Справа № 240/7672/20
Суддя: Черняхович Ірина Едуардівна
Дата ухвалення: 2021-11-02 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
02 листопада 2021 року м. Житомир справа № 240/7672/20
категорія 108120000
Житомирський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Черняхович І.Е., розглянувши у письмовому провадженні адміністративну справу за позовом Комунального підприємства "Автотранспортне підприємство 0628" Житомирської міської ради до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, третя особа - фізична особа-підприємець ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування висновку,
Комунальне підприємство "Автотранспортне підприємство 0628" Житомирської міської ради (далі - позивач) звернувся до суду з позовом до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області (далі - відповідач), в якому просить:
- визнати протиправним та скасувати висновок моніторингу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області по закупівлі за ДК 021:2015-90510000-5 Утилізація сміття та поводження зі сміттям, ідентифікатор закупівлі UA-2020-03-25-000696-b, послуги з прибирання і вивезення негабаритного та будівельного сміття на території, що обслуговується Комунальним підприємством "Автотранспортне підприємство 0628" Житомирської міської ради на умовах субпідряду.
В обгрунтування заявлених позовних вимог Комунальне підприємство "Автотранспортне підприємство 0628" Житомирської міської ради зазначило, що за результатами проведеного моніторингу в системі електронних закупівель по закупівлі UA-2020-03-25-000696-b - послуги з прибирання і вивезення негабаритного та будівельного сміття на території, що обслуговується Комунальним підприємством "Автотранспортне підприємство 0628" Житомирської міської ради на умовах субпідряду, Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області складено висновок від 15 травня 2020 року, яким встановлено: 1) порушення законодавства в частині складення тендерної документації та/або внесення змін до неї; 2) порушення законодавства в частині розгляду та/або відхилення (не відхилення) замовником тендерної пропозиції; 3) порушення законодавства в частині не відміни замовником закупівлі. Позивач вважає вказаний висновок протиправним, оскільки він сформований лише на формальних підставах, є передчасним та необґрунтованим. Так, зокрема вказує, що висновок відповідача про порушення вимог п. 10 ч. 1, ч. 3 ст. 17 та п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі" є помилковим, оскільки в тендерній документації Комунальним підприємством "Автотранспортне підприємство 0628" Житомирської міської ради було визначено необхідність надання у складі тендерної пропозиції довідки в довільній формі з інформацією про відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі, передбачених частинами 1 та 2 статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі". Однак поряд з цим, було зазначено, що документи, які не передбачені законодавством для учасників - юридичних та фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб-підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції. З огляду на це, позивач вважає, що він імперативно не вимагав подання учасниками при підготовці тендерних пропозицій підтвердження відсутності підстав, передбачених частинами 1 та 2 статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі". Щодо висновку про невідповідність тендерної пропозиції переможця ФОП ОСОБА_1 умовам п. 5 розділу ІІІ Додатку №1, пункту 1 Додатку №5 тендерної документації та відповідно й кваліфікаційним критеріям визначеним статтею 16 Закону України "Про публічні закупівлі" через відсутність копії договорів оренди техніки, то позивач зазначив, що для підтвердження наявності у ФОП ОСОБА_1 техніки, зазначеної в пунктах 1-3 довідки, остання у складі своєї тендерної документації надала договір від 01.04.2020 №ДГ-00000253, укладений між нею та ФОП ОСОБА_2 , предметом якого є надання послуг по виконанню робіт спеціалізованою технікою. Вказаний договір, на переконання позивача підтверджує наявність в учасника технічної можливості надавати замовнику послуги передбачені тендерною документацією.
Крім того Комунальне підприємство "Автотранспортне підприємство 0628" Житомирської міської ради зазначає, що при складанні висновку від 15 травня 2020 року відповідачем не було дотримано вимог п. 3 ч. 7 ст.7-1 Закону України "Про публічні закупівлі" та вимог наказу Державної аудиторської служби України від 23.04.2018 "Про затвердження форми висновку про результати моніторингу закупівлі та порядку його заповнення", а саме не вказано унікального номеру оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а вказана інформація про оприлюднення, що не вимагається законом.
З огляду на вищезазначене, позивач вважає, що оскаржуваний висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області порушує його права, оскільки відміна вищезазначеної закупівлі призведе до розірвання договору з переможцем тендеру, і як наслідок до зриву якісного надання Комунальним підприємством "Автотранспортне підприємство 0628" Житомирської міської ради послуг з вивезення та захоронення негабаритних та ремонтних відходів, весь об`єм яких підприємство, за браком власної техніки, вивезти не може, що погіршить санітарно-екологічний стан міста вцілому.
Ухвалою від 22 липня 2020 року відкрито провадження у справі №240/7672/20 за правилами спрощеного позовного провадження без проведення судового засідання та повідомлення (виклику) учасників справи.
Одночасно з позовною заявою Комунальне підприємство "Автотранспортне підприємство 0628" Житомирської міської ради подало до суду клопотання, в якому просило залучити до участі в розгляді справи в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 , яка є переможцем тендерної закупівлі, оскільки розірвання договору про закупівлю послуг від 04.05.2020 №04-05-20/3 може вплинути на її права та інтереси.
Ухвалою від 22 липня 2020 року вищезазначене клопотання Комунального підприємства "Автотранспортне підприємство 0628" було задоволено та залучено фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 до участі в адміністративній справі №240/7672/20 в якості третьої особи на стороні позивача, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору.
