими особами органів державного архітектурно-будівельного контролю відповідно до їх посадових інструкцій та функціональних повноважень.

Посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю мають службові посвідчення встановленого зразка, форма якого затверджується Мінрегіоном, а також особистий штамп із зазначенням номера і найменування органу державного архітектурно-будівельного контролю, який вони представляють.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Відповідно до пункту 7 Порядку №553 позаплановою перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Підставами для проведення позапланової перевірки є, зокрема, вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.

Строк проведення позапланової перевірки не може перевищувати п`яти робочих днів, а у разі потреби може бути одноразово продовжений за письмовим рішенням керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника не більше ніж на два робочих дні.

Під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язана пред`явити службове посвідчення та направлення для проведення позапланової перевірки.

З матеріалів справи судом встановлено, що спірну перевірку призначено на підставі звернення слідчого управління Головного управління Національної поліції у місті Києві від 02.03.2016 року №3038/125/23/6-16.

Суд зауважує, що вимога правоохоронних органів про проведення перевірки є достатньою самостійною правовою підставою для здійснення позапланового заходу державного архітектурно-будівельного контролю з питань перевірки суб`єкта містобудування на предмет виконання ним законодавства у сфері містобудівної діяльності. Однак, контролюючий орган, здійснюючи позаплановий захід з питань перевірки суб`єкта містобудування на вимогу правоохоронних органів, має дотримуватися порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

До такого висновку дійшов Верховний Суд у постанові від 26.02.2020 року у справі №826/7847/17.

Про об`єктивне існування фактичних підстав, передбачених пунктом 7 Порядку №553, а саме - вимоги правоохоронних органів про проведення перевірки, окрім процесуальних рішень, оформлених у відповідності з статтею 110 Кримінального процесуального кодексу України (ухвали, постанови або вирок), може свідчити й лист органу досудового розслідування. Так, Верховним Судом у постанові від 28.01.2020 року у справі №820/6909/16 визнано достатньою підставою для призначення і проведення позапланової перевірки наявність листа слідчого відповідного органу Національної поліції України, який здійснював досудове розслідування у кримінальній справі, незважаючи на те, що таке звернення не оформлено у спосіб, передбачений кримінальним процесуальним законом.

Згідно з абзацом 1 пункту 9 Порядку №553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва.

Судом встановлено дотримання відповідачем зазначеної вимоги законодавства України під час проведення позапланової перевірки об`єкта, що не заперечується позивачами 1 та 2, зокрема суд зауважує про обґрунтованість призначення позапланової перевірки.

В свою чергу, позивачі просять суд визнати протиправними дії щодо складання акту позапланової перевірки дотримання вимог діючого законодавства в сфері містобудівної діяльності, будівельних норм та державних стандартів і правил від 28.03.2016 року, разом з тим, суд зазначає наступне.

Згідно з пунктом 16 Порядку №553 за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.

Отже, з огляду на те, що судом встановлено правомірність підстав призначення позапланової перевірки, Департаментом вчинено дію із складання Акта перевірки за її результатами правомірно, що свідчить про відсутність підстав для задоволення позовних вимог в цій частині.

В той же час, з обґрунтування позовних вимог висновується, що позивачі не погоджується саме із змістом Акта перевірки, проте, суд зауважує, що сам по собі акт, як вид фіксації встановлених перевіркою обставин, не несе жодних правових наслідків для суб`єкта містобудування без оформлення припису та протоколу у разі встановлення органом державної архітектурно-будівельної інспекції порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил таким суб`єктом містобудування.

Враховуючи викладене, оскільки на підставі Акта перевірки уповноваженим органом складені як приписи, так і протоколи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, судом здійснюється оцінка висновків Акта перевірки лише в межах обґрунтованості прийняття на їх підставі приписів та протоколів стосовно позивачів.

Згідно з пунктів 17-21 Порядку №553 у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил або приписом про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт (далі - припис).

Акт перевірки складається у двох примірниках. Один примірник надається суб`єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, а другий залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю.

Акт перевірки підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку та суб`єктом містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль.

Припис складається у двох примірниках. Один примірник припису залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю, а інший надається суб`єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль.

Припис підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку.

