Справа № 200/2158/21-а
Суддя: Геращенко Ігор Володимирович
Дата ухвалення: 2021-11-03 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 листопада 2021 року справа №200/2158/21-а

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача Геращенка І.В., суддів Казначеєва Е.Г., Компанієць І.Д.,

секретар судового засідання Мирошниченко О.Л.,

за участю: представника відповідачів 2, 3 Лушер Н.М.,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 5 серпня 2021 року у справі № 200/2158/21-а (головуючий І інстанції Смагар С.В., повний текст складений у м. Слов`янську Донецької області) за позовом ОСОБА_1 до Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора, Донецької обласної прокуратури про визнання протиправними, скасування рішення, наказу, зобов`язання вчинити певні дії,-

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 (далі позивач) звернувся до суду з позовом до Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора (далі відповідач 1), Офісу Генерального прокурора (далі відповдіач 2), Донецької обласної прокуратури (далі- відповідач 3), в якому, з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог, просила: визнати протиправним та скасувати рішення відповідача 1 № 110 від 24 листопада 2020 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» прокурора Авдіївського відділу Красноармійської місцевої прокуратури Донецької області Молоканової Ю.Л.; визнати протиправним та скасувати наказ відповідача 3 № 585-к від 15 березня 2021 року; зобов`язати відповідача 3 перевести прокурора Авдіївського відділу Красноармійської місцевої прокуратури Молоканову Ю.Л. на посаду прокурора Авдіївського відділу Костянтинівської окружної прокуратури Донецької області або на іншу рівнозначну посаду в оновлених органах прокуратури Донецької обласної прокуратури з 15 березня 2021 року; стягнути матеріальну шкоду у вигляді недоотриманої частини заробітної плати з 15.03.2021 року до дати фактичного призначення на посаду (т. 2 а.с. 75-102).

Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 05.08.2021 року у задоволенні позовних вимог відмовлено (т. 2 а.с. 204-214).

Позивач не погодився з рішенням суду, подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати рішення, прийняти нове про задоволення позову, посилаючись на порушення норм матеріального, процесуального права, неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи. Вважає, що в порушення п. 2 розділу ІІІ Порядку № 221 на сьогоднійшній день відсутні відомості про затвердження Генеральним прокурором України тестових завдань. Апелянт вважає, що програмне забезпечення, яке використано для атетсації, не забезпечувалось системою захисту. Апелянт пояснює відсутність будь-яких зауважень в примітках до відомості про результати складання іспиту тим, що їх не роз`яснено та відомо. Крмі того, посилалась на погане самопочуття. Також, не було забезпечено анонімність та конфіденційність тестування. Генеральним прокурором порушено порядок формування кадрової комісії. Вважає невмотивованим рішення кадрової комісії. Четверта кадрова комісія не є органом, передбаченим п. 11 розділу ІІ Закону № 113-IX, тому у нього відсутні повноваження з проведення атестації прокурорів. При проведені атестації не враховано спеціалізацію прокурорів. Вважає протиправним наказ відповідача 3 № 585-к від 15 березня 2021 року, оскільки положення ст. 40 КЗпП України (ліквідація, реорганізація органу прокуратури) не підлягають застосуванню в силу Закону № 113-IX. Оскільки з позивачем продовжені трудові відносини в Авдіївському відділі Костянтинівської окружної прокуратури та не встановлено відповідну посаду, вважає, що необхідно зобов`язати відповідача 3 призначити її до Авдіївського відділу Красноармійської місцевої прокуратури на посаду, рівнозначну посаді, яку займала або на іншу рівнозначну посаду в оновлених органах прокуратури. Щодо наявності підстав для стягнення матеріальної шкоди у вигляді недоотриманої частини заробітної плати зазначила, що продовжує виконувати обов`язки, її не звільнено від виконання обов`язків, проте не оплачується виконання нею робота у повному обсязі (т. 2 а.с. 224-243).

Відповідачем 2 подано відзив на апеляційні скарги, в якому просив відмовити у її задоволенні.

Представник відповідачів 2, 3 в судовому засіданні заперечував проти доводів апеляційної скарги.

Інші учасники в судове засідання не з`явилися, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином.

Суд апеляційної інстанції заслухав доповідь судді-доповідача, пояснення представника відповідачів 2, 3, вивчив доводи апеляційної скарги, відзиву, перевірив їх за матеріалами справи і дійшов висновку про відсутність підстав для скасування рішення, виходячи з наступного.

Прокурором Селидівського відділу Красноармійської місцевої прокуратури Донецької області Молокановою Ю.Л. 4 жовтня 2019 року подано заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію, яку 15 жовтня 2019 року спрямовано до Генеральної прокуратури України. Зазначений факт позивачем не оспорюється. В цій заяві вона підтвердила своє бажання пройти атестацію, вказавши на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема і щодо того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбачених Порядком № 221, а також за умови настання однієї із підстав, передбачених п.19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, її буде звільнено з посади прокурора. Така згода є усвідомленням наслідків неуспішного проходження атестації (т. 1 а.с. 235).

Позивачем 12 червня 2020 року на ім`я прокурора Донецької області подано заяву про призначення на посаду прокурора Авдіївського відділу Красноармійської місцевої прокуратури (т. 2 а.с. 155).

Наказом прокуратури Донецької області № 594-к від 16 червня 2020 року позивача призначено прокурором Авдіївського відділу Красноармійської місцевої прокуратури, звільнів з посади прокурора Селидівського відділу Красноармійської місцевої прокуратури (т. 2 а..с 158).

Четвертою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято рішення № 110 від 24.11.2020 року про неуспішне проходження атестації позивачем, оскільки за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації) позивачем набрано 64 бали, що є менше прохідного для успішного складання іспиту (т. 1 а.с. 232).

