Справа № 540/4011/21
Суддя: Войтович І.І.
Дата ухвалення: 2021-11-01 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ХЕРСОНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 листопада 2021 р.м. ХерсонСправа № 540/4011/21
Херсонський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Войтовича І.І., розглянувши в порядку письмового провадження за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовом Департаменту розвитку територій Херсонської обласної державної адміністрації до Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області, Північного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельні технології Південь" про визнання протиправним та скасування рішення та скасування висновку про результати моніторингу закупівель,

встановив:

Департамент розвитку територій Херсонської обласної державної адміністрації (далі - позивач, Департамент розвиту територій) звернувся до адміністративного суду з позовом, в якому просить визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області (далі - відповідач, Держаудитслужба у Вінницькій області) від 21.07.2021 про результати моніторингу закупівлі № UA-2021-04-02-007277-b.

Позовні вимоги, з урахуванням поданої до суду відповіді на відзив (10.09.2021), обґрунтовані безпідставними зафіксованими у спірному висновку порушення абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», які позивач вважає необґрунтованими та такими, що порушують принципи співмірності та пропорційності щодо проведених Замовником торгів по предмету закупівлі ДСТУ Б.Д. 1.1-1:2013 «Каналізаційні очисні споруди в м. Генічеську реконструкція» (коригування)» (Херсонська область) (СРV за ДК 021:2015:45200000-9: Роботи, пов`язані з об`єктами завершеного чи незавершеного будівництва). Даний предмет закупівлі міститься у списку державних програм «Велике будівництво» щодо проведення зокрема будівництва (реконструкція) 8 приймальних відділень екстреної медичної допомоги в опорних лікарнях Херсонської області. Зауваження щодо висновку про результати моніторингу позивачем подавались, вважає про відсутність підстав для відхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ «Будівельні технології Південь», останнім дотримано положення та умови п. 5 розділу ІІІ Інструкції з підготовки тендерної пропозиції та додатку №3 тендерної документації до довідки «Про виконання аналогічного договору» наявність документального підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору (аналогічних робіт)… До довідки даним підприємством було надано лист-відгук від Замовника, зазначеного у довідці. З наданих документів містилась інформація що Замовником готуються документи для оформлення сертифікату відповідності закінченого будівництва, та враховуючи постанову Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 №461 «Питання прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів», Замовником було подано заяву про отримання даного сертифікату, тривала перевірка ДАБІ на відповідність виконаних робіт на об`єкті, проектної документації та чинним будівельним нормам. Введення об`єкта в експлуатацію, тобто отримання сертифікату відповідності закінченого будівництва об`єкта є обов`язком Замовника, підрядник не може спонукати Замовника до таких дій та обов`язок підрядника при будівництві, капітальному ремонті, реконструкції об`єкта є сумлінне виконання робіт, ведення виконавчої документації та по закінченню виконання робіт надання документів відповідно до вимог ДБН А3.1-5:2016 «Організація будівельного виробництва».

ТОВ «Будівельні технології Південь» виконало повністю вимоги Тендерної документації в частині саме інформації про наявність сертифікату відповідності закінченого будівництвом об`єкта та документально підтверджено наявність досвіду виконання аналогічного договору. Позивач також зазначив, що на даний час зазначений сертифікат відповідності закінченого будівництва отримано.

Позивач також вказує на те, що запропонований відповідачем у висновку спосіб усунення виявлених в ході моніторингу порушень у вигляді розірвання договору з ТОВ «Будівельні технології Південь» призведе до порушення прав та інтересів даного товариства та самого Замовника, в подальшому матиме негативні наслідки для репутації сторін договору. ТОВ «Будівельні технології Південь» з початку робіт по 31 грудня 2021 року включно, вже виконано робіт на суму 5060684,40 грн., у тому числі за серпень на суму 4687 179,60 грн. грн., крім того розірвання договору відповідно до ст. 651 ЦК України можливо лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом, може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених законом, та в разі безпосереднього розірвання договору, дані обставини призведуть до звернення позивача з позовом до господарського суду щодо повернення сплачених виконавцю коштів за проведені ТОВ «Будівельні технології Південь» роботи, позивач вважає, що відповідач діяв без легітимної мети, втручання останнього є виправданим в разі якщо виявлені порушення мають негативний вплив для бюджету.

09.08.2021, ухвалою суду позов залишено без руху для усунення позивачем недоліків позовної зави.

19.08.2021, ухвалою суду відкрито загальне позовне провадження у справі та призначене підготовче судове засідання на 28.09.2021 о 09:30 год.

08.09.2021 до суду надійшов відзив на позовну заяву від відповідача - 1 Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області, в якому вказано про те, що в ході проведення моніторингу було встановлено порушення позивачем абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», що зазначено у спірному висновку від 21.07.2021 про результати моніторингу закупівлі № UA-2021-04-02-007277-b. Замовник мав відхилити тендерну пропозицію ТОВ «Будівельні технології Південь», оскільки вона не відповідала кваліфікаційному критерію, на виконання положень п. 18 ч. 1 ст. 1, п. 32 ч. 1 ст. 1 Закону №922, та вимог пп. 4 п. 1 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції», пункту 2 Додатку 3, мало бути подано до тендерної документації відгук, в якому міститься інформація про наявність сертифікату відповідності закінченого будівництвом об`єкта. На виконання зазначеної вимоги, учасником ТОВ ««Будівельні технології Південь» надано лист-відгук (файл 19 «Відгук»), в якому відсутня інформація про наявність сертифікату відповідності закінченого будівництвом об`єкта, в даному листі відгук вказано про те, що даний документ «готується», що суперечить вимогам встановленим у тендерній документації, позивач в свою чергу не відхилив тендерну пропозицію даного товариства та обрав його переможцем. Відповідач не погоджується із позицією позивача та доводами, викладеними у позовній заяві, вважає їх необґрунтованими та такими, що не відповідають дійсності та просить суд відмовити у задоволенні позову в повному обсязі.

