Справа № 640/17161/20
Суддя: Іщук І.О.
Дата ухвалення: 2021-10-28 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 жовтня 2021 року м. Київ № 640/17161/20

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Іщука І.О., розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження (у письмовому провадженні) адміністративну справу

за позовомТовариства з обмеженою відповідальністю "Укравтобуд"
до треті особи проПостійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель Департамент житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації, Дочірнє іноземне підприємство "Дніпродор", Товариство з обмеженою відповідальністю "Будінвест Інжиніринг" визнання протиправним та скасування рішення від 24.06.2020 №12542-р/пк-пз, зобов`язання вчинити дії,
ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Укравтобуд» звернулось до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовною заявою до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, треті особи - Департамент житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації, Дочірнє іноземне підприємство «Дніпродор», Товариство з обмеженою відповідальністю «Будінвест Інжиніринг», в якій просить суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 24.06.2020 №12542-р/пк-пз;

- зобов`язати Постійно діючу адміністративну колегію Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель повторно розглянути скаргу ТОВ "Укравтобуд" від 03.06.2020 №UA-2020-04-16-08452-b.b2 та винести рішення про її задоволення та прийняти рішення, яким зобов`язати Департамент житлово-комунального господарства та будывництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації повторно провести електронний аукціон процедури закупівлі "Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення 0040708 Гупалівка - Дмухайлівка - Магдалинівка Магдалинівського району Дніпропетровської області (окремими ділянками)", за номером ідентифікатору закупки у Prozorro UA-2020-04-16-008452-b за участю ТОВ "Укравтобуд".

В обгрунтування позовних вимог позивач зазначив про те, що викладені у рішенні від 24.06.2020 №12542-р/пк-пз висновки щодо допущених позивачем порушень у сфері публічних закупівель є помилковими, протизаконними, а розгляд справи було здійснено необ`єктивно та неповно, що призвело до винесення незаконного рішення, яким грубо порушено права позивача.

Позивач категорично не погоджується з викладеним в пункті 1.1. порушенням, оскільки такий висновок є помилковим, та здійснений без урахування норм Податкового кодексу України, Постанови КМУ від 28.02.2000 №419, національних положень (стандартами) бухгалтерського обліку та вимог Тендерної пропозиції. Позивачем наголошено на тому, що Висновок відповідача про те, що останнім звітнім періодом є виключно річна фінансова звітність за 2019 рік протирічить податковому законодавству і наведеним вимогами Тендерної документації. Відповідачем не враховано, того факту, що ТОВ «Укравтобуд» як платник податків звітує щоквартально із податковою декларацією на прибуток підприємств, а квартал в такому випадку для учасника і є останнім звітнім періодом.

Крім того, з наведеним у п. 1.5. оскаржуваного рішення позивач також не погоджується та зазначає, що ТОВ «Укравтобуд» у довідці про наявність у учасника обладнання та матеріально-технічної бази (основних будівельних машин, транспортних засобів, механізмів, устаткування (інструментів) для виконання послуг за Договором про закупівлю за вих. № 37/21 від 15.05.2020 року зазначено 25 одиниць техніки та підстави їх залучення. Так, у пункті 17 довідки вказаний «Екскаватор гусеничний CATERPILLAR моделі 336D2L». Виконуючи умову пп. 2 п. 1 Додатку 1 до тендерної документації позивач долучив документ підтверджуючий право власності на екскаватор гусеничний CATERPILLAR моделі 336D2L, а саме свідоцтво про реєстрацію великовантажного транспортного засобу на екскаватор гусеничний CATERPILLAR моделі 336D2L, ідентифікаційний номер № НОМЕР_1 , двигун № НОМЕР_2 , з реєстраційним номером НОМЕР_3 , власником якого є ПП «Сегмент». На думку позивача, ним було виконано вимоги ТД, зазначено у довідці за вих. № 37/21 від 15.05.2020 року наявну матеріально-технічну базу та долучено свідоцтва про реєстрацію великовантажного транспортного засобу на екскаватор гусеничний CATERPILLAR моделі 336D2L, ідентифікаційний номер № НОМЕР_1 , двигун № НОМЕР_2 , а тому відповідачем безпідставно зазначено про наявність порушень.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 29.07.2020 прийнято до розгляду, відкрито спрощене позовне провадження в адміністративній справі №640/17161/20 та визначено, що справа буде розглядатись без проведення судового засідання та виклику осіб, які беруть участь у справі. Запропоновано протягом 15 днів з дня вручення ухвали про відкриття провадження у справі надати Відповідачу відзив на позовну заяву, копію відзиву одночасно надіслати Позивачу, а третім особам - пояснення разом із матеріалами з приводу спірних правовідносин.

