Справа № 420/9382/21
Суддя: Свида Л.І.
Дата ухвалення: 2021-10-28 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Справа № 420/9382/21
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 жовтня 2021 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Свиди Л.І.

розглянувши в порядку загального позовного провадження справу за позовною заявою ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, зобов`язання вчинити певні дії, -

ВСТАНОВИВ:

До суду звернулася ОСОБА_2 з позовною заявою до Офісу Генерального прокурора, Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Одеської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №45 від 23 листопада 2020 року про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, визнання протиправними дій Першої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) щодо не розгляду заяви позивача від 16.12.2020 року та зобов`язання Першої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) розглянути заяву позивача від 16 грудня 2020 року, визнання протиправним та скасування наказу керівника Одеської обласної прокуратури Костенко С.К. №692к від 12 березня 2021 року в частині тимчасового визначення робочого місця позивача у Київській окружній прокуратурі міста Одеси Одеської області, зобов`язання керівника Одеської обласної прокуратури привести у відповідність (перейменувати) займану посаду позивача прокурора місцевої прокуратури №1 з рівнозначною посадою прокурора Київської окружної прокуратури міста Одеси Одеської області з 15 березня 2021 року.

За цією позовною заявою відкрито загальне позовне провадження у відповідності до ст. 12 КАС України та наданий відповідачам строк для подання до суду відзивів на цю заяву, позивачу - відповідей на відзиви.

Протокольною ухвалою від 11.08.2021 року судом за клопотанням позивача замінено відповідача Першу кадрову комісію з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) на Офіс Генерального прокурора в зв`язку з втратою чинності наказом про її створення.

Крім того, в зв`язку з зміною прізвища позивачем в цій справі з ОСОБА_2 на ОСОБА_1 , судом протокольною ухвалою прийнято до відома зазначену інформацію.

Також, протокольною ухвалою від 07.09.2021 року судом відмовлено в задоволенні клопотання позивача про витребування доказів в цій справі, оскільки відповідачами надані всі наявні у них докази.

Ухвалою від 21 вересня 2021 року судом відмовлено у задоволенні клопотання представника відповідачів про залишення позову без розгляду в зв`язку з пропуском позивачем строку звернення до суду в цій справі.

Позивачка в судове засідання не з`явилася, надіслала до суду клопотання про розгляд справи без її участі. Позов, відповіді на відзиви відповідачів, додаткові пояснення позивачки обґрунтовані тим, що рішення першої кадрової комісії щодо неї є передчасним та протиправним, оскільки позивачка на час проходження тестування погано себе почувала та перебувала на лікарняному, однак комісією ці обставини не були прийняті до уваги. Крім того, позивачка зазначає, що програмне забезпечення під час тестування працювало з технічними перебоями та неправильно. За результатами тестування позивачка набрала 68 балів при необхідній кількості в 70 балів. Після проходження тестування позивачка зверталася до Офісу Генерального прокурора з заявами про надання їй питань-відповідей на тестові завдання, а також зверталася із заявою, в якій виклала обставини неправильної роботи програмного забезпечення та хвороби, з проханням надання можливості повторної здачі іспиту. Однак, така заява відповідачем не розглянута. Щодо наказу керівника Одеської обласної прокуратури позивачка зазначає, що він прийнятий з перевищенням повноважень, оскільки визначення робочого місця із зміною грошового забезпечення не передбачено Законом України «Про прокуратуру», позивачку фактично позбавлено посади прокурора.

Відзив Офісу Генерального прокурора обґрунтований тим, що позивачка не набрала необхідної кількості балів за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, що відображено у відомості, будь-яких звернень позивачки про перенесення дати складання іспиту через хворобу до комісії не надходило, її заява від 12.11.2020 року щодо повторного складання іспиту розглянута комісією, що підтверджується відповідним протоколом. Відповідно до положень п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» рішення про неуспішне проходження атестації є підставою для звільнення прокурора, ці норми є спеціальними та є пріоритетними в порівнянні з норами КЗпП України. Переведення на посади в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах можливе тільки в разі успішного проходження атестації прокурорами, позивачка подала відповідну заяву на проходження атестації та за результатами тестування Першою кадровою комісією прийнято рішення про неуспішне проходження атестації позивачкою, а тому підстав для задоволення позову не має.

