Справа № 400/2913/20
Суддя: Турецька І.О.
Дата ухвалення: 2021-11-04 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 листопада 2021 р.м.ОдесаСправа № 400/2913/20
Головуючий в 1 інстанції: Малих О.В.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

доповідача судді Турецької І. О.,

суддів Стас Л. В., Шеметенко Л. П.

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 10 червня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Державного бюро розслідувань, Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташоване у місті Миколаєві про визнання дій протиправними, визнання протиправними та скасування наказів

В С Т А Н О В И В:

Короткий зміст позовних вимог.

У липні 2020 року ОСОБА_1 звернулась до суду першої інстанції з позовом в якому, з урахуванням уточнень (т.2 а.с.52-69), просила:

- визнати протиправними дії Державного бюро розслідувань по виданню наказу від 04.03.2020 №139-ос про продовження строку проведення службового розслідування щодо виконуючого обов`язки Директора Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Миколаєві ОСОБА_1 та відсторонення її від виконання посадових обов`язків з 06.03.2020 на час здійснення службового розслідування із змінами внесеними наказом від 05.03.2020 № 143-ос;

- визнати противоправним та скасувати наказ Державного бюро розслідувань від 06.04.2020 №111 про призначення службового розслідування щодо першого заступника Директора Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Миколаєві ОСОБА_1 та відсторонення від виконання посадових обов`язків першого заступника Директора Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Миколаєві ОСОБА_1 з 06.04.2020 року на час здійснення службового розслідування та наказу від 05.05.2020 № 151 про продовження строку проведення службового розслідування до 06.06.2020;

- визнати противоправним та скасувати наказ Державного бюро розслідувань від 22.06.2020 № 284 про призначення службового розслідування та відсторонення від виконання посадових обов`язків першого заступника Директора Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Миколаєві ОСОБА_1 з 22.06.2020 на час здійснення службового розслідування;

- визнати противоправним та скасувати наказ Державного бюро розслідувань від 10.07.2020 № 328 про призначення службового розслідування та відсторонення від виконання посадових обов`язків першого заступника Директора Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Миколаєві ОСОБА_1 з 10.07.2020 на час здійснення службового розслідування;

- визнати протиправними дії Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Миколаєві щодо ненарахування та невиплати щомісячної доплати за роботу, яка передбачає доступ до державної таємниці, яка входить до складу заробітної плати ОСОБА_1 за період з 05.02.2020 по 25.08.2020;

- стягнути з Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Миколаєві на користь ОСОБА_1 щомісячну доплату за роботу, яка передбачає доступ до державної таємниці, яка входить до складу заробітної плати за період з 05.02.2020 по 25.08.2020 у сумі 34 778,80 грн.

В обґрунтування позову позивачка, покликаючись на частину 5 статті 14 Закону України «Про Державне бюро розслідувань» указує, що трудові відносини працівників Державного бюро розслідувань регулюються цим Законом (у частині переведення працівників Державного бюро розслідувань на нижчі або рівнозначні посади та звільнення осіб рядового та начальницького складу), законодавством про працю, державну службу та укладеними трудовими договорами (контрактами). На державних службовців Державного бюро розслідувань поширюється дія Закону України «Про державну службу».

Далі, проводячи комплексне тлумачення норм, що містяться в главі 2 Закону України «Про державну службу», позивачка наводить висновок, що умовами прийняття рішення про відсторонення державного службовця від виконання посадових обов`язків є:

вчинення державним службовцем діяння, що очевидно містить ознаки дисциплінарного проступку, що визначається в пунктах 1, 7-10, 14 ч.2 статті 65 Закону України «Про державну службу»;

одночасно з прийняттям рішення про відсторонення від посади приймається рішення про порушення дисциплінарного провадження щодо такого державного службовця;

після прийняття рішення про порушення дисциплінарного провадження у державного службовця виникає комплекс прав, спрямованих на захист своїх прав та законних інтересів під час дисциплінарного провадження.

Проте, як стверджує позивач, Державне бюро розслідувань, проводячи службове розслідування протиправно керувалося Інструкцією про порядок проведення службових розслідувань стосовно працівників Державного бюро розслідувань, затвердженого наказом Державного бюро розслідувань №9 від 14.01.2020 (далі - Інструкція про порядок проведення службових розслідувань стосовно працівників Державного бюро розслідувань), адже наведений нормативний акт не зареєстровано в Міністерстві юстиції України.

Позаяк, на думку ОСОБА_1 , наведений наказ зачіпає соціально економічні, політичні, особисті та інші права, свободи й законні інтереси працівників Державного бюро розслідувань, проголошені й гарантовані Конституцією України та законами України, він обов`язково підлягає реєстрації в Міністерстві юстиції України.

