Справа № 420/17231/21
Суддя: Потоцька Н.В.
Дата ухвалення: 2021-11-03 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 листопада 2021 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Потоцької Н.В.

розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження (в порядку ст. 262 КАС України) адміністративну справу за позовом Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку «Шестая Жемчужина» до Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області про визнання протиправними та скасування рішень №43, №49,

ВСТАНОВИВ:

В провадженні Одеського окружного адміністративного суду знаходиться справа за адміністративним позовом Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку «Шестая Жемчужина» до Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області в якому позивач просить:

визнати протиправним та скасувати Рішення Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу у розмірі 5 083,00 грн. №43 від 10.08.2021 року;

визнати протиправним та скасувати Рішення Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу у розмірі 1 700, 00 грн. № 49 від 10.08.2021 року.

Позовні вимоги обґрунтовані наступним.

По-перше, конструкція з написом «KADORR желает всем счастья и добра» не містить індивідуалізації, не містить закликів до придбання конкретного товару чи отримання послуг, не містить інформації, яка б формувала та підтримувала обізнаність споживачів реклами та їх інтересу щодо юридичної особи чи конкретного товару (послуг), а тому не є рекламою і не потребує спеціального дозволу на розміщення зовнішньої реклами.

Вказана конструкція є оздобленням фасаду будинку та перейшла від забудовника на баланс ОСББ разом із житловим будинком, на підставі відповідного акту приймання-передачі.

По-друге, документи, на підставі яких були прийняті оскаржувані рішення (Протокол № 45 від 29.06.2021 року, Рішення № 45 від 14.07.2021 року, Протокол № 45/1 від 09.08.2021 року, Протокол № 62 від 09.08.2021 року, Рішення № 62 без дати, Протокол № 62/1 від 09.08.2021 року) так і самі оскаржувані Рішення № 43 та Рішення № 49 від 10.08.2021 року, складені посадовими особами Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області без реєстрації в електронній системі документообігу вказаного органу, що викликає сумнів у їх справжності, законності та відповідності часу (дати) їх складання.

По-третє, розглядаючи справу про порушення законодавства про рекламу та складаючи оскаржувані рішення, посадові особи Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області несвоєчасно повідомили ОСББ про місце і час розгляду справи та позбавили останнього права бути присутніми на засіданні під час розгляду питання щодо порушення законодавства про рекламу, подавати необхідні документи і давати пояснення.

З огляду на вищезазначене Позивач вважає рішення Відповідача протиправними, у зв`язку з чим звернувся до суду за захистом своїх порушених прав.

Процесуальні дії.

Ухвалою суду від 23.09.2021 року відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження.

Ухвалою суду про відкриття провадження по справі визначено, що судовий розгляд справи по суті розпочинається з 23.10.2021 року.

12.10.2021 року за вх. №56404/21 представником Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області І. Тараненко надано відзив, який обґрунтований наступним.

Повноваження Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області в сфері контролю за дотриманням законодавства України про рекламу обмежуються застосуванням відповідальності передбаченої ст. 27 Закону України «Про рекламу» (адміністративно-господарські санкції у вигляді штрафу).

Дахові конструкції з написом «KADORR желает всем счастья и добра» та зображенням голуба з гілкою у дзьобі за адресою: АДРЕСА_1 є зовнішньою рекламою (ст. 1 ЗУ «Про рекламу», п. 1.5 Правил), адже вони спрямовані на необмежене коло осіб - споживачів реклами, яка, в свою чергу, формує та підтримує їх обізнаність та інтерес щодо учасника ринку будівництва нерухомості не тільки міста Одеси, а й всієї України, який використовує ідентифікацію себе на ринку нерухомості як «корпорація « ІНФОРМАЦІЯ_1 »(веб-сайт https://kadorrgroup.com/), що об`єднує ряд суб`єктів господарювання - забудовників.

Вони призначені сформувати та підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтерес щодо цих осіб, які займаються будівництвом нерухомості, та спонукає споживачів до ототожнення усіх компаній з використанням назви «KADORR» (укр. «КАДОР») та зображенням голуба з гілкою у дзьобі з відповідними суб`єктами, що здійснюють діяльність на ринку нерухомості.

Зазначена конструкція в свою чергу розміщена на даху будівлі забудовником якої є «KADORR GROUP» та слугує рекламою із конкретним прикладом продукції (будівлі), яка вироблена (збудована) компанією «KADORR GROUP».