Відзив Одеської обласної прокуратури обґрунтований тим, що позивачка не набрала необхідної кількості балів за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, а тому комісією прийнято правомірне рішення про неуспішне проходження позивачкою атестації. Щодо оскаржуваного позивачем наказу, він винесений в зв`язку з неуспішним проходженням атестації позивачкою та припиненням функціонування місцевих прокуратур Одеської області, а також початком роботи окружний прокуратур Одеської області. При цьому, позивачка при наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації не може бути переведена на посаду прокурора окружної прокуратури, а наказу про звільнення позивачки не приймалося через заборону звільнення одиноких матерів, що передбачено нормами КЗпП України.

Відповідно до ч. 9 ст. 205 КАС України якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але всі учасники справи не з`явилися у судове засідання, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.

Враховуючи вищевикладені приписи КАС України суд прийшов до висновку про можливість продовження розгляду справи в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Дослідивши матеріали справи, суд вважає, що позов не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

ОСОБА_1 працює в органах прокуратури України з жовтня 2011 року, займала різні посади, в тому числі, з 6 червня 2019 року - прокурора Одеської місцевої прокуратури №1, що підтверджується даними трудової книжки.

Наказом керівника Одеської обласної прокуратури від 12 березня 2021 року №692к, який прийнятий у відповідності до ст. 11 Закону України «Про прокуратуру», п. 3 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформування органів прокуратури», ст. 29 КЗпП України, в тому числі, позивачці, у зв`язку з припиненням функціонування місцевих прокуратур Одеської області і початком роботи окружних прокуратур Одеської області з 15 березня 2021 року, а також не проходженням атестації, тимчасово визначене робоче місце у Київській окружній прокуратурі міста Одеси Одеської області.

Відповідно до рішення Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №45 від 23 листопада 2020 року позивачка за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрала 68 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, вона не допускається до проходження іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички та припиняє участь в атестації, а тому вона не успішно пройшла атестацію.

Позивачка вважає рішення Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №45 від 23 листопада 2020 року передчасним та протиправним, а тому звернулася до суду з цим позовом.

Відповідно ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

В силу приписів ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; пропорційно, тощо.

Відповідно до положень ст. 43 Конституції України громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Згідно зі ст. 222 Кодексу законів про працю України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюються законодавством.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, визначено Законом України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 року № 1697-VII.

Відповідно до п. 1 ч. 1, ч. 3 ст. 16 Закону України «Про прокуратуру» незалежність прокурора забезпечується особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Згідно з п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

При цьому, відповідно до п. 2 п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформування органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-IX (в редакції на час виникнення спірних правовідносин), прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови, в тому числі, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Відповідно до п. 6, 7, 9-13, 16-17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформування органів прокуратури» (в редакції на час виникнення спірних правовідносин), з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

Прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Прокурори мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди.

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Відповідно до п. 1, 2, 6, 8, 9 Розділу І «Порядку проходження прокурорами атестації», затвердженого Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року № 221, атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур - кадрові комісії обласних прокуратур.

Атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації.

З матеріалів справи вбачається, що позивачкою подано заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію, а за результатами іспиту у формі тестування на знання та вміння у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора позивачка набрала 68 балів, що підтверджується наданими до суду деталями іспиту, протоколом засідання комісії №8 від 27.10.2020 року.

Відповідно до положень п. 1-5 Розділу ІІ «Порядку проходження прокурорами атестації», затвердженого Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року № 221, після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

З аналізу наведених положень законодавства вбачається, що у разі, якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав менше 70 балів, він не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

За результатами проходження першого етапу атестації позивачка набрала 68 балів, тобто не набрала мінімально допустимий бал та вона вважається такою, що тестування успішно не пройшла, а тому приймаючи рішення про неуспішне проходження атестації позивачкою, комісія діяла обґрунтовано, на підставі повноважень та у спосіб, що передбачений законодавством України.