08.09.2021 судом отримано пояснення від ТОВ «Будівельні технології «Південь», в яких третя особа вказала про те, що повністю підтримує позовні вимоги Департамент розвиту територій, спірний висновок від 21.07.2021 про результати моніторингу закупівлі № UA-2021-04-02-007277-b вважає необґрунтованим та таким, що не відповідає вимогам закону, зобов`язання виставлене за спірним висновком щодо розірвання договору не відповідає принципу пропорційності, жодним законом чи іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів, відповідно, такі дії призведуть до негативних наслідків для репутації сторін договору, розірвання договору призведе до зриву виконання робіт з реконструкції каналізаційних очисних споруд в м. Генічеську Херсонської області. Третя особа також зауважила, що висновок моніторингу є неконкретизованим, не містить чітких вимог або рекомендацій щодо способу усунення виявлених порушень, застосування вказаного способу усунення порушення свідчить про те, що відповідач діяв без легітимної мети, відповідачем не було встановлено неефективного, незаконного, нецільового використання бюджетних коштів, обставин негативного впливу для бюджету під час проведеної публічної закупівлі, просить суд позовні вимоги задовольнити.

10.09.2021 до суду надійшла відповідь на відзив від позивача, в якому останній виклав правову позицію, аналогічну зазначеної в позовній заяві та наполягає на задоволенні позову, з підстав законності проведення процедури закупівлі, дотримання переможцем торгів вимог до Тендерної документації.

16.09.2021 судом отримано заперечення від відповідача, в яких зазначено, що доводи позивача не спростовують жодним чином встановленого в ході моніторингу порушення Замовником законодавства про закупівлі, зауваження викладені у спірному висновку відповідають вимогам та наслідкам проведеного моніторингу процедури закупівлі, визначеної преамбулою та п. 14 ч. 1 ст. 1, ч. 7 ст. 8 Закону №922. Відповідач також зазначає, що законодавство України не виділяє порушень, які носять суто «формальний характер», орган фінансового контролю перевіряє дотримання всіх положень Закону №922, а не лише, якщо порушення має негативний вплив для бюджету.

Визначення способу усунення порушення, зазначений у висновку, а також його нормативне-правове обґрунтування, покладено на посадових осіб об`єкта контролю, а не на орган державного фінансового контролю, оскільки зазначення конкретного такого способу буде обмеженням права вибору об`єкта контролю у способі його усунення, що узгоджується із висновками в постановах Третього апеляційного адміністративного суду від 25.02.2021 у справі №160/6533/20, П`ятого апеляційного адміністративного суду від 25.05.2021 у справі №420/1306/20, та постановах Верховного суду, серед вказаних від 22.04.2020 у справі №820/3534/16. Також, відповідач, посилаючись на норми ст. 139 КАС України вказує на тому, що позивач не може висувати вимог щодо стягнення сплаченого судового збору.

28.09.2021, ухвалами суду задоволено клопотання представника позивача про залучення до участі у справі співвідповідача Північний офіс Держаудитслужби (далі - відповідач-2), відкладено підготовче судове засідання на 19.10.2021 о 09:30 год.; задоволено клопотання представника відповідача щодо забезпечення участі представника відповідача в судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду за допомогою програмного забезпечення "EasyCon".

19.10.2021, ухвалою суду закрито підготовче провадження, справу призначено до розгляду по суті на 27.10.2021 о 09:30 год.

27.10.2021, ухвалою суду, за наявності клопотань від сторін, ухвалено подальший розгляд справи здійснювати в порядку письмового провадження.

Суд зазначає, що станом на 01.11.2021 від відповідача-2 по справі Північний офіс Держаудитслужби не надійшло до суду відзиву на позовну заяву, про розгляд справи даний учасник повідомлений належним чином, клопотань про відкладення розгляду справи до суду не надходило.

Відповідно до положень ч. 6 ст. 162 КАС України у разі ненадання відповідачем відзиву у встановлений судом строк без поважних причин суд вирішує справу за наявними матеріалами.

Суд зазначає, що згідно ч. 3 ст. 194 КАС України учасник справи має право заявити клопотання про розгляд справи за його відсутності. Якщо таке клопотання заявили всі учасники справи, судовий розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження на підставі наявних у суду матеріалів.

Якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але всі учасники справи не з`явилися у судове засідання, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта (ч. 9 ст. 205 КАС України).

Відповідно до п. 10 ст. 4 КАС України визначено, що письмове провадження - розгляд і вирішення адміністративної справи або окремого процесуального питання в суді першої, апеляційної чи касаційної інстанції без повідомлення та (або) виклику учасників справи та проведення судового засідання на підставі матеріалів справи у випадках, встановлених цим Кодексом.

Виходячи з вищезазначеного, подальший розгляд справи вирішено здійснювати у порядку письмового провадження, на підставі наявних у справі матеріалів із дотриманням строків, передбачених ст. 193 КАС України.

Розглянувши надані сторонами документи, з`ясувавши фактичні обставини справи, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду спору по суті, проаналізувавши норми законодавства які регулюють спірні відносини та їх застосування сторонами, судом встановлено наступне.

Спірні правовідносини виникли між сторонами внаслідок прийняття Управлінням Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області висновку про результати моніторингу процедури закупівлі 21.07.2021 №05-41/190 по предмету закупівлі за номером UA-2021-04-02-007277-b (далі Висновок), який було оприлюднено в електронній системі закупівель 13.06.2021 о 17:35 та відповідно, дані відносини регулюються положеннями Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2012 № 922-VІІІ, Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» 26.01.1993 № 2939-ХІІ.