Через канцелярію Окружного адміністративного суду міста Києва 27.08.2020 від представника відповідача надійшов відзив на позов, відповідно до якого останній заперечує проти задоволення з огляду на те, що відповідно до п.п. 4 п.1 Додатку 1 до Документації зазначено, що на підтвердження критерію щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази учасник подає копію "Балансу" та копію "Звіту про результати" - для юридичних осіб за останній звітній період. При цьому, як наголосив представник відповідача, жодним розділом та пунктом, додатком Тендерної документації не визначено, який період слід вважати останнім звітнім період, це рік, квартал або півріччя, більш того тендерна документація не містить вимоги щодо надання документів фінансової звітності саме за 2019 рік. Таким чином, вказана тендерним комітетом причина є такою, що не відповідає вимогам визначеним в Документації, та свідчить про штучність сформованої причини для дискваліфікації, з метою виключення певних учасників із кола кандидатів для участі в аукціоні. Крім того, каржником не було підтверджено належним чином наявність екскаватора гусеничного CATERPILLAR моделі 336D2L, відображеного у довідці, складеній за формою Додатку 6 до ТД, що не відповідає вимогам, встановленим у ТД Замовника. Разом з тим, у складі Пропозиції позивача (скаржника) відсутня копія свідоцтва про реєстрацію будівельних машин, транспортних засобів та/або копії інших документів, що згідно чинного законодавства України посвідчують право власності, зокрема, CATERPILLAR" моделі 336D2L з реєстраційним номером НОМЕР_4 , що не відповідає умовам Документації в цій частині.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 28 серпня 2020 року відмовлено представнику Відповідача у задоволенні клопотання щодо призначення розгляду справи №640/17161/20 у порядку загального позовного провадження.

До суду від представника товариства з обмеженою відповідальністю "Будінвест Інжиніринг" (третя особа-3) 27.08.2020 надійшов відзив на позовну, відповідно до якого останній вважає оскаржуване рішення законним та обгрунтованим, а доводи позивача безпідставними, адже відповідно до п.п. 4 п.1 Додатку 1 до ТД встановлено, що на підтвердження критерію щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази учасник у складі своєї тендерної пропозиції зобов`язаний надати копію "Балансу" та копію "Звіту про фінансові результати" або "Фінансового звіту суб`єкта малого підприємства" за останній звітній період. Проте, у порушення вищенаведених умов ТД, позивачем надані у складі ТП копії "Балансу" та "Звіту про фінансові результати" станом на 31.03.2020, а не за останній звітній період - 2019 рік. Також представник третьої особи-3 вказав на те, що позивачем не було підтверджено належним чином наявність ескеватора гусеничного CATERPILLAR моделі 336D2L реєстраційний номер НОМЕР_4 , відображеного відображеного у довідці, складеній за формою Додатку 6 до ТД, що не відповідає вимогам, встановленим у ТД Замовника.

Заперечуючи проти позовних вимог представник третьої особи-3 зазначив, що у позовній заяві не наведено положень Тендерної документації замовника, які були порушені ТОВ "Будінвест Інжиніринг". Також позивачем не наведено положень щодо необхідності реєстрації обладнання, яке зазначено ТОВ "Будінвест інжиніринг" у листі пояснення від 21.05.2020 №20, та відповідно, необхідності надання свідоцтв про реєстрацію машин та обладнання. При цьому, учасником ТОВ "Будінвест інжиніринг" належним чином виконано вимоги тендерної документації в цій частині,а правові підстави для відхилення його тендерної пропозиції у замовника були відсутні.

Також представник третьої особи-3 вважає взагалі неправомірною прохальну частину позовної заяви позивача щодо зобов`язання відповідача винести рішення про задоволення скарги Позивача та прийняття рішення, яким зобов`язати замовника повторно провести електронний аукціон процедури закупівлі, оскільки фактично такі вимоги зводяться до перенесення повноважень відповідача на суд, який не наділений правом приймати рішення за результатами розгляду скарг про порушення процедури закупівлі. Такі повноваження відсутні у суду згідно статтею 245 Кодексу адміністративного судочинства України.

Від Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації 31.08.2020 надійшли письмові пояснення, в яких представник наголосив на правіомірності прийнятого відповідачем оскаржуваного рішення, оскільки позивач ані у скарзі до відповідача, ані у позовній заяві ТОВ "Укравтобуд" не зазначив, яке положення ТД було порушено та що могло стати підставою для відхилення замовником ТП.

Позивачем 10.09.2020 до суду подано відповідь на відзив, в якій він зазначив про те, що відповідач, заперечуючи проти позовних вимог, фактично продублював викладене ним у рішенні від 24.06.2020 №12542-р/пк-пз, що не спростовує доводів позивача, викладених у позовній заяві.

Справу розглянуто після отримання судом інформації щодо повідомлення належним чином сторін про відкриття спрощеного позовного провадження у справі.

Відповідно до частини першої статті 257 КАС України за правилами спрощеного позовного провадження розглядаються справи незначної складності.

Частиною п`ятою статті 262 КАС України визначено, що суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої із сторін про інше.

Розглянувши подані сторонами документи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, відзив на позов, письмові пояснення, відповідь на відзив об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд,-

ВСТАНОВИВ:

В електронній системі закупівель Prozorro Департаментом житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації було розміщено оголошення про проведення відкритих торгів щодо закупівлі послуги «Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення 0040708 Гупалівка - Дмухайлівка - Магдалинівка Магдалинівського району Дніпропетровської області (окремими ділянками)», за номером ідентифікатору закупки у Prozorro UA-2020-04-16-008452-b.

Відповідно до частини 4 статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі» (посилання на цей Закон в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин), оголошення про проведення процедури закупівлі Замовником було оприлюднено англійською мовою 16.04.2020.

Позивач прийняв участь у зазначених торгах та подав тендерну пропозицію.

