Справа № 200/5310/20-а
Суддя: Сіваченко Ігор Вікторович
Дата ухвалення: 2021-11-02 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 листопада 2021 року справа №200/5310/20-а

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Сіваченка І.В., суддів: Міронової Г.М., Гаврищук Т.Г., секретар судового засідання Сізонов Є.С., за участі позивача ОСОБА_1 , представника відповідачів Лушер Н.М., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги ОСОБА_1 , Донецької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 06 листопада 2020 року (повне судове рішення складено 16 листопада 2020 року у м. Слов`янську) у справі № 200/5310/20-а (суддя в І інстанції Смагар С.В.) за позовом ОСОБА_1 до Донецької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення та наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

УСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Прокуратури Донецької області, Офісу Генерального прокурора, в якому з урахуванням заяви про зміну позовних вимог (т.2 а.с. 16-36) просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення Другої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора від 2 квітня 2020 року № 149 про неуспішне проходження атестації позивачем;

- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Донецької області від 4 травня 2020 року № 382-к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора першого відділу процесуального керівництва управління організації і процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань прокуратури Донецької області та органів прокуратури;

- поновити позивача в органах прокуратури України та на посаді прокурора відділу Донецької обласної прокуратури з 5 травня 2020 року, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальній строк служби в органах прокуратури України.

- звернути до негайного виконання рішення про поновлення на роботі;

- стягнути з першого відповідача на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 5 травня 2020 року до дня фактичного поновлення на роботі.

В обґрунтування позовних вимог, з урахуванням змін та доповнень до них, позивач зазначив, що з перервою в один рік працював в органах прокуратури Донецької області на різних прокурорсько-слідчих посадах. Зазначив, що за час роботи в органах прокуратури зарекомендував себе сумлінним та добросовісним працівником, до дисциплінарної відповідальності не притягувався, за зразкове виконання службових обов`язків був нагороджений 26 червня 2014 року Генеральним прокурором України нагрудним знаком «За сумлінну службу в органах прокуратури». Маючи тривалий стаж роботи в органах прокуратури, неодноразово проходив усі передбачені законодавством атестації, підвищення кваліфікації, спеціальні перевірки, люстраційну перевірку, щорічні таємні перевірки на доброчесність. Вважав, що його незаконно звільнено з посади на підставі пункту 9 частини першої статі 51 Закону України від 14.10.2014 № 1697-VІІ «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697-VІІ), у зв`язку із відсутністю обставин реорганізації, ліквідації або скорочення штату прокуратури на момент звільнення. Позивач подавав заяву про переведення та про намір пройти атестацію, але не прибув у визначений день, у зв`язку з перебуванням на лікарняному. Відповідну заяву про перенесення анонімного тестування надіслав 5 березня 2020 року на електронну адресу Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур (), додавши до неї копію ще незакритого листка непрацездатності. На думку позивача, накази Генерального прокурора № 221 від 3 жовтня 2019 року, яким затверджено Порядок проходження атестації прокурорами, № 233 від 17 жовтня 2019 року, яким затверджено Порядок роботи кадрових комісій, а також № 78 від 7 лютого 2020 року, яким утворено другу кадрову комісію, не були зареєстровані Міністерством юстиції як нормативні акти. Вважає, що друга кадрова комісія не є органом, який передбачений п. 11 розділу ІІ Закону від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі Закон № 113-ІХ), а відтак у останньої відсутні передбачені Законом повноваження, на проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур та прийняття рішень щодо успішного або не успішного проходження атестації, що на думку позивача свідчить про незаконність рішення про неуспішне проходження ним атестації. Вважав, що Закон № 113-ІХ носить дискримінаційний характер та не відповідає ст. 21 Конституції України, нормам Європейської конвенції з прав людини.

Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 06 листопада 2020 року позов задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано рішення Другої кадрової комісії від 2 квітня 2020 року № 149 «Про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою».

