Справа № 420/4776/20
Суддя: Градовський Ю.М.
Дата ухвалення: 2021-10-27 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 жовтня 2021 р.м.ОдесаСправа № 420/4776/20
Головуючий в 1 інстанції: Юхтенко Л.Р.

Судова колегія П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:

Головуючого: Градовського Ю.М.

суддів: Крусяна А.В.,

Яковлєва О.В.

при секретарі: Шатан В.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Одесі апеляційні скарги ОСОБА_1 , Офісу Генерального прокурора на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 14 червня 2021р. по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Одеської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И Л А:

У червні 2020р. ОСОБА_2 звернулася в суд із адміністративним позовом Одеської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, в якому, з урахуванням уточнень, просила:

- визнати протиправним та скасувати рішення №201 кадрової комісії №1 від 10.04.2020р. щодо неуспішного проходження ОСОБА_1 атестації;

- зобов`язати Офіс Генерального прокурора призначити новий час складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

- визнати протиправним та скасувати наказ №769к від 29.04.2020р. про звільнення ОСОБА_1 , з посади прокурора відділу організації процесуального керівництва та нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області на підставі п.9 ч.1 ст.51 ЗУ «Про прокуратуру» з 4 травня 2020р.;

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу організації процесуального керівництва та нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області з дати звільнення (4 травня 2020р.) або на рівнозначну посаду в Одеській обласній прокуратурі;

- стягнути з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 4.05.2020р. по день винесення судом рішення про поновлення;

- допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку, що підлягає сплаті за весь час вимушеного прогулу.

В обґрунтування своїх вимог позивачка зазначила, що з 12.07.2004р. вона працювала в органах прокуратури, з 11.01.2020р. вона працювала на посаді прокурора відділу організації процесуального керівництва та нагляду за додержанням законів при розслідуванні злочинів проти життя управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області, мала високий рівень кваліфікації і продуктивності праці, тривалий безперервний стаж роботи в прокуратурі складає 15 років та 9 місяців, має неповнолітню дитину та є інвалідом другої групи. За період роботи в прокуратурі стягнень не накладалось.

В подальшому, ОСОБА_1 подала заяву Генеральному прокурору про переведення її на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

За результатами проходження переатестації, 10.04.2020р. кадровою комісією №1 було прийнято рішення за №201, в якому встановлено, що ОСОБА_1 неуспішно пройшла атестацію, набравши 69 балів за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування рівня знань та умінь у застосуванні закону.

На підставі вказаного, наказом прокурора Одеської області від 29.04.2020р. за №769к, позивачку звільнено з органів на підставі п.9 ч.1 ст.51 ЗУ «Про прокуратуру» з підстав неуспішного проходження атестації відповідно до ЗУ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

Позивачка вважає, що вищевказаний наказ прокурора Одеської області від 29.04.2020 №768к прийнятий без відповідної конкретизації підстави для звільнення та без посилання на норми законодавства, не відповідає вимогам ЗУ «Про прокуратуру» та ставить позивачку у стан правової невизначеності.

Позивачка звернула увагу, що будь-якого скорочення, реорганізації чи ліквідації стосовно посад, з якої її звільнено у прокуратурі Одеської області не відбулось.

Також позивачка зазначила, що наказом Офісу Генерального прокурора №77 від 7.02.2020р. Генеральним прокурором створено першу кадрову комісію, однак рішення за №201 прийняте відносно позивачки, винесено кадровою комісією №1, яка не створювалась.

Крім того, позивачка зазначила, що при проходженні етапу у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки нею були виявлені некоректно поставлені запитання, які містили невірні або однакові варіанти відповідей, недоліки роботи програмного забезпечення, які не були усунуті під час складання іспиту. У зв`язку з чим, 2.03.2020р. нею було подано заяву з проханням надати список питань та відповідей, які були поставлені, та відповіді, які були нею надані, але відповіді вона так і не отримала.

При цьому, позивачка зазначила, що при вирішенні питання щодо неуспішного проходження атестації не враховано, що вона є фаховим юристом та понад 15 років добросовісно працювала в органах прокуратури та не мала жодного дисциплінарного стягнення. На думку позивачки, рішення кадрової комісії №1 не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, які мають вирішальне значення для його прийняття, достовірність даних, які були взяті кадровою комісією для прийняття рішення не перевірялись.

Відсутність у рішенні кадрової комісії мотивів слугує підставою для його судового оскарження та скасування.

Також позивачка вважає, що дії Генеральної прокуратури щодо проведення атестації прокурорів є протиправними.