Протокол протягом трьох днів після його складення та всі матеріали перевірки подаються керівникові відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю або його заступникові для винесення постанови про накладення штрафу, передбаченої законодавством України.

Якщо суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, не погоджується з актом перевірки, він підписує його із зауваженнями, які є невід`ємною частиною такого акта.

У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, підписати акт перевірки та припису, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю робить у акті відповідний запис.

У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, від отримання акта та припису, вони надсилаються йому рекомендованим листом з повідомленням.

Суд зауважує, що позивачі просять суд визнати протиправними дії щодо складання протоколів від 28.03.2016 року на підставі акту позапланової перевірки дотримання вимог діючого законодавства в сфері містобудівної діяльності, будівельних норм та державних стандартів і правил від 28.03.2016 року, водночас, відповідно до підпункту 2 пункту 11 Порядку №553, дії уповноваженого органу щодо складання протоколів є обов`язковими у разі виявлення порушення суб`єктом містобудування вимог містобудівного законодавства України, якщо таке встановлено у акті перевірки.

Таким чином, позовні вимоги в цій частині не підлягають задоволенню, оскільки дії із складання протоколів, вчинені головним інспектором за результатами спірної перевірки, передбачені як обов`язкові, законодавством України.

Суд зауважує, що обраний спосіб захисту позивачами в частині визнання протиправними дій щодо складання акта перевірки та протоколів про правопорушення у сфері містобудівної діяльності не відповідає обґрунтуванню позовних вимог, якими фактично оскаржуються протоколи, як рішення, прийняті на підставі Акта перевірки, з висновками якого не погоджуються позивачі, що є самостійною підставою для відмови у зазначених позовних вимогах.

Разом з тим, дослідивши Акт перевірки, та прийняті рішення на його підставі, суд дійшов наступних висновків.

Згідно з Актом перевірки, під час перевірки встановлено, що будівельні роботи на АДРЕСА_4 виконувались ТОВ «КВВ Строй» на замовлення ТОВ «Фонд досліджень та розвитку» без дозволу на виконання будівельних робіт, а саме, демонтажу внутрішніх перегородок на всіх поверхах будинку, чим порушено вимоги частини першої статті 34 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», статтю 9 Закону України «Про архітектурну діяльність»; будівельні роботи виконувались ТОВ «КВВ Строй» з порушенням державних будівельних норм, а саме: роботи виконувались без проекту робіт, чим порушено вимоги пункту 2.2.1 ДБН А.3.1-5-2009 «Організація будівельного виробництва», згідно з пунктом 3.3.1 ДБН А.3.1-5-2009 «Організація будівельного виробництва» виконання робіт без ПВР не допускається.

Із змісту Акта перевірки висновується, що головним інспектором встановлено факт виконання будівельних робіт у виді демонтажу на підставі Договору від 11.01.2016 року №11-01/16, Договору від 26.01.2016 року, Договору від 14.01.2016 року №25/01/16, протоколів допиту потерпілих гр. ОСОБА_5 від 29.02.2016 року та гр. ОСОБА_6 від 27.02.2016 року.

Суд зауважує, що позивачами не заперечується відсутність дозволу на виконання будівельних робіт на об`єкті по АДРЕСА_4 , що знаходить своє підтвердження у рішенні Окружного адміністративного суду міста Києва від 26.05.2016 року у справі №826/4605/16, яке набрало законної сили 21.09.2016 року.

Разом з тим, суд зазначає наступне.

У Акті перевірки головним інспектором вказано, що роботи з демонтажу здійснювалися позивачами на підставі Договору від 11.01.2016 року №11-01/16 на роботи по поточному ремонту квартир у будинку по АДРЕСА_1 . Відповідно до предмета Договору, Замовник (ТОВ «Фонд досліджень та розвитку») доручає, а Підрядник (ТОВ «КВВ СТРОЙ») зобов`язується за завданням Замовника, на власний ризик виконати власними та залученими силами і засобами роботи по поточному ремонту належних Замовнику квартир у будинку АДРЕСА_1 , а Замовник зобов`язується прийняти та оплатити роботи.

Згідно з пунктом 3.1 цього Договору, розрахунки по цьому Договору відбуваються за виконані роботи на підставі Актів приймання виконаних будівельних робіт (форма №КБ-2в) та Довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форма №КБ-3).

