Справа № 200/3053/21-а
Суддя: Геращенко Ігор Володимирович
Дата ухвалення: 2021-11-03 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 листопада 2021 року справа №200/3053/21-а

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача Геращенка І.В., суддів Міронової Г.М., Казначеєва Е.Г.,

секретар судового засідання Мирошниченко О.Л.,

за участю: представника відповідача 1 Жаворонкової Ю.О.,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Донецької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 22 липня 2021 року у справі № 200/3053/21-а (головуючий І інстанції Арестова Л.В., повний текст складений у м. Слов`янську Донецької області) за позовом ОСОБА_1 до Донецької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, Третьої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними, скасування рішення, наказу, зобов`язання поновити на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 (далі позивач) звернувся до суду з позовом до Донецької обласної прокуратури (далі відповідач 1), Офісу Генерального прокурора (далі відповідач 2), Третьої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора (далі- відповідач 3) про визнання протиправним і скасування рішення відповідача 3 від 19.11.2020 року № 12 про неуспішне проходження позивачем атестації; визнання протиправним та скасування наказу керівника Донецької обласної прокуратури від 24.12.2020 року № 1901-к про звільнення з посади Артемівської місцевої прокуратури Донецької області та органів прокуратури; поновлення на посаді прокурора Артемівської місцевої прокуратури Донецької області або на рівнозначній посаді з 30.12.2020 року, зарахував час вимушеного прогулу у загальній строк служби в органах прокуратури України; стягнення з відповдіача 1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 30.12.2020 року по дату винесення судового рішення.

Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 22.07.2021 року позов задоволено частково: визнано протиправним та скасовано рішення третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 19 листопада 2020 року № 12 про те, що позивач неуспішно пройшов атестацію; визнано протиправним та скасовано наказ керівника Донецької обласної прокуратури від 24.12.2020 року № 1901-к про звільнення позивача з посади прокурора Артемівської місцевої прокуратури Донецької області та органів прокуратури; поновлено позивача на посаді прокурора Артемівської місцевої прокуратури Донецької області з 30 грудня 2020 року; стягнуто з Донецької обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 30 грудня 2020 року по 22 липня 2021 року в сумі 128452,68 грн.; в задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Відповідач 1 не погодився з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати рішення суду першої інстанції в частині задоволених вимог та відмовити у задоволенні позову через порушення норм матеріального, процeсуального права. Апелянт вважає правомірним рішення кадрової комісії, оскільки позивач не набрав необхідну кількість балів за результатами тестування, погодився на проходження атестації, у відомості про результати тестування позивачем власноручно поставлено підпис без будь-яких зауважень. Апелянт зазначив, що під час проходження тестування забезпечно ангонімність та конфіденційнійсть відомостей про конкретну особу, яка проходила тестування шляхом авторизації у ситемі за допомогою логіна та паролю, який відомо лише позивачу. Помилковими висновки суду про відсутність обгрунтування рішення кадрової комісії, оскільки в рішенні кадрової комісії наявне обгрунтування - за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора позивач набрав 49 балів, що є менше встановленого пунктом 4 розділу II Порядку прохідного балу (70) для успішного складання іспиту. Апелянт зазначив, що посилання у наказі про звільнення позивача на п. 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» обумовлено тим, що пп. 2 п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX передбачено, що у разі неуспішного проходження атестації особа звільняється на підставі п. 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» (т. 3 а.с. 1-18).

Відповідач 2 не погодився з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати рішення суду першої інстанції в частині задоволених вимог та відмовити у задоволенні позову через порушення норм матеріального, процeсуального права. Апелянт вважає правомірним рішення кадрової комісії, оскільки позивач не набрав необхідну кількість балів за результатами тестування, погодився на проходження атестації, у відомості про результати тестування позивачем власноручно поставлено підпис без будь-яких зауважень. Хибним є посилання суду на неврахування спеціалізації прокурорів при розробці тестових питань, оскільки це не передбачено Законом № 113-IX. Також, суд дійшов хибного висновку про відсутність повноважень у членів робочої групи фіксувати відповідні результати проходженя іспиту, оскільки такі поноваження передбачені п. 16 Порядку № 233. Суд зазначив, що у відомості навпроти прізвища позивача від руки дописано ВВ845724, що відповідає серії та номеру паспорта громадянина України позивача, який не є службовим посвідченням. При цьому п. 11 розділу І Порядку № 221 передбачено, що перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора, тому робоча група діяла у відповідності до законодаства. Помилковими є висновки суду про відсутність обгрунтування рішення кадрової комісії, оскільки в рішенні кадрової комісії наявне обгрунтування кількість набраних балів за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування 49 балів, що є менше встановленого пунктом 4 розділу II Порядку прохідного балу (70) для успішного складання іспиту. Апелянт зазначив, що посилання у наказі про звільнення позивача на п. 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» обумовлено тим, що пп. 2 п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX передбачено, що у разі неуспішного проходження атестації особа звільняється на підставі п. 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» (т. 3 а.с. 22-39).

Представник відповідача 1 в судовому засіданні підтримав доводи апеляційних скарг.