Додатково позивачка звернула увагу, що вона є особою з інвалідністю та має певні пільги, зокрема, відповідно до ст.17 ЗУ «Про основи соціальної захищеності осіб з інвалідністю в Україні» передбачені додаткові гарантії захищеності інваліда, а саме відмова в укладанні трудового договору або просуванні по службі, звільнення за ініціативою адміністрації, переведення особи з інвалідністю на іншу роботу без її згоди з мотивів інвалідності не допускається, однак, ця обставина взагалі залишена поза увагою відповідача.

Посилаючись на вказане просила позов задовольнити.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 14 червня 2021р. адміністративний позов задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано наказ прокуратури Одеської області №769к від 29.04.2020р. про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організації процесуального керівництва та нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області на підставі п.9 ч.1 ст.51 ЗУ "Про прокуратуру" з 4 травня 2020р..

Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу організації процесуального керівництва та нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області з 4 травня 2020р..

Стягнуто з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 4 травня 2020р. по 14 червня 2021р. в сумі 65 607,55грн..

В іншій частині позовних вимог - відмовлено.

Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 та стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць в сумі 3 433,11грн. (без урахування обов`язкових відрахувань).

В апеляційній скарзі Офіс Генерального прокурора просить рішення суду скасувати та прийняти нову постанову, якою відмовити у задоволенні адміністративного позову в повному обсязі, посилаючись на порушення норм права.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить рішення суду скасувати та прийняти нову постанову, якою задовольнити адміністративний позов в повному обсязі, посилаючись на порушення норм права.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідь судді-доповідача, доводи апеляційної скарги, пояснення на неї, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до висновку про залишення без задоволення апеляційної скарги ОСОБА_1 , та задоволення скарги Офісу Генерального прокурора, скасування рішення суду та прийняття по справі нової постанови про відмову у задоволенні адміністративного позову, з наступних підстав.

Задовольняючи частково адміністративний позов, суд першої інстанції виходив з того, що звільнення позивачки відбулося з порушеннями норм законодавства, а тому наказ прокурора Одеської області від 29.04.2020р. за №769к про її звільнення є протиправним та підлягає скасуванню, а ОСОБА_1 поновленню на посаді прокурора відділу організації процесуального керівництва та нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області з 4 травня 2020р..

Проте, з таким висновком суду першої інстанції не може погодитись судова колегія, оскільки вказаного висновку суд дійшов без належного з`ясування обставин по справі, не надав належної оцінки представленим документам, та помилково вважав, що відповідачами при прийнятті оскаржуваних рішень допущенні порушення норм законодавства, у зв`язку із чим допустив невірне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права.

За правилами ст.242 КАС України, судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених такими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Судова колегія вважає, що вказані порушення норм права призвели до неправильного вирішення справи по суті, а тому апеляційний суд на підставі ст.315 КАС України, рішення суду скасовує та приймає по справі нову постанову про відмову у задоволенні позову, з наступних підстав.

Так, апеляційним судом встановлено та підтверджено матеріалами справи, що ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з 12.04.2004р. працювала в органах прокуратури (т.1 а.с.31-32), з 11.01.2020р. працювала на посаді прокурора відділу організації процесуального керівництва та нагляду за додержанням законів при розслідуванні злочинів проти життя управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області. Також, ОСОБА_1 є особою з інвалідністю другої групи, що підтверджено довідкою МСЕК (т.1 а.с.26).

25.09.2019р. набрав чинності ЗУ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019р. №113-IX, відповідно до якого розпочато реформу прокуратури, та всі прокурори попереджені про майбутнє звільнення з посади на підставі п.9 ч.1 ст.51 ЗУ «Про прокуратуру».

Зазначеним Законом запроваджено процедуру атестації, як передумову переведення на посаду прокурорів у обласні прокуратурі.

3.10.2019р. наказом Генерального прокурора затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, який включає три етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

9.10.2019р. ОСОБА_1 подала заяву Генеральному прокурору про переведення її на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію (т.1 а.с.166 ).

В подальшому, 2.03.2020р. ОСОБА_1 проходила анонімне тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, за результатами якого позивачка отримала 69 балів, що підтверджено відомістю про результати тестування (т.1 а.с.169-170) та наданим суду деталями іспиту, складеного позивачкою (т.1 а.с.171-181).

При цьому, 2.03.2020р. ОСОБА_1 подала заяву до голови першої кадрової комісії, в якій зазначила, що з результатом тесту вона не згодна, оскільки нею надано більше правильних відповідей та просить надати роздруківку питань, запропонованих відповідей та наданих нею відповідей. Також, просила надати їй можливість повторного проходження тестування (т.1 а.с.167-168).