Відповідно до відомостей з Державного реєстру свідоцтв України на знаки для товарів і послуг торгівельна марка «KADORR GROUP» зареєстрована 12.04.2013 свідоцтво номер НОМЕР_1 .

Як власно зазначає позивач у своєму позові і спірна конструкція і будинок на даху якого розміщена відповідна конструкція є власністю позивача та перебуває в нього на балансі.

В свою чергу відповідно до п.3 ч.2 ст. 27 Закону України «Про рекламу», відповідальність за порушення законодавства про рекламу несуть розповсюджувачі реклами, винні в порушенні встановленого законодавством порядку розповсюдження та розміщення реклами.

Так як позивачем не заперечується, що спірна конструкція є його власністю та розміщена на будівлі, керування якою він здійснює, а також те, що позивач обізнаний про наявність на його об`єкті відповідної рекламної конструкції без дозволу, вважаємо, що до позивача цілком правомірно застосовано санкції як до розповсюджувача реклами.

Щодо дотримання процедури розгляду справи.

Відповідно до ч.2 ст. 26 Закону України «Про рекламу», органи державної влади зобов`язані повідомляти рекламодавців, виробників та розповсюджувачів реклами про розгляд справ про порушення ними вимог законодавства про рекламу не менше ніж за п`ять робочих днів до дати розгляду справи.

22.10.2021 року за вхід.№58307/21 надійшла відповідь на відзив, в якій, зокрема, наголошено, що відомості з Державного реєстру свідоцтв України на знаки для товарів і послуг про реєстрацію торгівельної марки «KADORR GROUP» є безпідставним, оскільки вказана торгівельна марка немає жодного відношення ані до дахової конструкції з написом «KADORR», ані до діяльності ОСББ взагалі.

Ототожнення Головним управлінням Держпродспоживслужби в Одеській області ОСББ «Шестая Жемчужина» з розповсюджувачем реклами - є безпідставним та хибним.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ ВСТАНОВЛЕНІ СУДОМ.

Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку «Шестая Жемчужина», згідно витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, зареєстровано 08.12.2014 року, за номером 0054127.

До виду діяльності Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку «Шестая Жемчужина» згідно код КВЕД відноситься 81.10 Комплексне обслуговування об`єктів.

Згідно Статуту, зареєстрованого 08.12.2014 р. за №0054127, ОСББ «ШЕСТАЯ ЖЕМЧУЖИНА» є юридичною особою, створеною власниками квартир та/або приміщень багатоквартирного житлового будинку АДРЕСА_1 , відповідно до Закону України «Про об`єднання співвласників багатоквартирного будинку».

Діяльність Об`єднання регулюється Законом України «Про об`єднання співвласників багатоквартирного будинку», Цивільним, Житловим, Земельним кодексами України, іншими нормативно-правовими актами та Статутом.

Об`єднання має самостійний баланс, рахунки в банківських установах, печатку з власним найменуванням та інші необхідні реквізити.

Об`єднання є неприбутковою організацією і не має на меті одержання прибутку для його розподілу між членами об`єднання.

Метою створення Об`єднання є забезпечення захисту прав його членів, відповідно до Статуту та дотримання ними обов`язків щодо належного утримання та використання неподільного і загального майна житлового комплексу, забезпечення своєчасного надходження коштів для сплати всіх платежів, передбачених законодавством та статутними документами.

21.04.2021 року за №Вих-3260/05.3/25-21 Головним управлінням Держпродспоживслужби в Одеській області на адресу ОСББ «Шестая Жемчужина» винесено Вимогу у порядку частини 2 статті 26 Закону України «Про рекламу» та зобов`язано ОСББ протягом трьох робочих днів з дня отримання вимоги надати: виписку з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців; документи, що підтверджують вартість розповсюдженої (розміщеної) реклами (договір, акти виконаних робіт, рахунки, платіжні документи, тощо); дозвільну документацію на розміщення зовнішньої реклами.

Вимога отримана ОСББ 30.04.2021 р. за вхід.№10.

Відповідно до ст. 73 КЗпП на підприємствах, в установах, організаціях робота не проводиться у 2021 р. у такі святкові та неробочі дні, зокрема, 1 травня День праці; 2 травня Пасха (Великдень).

Тому за графіком п`ятиденного робочого тижня з вихідними днями в суботу та неділю у 2021 р. переносяться вихідні дні в суботу та неділю 1 і 2 травня на понеділок та вівторок 3 і 4 травня. Першим робочим днем є 05.05.2021 року.

07.05.2021 року за вих.№17 ОСББ «Шестая Жемчужина» направлено листа до Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області, в якому надало пояснення та виписку з ЄДР.

