Справа № 320/5142/21
Суддя: Лисенко В.І.
Дата ухвалення: 2021-10-27 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 жовтня 2021 року м.Київ № 320/5142/21

Суддя Київського окружного адміністративного суду Лисенко В.І., розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом Державного підприємства "Міжнародний аеропорт "Бориспіль" до Державної аудиторської служби України, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "АНТА", про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі,

в с т а н о в и в:

До Київського окружного адміністративного суду звернулось Державне підприємство "Міжнародний аеропорт "Бориспіль" до Державної аудиторської служби України, третя особа ТОВ "Будівельна компанія "АНТА", у якому просить суд:

- визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України від 16.04.2021 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-01-28-011251-b.

Позов мотивовано необґрунтованістю висновків відповідача щодо невідхилення замовником тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі ТОВ "Будівельна компанія "АНТА" як таку, що не відповідає вимогам тендерної документації у зв`язку із застосуванням цим учасником засобів удосконаленого електронного підпису замість кваліфікованого електронного підпису, оскільки відповідно до п. 3 Постанови Кабінету Міністрів України від 03.03.2020 № 193 "Про реалізацію експериментального проекту щодо забезпечення можливості використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів" передбачено до 05.03.2022 використання удосконаленого електронного цифрового підпису і печатки навіть тоді, коли передбачено тільки використання кваліфікованого електронного підпису. Тому, на думку позивача, зазначене відповідачем порушення абз. 3 п. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" носить формальний характер, оскільки воно не пов`язано із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

Ухвалою суду від 05.05.2021 відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження без проведення судового засідання. Цією ж ухвалою були витребувані докази у справі.

Відповідач, не погоджуючись з позовними вимогами ДП "Міжнародний аеропорт "Бориспіль" надав відзив на позовну заяву, у якому зазначив про правомірність висновку від 16.04.2021 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-01-28-011251-b. Стверджував, що за результатами проведеного моніторингу встановлено, що тендерна пропозиція учасника ТОВ "Будівельна компанія "АНТА" не відповідала вимогам тендерної документації замовника, зокрема, у частині накладення електронного цифрового підпису, який не може вважатися кваліфікованим та не відповідає вимогам підпунктів 1-3 пункту 1 розділу ІІІ "Інструкція з підготовки тендерних пропозицій". Проте, позивач, на порушення вимог абз. 3 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі", не відхилив тендерну пропозицію та допустив вказаного учасника до аукціону, та в подальшому уклав з ним договір про закупівлю. Відповідач також зазначив, що Держаудитслужба, визначаючи у висновку у якості способу усунення порушення - розірвання договору, чітко дотримувалася норм та вимог, установлених законом, та жодним чином не порушила прав та охоронюваних інтересів позивача. Крім того, відповідач звертав увагу на висновок Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету від 02.02.2021 №1819-р/пк-пз з приводу застосування удосконаленого електронного підпису замість кваліфікованого електронного підпису при підписанні тендерної пропозиції.

Позивач, не погоджуючись з позицією відповідача, викладеною у відзиві на позовну заяву, надав відповідь на відзив, у якій зазначив, що відповідач не врахував, що викладена у тендерній документації вимога щодо підписання тендерної пропозиції кваліфікованим електронним підписом носить рекомендаційний характер, та не є обов`язковою. В іншій частині заперечення позивача, викладені у відповіді на відзив ідентичні тим, що наявні у позовній заяві.

Третя особа, не скористалася правом надання пояснень, копію ухвали та копію позовної заяви з додатками до неї отримала 10.08.2021, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення за трек-номером 844.

Дослідивши матеріали справи та оцінивши докази в їх сукупності, суд встановив такі фактичні обставини.