11 серпня 2020 року до суду надійшов відзив Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області на позовну заяву, в якому відповідач заперечував проти задоволення позовних вимог Комунального підприємства "Автотранспортне підприємство 0628" у зв`язку з їх безпідставністю. Аргументуючи свою позицію відповідач зазначив, що моніторинг процедури закупівлі: «Придбання і вивезення негабаритного та будівельного сміття на території, що обслуговується Комунальним підприємством «Автотранспортне підприємство 0628» Житомирської міської ради на умовах субпідряду» за номером UА-2020-03-25-000696-b був проведений, а його результати були відображені у висновку в межах повноважень, в спосіб та на підставі, визначених законом, що жодним чином не спростовується позивачем у поданій ним позовній заяві.
Відповідно до положень ч. 5 ст. 262 КАС України суд розглядає дану справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у письмовому провадженні) за наявними у справі матеріалами.
Згідно з ч. 5 ст. 250 КАС України датою ухвалення судового рішення в порядку письмового провадження є дата складення повного судового рішення.
Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини справи, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд зазначає наступне.
Судом встановлено, що Комунальне підприємство «Автотранспортне підприємство 0628» Житомирської міської ради 25 березня 2020 року прийняло рішення, яким вирішило провести процедуру відкритих торгів щодо закупівлі "Утилізація сміття та поводження зі сміттям" (придбання і вивезення негабаритного та будівельного сміття на території, що обслуговується Комунальним підприємством «Автотранспортне підприємство 0628» Житомирської міської ради на умовах субпідряду), код ДК 021:2015-9051000-5, а також затвердило відповідну тендерну документацію (а.с.10).
У зв`язку з цим, 25 березня 2020 року на веб-порталі уповноваженого органу з питань закупівель "Рrozorro" позивачем було опубліковано оголошення №UА-2020-03-25-000696-b про проведення відкритих торгів на предмет закупівлі «Придбання і вивезення негабаритного та будівельного сміття на території, що обслуговується Комунальним підприємством «Автотранспортне підприємство 0628» Житомирської міської ради на умовах субпідряду» (код ДК 021:2015-90510000-5 "Утилізація сміття та поводження зі сміттям"). Очікувана вартість предмета закупівлі становила 19000000,00 гривень.
За вказаним предметом закупівлі Комунальне підприємство «Автотранспортне підприємство 0628» отримало тендерні пропозиції від 2-х учасників: 1) ФОП " ОСОБА_1 " (з ціновою пропозицією 1808000,00 грн. без ПДВ); 2) ФОП ОСОБА_3 (з ціновою пропозицією 1810000,00 грн. без ПДВ).
За результатами проведеного аукціону електронною системою закупівель найбільш економічно вигідною пропозицією визначено тендерну пропозицію ФОП " ОСОБА_1 " (з ціновою пропозицією 1808000,00 грн. без ПДВ).
Розглянувши тендерну пропозицію ФОП " ОСОБА_1 ", Комунальне підприємство «Автотранспортне підприємство 0628» прийняло протокольне рішення від 21.04.2020 про прийняття тендерної пропозиції ФОП " ОСОБА_1 ", як такої, що відповідає вимогам тендерної документації (а.с.9)..
Відтак, за результатами відкритих торгів на предмет закупівлі «Придбання і вивезення негабаритного та будівельного сміття на території, що обслуговується Комунальним підприємством «Автотранспортне підприємство 0628» Житомирської міської ради на умовах субпідряду» переможцем було визначено ФОП " ОСОБА_1 " (ІНП НОМЕР_1 ).
У зв`язку з чим, Комунальне підприємство «Автотранспортне підприємство 0628» Житомирської міської ради на умовах субпідряду» опублікувало повідомлення від 21.04.2020 про намір укласти договір.
24 квітня 2020 року начальником Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області був виданий наказ №27 про проведення моніторингу здійсненої Комунальним підприємством «Автотранспортне підприємство 0628» закупівлі «Придбання і вивезення негабаритного та будівельного сміття на території, що обслуговується Комунальним підприємством «Автотранспортне підприємство 0628» Житомирської міської ради на умовах субпідряду».
Вищезазначений моніторинг проводився Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області в період з 24.04.2020 по 15.05.2020, а за його наслідками відповідачем був складений висновок від 15.05.2020 №195 про результати моніторингу закупівлі UА-2020-03-25-000696-b, який 15 травня 2020 року був оприлюднений на веб-порталі "Рrozorro".
Предметом здійсненого під час моніторингу аналізу були питання щодо: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, відповідності тендерної документації законодавству у сфері закупівель, оприлюднення інформації щодо закупівлі, правильність заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, розгляд та оцінка тендерних пропозицій переможця, своєчасність укладання договору про закупівлю за його оприлюднення, відповідність умов договору умовам тендерної пропозиції переможця.
Під час моніторингу Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області були проаналізовані: річний план закупівель на 2020 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерна документація, тендерна пропозиція переможця ФОП " ОСОБА_1 ", протокол тендерного комітету від 21.04.2020, повідомлення про намір укласти договір від 21.04.2020 та договір від 04.05.2020 №04-05-20/3.
Зі змісту дослідженого під час розгляду справи висновку Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 15.05.2020 №195 про результати моніторингу закупівлі UА-2020-03-25-000696-b вбачається наступне.
Так, в ході моніторингу посадовими особами Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області було виявлено, що пункті 5 розділу III тендерної документації Комунальним підприємством «Автотранспортне підприємство 0628» встановлено вимогу щодо надання у складі тендерної пропозиції довідки з інформацією про відсутність підстав для відмови учаснику в участі у процедурі закупівлі, передбачених частиною 1 та частиною 2 статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі", тобто вимогу про наданням інформації щодо відсутності підстав відмови визначених у пунктах 1 та 7 частини 1 статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі", а також вимогу про надання у складі тендерної пропозиції учасників юридичних осіб інформації щодо наявності антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, при вартості закупівлі товарів менше 20 мільйонів гривень.
