Справа № 520/11923/21
Суддя: Кухар М.Д.
Дата ухвалення: 2021-10-18 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Харківський окружний адміністративний суд
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

Харків

18 жовтня 2021 року №520/11923/21

Харківський окружний адміністративний суд у складі:

Головуючого судді - Кухар М.Д.,

при секретареві судового засідання - Койдан Ю.О.,

за участю:

представника позивача - Покотило М.Б.,

представника відповідача - Білуга С.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Харкові адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Державної митної служби України про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

ВСТАНОВИВ:

Позивач, ОСОБА_1 , звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з позовом, в якому, з урахуванням уточнених позовних вимог, просить суд:

- визнати протиправним та скасувати наказ Державної митної служби України від 04.06.2021 № 524-о «Про звільнення ОСОБА_1 »;

- визнати протиправним та скасувати наказ Державної митної служби України від 29.06.2021 № 614-о «Про внесення змін до наказу Державної митної служби України від 04.06.2021 № 524-о «Про звільнення ОСОБА_1 »;

- зобов`язати Державну митну службу України (04119. м. Київ. вул. Дегтярівська, 11-г, ) поновити ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 . РНОКПП НОМЕР_1 ) в Державній митній службі України або її територіальному органі, як відокремленому структурному підрозділі, на посаді, рівнозначній посаді директора Департаменту протидії митним правопорушенням та контрабанді Державної митної служби України, з дати звільнення;

- стягнути з Державної митної служби України на користь ОСОБА_1 середній заробіток на час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що відповідачем не дотримано законодавчо передбаченої процедури припинення державної служби з ініціативи суб`єкта призначення, зокрема зазначає, що його посада не була скорочена, а лише змінила своє найменування внаслідок затвердження нової структури апарату та штатного розпису. Обґрунтовуючи вимоги заявленого позову ОСОБА_1 також зазначається, що при звільненні йому не було запропоновано іншу вакантну посаду, незважаючи на наявність вакантних посад, а також не було враховано наявність у позивача переважного права на залишення на роботі, оскільки він є багатодітним батьком, має другу групу інвалідності, до дисциплінарної або іншої відповідальності не притягався.

Ухвалою суду від 05.07.2021 року відкрито провадження по справі, запропоновано відповідачу надати відзив на позов, а позивачеві - відповідь на відзив.

Представником відповідача надано відзив на позовну заяву, в якому він просив відмовити позивачу в задоволенні позовних вимог в повному обсязі, зазначивши, що звільнення позивача є законним та правомірним та було проведено на підставі та відповідно до процедури, встановленої Законом України «Про державну службу».

Відповідач стверджує, що при звільненні ОСОБА_1 не було допущено будь-яких порушень, а позивач мав усвідомлювати, що його призначення на посаду було тимчасовим з огляду на укладення контракту про проходження державної служби на період дії карантину, установленого з метою запобігання поширення на території України гострої респіраторної хвороби COVID-2019, спричиненою коронавірусом SARS-CoV-2. У зв`язку з викладеним відповідач вважає, що підстави для скасування наказу Держмитслужби № 524-о від 04.06.2021 «Про звільнення ОСОБА_1 » - відсутні та просив у задоволені позову відмовити в повному обсязі.

Представником позивача надані додаткові пояснення по суті спору та, у зв`язку з прийняттям відповідачем наказу від 29.06.2021 № 614-о «Про внесення змін до наказу Державної митної служби України від 04.06.2021 № 524-о «Про звільнення ОСОБА_1 », заяву про зміну предмету позову.

05.08.2021 на адресу суду надійшла повторна заява про зміну предмету позову.

Протокольною ухвалою суду від 08.09.2021 року прийнято до розгляду заяву про зміну предмету позову та надано відповідачу строк для надання відзиву на оновлену позовну заяву.

10.09.2021 від відповідача надійшли заперечення на заяву про зміну предмету позову, в якій Державна митна служба України просила відмовити у задоволенні заяви про зміну предмета позову та у позові у повному обсязі.

У судовому засіданні представник позивача підтримав доводи заявленого позову з підстав, викладених у ньому та наданих письмових поясненнях. Посилаючись на фактичні обставини справи та надані докази, просив суд вимоги заявленого позову задовольнити в повному обсязі.

