Справа № 300/2106/21
Суддя: Кузьмич Сергій Миколайович
Дата ухвалення: 2021-11-02 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 листопада 2021 рокуЛьвівСправа № 300/2106/21 пров. № А/857/14222/21

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого-судді Кузьмича С. М.,

суддів Матковської З.М., Шавеля Р.М.,

розглянувши в порядку письмового провадження в м. Львові справу за апеляційною скаргою Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області на рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 06 липня 2021 року (ухвалене головуючим суддею Матуляк Я.П. у м. Івано-Франківськ) у справі № 300/2106/21 за адміністративним позовом Акціонерного товариства «Укрпошта» в особі Івано-Франківської дирекції акціонерного товариства «Укрпошта» до Західного офісу Держаудитслужби в особі управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю «ІТЛЮКС» про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-11-27-010834-b від 19 квітня 2021 року,

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду із адміністративним позовом до відповідача в якому просив визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-11-27-010834-b від 19.04.2021.

В обґрунтування позовних вимог вказував на те, що під час здійснення моніторингу процедури закупівлі відповідач дійшов необґрунтованих висновків про порушення позивачем вимог Закону України «Про публічні закупівлі». Окрім того, вказані порушення, на думку позивача, не тягнуть негативних наслідків для процедури закупівлі, не зачіпають будь-чиїх прав, свобод та інтересів, а запропонований відповідачем спосіб усунення порушень є неспівмірним.

Рішенням Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 06.07.2021 адміністративний позов задоволено повністю. Визнано протиправним та скасовано висновок Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі UA-2020-11-27-010834-b від 19.04.2021.

Приймаючи оскаржене рішення суд першої інстанції виходив з того, що дослідивши зміст оскаржуваного висновку судом встановлено, що порушення, на які посилається відповідач, полягають у безпідставній вимозі позивача до учасників надати документ, що підтверджує відсутність підстав, визначених пунктами 5 або 6 та 12 частини першої статті 17 Закону.

Суд першої інстанції також вважав, що захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір, що наразі виконується, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють підстави для вчинення корупційних дій та зловживань.

Однак, всі зауваження відповідача зводяться до невідповідності вимог тендерної документації, внесення змін до неї, її оприлюднення та відповідності тендерних пропозицій, що носять суто формальний характер, жодне з яких не пов`язано із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

При цьому, суд врахував принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг і публічними інтересами.

Вказане рішення в апеляційному порядку оскаржив відповідач, у апеляційній скарзі покликається на те, що оскаржуване рішення винесене з порушенням норм процесуального та матеріального права з неповним з`ясуванням обставин справи та є незаконним, просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позову.

Зокрема в апеляційні скарзі зазначає, що оскаржувана висновок прийнятий у зв`язку із виявленням ряд допущених позивачем порушень під час проведення процедури публічної закупівлі.

Позивач скористався своїм правом та подав відзив на апеляційну скаргу в якому просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а ухвалу суду першої інстанції без змін.

Оскільки апеляційна скарга подана на рішення суду першої інстанції, яке ухвалено в порядку спрощеного позовного провадження, колегія суддів, керуючись п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України, вирішила розглядати справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, суд приходить до висновку, що апеляційну скаргу слід задовольнити, а рішення суду першої інстанції скасувати, з наступних підстав.

З матеріалів справи слідує, що на підставі наказу Західного офісу Держаудитслужби за №221 від 31.03.2021 (а.с. 152, 153) управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області, проведено моніторинг процедури закупівлі АТ «Укрпошта» предмету «Послуги надання доступу до всесвітньої мережі Інтернет для Івано-Франківської дирекції АТ «Укрпошта» - 195 точок Services of providing access to the World Wide Web for the Ivano-Frankivsk Directorate of JSC «Ukrposhta» 195 points» очікуваною вартістю 3472462, 50 гривень (оголошення, оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель ID: UA-2020-11-27-010834-b, https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-11-27-010834-b).