Щодо позовних вимог про визнання протиправним та скасування рішення від 24 листопада 2020 року № 110.

З 25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон № 113-IX).

З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» (ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури).

За п. 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон № 113-ІХ) прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Згідно п. 9 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

На виконання Закону № 113-ІХ наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 року затверджено «Порядок проходження прокурорами атестації», зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора № 336 від 17.12.2019 року, № 65 від 04.02.2020 року, № 102 від 19.02.2020 року (далі - Порядок № 221).

За п. 10 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком № 221 проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора встановлено 70 балів (п. 4 розділу II Порядку № 221).

За п. 5 розділу II Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення зазначеного іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Аналогічні положення щодо обов`язку прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором, який не набрав прохідний бал, містяться і в п. 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ.

Конституційний Суд України у рішенні від 08.07.2003 № 15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців» (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що «атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена ч. 6 ст. 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, встановлених Законом України «Про державну службу». Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами Україну зокрема «Про державну податкову службу в Україні» (ст. 15), «Про прокуратуру» (ст. 46), «Про статус суддів» (глава VII)» (абз. 5 пп. 5.1 п. 5 мотивувальної частини).

За п. 12 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено, що предметом атестації є оцінка професійної компетентності прокурора, професійної етики та доброчесності прокурора.

Згідно з п. 11, пп 7, 8 п. 22 розділу II Закону № 113-ІХ атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора та обласних прокуратур, що утворюються як органи забезпечення проведення атестації прокурорів. Перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій визначається Генеральним прокурором.

За ч. 2 ст. 9 Закону України «Про прокуратуру» Генеральний прокурор видає накази з питань, що належать до його адміністративних повноважень, у межах своїх повноважень, на основі та на виконання Конституції і законів України.

Усі накази Генерального прокурора оприлюднюються державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора на наступний робочий день після їх підписання з додержанням вимог режиму таємності.

Видані на виконання п. 9, п. 11, пп. 7,8 п. 22 розділу II «Прикінцевих і перехідних положень» Закону № 113-ІХ накази Генерального прокурора від 03.10.2019 року № 221 «Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації» (зі змінами, внесеними наказами від 17.12.2019 року № 336, від 04.02.2020 року № 65, від 19.02.2020 року № 102) та від 17.10.2019 року № 233 «Про затвердження Порядку роботи кадрових комісій» (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора та виконувача його обов`язків від 17.12.2019 року № 337, від 04.02.2020 року № 65, від 13.03.2020 року № 145, далі - Порядок № 233) в установленому порядку 04.10.2019 року та 18.10.2019 року відповідно були оприлюднені державною мовою на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України та з цієї дати набрали чинності.

Враховуючи, що до початку створення Офісу Генерального прокурора його повноваження здійснювала Генеральна прокуратура України, накази Генерального прокурора про затвердження Порядків від 03.10.2019 року № 221 та від 17.10.2019 року № 33 видано у спосіб та у порядку, що передбачено Законом № 113-ІХ.

Спеціальним законом, яким регламентовано порядок прийняття Генеральним прокурором нормативно-правових актів та введення їх в дію є виключно Закон України «Про прокуратуру» № 1697 (частина 2 статті 9).

Норми статті 117 Конституції України та Положення про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств та інших органів виконавчої влади, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 28.12.1992 № 731, не підлягають застосуванню у спірних правовідносинах, оскільки їх дія у частині обов`язкової державної реєстрації поширюється лише на нормативно-правові акти міністерств, інших органів виконавчої влади, які є суб`єктами нормо творення.

З урахуванням положень статті 131-1 Конституції України та Закону № 113-IX Генеральна прокуратура України відноситься до системи правосуддя та не належить до числа органів міністерств та інших органів виконавчої влади.

Законом № 113-ІХ внесено зміни до ст. 9 Закону № 1697, згідно з якими виключено положення щодо обов`язкової державної реєстрації нормативно-правових актів Генеральної прокуратури України та включення їх до Єдиного державного реєстру нормативно-правових актів. Таким чином, Порядки № 221 та № 233 прийняті у порядку та спосіб, встановлені законом, оприлюднені на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України та не потребують державної реєстрації.

За п. п. 9, 11 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ атестація здійснюється кадровими комісіями згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Зазначені накази оприлюднено державною мовою на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України та з цієї дати вони набрали чинності, що передбачено у самих наказах.

Додатково інформацію про затвердження і оприлюднення цих наказів розміщено на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України у розділі «Новини і публікації».

За п. 8 Порядку № 233 комісія правомочна ухвалювати рішення, здійснювати інші повноваження, якщо на її засіданні присутня більшість членів комісії.

Згідно п. 11 розділу II Закону № 113-ІХ атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора та обласних прокуратур.

Повноваження кадрових комісій Офісу Генерального прокурора та обласних прокуратур стосовно прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних та місцевих прокуратур Законом не розмежовано, що викликало необхідність врегулювання цих питань наказом Генерального прокурора від 19.02.2020 року № 102, яким п. 2 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації доповнено третім абзацом, відповідно до якого проведення атестацій прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.

Кадрові комісії Офісу Генерального прокурора та обласних прокуратур утворені як органи забезпечення проведення атестації прокурорів (пункт 11, підпункт 7 пункту 22 розділу II Закону № 113-ІХ).

Наказом Генерального прокурора від 10.09.2020 року № 425 було створено четверту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), зі змінами від 15.09.2020 №450. від 17.11.2020 №536. від 24.11.2020 №559.

Дані накази оприлюднено на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора.