Інші учасники в судове засідання не з`явилися, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином.

Суд апеляційної інстанції заслухав доповідь судді-доповідача, пояснення відповідача 1, вивчив доводи апеляційних скарг, перевірив їх за матеріалами справи і дійшов висновку про наявність підстав для скасування рішення, виходячи з наступного.

Наказом від 15.12.2015 року № 2131-к позивача призначено на посаду прокурора Артемівської місцевої прокуратури Донецької області (т. 1 а.с. 27).

Позивачем подано заяву про переведення на посаду прокурора та про намір пройти атестації від 07.10.2019 року (т. 2 а.с. 28).

Згідно відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора позивач набрав 49 балів. Факт обізнаності з результатами тестування підтверджується підписом позивача на вказаній відомості, будь-які зауваження відсутні.

Рішенням Третьої кадрової комісії від 19.11.2020 року № 12 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора», керуючись пунктами 13, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», пунктами 6, 8 розділу І, пунктами 4, 5 розділу II Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2020 № 221 (далі - Порядок), враховуючи, що прокурор Артемівської місцевої прокуратури Донецької області ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 49 балів, що є менше встановленого пунктом 4 розділу II Порядку прохідного балу (70) для успішного складання іспиту, він не допускається до проходження іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички та припиняє участь в атестації, у зв`язку з цим прокурор Артемівської місцевої прокуратури Донецької області ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію (т. 2 а.с. 29).

Наказом Донецької обласної прокуратури від 24.12.2020 року № 1901-к, керуючись статтею 11 Закону України «Про прокуратуру», пунктами 3, 6, підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», на підставі рішення третьої кадрової комісії № 12 від 19.11.2020 року позивача звільнено з посади прокурора Артемівської місцевої прокуратури Донецької області та органів прокуратури з 29.12.2020 року на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» (т. 1 а.с. 28).

З 25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон № 113-IX).

Підпунктами 1, 2 пункту 1 розділу І Закону №113-IX внесено зміни до таких законодавчих актів України, як зокрема у Кодекс законів про працю України.

Статтю 32 КЗпП України доповнено частиною п`ятою такого змісту: «Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус», та статтю 40 цього Кодексу доповнено частиною п`ятою такого змісту: «Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус».

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України від 14.10.2014 року №1697-VII «Про прокуратуру».

Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена статтею 16 Закону України «Про прокуратуру», є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

За ч. 3 статті 16 цього Закону № 1697, прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

За правовою позицією Верховного Суду, викладеної у постановах від 31.01.2018 року у справі № 803/31/16, від 30.07.2019 року у справі № 804/406/16, від 08.08.2019 року у справі № 813/150, за загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Верховний Суд в постанові від 08.10.2019 року у справі № 804/211/16 дійшов висновку, що положення Кодексу законів про працю України не підлягають застосуванню до правовідносин щодо звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Згідно пункту 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697 прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

За ч. 5 статті 51 Закону № 1697 на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

Згідно п. 6 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

За п. 7 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX).

Згідно п. 10 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

За п. 11 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

За п. 1 розділу 1 Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Згідно п.п. 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України проводиться відповідними кадровими комісіями, порядок роботи яких, перелік і склад визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Атестація включає в себе три етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання ( п. 6 Порядку № 221).

За п. 8 Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Згідно п. 9 Порядку № 221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява, вказана у пункті 9 Розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто (п. 10 Порядку № 221).

За п.п. 1-4 розділу ІІ Порядку № 221 після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів та оприлюднює його на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту. Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів. Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації (п. 5 розділу ІІ Порядку № 221).

Аналогічні положення щодо обов`язку прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором, який не набрав прохідний бал, містяться і в пункті 16 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX.

Позивачем подано заяву у встановлений строк і за визначеною формою, у зв`язку з чим його допущено до проходження атестації прокурорів.

За п. 13 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ атестація прокурорів включає такі етапи: складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання. Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Атестація включає такі етапи: складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання (п. 6 розділу І Порядку № 221).

За п. 4 розділу II Порядку № 221 прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора становить 70 балів.

Згідно п. 5 розділу II Порядку проходження прокурорами атестації прокурор, який за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

19.11.2020 року за результатами складання іспиту з використанням комп`ютерної техніки у формі анонімного тестування, з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону позивачем набрано 49 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (70).

Ці результати відображено у відповідній відомості, про що позивач ознайомлений шляхом проставлення власного підпису. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора не зазначено. Відомість підписана головою та секретарем кадрової комісії (т. 2 а.с. 53).

В матеріалах справи наявний звіт про деталі іспиту, з якого вбачається, що позивач відповів вірно на 13 питань з 30 з КК України, на 24 з 40 з КПК України (т. 2 а..с 133-165).

Кадровою комісією № 3 на підставі пунктів 13, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, пункту 6, 8 розділу І, пункту 4, 5 розділу II Порядку №221, прийнято рішення від 19.11.2020 року № 12 про неуспішне проходження позивачем атестації.