До участі в аукціоні було допущено Дочірнє іноземне підприємство «Дніпродор», Товариство з обмеженою відповідальністю «Будінвест Інжиніринг».

Натомість тендерну пропозицію Позивача, 29.05.2020 було відхилено Замовником, в електронній системі закупівель опубліковані причини дискваліфікації, в яких зазначено, що тендерна пропозиція учасника ТОВ «УКРАВТОБУД» не відповідає вимогам тендерної документації (надалі - ТД) та підлягає відхиленню, з огляду на наступне:

1) Відповідно до п.п. 4 п. 1 Додатку 1 до ТД встановлено, що на підтвердження критерію, щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази, учасник у складі своєї тендерної пропозиції зобов`язаний надати копію «Балансу» та копію «Звіту про фінансові результати» (для юридичних осіб) або «Фінансового звіту суб`єкта малого підприємництва» (для суб`єктів підприємницької діяльності-фізичних осіб та юридичних осіб - суб`єктів малого підприємництва) за останній звітний період.

У порушення вищенаведених умов ТД Учасником ТОВ «Укравтобуд» надані у складі ТП копії «Балансу» та «Звіту про фінансові результати» не за останній звітний період (яким є 2019 рік).

2) Підпунктом 1 п. 2 Додатку 1 до ТД встановлена необхідність надання довідки, за формою, зазначеною у Додатку 7 до ТД, що містить інформацію про наявність у Учасника працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, необхідні для виконання повного обсягу послуг за Договором про закупівлю. При цьому, обов`язкова наявність, у тому числі, начальника дільниці або іншої особи, яка виконує його функції.

Разом з тим, як вбачається з наданої відповідної Довідки №37/19 від 20.05.2020 у Учасника ТОВ «Укравтобуд» відсутній необхідний начальник дільниці (інша особа яка виконує його функції) та відповідно вказана особа не буде залучена для виконання повного обсягу послуг за Договором про закупівлю.

3) На підтвердження досвіду виконання аналогічного договору Учасник, у складі тендерної пропозиції, має надати копію такого договору (п. З Додатку 1 до ТД).

Учасником ТОВ «Укравтобуд» надано аналогічний договір № 902-19 від 17.09.2019 про закупівлю послуг «Поточний ремонт дорожнього покриття в с. Карнаухівка» без Додаткової угоди №1 від 23.12.2019, яка є його невід`ємною частиною (п.11.1. Договору), що порушує вищенаведені умови ТД.

4) Згідно ч. 2 Розділу З ТД банківська гарантія повинна бути видана обслуговуючим банком, реквізити якого зазначені у тендерній пропозиції учасника. Відповідно до п. 11 ч. 2 Додатку 2 до ТД передбачена необхідність надання Учасниками довідки з обслуговуючого банку про відсутність (наявність) простроченої заборгованості по кредитах, видана не раніше оприлюднення інформації про закупівлю, а також довідки з обслуговуючого банку про відкриті на ім`я учасника рахунки.

Як вбачається з реквізитів, зазначених у ТП Учасника ТОВ «Укравтобуд», довідок наданих останнім, щодо відкриття рахунку, а також про стан позичкової заборгованості (на виконання п.11 ч. 2 Додатку 2 до ТД), обслуговуючим банком вказаного Учасника є AT КБ «Приватбанк», разом з тим, у порушення вищенаведених умов ТД, забезпечення тендерної пропозиції у вигляді електронної банківської гарантії надано від АТ «Банк Альянс».

5) Відповідно до п. 1 Додатку 1 до ТД Учасники для підтвердження кваліфікації мають надати копії свідоцтв про реєстрацію будівельних машин, транспортних засобів (на усі вказані у довідці, складеній за формою Додатку 6, транспортні засоби, будівельні машини), та/або копії інших документів, що згідно чинного законодавства України посвідчують право власності. А також, якщо транспортні засоби, будівельні машини, механізми, будівельне обладнання, устаткування, інструменти (відображені у довідці за формою зазначеної у Додатку 6) не є власністю учасника, а залучені ним, то учасником додатково подаються завірені копії дійсних та чинних, протягом всього строку виконання договору про закупівлю, договорів: оренди (лізингу), суборенди, позики, надання послуг та ін.

Однак, згідно з наданою Учасником ТОВ «Укравтобуд» довідкою №37/21 від 15.05.2020, Договором № 22/12 від 02.12.2019 для виконання послуг за договором про закупівлю, буде залучено «Екскаватор гусеничний CATERPILLAR моделі 336D2L» регістраційний номер 53442АЕ (п. 25 Додатку №1 до Договору).

Проте, у порушення наведеної умови ТД, необхідного документа, що згідно чинного законодавства України посвідчує право власності на вказаний Екскаватор (з відповідним регістраційним номером), надано не було.

6) Відповідно до п. 1 Додатку 1 до ТД передбачено, що у разі, якщо орендодавець, лізингодавець та інші особи, які є стороною наданого Учасником в складі тендерної пропозиції договору оренди, лізингу тощо, не є власниками цієї техніки, тендерна пропозиція Учасника має також містити, у тому числі: копії договорів, укладених з власником, які підтверджують право орендодавця, лізингодавця та інших осіб, які не є власниками цієї техніки, надати у користування техніку, необхідну для виконання робіт на весь строк за предметом закупівлі; копії акту(ів) приймання-передачі (або інший(і) документ(и), який(і) підтверджує(ють) факт передачі техніки до договорів (у разі, коли вимогами чинного законодавства України та/або умовами зазначених договорів передбачено їх складання).