Відповідно до положень п. 7, 11 Розділу І «Порядку проходження прокурорами атестації», затвердженого Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року № 221 (в редакції на час виникнення спірних правовідносин), повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідно іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

Позивачка зазначає, що на дату проходження нею атестації, тобто на 27.10.2020 року, вона перебувала на лікарняному та погано себе почувала, про що свідчить листок непрацездатності відкритий 26.10.2020 року. Крім того, позивачка зазначила, що під час проходження нею атестації мали місце технічні перебої та неправильна робота програмного забезпечення.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

При цьому, позивачкою не надано жодного доказу, який би свідчив, що вона до складання іспиту, під час складання іспиту, або зразу після складання іспиту зверталася з письмовими або усними заявами до комісії (секретаря комісії), або до інших осіб з приводу поганого самопочуття, перебування на лікарняному, неналежної роботи програмного забезпечення.

Таким чином, позивачкою порушено норми п. 7, 11 Розділу І «Порядку проходження прокурорами атестації», затвердженого Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року № 221 щодо належного повідомлення про обставини, які перешкоджають позивачу здати іспит.

Позивачкою 30 жовтня 2020 року подана заява до комісії, яка стосувалася тільки надання їй питань-відповідей тестових завдань без зазначення будь-яких обставин, які перешкоджали їй здати іспит, яка розглянута, що підтверджується відповідним протоколом комісії від 03.11.2020 року №9.

Крім того, до прийняття рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №45 від 23 листопада 2020 року про неуспішне проходження позивачкою атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, вона звернулася до Офісу Генерального прокурора із заявою від 12.11.2020 року про повторне проходження тестування з наданням доказів перебування на лікарняному та з обґрунтуванням некоректної роботи програмного забезпечення 27.10.2020 року.

За результатами розгляду цієї заяви 20.11.2020 року комісією відмовлено позивачці у повторному складенні іспиту, оскільки тестування в зв`язку із зверненням на атестації до чергового лікаря не переривалося, акти про дострокове завершення іспиту з незалежних від членів комісії та прокурора причин не складалися, клопотання позивачкою під час складання іспиту чи після його складання не заявлялися, за даними робочої групи технічних збоїв під час тестування не було, про що свідчить відповідний протокол №12.

Згідно з протоколом засідання Першої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №13 від 23.11.2020 року, комісією одноголосно прийнято рішення про неуспішне проходження атестації, в тому числі, позивачкою.

В подальшому, позивачкою вже після прийняття рішення комісією про неуспішне проходження нею атестації, 27.11.2020 року та 16.12.2020 року повторно подавалися заяви про повторне складання іспиту, які також розглянуті комісією відповідно 02.12.2020 року та 13.01.2020 року, про що свідчать протоколи засідання Першої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №14 та №33, в задоволенні цих заяв комісією відмовлено з тих самих підстав, що і заяви від 12.11.2020 року.

Позивачкою направлялися також інші заяви про отримання публічної інформації, надання запитань-відповідей, зарахування прохідного балу, тощо, протягом грудня 2020 року березня 2021 року на які Офісом Генерального прокурора надані відповіді

Враховуючи викладене, суд не вбачає підстав для визнання протиправним та скасування рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №45 від 23 листопада 2020 року про неуспішне проходження позивачем атестації, визнання протиправними дій Першої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) щодо не розгляду заяви позивачки від 16.12.2020 року та зобов`язання Першої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) розглянути заяву позивачки від 16 грудня 2020 року.

Оскаржуване позивачкою рішення є вмотивованим та містить виклад фактичних обставин і мотиви його прийняття, неуспішне складання іспиту підтверджується доказами у справі та набрання позивачкою 68 балів є недостатнім для успішного проходження атестації прокурором та у відповідності до положень п. 5 Розділу ІІ «Порядку проходження прокурорами атестації», затвердженого Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року № 221, ці обставини є підставою для прийняття комісією рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.

При прийнятті рішення в цій справі суд також враховує, що згідно з ст. 147, ч. 2 ст. 152 Конституції України, ст. 1 Закону України «Про Конституційний суд України» органом конституційної юрисдикції, який вирішує питання про відповідність Конституції України законів України, є Конституційний Суд України.

Закони, інші акти або їх окремі положення, що визнані неконституційними, втрачають чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України рішення про їх неконституційність, якщо інше не встановлено самим рішенням, але не раніше дня його ухвалення.