Позивачу після подання заяви на підтвердження свого бажання пройти атестацію, було відомо про усі умови та процедури проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема і те, що у разі неуспішного проходження ним будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї із підстав, передбачених пунктом 19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, останнього буде звільнено з посади прокурора.

Хибними є висновки суду першої інстанції про відсутність повноважень у члена робочої групи Ірини Житенко на здійснення фіксації результатів тестування, оскільки такі повноваження не зазначені у наказі Генерального прокурора № 404 від 02.09.2020 року, а зазначення слова тощо не може трактуватися як можливість здійснення без будь-яких обмежень будь-яких дій членом робочої групи в силу приписів ч. 2 ст. 19 Конституції України, з таких підстав.

За п. 16 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженому наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 року № 233 (далі Порядок № 233) організаційний і технічний супровід роботи комісії, підготовку проектів її документів, забезпечення фіксації засідань комісії за допомогою технічних засобів, своєчасне розміщення комісією інформації на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора, чи офіційному веб-сайті відповідної обласної (регіональної) прокуратури тощо може здійснювати робоча група, яка формується у кількісному складі залежно від потреби. Кількісний і персональний склад робочої групи визначаються Генеральним прокурором із числа працівників кадрових підрозділів органів прокуратури, а також осіб, які не є працівниками органів прокуратури (за їх згодою). Організація діяльності робочої групи визначається головою комісії.

Членам робочої групи надається доступ до матеріалів атестації, що формуються відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації, для їх обробки та підготовки до розгляду членами комісії.

Таким чином, організаційни супровід включає в себе сприяння в організації проведення тестування, в тому числі й фіксування оприлюдненого результату.

Суд першої інстанції посилався на те, що згідно відомості у графі посвідчення № стосовно позивача (10 рядок) закреслено цифри 42111 та від руки дописано ВВ845724, що відповідає серії та номеру паспорта громадянина України позивача, який не є службовим посвідченням.

Водночас, за п. 11 Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

Враховуючи наведені норми Порядку № 221, колегія суддів погоджується з доводами апелянтів про те, що робоча група діяла в межах наданих поноважень.

Конституційний Суд України у рішенні від 08.07.2003 року № 15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців» (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, встановлених Законом України «Про державну службу». Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема й «Про прокуратуру».

Тобто, запровадження Законом № 113-IX атестації прокурорів пов`язане в тому числі із створенням передумови для побудови системи прокуратури, кадровим перезавантаженням органів прокуратури та способом перевірки та оцінки кваліфікацій чинних прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах. Така атестація визначена законодавцем та відбувалась у спосіб і порядок, який є діючим і стосується усіх прокурорів, які виявили намір пройти атестацію, а тому не може вважатись протиправною чи такою, що носить дискримінаційних характер по відношенню до позивача.

Суд зазначає, що положення Закону № 113-IX на день ухвалення рішення у даній справі є чинними та неконституційними у встановленому законом порядку не визнавались. Чинним є положення Порядку №221, а тому підстави для їх неврахування відсутні.

За п. 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Згідно пп. 2 п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

На підставі рішення кадрової комісії № 3 від 19.11.2020 року № 12 про неуспішне проходження позивачем атестації, на підставі вищезазначеної норми Закону №113-IX прийнято наказ від 24.12.2020 року № 1901-к про звільнення позивача із займаної посади прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

З урахуванням того, що звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» прямо передбачене підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX та пов`язано з наявністю рішення кадрової комісії № 2 про неуспішне проходження атестації прокурором, суд вважає хибними доводи позивача про те, що фактично не мали місце ані ліквідація, ані реорганізація органів прокуратури.

Таким чином, відповідачем 1 обґрунтовано визначено підставою звільнення позивача п. 9 ч. 1 статті 51 Закону № 1697, оскільки це передбачено Законом № 113-IX.

На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку про правомірність рішення кадрової комісії та наказу відповідача 1 про звільнення позивача.

Апеляційним судом враховано висновки Верховного суду в постановах від 21.09.2021 року у справі № 160/6204/20, від 21.10.2021 року у справі № 520/5000/2020.

Решта позовних вимог також не підлягають задоволенню, оскільки є похідними.

На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку про відмову у задоволенні позову.

З урахуванням вищевикладеного, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що суд першої інстанції дійшов хибного висновку задоволення позову, внаслідок неправильного застосування норм матеріального права, тому є підстави для задоволення апеляційних скарг та скасування рішення суду з прийняттям нової постанови про відмову у задоволенні позову.

Керуючись ст.ст. 250, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційні скарги Донецької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора задовольнити.

Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 22 липня 2021 року у справі № 200/3053/21-а за позовом ОСОБА_1 до Донецької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, Третьої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними, скасування рішення, наказу, зобов`язання поновити на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу скасувати.

Прийняти нову постанову.

У задоволенні позову ОСОБА_1 до Донецької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, Третьої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними, скасування рішення, наказу, зобов`язання поновити на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відмовити.

Повний текст постанови складений 3 листопада 2021 року.

Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду набирає законної сили з дати прийняття та відповідно до ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України може бути оскаржена до Верхового Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий І.В. Геращенко

Судді: Г.М. Міронова

Е.Г. Казначеєв