Але підтверджуючі копії (я) договорів (договору), акту (ів) приймання-передачі на Міні-навантажувач Bobcat S750 (власником якого є ПП «Сегмент»), у ТП Учасника ТОВ «Укравтобуд» були відсутні.

7) Умовами ч. 5 Розділу З ТД, Додатку 1 до ТД, передбачена необхідність надання Учасниками відповідних довідок за формою, визначеною у Додатках 6, 7 до ТД та інформацією про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, та про кваліфікацію і досвід працівників, які будуть залучені до виконання послуг. При цьому зазначено про те, що форми довідок заповнюються Учасником та надаються у складі пропозиції; Учасник не повинен відступати від даної форми.

Однак Учасником ТОВ «Укравтобуд» надано вказані довідки без дотримання встановленої форми у частині відображення вірної назви.

Не погоджуючись із вказаними підставами для дискваліфікації, Позивачем через електронну систему закупівель до органу оскарження була подана скарга від 03 червня 2020 року № UA-2020-04-16-008452-b.b2 щодо порушення Департаментом житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації порядку проведення процедури закупівлі за предметом «за кодом CPV за ДК 021:2015:45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2020-04-16-008452-b.

За результатом розгляду скарги Позивача Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель 24 червня 2020 року винесла рішення № 12542-р/пк-пз.

Зі змісту рішення від 24.06.2020 №12542-р/пк-пз стає зрозуміло, що Відповідач погодився із доводами наведеними Позивачем у скарзі, в частині відсутності порушень в тендерній пропозиції в частині пунктів: 1.2; 1.3; 1.4; 1.7.

При цьому, Відповідач зазначив, що Позивачем було допущено порушення умов Тендерної документації в частині пунктів 1.1; 1.5; 1.6, а тому скарга не підлягає задоволенню. Доводи Позивача по наявним недолікам у тендерних пропозиціях учасників ДІП «ДНІПРОДОР», ТОВ «БУДІНВЕСТ ІНЖИНІРИНГ» не знайшли свого підтвердження.

Позивач вважає висновки, які викладені у рішенні від 24 червня 2020 року № 12542- р/пк-пз щодо допущених Позивачем порушень у сфері публічних закупівель по тим підставам, яким Відповідач відмовив у задоволенні скарги, а саме по пунктам 1.1., 1.5, 1.6, 2, 3, є помилковими, протизаконними, а розгляд справи неповний та не об`єктивний, що призвело до винесення незаконного рішення, яким грубо порушено права Позивача та незаконності процедури закупівлі.

З аналізу наданих по справі доказів встановлено наступне.

Відповідно до п.п. 4 п. 1 Додатку 1 до ТД встановлено, що на підтвердження критерію, щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази, учасник у складі своєї тендерної пропозиції зобов`язаний надати копію «Балансу» та копію «Звіту про фінансові результати» (для юридичних осіб) або «Фінансового звіту суб`єкта малого підприємництва» (для суб`єктів підприємницької діяльності - фізичних осіб та юридичних осіб - суб`єктів малого підприємництва) за останній звітний період.

Учасником ТОВ «Укравтобуд» надані у складі Пропозиції копії «Балансу» та «Звіту про Фінансові результати» не за останній звітний період (яким є 2019 рік).

У п.п.4 п.1 Додатку 1 до Документації зазначено, що на підтвердження критерію, щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази учасник подає копію «Балансу» та копію «Звіту про фінансові результати» - для юридичних осіб за останній звітній період.

Пунктом 137.4 ст. 137 Податкового кодексу України встановлено, що податковими (звітними) періодами для податку на прибуток підприємств, крім випадків, передбачених п. 137.5 ст. 137 цього Кодексу, є календарні квартал, півріччя, три квартали, рік. При цьому податкова декларація розраховується наростаючим підсумком.

Податковий (звітний) період починається з першого календарного дня податкового (звітного) періоду і закінчується останнім календарним днем податкового (звітного) періоду.

Квартальний податковий (звітний) період встановлений для платників податку на прибуток: у яких річний дохід від будь-якої діяльності (за вирахуванням непрямих податків) перевищує 20 млн. гривень.

В даному випадку позивач, у якого річний дохід від будь-якої діяльності (за вирахуванням непрямих податків), визначений за показаннями Звіту про фінансові результати за попередній річний звітний (податковий) період, перевищує 20 млн. грн, таким чином звітним періодом для підприємства є квартал.

Звітним періодом для складання фінансової звітності є календарний рік. Проміжна фінансова звітність складається за результатами першого кварталу, першого півріччя, дев`яти місяців. Крім того, відповідно до облікової політики підприємства фінансова звітність може складатися за інші періоди. Баланс підприємства складається на кінець останнього дня звітного періоду.

Проміжна (місячна, квартальна) звітність, яка охоплює певний період, складається наростаючим підсумком з початку звітного року.

Фінансова звітність є додатком до декларації з податку на прибуток і її невід`ємною частиною. Тобто, разом з відповідною податковою декларацією платник податку на прибуток зобов`язаний подавати квартальну фінансову звітність. Дані вимоги прописані в п. 46.2 ст. 46 Податкового кодексу України.