Відповідно до наказу Державної аудиторської служби України від 26.03.2021 №87 "Про початок моніторингу закупівель", у період з 23.03.2021 по 15.04.2021 Державною аудиторською службою України був здійснений моніторинг закупівлі «Реконструкція каналізаційної насосної станції до аварійно-рятувальної станції в ДП "Міжнародний аеропорт "Бориспіль" (інв. № 1701/ПУ) (Будівельні роботи), ДК 021:2015:45450000-6 - Інші завершальні будівельні роботи, ДК 018-2000:2223 - Місцеві каналізаційні системи; очікуваною вартістю 11 626 557,50 гривень».

Підставою для проведення моніторингу закупівлі стало виявлення органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», розгляд тендерної пропозиції, відповідності повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей вимогам закону, своєчасності його розміщення та виконання учасником, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених законодавством.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Державного підприємства «Міжнародний аеропорт «Бориспіль» на 2021 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену рішенням тендерного комітету Замовника від 27.01.2021 № 15-03-16, реєстр отриманих тендерних пропозицій, тендерну пропозицію товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «АНТА», протокол розкриття тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей, протокол розгляду тендерних пропозицій від 24.02.2021 № 15-02-58, повідомлення про намір укласти договір від 25.02.2021, договір про закупівлю від 15.03.2021 № 35.1-14/5-002, пояснення та документи замовника, отримані 05.04.2021 на запит Держаудитслужби через електронну систему закупівель.

За результатами моніторингу закупівлі №UA-2021-01-28-011251-b, Державною аудиторською службою України складено висновок від 16.04.2021 №339 та оприлюднено в електронній системі закупівель у відповідності до вимог ч.6 ст.7-1 Закону України «Про публічні закупівлі».

Даним висновком встановлено порушення вимог:

1) абзацу третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме - невідхилення тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі ТОВ "Будівельна компанія "АНТА" як такої, що не відповідає вимогам тендерної документації.

За результатами аналізу питання щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, відповідності повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей вимогам Закону, своєчасності його розміщення та виконання учасником, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених законодавством - порушень не установлено.

Внаслідок виявлених порушень, Держаудитслужба зобов`язала позивача здійснити заходи щодо усунення порушення шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Вважаючи висновок відповідача у частині встановлення порушення законодавства у сфері публічних закупівель протиправним та таким, що порушує права та інтереси позивача, останній звернувся до суду із даним позовом.

Надаючи правову оцінку відносинам, що виникли між сторонами, суд виходить з наступного.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною другою статті 2 КАС України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відтак, суд, зважаючи на предмет позову, перевіряє чи оскаржуване рішення відповідача прийняте у відповідності до зазначених вище умов.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII, у редакції закону чинного на час виникнення спірних правовідносин), пунктом 14 частини 1 статті 1 якого визначено, що моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року №43 (далі - Положення № 43) визначено, що Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Відповідно до пункту 7 Положення Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Відповідно до частини 1 статті 8 Закону № 922-VІІІ моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Підстави, за наявності яких керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про початок моніторингу закупівлі, визначені пунктами 1 - 5 частини другої статті 8 Закону № 922-VIII, а саме:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Згідно з частиною 3 статті 8 Закону № 922-VIII повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Положеннями пункту 2 частини другої статті 8 Закону України № 922-VIII визначено, що рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа), зокрема за наявності інформації, отриманої від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Як убачається із матеріалів справи, підставою для прийняття наказу Держаудитслужби від 22.06.2020 №162 «Про початок моніторингу закупівель», на підставі якого складений оскаржуваний висновок, були виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Вказане свідчить, що у Держаудитслужби України були законні підстави для проведення моніторингу.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель (частина 4 статті 8 Закону № 922-VIII).

Відповідно до пункту 14 частини першої статті 1 цього Закону моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Статтею 5 Закону №922-VIII визначено принципи здійснення публічних закупівель та недискримінація учасників. Так, закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Частиною першою статті 8 Закону №922-VIII визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Згідно з частиною шостою статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником.

Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються, серед іншого, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (частина сьома статті 8 Закону №922-VIII).