Заявляючи про те, що накази, які є предметом оскарження підписані неуповноваженою особою, позивачка пояснює про відсутність, станом на видання спірних наказів, в Державному бюро розслідувань керівника державної служби, визначеного Законом України «Про державну службу», оскільки обов`язки директора Державного бюро розслідувань з 17.03.2019 виконує особа начальницького складу.

Вимоги позивачки складаються також з обов`язку Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташоване у місті Миколаєві виплатити їй щомісячну доплату за роботу, яка передбачає доступ до державної таємниці, що входить до складу заробітної плати за період незаконного відсторонення від посади.

Обґрунтовуючи дану вимогу позивачка стверджує, що під час відсторонення від посади вона перебувала на робочому місці, а тому, відповідно не позбавлена права, за наявності належним чином оформленого дозволу для зупинення або скасування надбавки або доплати за роботу, яка передбачає доступ до державної таємниці.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 10 червня 2021 року, ухваленого за правилами спрощеного позовного провадження, у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено.

Вирішуючи спір по суті та відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції не погодився з позицією ОСОБА_1 про те, що до спірних правовідносин не може бути застосована Інструкція про порядок проведення службових розслідувань стосовно працівників Державного бюро розслідувань, мотивувавши це наступним.

На думку суду першої інстанції, 27.12.2019 набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законів України щодо удосконалення діяльності Державного бюро розслідувань» від 03.12.2019 року №305-ІХ (далі - Закон України № 305 - ІХ), на підставі якого Державне бюро розслідувань змінило свій правовий статус з центрального органу виконавчої влади на державний правоохоронний орган.

За таких підстав, як вважав суд, з 27.12.2019 нормативно-правові акти Державного бюро розслідувань, в тому числі і наказ від 14.01.2020 №9, яким затверджена Інструкція про порядок проведення службових розслідувань стосовно працівників Державного бюро розслідувань, не підлягають реєстрації в Міністерстві юстиції України.

Тобто, за такою логікою, на думку суду першої інстанції, Державне бюро розслідувань мало право відстороняти від виконання посадових чи службових обов`язків за посадою, на час проведення службового розслідування працівників даної установи.

Вважаючи необґрунтованими доводи позивачки про протиправність спірних наказів, суд першої інстанції зазначив, що обов`язковою умовою надання правового захисту судом є наявність відповідного порушення суб`єктом владних повноважень прав, свобод або інтересів особи на момент її звернення до суду. Порушення має бути реальним, стосуватися (зачіпати) зазвичай індивідуально виражених прав чи інтересів особи, яка стверджує про їх порушення.

Водночас, на думку суду, винесення наказів про призначення проведення службового розслідування та відсторонення від посади на час службового розслідування це відповідні процесуальні дії суб`єкта владних повноважень, якими розпочинається службове розслідування, а тому їх правомірність має бути предметом оцінки суду при розгляді справи про визнання протиправним та скасування рішення суб`єкта владних повноважень, прийнятого за результатами такого розслідування, або дисциплінарного провадження.

Розгляд питання правомірності винесення наказу про проведення службового розслідування в окремому позовному провадженні без аналізу матеріалів такого розслідування та рішення суб`єкта владних повноважень, винесеного за його результатами у сукупності з іншими доказами, на переконання суду першої інстанції, не дозволить ефективно захистити та відновити порушене право позивачки, а тому не відповідає завданням адміністративного судочинства.

На підтримку своєї думки, суд покликався на правові висновки викладені в постановах Верховного Суду від 15.03.2019 року у справі № 815/622/17 та від 12.02.2020 року у справі № 160/7402/18.

Щодо вимоги позивачки про визнання протиправними дій Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташоване у місті Миколаєві у ненарахуванні та невиплати щомісячної доплати за роботу, яка передбачає доступ до державної таємниці за період з 05.02.2020 по 25.08.2020 та стягнення даної доплати, суд відзначив таке.

За період з 05.02.2020 по 25.08.2020 ОСОБА_1 , будучи тимчасово (на час проведення службового розслідування) відстороненою від виконання посадових обов`язків, була усунута від роботи (не мала можливості працювати, ознайомлюватися та приймати будь-які рішення) з матеріальними носіями секретної інформації, з матеріалами кримінальних проваджень, організаційно-розпорядчими актами Територіального управління ДБР, а також з будь-якими іншими документами територіального управління, в тому числі, які містять службову Інформацію або державну таємницю.

Тому, за наявності лише доступу до державної таємниці, без виконання ОСОБА_1 відповідної роботи, доплата за роботу, яка передбачає доступ до державної таємниці, на думку суду першої інстанції, не може бути встановлена та виплачена.

Короткий зміст апеляційної скарги та відзиву.

ОСОБА_1 , вважаючи рішення суду першої інстанції таким, що прийняте при неповному з`ясуванні судом обставин, що мають значення для справи, а також неправильному застосуванні норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить його скасувати та ухвалити нове рішення про задоволення позову.