Представник відповідача проти вимог позову заперечував, посилаючись на підстави, викладені у відзиві на позов та надані письмові пояснення. Зазначає, що оскаржувані накази є законними та такими, що прийняті у відповідності до вимог чинного законодавства. Просив суд відмовити у задоволенні адміністративного позову, посилаючись на те, що вимоги заявленого позову є безпідставними та таким, що задоволенню не підлягають.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, оцінивши належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок наявних у справі доказів у їх сукупності, суд виходить з наступного.

За приписами ч. 1 ст. 19 КАС України юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема, спорах з приводу прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби.

Відповідно до ч. 5 ст. 122 КАС України для звернення до суду у справах щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби встановлюється місячний строк.

Позов подано до суду із дотриманням строку, встановленого для справ щодо проходження публічної служби.

Закон України від 10 грудня 2015 року № 889 -VIII «Про державну службу» (далі - Закон № 889) визначає принципи, правові та організаційні засади забезпечення публічної, професійної, політично неупередженої, ефективної, орієнтованої на громадян державної служби, яка функціонує в інтересах держави і суспільства, а також порядок реалізації громадянами України права рівного доступу до державної служби, що базується на їхніх особистих якостях та досягненнях.

Відносини, що виникають у зв`язку із вступом на державну службу, її проходженням та припиненням, правовий статус державного службовця регулюються Законом № 889 (частина 1 статті 3 Закону № 889).

Як встановлено під час розгляду справи, 03 вересня 2020 року між Державною митною службою України в особі виконуючого обов`язки Голови Державної митної служби України ОСОБА_2 та ОСОБА_1 укладено контракт про проходження державної служби на період дії карантину, установленого з метою запобігання поширення на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 (далі - Контракт) на посаду державної служби директора Департаменту протидії митним правопорушенням та контрабанді Державної митної служби України (т. 1 а.с. 26-29).

Порядок призначення на посади державної служби на період дії карантину, установленого з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, затверджений постановою Кабінету Міністрів України № 290 від 22 квітня 2020 року (далі - Порядок № 290) визначає механізм добору на вакантні посади державної служби на період дії карантину, установленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2.

Наказом від 03.09.2020 № 803-о «При призначення ОСОБА_1 » позивача було призначено на посаду директора Департаменту протидії митним правопорушенням та контрабанді Державної митної служби України за результатами добору, шляхом укладення контракту про проходження державної служби на період дії карантину, установленого з метою запобігання поширення на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 (т. 1 а.с. 14-15).

Судом встановлено, що 15.03.2021, на підставі наказу № 26-вб «Про надання відпустки ОСОБА_1 » позивачу надано відпустку без збереження заробітної плати для догляду за дитиною, яка потребує домашнього догляду з 15.03.2021 до 26.06.2021 (т. 1 а.с. 72).

17.06.2021 позивачем направлено відповідачу заяву про надання відпустки без збереження заробітної плати для догляду за дитиною до 26.12.2021 у зв`язку з потребою дитини у домашньому догляді (т. 1 а.с. 32).

Під час розгляду справи судом встановлено, що 30.06.2021 позивачем отримано лист Державної митної служби України від 09.06.2021 № 12-1/12-03/10/125, яким ОСОБА_1 повідомлено про прийняття наказу від 04.06.2021 № 524-о «Про звільнення ОСОБА_1 » та звільнення позивача з займаної посади директора Департаменту протидії митним правопорушенням та контрабанді Державної митної служби України у перший робочий день, наступний за днем закінчення відпустки 29.06.2021 у зв`язку зі скороченням посади державної служби, припинивши дію контракту про проходження державної служби на період дії карантину, установленого з метою запобігання поширення на території України гострої респіраторної хвороби COVID-2019, спричиненою коронавірусом SARS-CoV-2, від 03.09.2020, відповідно до пункту 4 частини першої статті 83, пункту 1 частини першої та четвертої, п`ятої статті 87 Закону України «Про державну службу».

В подальшому наказом від 29.06.2021 № 614-о «Про внесення змін до наказу Державної митної служби України від 04.06.2021 № 524-о «Про звільнення ОСОБА_1 » до наказу від 04.06.2021 було внесено зміни, шляхом викладення п. 1 у наступній редакції: «Припинити державну службу та звільнити ОСОБА_1 , директора Департаменту протидії митним правопорушенням та контрабанді Державної митної служби України, із займаної посади, у перший робочий день, наступний за днем закінчення тимчасової непрацездатності, зазначений у документі про тимчасову непрацездатність, у зв`язку із скороченням посади державної служби, припинивши дію контракту про проходження державної служби на період дії карантину, установленого з метою запобігання поширення на території України гострої респіраторної хвороби COVID-2019, спричиненою коронавірусом SARS-CoV-2, від 03.09.2020.»

