Справа № 480/1092/21
Суддя: Жигилій С.П.
Дата ухвалення: 2021-10-26 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 жовтня 2021 р.Справа № 480/1092/21
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Жигилія С.П.,

Суддів: Перцової Т.С. , Спаскіна О.А. ,

за участю секретаря судового засідання Севастьянової А.Ю.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Північно-східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області на рішення Сумського окружного адміністративного суду від 14.04.2021, (суддя: А.Б. Діска, м. Суми, повний текст рішення складено 26.04.2021) по справі № 480/1092/21

за позовом Державного підприємства "Дороги Сумщини"

до Північно-східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю "АМК РЕМ-БУД"

про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Державне підприємство "Дороги Сумщини" (далі по тексту позивач, ДП "Дороги Сумщини") звернулось до Сумського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Північно-східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області (далі по тексту - відповідач), третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю «АМК РЕМ-БУД» (далі по тексту ТОВ «АМК РЕМ-БУД»), в якому просить суд визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області від 27.01.2021 про результати моніторингу закупівлі № UA-2020-08-28-005118-с, яка проведена державним підприємством "Дороги Сумщини".

В обґрунтування позовних вимог зазначив, що висновок Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області від 27.01.2021 про результати моніторингу закупівлі № UA-2020-08-28-005118-с, яка проведена державним підприємством "Дороги Сумщини" є необґрунтованим та таким, що не відповідає обставинам справ. Пояснив, що з наданого ТОВ "НВП "ДВТЦ" договору від 04.05.2020 № 04-05-20, укладеного між ТОВ "АМК РЕМ-БУД" та ТОВ "НВП "ДВТЦ", вбачається, що його предмет сформульований у загальному вигляді, а кожен із зазначених показників, стосовно яких здійснюватимуться вимірювання, може включати в себе цілий ряд процесів та досліджень, перелік яких обмежується виключно додатком до свідоцтва про відповідність системи вимірювань вимогам ДСТУ ISO 10012:2005 від 23.05.2018 № 01-0053/2018, що засвідчує стан системи вимірювань випробувальної лабораторії ТОВ "НВП "ДВТЦ". Зазначене свідоцтво з додатком в повній мірі засвідчують спроможність вимірювальної лабораторії ТОВ "НВП "ДВТЦ" щодо визначення властивостей матеріалів, асфальтобетонів, передбачених при наданні послуг за предметом закупівлі та транспортно-експлуатаційних показників автомобільних доріг (коефіцієнт рівності, коефіцієнт ущільнення, коефіцієнт зчеплення, коефіцієнт світлоповертання та яскравості розмітки). Тому надані ТОВ "АМК РЕМ-БУД" в частині підтвердження спроможності здійснення учасником контролю якості будівельних матеріалів, виробів і конструкцій відповідають вимогам підпункту 5.1.1 пункту 5 розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації. Відтак, вважає, що тендерний комітет ДП "Дороги Сумщини" не мав підстав ані для розміщення в електронній системі закупівель повідомлення про усунення невідповідностей в інформації та документах, що подані ТОВ "АМК РЕМ-БУД" відповідно до вимог підпункту 5.1.1 пункту 5 розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації в частині підтвердження спроможності здійснення учасником контролю якості будівельних матеріалів, виробів і конструкцій, ані для відхилення тендерної пропозиції учасника на підставі абзаців 2 та 6 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону №922-VIII у зв`язку з невідповідністю учасника кваліфікаційному критерію "Наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій", а також не виправленням виявлених замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідностей в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Рішенням Сумського окружного адміністративного суду від 14.04.2021 по справі № 480/1092/21 адміністративний позов Державного підприємства "Дороги Сумщини" до Північно-східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області про визнання протиправним та скасування висновку задоволено.

Визнано протиправним та скасовано висновок Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області від 27.01.2021 про результати моніторингу закупівлі №UA-2020-08-28-005118-с, проведеної державним підприємством "Дороги Сумщини".

Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Північно-східного офісу Держаудитслужби (Україна, 61022, Харківська обл., місто Харків, майдан Свободи, буд. 5, держпром, 4 під`їзд, 10 поверх ) на користь Державного підприємства "Дороги Сумщини" (вул. Троїцька, 9, м. Суми, Сумська область, 40022, ) судовий збір у розмірі 2270,00 грн..