У доводах апеляції ОСОБА_1 вказує на те, що виданий Державним бюро розслідувань наказ від 14.01.2020 №9 «Про затвердження Інструкції проведення службових розслідувань стосовно працівників Державного бюро розслідувань», яким керувався суд першої інстанції, підлягає реєстрації незалежно від правового статусу відповідача.

Водночас, вказаний наказ не тільки не пройшов обов`язкову державну реєстрацію, а і не доведено, як нормативно-правовий акт ДБР, до відома працівників ДБР та громадян.

Скаржник вважає, що суд першої інстанції не звернув уваги на те, що Закон України «Про Державне бюро розслідувань» не визначає порядок призначення та проведення службових розслідувань. До того ж, цим Законом не передбачено право відстороняти державного службовця від виконання своїх обов`язків.

Водночас, як пояснює скаржник, Закон України «Про державну службу», що розповсюджується на працівників ДБР, визначає підстави та порядок відсторонення державного службовця від виконання посадових обов`язків та унормовує, що державний службовець може бути відсторонений від виконання посадових обов`язків, у разі виявлення порушень, встановлених пунктами 1, 7-10 та 14 ч.2 ст.65 цього Закону, за які до нього може бути застосовано дисциплінарне стягнення.

Однак, жодних документів або доказів щодо виявлення встановлених пунктами 1, 7-10 та 14 ч.2 статті 65 Закону України «Про Державну службу» порушень, з її боку, на момент прийняття рішення про відсторонення, як стверджує ОСОБА_1 не надано до суду.

За такого правового регулювання, скаржниця вважає, що рішення суб`єкта владних повноважень щодо відсторонення її від посадових обов`язків, суперечить Закону України «Про Державну службу», нормам Закону України «Про Державне бюро розслідувань» та призводить до порушення її прав визначених Конституцією України, а саме: права на працю та права на оплату праці.

Останнє на чому зупиняє свою увагу ОСОБА_1 це те, що суд дійшов помилкового висновку про законність невиплати їй доплати за роботу, яка передбачає доступ до державної таємниці.

Так, скаржниця вказує, що у разі наявності належним чином оформленого дозволу, законодавчих підстав для зупинення або скасування виплати надбавки або доплати за роботу, яка передбачає доступ до державної таємниці, встановленої статтею 20 Закону України «Про Державне бюро розслідувань» не передбачено, оскільки вказана виплата є обов`язковою складовою заробітної плати.

Відповідачі, скориставшись правом подання відзиву на апеляційну скаргу, зазначають про необґрунтованість її доводів та правильність висновків суду першої інстанції.

Головною тезою відзивів є те, що факт проведення службового розслідування не є таким, що порушує права, свободи та інтереси ОСОБА_1 , адже не створює будь-яких негативних наслідків. Аналогічно, на думку відповідачів, відсторонення позивачки від виконання посадових обов`язків, жодним чином не свідчить про порушення права на працю та права на оплату праці, що визначено Конституцією України.

Покликаючись на практику Верховного суду, суб`єкти владних повноважень заявили, що необхідною умовою отримання компенсації у зв`язку з виконанням робіт, які передбачають доступ до державної таємниці, є, окрім наявності в особі допуску до державної таємниці, ще й виконання такою особою робіт/завдань та/або посадових обов`язків, які вимагають доступ до державної таємниці.

У судовому засіданні ОСОБА_1 підтримала доводи апеляційної скарги та просила її задовольнити.

Представник Державного бюро розслідувань в судовому засіданні суду апеляційної інстанції проти апеляційної скарги заперечив та просив рішення суду залишити без змін.

За згодою сторін, суд апеляційної інстанції, вислухавши їх пояснення по суті спору, ухвалив продовжити подальший розгляд справи в письмовому провадженні.

Фактичні обставини справи.

Наказом Державного бюро розслідувань від 26.10.2018 № 201-о/с ОСОБА_1 призначено на посаду першого заступника Директора - начальника слідчого управління Територіального управління ДБР., присвоєно 4 ранг державного службовця (категорія «Б»).

Наказом Державного бюро розслідувань від 26.10.2018 № 202-ос на позивача покладено виконання обов`язків за вакантною посадою Директора Територіального управління ДБР.

Наказом Державного бюро розслідувань від 26.12.2018 № 209 позивачу надано доступ до державної таємниці для роботи з інформацією, що має ступені секретності «Цілком таємно» та «Таємно».

Наказом Державного бюро розслідувань від 26.04.2019 №98-ос ОСОБА_1 встановлено щомісячну доплату за роботу, яка передбачає доступ до державної таємниці у розмірі 10% посадового окладу з 01.01.2019.