Крім того, відповідно до пункту 5 розділу III, Додатку №1 та Додатку №5 тендерної документації, від учасників в складі пропозицій, для підтвердження кваліфікаційного критерію "наявність обладнання та матеріально-технічної бази" імперативно вимагалось надання довідки за формою згідно Додатка №2 тендерної документації та відповідно до технічних вимог, що вказані в пункті 1 Додатку №5 тендерної документації, яка містить інформацію про наявність в учасника обладнання, матеріально-технічної бази та транспортних засобів. При цьому учасник повинен підтвердити наявність не менше ніж 2-ох самоскидів (вантажопідйомність 5-15 т, з висотою борта до 1 м) та не менше ніж 1 фронтального навантажувача. Також, Додатком № 2 та пунктом 1 Додатку № 5 тендерної документації було встановлено умову, що машини, механізми та обладнання мають бути власними чи орендованими, а також умову щодо надання у складі тендерних пропозицій учасників копій договорів оренди у разі надання відомостей щодо орендованої техніки.
Поряд з тим, моніторингом було встановлено, що у складі тендерної пропозиції переможець ФОП " ОСОБА_1 " надала договір від 01.04.2020 №ДГ-00000253, укладений між нею та ФОП ОСОБА_2 , предметом якого є надання послуг по виконанню робіт спеціалізованою технікою. На переконання посадових осіб Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, фактично предметом договору вищезазначеного договору від 01.04.2020 №ДГ-00000253 є надання замовнику (ФОП ОСОБА_1 ) послу з виконання робіт технікою виконавця (ФОП ОСОБА_2 ), а не передача ФОП ОСОБА_1 майна в оренду (користування) за плату на певний строк.
Враховуючи викладене, моніторингом установлено, що у складі пропозиції переможця ФОП " ОСОБА_1 " відсутні копії договорів оренди техніки, зазначених ним в пунктах 1-3 довідки про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, та не підтверджено наявність вищевказаної орендованої техніки, що не відповідає умовам пункту 5 розділу ІІІ, Додатку № 1 та пункту 1 Додатку №5 тендерної документації та відповідно не відповідає кваліфікаційним критеріям визначеним статтею 16 Закону України "Про публічні закупівлі".
Відтак, за результатами проведеного моніторингу у висновку Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 15.05.2020 №195 про результати моніторингу закупівлі UА-2020-03-25-000696-b були встановлені наступні порушення:
1) за результатами аналізу питання відповідності тендерної документації законодавству у сфері закупівель було встановлено, що зміст тендерної документації замовника не відповідає нормам пункту 10 частини 1, частини 3 статті 17 та пункту 2 частини 2 статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції чинній до 19.04.2020);
2) за результатами аналізу питання щодо розгляду та оцінки тендерних пропозицій встановлено, що замовником на порушення вимог пунктів 1 та 4 частини 1 статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі" визнав переможцем тендеру пропозицію учасника ФОП " ОСОБА_1 ", яка не відповідала кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону України "Про публічні закупівлі" та умовам тендерної документації.
Комунальне підприємство «Автотранспортне підприємство 0628» вважає вказаний висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 15.05.2020 №195 про результати моніторингу закупівлі UА-2020-03-25-000696-b протиправним, необґрунтованим, таким, що не відповідає вимогам чинного законодавства, у зв`язку із чим підприємство звернулось з даним позовом до суду.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.
Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначені в Законі України від 26.01.1993 №2939-ХІІ "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" (далі - Закон №2939-ХІІ)
Відповідно до статті 1 Закону №2939-ХІІ здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).
Згідно пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 (далі - Положення №43), Державна аудиторська служба України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Підпунктом 1 пункту 3 Положення №43 передбачено, що основним завданням Держаудитслужби є реалізація державної політики у сфері державного фінансового контролю.
Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель (підпункт 3 пункту 4 Положення №43).
Відповідно до абзацу 8 підпункту 4 пункту 4 Положення №43 Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань здійснює контроль за дотриманням законодавства про закупівлі.
Пунктом 7 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43, передбачено, що держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
Відповідно до Положення про Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, затвердженого наказом Північного офісу Держаудитслужби від 23.02.2017 №39 (далі - Положення №39), Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області є структурним підрозділом Північного офісу Держаудитслужби. Основним завданням Управління є реалізація повноважень Північного офісу Держаудитслужби на території Житомирської області.
Відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення №39 Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області здійснює контроль за дотриманням законодавства про закупівлі.
Таким чином, Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області є органом уповноваженим здійснювати державний фінансовий контроль за дотриманням законодавства про закупівлі.
Частиною 2 статті 2 Закону №2939-ХІІ передбачено, що державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
Відповідно до статті 5 Закону №2939-ХІІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
За визначенням, наведеним в пункті 14 частини 1 статті 1 Закону України від 25.12.2015 №922-VIII "Про публічні закупівлі" (далі - Закон №922-VIII), моніторинг процедури закупівлі - це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель врегульований статтею 8 Закону №922-VIII.
Частинами 1-4 статті 8 Закону №922-VIII передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Відповідно до частин 6 та 7 статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Частиною 10 статті 8 Закону №922-VIII передбачено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Звертаючись з даним позовом до суду та обґрунтовуючи протиправність оскаржуваного висновку Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 15.05.2020 про результати моніторингу закупівлі UА-2020-03-5-000696-b, Комунальне підприємство «Автотранспортне підприємство 0628» Житомирської міської ради на умовах субпідряду» зазначило про помилковість викладених у ньому висновків про порушення підприємством пункту 10 частини 1, частини 3 статті 17 та пункту 2 частини 2 статті 22, пунктів 1 та 4 частини 1 статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі", а також не дотримання при складанні висновку вимог п. 3 ч. 7 ст.7-1 Закону України "Про публічні закупівлі" та вимог наказу Державної аудиторської служби України від 23.04.2018 "Про затвердження форми висновку про результати моніторингу закупівлі та порядку його заповнення" щодо зазначення унікального номеру оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу.