Створення четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) відбулося за наказом Генерального прокурора від 10.09.2020 року № 425 в межах повноважень та порядку, який був визначений законом - п.п. 9, 11, 22 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX та на виконання його мети - проведення заходів із реформи органів прокуратури.

Законом № 113-ІХ не встановлено жодних вимог до осіб, які можуть бути членами таких комісій.

Таким чином, створення кадрової комісії та її функціонування відбулося у спосіб та порядок передбачений законодавством. Згідно з пунктом 5 розділу V Порядку № 221 рішення кадрових комісій, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури, при якому функціонує відповідна кадрова комісія.

За п. 3 Порядку № 233 для здійснення повноважень, передбачених абзацами другим і третім пункту 2 цього Порядку, утворюються комісії у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права.

Згідно з п. 1 Порядком № 233 кадрові комісії здійснюють свої повноваження на підставі п. 11, пп. 7 п. 22 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX та Закону № 1697-VII.

Участь у комісії експертів, делегованих міжнародними неурядовими організаціями, дипломатичними місіями та проектами міжнародної технічної допомоги, яка передбачена Порядком, убезпечує кадрові комісії від зовнішнього тиску та потенційних упереджених рішень. В даному випадку експертами є активісти з питань захисту прав людини, адвокати, науковці, тобто, це ті фахівці, що використовують власний досвід з цих питань, в тому числі, отриманий в інших державах.

Отже, визначення складу комісій, вимог до осіб, що можуть бути її членами, а також порядку роботи комісій є дискреційними повноваженням Генерального прокурора. Відтак і перевірка кандидатів у члени комісій на їх відповідність встановленим Генеральним прокурором вимогам є виключною компетенцією останнього і не передбачає визначеної формалізованої процедури підтвердження відповідності осіб вимогам до членів кадрових комісій.

Відсутність такої встановленої процедури жодним чином не порушує права прокурорів. У випадку наявності у зацікавлених сторін сумнівів щодо відповідності членів кадрових комісій вимогам, передбачених у пункті 3 Порядку роботи кадрових комісій, наказ про утворення кадрової комісії може бути оскаржений у порядку адміністративного судочинства. Наказ про утворення четвертої кадрової комісії, яка забезпечувала супроводження атестації позивача, не був оскаржений позивачем.

За п. 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації.

Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком № 221.

За п. 9 розділу І Порядку № 221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.

Вказана заява подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15.10.2019 (включно). Заява підписується прокурором особисто (п. 10 розділу І Порядку № 221).

Вищевказані вимоги щодо порядку проходження прокурорами атестації ОСОБА_1 дотримано, подано заяву у встановлений строк і за визначеною формою про переведення на посаду прокурора в місцевій прокуратурі та про намір пройти атестацію, у зв`язку з чим її допущено до її проходження.

Таким чином, позивачем надано персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, її буде звільнено на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII, у відповідності до вимог підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ. Така згода є свідченням усвідомлення прокурором наслідків неуспішного проходження атестації. Жодних застережень щодо обмеження права на судовий захист ні Порядок, ні форма заяви не містять.

Надання згоди на проходження процедури атестації жодним чином не може впливати на порядок її проходження, оскільки суть заяви полягає у згоді/не згоді особи проходити атестацію, так як небажання пройти атестацію (неподання заяви) має наслідком подальше звільнення.

Позивачем не висловлювалась та не повідомлялась до початку іспитів її незгода з процедурою атестації у відповідності до п. 2 розд. 5 Порядку № 221, яким регламентована можливість подачі зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації.

Своїми конклюдентними діями, які виразились в безпосередній участі в процедурі проведення атестації, ОСОБА_1 підтверджена її згода на проходження атестації в порядку та на умовах, визначених Порядком № 221.

За ст. 15 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, затвердженого всеукраїнською конференцією працівників прокуратури 27.04.2017 року, прокурор повинен постійно підвищувати свій загальноосвітній та професійний рівень, культуру спілкування, виявляти ініціативу, відповідальне ставлення та творчий підхід до виконання своїх службових обов`язків, фаховою орієнтуватися у чинному законодавстві, передавати власний професійний досвід колегам. Він має усвідомлювати, що його діяльність оцінюється з урахуванням рівня підготовки, знання законодавства, компетентності, ініціативності, комунікативних здібностей, здатності вчасно і якісно виконувати службові обов`язки та завдання.

Згідно Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

За п. 6 вказаного Порядку № 221 атестація включає, зокрема такий етап, як, складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Таким чином, атестація є спеціальною процедурою, що має на меті визначення здатності прокурора здійснювати повноваження в органах прокуратури України за визначеними законом критеріями. Відповідно до пункту 6 Порядку № 221 атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

За п.п. 7, 8 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Перед початком тестування для усіх його учасників проведено детальний інструктаж. Всі учасники були в рівних умовах і кожен мав можливість самостійно обрати собі комп`ютер.

За п. 11 розділу Порядку особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди.

Таким чином Порядком передбачена можливість перенесення складання іспиту у разі захворювання.

За загальним правилом про неможливість виконувати певні функції свідчить не сам по собі факт поганого самопочуття, що є суто суб`єктивним відчуттям, а тимчасова непрацездатність, яка засвідчується належними об`єктивними доказами та наявністю документа, що її підтверджує (зокрема, листка непрацездатності).

Отже, дії позивача щодо участі у тестуванні та його результативному завершенні дозволяють зробити висновок про відсутність об`єктивних перешкод для складання іспиту.

За наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації) позивач відповідно до додатку 2 до протоколу № 9 четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 10.11.2020 року набрала 64 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (70 балів), і її не допущено до проходження наступного етапу атестації.

