Справа № 947/28884/21
Суддя: Шляхтицький О.І.
Дата ухвалення: 2021-11-02 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

02 листопада 2021 р.м.ОдесаСправа № 947/28884/21
Головуючий в 1 інстанції: Петренко В.С.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача Шляхтицького О.І.,

суддів: Домусчі С.Д.., Семенюка Г.В.,

секретар П`ятіна В.В.,

за участю:

представника апелянта: Панчик Г.О.,

відповідача: громадянина Сирійської Арабської Республіки ОСОБА_1 (зі слів),

представник відповідача - адвоката Лагунова В.І., діючий на підставі ордеру,

перекладача: Алауйбі Ферас Джамаль (документ що підтверджує особу, яка потребує додаткового захисту СР 000602) ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі апеляційну скаргу 26 прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України на рішення Київського районного суду м. Одеси від 27.09.2021 по справі № 947/28884/21 за позовом 26 прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України до громадянина Сирійської Арабської Республіки ОСОБА_1 про затримання особи з метою ідентифікації,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог.

У вересні 2021 року 26 прикордонний загін Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України звернувся з адміністративним позовом, в якому просив суд прийняти рішення про затримання громадянина Сирійської Арабської Республіки ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 , з метою ідентифікації.

В обґрунтування позовних вимог зазначалось, що 24.09.2021 в міжнародному пункті пропуску через державний кордон для паромного сполучення «Чорноморський рибний порт» під час здійснення огляду тентованого причепу д/н НОМЕР_1 , який прибув на т/х «CENK G» з Республіки Туреччина, було виявлено відповідача, який представився громадянином Сирійської Арабської Республіки ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 , який намагався з приховуванням від проходження паспортного контролю незаконно перетнути державний кордон України в пункті пропуску через державний кордон України без дозволу відповідних органів влади.

Представник позивача вказав, що своїми діями відповідач вчинив адміністративне правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч.2 ст. 204-1 КУпАП.

24.09.2021 на підставі п. 14. ст. 20 Закону України «Про Державну прикордонну службу України», ст.ст. 261 - 263 КУпАП стосовно відповідача, який представився як громадянин Сирійської Арабської Республіки ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 , було застосовано адміністративне затримання на термін до трьох діб з метою встановлення особи та з`ясування обставин правопорушення.

24.09.2021 у відношенні громадянина Сирійської Арабської Республіки ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 , складено протокол про адміністративне правопорушення за ч. 2 ст.204 - 1 КУпАП.

24.09.2021 за № 21/7005 про затримання відповідача, який представився як громадянин Сирійської Арабської Республіки ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 , повідомлено Посольство Сирійської Арабської Республіки в Україні.

Як стверджує представник позивача, станом на час подання позовної заяви, інформація щодо встановлення особи відповідача, яка забезпечить її ідентифікацію та документування в 26 Одеському прикордонному загоні відсутня.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Київський районний суд м. Одеси рішенням від 27.09.2021 адміністративний позов 26 Одеського прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України до громадянина Сирійської Арабської Республіки ОСОБА_1 про затримання особи з метою ідентифікації - залишив без задоволення.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Не погоджуючись з даним рішенням суду 26 Одеський прикордонний загін Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України подав апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі зазначено, що рішення судом першої інстанції ухвалене з порушенням норм матеріального права, неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, у зв`язку з чим просить його скасувати та ухвалити нове рішення, яким у задовольнити адміністративний позов задовольнити.

Апелянт, мотивуючи власну правову позицію, акцентує на таких обставинах і причинах незаконності і необґрунтованості оскаржуваного судового рішення:

- суд першої інстанції не врахував, що вимоги п. 16 ч. 1 ст.1 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», яким передбачено, що паспортний документ іноземця - це документ, виданий уповноваженим органом іноземної держави або статутною організацією ООН, що підтверджує громадянство іноземця, посвідчує особу іноземця або особу без громадянства, надає право на в`їзд або виїзд з держави та визнається Україною;

- суд першої інстанції не приділив належної уваги тому, що копії документів надані суду першої інстанції представником відповідача не можуть бути визнані в якості таких, що ідентифікують відповідача, оскільки в судовому засіданні оригінали таких документів надані не були, внаслідок чого суд першої інстанції був позбавлений можливості перевірити їх справжність та достовірність.

Обставини справи.

Суд першої інстанції встановив, що 24.09.2021 в міжнародному пункті пропуску через державний кордон для паромного сполучення «Чорноморський рибний порт» під час здійснення огляду тентованого причепу д/н НОМЕР_1 , який прибув на т/х «CENK G» з Республіки Туреччина, було виявлено відповідача, який представився громадянином Сирійської Арабської Республіки ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 , який намагався з приховуванням від проходження паспортного контролю незаконно перетнути державний кордон України в пункті пропуску через державний кордон України без дозволу відповідних органів влади.