Перевіривши під час розгляду справи обґрунтованість висновків Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про допущення Комунальним підприємством «Автотранспортне підприємство 0628» порушення вимог Закону України "Про публічні закупівлі" при здійсненні закупівлі UА-2020-03-25-000696-b «Придбання і вивезення негабаритного та будівельного сміття на території, що обслуговується Комунальним підприємством «Автотранспортне підприємство 0628» Житомирської міської ради на умовах субпідряду», суд зазначає наступне.

Одним із вказаних у висновку Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 15.05.2020 про результати моніторингу закупівлі UА-2020-03-25-000696-b порушень була невідповідність тендерної документації Комунального підприємства «Автотранспортне підприємство 0628» вимогам пункту 10 частини 1, частини 3 статті 17 та пункту 2 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі».

Висновок про невідповідність тендерної документації Комунального підприємства «Автотранспортне підприємство 0628» вимогам пункту 10 частини 1, частини 3 статті 17 та пункту 2 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі" відповідач зробив у зв`язку з тим, що позивач в своїй тендерній документації вимагав від учасників закупівлі надання ними в складі їх тендерній пропозиції інформації в довільній формі для підтвердження їх відповідності п. 1, 7 та 10 ч. 1 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі".

Згідно з пунктом 29 частини 1 статті 1 Закону №922-VIII (в редакції, яка діяла на момент затвердження позивачем тендерної документації на закупівлю «Придбання і вивезення негабаритного та будівельного сміття на території, що обслуговується Комунальним підприємством «Автотранспортне підприємство 0628») тендерна документація - це документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Відповідно до пункту 2 частини 2 статті 22 Закону №922-VIII (в редакції, яка діяла на момент затвердження позивачем тендерної документації на закупівлю «Придбання і вивезення негабаритного та будівельного сміття на території, що обслуговується Комунальним підприємством «Автотранспортне підприємство 0628») тендерна документація повинна містити один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством.

Згідно з частиною 1 статті 17 Закону №922-VIII (в редакції, яка діяла на момент затвердження позивачем тендерної документації) замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо:

1) він має незаперечні докази того, що учасник пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій посадовій особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо найму на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі або застосування замовником певної процедури закупівлі;

2) відомості про юридичну особу, яка є учасником, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення;

3) службову (посадову) особу учасника, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері закупівель корупційного правопорушення;

4) суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів);

5) фізична особа, яка є учасником, була засуджена за злочин, учинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

6) службова (посадова) особа учасника, яка підписала тендерну пропозицію, була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

7) тендерна пропозиція подана учасником процедури закупівлі, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з членом (членами) тендерного комітету, уповноваженою особою (особами) замовника;

8) учасник визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура;

9) у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань";

10) юридична особа, яка є учасником, не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень.

Замовник може прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та може відхилити тендерну пропозицію учасника у разі, якщо учасник має заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів) (ч. 2 ст. 17 Закону №922-VIII).

Здійснивши комплексний аналіз норм статті 22 та статті 17 Закону №922-VIII (в редакції, яка діяла на момент затвердження позивачем тендерної документації), суд приходить до висновку, що положення пункту 2 частини 2 статті 22 Закону №922-VIII передбачають обов`язок замовника зазначити в тендерній документації встановлені статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі" вимоги, яких повинен дотриматись учасник тендерної закупівлі, оскільки відповідність учасника тендерної закупівлі хоча б одному з критеріїв, передбачених частинами 1-2 статті 17 Закону №922-VIII є підставою для відхилення його тендерної пропозиції.