Визнано протиправним та скасовано наказ Прокуратури Донецької області від 4 травня 2020 року № 382-к.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора першого відділу процесуального керівництва управління організації і процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань Прокуратури Донецької області з 5 травня 2020 року.

Стягнуто з Прокуратури Донецької області на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 213 843,20 грн. з відрахуванням установлених законом податків та інших обов`язкових платежів.

У решті позовних вимог відмовлено.

Звернуто до негайного виконання рішення суду в частині поновлення посаді на посаді прокурора першого відділу процесуального керівництва управління організації і процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань Прокуратури Донецької області з 5 травня 2020 року.

Звернуто до негайного виконання рішення суду в частині стягнення з Прокуратури Донецької області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 213 843,20 грн. з відрахуванням установлених законом податків та інших обов`язкових платежів - у межах суми стягнення за один місяць (т.2 а.с.133-138).

Не погодившись з таким судовим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу (т.2 а.с.144-151), в якій просив змінити судове рішення, яким поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора першого відділу процесуального керівництва управління організації і процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань Донецької обласної прокуратури або на рівнозначній посаді в органах Донецької обласної прокуратури з 05 травня 2020 року, а також змінити в рішенні найменування органу прокуратури, з якого слід стягнути середній заробіток, та в якому слід поновити позивача на відповідній посаді, зазначивши орган Донецька обласна прокуратура.

Не погодившись з таким судовим рішенням, відповідачі подали апеляційні скарги, в якій просили скасувати рішення місцевого суду, прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позову в повному обсязі, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права (т.2 а.с.153-166, 174-188).

Апеляційні скарги мотивовані тим, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача, є факт неуспішного проходження атестації, а не ліквідація, реорганізація органу. Згідно п. 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VІІ. За приписами п. 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прокурори та слідчі органів прокуратури можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

В судовому засіданні позивач підтримав доводи своєї апеляційної скарги та заперечував проти задоволення апеляційних скарг відповідачів. В свою чергу, представник відповідачів підтримав доводи апеляційних скарг суб`єктів владних повноважень, заперечуючи проти задоволення скарги позивача.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України) суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції, заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, дійшов наступних висновків.

Судами першої та апеляційної інстанції встановлено таке.

ОСОБА_1 з 27 червня 2002 року по 17 серпня 2009 року та з 28 вересня 2010 року по 4 травня 2020 року працював в органах прокуратури, а з 3 лютого 2020 року по 4 травня 2020 року включно займав посаду прокурора першого відділу процесуального керівництва управління організації і процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань прокуратури області.

Як зазначає позивач та не заперечує відповідач, відповідно до вимог Закону №113-ІХ ОСОБА_1 11 жовтня 2019 року подав заяву про переведення на посаду в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, яку 15 жовтня 2019 року спрямовано до Генеральної прокуратури.

Відповідно до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, що затверджений Головою першої кадрової комісії з атестації прокурорів від 20 лютого 2020 року, анонімне тестування позивачу призначено на 5 березня 2020 року.

Позивач для проходження анонімного тестування у визначений день не прибув у зв`язку з хворобою, що підтверджується копією лікарняного листа серії АДТ № 808043.

Відповідно до рішення Кадрової комісії № 2 від 2 квітня 2020 р. № 149 позивач визнаний таким, що неуспішно пройшов атестацію, у зв`язку із неявкою.

Наказом прокурора Донецької області від 4 травня 2020 р. № 382-к позивача звільнено із займаної посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 4 травня 2020 року.

Позивач 14 травня 2020 року звернувся до Офісу Генерального прокурора із запитом, в якому поряд з іншим, просив надати йому інформацію про дату та час отримання Кадровою комісією № 2 його заяви про перенесення тестування з підстав його хвороби.