Згідно з пунктом 46.2 ст. 46 Податкового кодексу України платник податку на прибуток подає разом з відповідною податковою декларацією квартальну або річну фінансову звітність у порядку, передбаченому для подання податкової декларації з урахуванням вимог статті 137 цього Кодексу.

Фінансова звітність, що складається та подається відповідно до цього пункту платниками податку на прибуток та неприбутковими підприємствами, установами та організаціями, є додатком до податкової декларації з податку на прибуток (звіту про використання доходів (прибутків) неприбуткової організації) та її невід`ємною частиною.

Позивач зазнасав, що як вбачається з поданої ним копії фінансової звітності, ця звітність подається за формою для малого підприємства, відповідно до встановленої форми у Додатку № 1 до Національного положення (стандарту) бухгалтерського обліку 25 «Спрощена фінансова звітність», а отже звітнім періодом в даному випадку визначено - І квартал, перше півріччя, дев`ять місяців, рік (наростаючим підсумком).

Таким чином, посилання Відповідача стосовно не подання фінансової звітності та балансу за 2019 рік є неприпустимим, протизаконним та протиправним.

Замовник, зокрема, зазначав, що відповідно до статті 13 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність» звітним періодом для складання фінансової звітності є календарний рік. Проміжна фінансова звітність складається за результатами першого кварталу, першого півріччя, дев`яти місяців.

Перший звітний період новоствореного підприємства може бути менше, як 12 місяців, але не більше, ніж 15 місяців.

Відповідно до умов Документації, Учасники повинні були надати звітність за останній звітний період (яким, як вбачається для позивача, є 2019 рік).

У складі Пропозиції позивача міститься баланс (на 31.03.2020), звіт про фінансові результати лише за 1 квартал 2020 р., що є проміжною звітністю та не відповідає умовам Документації в цій частині.

Відповідно до інформації, розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу, оголошення про проведення Процедури закупівлі оприлюднено 17.04.2020, кінцевий строк подання Пропозицій 25.05.2020.

Нормами статті 13 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність» закріплено, що звітним періодом для складання фінансової звітності є календарний пік.

Проміжна фінансова звітність складається за результатами першого кварталу, першого півріччя, дев`яти місяців. Крім того, відповідно до облікової політики підприємства фінансова звітність може складатись за інші періоди.

Таким чином, учасники Процедури закупівлі повинні були надати звітність за 2019 рік.

У складі Пропозиції позивача містяться, зокрема, фінансова звітність за 31 березня 2020 року.

Разом з тим, у складі Пропозиції позивача відсутні копія «Балансу» та копія «Звіту про фінансові результати» (для юридичних осіб) або «Фінансового звіту суб`єкта малого підприємництва» (для суб`єктів підприємницької діяльності - фізичних осіб та юридичних осіб - суб`єктів малого підприємництва) за останній звітний період (2019 рік), що не відповідає умовам Документації в цій частині.

Враховуючи вищенаведене, Пропозиція Скаржника не відповідала умовам Документації та була правомірно відхилена Замовником з наведеної вище підстави, у зв`язку з чим у Відповідача були відсутні підстави для задоволення Скарги в цій частині.

Відповідно до п. 1 Додатку 1 до ТД Учасники для підтвердження кваліфікації мають надати копії свідоцтв про реєстрацію будівельних машин, транспортних засобів (на усі вказані у довідці, складеній за формою Додатку 6, транспортні засоби, будівельні машини), та/або копії інших документів, що згідно чинного законодавства України посвідчують право власності. А також, якщо транспортні засоби, будівельні машини, механізми, будівельне обладнання, устаткування, інструменти (відображені у довідці за формою зазначеної у Додатку 6) - не є власністю учасника, а залучені ним, то учасником додатково подаються завірені копії дійсних та чинних, протягом всього строку виконання договору про закупівлю, договорів: оренди (лізингу), суборенди, позики, надання послуг та ін.

Однак, згідно з наданою Учасником ТОВ «Укравтобуд» довідкою №37/21 від 15.05.2020, Договором № 22/12 від 02.12.2019 для виконання послуг за договором про закупівлю, буде залучено «Екскаватор гусеничний CATERPILLAR моделі 336D2L» регістраційний номер НОМЕР_4 (п. 25 Додатку №1 до Договору).

Проте, у порушення наведеної умови ТД, необхідного документа, що згідно чинного законодавства України посвідчує право власності на вказаний Екскаватор (з відповідним регістраційним номером) надано не було.

Позивач зазначав, що ним у довідці про наявність у учасника обладнання та матеріально-технічної бази (основних будівельних машин, транспортних засобів, механізмів, устаткування (інструментів) для виконання послуг за Договором про закупівлю № 37/21 від 15.05.2020 зазначено 25 одиниць техніки, серед якої зазначено у пункті 17 довідки «Екскаватор гусеничний CATERPILLAR моделі 336D2L», як вбачається в довідці учасником не зазначено реєстраційного номеру.

До тендерної пропозиції було долучено документ підтверджуючий право власності свідоцтво про реєстрацію великовантажного транспортного засобу на екскаватор гусеничний CATERPILLAR моделі 336D2L, ідентифікаційний номер № НОМЕР_1 , двигун № НОМЕР_2 , з реєстраційним номером НОМЕР_3 , власником є ПП «Сегмент».