Наказом Державного бюро розслідувань від 05.02.2020 №82-ос призначено проведення службового розслідування щодо виконуючого обов`язки Директора Територіального управління ДБР ОСОБА_1 та відсторонено останню від виконання її посадових обов`язків з 06.02.2020 на час здійснення службового розслідування.

Наказом Державного бюро розслідувань від 04.03.2020 №139-ос із змінами, внесеними наказом від 05.03.2020 №143-ос, продовжено строк проведення службового розслідування до 06.04.2020.

Цим же наказом ОСОБА_1 відсторонено від виконання посадових обов`язків виконуючого обов`язки Директора Територіального управління ДБР з 06.03.2020 на час здійснення службового розслідування.

Правовою підставою для проведення службового розслідування визначено наказ Державного бюро розслідування від 14.01.2020 №9 «Про затвердження Інструкції про порядок проведення службових розслідувань стосовно працівників Державного бюро розслідувань».

Наказом Державного бюро розслідувань від 02.04.2020 № 234-ос ОСОБА_1 допущено до виконання обов`язків Директора Територіального управління ДБР з 04.04.2020.

Наказом Державного бюро розслідувань від 06.04.2020 №111 призначено нове службове розслідування щодо першого заступника Директора Територіального управління ДБР ОСОБА_1 та відсторонено, останню, від виконання своїх посадових обов`язків з 06.04.2020, на час здійснення службового розслідування.

Наказом Державного бюро розслідувань від 05.05.2020 №151 продовжено строк проведення службового розслідування до 06.06.2020.

Цим же наказом відсторонено від виконання посадових обов`язків першого заступника Директора Територіального управління ДБР ОСОБА_1 з 06.05.2020 по 06.06.2020.

Підставою для проведення службового розслідування та його продовження стали службові записки Управління внутрішнього контролю Державного бюро розслідувань від 02.04.2020 та від 04.05.2020 № 223/10-07/20 про порушення Територіальним управлінням ДБР процедури відкритих торгів закупівлі робіт з реставрації пам`ятки архітектури за адресою: АДРЕСА_1 , на загальну суму 16 043 973,35 грн. За наявною в Управлінні внутрішнього контролю інформацією, ОСОБА_1 лобіювала інтереси юридичних осіб під час проведення тендерних закупівель.

Призначаючи та продовжуючи службове розслідування Державне бюро розслідувань керувалося наведеною вище Інструкцією про порядок проведення службових розслідувань стосовно працівників Державного бюро розслідувань.

Наказом Державного бюро розслідувань від 22.06.2020 №284 призначено нове службове розслідування без зазначення осіб щодо яких воно буде проводитись та відсторонено від виконання посадових обов`язків першого заступника Директора Територіального управління ДБР ОСОБА_1 з 22.06.2020 на час здійснення службового розслідування.

Підставою для проведення службового розслідування стала службова записка Управління внутрішнього контролю Державного бюро розслідувань від 22.06.2020, за змістом якої ОСОБА_1 допустила грубі порушення прав сторін захисту та інших норм Кримінального процесуального кодексу України. До того ж, вказано, що на неналежному рівні, остання, організувала досудове розслідування по ряду проваджень.

Правовим обґрунтуванням видання згаданих наказів зазначено Інструкцію про порядок проведення службових розслідувань стосовно працівників Державного бюро розслідувань.

Наказом Державного бюро розслідувань від 10.07.2020 №328 призначено нове службове розслідування без зазначення осіб щодо яких воно буде проводитись.

Указаним наказом відсторонено від виконання посадових обов`язків першого заступника Директора Територіального управління ДБР ОСОБА_1 з 10.07.2020 на час здійснення службового розслідування.

Призначаючи службове розслідування керівник Державного бюро розслідувань брав до уваги службову записку Управління внутрішнього контролю Державного бюро розслідувань від 10.07.2020 №418/10-07/20 та керувався Інструкцією про порядок проведення службових розслідувань стосовно працівників Державного бюро розслідувань.

У службовій записці Управління внутрішнього контролю указано про отримання інформації щодо можливого корупційного правопорушення, вчиненого керівництвом Територіального управління ДБР у м. Миколаєві щодо отримання хабара в сумі 10 000 доларів США за внесення в ЄРДР відомостей щодо кримінального правопорушення за відповідним номером. Також зазначається про повідомлення щодо проведення замовних обшуків, про вимагання хабара за закриття кримінальної справи в сумі 70 000 доларів США.

За весь час відсторонення ОСОБА_1 від виконання посадових обов`язків, а саме: в період з 05.02.2020 по 25.08.2020, остання отримувала заробітну платню, але їй було припинено нарахування та виплату доплати за роботу, яка передбачає доступ до державної таємниці.

25.08.2020 виконуючий обов`язки Директора Державного бюро розслідувань прийняв наказ №536-ос про звільнення ОСОБА_1 з посади першого заступника Директора начальника слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташоване у місті Миколаєві у зв`язку зі скороченням посади державної служби, внаслідок зміни штатного розпису, з припиненням державної служби.