22 травня 2020 року за № 27/3-2350 Офіс Генерального прокурора повідомив позивача про те, що до Департаменту кадрової роботи та державної служби Офісу Генерального прокурора інформації про дату та час отримання Другою кадровою комісією його листа від 3 березня 2020 року, що був відправлений 5 березня 2020 року, щодо перенесення тестування із-за хвороби не передавалась. Додатково було повідомлено, що згідно з даними інформаційної системи «Система електронного документообігу органів прокуратури України» у період з 3 березня 2020 року по теперішній час його звернення в Офісі Генерального прокурора зареєстрованими не значаться.

Надаючи оцінку обставинам справи суд зазначає наступне.

Законом України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII) визначені правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України.

Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді визначені статтею 51 цього Закону. Відповідно до п. 9 частини першої цієї статті прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

До Закону № 1697-VII, редакція якого діяла на час прийняття оскаржуваного у цій справі наказу, були внесені зміни Законом № 113-IX (діє з 25 вересня 2019 року), зокрема, в тексті Закону № 1697-VII слова Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури замінено відповідно на Офіс Генерального прокурора, обласні прокуратури, окружні прокуратури.

Розділом II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ, з-поміж іншого, зупинено до 1 вересня 2021 року дію пункту 7 частини восьмої статті 81; пункту 6 частини першої статті 9; пункту 5 частини першої статті 11; пунктів 3 і 4 1 частини першої статті 13; частини другої статті 28; статей 29, 31, 32 - 35, 37, 38; частин четвертої, п`ятої, сьомої, восьмої статті 39; частини третьої статті 45; частин першої - восьмої, абзацу першого частини дев`ятої, частин десятої і одинадцятої статті 46; статті 47; частин першої - третьої, п`ятої - дев`ятої статті 48; частини шостої статті 49; статті 60; пунктів 3 і 5 частини другої статті 67; пункту 1 частини дев`ятої статті 71; статей 73 - 76; частин першої - третьої статті 77; статей 78, 79 Закону України "Про прокуратуру".

Внормовано, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Згідно пунктів 6,7 Прикінцеві та перехідні положення з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 цього розділу Закону, передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Пункт 19 розділу ІІ Закону №113-ІХ встановив, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Відповідно до пунктів 9, 11 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону України від 19.09.2019 № 113-ІХ атестація прокурорів здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

На виконання Закону №113-ІХ наказами Генерального прокурора № 221 від 3 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації та № 233 від 17 жовтня 2019 року Порядок роботи кадрових комісій.

Відповідно до пункту 11 Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

Як встановлено судом і не оспорюється відповідачами, позивач відповідно до вимог вищезазначеного законодавства подав заяву про згоду на переведення та про намір пройти атестацію, але не прибув на анонімне тестування 5 березня 2020 року у зв`язку з хворобою, що підтверджується копією лікарняного, листа відповідно до якого він перебував на амбулаторному лікуванні з 3 березня по 6 березня 2020 року включно.

Позивач також зазначив, що ним за допомогою засобів електронної пошти, на електронну адресу другого відповідача було надіслано заяву з проханням перенести дату тестування у зв`язку із захворюванням, до якої додав копію ще незакритого листка непрацездатності.

Протиправність звільнення позивач обґрунтовує невідповідністю Закону № 113-ІХ, наказів Генерального прокурора нормам Конституції України, Європейської конвенції з прав людини.

Відповідачі зазначають, що зазначена заява про перенесення дати складання тестування другою кадровою комісією (надіслав на адресу першої) отримана не була, у зв`язку із чим відповідно до Порядку № 221 він є таким, що неуспішно пройшов атестацію, що є підставою для його звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Враховуючи вищевикладене та приписи вищенаведених норм Закону № 113-ІХ, Закону № 1697-VII, Порядку № 221, суд апеляційної інстанції погоджується із загальним висновком суду першої інстанції, що рішення другої кадрової комісії від 2 квітня 2020 року № 149 про неуспішне проходження позивачем іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора є передчасним та таким, що підлягає скасуванню як протиправне, а відповідно підлягають задоволенню вимоги про скасування наказу про звільнення та поновлення на роботі.