За результатами моніторингу встановлено порушення законодавства у сфері закупівель, що відображені у висновку від 19.04.2021 №221/1, який оприлюднено в електронній системі закупівель (а.с. 154-158), а саме:

за результатами аналізу відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон № 922-VІІІ) відповідачем встановлено порушення пунктів 5 та 6 ч. 1 ст. 17 Закону № 922-VІІІ (замовником у Додатку 7 «Перелік документів для переможця процедури закупівель, що надаються для підтвердження відсутності підстав визначених статтею 17 Закону, а також документи що надаються для укладання договору» до Тендерної документації відкриті торги на закупівлю «Послуги надання доступу до всесвітньої мережі Інтернет для Івано-Франківської дирекції АТ «Укрпошта» 195 точок", затвердженої рішенням уповноваженої особи від 27.11.2020, вимагається від переможця торгів на підтвердження відсутності підстав передбачених частиною першою статті 17 Закону надати документи, що підтверджують відсутність підстав, а саме: - документ, що підтверджує відсутність підстав, визначених пунктами 5 або 6 та 12 частини першої статті 17 Закону (довідка про відсутність не знятої чи непогашеноп у встановленому законом порядку судимості за злочини, вчинений з корисливих мотивів (зокрема, пов`язаний 3 хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів) та правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими за вчинення формами торгівлі людьми), за визначеною законодавством формою, виданий уповноваженим на це органом, що не відповідає вимогам встановленим пунктами 5 та 6 частини першої статті 17 Закону);

за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій та оприлюднення інформації про закупівлю встановлено порушення ч. 1 ст. 10 та пунктів 1 та 2 ч. 1 ст. 32 Закону № 922-VІІІ (27.11.2020 о 19:33 год. замовником на веб-порталі Уповноваженого органу оприлюднено тендерну документацію. 18.12.2020 о 21:51 год замовником оприлюднено перелік змін, без нової редакції тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документації);

за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій ТОВ «ІТЛЮКС» та ТОВ «КIМ» встановлено порушення вимог п. 1 ч. 1 ст. 31 Закон № 922-VІІІ (замовником у пункті 4 Додатку 4 до Тендерної документації встановлено вимогу щодо надання у складі тендерної пропозиції скан-копії діючої ліцензії Учасника на здійснення діяльності у сфері телекомунікацій із правом на технічне обслуговування та експлуатацію телекомунікаційних мереж або завірену копію рішення Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації (далі - НКРЗ) щодо внесення Учасника до реєстру операторів, провайдерів телекомунікацій. Таким чином, у складі пропозиції учасників ТОВ «IТЛЮКС» та ТОВ «КАЛУСЬКА ІНФОРМАЦІЙНА МЕРЕЖА» відсутні скан-копії ліцензій на здійснення діяльності у сфері телекомунікацій із правом на технічне обслуговування та експлуатацію телекомунікаційних мереж або завірені копії рішення НКРЗ щодо внесення Учасників до реєстру операторів, провайдерів телекомунікацій).

Як наслідок, згідно п. 3 висновку, відповідач з посиланням на статті 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, шляхом розірвання укладеного договору.

Позивач вважаючи оскаржений висновок протиправним, звернувся до суду з відповідними позовними вимогами.

Перевіряючи законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції виходить з наступного.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Пунктом 14 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі», моніторинг процедури закупівлі це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно частин 6 та 7 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Так, відповідачем за результатами моніторингу встановлено порушення законодавства у сфері закупівель, що відображені у висновку від 19.04.2021 № 221/1, який оприлюднено в електронній системі закупівель відповідно до норм ч. 6 ст. 8 Закону «Про публічні закупівлі».

Зокрема встановлено:

за результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону «Про публічні закупівлі» встановлено порушення норм, встановлених пунктами 5 та 6 ч. 1 ст. 17 цього Закону;

за результатами аналізу питання щодо внесення змін до тендерної документації установлено порушення норм ч. 2 ст. 24 Закону України «Про публічні закупівлі»;

за результатами оприлюднення інформації про закупівлю встановлено порушення норм частини першої ст. 10 Закону України «Про публічні закупівлі»;

за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій ТОВ «ІТЛЮКС» та ТОВ «КІМ» встановлено порушення вимог п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі».

Щодо виявленого порушення пунктів 5 та 6 ч. 1 ст. 17 Закону «Про публічні закупівлі» то колегія суддів вважає за потрібне вказати наступне.

22.11.2018 було прийнято Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» № 2617-VIII (далі Закон № 2617-VIІI), який набрав чинності 01.07.2020.