При цьому, згідно з частиною 3 статті 17 Закону №922-VIII (в редакції, яка діяла на момент затвердження позивачем тендерної документації) замовник у тендерній документації зазначає, що інформація про відсутність підстав, визначених у частинах першій і другій цієї статті, надається в довільній формі.

Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі. Переможець торгів у строк, що не перевищує п`яти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, повинен надати замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої цієї статті.

Водночас, згідно з абзацом 3 частини 3 статті 17 Закону №922-VIII, замовник не вимагає від учасників документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 1 і 7 частини першої цієї статті.

З наведеного вбачається, що в тендерній документації замовник повинен зазначити вимоги, встановлені статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі", яким повинен відповідати учасник тендерної закупівлі та спосіб підтвердження учасником даних вимог. Так, для підтвердження відсутності визначених частинами 1 та 2 статті 17 Закону №922-VIII підстав для відхилення тендерної пропозиції учасника, замовник в тендерній документації зазначає вимогу про надання учасником тендерної закупівлі довідки в довільній формі про відсутність таких підстав. При цьому, вимагати в тендерній документації від учасників закупівлі документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 1 і 7 частини першої статті 17 Закону №922-VIII, замовник не може, оскільки це йому прямо заборонено абзацом 3 частини 3 статті 17 Закону №922-VIII.

Дослідивши під час розгляду справи тендерну документацію Комунального підприємства «Автотранспортне підприємство 0628» на закупівлю «Придбання і вивезення негабаритного та будівельного сміття на території, що обслуговується Комунальним підприємством «Автотранспортне підприємство 0628» Житомирської міської ради на умовах субпідряду» суд встановив, що в пункті 5 "Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, установлені статтею 17 Закону" розділу ІІІ цієї документації позивач зазначив, що учасник має надати у довільній формі інформацію про відсутність підстав, визначених у частині першій та другій статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі", що відповідає нормам абзацу 1 частини 3 статті 17 Закону №922-VIII та пункту 2 частини 2 статті 22 Закону №922-VIII (а.с.19-21).

Разом з тим, жодних документів, які підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 1 і 7 частини першої статті 17 Закону №922-VIII, Комунальне підприємство «Автотранспортне підприємство 0628» у своїй тендерній документації від учасників закупівлі не вимагало надати (а.с.19-21).

При цьому, суд звертає увагу відповідача, що норми абзацу 3 частини 3 статті 17 Закону №922-VIII забороняють замовнику вимагати від учасників закупівлі надання саме документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 1 і 7 частини 1 статті 17 Закону №922-VIII. В свою чергу, інформація в довільній формі про відсутність підстав, визначених у частині першій і другій статті 17 Закону №922-VIII, надання якої в складі тендерної пропозиції передбачено абзацом 1 частини 3 статті 17 Закону №922-VIII, в розумінні Закону №922-VIII не є документом, що підтверджує відсутність підстав, визначених пунктами 1 і 7 частини 1 статті 17 Закону №922-VIII. Поняття "інформація в довільній формі про відсутність підстав, визначених у частині першій і другій статті 17 Закону №922-VIII" та "документ, що підтверджує відсутність підстав, визначених пунктами 1 і 7 частини 1 статті 17 Закону №922-VIII", вжиті законодавцем в тексті Закону №922-VIII не є тотожними та вживаються у різних значеннях.

З огляду на зазначене, суд приходить до висновку про помилковість та безпідставність висновку Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про невідповідність тендерної документації Комунального підприємства «Автотранспортне підприємство 0628» вимогам пункту 10 частини 1, частини 3 статті 17 та пункту 2 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі».

Ще одним зазначеним Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області у висновку від 15.05.2020 про результати моніторингу закупівлі UА-2020-03-25-000696-b порушенням було невідповідність тендерної пропозиції переможця ФОП " ОСОБА_1 " кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону України "Про публічні закупівлі" та умовам тендерної документації.

Вказаний висновок був зроблений посадовими особами Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області у зв`язку з тим, що на їх переконання, в тендерній пропозиції переможця ФОП " ОСОБА_1 " фактично були відсутні документи, які підтверджують наявність у неї власної чи орендованої техніки для забезпечення виконання послуг, які були предметом закупівлі.

Перевіривши обґрунтованість такого висновку Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, суд встановив наступне.

Відповідно до пунктів 2 та 3 частини 2 статті 22 Закону №922-VIII (в редакції, яка діяла на момент затвердження позивачем тендерної документації на закупівлю «Придбання і вивезення негабаритного та будівельного сміття на території, що обслуговується Комунальним підприємством «Автотранспортне підприємство 0628») тендерна документація повинна містити один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16 цього Закону; інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію.

В пункті 5 "Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, установлені статтею 17 Закону" розділу ІІІ тендерної документації на закупівлю «Придбання і вивезення негабаритного та будівельного сміття на території, що обслуговується Комунальним підприємством «Автотранспортне підприємство 0628» Житомирської міської ради на умовах субпідряду» Комунальне підприємство «Автотранспортне підприємство 0628» зазначило, що учасник подає, як частину його пропозиції, документ, що підтверджує його відповідність встановленим кваліфікаційним вимогам щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази, яким є довідка у формі згідно Додатка 2, яка містить інформацію про наявність в учасника обладнання, матеріально-технічної бази та транспортних засобів (а.с.19).