Вказана заява позивачки про повторне складання тестування була розглянута на засіданні Першої кадрової комісії, та за результатами її розгляду комісією прийнято рішення про відмову у задоволенні заяви, що оформлено протоколом за №8 від 10.04.2020р. (т.1 а.с.182-194,).

10.04.2020р. Кадровою комісією №1 відносно позивачки прийнято рішення за №201 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (т.1 а.с.195).

На підставі вказаного рішення, 29.04.2020р. прокуратурою Одеської області прийнято наказ за №769к, яким ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу організації процесуального керівництва та нагляду за додержанням законів при розслідуванні злочинів проти життя управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 ЗУ «Про прокуратуру» з 4.05.2020р. (т.1 а.с.30). Підставою видання наказу зазначено рішення №201 від 10.04.2020р. кадрової комісії №1.

Крім того, судами встановлено, що відповідно до наказу прокуратури Одеської області від 18.05.2020р. за №901к, ОСОБА_1 призначено на посаду спеціаліста відділу матеріально-технічного забезпечення управління інформаційних технологій, документального та матеріально-технічного забезпечення прокуратури Одеської області з 19.05.2020р. (т.1 а.с.215).

Під час розгляду даної справи в суді першої інстанції, позивачка підтвердила, що на час розгляду справи вона продовжує працювати на вказаній посаді.

Позивачка не погоджуючись з підставами свого звільнення звернулась із відповідним позовом в суд.

Перевіряючи правомірність оскаржуваних дій та рішень відповідачів, з урахуванням підстав, за якими позивачка пов`язує їх незаконність та скасування, судова колегія виходить з наступного.

У відповідності до ч.2 ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Законом України «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» від 2.06.2016р. за №1401-VIII Конституцію України доповнено ст.131-1, відповідно до якої в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.

Стаття 131-1 Конституції України вказує зокрема на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.

Отже, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.

У Рішенні Конституційного Суду України від 18.06.2020р. за №5-р(ІІ)/2020 зазначено, що не лише структурне положення ст.131-1 Конституції України визначає нове місце прокуратури в системі державної влади України. Те, що прокуратура належить до української системи правосуддя, опосередковано випливає також із того припису Конституції України, відповідно до якого саме в системі правосуддя згідно із законом утворюються та діють органи та установи, що провадять стосовно суддів і прокурорів рівнозначно - їх добір, професійну підготовку, оцінювання та розгляд справ щодо їх дисциплінарної відповідальності (ч.10 ст.131). Річ у тім, що прокурор, діючи від імені суспільства загалом, як і суддя, діючи від імені держави, при виконанні своїх професійних обов`язків на посаді має чинити справедливо й безсторонньо. Прокуророві, подібно судді, не належить виконувати професійні обов`язки за наявності приватного інтересу. На прокурора, як і на суддю, поширюються певні обмеження, обумовлені потребою забезпечити його безсторонність і доброчесність. Із професійних обов`язків прокурора випливає потреба в доборі на цю посаду таких осіб, що відповідають особливим кваліфікаційним вимогам. Вимоги до осіб, які мають намір обійняти посаду прокурора, мають бути подібними до тих, що їх висунуто до кандидатів на посаду професійного судді. Подібність професії прокурора за правилами, що застосовуються до професії судді, має поширюватись і на запровадження механізмів та процедур у питаннях професійної підготовки, оцінювання, призначення, кар`єрного зростання, дисциплінарної відповідальності, звільнення прокурорів тощо. У цьому аспекті Венеційська Комісія зазначала: «Є цілком очевидним, що система, за якої прокурори нарівні з суддями чинять відповідно до найвищих стандартів доброчесності й безсторонності, надає більшого захисту людським правам, ніж система, що покладається лише на суддів» (Доповідь про європейські стандарти щодо незалежності судової системи: частина ІІ - служба обвинувачення, CDL-AD(2010)040, § 19).

Положеннями ЗУ «Про прокуратуру» (надалі - Закон №1697) забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

19.09.2019р. прийнято ЗУ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (надалі - Закон №113-ІХ), яким внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Встановлена Законом переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до цього законопроекту було зазначено, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.

Отже, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

Відповідно до п.7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

У відповідності до п.7-17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ з метою проведення атестації прокурорів наказом Генерального прокурора від 3.10.2019р. №221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, який визначає процедуру надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур (надалі - Порядок №221).

Приписами п.19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п.9 ч.1 ст.51 ЗУ «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Посилання у п.19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ на нормативний припис - п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, містить інший зміст положень цієї статті, які визначають загальні підстави для звільнення прокурорів, визначені Законом №1697-VII.

