Справа № 300/377/21
Суддя: Кафарський В.В.
Дата ухвалення: 2021-10-19 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ІВАНО-ФРАНКІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"19" жовтня 2021 р. справа № 300/377/21
м. Івано-Франківськ
Івано-Франківський окружний адміністративний суд у складі:
судді - Кафарського В.В.,
за участю секретаря судового засідання - Вакун В.М.,
позивача - ОСОБА_1 ,
представника Офісу Генерального прокурора,
керівника Івано-Франківської обласної прокуратури Хими Романа Романовича,
Івано-Франківської обласної прокуратури - Гоголя В.В.,
представник Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур - не з`явився,
розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, керівника Івано-Франківської обласної прокуратури Хими Романа Романовича, Івано-Франківської обласної прокуратури про визнання дій протиправними, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-
ОСОБА_1 (далі - позивач) звернулася в суд із позовною заявою до Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач-1), Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур (далі - відповідач-2), керівника Івано-Франківської обласної прокуратури Хими Романа Романовича (далі - відповідач-3), Івано-Франківської обласної прокуратури (далі - відповідач-4), в якій просить:
- визнати протиправним з моменту прийняття та скасувати рішення Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора №11 від 30.11.2020 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки";
- визнати протиправним з моменту прийняття та скасувати наказ керівника Івано-Франківської обласної прокуратури №1268к від 24.12.2020, яким ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру у місцях несвободи, а також пробації прокуратури Івано-Франківської області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 30.12.2020;
- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру у місцях несвободи, а також пробації Івано-Франківської обласної прокуратури або на рівнозначній посаді в Івано-Франківській обласній прокуратурі з 31.12.2020;
- зобов`язати Івано-Франківську обласну прокуратуру виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 31.12.2020 і до дня фактичного поновлення на роботі відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 за №100;
- допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру у місцях несвободи, а також пробації Івано-Франківської обласної прокуратури або на рівнозначній посаді в Івано-Франківській обласній прокуратурі з 31.12.2020.
В обґрунтування адміністративного позову позивач зазначає, що наказом керівника Івано-Франківської обласної прокуратури ОСОБА_2 №1268к від 24.12.2020 її звільнено з органів прокуратури. Підставою для звільнення зазначено рішення Шістнадцятої кадрової комісії №11 від 30.11.2020 про неуспішне проходження атестації. Позивач зазначає, що під час проходження вербального блоку тестування нею надано правильні відповіді на всі, крім одного, запитання, у правильності відповіді на яке остання вагалася, оскільки запитання стосувалося риб, з особливостями відмінностей між якими ОСОБА_1 не знайома. На підставі результатів проходження позивачем тестування на загальні здібності та навички Шістнадцятою кадровою комісією прийнято рішення №11 від 30.11.2020 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, яке стало підставою для видачі керівником Івано-Франківської обласної прокуратури ОСОБА_2 наказу від 24.12.2020 за №1268к про звільнення позивача з роботи. ОСОБА_1 вважає дії Відповідача-1 та Відповідача-2 щодо організації та проведення другого етапу тестування прокурорів регіональних прокуратур - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки такими, що вчинені з грубим порушенням вимог Конституції України та принципу верховенства права, за відсутності підстав та у спосіб, що не передбачений законом, з порушенням принципу рівності та допущенням дискримінації, недобросовісними, нерозсудливими, непропорційними, та такими, що призвели до порушення прав позивача на працю та на доступ до публічної служби, які підлягають судовому захисту шляхом визнання дій протиправними. Рішення Шістнадцятої кадрової комісії №11 від 30.11.2020 вважає таким, що прийняте за відсутності підстав та у спосіб, що не передбачений законом, без урахування всіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, з використанням повноважень всупереч меті, з якою ці повноваження надані, з порушенням принципу рівності, що призвело до дискримінації, внаслідок чого відбулося порушення її прав на працю та права на доступ до публічної служби, що підлягають судовому захисту шляхом визнання протиправними та скасування оскаржуваних індивідуальних актів. Відтак, наказ керівника Івано-Франківської обласної прокуратури №1268к від 24.12.2020 про звільнення ОСОБА_1 вважає протиправним як наслідок протиправності рішення, що стало підставою для його винесення, та протиправності дій, що передували такому рішенню.
Крім того, позивач посилається на те, що в Україні відсутні закони чи підзаконні акти, якими б встановлювалися поняття "загальних здібностей та навичок" та їх мінімальний допустимий рівень для осіб, які здійснюють певну роботу, відсутні легітимні методики та стандарти їх визначення. Як наслідок, за відсутності будь-якої правової регламентації, результати другого етапу атестації не можуть з достовірністю підтвердити певний рівень загальних здібностей та навичок особи, що тестується. Тим більше, визначена Законом №113- IX мета атестації не включає перевірку загальних здібностей, а виключно рівень компетенції, етичності та доброчесності прокурора.
Також позивач вказує на те, що прохідний бал іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів регіональних прокуратур визначено без жодного обґрунтування, не дотримано прозорості щодо критеріїв його визначення та осіб, залучених до встановлення цих критеріїв та самого прохідного балу, що є порушенням прозорості оцінювання вказаного іспиту та принципу правової визначеності. В цілому, на думку позивача, проведення атестації має дискримінаційний характер та є порушенням конституційних прав позивача, зокрема щодо права на працю.
Обґрунтовуючи незаконність оскарженого рішення Шостої кадрової комісії, позивач вказує на грубі порушення установленої процедури прийняття такого, зокрема проведення атестації без дотримання анонімної форми тестування, що полягало у встановленні першою кадровою комісією процедури ідентифікації прокурорів шляхом запису логіну до інформаційної системи "Аналітична система оцінки знань", при цьому ідентифікацію його особи було проведено до початку тестування.
Щодо обґрунтування незаконності оскарженого наказу про звільнення, позивач вказує на те, що у разі визнання протиправним та скасування судом рішення Шостої кадрової комісії щодо неї, для належного захисту права на працю позивача необхідним є скасування судом наказу про її звільнення, який за відсутності рішення комісії є безпідставним.
Додатково звертає увагу суду на те, що відсутність у оскарженому наказі керівника Івано-Франківської обласної прокуратури №1268к від 24.12.2020 конкретної підстави звільнення, передбаченої статтею 51 Закону України "Про прокуратуру", що поставило позивача у стан правової невизначеності адже зміст наказу не дозволяє встановити дійсні підстави звільнення, що також свідчить про його протиправність та, як наслідок, викликало необхідність його скасування у судовому порядку.
Ухвалою Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 09.02.2021 даний позов залишено без руху у зв`язку з невідповідністю вимогам статті 160 Кодексу адміністративного судочинства України, а позивачу надано строк для усунення недоліків.
У зв`язку із усуненням недоліків позовної заяви, ухвалою Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 24.02.2021 відкрито провадження в даній адміністративній справі за правилами загального позовного провадження.
Івано-Франківська обласна прокуратура скористалася правом на подання відзиву на позовну заяву, який надійшов на адресу суду 16.03.2021. Представник Івано-Франківської обласної прокуратури проти заявлених позовних вимог заперечив з підстав, наведених у відзиві, який міститься в матеріалах справи (т. 1 а.с. 101-112). Вказує на те, що наказом Генерального прокурора від 21.02.2020 №105 (який є загальнодоступним) встановлено 93 бали для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, однак за результатом складання такого позивачем набрано 91 бал, що є менше від прохідного балу для успішного складання іспиту, а тому позивача не допущено до проходження співбесіди, що мало наслідком прийняття спірного рішення Шостої кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації та рішення прокурора області про звільнення позивача із займаної посади. Крім того, звернуто увагу на те, що позивач у спірних правовідносинах знаходився у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту за досвід професійної діяльності, не міг не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження атестації для переведення в обласну прокуратуру. При цьому, представник відовідача-4 зазначає, що проведена атестація та її складова частина у вигляді іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності й навички з використанням комп`ютерної техніки жодним чином не порушують конституційні права позивача, затверджені нормами діючого законодавства, та відповідають положенням Конституції України.
Також наголошено, що позивач мала достатньо часу для підготовки до іспитів на знання законодавства і на загальні здібності та навички, адже реформування органів прокуратури розпочалось із атестації працівників Генеральної прокуратури України в жовтні 2019 року. Працівники регіональних прокуратур, у тому числі прокуратури Івано-Франківської області, проходили тестування в березні 2020 року, а позивач була допущенна до іспитів тільки в листопаді 2020 року. Тестові запитання для всіх рівнів атестації із відповідями оприлюднювалися у мережі Інтернет, і ОСОБА_1 мала можливість з ними ознайомитись та належним чином підготуватись до іспитів.
Безпідставними, на думку представника відповідача-4, є доводи позивача в частині недотримання вимог анонімності при проходженні тестування, оскільки будь-яких доводів, щодо того, яким саме чином зазначена обставина порушила права позивача чи вплинула на негативний результат тестування, позивачем не обґрунтовано.