З обставин справи слідує, що на підставі наказу Північного офісу Держаудитслужби від 30.06.2021 №396 було призначено моніторинг, розпочато з 30.06.2021, датою закінчення визначено 21.07.2021.

Зі спірного Висновку вбачається, що моніторинг процедури закупівлі проводився по предмету закупівлі - ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Каналізаційні очисні споруди в м. Генічеську реконструкція» (коригування)» (Херсонська область) (CPV за ДК 021:2015:45200000-9 - Роботи, пов`язані з об`єктами завершеного чи незавершеного будівництва та об`єктів цивільного будівництва), з очікуваною вартістю 13 517 410,00 гривень.

Підставою здійснення моніторингу у Висновку зазначено: «02.04.2021 Виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.».

Предметом аналізу у Висновку зазначені: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон), розгляду тендерних пропозицій, відповідності вимогам Закону повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей, своєчасності укладання договору та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель на 2021 рік Департаменту розвитку територій Херсонської обласної державної адміністрації (далі Замовник), оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію із змінами, затверджену рішеннями тендерного комітету від 02 квітня 2021 року та від 06 квітня 2021 року, тендерні пропозиції ТОВ «Будівельні технології південь», комунального підприємства «Генічеське виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства», ТОВ «АЛСІТІ-СЕРВІС», реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розкриття тендерних пропозицій, протоколи засідання тендерного комітету від 23 квітня 2021 року №15, від 26 квітня 2021 року №17, від 28 квітня 2021 року №20, повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей учасником ТОВ «Будівельні технології південь», повідомлення про намір укласти договір, договір на проведення робіт від 13 травня 2021 року №2-П, звіт про результати проведення процедури закупівлі, пояснення від 12 липня 2021 року та від 20 липня 2021 року, отримані від замовника через електронну систему закупівель.

За результатами моніторингу установлено, що замовником у тендерній документації визначено, що учасник в електронній системі закупівель повинен розмістити (завантажити) документально підтверджену інформацію про відповідність учасників кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону, згідно додатку №3 (підпункт 4 пункту 1 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції»), зокрема для підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію щодо наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору учасником надається оригінал листа-відгуку від замовника, зазначеного ним в довідці про виконання аналогічного договору (пункт 2 додатку 3), зокрема в якому має міститись інформація про наявність сертифіката відповідності закінченого будівництвом об`єкта.

Однак, учасником ТОВ «Будівельні технології південь», якого обрано переможцем, у складі тендерної пропозиції надано лист-відгук (файл 19 «Відгук»), в якому відсутня інформація саме про наявність сертифіката відповідності закінченого будівництвом об`єкта, а зазначено, що готуються документи для оформлення сертифікату відповідності закінченого будівництва.

Відповідно до абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону.

Однак, замовник, на порушення вимог абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону, не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Будівельні технології південь», як таку, що не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону, а обрав переможцем та уклав з ним договір на проведення робіт від 13 травня 2021 року №2-П загальною вартістю 12 165 669,00 грн.

В пункті 2 спірного Висновку зазначено, що «За результатами аналізу питання щодо розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Будівельні технології південь» установлено порушення вимог абзацу 2 пункту частини першої статті 31 Закону.

За результатами аналізу питань щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, розгляду тендерних пропозицій комунального підприємства «Генічеське виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства» та ТОВ «АЛСІТІ-СЕРВІС», відповідності вимогам Закону повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей, своєчасності укладання договору та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця - порушень не установлено.».

В пункті 3 Висновку зазначено: «…З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2, 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення у встановленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку або аргументовані заперечення до висновку або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.».

Даний Висновок оголошено в загальнодоступній системі ЦБД Prozorro 21.07.2021 о 16:49 (ID моніторингу UA-M-2021-06-30-000026, ID 3b2078f416b24950ad75e234cbb5eea7).

Таким чином у спірному Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 21.07.2021 (№05-41/190), по процедурі закупівлі UA-2021-04-02-007277-b зафіксовано порушення Департаментом розвитку територій Херсонської обласної державної адміністрації абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» та зобов`язано заходи щодо усунення виявленого порушення у встановленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Відповідачем-1 було надіслано Замовнику 07.09.2021 10:26:45 запит про надання пояснення щодо виявлених порушень в ході проведеного моніторингу процедури закупівлі.

12.07.2021 між Замовником та органом державного фінансового контролю здійснювалось з`ясування встановлених порушень виявлених в ході моніторингу, надання пояснень Замовником та документів в обґрунтування проведеної процедури публічної закупівлі UA-2021-04-02-007277-b.

Позивачем, було адресовано органу державного фінансового контролю на електронну систему закупівель 26.07.2021 о 16:24:32 заперечення до Висновку, в яких Департамент розвитку територій Херсонської обласної державної адміністрації не погодився з вказаними висновками, виклавши свої відповідні заперечення, аналогічні, зазначені в позовній заяві та поданих до суду відповіді на відзив відповідача.

Як наслідок, позивач Департамент розвитку територій Херсонської обласної державної адміністрації скористався правом, визначеним ч. 10 ст. 8 Закону «Про публічні закупівлі» щодо оскарження в судовому порядку зазначеного вище висновку, про що було зроблено оголошення ЦБД Prozorro: 04.08.2021 11:08.

Виходячи із вище встановленого та зазначеного, суд вважає необхідним встановити наявність чи відсутність порушень з боку позивача положень Закону України «Про публічні закупівлі» під час організації та проведення відкритих торгів про предмету закупівлі ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Каналізаційні очисні споруди в м. Генічеську реконструкція» (коригування)» (Херсонська область) (CPV за ДК 021:2015:45200000-9 - Роботи, пов`язані з об`єктами завершеного чи незавершеного будівництва та об`єктів цивільного будівництва), ідентифікатор закупівлі UA-2021-04-02-007277-b та підстав для застосування відносно позивача зазначених у спірному Висновку заходів щодо усунення виявлених порушень абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» шляхом розірвання договору з ТОВ «Будівельні технології Південь».