Додатком 5 до тендерної документації на закупівлю «Придбання і вивезення негабаритного та будівельного сміття на території, що обслуговується Комунальним підприємством «Автотранспортне підприємство 0628» Житомирської міської ради на умовах субпідряду» були визначені технічні вимоги до предмету закупівлі, відповідно до яких учасник повинен мати наступний технічний потенціал (власна техніка або орендована): - не менше ніж 2 самоскиди (вантажопідйомністю 5-15 т з висотою борта до 1 м); - не менше ніж 1 фронтальний навантажувач (а.с.33).

Таким чином, вимогами тендерної документації Комунального підприємства «Автотранспортне підприємство 0628» від учасників закупівлі в складі їх пропозицій для підтвердження наявності обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для надання послуги, що є предметом закупівлі, та відповідності його технічним вимогам, визначеним Додатком 5 до тендерної документації, імперативно вимагалось надання довідки за формою, передбаченою Додатком №2 тендерної документації.

Дослідивши під час розгляду справи форму "Довідки про наявність обладнання та матеріально-технічної бази", затверджену Додатком №2 тендерної документації, суд встановив, що вона містить графу, в якій учасник закупівлі повен був зазначити назву та тип наявних у нього машин (обладнання), а також вказати чи ці машини є його власними чи орендуються ним.

Крім того, Додатком № 2 тендерної документації також містив умову, що в разі подання учасником відомостей про орендовану техніку, йому необхідно надати в своїй тендерній пропозиції підтвердження у формі сканованих копій договорів оренди.

З наведеного вбачається, що тендерна документація на закупівлю «Придбання і вивезення негабаритного та будівельного сміття на території, що обслуговується Комунальним підприємством «Автотранспортне підприємство 0628» Житомирської міської ради на умовах субпідряду» містила кваліфікаційну вимогу до учасника закупівлі у вигляді обов`язкової наявності в нього не менше ніж 2-х самоскидів (вантажопідйомністю 5-15 т з висотою борта до 1 м) та не менше ніж 1-го фронтального навантажувача, а також обов`язкову умову, що вказані повинні належати учаснику на праві власності або ж на праві оренди.

Дослідивши під час розгляду справи тендерну пропозицію ФОП ОСОБА_1 суд встановив, що на виконання вимог тендерної документації ФОП ОСОБА_1 надала довідку про наявність у неї обладнання та матеріально-технічної бази (за формою, затвердженою Додатком 2 тендерної документації), в якій вказала, що нею орендуються: самоскид МАЗ 55016 (2006 року випуску, вантажопідйомністю 15 тонн), самоскид КАМАЗ 5511 (1991 року випуску, вантажопідйомністю 10 тонн) та екскаватор-навантажувач САТ (2005 року випуску, вантажопідйомністю фронтального навантажувача 3300 кг).

Для підтвердження наявності вказаної техніки ФОП ОСОБА_1 долучила до складу своєї тендерної пропозиції договір від 01.04.2020 №ДГ-00000253, укладений між нею та ФОП ОСОБА_2 .

Зі змісту вказаного договору, копія якого наявна у матеріалах справи, суд встановив, що його предметом є надання виконавцем (ФОП ОСОБА_2 ) замовнику (ФОП ОСОБА_1 ) за її усними чи письмовими заявками послуг по виконанню робіт спеціалізованою технікою, передбаченою додатком №1 до цього договору, в тому числі й самоскидом МАЗ 55016, самоскидом КАМАЗ 5511 та екскаватором-навантажувачем.

Відповідно до частини 1 статті 901 Цивільного кодексу України, за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

Водночас, згідно з частиною 1 статті 759 Цивільного кодексу України за договором найму (оренди) наймодавець передає або зобов`язується передати наймачеві майно у володіння та користування за плату на певний строк.

Предметом договору найму транспортного засобу можуть бути повітряні, морські, річкові судна, а також наземні самохідні транспортні засоби тощо (ч. 1 ст. 798 Цивільного кодексу України).

Згідно з частиною 1 статті 800 Цивільного кодексу України, наймач самостійно здійснює використання транспортного засобу у своїй діяльності і має право без згоди наймодавця укладати від свого імені договори перевезення, а також інші договори відповідно до призначення транспортного засобу.

Таким чином, на підставі договору оренди в орендаря виникає право користування транспортним засобом, зокрема й право здійснення використання транспортного засобу у своїй діяльності на власний розсуд.

Водночас, долучений до тендерної пропозиції договір від 01.04.2020 №ДГ-00000253 є договором про надання послуг, а не договором про передачу ФОП ОСОБА_1 транспортних засобів (самоскиду МАЗ 55016, самоскиду КАМАЗ 5511 та екскаватора-навантажувача в оренду). На підставі вказаного договору у ФОП ОСОБА_1 не виникло право користування та розпорядження на власний розсуд технікою, передбаченою додатком №1 до цього договору.

