Справа № 260/2328/20
Суддя: Ніколін Володимир Володимирович
Дата ухвалення: 2021-10-26 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 жовтня 2021 рокуЛьвівСправа № 260/2328/20 пров. № А/857/14687/21

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі колегії:

головуючого судді Ніколіна В.В.

суддів Гінди О.М., Затолочного В.С.,

за участі секретарів судового засідання Рибачука А.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційні скарги Закарпатської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора на рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 17 травня 2021 року (суддя Гаврилко ЄЄ., м. Ужгород, повне судове рішення складено 27 травня 2021 року) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Закарпатської обласної прокуратури про визнання протиправними дій та рішень, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 у червні 2020 року звернувся до суду з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Закарпатської обласної прокуратури, у якому просив: визнати протиправними (незаконними) дії Офісу Генерального прокурора, дії та рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора щодо ОСОБА_1 з питань проведення стосовно останнього другого етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та скасувати рішення кадрової комісії № 2 від 09.04.2020 № 305 "Про неуспішне проходження Прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки"; визнати протиправним (незаконним) та скасувати наказ прокурора Закарпатської області від 28.04.2020 № 171 к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові, що поширює свою діяльність на Закарпатську область, за п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру"; поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури Закарпатської області на посаді прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державною бюро розслідувань, розташованого у місті Львові, що поширює свою діяльність на Закарпатську область? яку він займав станом на 30.04.2020, або рівнозначній посаді, яку останній займав станом на 30.04.2020; стягнути з прокуратури Закарпатської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 30.04.2020 по день набрання рішенням суду в даній справі законної сили.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що з 2006 року по 30 квітня 2020 року ОСОБА_1 безперервно працював в органах прокуратури України на різних посадах. Наказом прокурора Закарпатської області від 28 квітня 2020 № 171к позивача було звільнено з посади прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові, що поширює свою діяльність на Закарпатську область, на підставі статті 51 частини 1 пункту 9 Закону України "Про прокуратуру" з 30 квітня 2020 року, однак не вказано конкретної підстави. Підставою видання наказу зазначено рішення кадрової комісії № 2 від 09 квітня 2020 року № 305. На переконання позивача рішення кадрової комісії, наказ про звільнення та загалом дії Офісу Генерального прокурора щодо організації процесу атестації є протиправними, необґрунтованими та дискримінаційними, такими, що порушують його конституційні права, а тому підлягають скасуванню. Так, як рішення кадрової комісії № 305 від 09 квітня 2020 року прийнято за відсутності відомостей про надані позивачем відповіді, виключно у зв`язку з фіксацією у відомості результатів тестування на сумнівному програмному забезпеченні, правильність яких не перевірялась, більше того її і неможливо було перевірити в зв`язку з відсутністю матеріалів, що зовсім не відповідає критеріям прозорості та публічності, обґрунтованості та безсторонності, які мають вирішальне значення для його прийняття, без належних достовірних даних. Також позивач покликався на невмотивованість та необґрунтованість рішення комісії про неуспішне проходження ним атестації, а також на відсутність підстав для звільнення відповідно до статті 51 частини 1 пункту 9 Закону України "Про прокуратуру", оскільки не мали місця ані ліквідація, ані реорганізація органу прокуратури, а також не було скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Рішенням Закарпатського окружного адміністративного суду від 17 травня 2021 року у справі №260/2328/20 позов задоволено частково. Визнано протиправними дії Офісу Генерального прокурора, дії та рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора щодо ОСОБА_1 з питань проведення стосовно останнього другого етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та скасувати рішення кадрової комісії № 2 - від 09 квітня 2020 року № 305 "Про неуспішне проходження Прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки". Визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Закарпатської області від 28 квітня 2020 року № 171 к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові, що поширює свою діяльність на Закарпатську область, за статтею 51 частиною 1 пунктом 9 Закону України "Про прокуратуру". Поновлено ОСОБА_1 в Закарпатській обласній прокуратурі на посаді прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державною бюро розслідувань, розташованого у місті Львові, що поширює свою діяльність на Закарпатську область, яку він займав станом на 30 квітня 2020 року. Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 в Закарпатській обласній прокуратурі на посаді прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого місті Львові, що поширює свою діяльність на Закарпатську область, яку займав ОСОБА_1 станом на 30 квітня 2020 року. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Не погодившись із ухваленим судовим рішенням, його оскаржили Закарпатська обласна прокуратура та Офіс Генерального прокурора, які із покликанням на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просять скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове про відмову у задоволенні позову. В обґрунтування апеляційних вимог Закарпатська обласна прокуратура зазначає, що відповідно до пункту 9 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів реформи органі прокуратури" атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджений Генеральним прокурором. Пунктом 10 вказаного розділу передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджено наказом Генерального прокурора № 221 від 03 жовтня 2019 року. На підставі заяви позивача його було допущено до проходження атестації прокурорів. З огляду на вказане, доводи позивача, якими він обґрунтовує протиправність та необхідність скасування спірного наказу, фактично свідчать про його незгоду із положеннями Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів реформи органів прокуратури". Разом з тим, позивач самостійно виявив бажання взяти участь у складанні іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки на умовах і в порядку, встановлених вищевказаними нормативними актами. Проте, за результатами такого іспиту набрав 92 балів, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту, у зв`язку з чим не був допущений до етапу проходження співбесіди. Враховуючи наведене, кадровою комісією № 2 згідно з положеннями пунктів 13, 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів реформи органі прокуратури" № 113-ІХ, пункту 6 розділу І, пункту 5 розділу II Порядку № 221 прийнято рішення від 09 квітня 2020 року № 305 про неуспішне проходження позивачем атестації, що стало підставою для прийняття прокурором Закарпатської області наказу від 28 квітня 2020 року № 171к. Щодо доводів позивача щодо відсутності факту ліквідації чи реорганізації Генеральної (у тому числі регіональної) прокуратури, скорочення кількості прокурорів органу прокуратури під час його звільнення, що свідчить про безпідставність такого звільнення, то необхідно зазначити, що відповідно до пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів реформи органі прокуратури" №113-ІХ звільнення прокурорів за статтею 51 частиною 1 пунктом 9 Закону України "Про прокуратуру" здійснюється за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 підпунктами 1-4 розділу II Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів реформи органі прокуратури" №113-IX. Водночас, такої умови, як прийняття Генеральним прокурором рішення про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури вказаним пунктом не передбачено. Тобто, юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі статті 5 частини 1 пункту 9 Закону України "Про прокуратуру" є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури. Системний аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що відповідач при прийнятті оскаржуваного наказу діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законами України, що безпідставно не враховано судом першої інстанції при прийнятті рішення про часткове задоволення позову.