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з наступних приписів законодавства.

Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до частини 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення.

Кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист шляхом, зокрема, визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень (п.2 ч. 1 ст.5 КАС України).

Згідно ч. 1 ст. 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2012 № 922-VІІІ (далі - Закон № 922-VІІІ, в редакції від 01.07.2021, чинній на час виникнення спірних відносин) визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до п. 6, п. 14, п. 15, п. 18, п. 22, п. 31, п. 32 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VІІІ договір про закупівлю - договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару; моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель; найбільш економічно вигідна тендерна пропозиція/пропозиція - тендерна пропозиція/пропозиція, що визнана найкращою за результатами оцінки тендерних пропозицій/пропозицій відповідно до статті 29 цього Закону; переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі; предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції / пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі); тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Згідно п. 2 ч. 1 ст. 3 Закону № 922-VІІІ сфера дії цього Закону застосовується до замовників, визначених пунктом 4 частини першої статті 2 цього Закону, за умови що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень.

Частиною 4 статті 3 Закону № 922-VІІІ передбачено, що відносини, пов`язані із сферою публічних закупівель, регулюється виключно цим Законом і не можуть регулюватися іншими законами, крім випадків, встановлених цим Законом.

Зміни до цього Закону можуть вноситися виключно законом про внесення змін до цього Закону. Якщо для реалізації положень поданого проекту закону про внесення змін до цього Закону необхідні законодавчі зміни до інших законодавчих актів, такі зміни викладаються в розділі «Прикінцеві положення» (перехідні положення) проекту закону про внесення змін до цього Закону.

Частиною 10 зазначеної вище статті вказано щодо заборони придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом, та укладення договорів про закупівлю, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом.

Департамент розвитку територій Херсонської обласної державної адміністрації, зареєстроване в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань 20.10.2005, , місцезнаходження: просп. Ушакова, буд. 47 м. Херсон, основний вид діяльності 84.11 Державне управління загального характеру.

Судом встановлено, Департамент розвитку територій Херсонської обласної державної адміністрації, як Замовник, згідно п. 4 ч. 1 ст. 2 Закону № 922-VІІІ, за номером процедури закупівлі в електронній системі закупівель UA-2021-04-02-007277-b, було оприлюднено 02.04.2021 проведення відкритих торгів щодо предмета закупівлі ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Каналізаційні очисні споруди в м. Генічеську реконструкція» (коригування)» (Херсонська область) (CPV за ДК 021:2015:45200000-9 - Роботи, пов`язані з об`єктами завершеного чи незавершеного будівництва та об`єктів цивільного будівництва), з очікуваною вартістю 13 517 410,00 грн.

Департамент розвитку територій Херсонської обласної державної адміністрації, рішенням тендерного комітету від 06.04.2021 затверджено відповідну тендерну документацію, завантажену в ЦБД Prozorro: 02.04.2021 17:21 (Версія документу від: 06.04.2021 11:46, ID: a21c8eb7bea241f2871f5c4c436f2b08).

Також, серед іншого, завантажено ЦБД Prozorro: технічний опис предмету закупівлі (кошторис) 02.04.2021 17:21 (Версія документу від: 02.04.2021 17:21, ID: 980ac1ec8f6140cdbe8a12aab77e0820); тендерна документація 06.04.2021 11:46 (Версія документу від: 06.04.2021 11:46 ID: fb7759f6ed5741d6a7ed8df87ad5dec4).

Строк прийняття тендерної пропозиції визначено з 02.04.2021 17:21 до 18.04.2021 00:00. Дата розкриття тендерних пропозицій визначена з 19.04.2021 13:32. Дата проведення електронного аукціону зазначена 19.04.2021 12:05 - 19.04.2021 12:32.

Учасниками аукціони були Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельні технології Південь», (початкова та остаточна пропозиція - 12 165 669,00 грн. з ПДВ), ТОВ "АЛСІТІ-СЕРВІС", (початкова пропозиція - 13 278 711,60грн., остаточна пропозиція 11 665 000,00 грн.), КП "Генічеське виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства", (початкова пропозиція 13 071 308,00 грн. з ПДВ, остаточна пропозиція 1 650 000,00 грн. з ПДВ.).

За наслідками процедури публічної закупівлі учасників ТОВ "АЛСІТІ-СЕРВІС" (протоколом тендерного комітету № 17 від 26.04.2021 - учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 та встановлені частиною першою статті 17 цього Закону. Тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам) та КП "Генічеське виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства" (протоколом тендерного комітету №15 від 23.04.2021 - учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 та встановлені частиною першою статті 17 цього Закону. Учасник не надав забезпечення тендерної пропозиції, забезпечення вимагалося Замовником. Не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених частиною першої статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі". Тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам тендерної документація) - дискваліфіковано.

Відповідно до протоколу № 20 засідання тендерного комітету від 27.04.2021, пропозиція учасника ТОВ «Будівельні технології Південь» визнана як наступна найбільш економічно вигідна, інформацію завантажено в ЦБД Prozorro: 28.04.2021 11:44 (Версія документу від: 28.04.2021 11:44), розглянута на відповідність кваліфікаційним критеріям, встановленим тендерною документацією, згідно із ст. 16 Закону, встановлено відсутність підстав для відмови участі у торгах відповідно до ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» та відповідність умовам тендерної документації, вирішено направити повідомлення про намір укласти договір на закупівлю робіт на суму 12 165 669,00 грн. з ПДВ.