24.09.2021 у відношенні громадянина Сирійської Арабської Республіки ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 , складено протокол про адміністративне правопорушення за ч. 2 ст.204-1 КУпАП.

24.09.2021 за № 21/7005 про затримання відповідача, який представився як громадянин Сирійської Арабської Республіки ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 , повідомлено Посольство Сирійської Арабської Республіки в Україні.

Вказані обставини сторонами не заперечуються, а отже є встановленими.

Висновок суду першої інстанції.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог суд першої інстанції зазначив, що єдиною підставою поданого позивачем позову є ідентифікація затриманого без примусового видворення з України, з огляду на неподання відносно відповідача позову про примусове видворення, суд дійшов висновку про необґрунтованість заявлених позовних вимог про затримання громадянина Сирійської Арабської Республіки ОСОБА_1 у пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України.

Проте з таким висновком суду погодитись не можна з огляду на таке.

Джерела права й акти їх застосування та оцінка суду.

За змістом частини 2 статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Надаючи оцінку правомірності дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у статті 2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, встановлюючи при цьому чи прийняті (вчинені) ним рішення (дії): на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

За змістом статті 5 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом: законний арешт або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в`їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції.

Відповідно до рішення Європейського Суду з прав людини у справі Chahal v. The U.K . Арр. 22414/93, 15 November 1996 будь-яке позбавлення волі відповідно до статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод буде виправданим доти, доки триває процедура депортації. Якщо така процедура не провадиться з належною ретельністю, затримання перестає бути допустимим.

Європейський Суд з прав людини у справі «Amuur v. France», Арр. 19776/92, 25 June 1996 та у справі «Dougoz v Greece», App. no. 40907/98, 6 March 2001 вказав, що у разі, якщо національне законодавство передбачає можливість позбавлення волі - особливо стосовно іноземного громадянина - шукача притулку - таке законодавство повинно бути максимально чітким і доступним для того, щоб уникнути ризику свавілля.

З огляду на це, право на свободу та особисту недоторканність не є абсолютним і може бути обмежене, але тільки на підставах та в порядку, які чітко визначені в Законі.

На підставі частини 4 статті 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.

За правилами частини 1 статті 289 КАС України за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик її втечі, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальним органом чи підрозділом, органом охорони державного кордону або Служби безпеки України подається до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовна заява про застосування судом до іноземця або особи без громадянства одного з таких заходів: затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України; затримання іноземця або особи без громадянства з метою забезпечення її передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію; взяття іноземця або особи без громадянства на поруки підприємства, установи чи організації; зобов`язання іноземця або особи без громадянства внести заставу.

Отже, законодавцем фактично виділено окремий випадок звернення з позовною заявою - про затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України у випадку відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України.

Строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців.

Згідно з частиною 13 статті 289 КАС України умовами, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи, є:

1) відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації;

2) неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.

Аналогічні положення визначено також пунктом 6 розділу ІІІ «Інструкції про примусове повернення та примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства», затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23 квітня 2012 року №353/271/150 (далі - Інструкція).

Порядок дій з ідентифікації та документування іноземців встановлено розділом VI Інструкції, пунктом 1 якого передбачено, що якщо іноземець не має документів, що посвідчують особу, орган ДМС, орган охорони державного кордону України або орган СБУ вживають заходів щодо його ідентифікації та документування.

З цією метою до дипломатичних представництв або консульських установ держави походження іноземця надсилаються відповідні запити, до яких долучаються кольорові фотокартки на кожну особу, заповнені анкети визначеного консульською установою зразка та інші відомості про іноземця, які дають змогу встановити особу та підтвердити громадянство.

У разі відсутності акредитованого в Україні дипломатичного представництва або консульської установи країни походження іноземця запити до компетентних органів відповідної країни щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС.

Якщо від компетентних органів країни походження іноземця не надходить відповідь, запити щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС України повторно.

Згідно з частинами 2, 3 статті 25 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування в Україні або які не можуть виконати обов`язок виїзду з України, не пізніше дня закінчення відповідного строку їх перебування у зв`язку з відсутністю коштів або втратою паспортного документа можуть добровільно повернутися в країну походження або третю країну, у тому числі за сприяння міжнародних організацій.

Під час розгляду судової справи судом першої інстанції не було встановлено обставин, які б підтверджували, що існують передбачені ст. 4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» підстави для перебування іноземця на території України. Відсутність такого на момент затримання підтверджується наведеними вище письмовими доказами.