Офіс Генерального прокурора в обгрунтування вимог своєї апеляційної скарги зазначає, що пунктом 13 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів реформи органі прокуратури" № 113-IX передбачено, що атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Прохідний бал для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки встановлено наказом Генерального прокурора від 21.02.2020 № 105 та становить 93 бали. Позивачем успішно складено іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Разом з тим, за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) позивач набрав 92 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (93), і його не допущено до проходження наступного етапу атестації. Доводи позивача, які підтримані судом першої інстанції, про можливу некоректну роботу комп`ютерної техніки не відповідають фактичним обставинам справи. Так, під час складення тестування та безпосередньо після нього позивач зі скаргами до членів кадрової комісії не звертався, що свідчить про відсутність у позивача будь-яких претензій, зауважень чи звернень до членів комісії у день складання іспиту з приводу роботи комп`ютерної техніки у дань складання іспиту. Крім того, апелянт звертає увагу, що Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 року № 113-IX внесені зміни до статей 32, 40 КЗпП України. Відповідно до статті 32 частиною 5 КЗпП України переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус. Відповідно до статті 40 частини 5 КЗпП України особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пункту 1 частини 1 цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини 2 статті 40, статей 42, 42-1, частини 1-3 статті 49-2, статті 74, частини 3 статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус. Також статтею 51 частиною 5 Закону України "Про прокуратуру" визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстав, передбачених пунктом 9 частини 1 цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, переважного права на залишення на роботі, переважного права на укладення трудового договору у разі повторного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та період відрядження. Отже, норми Закону України "Про прокуратуру" та Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 року № 113-IX, які визначають умови і підстави звільнення прокурора з посади, у тому числі з адміністративної посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі КЗпП України. З огляду на вказане, дії та рішення відповідачів з питань проведення стосовно позивача другого етапу атестації та подальшого звільнення ОСОБА_1 з органів прокуратури, у зв`язку з неуспішним складенням іспиту, є правомірними, а позовні вимоги позивача необґрунтованими.