Відповідно до частини 6 статті 8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Як убачається із оскаржуваного висновку від 16.04.2021 №339 про результати моніторингу закупівлі, відповідачем встановлено невідхилення позивачем тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі ТОВ "Будівельна компанія "АНТА" як такої, що не відповідає вимогам тендерної документації у порушення вимог абз. 3 п.1 ч.1 ст. 31 Закону України №922-УІІІ.

Надаючи оцінку зазначеним у висновку твердженням відповідача про порушення позивачем вимог законодавства у сфері публічних закупівель, суд зазначає наступне.

У відповідності до вимог п. 31 ст. 1 Закону №292-УІІІ, тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Статею 22 Закону №292-УІІІ визначено, що тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

У тендерній документації зазначаються такі відомості: 1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону; 3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону; 4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби); 5) кількість товару та місце його поставки; 6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами; 10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію. У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі; 11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції; 13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати); 17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками; 18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг; 19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Абзацом першим частини третьої статті 22 Закону №922-VIII передбачено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Так, відповідно до п.1 розділу ІІІ "Інструкція з підготовки тендерних пропозицій" Тендерної документації позивача від 27.01.2021 №15-03-16 (редакція 01) учасник повинен підготувати тендерну пропозицію та подати її у відповідності до вимог цієї документації.

У цьому ж пункті ІІІ розділу Інструкції до тендерної документації зазначено, що учасник повинен накласти кваліфікований електронний підпис (КЕП) (окрім учасників-нерезидентів):

- на пропозицію у цілому (якщо учасник надає у складі тендерної пропозиції хоча б один сканований документ), або

- на кожен електронний документ тендерної пропозиції окремо (якщо такі документи надані у формі електронного документа), або

- на кожен документ тендерної пропозиції окремо.

Тобто, якщо пропозиція містить скановані документи, на які не накладено КЕП, і документи в електронній формі, то учасник повинен накласти КЕП на пропозицію у цілому та на кожен електронний документ окремо.

Також, згідно із підпунктом 1-3 пункту 1 розділу ІІІ Інструкції до Тендерної документації, накладається КЕП особою, уповноваженою учасником на підписання тендерної пропозиції, з можливістю перевірки накладання КЕП (зазвичай, з розширенням *.р7з) за допомогою он-лайн сервісу Центрального засвідчувального органу Міністерства юстиції України та під час перевірки КЕП повинні відображатися прізвище, ім`я та по-батькові (за наявності) або ініціали особи, уповноваженої на підписання тендерної пропозиції (власника ключа), та найменування юридичної особи (вимога до посади не висувається), КБП підприємств, установ та організацій державної форми власності має бути виключно на захищених носіях особистих ключів.

Цим же пунктом Тендерної документації позивача передбачається, що учасник вважається таким, що не відповідає встановленим абзацом першим частини 3 ст. 22 Закону №922-УІІІ вимогам до учасника відповідно до законодавства, та тендерна пропозиція такого учасника підлягає відхиленню на підставі абзацу 3 п.1 ч.1 ст. 31 Закону №922-УІІІ, у разі якщо ним під час подання тендерної пропозиції не дотримані вимоги тендерної документації до накладення КЕП (окрім-учасників-нерезидентів).

Під час проведення процедури публічної закупівлі учасник ТОВ "Будівельна компанія "АНТА" подав свою тендерну пропозицію з накладанням електронного цифрового підпису.

Однак, як встановлено під час проведеної відповідачем перевірки електронного цифрового підпису вказаного учасника на сайті Центрального засвідчувального органу Міністерства юстиції України (http://czo.gov.ua/verify) установлено, що тип носія особистих ключів -«незахищений/удосконалений» (УЕП), що свідчить про накладення на тендерну пропозицію учасника ТОВ «Будівельна компанія «АНТА» електронного підпису, який не може вважатися кваліфікованим (КЕП), що сторонами не оспорюється.

Суд зазначає, що відповідно до абз. 3 ч. 3 ст. 12 Закону України № 922-VIII під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій/пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України "Про електронні документи та електронний документообіг" та "Про електронні довірчі послуги".