Додаток № 1 до Договору № 22/12 від 02.12.2019 року надання послуг автотранспорту та механізмів від 02.12.2019, а саме перелік техніки, у п. 25 містить технічну описку, тому що в переліку помилково було зазначено, що у екскаватора Гусеничного CATERPILLAR моделі 336D2L, реєстраційний номер НОМЕР_4 .

В підтвердження даної обставини, від ПП «Сегмент» та ТОВ «ІНВЕСТДОРПРОМ» надійшли листи, в яких зазначено, що реєстраційний номер НОМЕР_4 екскаватора гусеничного CATERPILLAR моделі 336D2L є технічною опискою і помилково було зазначено в п. 24 акту приймання-передачі до договору оренди № 02/12-2019 від 02.12.2019 та в п. 25 Додатку № 1 до Договору № 22/12 від 02.12.2019 року надання послуг автотранспорту та механізмів від 02.12.2019 р. Вірним слід вважати реєстраційний номер НОМЕР_3 , відповідно до свідоцтва про реєстрацію великовантажного транспортного засобу на екскаватор гусеничний CATERPILLAR моделі 336D2L, ідентифікаційний номер № НОМЕР_1 , двигун № НОМЕР_2 , власником якого с ПП «Сегмент». Також, звертає увагу що свідоцтво посвідчено в тому числі і директором ПП «Сегмент», що додатково свідчить про допущену чисто технічну описку.

Позивач підкреслив, що як вбачається з наданої Скаржником довідки № 37/21 від 15.05.2020, Договору № 22/12 від 02.12.2019, а саме його Додатку № 1 для виконання послуг за договором про закупівлю, буде залучено Екскаватор гусеничний CATERPILLAR моделі 336D2L реєстраційний номер НОМЕР_4 (п. 25 Додатку № 1 до Договору).

Таким чином, необхідного документа, що згідно чинного законодавства України посвідчує право власності на вказаний Екскаватор (з відповідним реєстраційним номером) надано не було.

Отже, позивачем не було підтверджено належним чином наявність «Екскаватора гусеничного CATERPILLAR» моделі 336D2L відображеного у довідці, складеній за формою Додатку 6 до ТД, що не відповідає вимогам, встановленим у ТД Замовника. Ураховуючи викладене ТП позивача не відповідала вимогам документації в цій частині.

Згідно з умовами Документації формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки. Доводи позивача про те, що мала місце формальна несуттєва помилка не можна прийняти до уваги, оскільки наведену невідповідність неможливо віднести до формальних (несуттєвих) помилок, оскільки вона впливає на зміст пропозиції, в частині підтвердження наявності в Учасника матеріально-технічної бази.

При цьому, слід зазначити, що додатково надані листи від ПП «Сегмент» та ТОВ «Інвестдорпром» від 01.06.2020 та 02.06.2020 не містять підтвердження того, що «Екскаватор гусеничний CATERPILLAR» моделі 336D2L з реєстраційним номером НОМЕР_4 у власності ПП «Сегмент» не перебуває, та відповідно не надавався за Договором від 02.12.2019.

Крім того, надання наведених листів від 01.06.2020 та 02.06.2020 не може вважатись належним документальним підтвердженням внесення змін до Додатку 1 до Договору № 22/12 від 02.12.2019.

Відповідно до частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках

Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Відповідно до статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Відповідно до статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», тендерна документація повинна містити, зокрема, один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16 та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям.

Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Згідно з частиною першою статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію, зокрема, в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Зазначена норма Закону є імперативною та не передбачає виключень. Відхилення тендерних пропозицій учасників процедури закупівлі у разі наявності зазначених вище підстав є обов`язком Замовника.

Пунктом 1 додатку 1 Документації передбачено:

1. Довідка, за формою зазначеною у Додатку 6 до цієї тендерної документації, що містить інформацію про наявність у Учасника обладнання та матеріально-технічної бази (основних будівельних машин, транспортних засобів, механізмів, устаткування, (інструментів) для виконання усіх послуг за Договором про закупівлю.

2. Копії свідоцтв про реєстрацію будівельних машин, транспортних засобів (на усі вказані у довідні, складеній за формою Додатку 6, транспортні засоби, будівельні машини), та/або копії інших документів, що згідно чинного законодавства України посвідчують право власності;

3. Якщо транспортні засоби, будівельні машини, механізми, будівельне обладнання, устаткування, інструменти (відображені у довідці за формою зазначеної у Додатку 6) - не є власністю учасника, а залучені ним, то учасником додатково подаються: завірені копії дійсних та чинних, протягом всього строку виконання договору про закупівлю, договорів оренди (лізингу), суборенди, позики, надання послуг та ін. та акти приймання-передачі учаснику таких транспортних засобів, будівельних машин, механізмів, будівельного обладнання, устаткування, інструментів до договорів (у разі, коли вимогами чинного законодавства та/або умовами зазначених договорів передбачено їх складання); оригінал листа-підтвердження орендодавця або лізингодавця, або надавача послуг, або власника (або інш. осіб) будівельних машин, транспортних засобів, механізмів, будівельного обладнання, устаткування, інструментів щодо незаперечення використання його будівельних машин, транспортних засобів та ін. для виконання послуг учасником за предметом закупівлі на весь термін послуг.