Наказом від 11.08.2021 № 984-о «Про звільнення та проведення розрахунку з ОСОБА_1 » позивача звільнено із займаної посади у перший робочий день, наступний за днем закінчення тимчасової непрацездатності, 11.08.2021.

Вважаючи прийняті відповідачем накази про звільнення незаконними, ОСОБА_1 звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи правову оцінку відносинам, що виникли між сторонами, суд виходить з наступного.

Згідно частин 1-3 статті 5 Закону України «Про державну службу» від 10 грудня 2015 року N 889-VIII правове регулювання державної служби здійснюється Конституцією України, цим та іншими законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, постановами Верховної Ради України, указами Президента України, актами Кабінету Міністрів України та центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері державної служби.

Відносини, що виникають у зв`язку із вступом, проходженням та припиненням державної служби, регулюються цим Законом, якщо інше не передбачено законом.

Дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом.

Відповідно до ч. 4 п. 2 ст. 2 Закону України «Про державну службу» посада державної служби - визначена структурою і штатним розписом первинна структурна одиниця державного органу з установленими відповідно до законодавства посадовими обов`язками у межах повноважень, визначених частиною першою статті 1 цього Закону.

Відповідно до п. 1. ч. 1 ст. 4 Закону України «Про державну службу» державна служба здійснюється з дотриманням таких принципу верховенства права - забезпечення пріоритету прав і свобод людини і громадянина відповідно до Конституції України, що визначають зміст та спрямованість діяльності державного службовця під час виконання завдань і функцій держави.

Відповідно до п. 1 ч. 1 п. 1 ст. 87 Закону України «Про державну службу» підставами для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є: ліквідація державного органу та/або скорочення чисельності або штату державних службовців, скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізація державного органу.

Згідно до ч. 3 ст. 87 Закону України «Про державну службу» суб`єкт призначення або керівник державної служби попереджає державного службовця про наступне звільнення на підставі пунктів 1 та 1-1 частини першої цієї статті у письмовій формі не пізніше ніж за 30 календарних днів. Суб`єкт призначення або керівник державної служби може пропонувати державному службовцю будь-яку вакантну посаду державної служби у тому самому державному органі (за наявності). При цьому не застосовуються положення законодавства про працю щодо обов`язку суб`єкта призначення отримання згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) на звільнення.

Як встановлено судом, 07.12.2020 Державною митною службою України прийнято наказ № 555 «Про введення в дію Структури апарату Державної митної служби України та Штатного розпису Державної митної служби України на 2020 рік».

Листами Державної митної служби України від 22.12.2020 № 08-1/12-01/10/17437 та від 22.12.2020 № 08-1/12-01/10/ НОМЕР_2 на адресу відповідача направлено попередження про наступне звільнення, що підтверджується протоколом про доведення інформації та документів до відома державних службовців від 22.12.2020 (т. 2 а.с. 37, 38).

Наказом від 04.06.2021 № 524-о «Про звільнення ОСОБА_1 » вирішено припинити державну службу та звільнити 29.06.2021 року ОСОБА_1 , директора Департаменту протидії митним правопорушенням та контрабанді Державної митної служби України , із займаної посади, у зв`язку із скороченням посади державної служби, припинивши дію контракту про проходження державної служби на період дії карантину, установленого з метою запобігання поширення на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, від 03.09.2020 (т.2 а.с. 46).

В подальшому, наказом від 29.06.2021 № 614-о «Про внесення змін до наказу Державної митної служби України від 04.06.2021 № 524-о «Про звільнення ОСОБА_1 » Державною митною службою України вирішено внести зміни до наказу від 04.06.2021 №524-о «Про звільнення ОСОБА_1 », виклавши пункти 1,2 у такій редакції: «Припинити державну службу та звільнити ОСОБА_1 , директора Департаменту протидії митним правопорушенням та контрабанді Державної митної служби України, із займаної посади, у перший робочий день, наступний за днем закінчення тимчасової непрацездатності, зазначений у документі про тимчасову непрацездатність, у зв`язку із проходженням державної служби на період дії карантину, установленого з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, від 03.09.2020. Департаменту бухгалтерського обліку, звітності та планово-фінансової роботи провести ОСОБА_1 розрахунок при звільненні протягом семи днів з дня звільнення" (т. 1 а.с. 124).