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на його прийняття з порушенням норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення Сумського окружного адміністративного суду від 14.04.2021 по справі № 480/1092/21 та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, відповідач зазначає, що висновок про результати моніторингу закупівлі не породжує публічно-правовий спір між сторонами, оскільки відсутнє порушене право, свободи та інтереси позивача, які б потребували захисту у адміністративному суді. Зазначив, що в ході проведення моніторингу встановлено, що позивач чітко вказав у тендерній документації вимоги до кожного документу, що повинен бути наданий у складі тендерної пропозиції для підтвердження спроможності здійснення учасником контролю якості будівельних матеріалів, виробів і конструкцій. Зазначив, що за результатами моніторингу установлено, що учасником торгів ТОВ "АМК РЕМ-БУД" для підтвердження спроможності здійснення учасником контролю якості будівельних матеріалів, виробів і конструкцій надано всі передбачені тендерною документацією документи, однак, в наданому договорі про залучення сторонньої вимірювальної лабораторії (договір від 04.05.2020 №04-05-20 з Товариством з обмеженою відповідальністю "Науково виробниче підприємство "Дорожній випробувально-технічний центр" про надання послуг з визначення властивостей матеріалів та асфальтобетонів, контролю якості виконання робіт з ремонту автомобільних доріг на об`єктах замовника) не зазначено показників, стосовно яких будуть проводитись вимірювання, що не відповідає вимогам підпункту 5.1.1 пункту 5 розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації Замовника. Отже, вважає, що учасник торгів ТОВ "АМК РЕМ-БУД" не підтвердив свою відповідність кваліфікаційному критерію "Наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій" у спосіб, визначений у тендерній документації, що є підставою для відхилення його тендерної пропозиції відповідно до абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII.

Позивач, у надісланому відзиві на апеляційну скаргу, з викладених підстав, просив суд апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване рішення без змін. Фактично посилався на обставини, зазначені в адміністративному позові.

Третя особа не скористалась правом подання відзиву на апеляцій скаргу.

Сторони в судове засідання суду апеляційної інстанції не з`явились, про дату, час та місце апеляційного розгляду справи повідомлені у встановленому законом порядку.

Враховуючи, що в матеріалах справи достатньо письмових доказів для вирішення справи, а особиста участь сторін в судовому засіданні - не визнана судом обов`язковою, колегія суддів визнала можливим проводити апеляційний розгляд справи за відсутності сторін, без здійснення фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу у відповідності до ч. 4 ст. 229 Кодексу адміністративного судочинства України.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши, в межах апеляційної скарги, рішення суду першої інстанції та доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Судом встановлено, що позивачем 28.08.2020 оприлюднено оголошення про проведення процедури закупівлі UA-2020-08-28-005118-c "ГБН Г.1-218-182:2011 Капітальний ремонт ділянки автомобільної дороги загального користування місцевого значення О190603 Хмелівка-Великий Бобрик-/Н-12/ (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь)" (посилання в мережі інтернет https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-08-28-005118-c ).

За результатами проведеної процедури закупівлі ДП Дороги Сумщини, як Замовником, визначено переможця - TOB АМК РЕМ-БУД, з яким укладено договір підряду № ЗК-МД/3210 від 18.11.2020 (а.с. 174-178).

04.01.2021 відповідачем прийнято наказ № 1 "Про початок моніторингу закупівель" (розміщено за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-08-28-005118-c).

На підставі вказаного наказу відповідачем здійснено моніторинг процедури закупівлі робіт за предметом: ГБН Г.1-218-182:2011 Капітальний ремонт ділянки автомобільної дороги загального користування місцевого значення О190603 Хмелівка-Великий Бобрик-/Н-12/ (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь), яка проводилася відповідачем (ідентифікатор закупівлі: UA-2020-08-28-005118-c).

На веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель оприлюднено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-08-28-005118-c від 27.01.2021, в якому зазначено, що відповідно до підпункту 5.1.1 пункту 5 розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації Замовника для підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію "Наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій", а саме підтвердження спроможності здійснення учасником контролю якості будівельних матеріалів, виробів і конструкцій учасник в складі тендерної пропозиції повинен у разі залучення вимірювальної лабораторії додатково надати копію чинного договору про залучення сторонньої (-іх) вимірювальної лабораторії (-ій) з зазначенням в договорі показників, стосовно яких будуть проводитись вимірювання. На виконання зазначеної вимоги, учасником торгів ТОВ "АМК РЕМ-БУД" у складі тендерної пропозиції надано договір від 04.05.2020 №04-05-20 з товариством з обмеженою відповідальністю "Науково виробниче підприємство "Дорожній випробувально-технічний центр" про надання послуг з визначення властивостей матеріалів та асфальтобетонів, контролю якості виконання робіт з ремонту автомобільних доріг на об`єктах замовника (ТОВ "АМК РЕМ-БУД"). При цьому, у вказаному договорі не зазначено показників, стосовно яких будуть проводитись вимірювання, що не відповідає вимогам підпункту 5.1.1 пункту 5 розділу Інструкція з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації Замовника. Однак, Замовник на порушення абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ "АМК РЕМ-БУД" у зв`язку з невідповідністю кваліфікаційному критерію "Наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій" та уклав з ним договір підряду. Крім того, Замовник не виявивши невідповідність в документах, наданих ТОВ "АМК РЕМ-БУД" на підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію, визначеному статтею 16 Закону, та не надавши учаснику можливість виправити наведені вище невідповідності, порушив вимоги частини шістнадцятої статті 29 Закону та частини дев`ятої статті 26 Закону.

За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій установлено порушення абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону, вимог частини шістнадцятої статті 29 Закону та частини дев`ятої статті 26 при розгляді тендерної пропозиції ТОВ АМК РЕМ-БУД. За результатами аналізу питань дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору про закупівлю умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору порушень не встановлено.

У пункті 3 висновку зазначено, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень (а.с. 18-20).

Позивачем було розміщено заперечення, в яких зазначено про непогодження з висновком про результати моніторингу закупівлі (а.с. 156-157).

Також, не погоджуючись з таким висновком, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Задовольняючи адміністративний позов, суд першої інстанції виходив з його обґрунтованості.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та доводам апеляційної скарги, а також, виходячи з меж апеляційного перегляду справи, визначених статтею 308 КАС України, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до частини першої статті 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43, Державна аудиторська служба України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю. Згідно з підпунктом 3 пункту 4 цього Положення, Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Згідно із пунктом 14 частини першої статті 1 Закону № 922-VІІІ, моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Положеннями статті 8 Закону № 922-VІІІ передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Частиною десятою статті 7-1 Закону № 922-VIII визначено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Відповідно до ч. 16 ст. 29 Закону № 922-VІІІ, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Згідно ч. 9 ст. 26 Закону № 922-VІІІ, учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

У відповідності до абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону № 922-VІІІ, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Із висновку за результатами моніторингу закупівлі UA-2020-08-28-005118-c від 27.01.2021 вбачається, що відповідачем встановлено порушення позивачем абз. 2 п. 1 ч. 1 ст 31 Закону № 922-VІІІ, що полягає у невідхилені тендерної пропозиції ТОВ "АМК РЕМ-БУД" із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель з підстав невідповідності учасника процедури закупівлі.

Висновки відповідача про порушення позивачем вимог Закону № 922-VІІІ ґрунтуються на тому, що як було встановлено відповідачем, відповідно до підпункту 5.1.1 пункту 5 розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації замовника для підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію "Наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій", а саме підтвердження спроможності здійснення учасником контролю якості будівельних матеріалів, виробів і конструкцій учасник в складі тендерної пропозиції повинен у разі залучення вимірювальної лабораторії додатково надати копію чинного договору про залучення сторонньої (-іх) вимірювальної лабораторії (-ій) з зазначенням в договорі показників, стосовно яких будуть проводитись вимірювання. На виконання зазначеної вимоги, учасником торгів ТОВ "АМК РЕМ-БУД" у складі тендерної пропозиції надано договір від 04.05.2020 №04-05-20 з товариством з обмеженою відповідальністю "Науково виробниче підприємство "Дорожній випробувально-технічний центр" про надання послуг з визначення властивостей матеріалів та асфальтобетонів, контролю якості виконання робіт з ремонту автомобільних доріг на об`єктах замовника (ТОВ "АМК РЕМ-БУД"). При цьому, у вказаному договорі не зазначено показників, стосовно яких будуть проводитись вимірювання, що не відповідає вимогам підпункту 5.1.1 пункту 5 розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації Замовника.