Ці результати зафіксовані у відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідності здійснювати повноваження прокурора, в якій під номером 21 зазначено прізвище ім`я по батькові позивача, її номер посвідчення НОМЕР_1 , логін НОМЕР_2 , підпис прокурора, який підтверджує, що логін позивача є дійсно її, результат тестування 64, і підпис ОСОБА_1 , який власноручно поставлено після проходження тестування. У примітках до цієї відомості відсутні дані про надходження будь-яких зауважень від позивача щодо процедури чи несправності техніки, порядку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (т. 1 а.с. 233-234).

За п. 7 розд. І Порядку № 221 якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Згідно даних системи тестування та відомостей про його результати тестування з боку позивача було завершено, під час проведення тестування відповідні акти не складалися.

Суд погоджується з доводами другого відповідача, що будь-яких зауважень щодо технічних збоїв під час тестування у відомостях про результати тестування відсутні. Прокурор фактично використав своє право проходження відповідного етапу атестації без зауважень. Позивач з заявою про технічні збої, зависання комп`ютера до членів комісії під час проходження тестування не зверталася.

За п. 3 розділу II Порядку № 221 визначено, що тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Перед початком тестування для усіх його учасників проведено детальний інструктаж.

Також перед початком безпосереднього проходження іспиту всі учасники ознайомилися із порядком користування інформаційною системою «Аналітична система оцінки знань». Зокрема, у даній системі передбачався функціонал перегляду запитання та варіантів відповідей, а також можливість «Пропустити» запитання із подальшим поверненням до нього для його вирішення.

Водночас всіх учасників попереджено, що після натискання кнопки «Відповісти» обраний варіант вирішення питання буде зараховуватися як правильний або неправильний, а тому й змінити його у подальшому буде неможливо. За таких обставин, позивач не може на власний розсуд трактувати і змінювати правила роботи інформаційної системи «Аналітична система оцінки знань» з якими вона ознайомлювалася та погодилася з такими умовами. Крім того, всіх учасників було повідомлено, що при будь-яких питаннях чи зауваженнях можна звертатись до робочої групи для роз`яснення чи зауважень.

Згідно звіту про деталі іспиту атестації прокурорів місцевих прокуратур позивач розпочала тестування о 12 год. 02 хв. 19 сек., закінчив о 12 год. 57 хв. 47 сек., достроково завершив тестування протягом 55 хв. 28 сек., у той час коли загальний час тестування становив 1 год. 40 хв. 00 сек., тобто раніше на 44 хв. (т. 1 а.с. 236-250, т. 2 а.с. 1-17).

Питання, які вирішувалися ОСОБА_1 за результатами обраного нею логіну U78, містилися у переліку тестових питань для даного іспиту, затвердженого Генеральним прокурором.

Проаналізувавши звіт про деталі тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, можна зробити висновок, що позивач (користувач під логіном U78) давала відповідь на запитання тестів з періодичністю від 15 сек. до 2 хв.

Суд також погоджується з доводами другого відповідача, що, позивач на час здачі атестації займала посаду прокурора Авдіївського відділу Красноармійської місцевої прокуратури Донецької області, тому, в силу своїх посадових обов`язків зобов`язана знати та професійно володіти законодавством у сфері кримінального та кримінального процесуального права, для здійснення конституційних функцій органами прокуратури.

Попри вказане, з деталей іспиту позивача вбачається, що позивач вирішувала 40 питань із КПК України та 30 питань із КК України, в яких надала коректні (правильні) відповіді тільки на 29 та 21 питань відповідно.

Позивачем набрано 64 бали, що зафіксовано у відомості про результати тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Результати складення іспиту відображено при безпосередній участі ОСОБА_1 членом робочої групи у відповідній відомості відразу після завершення тестування, достовірність яких підтверджено власним підписом. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури і порядку складання іспиту, як уже зазначалось, відсутні.

Враховуючи викладене, коленія суддів погоджує висновок суду першої інстанції про правомірність рішення четвертої кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації.

Доводи позивача про неврахування спеціалізації прокурорів при складені тестів, наслідком чого було створено нерівні умови для працівників різних напрямів професійної діяльності органів прокуратури, є необґрунтованими, з таких підстав.

Закон України № 113-IX не передбачає врахування спеціалізації прокурорів при проведенні атестації та формуванні тестових питань на знання законодавства.

За ст. 131-1 Конституції України, в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.

Згідно ч. 2 ст. 19 Закону України «Про прокуратуру», прокурор зобов`язаний вдосконалювати свій професійний рівень та з цією метою підвищувати кваліфікацію.

За п. 8.3 наказу Генерального прокурора України від 19.01.2017 року № 15 «Про основні засади організації роботи в органах прокуратури України», чинного на час виникнення спірних правовідносин, передбачено, що робота структурних підрозділів Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) та регіональних прокуратур організовується, як правило, за територіальним та функціональним (предметним) принципами, з урахуванням теоретичної підготовки та практичного досвіду працівників, використовуючи їхню спеціалізацію, закріплення за ними прокуратур нижчого рівня та конкретних напрямів. Утім ці норми регламентували виключно порядок організації роботи структурних підрозділів прокуратур та на сферу регулювання відносин щодо атестації прокурорів не поширюються.

Згідно ст. 15 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, затвердженого Всеукраїнською конференцією прокурорів від 27.04.2017 року, прокурор повинен здійснювати службові повноваження сумлінно, компетентно, вчасно І відповідально. Постійно підвищувати свій загальноосвітній та професійний рівень, культуру спілкування, виявляти ініціативу, відповідальне ставлення та творчий підхід до виконання своїх службових обов`язків, фахово орієнтуватися у чинному законодавстві, передавати власний професійний досвід колегам. Він має усвідомлювати, що його діяльність оцінюється з урахуванням рівня підготовки, знання законодавства, компетентності, ініціативності, комунікативних здібностей, здатності вчасно і якісно виконувати службові обов`язки та завдання.