При цьому колегія суддів вважає необґрунтованими мотиви місцевого суду, з яких він задовольнив позов, тому змінює судове рішення в мотивувальній частині.

Так, суд першої інстанції вважав, що змістовний, безпосередній словесний, логіко-граматичний та юридичний аналіз конструкцій та змісту правових норм Закону № 113-ІХ, Закону № 1697-VII, дає підстави вважати, що неуспішне проходження атестації можливе за умови безпосередньої участі працівника в проходженні її певних етапів і в залежності від результатів, набраних балів, співбесіди, кадровою комісією приймається відповідне рішення.

Проходження атестації можливе лише за умови подачі відповідної заяви.

Аналізуючи п. 11 Порядку № 221 місцевий суд зробив висновок про те, що в ньому більш широко тлумачиться поняття неуспішного проходження атестації, встановлюються такі вимоги до осіб які дали згоду на проведення атестації та не змогли прибути у визначений день, які не передбачені вищенаведеними законами та які звужують зміст та обсяг існуючих прав і свобод. До компетенції кадрової комісії включені повноваження, що не передбачені законом.

Такими обмеженнями суд вважає встановлення триденного строку для подачі заяви, подача її особисто прокурором та безпосередньо секретарю кадрової комісії із зазначенням причин неприбуття.

Крім того, кадрова комісія наділена повноваженнями які не передбачені законами, а саме: право визнання причин неприбуття прокурора неповажними та у зв`язку з цим прийняття рішення про неуспішне проходження атестації, що фактично суд розцінив як не допуск до атестації.

З такого аналізу норм вищенаведених Законів № 113-ІХ та № 1697-VII суд першої інстанції зробив висновок, що відмова від проходження атестації та неуспішне її проходження після подачі заяви про бажання пройти - це різні факти і різні підстави для звільнення.

Зазначивши в п. 11 Порядку № 221 додаткові вимоги (подача заяви в триденний строк, зазначення причин неявки, надання кадровим комісіям права визначення поважності/неповажності причин неявки, наділення правом визнати прокурора в разі неповажності причин неявки таким, що неуспішно пройшов атестацію) Генеральний прокурор в цьому Порядку створив додаткову підставу визнання прокурора таким, що неуспішно пройшов атестацію, яка не передбачена законом.

На думку місцевого суду, неуспішне проходження атестації можливе лише за умови участі в цій атестації на певному етапі. За наявності заяви прокурора про бажання пройти атестацію та неприбуття на певний етап у визначений день не може бути розцінено як неуспішне проходження атестації, оскільки оцінювання прокурора не проводилось і терміни її проходження не закінчились.

Проте, з такими висновками місцевого суду не може погодитись судова колегія апеляційного суду.

Так, за вимогами Закону № 113-ІХ, проходження публічної служби в органах прокуратури можливе лише за умови успішного проходження атестації.

Відтак, відмова від її проходження, одним з проявів чого є неявка на атестацію без поважних причин, слід вважати неуспішним проходженням атестації з відповідними наслідками.

Порядок № 221 унормовує проходження атестації, в тому числі, можливість подачі заяви про перенесення атестації з поважних причин, що не суперечить загальним засадам законодавства й не порушує права, зокрема, позивача. Зазначений Порядок не скасований, тому підлягає застосуванню.

Про необхідність застосування норм Порядку № 221 свідчить і численна практика Верховного Суду, зокрема, постанова від 21 вересня 2021 року у справі № 200/5038/20.

В той же час, в справі наявні підстави для скасування рішення Другої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора від 2 квітня 2020 року № 149 про неуспішне проходження атестації позивачем.

Судами встановлено, що ОСОБА_1 за допомогою засобів електронної пошти, на електронну адресу Першої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора 05.03.2020 о 13 год. 49 хв. (тобто, протягом строку, встановленого п.11 Порядку № 221) було надіслано заяву з проханням перенести дату тестування у зв`язку із захворюванням, до якої додав копію ще незакритого листка непрацездатності (т.1 а.с.39-40, т.2 а.с.53-54).