Розділом 5 зазначеного Договору визначено, що підрядник приступає до виконання робіт за цим договором після дотримання всіх наступних умов: надання (погодження) замовником завдання на проведення комплексу робіт; передачі замовником підряднику фронту робіт; надання замовником підряднику місць підключення до мереж; отримання всіх передбачених чинним законодавством дозволів. Строки виконання комплексу робіт можуть бути переглянуті сторонами з внесенням відповідних змін до цього договору.

В той же час, у матеріалах справи міститься копія Додаткової угоди до цього Договору від 15.01.2016 року №1-15/01/16, відповідно до змісту якої, ТОВ «Фонд досліджень та розвитку» та ТОВ «КВВ СТРОЙ» розірвано Договір від 11.01.2016 року №11-01/16, тобто, од подій, які відбулися із будинком АДРЕСА_4 26.02.2016 року.

Разом з тим, у Акті перевірки така інформація відсутня та зазначеним обставинам оцінки не надано.

Зокрема, відповідачем, на якого покладено тягар доказування в адміністративному процесі, не надано суду жодних пояснень, підтверджених належними та допустимим доказами щодо фактичного виконання позивачем умов договору підряду від 11.01.2106 року №11-01/16 на роботи по поточному ремонту квартир у будинку по АДРЕСА_1 , як і не надано доказів на підтвердження наявності у позивача підстав для початку виконання робіт за вказаним договором, зокрема, матеріали справи не містять доказів надання (погодження) Замовником завдання на проведення комплексу робіт; передачі Замовником підряднику фронту робіт; надання Замовником підряднику місць підключення до мереж; отримання всіх передбачених чинним законодавством дозволів. Відповідачем не спростовано викладені позивачами твердження у запереченнях, долучених до Акта перевірки, щодо не виконання останніми договору підряду від 11.01.2016 року, здійснення оплати по даному Договору.

Крім того, матеріали справи містять копії договорів про надання послуг, укладених між позивачем та фізичними особами, за умовами яких виконуються роботи з прибирання будівельного сміття, його завантаження на транспортні засоби для подальшого вивозу на об`єкті за адресою АДРЕСА_4 , що відповідачем також не спростовано.

Щодо протоколів допиту потерпілих, як доказів здійснення позивачами робіт з демонтажу, суд зазначає наступне.

Відповідачем надано суду копію протоколу допиту потерпілого від 29.02.2016 року та протокол допиту потерпілого від 27.02.2016 року в рамках кримінального провадження №00002474 від 25.02.2016 року, на які посилається Депаратамент у Акті перевірки.

Відповідно до статті 73 Кодексу адміністративного судочинства України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування.

Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень.

Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Згідно із статтею 74 Кодексу адміністративного судочинства України суд не бере до уваги докази, які одержані з порушенням порядку, встановленого законом.

Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Дослідивши на предмет належності та допустимості наданого відповідачем протоколу допиту свідка, суд зазначає наступне.

Відповідно до статті 222 Кримінального процесуального кодексу України відомості досудового розслідування можна розголошувати лише з письмового дозволу слідчого або прокурора і в тому обсязі, в якому вони визнають можливим.

Слідчий, прокурор попереджає осіб, яким стали відомі відомості досудового розслідування, у зв`язку з участю в ньому, про їх обов`язок не розголошувати такі відомості без його дозволу. Незаконне розголошення відомостей досудового розслідування тягне за собою кримінальну відповідальність, встановлену законом.

Суд зауважує, що зі змісту протоколів допиту потерпілого неможливо встановити осіб, якими такі свідчення надавалися, а тому, посилання відповідача на те, що зазначені протоколи є протоколами допиту саме потерпілих громадян ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , не доведено достовірними та належними доказами.

Крім того, відповідно до частини першої статті 23 Кримінального процесуального кодексу України закріплено, що суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно.

Частиною другою цієї статті визначено, що не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом.

Частиною четвертою статті 95 Кримінального процесуального кодексу України передбачено, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.

Таким чином, протоколи допиту, отримані на стадії досудового слідства, можуть бути визначені як докази лише в разі їх відображення під час розгляду кримінальної справи в суді.