Джерела правового регулювання (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) та позиція суду апеляційної інстанції щодо доводів апеляційної скарги і висновків суду першої інстанції.

Переглянувши справу за наявними у ній доказами та перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що наявні підстави для часткового її задоволення, з огляду на таке.

Вирішуючи спір, суд повинен пересвідчитись у належності особі, яка звернулась за судовим захистом, відповідного права або охоронюваного законом інтересу, а також встановити, чи є відповідне право або інтерес порушеним.

Тобто, одним із головних питань, що належить вирішити в даному спорі це, на думку суду апеляційної інстанції, наявність порушеного або оспорюваного права та інтересів особи, яка звертається до суду за їх захистом.

Між іншим, юридична кваліфікація встановлених фактів свідчить про таке.

Згідно зі статтею 1 Закону України «Про Державне бюро розслідувань» від 12.11.2015 року № 794-VIII, в редакції Закону України № 305-ІХ, Державне бюро розслідувань є державним правоохоронним органом, на який покладаються завдання щодо запобігання, виявлення, припинення, розкриття та розслідування злочинів, віднесених до його компетенції.

За статтею 2 даного Закону, Державне бюро розслідувань у своїй діяльності керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, а також іншими нормативно-правовими актами, прийнятими на їх основі.

Стаття 21 Закону України «Про Державне бюро розслідувань» унормовує, що працівники Державного бюро розслідувань самостійно приймають рішення в межах своїх повноважень, визначених цим та іншими законами, і за свої протиправні дії чи бездіяльність несуть відповідальність згідно із законом.

У разі порушення працівником Державного бюро розслідувань під час виконання ним своїх службових обов`язків прав чи свобод людини або громадянина Державне бюро розслідувань у межах своєї компетенції вживає заходів із поновлення цих прав чи свобод, відшкодування завданої матеріальної і моральної шкоди та притягнення винних до відповідальності.

Згідно ч. 1 ст. 24 Закону України «Про Державне бюро розслідувань», з метою запобігання і виявлення правопорушень у діяльності працівників Державного бюро розслідувань, у складі центрального апарату Державного бюро розслідувань та його територіальних управлінь, діють підрозділи внутрішнього контролю.

Згідно пунктів 5 та 6 частини 2 статті 24 Закону України «Про Державне бюро розслідувань», підрозділ внутрішнього контролю Державного бюро розслідувань має, зокрема, обов`язки перевіряти інформацію, що міститься у зверненнях фізичних та юридичних осіб, засобах масової інформації, інших джерелах, у тому числі отриманої через спеціальну телефонну лінію, сторінку в мережі Інтернет, засоби електронного зв`язку Державного бюро розслідувань, щодо причетності працівників Державного бюро розслідувань до вчинення правопорушень; проведення службового розслідування стосовно працівників Державного бюро розслідувань.

З метою нормативного врегулювання процедури проведення Управлінням внутрішнього контролю ДБР службових розслідувань стосовно працівників, наказом Державного бюро розслідувань від 14.01.2020 №9 затверджено Інструкцію про порядок проведення службових розслідувань стосовно працівників ДБР (далі Інструкція №9).

Розділом VII зазначеної Інструкції передбачено права особи, щодо якої проводиться службове розслідування, зокрема: знати підстави проведення службового розслідування; ознайомлюватися зі своїми правами та обов`язками під час проведення службового розслідування; давати усні та письмові пояснення, подавати документи, які стосуються службового розслідування; висловлювати письмові зауваження та пропозиції щодо проведення службового розслідування, дій або бездіяльності осіб, які його проводять; ознайомлюватися з матеріалами службового розслідування.

Дослідивши матеріали справи колегія суддів установила, що позивачка не надавала посадовим особам, що проводили службові розслідування письмових зауважень або пропозицій щодо його проведення, скарг на дії або бездіяльність осіб, які його проводять.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що Інструкція про порядок проведення службових розслідувань стосовно працівників Державного бюро розслідувань не повинна була проходити державну реєстрацію в Міністерстві юстиції України.

Так, як правильно зазначив суд першої інстанції, з дня набрання Закону України №305-ІХ чинності, тобто з 27.12.2019, Державне бюро розслідувань змінило свій правовий статус з центрального органу виконавчої влади на державний правоохоронний орган.

Пунктами 2, 4 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України №305-ІХ встановлено, що до приведення у відповідність із цим Законом, закони України, інші нормативно-правові акти діють у частині, що не суперечить цьому Закону, а Кабінету Міністрів України надано місячний строк із дня набрання чинності цим Законом привести свої нормативно-правові акти у відповідність із цим Законом.