Визначення предметом більшої частини тестових питань положень Кримінального кодексу України та Кримінального процесуального кодексу України підтвердило спрямованість органів прокуратури на реалізацію конституційних функцій, які передбачають підтримання прокурорами публічного обвинувачення в суді, організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідування вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку, представництво інтересів держави в суді. Відтак, незалежно від структурного підрозділу, в якому прокурор займає посаду, він повинен мати належний рівень знань у галузі кримінального і кримінального процесуального права.

Незалежно від функцій структурного підрозділу, в якому прокурори займають посади, відповідно до Закону № 1697, вони всі мають однаковий статус, тому впровадження різного співвідношення запитань для прокурорів з різних підрозділів означало б порушення принципу рівності при проведенні атестації прокурорів.

Враховуючи викладене, твердження позивача щодо невідображення тестових питань з врахуванням спеціалізації прокурорів не може братися до уваги, оскільки доводи не ґрунтуються на вимогах Закону.

Також, є безпідставними доводи позивача про те, що вона не володіла достатньою кількістю часу для підготовки до тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Анонімне тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора здійснюється для оцінки професійної компетентності прокурора (п. 5 розд. 1 Порядку № 221). Йдеться про наявну професійну компетентність, а не набуті знання напередодні тестування.

Підготовка до тестування не передбачена як стадія (етап) атестації прокурорів жодним нормативним актом. Прокурор на власний розсуд може прийняти для себе рішення, чи потрібно йому готуватися до різних етапів атестації чи ні, і його рішення не має жодного юридичного значення для атестації. Підготовка до атестації не є правом прокурора, яке має забезпечуватися державою шляхом надання часу для цього. Для атестації важливо оцінити наявні знання та вміння застосувати закон, які мають бути необхідними і достатніми для роботи в прокуратурі.

База тестових запитань є універсальною для перевірки компетентності усіх прокурорів і складена з урахуванням визначених Конституцією України функцій прокуратури (ст. 131-1).

За пункт 2 розділу II Порядку № 221 перелік тестових завдань затверджується Генеральним прокурором не пізніше, ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту. Цей строк було дотримано.

Перелік тестових питань для іспиту з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора під час проведення атестації прокурорів Генеральної прокуратури України затверджено Генеральним прокурором та оприлюднено 07.10.2019 року на веб-сайті Офісу Генерального прокурора у рубриці «Накази та інші документи Генерального прокурора щодо атестації прокурорів місцевих прокуратур» та в розділі «Новини». Разом з вказаними питаннями було оприлюднено і відповіді на них.

Позивачу було достеменно відомо про проведення реформи в органах прокуратури. Атестація прокурорів Генеральної прокуратури України розпочалася в жовтні 2019 року, надалі атестацію проходили прокурори регіональних прокуратур. Сама процедура атестації змінена не була. Як і для атестації прокурорів місцевих прокуратур, перелік питань та відповідей до них для іспиту з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора для атестації прокурорів Генеральної прокуратури України та регіональних прокуратур було розміщено на веб-сайті Генеральної прокуратури України/Офісу Генерального прокурора та перебували у вільному доступі.

Таким чином, позивач могла ознайомитись з переліком вказаних питань та почати підготовку до атестації фактично за рік до дати проходження нею атестації.

В силу вимог та цілей Закону № 113-ІХ процедура проведення атестації відповідає досягненню поставлених цілей і справедливих результатів, є припустимою з погляду законів логіки та загальноприйнятих моральних стандартів відповідає цілям, яких заплановано досягти, необхідністю досягнення важливіших цілей; є значно меншою від тієї шкоди, яка могла б настати за відсутності такого рішення чи дії.

Також, необґрунтованими є доводи позивача щодо невідповідності рішення четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про неуспішне проходження прокурором атестації критеріям обґрунтованості та безсторонності.

За п. 12 Порядку роботи кадрових комісій рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Згідно п. 6 розділу III Порядку прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до наступних етапів атестації, припиняє в ній участь, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

В рішенні четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 24.11.2020 року № 110 про неуспішне проходження позивача атестації наявне його обґрунтування - набрання позивачем за результатами складення у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора 64 бали, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту.

Іншого обґрунтування за специфікою складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки таке рішення не потребує.

Додаток 1 до Порядку № 221 містить типове рішення про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, в якому чітко зазначаються мотиви прийняття відповідного рішення.

Посилання позивача на наказ від 24 листопада 2020 року № 559 щодо виключення певних членів четвертої кадрової комісії не спростовує наявність їх повноважень на підписання оскаржуваного рішення № 110 до прийняття наказу № 559.

Враховуючи викладене, четвертою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), відповідно до пунктів 13, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113 -IX, пунктів 6, 8 розділу І, пунктів 4, 5 розділу II Порядку № 221, обґрунтовано 24.11.2020 року прийнято рішення № 110 про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Необґрунтованими є також доводи позивача про порушення принципу юридичної визначеності.

Враховуючи, що позивач має вищу юридичну освіту та значний стаж роботи у галузі права, що дозволяв їй тривалий час займати посаду прокурора, вона могла і була зобов`язана усвідомлювати зміст та значення правових норм закону, які регулюють її статус та покладають на неї, як на прокурора, додаткові обов`язки.