Відповідно до частини шостої статті 78 Кодексу адміністративного судочинства України вирок суду в кримінальному провадженні, ухвала про закриття кримінального провадження і звільнення особи від кримінальної відповідальності або постанова суду у справі про адміністративне правопорушення, які набрали законної сили, є обов`язковими для адміністративного суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, стосовно якої ухвалений вирок, ухвала або постанова суду, лише в питанні, чи мали місце ці дії (бездіяльність) та чи вчинені вони цією особою.

Отже, до винесення вироку в рамках кримінального провадження, протокол допиту досудового розслідування не може вважатись належним доказом в адміністративному судочинстві.

Факт порушення кримінальної справи та отримання свідчень (пояснень) від відповідних осіб в рамках такої кримінальної справи, не є беззаперечним фактом, що підтверджує реальність здійснення позивачами робіт з демонтажу, дозвіл на який останніми не отримано.

Суд звертає увагу, що вироку суду щодо посадових осіб позивачів відповідачем не надано, про наявність у Акті перевірки не зазначається. Відсутність таких відомостей підтверджується й відомостями з Єдиного державного реєстру судових рішень.

В свою чергу, у матеріалах справи відсутні інші докази реального виконання позивачем 2 демонтажу об`єкта на замовлення позивача 1, в той час, як протоколи допиту потерпілих можуть слугувати лише обґрунтуванням підстав звернення правоохоронного органу до органу державного архітектурно-будівельного контролю, в той час, як останнім фактично має бути перевірено (підтверджено/спростовано) такі свідчення, в даному випадку, потерпілих.

Отже, висновки, викладені в Акті перевірки, щодо порушення позивачем вимог ДБН та положень Закону №3038 є безпідставними, оскільки органом державного архітектурно-будівельного контролю не встановлено у належний спосіб факту вчинення позивачами робіт з демонтажу на об`єкті.

Враховуючи викладене, складені на підставі Акта перевірки оскаржувані приписи від 28.03.2016 року стосовно позивачів є протиправними, позаяк підлягають скасуванню, а позовні вимоги в цій частині задоволенню.

Зокрема, суд зауважує наступне.

Відповідно до частини другої статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

З огляду на те, що судом встановлено протиправність висновків Акта перевірки, що мало своїм наслідком, зокрема, складання відповідачем протоколів від 28.03.2016 року про правопорушення у сфері містобудівної діяльності відносно ТОВ «Фонд досліджень та розвитку» та ТОВ «КВВ СТРОЙ», суд дійшов висновку про вихід за межі позовних вимог шляхом скасування останніх як протиправних.

Частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з частиною першою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У справі «Беслер проти Італії» у рішення від 05.01.2000 року Європейським судом з прав людини зазначено, що будь-яке втручання органу влади у захищене право не суперечитиме загальній нормі, викладеній у першому реченні частини першої статті 1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, лише якщо забезпечено «справедливий баланс» між загальним інтересом суспільства та вимогам захисту основоположних прав конкретної особи. Питання щодо того, чи забезпечено такий справедливий баланс, стає актуальним лише після того, як встановлено, що відповідне втручання задовольнило вимогу законності і не було свавільним.

Крім того, у рішенні від 09.01.2007 року у справі «Інтерсплав» проти України» ЄСПЛ наголошено, що втручання має бути пропорційним та не становити надмірного тягаря, іншими словами, воно має забезпечувати «справедливий баланс» між інтересами особи і суспільства.

У рішенні ЄСПЛ «Єтретч проти Об`єднаного Королівства Великобританії і Північної Ірландії» від 24.06.2003 року зазначено: «особа-суб`єкт приватного права, не може відповідати за помилки державних органів при виконанні ними своїх повноважень, а державні органи не можуть вимагати повернення в попередній стан, посилаючись на те, що ними під час виконання своїх повноважень допущено помилки».

У висновках Європейського суду з прав людини, викладених у рішеннях від 23.09.1982 року по справі «Спорронг і Льоннрот проти Швеції», від 11.03.2003 року «Новоселецький проти України», та від 01.06.2006 року по справі «Федоренко проти України», ЄСПЛ наголошено на необхідності дотримання справедливої рівноваги між інтересами публічними та приватними шляхом забезпечення пропорційності між застосованими заходами та переслідуваною метою.

З огляду на те, що відповідачем не надано належних та допустимих доказів на підтвердження порушення позивачами вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, суд дійшов висновку про часткове задоволення позовних вимог з огляду на помилково обраний спосіб захисту позивачами.