Законом № 2617-VIII внесено зміни до Кримінального кодексу України, зокрема замінено «злочин» на «кримінальне правопорушення». Враховуючи такі зміни, ч. 5 Прикінцевих та перехідних положень Закону № 2617-VIII передбачено, що до приведення у відповідність із цим Законом законодавчі та інші нормативно-правові акти застосовуються в частині, що не суперечить цьому Закону.

Відповідно до ч. 1 ст. 11 Кримінального кодексу України встановлено, що кримінальним правопорушенням є передбачене цим Кодексом суспільно небезпечне винне діяння (дія або бездіяльність), вчинене суб`єктом кримінального правопорушення.

Згідно частини 1 статті 12 Кримінального кодексу України кримінальні правопорушення поділяються на кримінальні проступки і злочини.

Таким чином, термін «кримінальне правопорушення» є значно ширшим за поняття «злочин».

Закон України «Про публічні закупівлі» установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад.

Законом України від 03.11.2020 № 954-ІХ «Про внесення змін до ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» у зв`язку з прийняттям Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень»», внесено зміни, зокрема: у пунктах 5 і 6 ч. 1 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» слова «злочин, учинений і корисливих мотивів (зокрема, пов 'язаний», «злочин, вчинений з корисливих мотивів (зокрема, пов 'язаний» замінити словами «кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане».

Відтак, кожний замовник з 22.11.2020 має зазначати в тендерній документації підстави, встановлені ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі», з урахуванням внесених змін до пунктів 5 та 6 ч. 1 цієї статті.

Разом з цим, як слідує з матеріалів справи та доводів апеляційної скарги, що за результатами моніторингу встановлено, що Замовником у Додатку 7 «Перелік документів для переможця процедури закупівель, що надаються для підтвердження відсутності підстав визначених ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі», а також документи що надаються для укладання договору» до Тендерної документації відкриті торги на закупівлю «Послуги надання доступу до всесвітньої мережі Інтернет для Івано-Франківської дирекції ЛТ «Укрпошта» - 195 точок», затвердженої рішенням уповноваженої особи від 27.11.2020 (далі - тендерна документація), вимагає від переможця торгів на підтвердження відсутності підстав передбачених частиною першою ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» надати документи, що підтверджують відсутність підстав, а саме: - документ, що підтверджує відсутність підстав, визначених пунктами 5 або 6 та 12 частини першої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» (довідка про відсутність не знятої чи непогашеної у встановленому законом порядку судимості за злочини, вчинений з корисливих мотивів (зокрема, пов`язаний з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів) та за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми), за визначеною законодавством формою, виданий уповноваженим на це органом (далі - Довідка), що не відповідає вимогам встановленим пунктами 5 та 6 ч. 1 ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі», якою передбачено, що «Замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов 'язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо: - фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку; - службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку».

Таким чином, судом встановлено, порушення Замовником норм, встановлених пунктами 5 або 6 та 12 ч. 1 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі».

Разом з цим, колегія суддів вважає підставними доводи апелянта, що суд першої інстанції при розгляді цього порушення дано йому неналежну оцінку, оскільки у рішенні суду зазначено «порушення, на які посіпається відповідач, полягають у безпідставній вимозі позивача до учасників надати документ, що підтверджує відсутність підстав, визначених пунктами 5 або 6 та 12 ч. 1 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі », що не відповідає дійсності, оскільки порушення полягає в тому, що позивачем у довідці, яка надається на підтвердження відсутності підстав, визначених пунктами 5 або 6 та 12 ч. 1 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» вимагається інформація про відсутність в учасника не знятої чи непогашеної судимості за злочини, вчинений з корисливих мотивів, в той час як згідно з Законом «Про публічні закупівлі» повинна була вимагатись інформація відсутність в Учасника не знятої чи непогашеної судимості за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів.

Дане порушення могло мати значний негативний вплив на результат проведеної процедури закупівлі, оскільки вибране Замовником формулювання дозволило браги участь у процедурі закупівлі учасників, які вчинили кримінальні проступки з корисливих мотивів.

Щодо порушення норми ч. 2 ст. 24 та вимог ч. 1 ст. 10 Закону України «Про публічні закупівлі» то суд зазначає таке.

Статтею 24 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачена можливість внесення змін до тендерної документації.