Щодо незаконності наказу керівника Івано-Франківської обласної прокуратури №1268к від 24.12.2020 про звільнення ОСОБА_1 вказано, що можливість незастосування керівником обласної прокуратури звільнення до прокурора, який не пройшов атестацію, не передбачено, при цьому, таке звільнення прямо передбачено пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-XI від 19.09.2019.
Офіс Генерального прокурора також скористався правом на подання відзиву на позовну заяву, який надійшов на адресу суду 30.03.2021. Представник Офісу Генерального прокурора проти заявлених позовних вимог заперечив з підстав, наведених у відзиві, який міститься в матеріалах справи (т. 1 а.с. 129-151). Посилається на рішення Конституційного Суду України від 08.07.2003 за №15-рп/2003, в якому Суд вказав, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема і Законом України "Про прокуратуру". Таким чином, відповідач-1 вважає, що доводи позивача стосовно того, що проведення атестації є порушенням його конституційних прав і свобод, не ґрунтуються на вимогах закону. Також представник Офісу Генерального прокурора наголошує, що встановлення рівня професійної компетентності прокурора, що включає в себе перевірку загальних здібностей, є цілком виправданим, адже Законом України "Про прокуратуру" встановлено підвищені вимоги до професійного рівня прокурорів (аналогічна практика застосовується законодавцем щодо процедур добору на посаду судді, детектива НАБУ та слідчих ДБР). Тестування на загальні здібності та навички включено до процесу атестації прокурорів з метою з`ясування загального рівня їх здібностей та компетентності як однієї з характеризуючих ознак для визначення професійності. Так, за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивачем набрано 91 бал, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, тому її не було допущено до проходження співбесіди.
Крім того, представник відповідача-1 вказує на те, що доводи позивача про відсутність нормативного визначення такої підстави для перенесення дати складання іспиту, як догляд за дитиною, що послугувало підставою для прийняття рішення про перенесення дати тестування 129 прокурорам є необґрунтованими та безпідставними, оскільки відповідно до пункту 11 Порядку проходження прокурорами атестації, у виключних випадках, за наявності заяви, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. Однак, як слідує із матеріалів справи, позивачем не було подано заяву про перенесення дати складання тестування, у зв`язку з чим позивач проходила тестування згідно затвердженого графіку.
Також вказано, що під час проведення тестування забезпечено анонімність та конфіденційність відомостей про конкретну особу, яка проходила тестування. Так, кожен прокурор самостійно обирав логін, який в подальшому використовував для реєстрації в програмному забезпеченні для тестування. Також прокурори вільно обирали комп`ютер (робочий стіл) за яким проходили тестування. Під час реєстрації в програмному забезпеченні прокурори вводили логіни та паролі, які вони до того самостійно обрали. Жодних персональних даних, за якими можна було б ідентифікувати особу (прізвище, ім`я, по батькові) прокурори під час використання програмного забезпечення для проходження тестування не вводили. Такі персональні дані не фіксуються програмним забезпеченням, не збираються, не зберігаються та не можуть бути використані. Відповідно, ідентифікувати особу прокурора з використанням програмного забезпечення під час проходження тестування неможливо, що гарантує анонімність складення іспиту. У відомості зазначається лише логін, в той час коли для авторизації у системі та початку тестування необхідно ввести пароль, який відомий лише позивачу та який у відомості не відображається.
Щодо долученого позивачем до позову висновку комп`ютерно-технічної експертизи, складений ОСОБА_3 , представник відповідача-1 вказує, що зі змісту наданого висновку слідує, що експертом досліджено відеозапис, оприлюднений у глобальній мережі Інтернет та документ на ім`я "Звіт переліку згенерованих питань. РDF", який містить скан-копії 13 аркушів, на кожному з яких роздруковано документ "Деталі іспиту Звіт" стосовно іспитів користувачів, проведених у різні дати. На підставі зазначених матеріалів експерт дійшов до висновку, що робота з автоматизованою системою тестування для її користувачів не була анонімною, порушення безпеки у поводженні з ідентифікаційними даними користувачів створили передумови для можливого цілеспрямованого втручання в роботу автоматизованої системи. Водночас у вказаному висновку експерта відсутні посилання на відповідні методи дослідження, методики проведення судових експертиз, а також нормативно-правові акти та нормативні документи (міжнародні, національні та галузеві стандарти, технічні умови, правила, норми, положення, інструкції, рекомендації, переліки, настановні документи Держспоживстандарту України, науково-технічна, довідкова література, програмні продукти), що передбачено пунктом 1.4 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 за №53/5. Окрім того, питання, які підлягали дослідженню експертом, відсутні в Науково-методичних рекомендаціях з питань підготовки і призначення судових експертиз та експертних досліджень, затверджених наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 за №53/5, зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 03.11.1998 за №705/3145.
Міністерством юстиції України у листі від 25.08.2020 зазначено, що відповідно до статті 9 Закону України "Про судову експертизу" атестовані відповідно до цього закону судові експерти включаються до державного реєстру судових експертів. За даними реєстру свідоцтва судового експерта №70-11, видане ОСОБА_3 на підставі рішення експертно-кваліфікаційні комісії Київського науково-дослідного інституту судових експертиз від 30.07.1997 за №12(116) за експертними спеціальностями: 7.1 - технічне дослідження матеріалів та засобів відео звукозапису; 7.23 - дослідження диктора за фізичними параметрами усного мовлення акустичних сигналів та середовищ; 10.9 - дослідження комп`ютерної техніки та програмних продуктів, недійсне у зв`язку із його звільненням з інституту з 13.06.2012. Тобто ОСОБА_3 не є атестованими судовим експертом який має право на проведення експертизи відеозвукозапису та комп`ютерно-технічної експертизи.
Щодо факту звільнення позивача на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру", відповідач -1 вказує на те, що в даному випадку підставою звільнення є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури. Вказане в наказі сформульовано у відповідності до чинного законодавства, а саме пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ.
01.04.2021 від позивача на адресу суду надійшла відповідь на відзив Івано-Франківської обласної прокуратури, згідно якої позивач наголошує на безпідставності та необґрунтованості доводів відповідача та просить позов ОСОБА_1 задовольнити повністю (т. 1 а.с. 170-178). Так, зазначено, що зазначені відповідачем-4 юридичні факти, які згадуються також і у позові, жодним чином не спростовують аргументів Позивача щодо протиправності дій Відповідача-1 та Відповідача-2 під час організації та проведення 2 етапу атестації прокурорів регіональних прокуратур. Позивач наголошує на дискримінаційному характері процедури проведення атестації, оскільки Шістнадцятою кадровою комісією прокурорам регіональних прокуратур іспити призначено в один день, в той час, коли прокурорам Генеральної прокуратури та прокурорам місцевих прокуратур іспити призначалися та проводилися в різні дні з інтервалом у часі в кілька днів, внаслідок чого створено переваги прокурорам Генеральної прокуратури та прокурорам місцевих прокуратур, в порівнянні з прокурорами регіональних прокуратур, чим порушено принцип рівності. Також, на думку позивача, Івано-Франківська обласна прокуратура не спростувала порушення принципу правової визначеності в частині формулювання підстави звільнення в оскарженому наказі прокурора Івано-Франківської області від 24.12.2020, оскільки наказ від 24.12.2020 містить лише юридичну підставу та не містить вказівки фактичної підстави звільнення позивача з посади та з органів прокуратури. Так, відповідачем-4 ні в наказі про звільнення, ні у відзиві на позовну заяву не конкретизовано підстави для звільнення, а посилання на те, що підставу звільнення в наказі сформульовано у відповідності до пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-XI від 19.09.2019 не спростовують обов`язок роботодавця вказати таку конкретну підставу у наказі про звільнення. При цьому, застосування положень Закону № 113-XI можливе лише після проведення ліквідації органів прокуратури, однак наразі відсутні рішення про ліквідацію чи реорганізацію прокуратури Івано-Франківської області, як і не приймалося жодних розпорядчих рішень щодо скорочення кількості прокурорів.
12.04.2021 на адресу суду від Офісу Генерального прокурора надійшли додаткові письмові докази на підтвердження позиції,викладеної відповідачем-1 у відзиві від 24.03.2021 (т. 1 а.с. 187-274).
13.04.2021 від позивача на адресу суду надійшла відповідь на відзив Офісу Генерального прокурора, згідно якої позивач наголошує на безпідставності та необґрунтованості доводів відповідача-1 та просить позов ОСОБА_1 задовольнити повністю (т. 2 а.с. 5-15). Так, позивач зазначає, що не заслуговують на увагу і аргументи Відповідача-1 про надання згоди позивачем на проходження атестації у формі заяви, оскільки надання позивачем цієї згоди жодним чином не пов`язано з протиправністю дій відповідача-1 та відповідача-2 в ході проведення атестації. Також позивач звертає увагу, що дотримання кадровою комісією затвердженої форми рішення про неуспішне проходження прокурором атестації без зазначення мотивів його прийняття не може бути гарантією дотримання прав прокурорів при їх звільненні. Аргументи відповідача-1 щодо дотримання затвердженої форми рішення кадрової комісії свідчать про перевагу форми над змістом, що застосовувалося як основоположний принцип прийняття рішень про неуспішне проходження прокурорами атестації. Окрім цього, ОСОБА_1 вказує на те, що мала обґрунтовані підстави вважати, що проходитиме атестацію після виходу на роботу, у зв`язку з чим не готувалася до її проведення у час відпустки. При цьому, наголошує, що твердження відповідача-1 про наявність у позивача можливості подати заяву про перенесення тестування у зв`язку з перебуванням у відпустці по догляду за дитиною є необґрунтованими, оскільки прокурорів, які перебували у відпустках по догляду за дитиною і не з`явилися на тестування звільняли з роботи. Позивач також звертає увагу на не спростування наведених у позовній заяві доводів, зокрема, щодо порушення анонімності під час проходження атестації.