Відправлення вручено Головному управлінню Держпродспоживслужби в Одеській області 13.05.2021 р., що підтверджується інформацією кур`єрської служби доставки.

29.06.2021 р. відповідачем складено Протокол №45 про порушення законодавства про рекламу, а саме: розміщення та розповсюдження ОСББ «Шестая Жемчужина» зовнішньої реклами без дозвільних документів.

14.07.2021 року прийнято Рішення №45 про початок розгляду справи про порушення законодавства про рекламу (розміщення та розповсюдження ОСББ «Шестая Жемчужина» зовнішньої реклами без дозвільних документів).

30.07.2021 року за вихід.№6100/05/25 на адресу ОСББ «Шестая Жемчужина» направлено Повідомлення про розгляд справи, яка призначена на 09.08.2021 р. на 11 год. 00 хв.

Повідомлення про розгляд справи за вихід.№6100/05/25 від 30.07.2021 року вручено ОСББ «Шестая Жемчужина» 11.08.2021 року, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення за трек-номером: 65 1 (65 8).

Листом за вихід.№29 від 11.08.2021 р. ОСББ «Шестая Жемчужина» повідомило Головне управління Держпродспоживслужби в Одеській області про несвоєчасне отримання повідомлення про розгляд справи та просило перенести розгляд справи на інший день для забезпечення права бути присутнім та надати пояснення.

13.08.2021 року Головне управління Держпродспоживслужби в Одеській області отримало вказаний лист, що підтверджується ТТН 5640 служби доставки Спецкур`єр.

09.08.2021 р. відповідачем складено Протокол №45/1 засідання у справі про порушення законодавства про рекламу.

10.09.2021 року відповідачем прийнято Рішення 43, яким на ОСББ «Шестая Жемчужина» накладено штраф за порушення вимог ч. 1 ст. 16 ЗУ «Про рекламу».

09.08.2021 року складено Протокол №62 про порушення законодавства про рекламу (ненадання документів).

09.08.2021 р. прийнято Рішення №62 про початок розгляду справи про порушення законодавства про рекламу.

09.08.2021 року складено Протокол №62/1 засідання у справі про порушення законодавства про рекламу.

10.09.2021 року прийнято Рішення №49, яким на ОСББ «Шестая Жемчужина» накладено штраф за порушення вимог ч. 2 ст. 26 ЗУ «Про рекламу».

Рішення №43 та №49 направлені на адресу ОСББ «Шестая Жемчужина» 25.08.2021 р. та отримані останнім 09.09.2021 року, що підтверджується роздруківкою з сайту Укрпошти за трек-номером: 65 1.

РЕЛЕВАНТНІ ДЖЕРЕЛА ПРАВА ТА ВИСНОВКИ СУДУ.

Статтями 1 і 8 Конституції України проголошено, що Україна є правовою державою, де діє верховенство права.

У ч. 2 ст. 19 Конституції України згадано, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

При цьому, у ч.1 ст.68 Конституції України також згадано, що кожен зобов`язаний неухильно додержуватися Конституції України та законів України, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей.

Отже, усі без виключення суб`єкти права на території України зобов`язані дотримуватись існуючого у Державі правового порядку, а суб`єкти владних повноважень (органи публічної адміністрації) додатково обтяжені ще й обов`язком виконувати доведені законом завдання виключно за наявності приводів та способом, чітко обумовленими законом.

Наведена норма означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 26 Закону України «Про рекламу», органи державної влади зобов`язані повідомляти рекламодавців, виробників та розповсюджувачів реклами про розгляд справ про порушення ними вимог законодавства про рекламу не менше ніж за п`ять робочих днів до дати розгляду справи.

При цьому, частиною 3 статті 26 Закону України «Про рекламу» передбачено, що рекламодавці, виробники та розповсюджувачі реклами під час розгляду питання про порушення цього Закону мають право: бути присутніми на засіданні державного органу під час розгляду питання про порушення ними цього Закону; подавати необхідні документи, давати пояснення; отримувати копію протоколу засідання та рішення державного органу, прийнятого щодо них; оскаржувати дії чи бездіяльність зазначеного державного органу та його посадових осіб до суду.

Постановою Кабінету Міністрів України від 26 травня 2004 р. № 693 затверджено «Порядок накладення штрафів за порушення законодавства про рекламу».