Так, відповідно до ч. 2 ст. 24 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник має право з власної ініціативи або у разі усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку органу державного фінансового контролю відповідно до статті 8 цього Закону, або за результатами звернень, або на підставі рішення органу оскарження внести зміни до тендерної документації. У разі внесення змін до тендерної документації строк для подання тендерних пропозицій продовжується замовником в електронній системі закупівель таким чином, щоб з моменту внесення змін до тендерної документації до закінчення кінцевого строку подання тендерних пропозицій залишалося не менше семи днів. Зміни, що вносяться замовником до тендерної документації, розміщуються та відображаються в електронній системі закупівель у вигляді нової редакції тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документації. Замовник разом із змінами до тендерної документації в окремому документі оприлюднює перелік змін, що вносяться.

Зазначена у цій частині інформація оприлюднюється замовником відповідно до ст. 10 Закону України «Про публічні закупівлі».

Замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме зміни до тендерної документації та роз`яснення до неї (у разі наявності) у машинозчитувальному форматі - протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення або надання роз`яснень.

У хронологічному порядку відображаються зміни до тендерної документації та кінцевий строк подання тендерних пропозицій, який був визначений відповідно до кожної із змін до тендерної документації.

Так, 27.11.2020 о 19:33 Замовником на веб-порталі Уповноваженого органу оприлюднено тендерну документацію (Tenderna dokumentatsiia.zip та Тендерна документація.dосх). 18.12.2020 о 21:51 Замовником оприлюднено перелік змін (Perelik zmin.zip), без нової редакції тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документації, чим порушено вимоги ч. 2 ст. 24 та ч. 1 ст. 10 Закону «Про публічні закупівлі».

Разом з цим, на переконання колегії судді вказані обставини не дослідженні судом першої інстанції в повній мірі в результаті чого були безпідставно не враховано.

Щодо порушення вимог п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» то тут варто зазначити наступне.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону «Про публічні закупівлі» вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Згідно з абзацом 1 ч. 3 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Замовником у пункті 4 Додатку 4 до Тендерної документації встановлено вимогу щодо надання у складі тендерної пропозиції скан-копії діючої ліцензії Учасника на здійснення діяльності у сфері телекомунікацій із правом на технічне обслуговування та експлуатацію телекомунікаційних мереж або завірену копію рішений Національної комісії, то здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації (далі - НКРЗ) щодо внесення Учасника до реєстру операторів, провайдерів телекомунікацій.

У складі своєї тендерної пропозиції ТОВ «ІТЛЮКС» надано файл «HKP3I.jpg», який містить Повідомлення про включення до реєстру операторів, провайдерів телекомунікацій № 04-9220/111 від 21.12.2016, яке не є ні скан-копією діючої ліцензії Учасника, ні завіреною копією рішення НКРЗ.

При цьому, відповідно Реєстру операторів, провайдерів комунікацій Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації, у якому міститься інформація про вид та опис телекомунікаційних послуг, інформація про отримані ліцензії, дозволи, територія, на якій здійснюється діяльність у сфері телекомунікацій - надання послуг проводового доступу до Інтернету споживачам, зокрема забезпечення можливості з`єднання кінцевого обладнання споживача з Інтернетом з використанням підключення до проводової мережі за допомогою мідного або коаксіального кабелю, оптоволоконного підключення. FTTx, датою реєстрації цього повідомлення в НКРЗІ учасника ТОВ «ІТЛЮКС» вказано - 11.01.2021, тобто вже після закінчення періоду подання тендерних пропозицій (відповідно до інформації, що міститься у електронній системі закупівель на веб-порталі Уповноваженого органу, кінцевий строк подання тендерних пропозицій 28.12.2020)

Крім цього, на цю ж вимогу, учасником ТОВ «КАЛУСЬКА ІНФОРМАЦІЙНА МЕРЕЖА» у складі своєї тендерної пропозиції завантажено в електронну систему закупівель тендерну пропозицію, яка містить документ «Реєстр НКРЗ (2).pdf» з Повідомленням про внесення змін до реєстру операторів, провайдерів телекомунікацій від 11.02.2015 № 02-688/111, які також не є ні скан-копією діючої ліцензії Учасника, ні завіреною копією рішення НКРЗ.