Захворювання, підтверджене документально, визнається судом поважною причиною для відсутності на атестації.

При цьому, та обставина, що дійсно позивачем було надіслано заяву про перенесення тестування на адресу першої, а не другої комісії, не впливає на поважність причин неявки ОСОБА_1 на тестування.

Так, графік проведення тестування був складений 20.02.2020 саме Першою кадровою комісією (т.1 а.с.89-91), тому позивач вважав правильним скерування своєї заяви саме до цієї комісії. Дійсно, 28.02.2020 на сайті Офісу Генерального прокурора з`явилось оголошення про необхідність контактування для групи прокурорів, атестування яких передбачено 05.03.2020, - з Другою кадровою комісією (т.2 а.с.125). Однак, враховуючи, що 28.02.2020 було п`ятницею, а з 03.03.2020 ОСОБА_1 перебував на лікарняному, останній міг бути не обізнаним щодо необхідності направлення заяви на адресу Другої кадрової комісії. В будь-якому випадку, Перша кадрова комісія, виконуючи функції належного врядування, мала скерувати заяву ОСОБА_1 за належністю до іншого підрозділу-органу Офісу Генерального прокурора: Другої кадрової комісії.

Отже, в справі наявні підстави стверджувати про поважність причин неявки ОСОБА_1 на атестацію, в зв`язку з чим його заява про перенесення дати проведення атестації повинна була бути врахована Другою кадровою комісією Офісу Генерального прокурора, і як наслідок, - рішення останньої від 2 квітня 2020 року № 149 «Про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою» підлягає скасуванню.

Оскільки це необґрунтоване рішення кадрової комісії стало підставою для прийняття прокурором Донецької області наказу від 4 травня 2020 року № 382-к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора першого відділу процесуального керівництва управління організації і процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань прокуратури Донецької області та органів прокуратури, такий наказ також підлягає скасуванню, а позивач поновленню на роботі.

При цьому апеляційний суд визнає необґрунтованими і висновки суду першої інстанції про те, що звільнення позивача за п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону «Про прокуратуру» відбулось за відсутністю для цього законних та обґрунтованих підстав, погоджуючись з доводами апеляційних скарг відповідачів, зміст яких відповідає висновкам Верховного Суду, викладеним, зокрема, в постанові від 21 вересня 2021 року у справі № 200/5038/20, проте, це не впливає на остаточний висновок колегії суддів про необхідність задоволення цієї частини позову.

Відтак, щодо наведених вище позовних вимог апеляційні скарги відповідачів підлягають частковому задоволенню, а рішення місцевого суду зміні в мотивувальній частині.

Щодо вимог апеляційної скарги ОСОБА_1 стосовно посади, на якій потрібно його поновити.

У разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір (частина 1 статті 235 КЗпП України).

При цьому, закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині 1 статті 235, статті 240-1 КЗпП України, а відтак, установивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Отже, у випадку незаконного звільнення працівника з роботи його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено.

Аналогічна правова позиція міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 22.05.2018 по справі №П/9901/101/18 (провадження № 11-217заі18), постановах Верховного Суду від 04.07.2018 по справі № 826/12916/15, від 06.03.2019 по справі № 824/424/16-а, від 13.03.2019 по справі № 826/751/16, від 27.06.2019 по справі № 826/5732/16, від 26.07.2019 по справі №826/8797/15, від 09.10.2019 по справі № П/811/1672/15, від 12.09.2019 по справі № 821/3736/15-а, від 22.10.2019 по справі № 816/584/17, від 15.04.2020 по справі № 826/5596/17, від 19.05.2020 по справі №9901/226/19.