ОСОБА_1 зазначає, що при проведенні комп`ютерно-технічної експертизи, висновок якої долучено до матеріалів справи, експерт діяв у межах завдання експертизи відповідного виду, що передбачені Науково-методичними рекомендаціями з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженими наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 за №53/5 (у редакції наказу Міністерства юстиції України від 26.12.2012 за №1950/5). При цьому, як вважає позивач, фаховість зазначеного експерта у відповідній галузі знань та досвід експертної роботи дозволяє останньому надавати відповіді на питання, поставлені у заяві позивача про проведення експертизи, навіть за відсутності затвердженої методики експертизи.
Також позивач наголосила на тому, що посилання відповідача на те, що підставу звільнення в наказі сформульовано у відповідності до пункту 19 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ, жодним чином не конкретизують підстави звільнення передбачені пунктом 9 частини статі 51 Закону України "Про прокуратуру", та не спростовують обов`язок роботодавця вказати таку конкретну підставу в наказі про звільнення. Крім того, застосування положень Закону №113-ІХ можливе лише після проведення ліквідації органів прокуратури. За наведених обставин, позивач просить суд позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.
20.04.2021 від позивача на електронну адресу суд надійшла заява про виклик свідків, мотивована тим, що єдиним джерелом достовірних доказів щодо обставин здачі позивачем тесту є показання свідків, які також проходили 2 етап атестації та яким також зустрічалися питання, спрямовані на визначення спеціальних знань, в тому числі і запитання щодо класифікації риб (т. 2 а.с. 95-97).
Ухвалою Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 21.04.2021 відмовлено у задоволенні заяви ОСОБА_1 про виклик свідків (т. ІІ, а. с.124-125).
- інформацію про те, чи проводилась сертифікація, чи будь-яка інша експертна оцінка тестів на загальні здібності та навички, які здавали прокурори під час проведення 2 етапу атестації, а також всі документи, які підтверджують спроможність таких тестів встановити рівень кваліфікації прокурора;
- результати складання ОСОБА_1 іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки у розрізі сформованих системою запитань з варіантами відповідей на них та обраним варіантом відповіді, а також кількості балів, згенерованих системою за відповідь на кожне запитання;
- інформацію про те, яка комп`ютерна техніка використовувалася під час проведення 2 етапу атестації прокурорів регіональних прокуратур 11.11.2020, а також документи, на підтвердження цих обставин;
- матеріали, які стали підставою для встановлення Генеральним прокурором прохідного балу для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички під час атестації прокурорів регіональних прокуратур (т. ІІ, а.с. 126-128).
Вказаною ухвалою судом продовжено на тридцять днів підготовче провадження в адміністративній справі №300/377/21 за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, керівника Івано-Франківської обласної прокуратури Хими Романа Романовича, Івано-Франківської обласної прокуратури про визнання дій протиправними, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Офіс Генерального прокурора на виконання ухвали Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 21.04.2021, 19.05.201 надіслав на електронну пошту суду додаткові пояснення (т. 4 а.с. 1-28).
Ухвалою Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 19.05.2021 закрито підготовче провадження в адміністративній справі №300/377/21 та призначено справу до судового розгляду по суті на 10.06.2021 о 10:00 год.
Судове засідання, призначене на 10.06.2021 о 10:00 год., відкладено на 23.06.2021 о 10:00 год. у зв`язку із поданням позивачем клопотання про відкладення розгляду справи у судовому засіданні.
23.06.2021 позивач подала суду пояснення щодо аргументів, наведених Офісом Генерального прокурора на виконання ухвали Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 21.04.2021 про витребування доказів та суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, що підлягає виплаті (т. 4 а.с. 189-216).
Судове засідання, призначене на 22.07.2021 о 10:00 год., відкладено на 12.08.2021 о 10:00 год. у зв`язку із поданням позивачем клопотання про відкладення розгляду справи у судовому засіданні.
У судовому засіданні, призначеному на 12.08.2021 о 10:00 год., оголошено перерву до 27.08.2021 о 10:00 год. у зв`язку із ознайомленням з додатковими доказами, які надійшли на адресу суду від позивача.
13.08.2021 позивач подала суду пояснення щодо доводів відповідача-1 стосовно анонімності процедури тестування та порушення принципу правової визначеності (т. 5 а.с. 4-18).
Судове засідання, призначене на 27.08.2021 о 10:00 год., не відбулося у зв`язку із перебуванням судді у відпустці, та було перенесено на 21.09.2021 о 10.00 год.
20.09.2021 позивач подала суду пояснення щодо правових підстав позову про неналежну організацію проведення 2 етапу атестації Офісом Генерального прокурора в частині невідповідності комп`ютерної техніки, що використовується під час проведення 2 етапу атестації прокурорів, встановленим мінімальним вимогам для забезпечення коректної роботи інструменту "Psymetrics".
В судовому засіданні 19.10.2021 позивач заявлені вимоги підтримала з підстав викладених у позовній заяві та заявах по суті позовних вимог та просила позов задовольнити.
Представник відповідачів 1, 3, 4 в судовому засіданні позовні вимоги не визнав з підстав викладених у відзивах на позовну заяву, запереченнях та поясненнях. Просив у задоволенні позову відмовити.
Представник відповідача 2 у судове засідання не з`явився, хоча про місце, дату та час судового засідання повідомлені належним чином.
Відповідно до частин 1, 9 статті 205 Кодексу адміністративного судочинства України, неявка у судове засідання будь-якого учасника справи, за умови що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.
За таких обставин, суд вважає за необхідне здійснити розгляд даної адміністративної справи за відсутності представника відповідача 2.
Суд, заслухавши пояснення позивача, заперечення представника відповідачів, дослідивши позовну заяву, відзиви на позов, відповіді на відзиви, заперечення, письмові пояснення та докази, якими сторони обґрунтовують позовні вимоги та заперечення на позов, встановив наступне.
ОСОБА_1 з 17.04.2007 проходила службу в органах прокуратури, що підтверджується наявною в матеріалах справи копією трудової книжки позивача (т. 1, а.с. 27-30). При цьому, з 18.09.2015 до моменту звільнення займала посаду прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру у місцях несвободи, а також пробації прокуратури Івано-Франківської області.
З метою переведення на посаду в обласній прокуратурі та виявляючи намір пройти атестацію, позивачем подано заяву від 15.10.2019 про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію (т. 1 а.с. 213).
02.11.2020 Шістнадцятою кадровою комісією Офісу Генерального прокурора затверджено графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (т. 1, а.с. 152-210). Відповідно до вищевказаного графіка, ОСОБА_1 включено у склад І групи прокурорів за порядковим номером 22 для проходження двох етапів атестації, датою проведення яких визначено 11.11.2020 (т. 1 а.с. 53-59).
Судом встановлено, що 11.11.2020 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону позивач набрала 85 балів - більше, ніж 70 балів (прохідний бал) та була допущена до наступного етапу - анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
За результатами проходження позивачем тестування на загальні здібності та навички ОСОБА_1 отримала 91 бал, який вирахувано системою як середній арифметичний бал за результатами набраних балів під час проходження вербального блоку тесту (85 балів) та абстрактно-логічного блоку тесту (97 балів). Результати проходження тестування на загальні здібності та навички представником кадрової комісії внесено до відомості, що засвідчено підписом позивача.
Шістнадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора 30.11.2020 прийнято рішення №11 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, яким ОСОБА_1 визнано такою, що неуспішно пройшла атестацію (т. 1 а.с. 271).
Керуючись статтею 11, підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", наказом керівника Івано-Франківської обласної прокуратури №1268к від 24.12.2020 ОСОБА_1 з 30.12.2020 звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру у місцях несвободи, а також пробації прокуратури Івано-Франківської області та з органів прокуратури. Підстава: рішення кадрової комісії №11 від 30.11.2020.
Позивач, вважаючи, що оскаржені рішення Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора та наказ керівника Івано-Франківської обласної прокуратури є протиправними, звернулась до суду з даним адміністративним позовом.
Надаючи правову оцінку встановленим обставинам, при вирішенні справи по суті суд виходить з таких підстав та мотивів.
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Законом України "Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)" від 02 червня 2016 року № 1401-VIII (далі - Закон № 1401-VIII), який набрав чинності з 30 вересня 2016 року, виключено із Конституції України розділ VII "ПРОКУРАТУРА" та доповнено Конституцію України статтею 131-1, якою передбачено, що в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом. Прокуратуру в Україні очолює Генеральний прокурор, якого призначає на посаду та звільняє з посади за згодою Верховної Ради України Президент України.
Отже, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання прокурорів, подібні до принципів проведення оцінювання суддів.
Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII, у редакції станом на час виникнення спірних правовідносин).
Статтею 4 Закону № 1697-VII унормовано, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
25 вересня 2019 року набрав чинності Закон № 113-ІХ яким запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку з чим внесено ряд змін до Закону № 1697-VII.
Зокрема, у тексті Закону № 1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" змінено відповідно словами "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".
Згідно з пунктом 4 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX день початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті "Голос України".
Відповідно до пункту 6 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII".
Згідно з пунктом 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації
Отже, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.
При цьому, суд зауважує, що усі працівники прокуратури були поставлені в рівні умови продовження служби шляхом проходження атестації, яка не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом і є винятковою.
Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX).
Згідно з пунктом 11 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
Пунктом 13 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX визначено, що предметом атестації є оцінка:
1) професійної компетентності прокурора;
2) професійної етики та доброчесності прокурора.
Атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання. Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.
Наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора від 17.12.2019 року № 336, від 04.02.2020 року № 65, від 19.02.2020 року №102), затверджено Порядок проходження прокурорами атестації. Відповідно до п. 6 Порядку №221 атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними вміннями та навичками; прокурори виконують письмове практичне завдання.
Отже Порядком №221 запроваджено новий етап атестації, а саме: іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Порядок складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки унормовано розділом ІІІ Порядку №221.
З приводу доводів позивача про невідповідність Конституції України та дискримінаційний характер Закону №113-ІХ, Порядку №221 суд зазначає наступне.
Згідно статті 147 Конституції України, статті 1 Закону України від 13.07.2017 №2136-VIII "Про Конституційний суд України" органом конституційної юрисдикції, який вирішує питання про відповідність Конституції України законів України, є Конституційний Суд України.
Закони, інші акти або їх окремі положення, що визнані неконституційними, втрачають чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України рішення про їх неконституційність, якщо інше не встановлено самим рішенням, але не раніше дня його ухвалення (частина 2 статті 152 Конституції України).
Тобто неконституційність закону чи окремих їх положень може бути визнано лише Конституційним Судом України. Між тим, на даний час такого рішення щодо Закону №113-ІХ чи окремих його положень не прийнято.
Суд зазначає, що мета, процедура та правові наслідки атестації прокурорів чітко визначені та врегульовані Законом № 113-ІХ. Положення цього закону, що регулюють процедуру проходження атестації прокурорів, є зрозумілими, точними і передбачуваними.
Конституційний Суд України у своєму рішенні від 12.06.2007 № 2-рп/2007 зазначає, що необхідно відрізняти поняття "обмеження основоположних прав і свобод" від прийнятого у законотворчій практиці поняття "фіксація меж самої сутності прав і свобод" шляхом застосування юридичних способів (прийомів), визначаючи таку практику допустимою, якщо додаткове унормування процесу ставить за мету не звузити обсяг прав і свобод, а уточнити зміст та регламентацію процедурних питань і окреслити загальні межі основоположних прав.
Так, міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності у даному випадку є повністю співставною із ступенем втручання держави з аналогічною метою у діяльність особи на посаді судді, що було визнано і законним, і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20.01.2016 № 1-в/2016.
Держава може встановлювати спеціальні вимоги (обмеження) до державних посадових осіб, критерії стосовно кандидатів і виборів на державні посади.
Це випливає, зокрема, зі статті 7 Конвенції Організації Об`єднаних Націй проти корупції, ратифікованої Україною 18.10.2006.
У пункті 6 Резолюції Парламентської Асамблеї Ради Європи від 25.12.2008 № 1165 (1998) вказано, що публічні особи повинні усвідомлювати, що особливий статус, який вони мають у суспільстві, автоматично збільшує рівень тиску на приватність їхнього життя.
У цьому контексті варто наголосити, що посадові особи повинні усвідомлювати публічний характер своєї діяльності та миритися із певними обмеженнями чи втручанням в окремі права.
Крім того, статтею 1 Конвенцією Міжнародної Організації Праці № 11 про дискримінацію в галузі права та занять 1958 року встановлено, що будь-яке розрізнення, недопущення або перевага відносно певної роботи, що ґрунтується на її специфічних вимогах, дискримінацією не вважається.
Також при вирішенні порушеного питання необхідно враховувати позицію Конституційного Суду України, який у своєму рішенні від 07.07.2004 у справі № 1-14/2004 зазначає, що конституційний принцип рівності не виключає можливості законодавця при регулюванні трудових відносин встановлювати певні відмінності у правовому статусі осіб, які належать до різних за родом і умовами діяльності категорій, у тому числі вводити особливі правила, що стосуються підстав і умов заміщення окремих посад, якщо цього потребує характер професійної діяльності.
Метою проведення атестації прокурорів є надання оцінки їхній професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності. Кожен з етапів атестації прокурорів має на меті проявити і оцінити різні аспекти його професійної підготовки і кваліфікації.
Така атестація визначена законодавцем та відбувалась у спосіб і порядок, який є діючим і стосується усіх прокурорів, які виявили намір пройти атестацію, а тому не може вважатись протиправною чи такою, що носить дискримінаційних характер по відношенню до позивача.
Фактично усі мотиви, якими позивач обґрунтовує протиправність дій відповідачів щодо проведення атестації, ґрунтуються на його незгоді із положеннями Закону № 113-IX та Порядком № 221, які, на її думку, порушують в тому числі і права та гарантії, що визначені КЗпП України та Конституцією України.
Суд не знаходить підстав для висновку про незабезпечення балансу між публічним інтересом суспільства на формування корпусу прокурорів системи органів прокуратури України та приватним інтересом заявника на продовження служби в органах прокуратури, оминаючи процедуру атестації.
За змістом пунктів 2, 4 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.
Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 за №233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок №233).
Відповідно до пункту 1 Порядку №233, порядок роботи кадрових комісій (далі - комісія), що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", Закону України "Про прокуратуру", визначається цим Порядком та іншими нормативними актами.
Комісії забезпечують:
- проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур;
- здійснення добору на посади прокурорів;
- розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.
Під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом України "Про прокуратуру", розділом ІІ Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", цим Порядком та іншими нормативними актами (пункт 2 Порядку №233).
Згідно пункту 4 Порядку №233, склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря.
Пунктом 16 Порядку №233 встановлено, що організаційний і технічний супровід роботи комісії, підготовку проектів її документів, забезпечення фіксації засідань комісії за допомогою технічних засобів, своєчасне розміщення комісією інформації на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора, чи офіційному вебсайті відповідної обласної (регіональної) прокуратури тощо може здійснювати робоча група, яка формується у кількісному складі залежно від потреби. Кількісний і персональний склад робочої групи визначаються Генеральним прокурором із числа працівників кадрових підрозділів органів прокуратури, а також осіб, які не є працівниками органів прокуратури (за їх згодою). Організація діяльності робочої групи визначається головою комісії. Членам робочої групи надається доступ до матеріалів атестації, що формуються відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації, для їх обробки та підготовки до розгляду членами комісії.
Відповідно до пункту 14 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (пункт 16 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX).
Пунктом 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX визначено, що кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Пунктом 8 розділу І Порядку № 221 визначено, що за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.
Відповідно до пункту 9 розділу І Порядку № 221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.
Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день. У цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному вебсайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспитів. До складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу ІІ цього Порядку (пункт 2).
Пунктами 3, 5 розділу ІІІ Порядку № 221 передбачено, що зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.
Так, у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
Відповідно до цих вимог, прохідний бал для успішного складання зазначеного іспиту встановлено наказом Генерального прокурора від 21.02.2020 за №105 та становить 93 бали.
Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії (пункт 4). Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації (пункт 6 розділу ІІІ Порядку № 221).
Прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури (пункт 3-1).
Кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію (пункт 4).
Рішення кадрових комісій, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури, при якому функціонує відповідна кадрова комісія (пункт 5)