Кабінет Міністрів України 13.05.2020 прийняв постанову №359 «Про внесення змін та визнання такими, що втратили чинність, деяких актів Кабінету Міністрів України у зв`язку з прийняттям Закону України «Про внесення змін до деяких законів України щодо удосконалення діяльності Державного бюро розслідувань», згідно якої, зокрема, Державне бюро розслідувань виключається з переліків центральних органів виконавчої влади, затверджених нормативно-правовими актами Кабінету Міністрів України.

Міністерство юстиції України розглядаючи питання можливості здійснення державної реєстрації нормативно правових актів Державного бюро розслідувань зазначило, що зміна статусу даної установи з центрального органу виконавчої влади на державний правоохоронний орган, на якій покладаються завдання щодо запобігання, виявлення, припинення, розкриття та розслідування кримінальних правопорушень, віднесених до його компетенції, унеможливлюють здійснення такої реєстрації.

Обґрунтовуючи свою позицію, Міністерство юстиції України, керуючись Указом Президента України від 03.10.1992 №493 «Про державну реєстрацію нормативно - правових актів міністерств та інших органів виконавчої влади», пунктом 3 Положення про державну реєстрацію нормативно - правових актів міністерств та інших органів виконавчої влади, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 02.07.2014 №228, наголошує, що відповідно до покладених на нього завдань здійснює виключно державну реєстрацію нормативно - правових актів міністерств та інших органів виконавчої влади, а також інших органів, акти яких відповідно до законодавства підлягають державній реєстрації.

За таких умов, суд першої інстанції підтримує позицію суду першої інстанції, що Інструкція про порядок проведення службових розслідувань стосовно працівників Державного бюро розслідувань може бути застосована до спірних правовідносин, адже відсутність її реєстрації в Міністерстві юстиції України, не позбавляє її статусу чинного нормативно правового акта.

Відповідно до пункту 1 Розділу III Інструкції про порядок проведення службових розслідувань стосовно працівників Державного бюро розслідувань у разі встановлення Управлінням внутрішнього контролю Державного бюро розслідувань підстав, за наявності яких може бути проведене службове розслідування, відповідна доповідна (або рапорт) скеровуються Директору Бюро для прийняття рішення про проведення службового розслідування.

Пунктом 5 Розділу IV Інструкції № 9 передбачено, що службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення.

У разі необхідності за вмотивованим поданням керівника Управління внутрішнього контролю Бюро визначений строк може бути продовжено Директором Бюро, але не більше як на один місяць.

Згідно пунктами 1 - 3 розділу V Інструкції про порядок проведення службових розслідувань стосовно працівників Державного бюро розслідувань особа, щодо якої проводиться розслідування, може бути відсторонена від виконання посадових чи службових обов`язків за посадою на час проведення службового розслідування.

Рішення про відсторонення приймається Директором Державного бюро розслідувань.

Відсторонення працівника Державного бюро розслідувань від виконання посадових чи службових обов`язків за посадою здійснюється на підставі наказу Директора Державного бюро розслідувань, воно не може тривати більше строку, передбаченого для проведення службового розслідування або зазначеного в рішенні суду (пункт 1 розділу V Інструкції).

Наведені норми законодавства спростовують доводи скаржниці про те, що керівник Державного бюро розслідувань при прийнятті оскаржуваних наказів діяв не в межах законодавства.

Колегія суддів не поділяє позицію скаржниці про те, що пріоритетним, для врегулювання спірних правовідносин щодо призначення службового розслідування та відсторонення від посади, є Закон України «Про державну службу».

Як вважає суд апеляційної інстанції, Інструкція про порядок проведення службових розслідувань стосовно працівників Державного бюро розслідувань визначає особливості оформлення службових розслідувань, реалізації прийнятих за ними висновків, поширює свою дію на процедуру проведення службових розслідувань стосовно працівників ДБР та його територіальних управлінь.

До того ж, порядок проведення службового розслідування щодо працівників ДБР передбачає певний алгоритм дій, які нормативно закріплені.

Перш за все, мова йде про призначення службового розслідування, для чого у наявності мають бути відповідні підстави. Проведення службового розслідування стосовно працівників ДБР визначено серед обов`язків підрозділу внутрішнього контролю ДБР. У разі встановлення Управлінням внутрішнього контролю ДБР підстав, за наявності яких може бути проведене службове розслідування, відповідна доповідна (або рапорт) скеровуються Директору ДБР для прийняття рішення. Рішення про проведення службового розслідування оформлюється наказом ДБР. Такий наказ обов`язково доводиться працівнику ДБР під його особистий підпис (або керівнику структурного підрозділу ДБР або його територіального управління).

Відсторонення особи, щодо якої проводиться службове розслідування від виконання посадових чи службових обов`язків за посадою на час проведення службового розслідування є дискреційним повноваженням Директора ДБР. За особою, яку відсторонено, на період її відсторонення зберігається посадовий оклад, доплата за спеціальне звання чи ранг державного службовця.