З огляду на викладене, а також враховуюче те, що відносно позивача не завершена процедура атестації, а умовою для переведення на посаду в обласну прокуратуру є успішне проходження атестації відповідно до вимог Закону України № 113-IX та Порядку № 221, місцевий суд дійшов правильного висновку, що в спірних правовідносинах ефективним способом захисту порушеного права позивача є саме його поновлення на попередній роботі.

Відтак, апеляційна скарга ОСОБА_1 в цій частині не підлягає задоволенню.

В той же час, вимоги його апеляційної скарги про необхідність стягнення середнього заробітку не з прокуратури Донецької області, а з Донецької обласної прокуратури, як з правонаступника, є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Щодо стягнення середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу, місцевий суд також допустився помилки стосовно його розміру.

Дійсно, у випадку поновлення на роботі, на користь працівника підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу. Суд першої інстанції, навівши відповідне законодавче обґрунтування, дійшов правильного висновку, задовольняючи позов в цій частині.

В той же час, не відповідає вимогам чинного законодавства рішення суду в частині стягнення з відповідача на корись позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 213 843,20 грн.

Розмір середньоденної заробітної плати позивача слід розраховувати відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 (далі - Порядок).

Обчислення середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження, крім випадків оплати часу відпусток або виплати компенсації за невикористані відпустки, відповідно до частини 3 пункту 2 розділу II Порядку провадиться виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Пунктом 4 розділу III Порядку визначено, що при обчисленні середньої заробітної плати за останні два місяці не враховуються одноразові виплати (компенсація за невикористану відпустку, матеріальна допомога, допомога працівникам, які виходять на пенсію, вихідна допомога тощо), виплати за час, протягом якого зберігається середній заробіток працівника (за час виконання державних і громадських обов`язків, щорічної і додаткової відпусток, відрядження тощо) та допомога у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю.

Таким чином, нараховані та виплачені ОСОБА_1 у березні 2020 року матеріальна допомога для вирішення соціально-побутових питань, лікарняні, коригування відпускних у загальній сумі 27463,13 грн не входять до розрахунку середньоденної заробітної плати.

Відповідно до довідки Донецької обласної прокуратури від 15.05.2020 (т.1 а.с.38) розмір середньоденної заробітної плати позивача, обчислення якої здійснено з дотриманням норм чинного законодавства, становить 1154,17 грн.

Отже, розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу ОСОБА_1 за період з 05.05.2020 по 06.11.2020 становить 147 733,76 грн (1154,17 грн х 128 робочих днів).

Відтак, апеляційна скарга відповідачів в цій частині підлягає задоволенню.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при постановленні оскаржуваного рішення допустив порушення норм матеріального і процесуального права, у зв`язку з чим апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, а рішення місцевого суду зміні.

Відповідно до положень ч.1 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового судового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального та процесуального права.

Витрати суб`єкта владних повноважень, пов`язані зі сплатою судового збору, за діючим процесуальним законодавством відшкодуванню не підлягають.

Керуючись статтями 250, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги ОСОБА_1 , Донецької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора задовольнити частково.

Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 06 листопада 2020 року у справі № 200/5310/20-а за позовом ОСОБА_1 до Донецької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення та наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу змінити в мотивувальній та резолютивній частинах.

В резолютивній частині:

в абзаці п`ятому слова «з Прокуратури Донецької області» замінити словами «з Донецької обласної прокуратури», а слова і цифри «у розмірі 213843 (двісті тринадцять тисяч вісімсот сорок три) грн. 20 коп.» замінити словами і цифрами «у розмірі 147733 (ста сорока семи тисяч сімсот тридцяти трьох) грн. 76 коп.»;

в абзаці восьмому слова «з Прокуратури Донецької області» замінити словами «з Донецької обласної прокуратури».

В іншій частині рішення Донецького окружного адміністративного суду від 06 листопада 2020 року у справі № 200/5310/20-а залишити без змін.

Повне судове рішення 02 листопада 2021 року.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення в порядку, передбаченому статтею 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя І. В. Сіваченко

Судді Г. М. Міронова

Т. Г. Гаврищук