Позивач правом подання письмового відзиву на апеляційні скарги не скористався.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторін, переглянувши справу за наявними у ній доказами, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційних скарг, суд апеляційної інстанції приходить до переконання, що апеляційні скарги відповідачів задоволенню не підлягають з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та знайшло своє підтвердження під час розгляду апеляційної скарги, що ОСОБА_1 з 2006 року по квітень 2020 року безперервно працював в органах прокуратури України на різних посадах, що підтверджується відповідними записами у трудовій книжці серії НОМЕР_1 (т. 1, а.с.86-89).

25 вересня 2019 року набув чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 № 113-IX (далі Закон України № 113-IX), відповідно до якого усі працівники органів прокуратури підлягають проходженню атестації на підставі Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 03.10.2019 року № 221 (далі Порядок № 221).

Так, позивачем 10 жовтня 2019 було подано заяву про намір пройти атестацію за процедурою, що була визначена Порядком № 221 (т. 1, а.с.196).

Наказом Офісу Генерального прокурора № 78 від 07 лютого 2020 року Генеральним прокурором створено Другу кадрову комісію з тестування прокурорів регіональних прокуратур, головою якої призначено В.Касько (т.1, а.с.189, 190).

Відповідно до графіку, позивач 03 березня 2020 повинен був проходити іспит в групі № 1 за адресою: м. Київ, проспект Перемоги, 406, та яким передбачено складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (з 08.30-09.15 - реєстрація, 09.15- 09.30 - інструктаж, 09.30 - 11.10 - тестування) (т.1, а.с.62-77).

03 березня 2020 позивачем відповідно до встановленого графіку прийнято участь в атестації прокурорів регіональних прокуратур, яке відбувалось у місті Києві, куди такого офіційно було відряджено.

Відповідно до відомості про результати тестування на звання та вміння застосування закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, позивачем складено та набрано прохідний бал (86 балів), чим перевірено його професійну компетентність (т. 1, а.с.197). За результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивачем набрав 92 бали (т. 1, а.с.198).

Відповідно до пункту 5 розділу III Порядку № 221 прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Наказ Генерального прокурора "Про встановлення прохідного балу для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички під час атестації прокурорів регіональних прокуратур, а також оприлюднення зразка тестових питань та правил складання іспиту" № 105, опублікований на офіційному сайті Офісу Генерального прокурора, який визначає 93 бали як прохідний датований 21 лютого 2020 року (т. 1, а.с.56, 57).

Позивач 05 березня 2020 року звернувся до кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур щодо повторного проходження другого етапу тестування мотивуючи тим, що у нього було погане самопочуття протягом останніх декількох днів до тестування, а також у день тестування. Він свідомо не звертався в офіційному порядку до лікарів для оформлення листка непрацездатності, оскільки мав намір проходити тестування у визначеному наказом порядку (т. 1, а.с.78).

Згідно з протоколом № 5 від 09 квітня 2020 року кадровою комісією № 2 було встановлено список осіб, в тому числі і позивача, які 3 та 5 березня 2020 року не пройшли іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності і навички, набравши менше 93 балів 03 березня 2020 року (т. 1, а.с.220-239).

За результатами проведення атестації прокурорів кадровою комісією № 2 прийнято рішення від 09 квітня 2020 року № 305 "Про неуспішне проходження Прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки" (т. 1, а.с.18, 240).

У рішенні зазначено, що позивач за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички набрав 92 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, він не допускається до проходження співбесіди. При винесення даного рішення кадрова комісія керувалася пунктами 13, 16, 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення Закону України "№ 113-IX та пунктом 6 розділу ІІІ Порядку № 221. У зв`язку з цим позивач не пройшов атестацію.

На підставі вказаного рішення наказом прокурора Закарпатської області від 28 квітня 2020 № 171к ОСОБА_1 звільнено із посади прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові, що поширює свою діяльність на Закарпатську область, за статтею 51 частиною 1 пунктом 9 Закону України "Про прокуратуру" з 30 квітня 2020 року (т. 1, а.с.15).