Повідомлення про намір укласти договір з переможцем ТОВ «Будівельні технології Південь» завантажено в ЦБД Prozorro 28.04.2021 11:48 (ID: 8a6dc0b20d394346a643e6b9c0de96c4), договір №2П підписано 13.05.2021 (завантажено в ЦБД Prozorro: 13.05.2021 19:02, версія документу від: 13.05.2021 19:02).

Таким чином, аукціон завершився 13.05.2021, переможцем визначено ТОВ «Будівельні технології Південь», класифікація за ДК 021:2015: 45200000-9 - Роботи, пов`язані з об`єктами завершеного чи незавершеного будівництва та об`єктів цивільного будівництва, місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг: 75500, Україна, Херсонська область, м. Генічеськ (п. 1.2 п. 1 Договору № 2П), договірна ціна робіт вказана та складає 12 165 669,00 грн., у тому числі ПДВ 2 027 611,00 грн. (п. 3.1 п. 3 Договору № 2П). Договірна ціна є динамічною і може уточнюватись в межах укладеної договірної ціни згідно з ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 (зі змінами та поправками).

Джерелом фінансування робіт є кошти державного та місцевого бюджетів, державний фонд регіонального розвитку 9 732 535,20 грн., коштів місцевого бюджету у сумі 2 433 133,80 грн., по мірі їх надходження до порядку державного фінансування капітального будівництва, затвердженого постановою КМУ від 27.12.2001 № 1764 (п. 11.1 Договору №2П).

В частині зобов`язань щодо реконструкції об`єкта строк дії Договору визначено до 31.12.2021 (п.18.2 п. 18 Договору №2П).

Додатками до договору є договірна ціна (Додаток №1), календарний план (Додаток № 2) та графік фінансування (Додаток №3) (п.21 Договору №2П). Даний Договір № 2П від 13.05.2021 та Додатки 1, 2, 3 надані до матеріалів справи та досліджені судом, у відповідача не виникло зауважень щодо зазначених документів.

Надані також до справи платіжні доручення № 6 від 28.05.2021, № 61 від 04.08.2021, № 24 від 02.07.2021, №23 від 02.07.2021, №16 від 26.08.2021, №78 від 26.08.2021 на загальну суму 5 060 684,60 грн. на підтвердження надходження коштів з бюджету на рахунок ТОВ «Будівельні технології Південь» на виконання умов Договору № 2П.

Також, судом встановлено, що ТОВ «Будівельні технології Південь» умови договору № 2П від 13.05.2021 виконуються, з початку будівництва виконано будівельних робіт на суму 5 060 684,40 грн., в тому числі за серпень на суму 4 687 179,60 грн., що свідчить про високі темпи виконання робіт. Зазначені обставини підтверджені наданими позивачем до справи копіями довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрат. На час розгляду справи роботи тривають. Питань чи зауважень у представника відповідача щодо даних обставин в ході розгляду справи не виникло.

Згідно з ч. 1 ст. 8 Закону № 922-VIII ( в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин) моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Відповідно до ч. 2 ст. 8 Закону № 922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі. Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом (ч. 3 ст. 8 Закону № 922-VIII).

Як встановлено судом, відповідач-1 по справі на підставі ч.2 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі», пп. 2 п. 5 Положення про Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області, затвердженого наказом Північного офісу Держаудитслужби від 20.10.2016 №18, із змінами, доручення Державної аудиторської служби України від 07.06.2021 №003100-18/7042-2021, наказом Північного офісу Держаудитслужби від 30.06.2021 №396 - 1. Почати моніторинг закупівель відповідно до переліку, що додається. 2. Відділу контролю у сфері закупівель забезпечити проведення моніторингу закупівель, зазначеного у пункті 1 цього наказу. Начальник Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області Олена ВАХНОВСЬКА Додаток до наказу Витяг з переліку процедур закупівель № з/п Оголошення про проведення процедури закупівлі та/або повідомлення про намір укласти договір на вебпорталі Уповноваженого органу Опис підстав для здійснення моніторингу закупівлі унікальний номер дата оприлюднення на вебпорталі Уповноваженого органу UA-2021-04-02-007277-b 02.04.2021. Виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель (ч. 4 ст. 8 Закону № 922-VIII). Відповідно в електронній системі закупівель зазначено про строк проведення моніторингу з 30.06.2021 17:35 по 22.07.2021 00:00.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. У висновку обов`язково зазначаються опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі та зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (ч. 6, п. 4, п. 5 ч. 7 ст. 8 Закону № 922-VIII).

Судом встановлено, що моніторинг було закінчено 21.07.2021, Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 21.07.2021 № 05-41/190 оприлюднено 21.07.2021 16:49 (ID3b2078f416b24950ad75e234cbb5eea7).

Відповідно до ст. 20 Закону № 922-VIII відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі заінтересовані особи. Для проведення відкритих торгів має бути подано не менше двох тендерних пропозицій. Строк для подання тендерних пропозицій не може бути менше, ніж 15 днів з дня оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель. У разі якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону, строк для подання тендерних пропозицій не може бути менше, ніж 30 днів з дня його оприлюднення.

Статтею 21 Закону № 922-VIII передбачено, що оголошення про проведення відкритих торгів безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону та повинно містити наступну інформацію: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); 3) кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг; 4) очікувана вартість предмета закупівлі; 5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 6) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 7) умови оплати; 8) мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції; 9) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 10) дата та час розкриття тендерних пропозицій, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону; 11) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі або в грошових одиницях; 12) математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування). В оголошенні про проведення відкритих торгів може зазначатися інша інформація.

Дата і час розкриття тендерних пропозицій, крім випадку, встановленого пунктом 10 частини першої цієї статті, та дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою закупівель автоматично в день оприлюднення замовником оголошення про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель (ч. 3 ст. 21 Закону № 922-VIII).