Згідно з нормами частини 1 статті 15 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» в`їзд в Україну та виїзд з України здійснюється, зокрема: іноземців та осіб без громадянства - за паспортним документом за наявності відповідної візи, якщо інший порядок в`їзду та виїзду не встановлено законодавством чи міжнародним договором України.

Під час апеляційного розгляду справи встановлено, що на час розгляду справи ідентифікувати відповідача не є можливим. Із матеріалів справи вбачається, що відповідач ідентифікований із копій документів, які отримані з його мобільного телефону.

При цьому апеляційний суд відхиляє доводи представника відповідача про наявність у матеріалах справи засвідченої копії паспорта відповідача, оскільки як з`ясовано в суді апеляційної інстанції в матеріалах справи міститься не копія паспорту, а скріншот з екрана телефона відповідача (а.с.8).

Отже, такий доказ не можна розцінювати як належним чином завірену копію документа.

Також під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції, зі слів SHABAN HUSIN, колегією суддів з`ясовано, що його паспорт знаходиться у м.Стамбулі.

В ході судового розгляду також встановлено, що 24.09.2021 за № 21/7005 про затримання відповідача, який представився як громадянин Сирійської Арабської Республіки ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 , повідомлено Посольство Сирійської Арабської Республіки в Україні .

Однак, станом на день подання позовної заяви та апеляційного перегляду справи, Державною прикордонною службою не було отримано відповіді від Посольства Сирійської Арабської Республіки в Україні.

Вирішуючи спір по суті, суд першої інстанції виходив з того, що підставою поданого позивачем позову є ідентифікація затриманого без примусового видворення з України, з огляду на неподання відносно відповідача позову про примусове видворення, суд першої інстанції дійшов висновку про необґрунтованість заявлених позовних вимог про затримання громадянина Сирійської Арабської Республіки ОСОБА_1 у пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України.

Проте, колегія суддів вважає помилковим такий висновок суду першої інстанції , оскільки відповідно частини першої статті 289 КАС України підставою для звернення до суду з метою ідентифікації є не лише примусове видворення, а й відсутність в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України.

Водночас, неможливість ідентифікації відповідача є перешкодою для початку процедури його примусового повернення чи видворення, оскільки питання країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства залишається не з`ясованим.

Таким чином, враховуючи що відповідач був затриманий без документів, що посвідчують особу, а також відсутність у нього документів, які посвідчують особу або дають право на перебування на території України, апеляційний суд дійшов висновку, що позов є обґрунтований та підлягає задоволенню.

А відтак наявні підстави для встановлення строку для затримання ОСОБА_1 з метою ідентифікації.

Поряд з цим варто зазначити, що стаття 5 § 1 (f) Європейської конвенції з прав людини дозволяє державам контролювати свободу іноземців в контексті імміграції. У той час як перша частина цього положення дозволяє затримання осіб, котрі шукають політичного притулку, або інших іммігрантів до отримання дозволу держави на в`їзд, таке тримання під вартою повинне бути сумісним із загальною метою статті 5, яка полягає в захисті права на свободу і забезпеченні того, щоб ніхто не був свавільно позбавлений свободи (Saadi проти Сполученого Королівства [ВП], §§ 64-66).

Зважаючи на встановлені у справі обставини та з огляду на приписи норм чинного законодавства, які регулюють спірні правовідносини, апеляційний суд дійшов висновку про обґрунтованість заявлених позовних вимог.

При цьому колегія суддів зазначає про відсутність підстав для застосування заходів, передбачених пунктами 3,4 частини 1 статі 289 КАС України.

В ході розгляду справи позивач довів суду ті обставини, на які він посилався в обґрунтування заявлених вимог, а відповідач не надав суду належні докази на підтвердження своїх заперечень проти позову.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції при вирішенні справи неправильно застосовані норми матеріального права, а тому, керуючись пунктом 4 частини 1 статті 317 КАС України, рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення, яким адміністративний позов слід задовольнити.

Керуючись статтями 308, 309, 315, 321, 322, 325 КАС України,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу 26 прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України задовольнити.

Рішення Київського районного суду м. Одеси від 27.09.2021 по справі № 947/28884/21 скасувати, ухвалити нове рішення, яким адміністративний позов 26 прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України задовольнити.

Затримати особу іноземця, який назвався громадянином Сирійської Арабської Республіки ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 з метою ідентифікації на строк шість місяців, з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства ДМС України.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя Шляхтицький О.І.
Судді Семенюк Г.В. Домусчі С.Д.