У випадку неможливості зрозуміти зміст відповідних правових норм, позивач міг у будь-який час з набуття Законом № 113-ІХ чинності, звернутися за роз`ясненням змісту відповідних норм до структурних підрозділів Генеральної прокуратури України (або за фаховою правовою допомогою). При цьому, позивач міг це зробити як до початку атестації або під час її проходження, так і після неуспішного складення іспиту на знання законодавства, прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації.

Твердження позивача з приводу протиправності проведення атестації в порушення Кодексу законів про працю України є необґрунтованими.

За правовою позицією Верховного Суду України в постанові від 17.02.2015 року у справі № 21-8а15 за загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Закон № 113-ІХ є спеціальним, у зв`язку з чим його положення мають застосовуватись імперативно, за визначеною процедурою проведення атестації прокурорів та ухвалення відповідних рішень про успішне проходження позивачем атестації.

Законодавцем внесено зміни до ст. ст. 32 та 40 КЗпП України. Згідно ч. 5 ст. 32 Кодексу переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус.

За ч. 5 ст. 40 Кодексу особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених п. 1 ч. 1 цієї статті, а також особливості застосування до них положень ч. 2 цієї статті, статей 42, 42-1, ч. ч. 1-3 ст. 49-2, ст. 74, ч. 3 ст. 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус.

Згідно ч. 5 ст. 51 Закону № 1697 на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої п, 9 ч. 1 цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

Доводи позивача, що Закон № 133-ІХ не регулює діяльність органів прокуратури є безпідставними, оскільки згідно зі ст. 4 Закону № 1697-УІІ організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною радою України.

Отже, норми Закону № 113-ІХ, які визначають статус прокурорів є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі Кодексу.

Щодо невідповідності окремих положень Закону № 113-ІХ вимогам Конституції України необхідно зазначити наступне.

За ст. 147 Конституції України, ст. 1 Закону України «Про Конституційний Суд України» від 13.07.2017 № 2136-VIII органом конституційної юрисдикції, який вирішує питання про відповідність Конституції України законів України, є Конституційний Суд України.

Закони, інші акти або їх окремі положення, що визнані неконституційними, втрачають чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України рішення про їх неконституційність, якщо інше не встановлено самим рішенням, але не раніше дня його ухвалення (ч. 2 ст. 152 Конституції України).

Рішення та висновки, ухвалені Конституційним Судом України, є обов`язковими, остаточними і не можуть бути оскаржені (ст. 151-2 Конституції України). На теперішній час Конституційним Судом України рішення щодо визнання неконституційними окремих положень Закону № 113-ІХ не ухвалено та правову оцінку нормам, вказаним у позовній заяві, не надано. Твердження позивача про невідповідність окремих положень Закону № 113-ІХ Конституції України спростовується тим, що Закон прийнято належним суб`єктом у спосіб та у межах наданих йому повноважень. Отже положення Закону № 113-ІХ є чинними та неконституційними у встановленому законом порядку не визнані також на даний час є чинним Порядок, а тому підстави для їх незастосування у спірних правовідносинах відсутні.

Як зазначено в Пояснювальній записці до проекту Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», доступного в мережі Інтернет, законопроект спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перенавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури. Основною метою законопроекту є створення передумов для побудови системи прокуратури, діяльність якої базується на засадах ефективності, професійності, незалежності та відповідальності.

За ст. 147 Конституції України, ст. 1 Закону України «Про Конституційний Суд України» від 13.07.2017 № 2136-VIII органом конституційної юрисдикції, який вирішує питання про відповідність Конституції України законів України, є Конституційний Суд України.

Закони, інші акти або їх окремі положення, що визнані неконституційними, втрачають чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України рішення про їх неконституційність, якщо інше не встановлено самим рішенням, але не раніше дня його ухвалення (ч. 2 ст. 152 Конституції України).

Рішення та висновки, ухвалені Конституційним Судом України, є обов`язковими, остаточними і не можуть бути оскаржені (ст. 151-2 Конституції України).

На теперішній час Конституційним Судом України рішення щодо визнання неконституційними Закону № 113-ІХ чи окремих його положень не ухвалено та правову оцінку нормам, вказаним у позовній заяві, не надано.

Вказаний закон прийнято належним суб`єктом у спосіб та у межах наданих йому повноважень.

Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності у даному випадку є повністю співставною із ступенем втручання держави з аналогічною метою у діяльність особи на посаді судді, що було визнано і законним, і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20.01.2016 № 1 -в/2016.

Держава може встановлювати спеціальні вимоги (обмеження) до державних посадових осіб, критерії стосовно кандидатів і виборів на державні посади. Це випливає, зокрема, зі ст. 7 Конвенції Організації Об`єднаних Націй проти корупції, ратифікованої Україною 18.10.2006.

За п. 6 Резолюції Парламентської Асамблеї Ради Європи від 25.12.2008 року №1165 (1998) вказано, що публічні особи повинні усвідомлювати, що особливий статус, який вони мають у суспільстві, автоматично збільшує рівень тиску на приватність їхнього життя.

У цьому контексті варто наголосити, що посадові особи повинні усвідомлювати публічний характер своєї діяльності та миритися із певними обмеженнями чи втручанням в окремі права.

Статтею 1 Конвенцією Міжнародної Організації Праці №11 про дискримінацію в галузі права та занять 1958 року встановлено, що будь-яке розрізнення, недопущення або перевага відносно певної роботи, що ґрунтується на її специфічних вимогах, дискримінацією не вважається.

Конституційний Суд України у рішенні від 07.07.2004 року у справі № 1-14/2004 зазначив, що конституційний принцип рівності не виключає можливості законодавця при регулюванні трудових відносин встановлювати певні відмінності у правовому статусі осіб, які належать до різних за родом і умовами діяльності категорій, у тому числі вводити особливі правила, що стосуються підстав і умов заміщення окремих посад, якщо цього потребує характер професійної діяльності.