Відповідно до ч. 1 ст. 22 Закону № 922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

У тендерній документації зазначаються такі відомості, зокрема, інструкція з підготовки тендерних пропозицій; один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством: інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону.

Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним (п. 1, п. 2, п. 3 ч. 2 ст. 22 Закону № 922-VIII).

Як встановлено та зазначено судом вище, Рішенням тендерного комітету від 06.04.2021 Тендерної документації на закупівлю робіт по об`єкту: ДСТУ Б.Д. 1.1-1:2013 «Каналізаційні очисні споруди в м. Генічеську реконструкція» (коригування)» (Херсонська область) (СРV за ДК 021:2015: 45200000-9 Роботи, пов`язані з об`єктами завершеного чи незавершеного будівництва та об`єктів цивільного будівництва), зокрема, в даній Тендерній документації зазначено наступне:

- пп. 4 п. 1 розділу ІІІ Інструкція з підготовки тендерної пропозиції - Тендерна пропозиція повинна складатися з наступних документів, серед визначеного, - Документально підтвердженої інформації про відповідність учасників кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону (відповідно до додатку № 3). Перелік кваліфікаційних критеріїв зазначений у розділі 5 цієї тендерної документації.

- п. 5 розділу ІІІ Інструкції з підготовки тендерної пропозиції (Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, установлені статтею 17 Закону) - «При визначенні кваліфікаційних критеріїв замовник керується переліком кваліфікаційних критеріїв, зазначених у статті 16 Закону. Відповідно до статті 16 Закону замовник встановлює наступні кваліфікаційні критерії: - наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; - наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів; Для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям учасник у складі своєї пропозиції відкритих торгів надає документи відповідно до переліку документів, зазначених у Додатку № 3 до цієї документації відкритих торгів.

Замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі наявності підстав, які передбачені статтею 17 Закону.».

З дослідженого судом Додатку №3 до Тендерної документації вбачається Таблиця 1, яка передбачає зазначення наявності, зокрема, документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору (виконання аналогічних робіт) про що зазначається в Довідці у формі табл.1.2, яка містить інформацію про виконання аналогічного договору (виконання аналогічних робіт бюджетній організації) (не менше одного) на будівництво та/або капітальний ремонт та/або реконструкцію громадських будівель та споруд. З копією вказаного у довідці договору, знятого з оригіналу.

До довідки надається також оригінал листа-відгуку від Замовника, зазначеного в наданій довідці. Відгук має містити: інформацію про номер та дату договору до якого надається відгук, якість виконаних робіт, своєчасність виконання робіт, наявність чи відсутність зауважень Замовника, факт повного виконання робіт та інформацію про наявність сертифіката відповідності закінченого будівництвом об`єкта та/або декларації про готовність об`єкта в експлуатацію. При цьому, якщо учасник торгів відповідно до норм чинного законодавства або учасник-нерезидент відповідно до норм законодавства країни реєстрації не зобов`язаний складати якийсь із вказаних документів, які вимагаються замовником для підтвердження відповідності пропозиції кваліфікаційним вимогам, то такий учасник надає лист - роз`яснення в довільній формі, за підписом уповноваженої особи та завірений печаткою (у разі наявності) в якому визначає законодавчі підстави ненадання зазначених вище документів, в якому вказуються причини відсутності даного документу та посилання на конкретні статті чинного законодавства України (якщо таке має місце бути).

Відповідно, зазначені вище вимоги в Тендерній документації відповідають положенням ч.ч. 1, 2, 3 ст. 16 Закону № 922-VІІІ, яка визначає, що Замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

У разі встановлення кваліфікаційного критерію фінансової спроможності замовник не має права вимагати надання підтвердження обсягу річного доходу (виручки) у розмірі більшому, ніж очікувана вартість предмета закупівлі (пропорційно очікуваній вартості частини предмета закупівлі (лота) в разі поділу предмета закупівель на частини).

Якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити потужності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців.

Су зазначає, що відповідно до абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону № 922-VІІІ Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо, учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Розглядаючи встановлене відповідачем порушення Замовником абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону № 922-VIII щодо не відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Будівельні технології Південь» з підстави не надання оригіналу листа відгуку від замовника із зазначенням інформації щодо сертифікату відповідності закінченого будівництвом об`єкта та/або декларації про готовність об`єкта в експлуатацію, необхідно звернути увагу на наступне.

Відповідач-1 вважає, що лист відгук має містити відповідну інформацію щодо сертифікату відповідності закінченого будівництвом об`єкта, для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям учасника процедури закупівлі, та вказівка в даному документі на те, що готуються документи для оформлення сертифікату відповідності закінченого будівництва, не можна вважати достовірною інформацію та документом, що підтверджує вимоги Тендерної документації на підтвердження досвіду виконання аналогічного договору.

Суд не погоджується із такою позицією та висновками відповідача-1, оскільки відповідно до Таблиці 1.2 «Досвід виконання аналогічного договору (виконання аналогічних робіт) за період з 2016 по 2021 роки» Додатку 3 Тендерної документації у запропонованій довідці (відгук), зокрема, має міститись: найменування, ЄДРПОУ та адреса замовника, якому здійснювалися аналогічні роботи, найменування, № та дата договору (З копією вказаного у довідці договору, знятого з оригіналу), найменування основних видів робіт, що виконувалися за договором та сума (тис. грн.).