Колегія суддів зазначає, що згідно абз. 1 ч. 3 ст. 22 Закону № 922-VІІІ, тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Так, у підпункті 5.1. пункту 5 розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" Тендерної документації на закупівлю робіт "ГБН Г.1-218-182:2011 Капітальний ремонт ділянки автомобільної дороги загального користування місцевого значення О190603 Хмелівка-Великий Бобрик-/Н-12/ (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь)", позивачем визначено, що для підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію "Наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій" учасники у складі тендерної пропозиції повинні надати:

1) Довідку про наявність техніки відповідно до Додатку 1 до тендерної документації.

2) Довідку про наявність асфальтобетонного заводу (-ів) (АБЗ) відповідно до Додатку 2 до тендерної документації.

3) Для підтвердження спроможності здійснення учасником контролю якості будівельних матеріалів, виробів і конструкцій учасник в складі тендерної пропозиції повинен надати:

- довідку в довільній формі про наявність власної чи залученої випробувальної (вимірювальної) дорожньої лабораторії (далі - вимірювальна лабораторія) з можливістю визначення властивостей матеріалів, асфальтобетонів, передбачених при наданні послуг та транспортно- експлуатаційних показників автомобільних доріг (коефіцієнт рівності, коефіцієнт ущільнення, коефіцієнт зчеплення, коефіцієнт евітлоновертання та яскравості розмітки);

- гарантійний лист Учасника (у разі залучення власної лабораторії) або власника (у разі залучення сторонньої лабораторії) про те, що під час виконання робіт вимірювальна(-і) лабораторія(-ї), буде виконувати контроль якості будівельних матеріалів, виробів і конструкцій, які необхідні для виконання робіт/надання послуг та визначати транспортно-експлуатаційні показники автомобільних доріг (коефіцієнт рівності, коефіцієнт ущільнення, коефіцієнт зчеплення, коефіцієнт евітлоновертання га яскравості розмітки) за предметом закупівлі (з зазначенням предмета закупівлі).

- документ(и) про відповідність лабораторії вимогам чинного законодавства України (свідоцтво, рішення тощо про атестацію (сертифікацію), тощо) з додатком, де вказано галузь атестації (сертифікації), тощо, що видане компетентним органом та дійсне (чинне) на дачу гш. . подання учасником. Свідоцтво, рішення, тощо про атестацію (сертифікацію)/додаток до свідоцтва, рішення, тощо про атестацію (сертифікацію) повинно відображати спроможність лабораторії проводити вимірювання таких показників, як: коефіцієнт рівності, коефіцієнт ущільнення, коефіцієнт зчеплення, коефіцієнт евітлоновертання та яскравості розмітки

У разі залучення вимірювальної лабораторії додатково надається копія чинного договору про залучення сторонньої (-іх) вимірювальної лабораторії (-ій) з зазначенням в договорі показників, стосовно яких будуть проводитись вимірювання (а.с. 40, 90-93).

Як вбачається з матеріалів справи, учасник процедури закупівлі ТОВ "АМК РЕМ-БУД" у складі документів своєї тендерної пропозиції надало наступні документи:

- довідку від 17.09.2020 № 1964/2020 в якій учасник зазначив про залучення згідно з договором від 04.05.2020 № 04-05-20 вимірювальної лабораторії ТОВ "Науково-виробниче підприємство "Дорожній випробувально-технічний центр" (а.с. 22);