На підставі вказаного договору ФОП ОСОБА_1 фактично залучила субпідрядника (ФОП ОСОБА_2 ) для надання Комунальному підприємству «Автотранспортне підприємство 0628" послуг з придбання і вивезення негабаритного та будівельного сміття, які є предметом тендерної закупівлі, оскільки вказані послуги надавала б не ФОП ОСОБА_1 технікою, яка є наявна у неї на праві власності чи на праві користування (оренди), а ФОП ОСОБА_2 .

Однак, тендерною документацією Комунального підприємства «Автотранспортне підприємство 0628" не була передбачена можливість використання субпідряду для надання послуг, які є предметом закупівлі, натомість було імперативно визначено, що учасника закупівлі обов`язково повинен мати на праві власності або на праві оренди передбачену технічними вимогами техніку.

З огляду на зазначене, суд вважає, що учасником тендерної закупівлі ФОП ОСОБА_1 , який в подальшому став переможцем, в тендерній пропозиції не було підтверджено наявності власної чи орендованої, визначеної технічними вимогами тендерної документації. Вказане свідчить, що тендерна пропозиція ФОП ОСОБА_1 не відповідає умовам п. 5 розділу III, Додатку № 1 та пункту 1 Додатку № 5 тендерної документації, та як наслідок не відповідає кваліфікаційним критеріям визначеним статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі».

Згідно з пунктами 1 та 4 частини 1 статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо учасник не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону, або якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації

Відтак, суд приходить до висновку про обґрунтованість висновку Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про порушення Комунальним підприємством «Автотранспортне підприємство 0628" вимог п. 1 та 4 ч. 1 ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі", яке полягало у не відхилені тендерної пропозиції учасника ФОП ОСОБА_1 , як такої, що не відповідала кваліфікаційним критеріям визначеним в ст. 16 Закону України "Про публічні закупівлі" та умовам тендерної документації.

Надаючи оцінку доводам позивача про недотримання відповідачем при складанні висновку вимог п. 3 ч. 7 ст.7-1 Закону України "Про публічні закупівлі" та вимог наказу Державної аудиторської служби України від 23.04.2018 "Про затвердження форми висновку про результати моніторингу закупівлі та порядку його заповнення" щодо зазначення унікального номеру оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, суд зазначає наступне.

Пунктом 3 частини 7 статті 7-1 Закону №922-VIII (в редакції, яка діяла на момент прийняття оскаржуваного висновку) у висновку обов`язково зазначаються унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу.

Відповідно до частини 20 статті 7-1 Закону №922-VIII (в редакції, яка діяла на момент прийняття оскаржуваного висновку) форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Наказом Державної аудиторської служби України від 23.04.2018 року № 86, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 01 червня 2018 за № 654/32106, який був чинним на момент складання оскаржуваного висновку (далі- Наказ № 86), затверджено форму висновку та порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі.

Пунктами 3 та 4 Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженого Наказом №86, передбачено, що висновок складається у формі електронного документа та заповнюється відповідно до встановленої форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженої наказом Державної аудиторської служби України від 23 квітня 2018 року № 86 (далі - форма висновку) в електронній системі закупівель.

Після заповнення форми висновку висновок вивантажується з електронної системи закупівель у візуальну форму у форматі текстового редактора для його підписання та затвердження.

Відповідно до затвердженої Наказом № 86 форми висновку про результати моніторингу закупівлі, висновок складається з двох розділів: розділ І «Вступна частина» та розділ II «Констатуюча частина». Розділ І «Вступна частина" складається з 6-ти пунктів, а саме: пункт 1 - інформація про замовника; пункт 2 - інформація про предмет закупівлі; пункт 3 - інформація про оприлюднення; пункт 4 - застосована процедура закупівлі; пункт 5 - підстава здійснення моніторингу; пункт 6 - дата початку моніторингу.

Згідно з пунктом 3 розділу ІІ Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженого Наказом №86, у пункті 3 вступної частини висновку зазначаються унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу.

При цьому, суд звертає увагу позивача, що в пункті 3 вступної частини висновку зазначається саме унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, а не номер самої процедури закупівлі, яким у даній справі є UA-2020-03-25-000696-b.

Відповідно до пункту 7 розділу ІІ Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженого Наказом №86, інформація, зазначена, зокрема в пункті 3 цього розділу ІІ цього Порядку, заповнюється на підставі даних електронної системи закупівель.

Згідно з пунктом 8 розділу ІІ Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженого Наказом №86, вступна частина форми висновку заповнюється електронною системою закупівель автоматично.

Вказане свідчить на користь висновку, що вступна частина форми висновку, в тому числі інформація зазначена в пункті 3 "Інформація про оприлюднення" розділу І цього висновку щодо унікального номеру оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу заповнювалася автоматично електронною системою закупівель на підставі даних електронної системи закупівель, а не Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області.

Зі змісту висновку моніторингу процедури закупівлі UA-2020-03-25-000696-b, який був оприлюднений на веб-порталі "Рrozorro" вбачається, що пункті 3 "Інформація про оприлюднення" розділу І цього висновку зазначено унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель - "946641543be54a8e889b9bd56d81cbfb" та дату його оприлюднення на веб-порталі "25.03.2020".