Пунктом 12 Порядку № 233 визначено, що рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися Розділом ІІІ Порядку №221 визначено порядок складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Згідно пункту 11 розділу І Порядку №221, особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

Позивач зазначає, що вона перебувала у відпустці по догляду за дитиною без збереження заробітної плати та не мала можливості готуватись до атестації, при цьому, Порядком не передбачено конкретно визначених виключних обставин, у яких можна подавати заяву про перенесення дати проведення атестації. ОСОБА_1 наголошує, що мала обґрунтовані підстави вважати, що проходитиме атестацію після виходу на роботу, у зв`язку з чим не готувалася до її проведення у час відпустки.

Однак суд враховуючи, те що заяву щодо неможливості прибути з метою перенесення дати іспиту, як це передбачено у п. 11 розділу 1 Порядку завчасно до комісії нею не подавались, то позивачем фактично використано право на проходження відповідного етапу атестації.

Як встановлено судом, ОСОБА_1 подано заяву 15.10.2019 у встановлений строк і за визначеною формою, у зв`язку з чим її допущено до проходження атестації прокурорів

02.11.2020 Шістнадцятою кадровою комісією Офісу Генерального прокурора затверджено графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, відповідно до якого ОСОБА_1 включено у склад І групи прокурорів за порядковим номером 22 для проходження двох етапів атестації, датою проведення яких визначено 11.11.2020 (т. 1 а.с. 53-59).

Тобто, позивач 02.11.2020 - після затвердження графіку проведення атестації знала, що вона має проходити тестування 11.11.2020. З урахуванням вказаного, доводи позивача стосовно того, що вона вважала, що проходитиме атестацію після виходу на роботу є недоречними.

Окрім цього, суд констатує, що після затвердження графіку проведення атестації, позивач мала достатньо часу подати заяву секретарю відповідної кадрової комісії про перенесення дати проведення тестування, однак, як уже зазначено судом, ОСОБА_1 таку заяву не подавала.

Як уже встановлено судом, 11.11.2020 був проведений іспит у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, за результатами складання якого позивач набрала 81 бали та була допущена до наступного етапу - анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (т. 1 а.с. 198-199).

Надалі, того ж дня, за результатами проведення тестування на загальні здібності та навички позивач набрала 91 бал, який визначено як середній арифметичний бал від 85 балів за вербальний блок та 97 балів за абстрактно-логічний (т. 1 а.с. 248).

11.11.2020 відбулось засідання Шістнадцятої кадрової комісії, на якому ухвалено рішення (протокол №3) та сформовано списки прокурорів, які, зокрема, не пройшли іспит у формі тестування а загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, набравши менше 93 балів, в переліку яких під №1 значиться ОСОБА_1 з кількістю балів - 91 (т. 1 а.с. 211).

Враховуючи зазначене, суд приходить до висновку, що позивач подавши 15.10.2019 заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та намір пройти атестацію, в якій зазначила, що з умовами та процедурами проведення атестації ознайомлена, погодилась, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону, її буде звільнено з посади.

Суд вважає, що у спірних правовідносинах позивач знаходилась у стані повної правової визначеності, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності не могла не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження нею атестації для переведення в прокуратуру Івано-Франківської області. В іншому випадку, позивач мала повне право відмовитись від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати Порядок №221, чого нею зроблено не було. Жодних доказів на підтвердження фактів прояву дискримінацій по відношенню до позивача зі сторони відповідачів судом не встановлено.

Оцінюючі доводи позивача про невідповідність результатів тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки фактичним результатам, недотримання анонімної форми тестування, невідповідність програмного забезпечення, яке використовувалося для проведення другого етапу тестування складання іспиту у формі анонімного тестування, предмету та завданням, визначеним п. 11 Прикінцевих і перехідних положень Закону № 113-ХІ, а також неправомірності його використання під час проведення атестації судом зазначається наступне.

Між Офісом Генерального прокурора та керівником проекту ЄС "Pravo-Justice" був підписаний Меморандум про взаєморозуміння щодо атестації на посади в Прокуратурі України, згідно з пунктом 1.1 якого метою є співпраця з питань допомоги в організації процесу тестування, нагляду та консультування щодо процедури атестації в органах Прокуратури України, що проводиться кадровими комісіями, створеними Генеральним прокурором відповідно до Закону України №1697-V11 "Про прокуратуру" від 14.10.2014 зі змінами.

Згідно п. 1.2 вказаного Меморандуму "Pravo-Justice" бере участь в організації процесу складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, зокрема здійснює закупівлю тестів на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки відповідно до визначеного "Pravo-Justice" порядку у необхідній кількості та оренду комп`ютерної техніки, необхідної для проведення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички.

Згідно з планом спільних дій щодо реалізації проекту міжнародної технічної допомоги "Підтримка реформи сектору кримінальної юстиції в Україні" виконавцем проекту, який надає технічну допомогу щодо організації та проведення атестації, є Міжнародна організація права розвитку (IDLO).

Провайдером адаптивного тестування загальних здібностей та навичок з використанням комп`ютерної техніки було ТОВ "Сайметрікс-Україна", яке надало правила і процедури анонімного тестування на загальні здібності та навички та приклади тестових завдань, що містяться у вербальному та абстрактно-логічному блоках для розміщення на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора. (т1 а.с.152-159)

Згідно з матеріалами справи тестування вербальних та абстрактно-логічних загальних навичок з адапційною здатністю прокурорів проводилось ТОВ "Сайметрікс-Україна" за допомогою автоматизованого інструменту вимірювання психологічних та інших характеристик особистості PSYMETRICS на підставі Ліцензійного договору від 18.12.2018 за №LA/02. Згідно даного ліцензійного договору ТОВ "Сайметрікс-Україна" було залучене до надання послуг з тестування вербальних та абстрактно-логічних загальних навичок з адаптаційною здатністю прокурорів. За погодженням з Генеральною прокуратурою, визначення платформи для проведення іспиту здійснювала Міжнародна організація права розвитку (IDLO) на виконання Плану спільних дій щодо реалізації проекту міжнародної технічної допомоги, підписаного між IDLO та Генеральною прокуратурою України 30.09.2019. Відповідно до цього Плану до завдань IDLO належить надання допомоги ГПУ щодо забезпечення технічної підтримки під час процесу атестації, у тому числі, але не обмежуючись, фізичною інфраструктурою (місце проведення, комп`ютерна техніка, локальна мережа) і змістовим наповненням (запитання для тестування і практичні завдання). IDLO, за критеріями забезпечення конфіденційності, безпеки та можливості провести тестування для великої кількості людей, було обрано ТОВ "Сайметрікс-Україна". Як було зазначено в листі IDLO до Генерального прокурора (вих. №19/082 від 28.10.2019 року) ТОВ "Сайметрікс-Україна" успішно працює в Україні та має високу ділову репутацію, а також здатна забезпечувати проведення тестування до 1000 осіб в офлайн режимі. Тести для оцінки інтелектуальних здібностей (вербального та абстрактно-логічного інтелекту), що використовуються ТОВ "Сайметрікс-Україна", адаптовані до специфіки юридичних професій. Раніше ці тести пройшли близько 6000 суддів у процесі кваліфікаційного оцінювання, кандидати на посади суддів Верховного Суду, Вищого антикорупційного суду, Вищого суду з питань інтелектуальної власності. Зокрема, тестові завдання для визначення рівня вербального інтелекту спрямовані на виявлення інтелектуальної (розумової) здібності, суть якої полягає в здатності добре розуміти, аналізувати, систематизувати і продукувати вербальну інформацію.