- гарантійний лист ТОВ "НВП "ДВТЦ" від 08.09.2020 № 588, в якому вказано, що під час виконання робіт за предметом закупівлі вимірювальна лабораторія буде виконувати контроль якості будівельних матеріалів, виробів і конструкцій, які необхідні для виконання робіт та визначати транспортно-експлуатаційні показники автомобільних доріг: коефіцієнт рівності, коефіцієнт ущільнення, коефіцієнт зчеплення, коефіцієнт світлоповертання та яскравості розмітки за предметом закупівлі: ГБН Г.1-218-182:2011 Капітальний ремонт ділянки автомобільної дороги загального користування місцевого значення О190603 Хмелівка-Великий Бобрик-/Н-12/ (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь) (а. с. 23);

- свідоцтво про відповідність системи вимірювань вимогам ДСТУ ISO 10012:2005 від 23.05.2018 № 01-0053/2018 та додаток до нього де вказано про спроможність вимірювальної лабораторії ТОВ "НВП "ДВТЦ" здійснювати визначення властивостей матеріалів, асфальтобетонів, передбачених при наданні послуг та транспортно-експлуатаційних показників автомобільних доріг (коефіцієнт рівності, коефіцієнт ущільнення, коефіцієнт зчеплення, коефіцієнт світлоповертання та яскравості розмітки) (а.с. 24-34).

Крім того в складі тендерної пропозиції учасником надано чинний договір від 04.05.2020 № 04-05-20, укладений між ТОВ "АМК РЕМ-БУД" та ТОВ "НВП "ДВТЦ", в пункті 1.1 якого вказано, що Виконавець зобов`язується надати Замовнику наступні послуги: визначення властивостей матеріалів та асфальтобетонів, контроль якості виконання робіт з ремонту автомобільних доріг на об`єктах Замовника, а Замовник зобов`язується прийняти надані послуги та оплатити їх (а.с. 35-38).

Колегія суддів зауважує, що предмет зазначеного договору передбачає, визначення таких показників, як визначення властивостей матеріалів та асфальтобетонів, контроль якості виконання робіт з ремонту автомобільних доріг, а тому вважає безпідставними висновки відповідача про те, що позивач відповідно до абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону мав відхилити тендерну пропозицію учасника ТОВ "АМК РЕМ-БУД" у зв`язку з невідповідністю кваліфікаційному критерію "Наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій" чи надавати учаснику можливість виправити невідповідності.

За встановлених у справі фактичних обставин та, беручи до уваги норми права, які слід застосувати при вирішенні спірних відносин, колегія суддів підтверджує, що тендерні пропозиції учасника торгів ТОВ "АМК РЕМ-БУД" відповідали вимогам тендерної документації замовника, а відтак підстав для відхилення тендерних пропозицій, передбачених абз. 2 п.1 ч.1 ст.30 Закону України «Про публічні закупівлі» у замовника закупівлі Державного підприємства «Дороги Сумщини» не було.

Щодо посилання відповідача на відсутність підстав для звернення позивачем до суду, оскільки висновок про результати моніторингу закупівлі не порушує та не обмежує жодних прав замовника (позивача), колегія суддів зазначає наступне.

За своїм змістом спірний висновок є індивідуально-правовим актом, який повинен відповідати вимогам, встановленим статтею 2 КАС України. Обґрунтованість, в силу статті 2 КАС України, є однією з обов`язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб`єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом.

Згідно з пунктом 19 частини 1 статті 4 КАС України, індивідуальний акт - акт (рішення) суб`єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб, та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк.

Оскільки висновок за результатами проведеного моніторингу публічних закупівель встановив для позивача певні обов`язки, такий висновок є актом індивідуальної дії, що приймається Держаудитслужбою в межах наданих їй повноважень та на виконання покладених на неї завдань, та має бути перевірений судом на відповідність пунктів 1, 3 частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України.

Відповідно до частини третьої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межі повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою і повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігань.

Згідно зі статтею 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

За визначенням частин першої та другої статті 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як акта правозастосування, є його обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

Колегія суддів вказує, що зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Наведене узгоджується із правовими висновками Верховного Суду, викладеними у постановах від 10.12.2019 у справі № 160/9513/18 (№ К/9901/31302/19), від 05.03.2020 у справі № 640/467/19 (№ К/9901/1118/20).

Як установлено судовим розглядом, зміст спірного висновку, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, полягає в тому, щоб «здійснити заходи щодо усунення виявлених правопорушень в установленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України», не відповідає критеріям, встановленим частиною другою статті 2 КАС України.