Частиною 2 та 3 статті 25 Закону України «Про Державне бюро розслідувань» унормовано, що дисциплінарна комісія на підставі службового розслідування, що проводиться підрозділом внутрішнього контролю, складає висновок про наявність чи відсутність у діях працівника Державного бюро розслідувань дисциплінарного проступку та підстав для його притягнення до дисциплінарної відповідальності з визначенням рекомендованого виду дисциплінарного стягнення.

На підставі рішення Дисциплінарної комісії стягнення на працівника центрального апарату Державного бюро розслідувань накладає Директор Державного бюро розслідувань; на працівника територіального управління - директор відповідного територіального управління Державного бюро розслідувань.

Виходячи з системного аналізу викладених вище правових норм є підстави вважати обґрунтованою правову позицію суду першої інстанції, що позивачка обрала неналежний спосіб захисту, без фактичного порушення її прав, що є самостійною підставою для відмови в задоволенні позову.

Так, оскаржуваними рішеннями Державного бюро розслідувань оцінка дій позивачки по суті не надавалася, вони є проміжними та не створюють для, останньої, юридичних наслідків.

Верховний Суд, висловлюючи свою позицію щодо правомірності оскарження наказів про призначення дисциплінарного провадження, зокрема, в постанові від 15.03.2019 у справі №815/622/17 указав, що обов`язковою умовою для визнання таких рішень протиправними є також наявність факту порушення прав чи охоронюваних законом інтересів позивача у справі.

Разом з тим, на думку суду касаційної інстанції, винесення наказів про дисциплінарне провадження та про його продовження це відповідні процесуальні дії суб`єкта владних повноважень, якими розпочинається дисциплінарне провадження та встановлюються строки його проведення, а тому їх правомірність має бути предметом оцінки суду при розгляді справи про визнання протиправним та скасування рішення суб`єкта владних повноважень, прийнятого за результатами такого дисциплінарного провадження.

За загальним правилом, кожна особа, права та свободи якої було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

При цьому, під ефективним засобом (способом) слід розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект.

Відтак, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушених прав та бути адекватним наявним обставинам.

Разом з тим, розгляд питання правомірності винесення наказів про здійснення дисциплінарного провадження та про продовження його строків в окремому позовному провадженні без аналізу матеріалів такого дисциплінарного провадження та рішення суб`єкта владних повноважень, винесеного за його результатами, у сукупності з іншими доказами не дозволить ефективно захистити та відновити порушене право позивача, а тому не відповідає завданням адміністративного судочинства.

Окремо слід звернути увагу на те, що на момент розгляду даного спору в суді першої інстанції, позивачка була звільнена з займаної посади з підстав не пов`язаних із проведенням службового розслідування, а за наслідками організаційно-структурних змін у територіальному управління, а саме: на підставі пункту 1 частини 1 статті 87 Закону України «Про державну службу». Наведені обставини свідчать про те, що обраний позивачкою спосіб захисту не поновить її імовірно порушені права чи інтереси і неможливо повернути її в попередній правовий статус.

Відповідаючи на доводи скаржниці про підписання спірних наказів не уповноваженою особою, а саме: не керівником державної служби, в розумінні Закону України «Про державну службу», колегія суддів зазначає таке.

Відповідно до частини 1 статті 10 Закону України «Про Державне бюро розслідувань», керівництво діяльністю Державного бюро розслідувань здійснює його Директор, який має першого заступника та двох заступників.

Згідно пунктами 5, 8 та 9 ч. 1 ст. 12 Закону України «Про Державне бюро розслідувань» до повноважень Директора Державного бюро розслідувань, або особи, що виконує обов`язки Директора, окрім іншого віднесено:

визначення відповідно до законодавства в межах граничної чисельності переліки посад у центральному апараті та територіальних управліннях Державного бюро розслідувань, що підлягають заміщенню особами рядового та начальницького складу, граничних спеціальних звань за цими посадами;

видання у межах повноважень накази і розпорядження, давати доручення, які є обов`язковими для виконання працівниками Державного бюро розслідувань;

призначення на посади та звільнення з посад працівників центрального апарату Державного бюро розслідувань, директорів та заступників директорів територіальних управлінь Державного бюро розслідувань.

У відповідності до ч. 4 ст. 12 Закону України № 794 у разі звільнення Директора Державного бюро розслідувань з посади, його смерті або відсутності відомостей про місце його перебування повноваження Директора Державного бюро розслідувань протягом 60 днів виконує його перший заступник, а в подальшому - почергово кожний із заступників і знову перший заступник з ротацією кожні 60 днів до того часу, доки не буде призначено нового Директора Державного бюро розслідувань у порядку, передбаченому цим Законом. Строк виконання повноважень розпочинається відповідно з дня, наступного за днем звільнення Директора Державного бюро розслідувань, або з дня, наступного за днем його смерті, або з дня, наступного за останнім днем, коли місце перебування Директора Державного бюро розслідувань було відомо.