Пунктом 16 Порядку передбачено, що справа розглядається за участю представника особи, щодо якої порушено справу. В разі його відсутності справу може бути розглянуто, якщо незважаючи на своєчасне повідомлення про місце і час розгляду справи не надійшло обґрунтоване клопотання про відкладення розгляду справи.

Як встановлено судом, Повідомлення про розгляд справи за вихід.№6100/05/25 від 30.07.2021 року вручено ОСББ «Шестая Жемчужина» 11.08.2021 року, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення за трек-номером: 65 1 (65 8), тоді як розгляд справи було призначено на 09.08.2021 р.

При цьому, п. 16 вказаного Порядку установлено імперативну вимогу, відповідно до якої Головне управління Держпродспоживслужби в Одеській області зобов`язано пересвідчитись, отримавши відповідні докази, що ОСББ «Шестая Жемчужина» своєчасно повідомлене про місце і час розгляду справи. Доказом такого повідомлення є рекомендоване повідомлення про вручення листа від 30.07.2021 року за вихід.№6100/05/25 на адресу ОСББ «Шестая Жемчужина», яким направлено Повідомлення про розгляд справи на 09.08.2021 р. на 11 год. 00 хв.

Однак, як встановлено судом та підтверджено матеріалами справи, Повідомлення про розгляд справи за вихід.№6100/05/25 від 30.07.2021 року вручено ОСББ «Шестая Жемчужина» 11.08.2021 року, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення за трек-номером: 65 1 (65 8). Тобто, на другий день після розгляду справи.

Виходячи із наведеного правового регулювання, участь ОСББ «Шестая Жемчужина» на засіданні не є церемоніальною, а спрямована на забезпечення права особи почути інформацію, яка розглядається стосовно неї і впливає на результати прийнятого рішення, та висловити свої аргументи. Особа, щодо якої приймається рішення, має право бути вислуханою, наводити доводи та докази на підтвердження своїх аргументів.

В своїй судовій практиці Європейський суд з прав людини підкреслює особливу важливість принципу "належного урядування". Він передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб (рішення у справах "Беєлер проти Італії" [ВП] (Beyeler v. Italy [GC]), заява № 33202/96, п. 120, ECHR 2000-I, "Онер`їлдіз проти Туреччини" [ВП] (Oneryildiz v. Turkey [GC]), заява № 48939/99, п. 128, ECHR 2004-XII, "Megadat.com S.r.l. проти Молдови" (Megadat.com S.r.l. v. Moldova), заява № 21151/04, п. 72, від 8 квітня 2008 року, і "Москаль проти Польщі" (Moskal v. Poland), заява № 10373/05, п. 51, від 15 вересня 2009 року). Зокрема, на державні органи покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок (див., наприклад, рішення у справах "Лелас проти Хорватії" (Lelas v. Croatia), заява № 55555/08, п. 74, від 20 травня 2010 року, і "Тошкуце та інші проти Румунії" (Toscuta and Others v. Romania), заява № 36900/03, п. 37, від 25 листопада 2008 року) і сприятимуть юридичній визначеності у цивільних правовідносинах, які зачіпають майнові інтереси (див. зазначені вище рішення у справах "Онер`їлдіз проти Туреччини" (Oneryildiz v. Turkey), п. 128, та "Беєлер проти Італії" (Beyeler v. Italy), п. 119).

Крім того, Резолюцією Комітету Міністрів Ради Європи 77 (31) від 28.09.1977 урядам держав-членів рекомендовано керуватися у своєму праві й адміністративній практиці принципами, які наводяться у додатку до цієї резолюції.

Ці принципи застосовуються для захисту осіб, як фізичних, так і юридичних, в адміністративних процедурах відносно будь-яких індивідуальних заходів або рішень, які були прийняті в ході здійснення публічної влади і які за своїм характером безпосередньо впливають на їхні права, свободи або інтереси (адміністративні акти).

В ході реалізації цих принципів слід ураховувати належним чином вимоги щодо належного та ефективного управління, а також інтереси третіх сторін та основні публічні інтереси. У випадках, коли вимоги зумовлюють необхідність внесення змін або вилучення одного чи більше принципів у конкретних випадках або в специфічних сферах публічної адміністрації, слід докласти всіх можливих зусиль, відповідно до фундаментальних цілей цієї резолюції, для досягнення якомога вищого ступеня справедливості.