У тому разі, якщо орендодавець, лізингодавець та інші особи, які є стороною наданого Учасником в складі тендерної пропозиції договору оренди, лізингу тощо, не є власниками цієї техніки, тендерна пропозиція Учасника має також містити: посвідчену власником копію документу, який підтверджує право власності па вказану техніку (якщо власником с фізична особа - копія має бути посвідчена нотаріально); копії договорів, укладених з власником, які підтверджують право орендодавця, лізингодавця та інших осіб, які не є власниками цієї техніки, надавати у користування техніку, необхідну для виконання робіт на весь строк за предметом закупівлі; копії акту(ів) приймання-передачі (або інший(і) документ(и), який(і) підтверджує(ють) факт передачі) техніки до договорів (у разі, коли вимогами чинного законодавства України та/або умовами зазначених договорів передбачено їх складання).

У випадку подання учасником копій договорів, які є в силу закону нікчемними, такі договори не є належним підтвердженням відповідності учасника кваліфікаційному критерію «наявність обладнання та матеріально-технічної бази».

3. На підтвердження критерію, щодо наявності обладнання та матеріально- технічної бази, учасник у складі своєї тендерної пропозиції зобов`язаний надати копію «Балансу» та копія «Звіту про фінансові результати» (для юридичних осіб) або «Фінансового звіту суб`єкта малого підприємництва» (для суб`єктів підприємницької діяльності - фізичних осіб та юридичних осіб - суб`єктів малого підприємництва) за останній звітний період.

Зокрема, у складі Пропозиції Скаржника міститься: довідка про наявність в учасника обладнання та матеріально-технічної бази від 15.05.2020 № 37/21 позицією 17 - Екскаватор гусеничний «CATERPILLAR» моделі 336D2L (на підставі договору надання послуг від 02.12.2019 № 22/12, укладений з ТОВ «ІНВЕСТДОРПРОМ»); договір від 02.12.2019 № 22/12, укладений з ТОВ «ІНВЕСТДОРПРОМ», відповідно до додатку до договору передбачений перелік техніки, зокрема, за позицією 25 - Екскаватор гусеничний «CATERPILLAR» моделі 336D2L з реєстраційним номером НОМЕР_4 ; свідоцтво про реєстрацію великотонажної техніки «CATERPILLAR» моделі 336D2L, сепія та номер - НОМЕР_3 .

Так, у складі Пропозиції Скаржника відсутня копія свідоцтва про реєстрацію будівельних машин, транспортних засобів та/або копії інших документів, що згідно чинного законодавства України посвідчують право власності, зокрема «CATERPILLAR» моделі 336D2L з реєстраційним номером НОМЕР_4 , що не відповідає умовам Документації в цій частині.

Позивач в позові вказує на те, що така розбіжність є опискою, яка може вважатися, згідно із Законом та тендерною документацією, формальною помилкою.

Вищевказане твердження Позивача є хибним та не відповідає дійсності, адже відповідно до частини 3 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій.

А відповідно до пункту 1 розділу 3 Документації формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки. Допущення учасниками v тендерній пропозиції таких формальних (несуттєвих) помилок не призведе до відхилення їх пропозицій.

Тобто, формальними вважаються помилки, які допущені саме учасниками процедури закупівлі, а не іншими суб`єктами господарювання.

Враховуючи вищенаведене, Пропозиція позивача не відповідала умовам Документації в цій частині та була правомірно відхилена Замовником з наведеної вище підстави, у зв`язку з чим у Колегії були відсутні підстави для задоволення Скарги в цій частині.

Відповідно до п. 1 Додатку 1 до ТД передбачено, що у разі, якщо орендодавець, лізингодавець та інші особи, які є стороною наданого Учасником в складі тендерної пропозиції договору оренди, лізингу тощо, не є власниками цієї техніки, тендерна пропозиція Учасника має також містити, у тому числі копії договорів, укладених з власником, які підтверджують право орендодавця, лізингодавця та інших осіб, які не є власниками цієї техніки, надавати у користування техніку, необхідну для виконання робіт на весь строк за предметом закупівлі; копії акту(ів) приймання-передачі (або інший(і) документи), який(і) підтверджує(ють) факт передачі техніки до договорів (у разі, коли вимогами чинного законодавства України та/або умовами зазначених договорів передбачено їх складання).

Однак, підтверджуючі копії(я) договорів (договору), акту (ів) прнймання-передачі на міні-навантажувач Bobcat S7S0 (власником якого є ПП «Сегмент»), ТП Учасника ТОВ «Укпавтобуд» відсутні.

Доводи позивача про те, що міні-навантажувач Bobcat S750 помилково занесено до довідки та не відіграє вирішальну або особливу роль для виконання послуг є безпідставними та не можуть бути прийняті до уваги, оскільки відповідно до умов ТД чітко визначено, що відповідні документи надаються Учасниками на всю техніку, відображену у Довідці, складеній за формою зазначеної у Додатку 6 до Документації.