Станом на час підписання ОСОБА_2 оскаржених наказів, останній, відповідно до відомостей Єдиного державного реєстру юридичних, фізичних осіб підприємців та громадських формувань являвся керівником Державного бюро розслідувань, що свідчить про дотримання даною посадовою особою статті 12 Закону України «Про Державне бюро розслідувань».

Вивчаючи доводи скаржниці про протиправність дій Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташоване у місті Миколаєві щодо зупинення їй виплати надбавки за роботу, яка передбачає доступ до державної таємниці, що встановлена статтею 20 Закону України «Про Державне бюро розслідувань», колегія суддів, для правильного вирішення цього питання, звертається до постанови Верховного Суду від 23.04.2021 у справі №160/2520/20. У цій постанові, суд касаційної інстанції за подібними правовідносинами зробив такий правовий висновок.

Частина сьома статті 20 Закону України «Про Державне бюро розслідувань» пов`язує щомісячну доплату не з наявністю допуску, а з роботою, яка передбачає доступ до державної таємниці.

Тобто, необхідною умовою отримання компенсації у зв`язку з виконанням робіт, які передбачають доступ до державної таємниці, є, окрім наявності в особи допуску до державної таємниці, ще й виконання такою особою робіт/завдань та/або посадових обов`язків, які вимагають доступу до державної таємниці.

Матеріалами справи підтверджено, що позивача відсторонено від виконання службових обов`язків за посадою на час проведення службового розслідування, тобто позивач фактично не виконував роботу, а тому і не виконував робіт та завдань, які вимагають доступу до державної таємниці.

Враховуючи вищевикладене, Верховний Суд зробив висновок про те, що відповідачем дотримано принцип законності при прийнятті оскаржуваного наказу, який передбачений Законом України «Про державну таємницю», Положенням про види, розміри і порядок надання компенсації громадянам у зв`язку з роботою, яка передбачає доступ до державної таємниці.

Як встановлено матеріалами справи, посада, на якій перебувала ОСОБА_1 відноситься до категорії «Б». Також ОСОБА_1 відноситься до службових осіб, які займають відповідальне та особливо відповідальне становище.

Положеннями статті 12 КАС України передбачено, що адміністративне судочинство здійснюється за правилами, передбаченими цим Кодексом, у порядку позовного провадження (загального або спрощеного).

Спрощене позовне провадження призначене для розгляду справ незначної складності та інших справ, для яких пріоритетним є швидке вирішення справи.

Загальне позовне провадження призначене для розгляду справ, які через складність або інші обставини недоцільно розглядати у спрощеному позовному провадженні.

Зміст позовних вимог щодо стягнення середнього заробітку за час затримки виконання рішення суду про поновлення на роботі дозволяє зробити висновок, що спір у цій справі виник з приводу звільнення з публічної служби.

Для цілей цього Кодексу справами незначної складності є справи щодо, зокрема, прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби, окрім справ, в яких позивачами є службові особи, які у значенні Закону України «Про запобігання корупції» займають відповідальне та особливо відповідальне становище.

Отже, для вирішення питання за правилами якого позовного провадження необхідно розглядати спір щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби, необхідно встановлювати чи не належить позивач до осіб, які займають відповідальне та особливо відповідальне становище відповідно до Закону України «Про запобігання корупції». В іншому випадку такий спір належить розглядати в порядку спрощеного позовного провадження.

Згідно з приміткою до статті 56 Закону України «Про запобігання корупції», до службових осіб, які займають відповідальне та особливо відповідальне становище, зокрема, віднесено особи, посади яких належать до посад державної служби категорії «А» або « Б».

Водночас, у порушення цього правила судом першої інстанції розглянуто спір у цій справі за правилами спрощеного позовного провадження.

Відповідно до пункту 7 частини 3 статті 317 КАС України, обов`язковою підставою для скасування судового рішення та ухвалення нового рішення суду, є, зокрема, розгляд судом першої інстанції справи, яка підлягала розгляду за правилами загального позовного провадження, за правилами спрощеного позовного провадження.

Розподіл судових витрат, за результатами апеляційного провадження, відповідно до статті 139 КАС України, не проводиться.

Керуючись ст. ст. 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 10 червня 2021 року скасувати.

Ухвалити у справі за позовом ОСОБА_1 до Державного бюро розслідувань, Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташоване у місті Миколаєві про визнання дій протиправними, визнання протиправними та скасування наказів нове рішення про відмову в задоволенні позову.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Доповідач суддя І. О. Турецька

суддя Л. В. Стас

суддя Л. П. Шеметенко

Повне судове рішення складено 04.11.2021.