Не погодившись з вищевказаними рішеннями та діями відповідачів, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Задовольняючи частково адміністративний позов, суд першої інстанції виходив з того, що дії та рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Закарпатської обласної прокуратури щодо проведення атестації та подальшого звільнення ОСОБА_1 з органів прокуратури, у зв`язку з неуспішним проходженням атестації, є протиправними, оскільки атестація та процедура звільнення позивача були проведені відповідачами з порушенням вимог законодавства, що регулюють спірні правовідносини, у зв`язку з чим наказ прокурора Закарпатської області від 28 квітня 2020 року № 171 підлягає скасуванню, а ОСОБА_1 підлягає поновленню на посаді, з якої його було звільнено.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, вважає їх правильними та такими, що відповідають нормам матеріального та процесуального права, а також фактичним обставинам справи, з огляду на наступне.

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі та в межах повноважень у спосіб, що передбачений, як Конституцією, так і Законами України.

Наведена норма означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.

Законом, який визначає організацію та порядок діяльності прокуратури є Закон України "Про прокуратуру" № 1697-VII (далі по тексту Закон України № 1697-VII ).

Прокуратура України становить єдину систему, яка в порядку, передбаченому цим Законом, здійснює встановлені Конституцією України функції з метою захисту прав і свобод людини, загальних інтересів суспільства та держави (стаття 1 Закону України № 1697-VII)

Організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються: Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України (стаття 4 Закону України № 1697-VII).

Розділом ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України № 113-ІХ встановлено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" (пункт 6).

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом (пункт 7).

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Відповідно до пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Згідно з пунктом 6 Порядку № 221 атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Пунктом 7 Порядку № 221 встановлено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Відповідно до пунктів 9, 10 розділу І Порядку № 221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Згідно з пунктом 2 розділу ІІІ Порядку № 221 кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день. У цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспитів. До складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу ІІ цього Порядку.

Відповідно до пунктів 4-6 розділу ІІІ Порядку № 221 тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Наказом Генерального прокурора від 21 лютого 2020 року № 105 встановлено прохідний бал (мінімально допустиму кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів регіональних прокуратур, який визначено у 93 бали.

Згідно з пунктом 2 розділу V Порядку № 221 у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Відповідно до пунктів 5-6 розділу V Порядку № 221 рішення кадрових комісій, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури, при якому функціонує відповідна кадрова комісія.

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Пунктом 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233 (далі Порядок № 233) передбачено, що рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка (пункт 13 Порядку № 233).

У справі встановлено, що ОСОБА_1 відповідно до приписів пункту 13 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України № 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" успішно склав іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, однак всупереч даній нормі Закону не був допущений до наступного етапу атестації - співбесіди, оскільки не пройшов іспит у формі тестування на загальні здібності та навички, набравши нижчий бал ніж прохідний.

Разом з тим, апеляційний суд, проаналізувавши вищевказані норми права дійшов висновку, що пунктом 13 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України №113-IX встановлена альтернативна норма щодо виду іспиту, який повинен пройти прокурор під час атестації, а саме: складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Враховуючи те, що вищевказаною нормою не передбачено проведення двох іспитів, тому колегія суддів вважає незаконними дії відповідачів щодо недопуску позивача після успішного складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора до другого етапу атестації - співбесіди.

Такий етап атестації як складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, встановлений пунктом 6 підпунктом 2 Порядку № 221 як обов`язковий другий іспит не передбачений пунктом 13 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України № 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури".

Так, як пункт 6 підпункт 2 Порядку № 221 не відповідає пункту 13 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України № 113-IX, тому суд застосовує до спірних правовідносин пункт 13 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України № 113-IX, якому як акту вищої юридичної сили не відповідає пункт 6 підпункт 2 Порядку № 221.

Відповідно до змісту рішення кадрової комісії № 2, позивач за результатами складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички набрав 92 балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту. Вирішено: не допустити до етапу проходження співбесіди. Як на підставу проведення тестування на загальні здібності та навички, відповідач покликається на пункту 13 абзац 4 Розділу ІІ Закону України № 113-ІХ та пункт 5 Порядку № 221. Однак, таке покликання, на переконання колегії суддів, є необґрунтованим, оскільки вказана норма Закону регламентує етапи проходження атестації, а не предмет атестації.

З огляду на вказане, апеляційний суд дійшов висновку, що рішення кадрової комісії, яке є предметом судового оскарження у цій справі не відповідає вимогам, які встановлені для рішення суб`єкта владних повноважень статтею 2 частиною 2 КАСУ України.