При цьому, згідно із ч. 1 ст. 5 Закону України "Про електронні документи та електронний документообіг" електронний документ - це документ, інформація в якому зафіксована у вигляді електронних даних, включаючи обов`язкові реквізити документа.

За змістом ст. 6 Закону України "Про електронні документи та електронний документообіг" для ідентифікації автора електронного документа може використовуватися електронний підпис.

Накладанням електронного підпису завершується створення електронного документа.

Відносини, пов`язані з використанням удосконалених та кваліфікованих електронних підписів, регулюються Законом України "Про електронні довірчі послуги".

Згідно з пп. 23 ст. 1 Закону України "Про електронні довірчі послуги" кваліфікований електронний підпис - удосконалений електронний підпис, який створюється з використанням засобу кваліфікованого електронного підпису і базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа.

Удосконалений електронний підпис - електронний підпис, створений за результатом криптографічного перетворення електронних даних, з якими пов`язаний цей електронний підпис, з використанням засобу удосконаленого електронного підпису та особистого ключа, однозначно пов`язаного з підписувачем, і який дає змогу здійснити електронну ідентифікацію підписувача та виявити порушення цілісності електронних даних, з якими пов`язаний цей електронний підпис (пп. 44 ст. 1 цього закону).

Суд зазначає, що у тендерній документації позивачем була чітко передбачена обов`язкова умова накладення кваліфікованого електронного підпису (КЕП) на пропозицію в цілому та на кожен електронний документ окремо, якщо така пропозиція містить скановані документи.

Посилання позивача на те, що дана вимога має лише рекомендаційний характер, суд не приймає до уваги, оскільки згідно п. 1 розділу ІІІ Інструкції до Тендерної документації, такий припис відносився виключно до абзацу, яким врегульовано завантаження учасниками тендерної пропозиції одним чи декількома файлами.

З приводу посилання позивача на положення п. 1 Постанови Кабінету Міністрів України від 03.03.2020 №193 "Про реалізацію експериментального проекту щодо забезпечення можливості використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів" до 05.02.2022, суд зазначає наступне.

07.11.2018 набрав чинності Закон України Про електронні довірчі послуги (далі Закон №2155-VIII). У Законі №2155-VIII введено поняття кваліфікованого електронного підпису (КЕП) і скасовано електронний цифровий підпис ЕЦП.

Законом № 2155 було введено поступовий перехід на КЕП. Згідно із частиною 5 розділу VII Закону № 2155 платники податків мали можливість повноцінно використовувати ЕЦП протягом двох років з моменту набуття чинності нових норм та замінити ЕЦП на КЕП у зручний для себе час, щоб з 07.11.2020 і у подальшому підписувати електронні документи і звітність.

03.03.2021 прийнято Постанову Кабінету Міністрів України №193, якою запроваджено експериментальний проект щодо забезпечення можливості використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів (далі - експериментальний проект).

Експериментальний проект реалізується до дня набрання чинності змінами до Закону України Про електронні довірчі послуги щодо врегулювання використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів, але не пізніше ніж до 5 березня 2022 року.

Так, підпунктом 1 п. 3 Постанови №193 встановлено, що удосконалені електронні підписи чи печатки, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів, що відповідають затвердженим пунктом 2 цієї постанови вимогам, можуть використовуватися користувачами електронних довірчих послуг для здійснення електронної взаємодії, електронної ідентифікації та автентифікації фізичних, юридичних осіб і представників юридичних осіб у разі, коли законодавством передбачено використання виключно кваліфікованих електронних підписів чи печаток (засобів кваліфікованого електронного підпису чи печатки, кваліфікованих електронних довірчих послуг) або засобів електронної ідентифікації з високим рівнем довіри, крім:

використання кваліфікованих електронних підписів чи печаток для реалізації органами державної влади, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами та організаціями державної форми власності, державними реєстраторами, нотаріусами та іншими суб`єктами, уповноваженими державою на здійснення функцій державного реєстратора, повноважень, спрямованих на набуття, зміну чи припинення прав та/або обов`язків фізичної або юридичної особи відповідно до закону:

використання кваліфікованих електронних підписів чи печаток кваліфікованими надавачами електронних довірчих послуг і центральним засвідчувальним органом;

застосування виключно засобів кваліфікованого електронного підпису чи печатки, які мають вбудовані апаратно-програмні засоби, що забезпечують захист записаних на них даних від несанкціонованого доступу, від безпосереднього ознайомлення із значенням параметрів особистих ключів та їх копіювання (захищених носіїв особистих ключів);

використання кваліфікованих електронних підписів чи печаток на об`єктах критичної інформаційної інфраструктури для здійснення електронної взаємодії, електронної ідентифікації та автентифікації фізичних, юридичних осіб і представників юридичних осіб, якщо використання електронних довірчих послуг для таких цілей пов`язане з високим ризиком для інформаційної безпеки, що визначається власниками відповідних інформаційних та інформаційно-телекомунікаційних систем;

вчинення в електронній формі правочинів, що підлягають нотаріальному посвідченню та/або державній реєстрації у випадках, установлених законом.

Підпунктом 3 п. 3 вказаної Постанови № 193 зазначено, що результати надання електронних довірчих послуг, пов`язаних із створенням, перевіркою, підтвердженням та зберіганням удосконалених електронних підписів чи печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів, визнаються органами державної влади, органами місцевого самоврядування, а також іншими особами, які надають електронні публічні (зокрема адміністративні) послуги, та користувачами електронних довірчих послуг.

З наведеного вбачається, що положення вищевказаної постанови КМУ лише надає можливість використання УЕП до набрання чинності законів про внесення змін до Закону України "Про електронні довірчі послуги", але не пізніше, ніж до 22.03.2022.

Але наявність такої можливості, з огляду на обставини даної справи, не свідчить про дотримання учасником ТОВ "Будівельна компанія "АНТА"" вимог тендерної документації, у якій передбачалось обов`язкове накладення КЕП на тендерну пропозицію, а надає право позивачеві як замовнику публічної закупівлі передбачити у своїй тендерній документації можливість накладення учасником УЕП або КЕП на підписання тендерної пропозиції у період до 22.03.2022.

Тобто, при наявній обов`язковій вимозі позивача у тендерній документації накласти на тендерну пропозицію саме КЕП, використання УЕП, на думку суду, є невідповідністю вимогам тендерної документації.

Вказане свідчить про обґрунтованість висновку відповідача з приводу невідхилення позивачем тендерної документації ТОВ "Будівельна компанія "АНТА" як такої, що не відповідає вимогам тендерної документації, що є порушенням вимог абз.3 п.1 ч. 1 ст. 31 Закону №922-УІІІ.

У свою чергу, суд не приймає до уваги посилання відповідача на висновок Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету, оскільки даний висновок носить допоміжний (консультативний) характер і не є обов`язковим для суду.

Щодо решти аргументів позивача, суд звертає увагу, що згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (справа «Серявін проти України», § 58, рішення від 10 лютого 2010 року).

Таким чином, суд дійшов висновку про обґрунтованість висновку відповідача про порушення позивачем абз. 3 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі".

Відповідно до частини 1 статті 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Відповідно до положень першої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідно до ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Дослідивши матеріали справи та оцінивши їх у сукупності, суд дійшов висновку, що доводи позивача є необґрунтованими з одночасним повним та належним доказуванням відповідачем правомірності прийняття оскаржуваного рішення.

Враховуючи викладене, адміністративний позов задоволенню не підлягає.

Відповідно до статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України судовий збір не підлягає відшкодуванню, оскільки в задоволенні позову було відмовлено.

Керуючись статтями 9, 14, 73, 74, 75, 76, 77, 78, 90, 143, 242- 246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

в и р і ш и в:

У задоволенні адміністративного позову, - відмовити.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Суддя Лисенко В.І.