Так, прокурор відповідно до п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VII звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Отже, посилання на п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VII і посилання в п.19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ на п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VII, які передбачають законодавче регулювання підстав і умов звільнення прокурорів, має місце ситуація, коли на врегулювання цих правовідносин претендують декілька правових норм, які відмінні за своїм змістом і містяться в різних законах.

Порівнюючи співвідношення правових норм Закону №1697-VII та Закону №113-ІХ, які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, можна сказати, що вони не суперечать одна одній, кожна з них претендує на відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин.

Існування Закону №1697-VII та Закону №113-ІХ, які претендують на застосування до спірних правовідносин, були прийняті в різний час. Так, Закон №1697-VII, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14 жовтня 2014р. (набрав чинності 15 липня 2015р.), а Закон №113-ІХ, положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19 вересня 2019р. (набрав чинності 25 вересня 2019р., крім окремих його приписів, що не мають значення для цієї справи). Тобто, Закон №113-ІХ який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше.

Отже, судова колегія зазначає, що оскільки Закон №113-ІХ визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є спеціальним законом до спірних правовідносин. А тому п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин щодо оскарження рішення атестаційної комісії, незгоди з результатами атестації та наказу про звільнення з посади прокурора за результатами такого рішення.

Як зазначено у Рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020р. №5-рп(II)/2020, до судів різних видів юрисдикції висунуто вимогу застосовувати класичні для юридичної практики формули (принципи): «закон пізніший має перевагу над давнішим» (lex posterior derogat priori) - «закон спеціальний має перевагу над загальним» (lex specialis derogat generali) - «закон загальний пізніший не має переваги над спеціальним давнішим» (lex posterior generalis non derogat priori speciali). Якщо суд не застосовує цих формул (принципів) за обставин, що вимагають від нього їх застосування, то принцип верховенства права (правовладдя) втрачає свою дієвість.

Апеляційний суд зазначає, що використовуючи згаданий принцип верховенства права, можна зробити висновок, що до спірних правовідносин застосовним є п.19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно з правилом конкуренції правових норм у часі має перевагу над загальним Законом №1697-VII.

Таким чином, у п.19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ вказівку на п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VII, як на підставу звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону №113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку відповідно до Закону №113-ІХ:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання).

Отже, судова колегія вважає, що відповідачем було правомірно вказано в оскаржуваному наказі підставою звільнення позивачки з посади п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VII з огляду на правове врегулювання спірних правовідносин.

Положеннями п.8 Розділу І Порядку встановлено, що за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації згідно із пунктом 6 Розділу V Порядку є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі п.9 ч.1 ст.51 ЗУ «Про прокуратуру». Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Відповідно до п.10 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено під час апеляційного розгляду, що 9.10.2019р. ОСОБА_1 подала заяву Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та допуск до проходження атестації. Також, підтвердила своє бажання пройти атестацію, вказала на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, зокрема, і щодо того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації її буде звільнено з посади.

У Рішенні Конституційного Суду України від 18.06.2020р. за №5-р(ІІ)/2020 вказано що одним зі складових елементів загального принципу юридичної визначеності є вимога (як принцип) передбачності приписів права. Європейський суд з прав людини виснував принцип передбачності юридичної норми, зазначивши: «Припис не може розглядатись як «право», якщо його не сформульовано з достатньою мірою чіткості, даючи громадянинові змогу регулювати свою поведінку: громадянин повинен мати змогу (отримавши при потребі відповідну пораду) передбачити - до тієї міри, що є допустимою за конкретних обставин, - наслідки, що їх може спричинити конкретна дія» [рішення Європейського суду з прав людини у справі "The Sunday Times v. The United Kingdom (No. 1)"]. Як зазначено у спеціальному Дослідженні Європейської Комісії «За демократію через право" (Венеційська Комісія) "Мірило правовладдя», «передбачність означає не лише те, що приписи акта права мають бути <...> проголошеними ще до їх імплементації, а й що вони мають бути передбачними за своїми наслідками: їх має бути сформульовано з достатньою чіткістю та зрозумілістю, аби суб`єкти права мали змогу впорядкувати свою поведінку згідно з ними».

Враховуючи вищевикладене, судова колегія зазначає що правові норми Закону №113-ІХ, які передбачають умови звільнення прокурорів, свідчать про те, що прокурори були ознайомлені з процедурою атестації і з настанням відповідних наслідків у випадку непроходження чи проходження атестації і мали змогу впорядковувати свою поведінку згідно з ними.

Отже, позивачка фактично погодилася із встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду в обласній прокуратурі та проведення атестації.