Таким чином, у складі пропозиції учасників ТОВ «ІТЛЮКС» та ТОВ «КАЛУСЬКА ІНФОРМАЦІЙНА МЕРЕЖА» відсутні скан-копії ліцензій на здійснення діяльності у сфері телекомунікацій із правом на технічне обслуговування та експлуатацію телекомунікаційних мереж або завірені копії рішення НКРЗ щодо внесення Учасників до реєстру операторів, провайдерів телекомунікацій.

Відтак учасниками ТОВ «ІТЛЮКС» та ТОВ «КАЛУСЬКА ІНФОРМАЦІЙНА МЕРЕЖА» не підтверджено відповідність тендерної пропозиції вимогам тендерної документації Замовника.

Таким чином, на порушення п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» Замовником не відхилено тендерні пропозиції ТОВ «ІТЛЮКС» та ТОВ «КАЛУСЬКА ІНФОРМАЦІЙНА МЕРЕЖА» як такі, що не відповідають встановленим абзацом 1 ч. 3 ст. 22 цього Закону України «Про публічні закупівлі» вимогам до учасника відповідно до законодавства та допущено до аукціону.

Відповідно до ч. 2 ст. 29 Закону України «Про публічні закупівлі», якщо оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини третьої статті 10 цього Закону, проводиться оцінка лише тих тендерних пропозицій, що не були відхилені згідно з цим Законом.

Так апелянт зазначає, що на участь у процедурі закупівлі надійшли чотири тендерні пропозиції, зокрема від: ТОВ «СЕРВІСНЕТ», ТОВ «КАЛУСЬКА ІНФОРМАЦІЙНА МЕРЕЖА», ТОВ «ІТЛЮКС», ТОВ «ІТ ЛЮКС ТЕЛЕКОМ», дві з яких позивачем були відхилені. Вказана процедура проведена Замовником відповідно до ч. 3 ст. 10 Закону України «Про публічні закупівлі» (тобто відкриті торги з публікацією англійською мовою). Замовником до аукціону допущено дві тендерні пропозиції ТОВ «ІТЛЮКС» та ТОВ «КАЛУСЬКА ІНФОРМАЦІЙНА МЕРЕЖА», які також мали бути відхилені з підстав наведених вище, а торги відмінені згідно пункту 2 ч. 2 ст. 32 Закону України «Про публічні закупівлі» (замовник відміняє торги в разі допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій).

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції не надано жодної правової оцінки даному порушенню, а твердження суду, що «перелічені у висновку порушення, не мали жодного впливу на результати закупівлі, який визначений за умовою найбільш вигідної ціни» не відповідає дійсності, оскільки відхилення відповідно до закону пропозиції ТОВ «ІТЛЮКС» унеможливило б визнання цього учасника переможцем торгів та укладення з ним договору.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про наявність підстав для задоволення позову, оскільки суб`єкт владних повноважень в особі відповідача діяв в межах повноважень та у спосіб передбачений законами та Конституцією України, а висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2020-11-27-010834-b від 19.04.2021 та виявленні порушення відповідають вимог Закону України «Про публічні закупівлі».

Згідно позиції Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформованої, зокрема у справах «Салов проти України» (заява № 65518/01; пункт 89), «Проніна проти України» (заява № 63566/00; пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (заява № 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) серія A. 303-A; пункт 29).

Відповідно до ст. 317 КАС України суд апеляційної інстанції скасовує судове рішення та ухвалює нове, коли має місце неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, недоведеність таких обставин, невідповідність висновків суду обставинам справи та порушення норм матеріального або процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи чи питання.

Зважаючи на викладене вище, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції було неправильно встановлено обставини справи та ухвалено судове рішення з порушенням норм матеріального права, з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, а тому апеляційну скаргу слід задовольнити і рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення яким відмовити в задоволенні позову.

Щодо розподілу судових витрат, то такий у відповідності до ст.139 КАС України не здійснюється.

Керуючись статтями 139, 229, 243, 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області задовольнити.

Рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 06 липня 2021 року у справі № 300/2106/21 скасувати на прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає. Крім випадків, передбачених пунктом другим частини п`ятої статті 328 КАС України.

Головуючий суддя С. М. Кузьмич
судді З. М. Матковська
Р. М. Шавель