Разом з тим, суд зауважує, що задоволення позову в частині з виходом за межі заявлених позовних вимог є достатнім та ефективним захистом порушеного права позивачів, ураховуючи викладені судом висновки у мотивувальній частині рішення щодо висновків Акта перевірки.

Згідно з частиною третьою статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.

Відповідно до матеріалів справи, за подання позовної заяви позивачем ТОВ «Фонд досліджень та розвитку» сплачено судовий збір у розмірі 4 134,00 грн. (платіжне доручення від 27.04.2016 року №484).

Відповідно до матеріалів справи, за подання позовної заяви позивачем ТОВ «КВВ СТРОЙ» сплачено судовий збір у розмірі 4 134, 00 грн. (платіжне доручення від 28.04.2016 року №1583).

З огляду на задоволення позову частково, сплачені суми судового збору кожним з позивачів у розмірі 1 378, 00 грн. (пропорційно до кількості задоволених позовних вимог) підлягає стягненню за рахунок бюджетних асигнувань Державної архітектурно - будівельної інспекції України на користь позивачів.

Керуючись статтями 2 - 9, 11, 44, 72-78, 79, 139, 194, 241-246, 250, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва,

ВИРІШИВ:

1. Адміністративний позов Товариство з обмеженою відповідальністю «Фонд досліджень та розвитку» та Товариство з обмеженою відповідальністю «КВВ СТРОЙ» задовольнити частково.

2. Визнати протиправним та скасувати припис від 28.03.2016 року, виданий ТОВ «КВВ СТРОЙ» щодо усуненню порушень у сфері містобудівної діяльності.

3. Визнати протиправним та скасувати припис від 28.03.2016 року, виданий ТОВ «Фонд досліджень та розвитку» щодо усуненню порушень у сфері містобудівної діяльності.

4. Визнати протиправним та скасувати протокол від 28.03.2016 року про правопорушення у сфері містобудівної діяльності відносно ТОВ «Фонд досліджень та розвитку».

5. Визнати протиправним та скасувати протокол від 28.03.2016 року про правопорушення у сфері містобудівної діяльності відносно ТОВ «КВВ СТРОЙ».

6. В іншій частині відмовити.

7. Стягнути на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Фонд досліджень та розвитку» (03061, м. Київ, вул. Бакуліна, 3, ) за рахунок бюджетних асигнувань Державної архітектурно - будівельної інспекції України (01133, м. Київ, бульвар Л. Українки, буд. 26, ) сплачені судові витрати у розмірі 1378, 00 грн. (одна тисяча триста сімдесят вісім грн. 00 коп.).

8. Стягнути на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «КВВ СТРОЙ» (03057, м. Київ, вул. В. Гетьмана, 1, ) за рахунок бюджетних асигнувань Державної архітектурно - будівельної інспекції України (01133, м. Київ, бульвар Л. Українки, буд. 26, ) сплачені судові витрати у розмірі 1378, 00 грн. (одна тисяча триста сімдесят вісім грн. 00 коп.).

Відповідно до статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Згідно з частиною першою статті 295 Кодексу адміністративного судочинства України. апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів, а на ухвалу суду - протягом п`ятнадцяти днів з дня його (її) проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення (ухвали) суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

У відповідно до пп. 15.5 п. 15 розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Відповідно до пункту 4 частини п`ятої статті 246 Кодексу адміністративного судочинства України:

Позивач 1: Товариство з обмеженою відповідальністю «Фонд досліджень та розвитку» (03061, м. Київ, вул. Бакуліна, 3, );

Позивач 2: Товариство з обмеженою відповідальністю «КВВ СТРОЙ» (03057, м. Київ, вул. В. Гетьмана, 1, );

Відповідач: Державна архітектурно-будівельна інспекція (01133, м. Київ, бульвар Л. Українки, буд. 26, ).

Третя особа 1: Департамент з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (01001, м. Київ, вул. Хрещатик, 32, );

Третя особа 2: Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку «Богдана Хмельницького, 12-14» (01030, м. Київ, вул. Богдана Хмельницького, 12-14, ).

Повне рішення складено 04.11.2021 року.

Суддя Л.О. Маруліна