Щодо позовних вимог про визнання протиправним та скасування наказу від 15 березня 2021 року № 585-к.

Згідно пп. 2 п. 19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

За ч. 3 ст. 184 Кодексу законів про працю України («Гарантії при прийнятті на роботу і заборона звільнення вагітних жінок і жінок, які мають дітей»): звільнення вагітних жінок і жінок, які мають дітей віком до трьох років (до шести років - частина шоста статті 179), одиноких матерів при наявності дитини віком до чотирнадцяти років або дитини з інвалідністю з ініціативи власника або уповноваженого ним органу не допускається, крім випадків повної ліквідації підприємства, установи, організації, коли допускається звільнення з обов`язковим працевлаштуванням.

Згідно копії свідоцтва про народження серії НОМЕР_3 від 19.03.2019 ОСОБА_1 є матір`ю ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (дитина до 3-х років) (т. 2 а..с 122).

Отже, відповідно до вимог ч. 3 ст. 184 Кодексу законів про працю України, позивача не може бути звільнено.

Наказом Генерального прокурора від 3 вересня 2020 року № 410 «Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур» перейменовано юридичну особу «Прокуратура Донецької області» в «Донецьку обласну прокуратуру» без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань. Цей наказ набрав чинності з дня початку роботи обласних прокуратур відповідно до рішення Генерального прокурора, прийнятого в порядку, визначеному пунктом 4 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-ІХ.

За пп. 1.5. пункту 1 наказу Генерального прокурора № 45ш від 19.08.2020 року «Про встановлення граничної штатної чисельності обласних прокуратур та спеціалізованих прокуратур у військовій та оборонній сфері (на правах обласних прокуратур)» встановлено граничну штатну чисельність апарату Донецької обласної прокуратури не більше 360 посад, у тому числі 191 посада прокурорів.

Наказом Генерального прокурора від 08.09.2020 року № 414 «Про день початку роботи обласних прокуратур» визначено днем початку роботи обласних прокуратур, у тому числі Донецької обласної прокуратури 11.09.2020 року (опубліковано в газеті Голос України 08.09.2020 року).

Наказом Генерального прокурора від 08.09.2020 року № 46ш затверджено нову структуру та штатну чисельність апарату Донецької обласної прокуратури.

Наказом Генерального прокурора № 40 від 17.02.2021 року «Про день початку роботи окружних прокуратур» визначено днем початку роботи окружних прокуратур 15.03.2021 року.

У зв`язку з цим, наказом Генерального прокурора № 2ш від 17.02.2021 року затверджено структуру та штатну чисельність Донецької обласної прокуратури, яким виключено в структурі та штатному розписі Авдіївський відділ Красноармійської місцевої прокуратури, замість якого утворено Авдіївський відділ Костянтинівської окружної прокуратури. З зазначеного вбачається, що посаду прокурора Авдіївського відділу Красноармійської місцевої прокуратури Донецької області в структурі окружних прокуратур не передбачено.

Наказом керівника Донецької обласної прокуратури № 585-к від 15.03.2021 року позивачу тимчасово визначено робоче місце в Авдіївському відділі Костянтинівської окружної прокуратури за адресою: вул. Молодіжна,7, м. Авдіївка Донецької області (т.2 а.с. 159). Позивач продовжує перебувати в трудових відносинах з Донецькою обласною прокуратурою по теперішній час.

Враховуючи викладене, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що наказ керівника Донецької обласної прокуратури № 585-к від 15.03.2021 прийнятий у межах, спосіб та порядку, що визначенні чинним законодавством, а тому підстави для його скасування відсутні.

Щодо позовних вимог про зобов`язання Донецьку обласну прокуратуру перевести позивача на посаду прокурора Авдіївського відділу Костянтинівської окружних прокуратури Донецької області або на іншу рівнозначну посаду в оновлених органах прокуратури Донецької обласної прокуратури з 15.03.2021 року.

За п. 7 розділу «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Закон № 113-ІХ є спеціальним, у зв`язку з чим його положення мають застосовуватись імперативно, за визначеною процедурою проведення атестації прокурорів та ухвалення відповідних рішень про успішне проходження позивачем атестації.

Імперативними нормами пп. 7 п. 22 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, який визначає правовий статус кадрової комісії, у взаємозв`язку з п. 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, встановлено, що виключно кадрові комісії можуть ухвалювати рішення про успішне чи неуспішне проходження прокурором атестації.

Адміністративний суд не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесені до компетенції цього органу державної влади.

За правовою позицією Верховного Суду України в постанові від 17.02.2015 року у справі № 21-8а15 за загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Конституцією України (ст. 24) гарантовано рівність конституційних прав і свобод громадян. Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними та іншими ознаками.

Рівність перед законом означає рівну для всіх громадян обов`язковість конкретного закону з усіма відмінностями у правах або обов`язках, привілеях чи обмеженнях, які у цьому законі встановлені. Відповідні державні органи і посадові особи повинні керуватися конкретним законом, а всі індивіди, на яких поширюється дія цього закону, є рівними щодо застосування його до них. Будь-які винятки можуть встановлюватись тільки законом, якщо конституція це допускає. Такі винятки повинні мати публічно-правовий характер і слугувати публічним інтересам, виступати гарантіями здійснення цими особами суспільно корисних і важливих державних функцій, професійної діяльності в інтересах всіх членів суспільства.

Закон № 113-ІХ та Порядок визначають процедуру атестації прокурорів та слідчих, встановлюють рівні умови її проходження та наслідки неуспішного проходження.