Щодо позовних вимог про скасування наказу про звільнення позивача та поновлення на займаній посаді, то апеляційний суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, наказом прокурора Закарпатської області від 28 квітня 2020 №171к ОСОБА_1 звільнено із посади прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові, що поширює свою діяльність на Закарпатську область, за статтею 51 частиною 1 пунктом 9 Закону України "Про прокуратуру" з 30 квітня 2020 року (т. 1, а.с.15).

Згідно зі статтею 51 частиною 1 пунктом 9 Закону України № 1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

На підставі аналізу вказаної норми можна дійти висновку, що законодавець встановив дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: 1) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; 2) скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Таким чином, апеляційний суд звертає увагу, що наявність у статті 51 частині 1 пункту 9 Закону України № 1697-VII двох окремих підстав для звільнення покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом.

Крім того, аналіз практики Європейського Суду з прав людини дає підстави для висновку, що дана стаття, поміж іншого, закріплює принцип юридичної визначеності, який, в свою чергу, є одним із суттєвих елементів принципу верховенства права.

Тобто, принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

Так, статтею 104 Цивільного кодексу України визначено, що юридична особа припиняється в результаті реорганізації або ліквідації.

Згідно зі статтею 81 Цивільного кодексу України на юридичних осіб публічного права у цивільних відносинах положення цього Кодексу поширюється, якщо інше не встановлено законом.

Відповідно до статті 81 частиною 3 Цивільного кодексу України порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюється Конституцією України та законом.

Органи прокуратури України відносяться до юридичних осіб публічного права.

Колегія суддів апеляційного суду звертає увагу на те, що ліквідація юридичної особи публічного права здійснюється розпорядчим актом органу державної влади, органу місцевого самоврядування або уповноваженою на це особою. У цьому акті має бути наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи або їх передачі іншим органам виконавчої влади. Якщо таке обґрунтування наведене, то у такому випадку має місце ліквідація юридичної особи публічного права, а якщо ні, то самого лише посилання на те, що особа ліквідується, є недостатнім. У зв`язку з цим при вирішенні спорів щодо поновлення на роботі працівників юридичної особи публічного права, про ліквідацію яких було прийнято рішення, судам належить, крім перевірки дотримання трудового законодавства щодо таких працівників, з`ясовувати фактичність такої ліквідації (чи мала місце у цьому випадку реорганізація). При вирішенні зазначеної категорії спорів підлягає оцінці і правовий акт, що став підставою ліквідації, зокрема: чи припинено виконання функцій ліквідованого органу, чи покладено виконання цих функцій на інший орган.

Аналогічні правові висновки містяться у постановах Верховного Суду України від 4 березня 2014 року у справі № 21-8а14, від 28 жовтня 2014 року у справі № 21-484а14, у постановах Верховного Суду від 21 березня 2018 року у справі № 802/651/16-а, від 24 вересня 2019 року у справі № 817/3397/15.

Разом з тим, в ході судового розгляду даної справи відповідачами до суду не надано доказів ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивач займав посаду, тому покликання у наказі про звільнення на положення статті 51 частини 1 пункту 9 Закону України № 1697-VII є безпідставним. Також відповідачами не підтверджено належними та допустимими доказами та не доведено скорочення кількості прокурорів.

Відповідно до правового висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 24 квітня 2019 року у справі № 815/1554/17, пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Граматичний аналіз тексту наведеної вище норми дає підстави для висновку, що вжитий законодавцем роз`єднувальний сполучник "або" виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Колегія суддів наголосила, що наявність у пункті 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником "або", покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом. Також Верховний Суд вказав на те, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

З огляду на вказане, посилання відповідача в оскаржуваному наказі про звільнення на статтю 51 частину 1 пункт 9 Закону України № 1697-VII без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

Згідно з пунктами 12 та 13 Розділу II Закону України "Про прокуратуру" в редакції Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів реформи органі прокуратури" №113-IX, предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора. Атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання. Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

На підставі наведеного можна дійти висновку, що всі етапи, які передбачені з метою атестації прокурорів повинні відповідати предмету такої атестації, а саме оцінці професійної компетентності прокурора, професійної етики та доброчесності прокурора.