Наказом від 11.08.2021 № 984-о «Про звільнення та проведення розрахунку з ОСОБА_1 » позивача звільнено із займаної посади у перший робочий день, наступний за днем закінчення тимчасової непрацездатності, 11.08.2021.

Судом встановлено, що підставами для прийняття вказаних наказів вказано скорочення посади державної служби, яке відбулось на підставі наказу від 07.12.2020 № 555 «Про введення в дію Структури апарату Державної митної служби України та Штатного розпису Державної митної служби України на 2020 рік». (т. 1 а.с. 224-225).

Тобто, припинення позивачу державної служби здійснено внаслідок зміни структури апарату Державної митної служби України та штатного розпису Державної митної служби України без скорочення чисельності або штату державних службовців.

В матеріалах справи наявні штатний розпис, затверджений наказом від 07.12.2020 №555, Положення про Департамент протидії митним правопорушенням та контрабанді, директором якого був позивач, та Положення про департамент боротьби з контрабандою та порушеннями митних правил, який, на переконання позивача, є аналогічним департаментом з тим, посаду у якому обіймав позивач.

Аналізуючи зміст вказаних положень, суд приходить до висновку, що за змістом наведених «Положення про Департамент протидії митним правопорушенням та контрабанді» та «Положення про Департамент боротьби з контрабандою та порушеннями митних правил» вбачається, що завдання новоствореного департаменту є тотожними завданням департаменту, що очолювався позивачем. Зміна окремих пунктів таких положень не є свідченням зміни завдань чи функцій департаменту. Зокрема, єдиними відмінностями між двома положеннями є зміна скорочення територіальних органів з «митниці» на «територіальні органи» та доповнення положення пунктами 3.1.9, 5.1.3. Будь-яких інших змін у положенні про департамент контрабанди не відбулось.

З наведеного вбачається, що єдиною зміною, яка реальна відбувалась, є зміна найменування департаменту, очолюваного позивачем, що не дає підстави для звільнення останнього з посади.

З огляду на зміст ст. 87 Закону України «Про державну службу», суд дійшов до висновку про відсутність у відповідача обов`язку пропонувати працівнику нову посаду.

Так, пунктом 1 частини 1 статті 40 КЗпП України визначено, що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 частини 1 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу (частина 2 статті 40 КЗпП України).

Щодо застосування норм Кодексу законів про працю України та Закону України «Про державну службу», то спеціальними нормами в частині визначення підстав припинення державної служби для позивача, який обіймав посаду державної служби, є норми Закону України «Про державну службу».

Вищий адміністративний суд Україні в інформаційному листі «Про розв`язання спорів, що виникають з відносин публічної служби» 26.05.2010 р. №753/11/13 зауважив, що під час вирішення спорів щодо звільнення державних службовців пріоритетними є норми спеціальних законів, а норми трудового законодавства підлягають застосуванню лише у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовані спірні відносини, а також коли про можливість такого застосування прямо зазначено у спеціальному законі. Отже, якщо у спеціальному законі не передбачається або прямо забороняється застосування норм трудового законодавства, то особа може бути звільнена виключно з підстав, передбачених цими законами.

Між тим, як встановлено судом в ході розгляду справи наказом Держмитслужби від 07.12.2020 року № 555 "Про введення в дію Структури апарату Державної митної служби України та Штатного розпису Державної митної служби України на 2020 рік", посада директора Департаменту протидії митним правопорушенням та контрабанді Державної митної служби України - скорочена.

З аналізу приписів законодавства суд приходить до висновку, що скорочення посади державної служби, вжите у статті 24 та пункті 1 частини першої статті 87 Закону України «Про державну службу», має наслідком відсутність відповідної посади державної служби внаслідок організаційних заходів. У разі, якщо посада скорочується без скорочення штату чи чисельності, створюються нові посади, які, на відміну від скорочених, передбачають виконання інших завдань чи функцій або/та до таких посад встановлюються кваліфікаційні вимоги, які скорочені посади не вимагали щодо кваліфікації, досвіду, тощо.

Відтак, суд погоджується з аргументами позивача, що внаслідок уведення в дію нового штатного розпису наказом Держмитслужби від 07.12.2020 № 555 посада директора Департаменту протидії митним правопорушенням та контрабанді Державної митної служби України не була скорочена, а лише перейменована на «директор Департаменту боротьби з контрабандою та порушеннями митних правил», що, на переконання суду, не надало позивачу права на звільнення ОСОБА_1 з посади.