Відповідні рішенні, які приймалися Офісом Генерального прокурора з метою підготовки та проведення атестації, не оскаржувалися та не скасовані у встановленому законом порядку.

Процедурними нормами проведення тестування в межах автоматизованого інструменту вимірювання психологічних та інших характеристик особистості "PSYMETRICS" тестування побудовано на завданнях різного типу, рівня складності та оснащене адаптивним механізмом вибору системою запитань. Усього іспит складається з 60 питань (кожен блок включає 30 питань), що обираються системою респондентові у довільному порядку за допомогою адаптивного механізму.

Хоча у кожному з блоків по 30 завдань, необхідно зосередитись на правильності відповідей, а не на тому, аби пройти їх усі. На блоки вербальний інтелект виділено 8 хвилин та на абстрактно-логічний - 20 хвилин.

Зі спливом часу кожен блок тесту автоматично завершується, система блокується для подальшого надання відповідей і проводиться автоматичний підрахунок результатів. Адаптивний механізм передбачає вибір системою кожного наступного питання з урахуванням індексу складності попереднього. Таким чином, при наданні правильної відповіді на запитання наступне буде запропоноване із підвищеним рівнем складності.

Це забезпечує більш точне вимірювання здібностей кожного респондента. На підставі адаптивного механізму подачі запитань для кожного респондента забезпечується індивідуальний і неповторний варіант 30 запитань по кожному тесту, проте нівелюється можливість ознайомлення з запитаннями, що були сформовані респонденту під час тестування, та результатами відповідей на них а також можливість їх завантаження та збереження в електронному форматі.

Відповідачем долучено звіт про Оцінки інтелектуальних здібностей в розрізі Вербального та Абстрактно-логічного інтелекту, однак давати юридичну оцінку змісту поставлених питань та правильності відповідей на них як розробників питань, так і осіб, які проходять атестацію, не належить до компетенції суду (т. І, а.с. 250-254).

Не викликає сумнівів і той факт, що результати тестування позивача, відображені у звіті Аналітичної системи оцінки знань 2.0.2021 (т. І, а.с. 214-247), достовірно встановлені, оскільки ці результати були затверджені додатком №1 до протоколу №3 від 11.11.2020 (т. І, а.с. 198-199) та додатком №7 до протоколу №3 від 11.11.2020 (т. І, а.с. 211) засідання Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 11.11.2020 відповідно. Крім того, результат анонімного тестування у вигляді конкретної кількості набраних позивачем балів зазначено у Рішенні №1 про допуск прокурорів до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички із використанням комп`ютерної техніки (т. І, а.с. 198-199).

Результати тестування зафіксовано у відповідних відомостях, у яких ОСОБА_1 підтвердила їх правильність власним підписом (т. І, а.с. 248-249)

Перевірити чи правильні відповіді надавала позивач на питання тестів неможливо, проте з відомості про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки вбачається, що інші учасники тестування набрали більш високі бали, ніж позивач. Враховуючи, що кожний з прокурорів мав індивідуальний варіант запитань, суд вважає посилання позивача на неправильну оцінку відповідей позивача припущеннями, які не ґрунтуються на фактичних обставинах. Отже, суд не бере до уваги твердження позивача щодо недоліків методики складання тестів для тестування та вважає за необхідне зазначити, що у випадку незгоди позивач мала право відмовитися від проходження або оскаржити Порядок проходження прокурорами атестації, що не було нею здійснено.

Також позивач мала реальну можливість ознайомитись з тестовими питаннями для перевірки знань та вмінь у застосуванні закону та зразком тестового завдання для перевірки на загальні здібності та навички в рамках атестації прокурорів Генеральної прокуратури України в мережі Інтернет.

Водночас, посилання позивача на проведене Івано-Франківською торгово-промисловою палатою дослідження наявної інформації на сайті МЕТА consulting/http://meta-consulting.com.ua судом до уваги не береться, оскільки предмет дослідження експертом не входить до предмету доказування в даному спорі.

Також Судом,встановлено,що Позивач до проведення іспиту та під час його проведення не скористався своїм правом на подачу заяв чи зауважень щодо розроблення тестових питань, недоліків роботи програмно-апаратного комплексу.

Суд не вважає обґрунтованими доводи позивача щодо неналежного матеріально-технічного забезпечення для проведення атестації, оскільки в матеріалах справи відсутні докази щодо некоректної роботи комп`ютерів та програмного забезпечення 11.11.2020 або технічних збоїв, що мало наслідком вплив на результати тестування позивача.

З матеріалів справи слідує та не спростовується позивачем, що остання за результатом іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички набрала 91 бал, що становить менше необхідного мінімально допустимого балу, встановленого наказом Генерального прокурора від 21.02.2020 за №105.

Отже підставою для прийняття рішення про неуспішне проходження атестації позивача слугували обставини набрання нею за результатом складання іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, кількості балів, меншої від прохідного балу.

Судом критично сприймається зауваження позивача щодо ТОВ "Сайметрікс-Україна" як провайдера адаптивного тестування загальних здібностей, роботи програмного забезпечення "Аналітична система оцінки знань" та інших доводів щодо використання програмного забезпечення, яке забезпечено не Офісом Генерального прокурора, неналежність комп`ютерної техніки, дій осіб щодо оренди техніки тощо, оскільки дані обставини перебувають поза межами адміністративного спору та юрисдикції. Твердження позивача про невідповідність програмного забезпечення після неуспішного проходження нею тестування не є доказом наявності таких невідповідностей,а є надуманими та свідчать про намагання спростувати або оскаржити отриманий негативний результат

При складенні тестів всім прокурорам була забезпечена анонімність та конфіденційність.

Кожен прокурор самостійно обирав логін, який в подальшому використовував для реєстрації в програмному забезпеченні для тестування. Також прокурори вільно обирали комп`ютер (робочий стіл) за яким проходили тестування. Під час реєстрації в програмному забезпеченні прокурори вводили логіни та паролі, які вони до того самостійно обрали. Жодних персональних даних за якими можна було б ідентифікувати особу (прізвище, ім`я, по батькові) прокурори під час використання програмного забезпечення для проходження тестування не вводили. Такі персональні дані не фіксуються програмним забезпеченням, не збираються, не зберігаються та не можуть бути використані. Відповідно, ідентифікувати особу прокурора з використанням програмного забезпечення під час проходження тестування неможливо, що гарантує анонімність складення іспиту.

Персональні дані, які дозволяють ідентифікувати особу прокурора, містяться винятково на паперових відомостях, які використовуються кадровою комісією та робочими групами для фіксації результатів складення прокурорами іспитів. При цьому саме у звіті про проходження іспиту зазначені дата, час, а також унікальний логін користувача, який відповідає логіну, зазначеному у відомості про результати тестування

Доступ до серверів та програмного забезпечення мали винятково члени робочої групи кадрової комісії, а доступ до програмного забезпечення за межами приміщення був неможливий.

У свою чергу, судом не беруться аргументи позивача на, які вона вказує щодо порушення анонімності під час складання нею іспиту та можливе втручання сторонніх осіб, а її твердження у позові викликані виключно сумнівами щодо можливості порушення анонімності та конфіденційності відомостей про особу, правильності відповідей, обраних системою. Пояснення позивача з посиланнями на висновок судової фототехнічної експертизи від 01.06.2021 за №СЕ-109/21-5758ФП/21(т. V, а. с. 7-12) про те, що організатори тестування завчасно до початку проходження прокурорами реєстрації володілили інформацією про те, якому логіну відповідає який пароль і могли зберігати цю інформацію на інших носіях, суд вважає недоведеними з огляду на те, що станом на день розгляду справи відсутні судові рішення, які б вказували на несанкціоноване втручання в інформаційну систему під час проведення атестації прокурорів.

Посилання ОСОБА_1 на висновок комп`ютерно-технічної експертизи, складений ОСОБА_3 , до уваги судом не береться, оскільки за даними реєстру свідоцтва судового експерта №70-11, видане ОСОБА_3 на підставі рішення експертно-кваліфікаційні комісії Київського науково-дослідного інституту судових експертиз від 30.07.1997 за №12(116) за експертними спеціальностями: 7.1 - технічне дослідження матеріалів та засобів відео звукозапису; 7.23 - дослідження диктора за фізичними параметрами усного мовлення акустичних сигналів та середовищ; 10.9 - дослідження комп`ютерної техніки та програмних продуктів, недійсне у зв`язку із його звільненням з інституту з 13.06.2012.