Такими принципами, згідно з Додатком до Резолюції, зокрема, є:

право бути вислуханим, що означає, що щодо будь-якого адміністративного акта, який за своїм характером може несприятливо впливати на права, свободи або інтереси особи, така особа може пред`явити факти й аргументи та, у відповідних випадках, докази, що будуть ураховані адміністративним органом;

виклад мотивів, що означає, що якщо адміністративний акт є таким, що за своїм характером несприятливо впливає на права, свободи або інтереси особи, така особа отримує інформацію про мотиви, на яких він ґрунтується.

При цьому, суд вважає за необхідно зауважити, що право бути вислуханим під час розгляду його справи, дійсно віднесено до одного основних складових (принципів) адміністративної процедури.

Відповідно до п.9 ч.2 ст.2 КАС України особа має право на участь у процесі прийняття рішення, яке стосується її інтересів.

Право бути почутим, складова частина принципу верховенства права. Суб`єкт владних повноважень повинен застосовувати його, приймаючи рішення, що матиме вплив на права, свободи чи інтереси особи, особливо, якщо це рішення може мати несприятливі наслідки для особи. Особа, щодо якої приймають рішення, має право бути вислуханою суб`єктом владних повноважень: вона може наводити обставини та докази на їх підтвердження, правові аргументи тощо.

Відповідна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 21 січня 2021 року в справі № 140/2740/19 та у постанові від 17 березня 2021 року у справі № 260/1612/19.

Підсумовуючи викладене, суд зазначає, що рішення №43, №49, які прийняті без забезпечення участі особи у розгляді справи, свідчать про порушення відповідачем як принципу належного урядування, так і принципів, закріплених в Резолюції Комітету Міністрів Ради Європи 77 (31) від 28.09.1977, свідчать про непрозорість та непередбачуваність дій відповідача. Відтак, вказані рішення підлягають скасуванню.

При цьому, суд окремо зазначає, що відповідачем жодним чином не спростовано порушення процедури розгляду справи. У відзиві Головне управління Держпродспоживслужби в Одеській області обмежилось виключно цитуванням ч.2 ст. 26 Закону України «Про рекламу».

Щодо ідентифікації дахових конструкцій з написом «KADORR желает всем счастья и добра» та зображенням голуба з гілкою у дзьобі, як реклами.

На думку Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області, дахові конструкції з написом «KADОRR» та зображенням голуба з гілкою у дзьобі, розміщені на будівлі за адресою: м. Одеса, Гагарінське плато, 5-Б - є зовнішньою рекламою, оскільки вони спрямовані на необмежене коло осіб-споживачів реклами, формують та підтримують їх обізнаність та інтерес щодо учасника ринку будівництва нерухомості - «корпорація «KADORR GROUP».

Відповідно до частини сьомої статті 27 Закону України «Про рекламу» №270/96-ВР у разі неможливості встановлення вартості реклами, розповсюдженої з порушенням вимог цього Закону, на рекламодавців та розповсюджувачів реклами рішенням центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів, накладається штраф у розмірі до 300 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Отже, диспозиція названої норми визначає відповідальність розповсюджувачів реклами за порушення правил/порядку її розповсюдження і розміщення.

Таким чином, для правильного вирішення цієї справи підлягають з`ясуванню наступні питання: чи є позивач розповсюджувачем реклами та чи є розміщена вивіска рекламою в розумінні Закону №270/96-ВР.

Відповідно до визначення термінів, наведених у статті 1 Закону №270/96-ВР:

реклама - інформація про особу чи товар, розповсюджена в будь-якій формі та в будь-який спосіб і призначена сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтерес щодо таких особи чи товару;

зовнішня реклама - реклама, що розміщується на спеціальних тимчасових і стаціонарних конструкціях - рекламоносіях, розташованих на відкритій місцевості, а також на зовнішніх поверхнях будинків, споруд, на елементах вуличного обладнання, над проїжджою частиною вулиць і доріг;

розповсюджувач реклами - особа, яка здійснює розповсюдження реклами.

Зазначене також кореспондується з пунктом 1.4. Правил розміщення зовнішньої реклами у місті Одесі, затверджених рішення виконавчого комітету Одеської міської ради від 22.04.2008 р. № 434, яким встановлено, що зовнішня реклама - реклама, що розміщується на спеціальних тимчасових і стаціонарних конструкціях - рекламоносіях, розташованих на відкритій місцевості, а також на зовнішніх поверхнях будинків, споруд, на елементах вуличного обладнання, над проїжджою частиною вулиць і доріг.

Стаття 9 Закону №270/96-ВР визначає правила ідентифікації реклами, а саме: реклама має бути чітко відокремлена від іншої інформації, незалежно від форм чи способів розповсюдження, таким чином, щоб її можна було ідентифікувати як рекламу.