Таким чином, Позивач не підтвердив яким чином він планує залучати на підставі договору від 02.12.2019 № 22/12 вказаний міні-навантажувач до виконання робіт, якщо його власником є ПП «СЕГМЕНТ», а не ТОВ «ІНВЕСТДОРПРОМ», а у договорі оренди від 01.12.2019 № 02/12-2019, укладеному між ПП «СЕГМЕНТ» та ТОВ «ІНВЕСТДОРПРОМ», ПП «СЕГМЕНТ» не передає вказану техніку в оренду ТОВ «ІНВЕСТДОРПРОМ».

Тож, Пропозиція Скаржника не відповідала умовам Документації в цій частині, тому була правомірно відхилена Замовником з наведеної підстави.

Позивач також не погоджувався з рішенням Замовника про допущення Пропозиції ТОВ «БУДІНВЕСТ ІНЖИНІРИНГ» до аукціону.

Проте, через електронну систему закупівель було подано скаргу ТОВ «Граніт 001» від 03.06.2020 № UA-2020-04-16-008452-b.b3 щодо порушення Замовником (на думку ТОВ «Граніт 001») порядку проведення Процедури закупівлі. ТОВ «Граніт 001» у своїй скарзі від 03.06.2020 № UA-2020-04-16-008452-b.b3 також оскаржує, зокрема, рішення про допущення Пропозиції ТОВ «БУДІНВЕСТ ІНЖИНІРИНГ» до аукціону.

Відповідачем за результатами розгляду зазначеної скарги було прийняте відповідне рішення від 23.06.2020 №12424-р/пк-пз.

Згідно з абзацами першим та другим частини четвертої статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин) орган оскарження залишає скаргу без розгляду у разі, якщо, зокрема, суб`єкт оскарження подає скаргу щодо того самого порушення, у тій самій процедурі закупівлі та з тих самих підстав, що вже були предметом розгляду органу оскарження і щодо яких органом оскарження було прийнято відповідне рішення.

Відповідно до частини п`ятої статті 18 цього ж Закону орган оскарження приймає рішення про припинення розгляду скарги у разі, якщо обставини, зазначені в абзацах другому - п`ятому частини четвертої цієї статті, установлені органом оскарження після прийняття скарги до розгляду.

З огляду на це, Відповідач припинив розгляд Скарги в цій частині.

До того ж, оскільки Позивач в адміністративному позові не оскаржує припинення розгляду його скарги в цій частині, а вказує на саму суть питання, яке розглядалося за іншою скаргою та було прийнято рішення від 23.06.2020 № 12425-р/пк-пз, яке Позивачем не оскаржується, то зазначене питання не може розглядатися по суті, а твердження Позивача не можуть братися до уваги.

На підставі наведеного, керуючись положеннями Закону, Колегія прийняла рішення від 24.06.2020 № 12542-р/пк-пз, яким було відмовлено у задоволенні скарги Позивача.

Щодо посилання Позивача на іншу процедуру закупівлі та на рішення Колегії від 24.06.2020 №12541-р/пк-пз, слід зазначити, що вони не є предметом спору в даній адміністративній справі та не можуть бути доказами протиправної спірного рішення.

Позивач, опираючись на вище вказане рішення Колегії, не врахував, що воно не є аналогічним із оскаржуваним.

Враховуючи інформацію, наведену вище, Пропозиція позивача була правомірно відхилена з підстав, наведених у протоколі розгляду, у зв`язку з чим підстави для задоволення Скарги були відсутні.

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з частиною другою статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» скарги, що стосуються прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, які відбулися після оцінки пропозицій учасників, подаються протягом 10 днів з дня оприлюднення на веб-портапі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, але до дня укладення договору про закупівлю.

Скарги щодо укладених договорів про закупівлю розглядаються у судовому порядку.

У частині четвертій статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» вказано, що орган оскарження залишає скаргу без розгляду, зокрема, у разі, якщо скарга не відповідає вимогам частини першої або четвертої цієї статті.

Відповідно до частини п`ятої статті 18 цього ж Закону орган оскарження приймає рішення про припинення розгляду скарги, зокрема, у разі, якщо зазначені обставини встановлені органом оскарження після прийняття скарги до розгляду.

Нормами чинного законодавства України Відповідачу не надано повноважень на розгляд скарг щодо процедур закупівель, за результатами яких укладено договір.

Відповідно до інформації, оприлюдненої на веб-порталі Уповноваженого органу Замовником вже укладено договір з переможцем процедури закупівлі - Товариством з обмеженою відповідальністю « БУДІНВЕСТ ІНЖИНІРИНГ».

Отже, у Відповідача відсутні повноваження щодо повторного розгляду Скарги Позивача.

Згідно з вимогами статті 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

У відповідності до статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Під час перевірки правомірності оскаржуваних рішень, дій чи бездіяльності суд враховує, чи прийняті (вчинені) вони з використанням повноважень та спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноважень з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискредитації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь яким несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до частини 1 статті 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Враховуючи відмову в задоволенні позову, сплачений Позивачем судовий збір не підлягає відшкодуванню на його користь.

Керуючись статтями 241 - 246, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

У задоволенні адміністративного позову Товариства з обмеженою відповідальністю «Укравтобуд» відмовити.

Рішення суду набирає законної сили в порядку, визначеному статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржено до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статями 292-297 Кодексу адміністративного судочинства України, із урахуванням положень пункту 15.5 Перехідних положень (Розділу VII) Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя Іщук І.О.