Зокрема, досліджений судом Відгук (Файл 19, наданий ТОВ «Будівельні технології Південь» 14.04.2021 11:49) містить в собі інформацію щодо виконання учасником ТОВ «Будівельні технології «Південь» у 2020 році згідно з договором від 04.08.2020 № 26 робіт по об`єкту: «Реконструкція приміщень приймального відділення Комунального некомерційного підприємства "Херсонська обласна клінічна лікарня" Херсонської обласної ради з метою приведення до норм відділення екстреної медичної допомоги за адресою: проспект Ушакова, 67, м. Херсон», Замовником виступав Департамент розвитку територій Херсонської обласної державної адміністрації. Та вказано про те, що «За спільної роботи ТОВ «Будівельні технології Південь» зарекомендувало себе, як організація, яка укомплектована висококваліфікованими кадрами та оснащена сучасними технічними засобами для виконання робіт. Роботи виконані в повному обсязі згідно проєктно-кошторисної документації. Роботи були виконані якісно та у встановлені строки. Зауваження щодо якості та термінів виконання робіт відсутні. Станом на 05 квітня 2021 року Департаментом розвитку територій Херсонської обласної державної адміністрації готуються документи для оформлення сертифікату відповідності закінченого будівництвом вищевказаного об`єкта.».

Таким чином, в даному Відгуку міститься інформація щодо успішного виконання учасником аналогічного договору, якісно та у встановлені строки.

Суд зауважує, що згідно постанови Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 № 461 «Питання прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів» сертифікат видається органом державного архітектурно-будівельного контролю з використанням Реєстру будівельної діяльності (пункт 23); для отримання сертифіката замовник (його уповноважена особа) подає до відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю заяву про прийняття в експлуатацію об`єкта та видачу сертифіката, до якої додається акт готовності об`єкта до експлуатації та документ або інформація (реквізити платежу) про внесення плати (п. 24); за результатами розгляду документів, поданих для прийняття в експлуатацію об`єкта та видачі сертифіката, складається довідка, яка виготовляється з використанням Реєстру будівельної діяльності (п. 25); та погоджується із позивачем, що сертифікат виготовляється одному примірнику та видається замовнику (уповноваженій ним особі), який повинен зберігати його протягом всього періоду експлуатації об`єкта.

Позивачем повідомлено суду та на що не виклав заперечень відповідач-1, що на час проведення публічної закупівлі, Замовником було подано заяву про прийняття в експлуатацію об`єкта та видачу сертифіката до відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю через Єдиний державний портал електронних послуг «Портал Дiя» шляхом створення акту готовності в електронному кабінеті «APM» учасником будівництва в єдиній державній електронній системі у сфері будівництва.

Під час перебування даної справи в проваджені суду, позивачем надано до відповіді на відзив копію сертифіката готовності з Порталу Єдиної державної електронної системи у сфері будівництва, реєстраційний номер:ХС76, дата реєстрації 05.08.2021, що відповідно підтверджує інформацію з вказаного вище Відгуку але не спростовує обставин відсутності у учасника на час проведення процедури публічної закупівлі за Відгуком сертифікату відповідності закінченого будівництвом об`єкта за умовами виконання аналогічного договору, та дане порушення суд вважає таким, що не є єдиним та вирішальним для прийняття рішення щодо відхилення тендерної пропозиції даного учасника. Додаткових законодавчих обґрунтувань своєї позиції з належними та достатніми доказами відповідачем-1 до суду не надано.

Суд приймає до уваги ту обставину, що позивач звертав увагу відповідача-1 у своїх запереченнях на Висновок про результати моніторингу закупівлі щодо відсутності спірного сертифікату, які не були як наслідок в повній мірі взяті до уваги відповідачем-1.

Таким чином, суд вважає, що у позивача були відсутні підстави для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Будівельні технології Південь», відповідач в свою чергу не надав суду достатніх та допустимих доказів в обґрунтування необхідності надання сертифікату відповідності закінченого будівництвом об`єкта за договором № 26 від 04.08.2020, та вважає спростованим чинним законодавством та матеріалами справи зазначене відповідачем порушення абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону № 922-VIII, що полягало у не відхиленні Замовником тендерної пропозиції ТОВ «Будівельні технології Південь».

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 № 2939-ХІІ (в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин).

Статтею 2 Закону № 2939-ХІІ передбачено, що головними завданнями органу державного фінансового контролю є здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Постановою Кабінету Міністрів України від 28.10.2015 № 868 «Про утворення Державної аудиторської служби України», яка набрала чинності 03.11.2015, утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.

Відповідно до ст. 5 Закону № 2939-ХІІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Згідно ст. 8 Закону № 2939-ХІІ орган державного фінансового контролю: 1) здійснює державний фінансовий контроль та контроль за: виконанням функцій з управління об`єктами державної власності; цільовим та ефективним використанням коштів державного і місцевих бюджетів; цільовим використанням і своєчасним поверненням кредитів (позик), одержаних під державні (місцеві) гарантії; достовірністю визначення потреби в бюджетних коштах при складанні планових бюджетних показників; відповідністю взятих бюджетних зобов`язань розпорядниками бюджетних коштів відповідним бюджетним асигнуванням, паспорту бюджетної програми (у разі застосування програмно-цільового методу у бюджетному процесі); веденням бухгалтерського обліку, а також складанням фінансової і бюджетної звітності, паспортів бюджетних програм та звітів про їх виконання (у разі застосування програмно-цільового методу у бюджетному процесі), кошторисів та інших документів, що застосовуються в процесі виконання бюджету; станом внутрішнього контролю та внутрішнього аудиту у розпорядників бюджетних коштів; усуненням виявлених недоліків і порушень; 2) розробляє пропозиції щодо усунення виявлених недоліків і порушень та запобігання їм у подальшому; 3) вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб; 4) здійснює інші повноваження, визначені законами України та покладені на нього Кабінетом Міністрів України.

Зокрема, згідно п.п. 7, 8, 9 ст. 10 Закону № 2939-ХІІ органу державного фінансового контролю надається право: пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства; порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства; 9) накладати у випадках, передбачених законодавчими актами, на керівників та інших службових осіб підконтрольних установ адміністративні стягнення.