Цією ж нормою однозначно закріплено, що не є рекламою в розумінні Закону №270/96-ВР, а саме: вивіска чи табличка з інформацією про зареєстроване найменування особи, знаки для товарів і послуг, що належать цій особі, вид її діяльності (якщо це не випливає із зареєстрованого найменування особи), час роботи, що розміщена на внутрішній поверхні власного чи наданого у користування особі приміщення, на зовнішній поверхні будинку чи споруди не вище першого поверху або на поверсі, де знаходиться власне чи надане у користування особі приміщення, біля входу в таке приміщення, не вважається рекламою.

Відповідно до абзацу 8 п.2 Типових правил розміщення зовнішньої реклами, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 29 грудня 2003 року №2067 вивіска чи табличка - елемент на будинку, будівлі або споруді з інформацією про зареєстроване найменування особи, знаки для товарів і послуг, що належать такій особі, вид її діяльності (якщо це не випливає із зареєстрованого найменування особи), час роботи, що розміщений на зовнішній поверхні будинку, будівлі або споруди не вище першого поверху або на поверсі, де розташовується власне чи надане у користування особі приміщення (крім, випадків, коли суб`єкту господарювання належить на праві власності або користування вся будівля або споруда), біля входу у таке приміщення, який не є рекламою.

Отже, аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що реклама - це інформація, а вивіска (табличка) - спосіб розміщення інформації. Вивіска (табличка) може мати як рекламний характер, так і інформаційний. Різниця полягає у змісті інформації, а не способі її представлення.

Аналогічна правова позиція щодо застосування зазначених норм права вже була висловлена Верховним Судом у постанові по справі № 323/809/17 від 11 серпня 2021 року.

Системний аналіз вказаних положень дає змогу дійти висновку, що інформація про виробника товару та/або товар у місцях, де цей товар реалізується чи надається споживачеві, а також інформація, розміщена на зовнішній поверхні будинку чи споруди не вище першого поверху або на поверсі, де знаходиться власне чи надане у користування особі приміщення, біля входу у таке приміщення, яка не містить закликів придбавати товар або послугу, що реалізується суб`єктом, не є рекламою у розумінні частини сьомої статті 8 та частини шостої статті 9 Закону України «Про рекламу».

Аналогічний висновок міститься у постановах Верховного Суду від 11.04.2018 у справі №323/1766/17, від 04.09.2019 у справі №1340/4421/18, від 11.11.2019 у справі № 323/1360/17, від 27.02.2020 у справі №405/4704/15-а, від 25.03.2020 у справі №461/4489/16-а.

Крім того, судом встановлено, що видом діяльності ОСББ «Шестая Жемчужина» є комплексне обслуговування об`єктів (Код КВЕД 81.10).

При цьому, за твердженням відповідача, дахові конструкції з написом «KADORR желает всем счастья и добра» та зображенням голуба з гілкою у дзьобі за Адресою: АДРЕСА_1 є зовнішньою рекламою (ст. 1 ЗУ «Про рекламу», п. 1.5 Правил), адже вони спрямовані на необмежене коло осіб - споживачів реклами, яка, в свою чергу, формує та підтримує їх обізнаність та інтерес щодо учасника ринку будівництва нерухомості не тільки міста Одеси, а й всієї України, який використовує ідентифікацію себе на ринку нерухомості як «корпорація « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (веб-сайт https://kadorrgroup.com/), що об`єднує ряд суб`єктів господарювання - забудовників.

Також відповідач посилається на відомості з Державного реєстру свідоцтв України на знаки для товарів і послуг, відповідно до яких торгівельна марка « ІНФОРМАЦІЯ_1 » зареєстрована 12.04.2013 свідоцтво номер НОМЕР_1 .

Разом з цим, судом встановлено наступне.

На сайті «Спеціальна інформація. Система Укрпатенту» (https://sis.ukrpatent.org/uk/search/simple/) міститься інформація про реєстрацію торговельної марки «KADORR GROUP» (заявник ОСОБА_1 , заявка m201306505 від 12.04.2013 р., свідоцтво НОМЕР_1 від 25.09.2013 р., МКТП 36, 37) та голуба з гілкою у дзьобі (заявник ОСОБА_1 , заявка m201306503 від 12.04.2013 р., свідоцтво НОМЕР_2 від 10.09.2013 р., МКТП 36, 37).

МКТП це абревіатура від повної назви Міжнародна класифікація товарів і послуг для реєстрації знаків, яку було прийнято угодою, підписаною під час Ніццької дипломатичної конференції 15 червня 1957 року (Ніццька угода).