Відповідно до пунктів 5 та 6 Порядку № 221, предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора. Атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Таким чином, відповідно до Порядку № 221 розширено перелік етапів атестації прокурорів, а саме доповнено такий перелік новим етапом - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

З огляду на вказане, колегія суддів апеляційного суду вважає, що встановлення нового етапу атестації суперечить, зокрема пункту 12 Розділу II Закону України "Про прокуратуру" в редакції Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів реформи органі прокуратури" №113-IX, а саме щодо визначення предмету атестації оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора. Також судом зазначається, що з метою встановлення нового етапу атестації Генеральним прокурором надано тлумачення норми закону щодо загальних здібностей та навичок. Таке тлумачення йде в розріз Закону України "Про прокуратуру" та Конституції України в розумінні повноважень Генерального прокурора.

За таких обставин, колегія суддів апеляційного суду погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що позовні вимоги позивача про визнання протиправним та скасування наказу прокурора Закарпатської області від 28 квітня 2020 9 року №171к про звільнення ОСОБА_1 із посади прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові, що поширює свою діяльність на Закарпатську область, є обгрунтованими та підлягають задоволенню.

Згідно зі статтею 235 частини 1 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Як встановлено вище, позивача протиправно звільнено із займаної ним посади, тому позивач підлягає поновленню на тій посаді, з якої його було звільнено.

Колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що оскільки нового органу не створено, а орган, в якому працював позивач (прокуратура Закарпатської області) лише перейменовано на Закарпатську обласну прокуратуру, то суд доходить висновку, що іншого способу, окрім як поновлення позивача на попередній роботі, не існує.

З урахуванням встановленої судом протиправності винесення прокурором Закарпатської області наказу про звільнення позивача, позовна вимога про поновлення ОСОБА_1 на займаній до звільнення посаді прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові, що поширює свою діяльність на Закарпатську область також підлягає задоволенню в повному обсязі.

Вимога позивача про встановлення альтернативного способу захисту поновлення на рівнозначній посаді є передчасною та не підлягає задоволенню, оскільки відсутні підстави вважати, що права позивача у зазначеній частині будуть порушені у майбутньому. Також необхідно зазначити, що таке формулювання способу поновлення прав позивача може унеможливити в майбутньому виконання судового рішення, оскільки таке формулювання містить ознаки альтернативності дій відповідача.

Щодо дати з якої необхідно поновити позивача, то суд вважає за необхідне зазначити таке.

Пунктом 2.27. Інструкції "Про порядок ведення трудових книжок працівників", затвердженої Наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України № 58 від 29 липня 1993 року, прямо вказує, що днем звільнення вважається останній день роботи.

Відповідно до оскаржуваного наказу про звільнення позивача, останнім днем роботи позивача є 30 квітня 2020 року, тобто дата звільнення 30 квітня 2020 року вважається останнім робочим днем позивача. А відтак з 04 травня 2020 року у позивача почався вимушений прогул. Таким чином, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що позивача необхідно поновити саме з 04 травня 2020 року.

Таким чином, за результатами розгляду апеляційних скарг колегія суддів суду апеляційної інстанції дійшла висновку, що суд першої інстанції прийняв правильне рішення про часткове задоволення адміністративного позову.

В підсумку, апеляційний суд переглянув оскаржуване рішення суду і не виявив порушень норм матеріального чи процесуального права, які могли призвести до ухвалення незаконного судового рішення, щоб його скасувати й ухвалити нове.

Міркування і твердження відповідачів не спростовують правильності правових висновків цього рішення, у зв`язку з чим апеляційні скарги на рішення суду не підлягають задоволенню.

Згідно із статтею 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції відповідає вимогам статті 242 КАС України, підстав для задоволення вимог апеляційних скарг колегією суддів не встановлено.

Відповідно до статті 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

На підставі викладеного, колегія суддів, погоджуючись з висновками суду першої інстанції, вважає, що суд дійшов вичерпних юридичних висновків щодо встановлення фактичних обставин справи і правильно застосував до спірних правовідносин норми матеріального та процесуального права. Доводи апеляційних скарг, з наведених вище підстав, висновків суду не спростовують, а зводяться до переоцінки доказів та незгоди з ними.

Керуючись ч.3 ст. 243, ст. 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги Закарпатської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора залишити без задоволення, а рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 17 травня 2021 року у справі №260/2328/20 без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий суддя В. В. Ніколін
судді О. М. Гінда
В. С. Затолочний
Повне судове рішення складено 28 жовтня 2021 року