При цьому, суд звертає увагу, що прохідні бали встановлені до етапів атестації,свідчать про прозорість, неупередженість і однаковий підхід до учасників тестування.

Як вже зазначалось судом, метою проведення атестації прокурорів є надання оцінки їхній професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності. Кожен з етапів атестації прокурорів має на меті проявити і оцінити різні аспекти його професійної підготовки і кваліфікації.

Суд звертає увагу, що результат складеного прокурором іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички (ІІ етап) є одним з етапів проходження атестації, тобто самостійним показником визначення рівня його професійної компетентності.

Під час проведення атестації Комісія вирішує питання відповідності прокурора здійснювати свої повноваження, а тому така особа повинна підтвердити свою відповідність за певними критеріями та відповідними показниками у тій послідовності, яку встановила комісія.

Суд зазначає, що мета, процедура та правові наслідки атестації прокурорів чітко визначені та врегульовані Законом №113-ІХ. Положення цього закону, що регулюють процедуру проходження атестації прокурорів, є зрозумілими, точними і передбачуваними.

З цим погодився і позивач, що підтверджується поданням заяви про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію (т. 1 а.с. 213). Так, зі змісту поданої позивачем заяви слідує, що остання, подаючи заяву про переведення на посаду прокурора в обласну прокуратуру та про намір пройти атестацію, підтвердила своє бажання пройти атестацію, вказала на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком №221, зокрема і щодо того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком №221, а також за умови настання однієї із підстав, передбачених пунктом 19 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, її буде звільнено з посади прокурора.

З наведених положень випливає, що законодавець ввів у дію чітко та однозначно визначену процедуру реформування органів прокуратури, зазначивши, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та умови продовження служби шляхом успішного проходження атестації.

При цьому суд зауважує, що усі працівники прокуратури були поставлені в рівні умови продовження служби шляхом проходження атестації. Незастосування до позивача наслідків, визначених Законом №113-ІХ, у зв`язку із неуспішним проходженням нею атестації вказувало б на привілеї по відношенню до інших осіб, які успішно пройшли атестацію з метою їх переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі.

Таким чином, суд погоджується із доводами відповідача-1 та відповідача-4 про те, що позивач у спірних правовідносинах знаходилася у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту за досвід професійної діяльності, не могла не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження атестації для переведення в обласну прокуратуру, а саме можливе звільнення з підстав, передбачених Законом №113-ІХ.

В іншому випадку, позивач мала право відмовитись від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, чого останньою зроблено не було.

З урахуванням наведеного, суд вважає безпідставними твердження позивача про необґрунтованість проведення II етапу атестації, оскільки він не пов`язаний з безпосередньо виконуваною роботою останнього, оскільки тестування на загальні здібності та навички включено до процесу атестації прокурорів, з метою з`ясування загального рівня їх здібностей, компетентності, як однієї з характеризуючих ознак для визначення професійності.

Разом із цим, суд зазначає, що Порядок №221 як нормативно-правовий акт, який встановлює такий етап атестації, не є предметом оскарження у цій справі, є чинним і в судовому порядку не скасований.

Згідно вимог пункту 16 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Таким чином, рішення про не успішне проходження позивачем атестації кадровою комісією прийнято за результатами складання позивачем іспиту у формі анонімного тестування, яке здійснювалося із використанням комп`ютерної техніки, тобто кадрова комісія не оцінювала результат проходження позивачем цього етапу атестації.

При цьому, пунктом 6 розділу ІІІ Порядку № 221 прямо передбачено, що прокурор, який за результатами складення іспиту (тестування на загальні здібності та навички) набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Суд зазначає, що результат складеного прокурором іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора є одним з етапів проходження атестації, тобто самостійним показником визначення рівня його професійної компетентності.

Під час проведення атестації комісія вирішує питання відповідності прокурора здійснювати свої повноваження, а тому така особа повинна підтвердити свою відповідність за певними критеріями та відповідними показниками у тій послідовності, яку встановила Комісія.

Суд зазначає, що законодавець, ввівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, зазначив, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.

Позивач, подаючи заяву про намір пройти атестацію цілком і повністю була ознайомлена з умовами та процедурами проведення атестації та погодилась на їх застосування. Тобто позивач розуміла наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення із підстав, передбачених Законом № 113-IX.

Водночас, суд зважає на те, що запровадження законодавцем такого механізму реформування органів прокуратури України безперечно є втручанням у приватне життя особи прокурора у розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі - Конвенція) в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності).

Проте, таке втручання у цьому конкретному випадку прямо передбачене законом і переслідує абсолютно легітимну ціль - відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України.

Суд не знаходить підстав для висновку про незабезпечення балансу між публічним інтересом суспільства на формування корпусу прокурорів системи органів прокуратури України та приватним інтересом заявника на продовження служби в органах прокуратури, оминаючи процедуру атестації.

Таким чином, суд дійшов переконання, що у спірних правовідносинах, що виникли між сторонами, ОСОБА_1 знаходилася у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не могла не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження атестації для переведення в Офіс Генерального прокурора.

Так, запровадження Законом №113-ІХ атестації прокурорів Генеральної прокуратури України як однієї з умов для їх переведення в Офіс Генерального прокурора пов`язане, в тому числі, із створенням передумови для побудови системи прокуратури, кадровим перезавантаженням органів прокуратури та способом перевірки та оцінки кваліфікацій чинних прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах. Така атестація визначена законодавцем та відбувалась у спосіб і порядок, який є діючим і стосується усіх прокурорів, які виявили намір пройти атестацію, а тому не може вважатись протиправною.

Суд зазначає, що рішення прийняте комісією за встановленою формою (додаток 1 до Порядку №221). А наведене у рішенні обґрунтування є достатнім та зрозумілим, воно відповідає положенням, наведених у ньому нормативних актів, та результати атестації (звіт про деталі іспиту) об`єктивно свідчать про наявність підстав для ухвалення комісією рішення про неуспішне проходження позивачем атестації. Ні Законом №113-IX, ні прийнятим на його виконання Порядком №221 не обумовлено давати оцінку та аналіз наданим відповідям за результатами тестування. Тому таке рішення відповідає принципу об`єктивності та обґрунтованості.

У спірному рішенні кадрової комісії від 30.11.2020 №11 відповідно до вимог пункту 12 Порядку № 233 зазначено мотиви та обставини, що вплинули на його прийняття, а саме - набрання позивачем за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички 91 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту.

Виходячи з наведеного, суд вважає, що Шістнадцята кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур, приймаючи оскаржене рішення №11 від 30.11.2020, діяла в межах повноважень та у спосіб, що встановлений Законом №113-ІХ, з дотриманням принципів пропорційності та законності.

Враховуючи всі вищенаведені обставини та висновки, суд дійшов переконання про те, що рішення Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора №11 від 30.11.2020 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки" є таким, що прийняте обґрунтовано та, як наслідок, відсутні підстави для його скасування.

Також суд критично сприймає доводи позивача про те, що прохідний бал для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички під час атестації прокурорів Генеральної прокуратури України безпідставно встановлено відповідним наказом Генерального прокурора, виданим як організаційно-розпорядчий актом. Такі її доводи спростовуються тим, що саме Порядком №221 (пункт 5 розділу ІІІ) Генеральному прокурору надані повноваження встановлення своїм наказом прохідного балу (мінімально допустимої кількості набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту.

Воднораз, посилання позивача на відсутність у Генерального прокурора повноважень на введення нового етапу атестації, а саме: складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки згідно з пунктами 5, 6 Порядку №221 суд вважає необґрунтованими, оскільки вказані обставини відносяться до предмету доказування у спорі про визнання протиправним та скасування вказаного Порядку і не належать доказуванню у даній справ.

Щодо дискримінаційних умов під час складання ним іспитів в один день суд зазначає, що пункт 2 розділу III Порядку №221 було доповнено новим абзацом згідно з наказом Офісу Генерального прокурора №65 від 04.02.2020 року, яким Комісії надавалося право прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день.

Такий графік було встановлено для оптимізації витрат часу та ресурсів прокурорів на участь у атестації. Крім того, важливим було забезпечити безперервність роботи регіональних прокуратур, тому прокурори кожної окремої прокуратури мали різні графіки.

Графіки проведення іспитів на знання і уміння застосовувати закон та загальні здібності та навички для прокурорів регіональних прокуратур були завчасно розміщені на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора, тому позивач завчасно була ознайомлена з ними.

Позивачем у даній справі не оскаржується Порядок №221, а подана заява від 15.10.2019 свідчить про її згоду з умовами та процедурами атестації, що визначені ним.