Можливості переведення на посаду прокурора в окружну прокуратуру, оминаючи процедуру атестації, суперечить конституційному принципу рівності громадян (ст. 24 Основного Закону) та ст. 19 Конституції України.

Проходження служби в органах прокуратури має особливий характер, виходячи з її місця та функцій у системі державних органів (зокрема, протидія корупції, процесуальне керівництво досудовим розслідуванням та забезпечення швидкого, повного, неупередженого розслідування кримінальних проваджень, у тому числі резонансних, тощо). У зв`язку із запровадженням Законом № 113-ІХ першочергових і тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перенавантаженням органів прокуратури шляхом атестації прокурорів, подальша робота цих прокурорів в органах прокуратури можлива виключно у разі успішного проходження атестації.

Навіть у разі встановлення судом порушення прав позивача при проведенні атестації, захист цих прав шляхом зобов`язання відповідача перевести особу на посаду в окружній прокуратурі не відповідатиме імперативній нормі Закону № 113-ІХ.

Такий спосіб захисту, як переведення прокурора на посаду в окружну прокуратуру, оминаючи передбачену Законом № 113-ІХ процедуру, фактично буде перевищенням повноважень та прямо суперечитиме ст. ст. 19 та 24 Конституції України щодо обов`язку державних органів діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України та дотримуватись принципу рівності громадян, запобігаючи дискримінації.

Що стосується позовних вимог про виплату матеріальної шкоди у вигляді недоотриманої частини заробітної плати.

Заробітна плата прокурора регулюється Законом України «Про прокуратуру» та не може визначатися іншими нормативно-правовими актами. Фінансування оплати праці прокурорів здійснюється за рахунок коштів Державного бюджету України.

За ч. 3 пункту 3 розділу II Закону № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», за прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури. Постановою Кабінету Міністрів України від 31.05.2012 № 505 визначено схему посадових окладів, надбавки, доплати та умови преміювання прокурорів Генеральної прокуратури, працівників прокуратур Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва та Севастополя, військових прокуратур регіонів і прирівняних до них прокуратур, працівників місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та прирівняних до них прокуратур тощо.

Згідно п. 6 цієї постанови видатки, пов`язані з реалізацією цієї постанови, здійснюються в межах асигнувань на оплату праці, затверджених у кошторисах на утримання органів прокуратури.

Отже, всім прокурорам органів прокуратури, що переведені до обласної прокуратури та окружних прокуратур, нарахування заробітної плати здійснюється на підставі та за нормами ст. 81 Закону України «Про прокуратуру». Прокурорам, які на теперішній час не переведені до обласної прокуратури, окружної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, заробітна плата виплачується на підставі та за нормами постанови Кабінету Міністрів України № 505 від 31 травня 2012 року.

Оскільки, наразі позивач не може бути переведена до окружної прокуратури на посаду прокурора, оплата її праці здійснюється на підставі постанови Кабінету Міністрів України від 31.05.2012 року № 505 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури». Складовими її заробітної плати є:

- посадовий оклад прокурора місцевої прокуратури в розмірі 5660 грн.;

- надбавка за вислугу років, яка нараховується на підставі Закону України «Про прокуратуру» у відповідності з постановою Кабінету Міністрів України від 09.12.2015 № 1090 «Про затвердження Порядку виплати щомісячної надбавки за вислугу років прокурорам та іншім працівникам органів прокуратури» у розмірі 20 відсотків;

- щомісячна індексація цін.

Наказом керівника Донецької обласної прокуратури № 617-к від 15.03.2021 року, у зв`язку з початком роботи окружних прокуратур, згідно з наказом Генерального прокурора № 40 від 17.02.2021 року, скасовано з 15.03.2021 року начальникам відділів місцевих прокуратур, першим заступникам керівника, заступникам керівника, прокурорам місцевих прокуратур Донецької області надбавку за високі досягнення у праці або за виконання особливо важливої роботи, встановлену на підставі п. 2 постанови Кабінету Міністрів України № 505 від 31.05.2012 року «Про упорядкування структури та умов праці працівників органів прокуратури» та наказів прокурора Донецької області.

Суд зазначає, що усі нарахування позивачу здійснюються за фактично відпрацьований час, згідно табелю обліку використання робочого часу. Заборгованість з виплати заробітної плати позивача відсутня.

За п. 1 статті 51 Бюджетного Кодексу України керівники бюджетних установ утримують чисельність працівників, військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу, поліцейських, співробітників Служби судової охорони та здійснюють фактичні видатки на заробітну плату (грошове забезпечення), включаючи видатки на премії та інші види заохочень чи винагород, матеріальну допомогу, лише в межах фонду заробітної плати (грошового забезпечення), затвердженого для бюджетних установ у кошторисах.

Крім того, недоотримана заробітна плата в цих правовідносинах, не може вважатися збитками в розумінні ст. 22 ЦК України.

Судом апеляційної інстанції враховується, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

На підставі викладеного, колегія суддів погоджує висновок суду першої інстанції про відмову у задоволенні позову.

Отже, спір за суттю вимог судом першої інстанції вирішений правильно, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, внаслідок чого відсутні підстави для скасування рішення суду.

Керуючись ст.ст. 250, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 5 серпня 2021 року у справі № 200/2158/21-а за позовом ОСОБА_1 до Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора, Донецької обласної прокуратури про визнання протиправними, скасування рішення, наказу, зобов`язання вчинити певні дії залишити без змін.

Повний текст постанови складений 3 листопада 2021 року.

Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду набирає законної сили з дати прийняття та відповідно до ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України може бути оскаржена до Верхового Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий І.В. Геращенко

Судді: Е.Г. Казначеєв

І.Д. Компанієць