Зазначивши у висновку про необхідність «здійснити заходи щодо усунення виявлених правопорушень в установленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України», відповідач не конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Колегія суддів наголошує, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Визначення контролюючим органом такого способу усунення виявлених порушень як «припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України» не вирішує питання обґрунтованості та вмотивованості акту індивідуальної дії, оскільки, зокрема, главою 50 Цивільного кодексу України передбачено більше десяти способів припинення зобов`язання, серед яких, зокрема, і припинення зобов`язання виконанням.

Враховуючи, що вимога контролюючого органу про усунення виявлених порушень законодавства повинна бути здійснена у письмовій формі, сформована внаслідок реалізації контролюючим органом своєї компетенції (завдань і функцій відповідно до законодавства), містити чіткі, конкретні і зрозумілі, приписи на адресу підконтрольного суб`єкту (об`єкту контролю, його посадових осіб), які є обов`язковими до виконання останнім, недотримання вказаних вимог призведе до юридичної невизначеності, що не є прийнятним.

Зобов`язання позивача самостійно визначити, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, зокрема заходи щодо розірвання договору, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначені висновки відповідають висновкам Верховного Суду, які були неодноразово викладені, зокрема, у постановах від 05.03.2020 у справі № 640/467/19, від 23.04.2020 у справі № 160/5735/19 та від 11.06.2020 в справі № 160/6502/19, від 26.11.2020 у справі № 160/11367/19.

Крім того, усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, а саме шляхом розірвання договору, може призвести до порушення прав та інтересів третьої особи ТОВ «АМК РЕМ-БУД» та мати негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 21.01.2021 по справі № 120/1297/20-а.

З огляду на наведене, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог і зазначає, що проаналізовані обставини щодо невідповідності спірного висновку вимогам ч. 2 ст. 2 КАС України є самостійною обставиною для його скасування.

Інші доводи сторін по суті спору не впливають на результати розгляду справи та, на переконання колегії суддів, не потребують правової оцінки.

Частиною 2 статті 6 КАС України передбачено, що суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Закон України "Про судоустрій і статус суддів" встановлює, що правосуддя в Україні функціонує на засадах верховенства права відповідно до європейських стандартів та спрямоване на забезпечення права кожного на справедливий суд.

Відповідно до статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.

Суд враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану, зокрема у справах "Салов проти України" (заява № 65518/01; пункт 89), "Проніна проти України" (заява № 63566/00; пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (заява № 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) серія A. 303-A; пункт 29).

Суд, у цій справі, також враховує положення Висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів щодо якості судових рішень (п. 32-41), в якому, серед іншого, звертається увага на те, що усі судові рішення повинні бути обґрунтованими, зрозумілими, викладеними чіткою і простою мовою і це є необхідною передумовою розуміння рішення сторонами та громадськістю; у викладі підстав для прийняття рішення необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов`язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення. При цьому, зазначений Висновок, крім іншого, акцентує увагу на тому, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

Беручи до уваги, що відповідачем не доведено правомірність висновку Північно-східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі від 27.01.2021, яка проведена Державним підприємством «Дороги Сумщини», зокрема відповідність вимогам обґрунтованості, добросовісності, розсудливості та пропорційності, слід дійти висновку про наявність підстав для визнання його протиправним та скасування.

На підставі викладеного, колегія суддів, погоджуючись з висновками суду першої інстанції, вважає, що суд дійшов вичерпних юридичних висновків щодо встановлення фактичних обставин справи і правильно застосував до спірних правовідносин норми матеріального та процесуального права.

Згідно п. 1 ч. 1 ст. 315 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Відповідно до ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи, що колегія суддів не змінює судове рішення та не ухвалює нове, розподіл судових витрат не здійснюється.

Керуючись ст.ст. 229, 241, 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 327-329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Північно-східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області залишити без задоволення.

Рішення Сумського окружного адміністративного суду від 14.04.2021 по справі № 480/1092/21 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя С.П. Жигилій
Судді Т.С. Перцова О.А. Спаскін
Повний текст постанови складено 02.11.2021 року