За умовами договору кожна країна (у т.ч. Україна), яка бере участь у Ніццькій угоді, зобов`язана застосовувати МКТП, як основну або додаткову класифікацію для реєстрації знаків для товарів і послуг.

Номери класів МКТП повинні бути вказані в офіційних документах і публікаціях, що стосуються реєстрації товарних знаків.

Всього існує 45 класів МКТП.

З 1 по 34 це класи товарів або сфер діяльності, які займаються виробництвом продукції (товарів).

З 35 по 45 це класи послуг або сфер діяльності, які займаються наданням послуг.

Як встановлено судом, «KADORR GROUP» та голуб з гілкою у дзьобі зареєстровані для класів 36, 37.

Клас 36:

Посередницькі послуги щодо акцій та облігацій; аналізування фінансове; оцінювання антикваріату; банківські операції; надавання прямого доступу до банківських рахунків з хатнього (домашнього) комп`ютера (банківські послуги); агентства вертання боргів; визначання вартості ремонту (фінансове оцінювання); взаємні безготівкові (клірингові) розрахунки; створювання взаємних фондів; випускання дорожніх чеків; випускання кредитних (виплатних) карток; випускання цінних паперів; вкладання коштів; обмінювання грошей; послуги за дебетовими картками; збирання коштів до добродійного фонду; доброчинство фінансове; експертування податкове; наймання (орендування) житла (квартир); житлове керування; житлові контори; страхування життя; посередництво у забезпечуванні житлом; зберігання цінностей; збирання наймової плати; збирання грошових пожертв; страхування здоров`я; інформування про зміни біржового курсу; інформування страхове; інформування фінансове; керування фінансове; консультування фінансове; консультування щодо страхування; наймання (орендування) контор (офісів) (нерухомого майна); електронне переказування коштів; оцінювання коштовностей; купування на виплат (в кредит); лізингування (орендування) (довгострокове наймання) нерухомого майна; послуги щодо ліквідування фірм (фінансові); агентства нерухомого майна; керування нерухомим майном; оцінювання марок; оцінювання мистецьких творів; митне посередництво; морське страхування; надавання позики на виплат (в кредит); наймання на виплат (в кредит); оцінювання нерухомого майна; посередництво у найманні нерухомого майна; страхування від нещасних випадків; оцінювання предметів нумізматики; послуги щодо опікунства; оцінювання фінансове (страхування, банківські операції, нерухоме майно); послуги ощадних банків; послуги пенсійних кас; перевіряння справжності чеків; підзаставні банківські позики; страхування від пожеж; надавання фінансових позик; позикові агентства; позичання під заставу; послуги у поручництві; факторингові операції; посередництво біржове; зберігання у сейфах; страхове посередництво; страхування; послуги фахівців із страхування; довгострокове наймання (лізингування) сільськогосподарських ферм; фінансування.

Кл. 37:

Технічне доглядання і лагодження автомобілів; асфальтування; перезаправляння барвильних картриджів; прасування білизни; брукування доріг; будівельне ізолювання; будівельне наглядання; очищання будівель (зовні); герметизація будівель (споруд); будування хвилерізів, молів, дамб; будування ярмаркових рундуків і крамниць; наймання (прокат) бульдозерів; встановлювання і лагодження вантажних підіймачів (ліфтів); лагодження взуття; фарбування і лагодження вивісок; відновлювання двигунів, повністю зношених або частково зруйнованих; відновлювання машин, устатковання, верстатів, повністю зношених або частково зруйнованих; відновлювання меблів; відновлювання протекторів шин; встановлювання дверей і вікон; водогінні роботи; вулканування шин (лагодження); газопровідні роботи; гостріння ножів; дезінфікування; добування копалин; наймання (прокат) дорожніх прибиральних машин; наймання (прокат) екскаваторів; встановлювання і лагодження електроприладів; лагодження секретних замків; змащування транспортних засобів; зносіння будівель; лагодження дощових зонтів; встановлювання і лагодження зрошувальних засобів; інформування щодо лагодження; інформування щодо споруджування; технічне доглядання і лагодження кімнат-сейфів; лагодження і технічне доглядання кінопроекторів; клепання; встановлювання, технічне доглядання і лагодження комп`ютерів; чищення і лагодження котлів парових; наймання (прокат) кранів (споруджувальної техніки); встановлювання кухонного устатковання; лагодження підводне; ладнання (штопання, латання) одягу; лакування; лискування транспортних засобів; технічне доглядання і лагодження літаків; лудіння (поновлювання); встановлювання, технічне доглядання і лагодження машин і механізмів; доглядання меблів; лагодження меблів; миття автомобілів; миття транспортних засобів; реставрування музичних інструментів; мулярство; мурування; лагодження насосів (помп); прокладання і технічне доглядання нафтопроводів; нищення шкідливих гризунів; нищення шкідників, крім сільськогосподарських; оббивання меблів; лагодження оббивки меблів; обслуговування на станціях транспортних засобів (заправляння пальним і технічне обслуговування); лагодження одягу; чищення одягу; чищення оздобленої білизни; встановлювання і лагодження опалювального устатковання; встановлювання, технічне доглядання і лагодження офісної техніки і обладнання; очищання будівель (всередині); технічне доглядання і лагодження пальників; лагодження парасольок; встановлювання і лагодження печей; підводне споруджування; встановлювання і лагодження апаратів для кондиціювання повітря; встановлювання і лагодження пожежної сигналізації; покривання штучним снігом; покрівельні роботи; поновлювання одягу; будування портів; послуги сажотрусів; прання; прання білизни; прання білизни в пральнях; прасування одягу парою; прибирання вулиць; протикорозійне обробляння; протикорозійне обробляння транспортних засобів; встановлювання і лагодження протикрадіжної сигналізації; усування радіозавад в електричному устаткованні; реставрування творів мистецтва; риштування (встановлювання риштовання); розробляння кар`єрів; свердлування (буріння) свердловин; технічне доглядання і лагодження сейфів; устатковування і лагодження складів; споруджування; послуги щодо суднобудування; сухе чищення; встановлювання і лагодження телефонів; наймання (прокат) споруджувальної техніки; технічне доглядання транспортних засобів; технічне обслуговування басейнів; тинькування; лагодження транспортних засобів; чищення транспортних засобів; фарбування будівель (всередині і зовні); лагодження фотоапаратів; встановлювання і лагодження холодильного устатковання; чищення і лагодження хутра; наймання (прокат) чистильних машин; чищення вікон; чищення пемзою; чищення піском; чищення і лагодження вичиненої шкіри (ременю); шпалерні роботи.

Таким чином, твердження відповідача не грунтується на фактичних обставинах справи.

Враховуючи вищевикладене, з урахуванням встановлених обставин справи, суд дійшов висновку про відсутність підстав для застосування до ОСББ «Шестая Жемчужина» штрафів за порушення законодавства про рекламу, а тому, оскаржувані рішення Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області №№43, 49 від 10.08.2021 року є протиправними та підлягають скасуванню.

Згідно з ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Відповідно до ч.2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Згідно з ч.1 ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

У рішенні по справі «Серявін та інші проти України» від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

Згідно зі ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Відповідно до ч. 1 ст. 143 Кодексу адміністративного судочинства України суд вирішує питання щодо судових витрат у рішенні, постанові або ухвалі.

Відповідно до частини першої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

З огляду на зазначене та згідно із ст.139 КАС України судові витрати Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку «Шестая Жемчужина» в загальній сумі 4540,00 грн., сплачені згідно квитанції №ПН1394 від 20.09.2021 року підлягають стягненню на його користь за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області.

Керуючись ст. ст. 2-9, 139, 242, 246, 250, 251, 255, 262, 295, 297 КАС України, суд,

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку «Шестая Жемчужина» до Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області про визнання протиправними та скасування рішень №43, №49 - задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати Рішення Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу у розмірі 5 083,00 грн. №43 від 10.08.2021 року.

Визнати протиправним та скасувати Рішення Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу у розмірі 1 700, 00 грн. № 49 від 10.08.2021 року.

Стягнути з Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області на користь Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку «Шестая Жемчужина» суму судового збору за подання адміністративного позову за квитанцією №ПН1394 від 20.09.2021 року у сумі 4540,00 грн. (чотири тисячі п`ятсот сорок гривень 00 коп.).

Рішення набирає законної сили згідно ст. 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими ст.ст. 293, 295 та п. 15-5 розділу VII Кодексу адміністративного судочинства України.

Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку «Шестая Жемчужина» (адреса: 65009, м. Одеса, Гагарінське плато, 5-Б, )

Головне управління Держпродспоживслужби в Одеській області (адреса: 65042, м. Одеса, вул. 7-а Пересипська, 6, , e-mail: )

Головуючий суддя Нінель ПОТОЦЬКА