Тобто, неконституційність закону чи окремих їх положень може бути визнано лише Конституційним Судом України. Між тим, на даний час такого рішення щодо Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформування органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-IX чи окремих його положень не прийнято.

Гарантування верховенства Конституції України як Основного Закону держави на всій території України є завданням Конституційного Суду України і саме цей орган судової влади наділений повноваженнями приймати рішення та давати висновки у справах щодо конституційності, зокрема, законів та інших правових актів Верховної Ради України. Повноважень адміністративного суду стосовно дослідження відповідності або невідповідності законів положенням Конституції України чинним законодавством України не передбачено.

Відповідно до ч. 1-2 ст. 6 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з положеннями ст. 9 Конституції України та ст. 17, ч. 5 ст. 19 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди та органи державної влади повинні дотримуватись положень Європейської конвенції з прав людини та її основоположних свобод 1950 року, застосовувати в своїй діяльності рішення Європейського суду з прав людини з питань застосування окремих положень цієї Конвенції.

Статтею 1 Конвенції Міжнародної Організації Права № 11 про дискримінацію в галузі права та занять 1958 року визначено, що будь-яке розрізнення, недопущення або перевага відносно певної роботи, що ґрунтується на її специфічних вимогах, дискримінацією не вважається.

Суд зазначає, що міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності у даному випадку є повністю співставною із ступенем втручання держави з аналогічною метою у діяльність особи на посаді судді, що було визнано і законним, і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20.01.2016 р. № 1-в/2016. Таке втручання у даному конкретному випадку прямо передбачено законом і переслідує абсолютно легітимну ціль відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України.

Законодавець, ввівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, зазначив, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.

З урахуванням зазначеного, на думку суду, у спірних правовідносинах позивач знаходився у стані повної правової визначеності, оскільки маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності не міг не усвідомлювати юридичних наслідків не проходження атестації.

Метою проведення атестації прокурорів є надання оцінки їхній професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності. Кожен з етапів атестації прокурорів має на меті проявити і оцінити різні аспекти його професійної підготовки і кваліфікації.

Результат складеного прокурором іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора є одним з етапів проходження атестації, тобто самостійним показником визначення рівня його професійної компетентності.

Під час проведення атестації Комісія вирішує питання відповідності прокурора здійснювати свої повноваження, а тому така особа повинна підтвердити свою відповідність за певними критеріями та відповідними показниками у тій послідовності, яку встановила Комісія.

Відповідно до п.16 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Таким чином, результати атестації позивача на етапі складання ним іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора об`єктивно свідчать про наявність підстав для ухвалення Комісією рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.

У пункті 41 звіту Венеціанської Комісії від 25-26 березня 2011 року зазначено, що наразі можливий консенсус щодо обов`язкових елементів (як формальних, так і матеріальних або субстантивних) поняття «верховенство права», зокрема, таких, як законність, в тому числі прозорий, підзвітний і демократичний порядок введення законів у дію; правова визначеність; заборона свавілля; доступ до правосуддя у незалежних і неупереджених судах, в тому числі судовий контроль за адміністративними актами; дотримання прав людини; недискримінація та рівність перед законом.

Тобто принцип верховенства права вимагає дотримання вимог «якості» закону, яким передбачається втручання у права особи, основоположні свободи. У рішенні від 10 грудня 2009 року «Михайлюк та Петров проти України» (заява № 11932/02) зазначено, що «… вираз «згідно із законом» насамперед вимагає, щоб оскаржуване втручання мало певну підставу в національному законодавстві, він також стосується якості відповідного законодавства і вимагає, щоб воно було доступно відповідній особі, яка, крім того, повинна передбачати його наслідки для себе, а також це законодавство повинно відповідати принципу верховенства права…».

Суд зазначає, що мета, процедура та правові наслідки атестації прокурорів чітко визначені та врегульовані Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури». Положення цього закону, що регулюють процедуру проходження атестації прокурорів, є зрозумілими, точними і передбачуваними. Вказане підтверджується поданням позивачем заяви про переведення та про намір пройти атестацію.