Таким чином, електронною системою закупівель автоматично було заповнено пункт 3 розділу І вступної частини висновку та зазначено в ньому інформацію щодо унікального номеру оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, що свідчить про безпідставність доводів позивача про порушення Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області вимог п. 3 ч. 7 ст.7-1 Закону України "Про публічні закупівлі" та вимог наказу Державної аудиторської служби України від 23.04.2018 "Про затвердження форми висновку про результати моніторингу закупівлі та порядку його заповнення" при складанні оскаржуваного висновку.

Враховуючи встановлені судом під час розгляду даної справи обставини, суд приходить до висновку, що оскаржуваний у даній справі висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 15.05.2020 про результати моніторингу закупівлі UА-2020-03-25-000696-b «Придбання і вивезення негабаритного та будівельного сміття на території, що обслуговується Комунальним підприємством «Автотранспортне підприємство 0628» Житомирської міської ради на умовах субпідряду» в частині встановленого у ньому порушення щодо невідповідності тендерної документації Комунального підприємства «Автотранспортне підприємство 0628» вимогам пункту 10 частини 1, частини 3 статті 17 та пункту 2 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» є протиправним та підлягає скасуванню.

Натомість в частині інших зазначених у ньому порушень, висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 15.05.2020 про результати моніторингу закупівлі UА-2020-03-25-000696-b прийнятий відповідачем за наявності необхідних підстав та з дотриманням норм Закону України від 26.01.1993 №2939-ХІІ "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" та Закону України від 25.12.2015 №922-VIII "Про публічні закупівлі".

Частиною 2 статті 2 КАС України передбачено, що у справах про оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

При цьому суд відмічає, що "на підставі" означає, що суб`єкт владних повноважень: 1) повинен бути утворений у порядку, визначеному Конституцією та законами України; 2) зобов`язаний діяти на виконання закону, за умов та обставин, визначених ним; "у межах повноважень" означає, що суб`єкт владних повноважень повинен приймати рішення, а дії вчиняти відповідно до встановлених законом повноважень, не перевищуючи їх; "у спосіб" означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний дотримуватися встановленої законом процедури і форми прийняття рішення або вчинення дії і повинен обирати лише визначені законом засоби; "з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано", тобто використання наданих суб`єкту владних повноважень повинно відповідати меті та завданням діяльності суб`єкта, які визначені нормативним актом, на підставі якого він діє; "обґрунтовано", тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії). Рішення повинно ґрунтуватися на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення.

Статтею 9 КАС України закріплено принцип законності, який вимагає, щоб органи державної влади та їх посадові особи діяли тільки на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з частиною 1, 2 ст. 77 КАС України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Положеннями статті 90 КАС України визначено, що суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Відтак, суд повно і всебічно з`ясувавши всі обставини справи в їх сукупності, перевіривши їх наявними в матеріалах справи і дослідженими доказами, дійшов висновку про наявність підстав для часткового задоволення позовних вимог Комунального підприємства «Автотранспортне підприємство 0628" Житомирської міської ради.

Вирішуючи питання про розподіл судових витрат, суд зазначає наступне.

Відповідно до частини 1 статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Частиною 3 статті 139 КАС України визначено, що при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог.

При зверненні з даним позовом до суду з адміністративним позовом Комунального підприємства «Автотранспортне підприємство 0628" Житомирської міської ради було сплачено судовий збір у розмірі у розмірі 2102,00 грн., що підтверджується відповідними платіжними дорученнями від 22.05.2020 №2270.

Відтак, з огляду на положення ч. 3 ст. 139 КАС України та беручи до уваги часткове задоволення позовних вимог, суд вважає, що на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань відповідача слід стягнути судові витрати зі сплати судового збору в розмірі 1051,00 гривень.

Керуючись статтями 77, 90, 139, 242-246, 250, 255, 293, 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

вирішив:

Позов Комунального підприємства "Автотранспортне підприємство 0628" Житомирської міської ради (пров.3-й Транзитний, 65, м. Житомир, 10007; ) до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області (майдан ім. С.П. Корольова, 12, м. Житомир, 10014; ), третя особа на стороні позивача, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору - фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ; РНОКПП НОМЕР_2 ) про визнання протиправним та скасування висновку - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 15.05.2020 про результати моніторингу закупівлі UА-2020-03-25-000696-b «Придбання і вивезення негабаритного та будівельного сміття на території, що обслуговується Комунальним підприємством «Автотранспортне підприємство 0628» Житомирської міської ради на умовах субпідряду» в частині встановленого у ньому порушення щодо невідповідності тендерної документації Комунального підприємства «Автотранспортне підприємство 0628» Житомирської міської ради вимогам пункту 10 частини 1, частини 3 статті 17 та пункту 2 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі».

В задоволені решти позовних вимог - відмовити.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області (майдан ім. С.П. Корольова, 12, м. Житомир, 10014; ) на користь Комунального підприємства "Автотранспортне підприємство 0628" Житомирської міської ради (пров.3-й Транзитний, 65, м. Житомир, 10007; ) судові витрати зі сплати судового збору в розмірі 1051,00 грн. (тисяча п`ятдесят одна гривня).

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Рішення суду може бути оскаржене до Сьомого апеляційного адміністративного суду через Житомирський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя І.Е.Черняхович