Також нормами Порядку №221 не передбачено жодних обмежень, у тому числі й часових, щодо проведення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки у цей же день у випадку неможливості його розпочати вчасно, як передбачено графіком, а також не передбачено обов`язку відповідача у такому випадку переносити його на іншу дату.

Одночасно суд враховує, що позивач не заперечувала вчасного її повідомлення про початок другого етапу тестування та останню було допущено до його складання фактично цього ж дня, а відтак, жодного порушення прав позивача у зв`язку із цим не відбулося.

Також суд не приймає до уваги доводи позивача про дискримінаційні умови під час складання ним іспитів в один день - 11.11.2020 у порівнянні із складанням іспитів прокурорами Генеральної прокуратури України в різні дні, оскільки відповідна процедура проходження тестування не була передбачена Порядком №221 на момент складання іспитів прокурорами Генеральної прокуратури України, у той час як на момент проходження тестування позивачем до Порядку №221 були внесені зміни наказом Офісу Генерального прокурора від 04.02.2020 №65.

При цьому, суд також погоджується з аргументами відповідачів про те, що часу для підготовки у позивача було достатньо, більше, ніж пів року часу а проведення двох іспитів в один день пов`язане з необхідністю забезпечення роботи регіональних прокуратур та оптимізацією витрат часу та ресурсів прокурорів на участь у атестації.

Щодо позовної вимоги про скасування наказу про звільнення ОСОБА_1 , суд зазначає наступне.

Так, спірним наказом керівника Івано-Франківської обласної прокуратури №1268к від 24.12.2020, яким ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру у місцях несвободи, а також пробації прокуратури Івано-Франківської області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 30.12.2020. Підстава: рішення кадрової комісії №11 від 30.11.2020 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту (ІІ етапу) та недопущення до проходження наступного етапу - проходження співбесіди.

Як уже судом встановлено, рішення Шістнадцятої кадрової комісії №11 від 30.11.2020 є обґрунтованим, правомірним та законним, що в свою чергу, зумовлює і правомірність наказу №1268к від 24.12.2020, яке прийняте на підставі такого рішення.

Крім цього, відповідно до наказу №1268к від 24.12.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру у місцях несвободи, а також пробації прокуратури Івано-Франківської області, позивач звільнена з прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру"

При цьому норми Закону України "Про прокуратуру" (Закон №1697), які визначають умови і підстави звільнення прокурора з посади, у тому числі з адміністративної посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України).

Крім того, законодавцем внесено зміни до статей 32 та 40 КЗпП України.

Так, згідно з частиною 5 статті 32 КЗпП України, переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених заходом, що регулює їхній статус. Частиною 5 статті 40 Кодексу передбачено особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини 1 цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини 2 цієї статті, статей 42, 42-1, частин 1-3 статті 49-2, статті 74, частини 3 статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус. Частиною 5 статті 51 Закону №1697 визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини 1 цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

Згідно пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697, прокурор звільняється з посади у разі: ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Разом із тим, відповідно підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону №113-ІХ, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Аналізуючи наведене вище, слід дійти висновку, що законодавець фактично доповнив Законом №113-ІХ підстави для звільнення прокурора, передбачені у пункті 9 частини 1 статті 51 Закону №1697. При цьому, згідно логіки законодавця, наявність підстав для звільнення прокурора передбачених пунктом 19 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону №113-ІХ (в тому числі наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури) є безумовною підставою для звільнення такого прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" навіть у разі відсутності ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду.

Будь-яке інше тлумачення цієї норми буде неправильним та унеможливить звільнення прокурора, який не пройшов атестацію, внаслідок чого не буде досягнута мета та цілі Закону №113-ІХ (кадрове перезавантаження органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навивки, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури; є створення передумов для побудови системи прокуратури, діяльність якої базується на засадах ефективності, професійності, незалежності та відповідальності).

Водночас, суд звертає увагу, що тлумачення положень Законів №1697 та №113-ІХ через призму підходу застосованого позивачем у додаткових поясненнях, унеможливить звільнення прокурора, який не пройшов атестацію, оскільки реалізація положень пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697 можлива виключно із врахуванням статті 60 цього ж Закону, що фактично створює додаткові обмеження для звільнення такого прокурора.

При цьому, посилання позивача про застосування до спірних правовідносин положень статті 235 Кодексу законів про працю України, якою передбачено, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу,працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір, суд вважає помилковим.

Так, правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Конституція України, Закон №1697 та інші закони України, чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України (стаття 4 Закону №1697).

Згідно з частиною 3 статті 16 Закону №1697, прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеної у постановах від 31.01.2018 по справі №803/31/16, від 30.07.2019 по справі №804/406/16, від 08.08.2019 по справі №813/150/16, за загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

За таких обставин суд дійшов висновку, що доводи позивача з приводу застосування до спірних правовідносин загальних засад трудового законодавства є безпідставними, оскільки питання, пов`язані із проходженням прокурорами публічної служби та звільнення з підстав, що оспорюються в даному позові, врегульовані спеціальними законодавчими актами.

Як наслідок, враховуючи вищезазначене, суд вважає, що наказ керівника Івано-Франківської обласної прокуратури від 24.12.2020 №1268к, яким ОСОБА_1 звільнено з органів прокуратури з 30.12.2020 на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру", є такими, що прийнятий на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, та, як наслідок, відсутні правові підстави для визнання його протиправним та скасування.

Оскільки позовні вимоги про поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу є похідними від вимоги про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення позивача з займаної посади, підстави для задоволення таких позовних вимог у суду також відсутні.

Решта доводів та заперечень учасників справи висновків суду по суті позовних вимог не спростовують.

Слід зазначити, що частиною другою статті 6 КАС України передбачено, що суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Закон України "Про судоустрій і статус суддів" встановлює, що правосуддя в Україні здійснюється на засадах верховенства права відповідно до європейських стандартів та спрямоване на забезпечення права кожного на справедливий суд.

Відповідно до статей 1 та 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.

Так, згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі Серявін та інші проти України від 10.02.2010, заява 4909/04, відповідно до пункту 58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії від 09.12.1994, серія A, №303-A, пункт 29).

В рішенні "Салов проти України" (заява №65518/01; від 06.09.2005) Суд також звернув увагу на те, що статтю 6 параграф 1 Конвенції не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін.

У своїх рішеннях Європейський Суд з прав людини неодноразово зазначав, що рішення національних судів мають бути обґрунтованими, зрозумілими для учасників справ та чітко структурованими; у судових рішеннях має бути проведена правова оцінка доводів сторін, однак, це не означає, що суди мають давати оцінку кожному аргументу та детальну відповідь на нього. Тобто мотивованість рішення залежить від особливостей кожної справи, судової інстанції, яка постановляє рішення, та інших обставин, що характеризують індивідуальні особливості справи.

Частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України (пункт 1); обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії) (пункт 3); безсторонньо (пункт 4); добросовісно (пункт 5); з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації (пункт 7); пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія) (пункт 8); своєчасно, тобто протягом розумного строку (пункт 10).

Частиною 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

При цьому, в силу положень частини 2 статті 77 вказаного Кодексу, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Враховуючи вищенаведене, а також те, що представником відповідачів належним чином обґрунтовано та підтверджено відповідними доказами правомірність оскарженого рішення та наказу, а доводи позивача законності дій та рішень відповідачів не спростовують, суд вважає позовні вимоги ОСОБА_1 такими, що задоволенню не підлягають.

Враховуючи вимоги статті 139 КАС України, підстави для розподілу судових витрат, понесених позивачем, відсутні.

На підставі статті 129-1 Конституції України, керуючись статтями 139, 241-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

в задоволенні позову ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний код НОМЕР_1 ) до Офісу Генерального прокурора (вул. Різницька, 13/15, м. Київ-11, 01011, ), Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур (вул. Різницька, 13/15, м. Київ-11, 01011), керівника Івано-Франківської обласної прокуратури Хими Романа Романовича (вул. Грюнвальдська, 11, м. Івано-Франківськ, 76018), Івано-Франківської обласної прокуратури (вул. Грюнвальдська, 11, м. Івано-Франківськ, 76018, ) про визнання дій протиправними, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відмовити.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку. Відповідно до статей 255, 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційна скарга на рішення суду подається безпосередньо до Восьмого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення рішення в повному обсязі.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручене у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження рішення суду, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя Кафарський В.В.

Рішення складене в повному обсязі 28 жовтня 2021 р.