Відповідно до ч. 6 та ч. 7 ст. 8 Закону № 922-VІІІ за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі. Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно наказу Державної аудиторської служби України від 08.09.2020 № 552, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 01.10.2020 за № 958/35241 затверджено Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі (далі - Порядок №552), який розроблений відповідно до частини дев`ятнадцятої статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі", підпункту 5 пункту 4 Положення про Міністерство фінансів України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20 серпня 2014 року № 375.

Даним Порядком №552 визначено форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі.

Зокрема в частині III Порядку заповнення констатуючої частини форми висновку зазначено, що опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого (их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

В даному випадку в п. 3 спірного Висновку про результати моніторингу закупівлі UA-2021-04-02-007277-b від 21.07.2021 зазначено «.. керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» … зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення у встановленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку або аргументовані заперечення до висновку або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.».

Суд не може погодитись з визначеним відповідачем - 1 заходом усунення виявлених порушень абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, оскільки по - перше, зазначене у спірному Висновку порушення є спростованим в ході розгляду та вирішення справи судом на підставі вищезазначених висновків суду, та по - друге суд вважає необхідним звернути увагу відповідача-1 на ту обставину, що визначення такого шляху вжиття заходів щодо усунення порушення «розірвання договору», є певним крайнім заходом та перевищенням компетенції органу державного фінансового контролю, що призведе до порушення майнових прав суб`єктів - сторін договору.

Згідно ч. 1 та ч. 2 ст. 651 Цивільного кодексу України від 16.01.2003 № 435-ІV зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

Статтею 188 Господарського кодексу України від 16.01.2003 № 436-ІV визначено, що зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Дана стаття передбачає процедуру розірвання договору та у разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду. Якщо судовим рішенням договір змінено або розірвано, договір вважається зміненим або розірваним з дня набрання чинності даним рішенням, якщо іншого строку набрання чинності не встановлено за рішенням суду.

Відповідно, у разі невиконання сторонами умов договору підряду, передбачених ст. 318 ГК України, за невиконання або неналежне виконання зобов`язань за договором підряду на капітальне будівництво винна сторона сплачує штрафні санкції, а також відшкодовує другій стороні збитки (зроблені другою стороною витрати, втрату або пошкодження її майна, неодержані доходи) в сумі, не покритій штрафними санкціями, якщо інший порядок не встановлено законом, що передбачено ст. 322 ГК України. Дані обставини та умови визначені безпосередньо у пунктах 16 та 17 Договору № 2 П від 13.05.2021 укладеного між Департаментом розвитку територій Херсонської обласної державної адміністрації та Товариством з обмеженою відповідальністю «Будівельні технології Південь» на проведення робіт по реконструкції каналізаційних очисних споруд в м. Генічеську.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого в даній справі відповідачем зроблено не було.

Таким чином, суд зазначає, що жодним нормативно-правовим документом не визначено право Держаудитслужби визначати перевіряючий особі шляхи усунення встановлених порушень в ході проведення моніторингу закупівель у вигляді розірвання договору, оскільки дані дії можливо лише вчинити сторонами договору в межах вирішення господарських взаємовідносин, або за угодою сторін чи на підставі відповідного рішення суду.

Суд також звертає увагу на те, що в ході проведення моніторингу закупівель Департаменту розвитку територій Херсонської обласної державної адміністрації, відповідачем не було встановлено порушення, яке має негативний вплив для бюджету, у спірному висновку не зазначено щодо неефективного, незаконного, нецільового використання бюджетних коштів, не встановлено обставин що створюють загрозу корупційним діям та зловживанням з боку учасників торгів, відповідно розірвання договору між позивачем та переможцем торгів ТОВ «Будівельні технології Південь» призвело б до невиконання останнім договору № 2П від 13.05.2021, що відповідно спричинило б порушення інтересів обох сторін та негативно відобразилось на виконанні національної програми «Велике будівництво», до якої увійшло проблемне питання та ціль щодо реконструкції зазначеного об`єкту, як суспільно необхідного. Також суд зазначає, що ТОВ «Будівельні технології Південь» перебуває на стадії виконання умов договору, кінцевий строк за яким визначено 31.12.021, кошти з відповідного бюджету останнім отримуються належним чином.

Таким чином, суд приходить до висновку, що зазначені відповідачем у спірному висновку порушення абз. 2 п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону № 922-VІІІ є спростованими та не підтвердженими належними та допустимими доказами.

Згідно ч.2 ст.77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Всупереч наведеним вимогам, відповідач, як суб`єкт владних повноважень, не надав суду достатніх, беззаперечних доказів в обґрунтування обставин, на яких ґрунтується спірний Висновок, і не довів правомірність та законність прийнятого ним Висновку від 21.07.2021 про результати моніторингу закупівлі № UA-2021-04-02-007277-b, у зв`язку з чим він підлягає скасуванню.

Суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні (ч.1 ст.90 КАС України). Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності (ч. 3 ст. 90 КАС України).

Відповідно до ч.ч. 1-4 ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Враховуючи вищевикладене, суд вважає, що позов є підставним та обґрунтованим, а тому його слід задовольнити. Відповідно до положень ст. 139 КАС України у суду відсутні підстави для вирішення питання щодо судових витрат по справі.

Керуючись ст.ст.9, 14, 73-78, 90, 139, 194, 242-246, 250, 255 КАС України, суд

вирішив:

Позов задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати Висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області від 21.07.2021 про результати моніторингу закупівлі № UA-2021-04-02-007277-b, яка проведена Департаментом розвитку територій Херсонської обласної державної адміністрації.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку безпосередньо до П`ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складання повного судового рішення, при цьому відповідно до п.п. 15.5 п. 15 розділу VII "Перехідні положення" КАС України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються до апеляційного суду або до суду, який ухвалив відповідне рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо вона не була подана у встановлений строк. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Суддя І.І. Войтович

кат. 108120000