Першим етапом атестації є складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

У відповідності до п.4,5 Розділу ІІ Порядку №221, прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами цього тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів. Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Як вбачається із матеріалів справи, що за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування позивачка набрала 69 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, що підтверджується рішенням №201 кадрової комісії № 1 від 10 квітня 2020р.. У зв`язку з цим позивачка була визнана такою, що неуспішно пройшла атестацію.

В обґрунтування своїх вимог позивачка зазначала, що під час проходження нею тестування, нею було виявлено некоректні поставлені запитання, які містили невірні або однакові варіанти відповідей, недоліки роботи програмного забезпечення, які не були усунуті під час складання тесту.

Так, апеляційним судом було досліджено відомість про результат тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора та звіт про складання 2 березня 2020р. позивачкою іспиту (т.1 а.с.169-170). У відомості про результати тестування позивачка поставила свій підпис як при отриманні логіну, так і результатів тестування із зазначенням кількості балів - 69. У розділі «Примітки» навпроти прізвища позивачки відсутні її зауваження, скарги, зокрема про технічні збої та несправність системи при проведенні тестування.

Відповідно до інформації (роздруківки) про деталі іспиту позивачкою було витрачено часу на тестування - 1 година 30 хвилин, незважаючи на тривалість тестування (відповідно до п.3 розділу ІІ Порядку) - 100 хвилин, тобто 1 година 40 хвилин. Отже, ОСОБА_1 тестування закінчено достроково (т.1 а.с.171-181).

У роздруківці визначено кількість питань кожного блоку та кількість правильних (коректних) відповідей з них, наданих позивачкою, за результатами яких можна перевірити правильність підрахунку балів.

При цьому, судова колегія зазначає, що в матеріалах справи відсутні будь-які акти щодо збою в роботі комп`ютерної техніки, з використанням якої проводилося тестування. Апеляційний суд звертає увагу на те, що у відповідності до ст.131-1 Конституції України, метою проведення атестації прокурорів є перевірка кваліфікаційних вимог у сфері реалізації функції кримінального переслідування. В матеріалах справи міститься роздруківка тестових питань на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, яка свідчать про те, що переважна більшість з них пов`язана з кримінальним обвинуваченням. А тому посилання позивачки на те, що не було враховано спеціалізації прокурорів при розробці тестових питань, є необґрунтованими.

У відповідності до п.12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019р. за №233 (надалі - Порядок №233), рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути вмотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Положеннями п.3 розділу ІІ Порядку №233 встановлено, що тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації (п.5 розділу ІІ Порядку №233).

Як вбачається із оскаржуваного рішенні №201 кадрової комісії № 1 відповідно до вимог п.12 Порядку роботи кадрових комісій, зазначено мотиви та обставини, що вплинули на його прийняття, а саме - у зв`язку з набранням позивачкою менше прохідного балу для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (69 бали зі 100 можливих, при прохідному балі 70).

За правилами Закону №113-ІХ та Порядку №233, якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж встановлений прохідний бал, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Проведення тестування прокурорів, які на день набрання чинності Законом №113-ІХ займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, та успішне її проходження є загальною та необхідною умовою для переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах.

З урахуванням викладеного, судова колегія зазначає, що оскаржуване рішення кадрової комісії є вмотивованим, містить посилання на нормативно-правові акти та обґрунтування щодо набрання позивачкою балів за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички.

На підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту, відповідачем 29.04.2020р. правомірно прийнято оскаржуваний наказ №769к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VII.

Аналогічні правові висновки викладені у постановах Верховного Суду у постановах від 21.09.2021р. по справах за №160/6204/20 та за №200/5038/20-а.

Таким чином, перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість доводів сторін, оцінивши докази суб`єкта владних повноважень на підтвердження правомірності своїх рішень та дій, а також докази надані позивачкою, судова колегія приходить до висновку, що у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 необхідно відмовити повністю.

Виходячи з наведеного, судова колегія дійшла висновку, що вирішуючи спір по суті, суд першої інстанції на ці обставини уваги не звернув, належної оцінки не дав, та дійшов помилкового висновку про часткове задоволення позовних вимог, а тому вважає за необхідне рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти по справі нову постанову про відмову у задоволенні позовних вимог.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.246,315,317 КАС України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора задовольнити.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 14 червня 2021р. - скасувати.

Прийняти по справі нову постанову, якою у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Одеської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - відмовити.

Постанова суду набирає законної сили з дати її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення.

Повний текст судового рішення виготовлено 28 жовтня 2021р.

Головуючий: Ю.М. Градовський

Судді: А.В. Крусян

О.В. Яковлєв