Запровадження Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» атестації прокурорів як однієї з умов для їх переведення пов`язане, в тому числі, із створенням передумови для побудови системи прокуратури, кадровим перезавантаженням органів прокуратури та способом перевірки та оцінки кваліфікацій чинних прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах. Така атестація визначена законодавцем та відбувалась у спосіб і порядок, який є діючим і стосується усіх прокурорів, які виявили намір пройти атестацію, а тому не може вважатись протиправною чи такою, що носить дискримінаційних характер по відношенню до позивача.

За таких обставин, оскаржуване рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора прийняте відповідачем в межах повноважень та у спосіб, що передбачені законодавством.

Щодо позовних вимог ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування наказу керівника Одеської обласної прокуратури №692к від 12 березня 2021 року в частині тимчасового визначення робочого місця позивача у Київській окружній прокуратурі міста Одеси Одеської області, зобов`язання керівника Одеської обласної прокуратури привести у відповідність (перейменувати) займану посаду позивача прокурора місцевої прокуратури №1 з рівнозначною посадою прокурора Київської окружної прокуратури міста Одеси Одеської області з 15 березня 2021 року, ці позовні вимоги також не підлягають задоволенню, з огляду на наступне.

Відповідно до наказу Генерального прокурора «Про день початку роботи окружних прокуратур» від 17.02.2021 року №40, днем початку роботи окружних прокуратур визначено 15 березня 2021 року.

Відповідно до положень п. 7, 6 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформування органів прокуратури» (в редакції на час виникнення спірних правовідносин), з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

Прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Оскільки позивачка не пройшла атестацію та щодо неї є рішення про неуспішне проходження атестації, яке суд визнав правомірним і обґрунтованим, вона не може бути переведена до Київської окружної прокуратури міста Одеси Одеської області на посаду прокурора.

При цьому, питання про звільнення позивачки не приймалося керівником Одеської обласної прокуратури з метою дотримання гарантій, передбачених ст. 184 КЗпП України в частині заборони звільнення одиноких матерів.

В даному випадку за оскаржуваним позивачкою наказом, оскільки вона не може бути переведена до окружної прокуратури відповідно до вимог законодавства, їй визначено робоче місце у Київській окружній прокуратурі міста Одеси Одеської області, однак вона перебуває на посаді прокурора Одеської місцевої прокуратури №1 Одеської області, з якої не може бути звільнена через заборону звільнення, передбачену нормами КЗпП України.

Таким чином, будь-яких порушень норм законодавства при прийнятті наказу №692к від 12 березня 2021 року керівником Одеської обласної прокуратури в частині тимчасового визначення робочого місця позивача у Київській окружній прокуратурі міста Одеси Одеської області, суд не вбачає, а тому підстав для скасування цього наказу не має, що є підставою також для відмови в задоволенні позову ОСОБА_1 в частині зобов`язання керівника Одеської обласної прокуратури вчинити певні дії.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Згідно з ч. 1 ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Враховуючи вищезазначене та оцінюючи надані докази в сукупності, суд вважає позовні вимоги ОСОБА_1 не обґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню в повному обсязі.

Керуючись ст. ст. 6, 14, 90, 243-246, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,

В И Р І Ш И В:

У задоволенні позовної заяви ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) до Офісу Генерального прокурора (вул. Різницька, буд. 13/15, м. Київ, 01011, ), Одеської обласної прокуратури (вул. Пушкінська, 3, м. Одеса, 65026, ) про визнання протиправним та скасування рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №45 від 23 листопада 2020 року про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, визнання протиправними дій Першої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) щодо не розгляду заяви позивача від 16.12.2020 року та зобов`язання Першої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) розглянути заяву позивача від 16 грудня 2020 року, визнання протиправним та скасування наказу керівника Одеської обласної прокуратури Костенко С.К. №692к від 12 березня 2021 року в частині тимчасового визначення робочого місця позивача у Київській окружній прокуратурі міста Одеси Одеської області, зобов`язання керівника Одеської обласної прокуратури привести у відповідність (перейменувати) займану посаду позивача прокурора місцевої прокуратури №1 з рівнозначною посадою прокурора Київської окружної прокуратури міста Одеси Одеської області з 15 березня 2021 року відмовити.

Рішення суду набирає законної сили в порядку та строки, встановлені ст. 255 Кодексу адміністративного судочинства України.

Рішення суду може бути оскаржено в порядку та строки, встановлені ст. 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя Л.І. Свида

.