У поданому позові та наданих поясненнях позивач посилається на дискримінаційний характер звільнення ОСОБА_1 у зв`язку з відсутністю аргументації щодо звільнення саме позивача з займаної ним посади.

Відповідач, у свою чергу, вказує, що останнім враховано присвоєну ОСОБА_1 ІІ групу інвалідності, проте соціальних гарантій під час звільнення через скорочення у зв`язку із реорганізацією у вигляді наступного працевлаштування позивача, законодавством України не передбачено.

Судом зазначається, що відповідно до ст. 1 Закону України «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні» непряма дискримінація - ситуація, за якої внаслідок реалізації чи застосування формально нейтральних правових норм, критеріїв оцінки, правил, вимог чи практики для особи та/або групи осіб за їх певними ознаками виникають менш сприятливі умови або становище порівняно з іншими особами та/або групами осіб, крім випадків, коли їх реалізація чи застосування має правомірну, об`єктивно обґрунтовану мету, способи досягнення якої є належними та необхідними.

Цією ж статтею Закону України «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні» визначено, що пряма дискримінація - це ситуація, за якої з особою та/або групою осіб за їх певними ознаками поводяться менш прихильно, ніж з іншою особою та/або групою осіб в аналогічній ситуації, крім випадків, коли таке поводження має правомірну, об`єктивно обґрунтовану мету, способи досягнення якої є належними та необхідними.

За приписами частини першої статті 4 Закону України «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні» дія цього Закону поширюється на відносини між юридичними особами публічного та приватного права, місцезнаходження яких зареєстровано на території України, а також фізичними особами, які перебувають на території України.

Дискримінація означає поводження з особами у різний спосіб без об`єктивного та розумного обґрунтування у відносно схожих ситуаціях (пункт 48 рішення ЄСПЛ від 07.11.2013 у справі «Пічкур проти України», рішення у справі «Вілліс проти Сполученого Королівства» від 11.06.2002, заява № 36042/97).

Аналогічний підхід у своїх рішеннях використовує і Конституційний Суд України, вказуючи на те, що мета встановлення певних відмінностей (вимог) у правовому статусі повинна бути істотною, а самі відмінності (вимоги), що переслідують таку мету, мають відповідати конституційним положенням, бути об`єктивно виправданими, обґрунтованими та справедливими. В іншому разі встановлення обмежень означало б дискримінацію (рішення Конституційного Суду України від 7 липня 2004 року № 14-рп/2004).

Як встановлено за матеріалами справи, згідно листа Державної митної служби України від 06.08.2021 № 12-1/12-01/10/346, кількість працівників апарату Державної митної служби України, які були попереджені про наступне звільнення через скорочення посади державної служби внаслідок введення нового штатного розпису відповідно до наказу Держмитслужби від 07.12.2020 № 555 «Про введення в дію структури апарату Державної митної служби України та Штатного розпису Державної митної служби України на 2020 рік» становить 437. Кількість працівників, які були звільнені у період з 07.12.2020 по 16.07.2021 у зв`язку зі скороченням посади державної служби, становить 22. Кількість посадових осіб, яких було переведено у період з 07.12.2020 по 16.07.2021 на інші посади у зв`язку з введенням в дію структури та штатного розпису апарату Державної митної служби України, становить 360.

При цьому, під час розгляду справи відповідачем не надано пояснень стосовно причин, через які саме ОСОБА_1 був звільнений з займаної посади, в той час як інші 360 працівники апарату Державної митної служби України були переведені на інші посади у відповідності до нового штатного розпису.

Також суд вважає, що відповідачем при вирішенні питання про звільнення позивача не враховано, що за час державної служби позивач не мав жодного дисциплінарного стягнення.

Отже, відповідач, як суб`єкт владних повноважень, не зазначив підстав, які стали причиною звільнення ОСОБА_3 та непризначенні позивача на посаді у перейменованому департаменті.

В ході розгляду справи суд приходить до висновку, що звільняючи позивача із посади, митний орган не надав оцінку його роботі, не зазначив причини звільнення саме його, порівняно із іншими службовцями, переведеними до перейменованих штатних одиниць, відтак, обираючи серед працівників особу, яка підлягає звільненню, він діяв свавільно, тобто без будь-яких обґрунтувань, на власний розсуд, не пояснюючи причини прийнятого рішення.

При цьому, судом встановлено, що посада директора Департаменту боротьби з контрабандою та порушеннями митних правил станом на момент звільнення ОСОБА_1 залишалась вакантною.

Суд зазначає, що умови переведення державних службовців на іншу посаду без обов`язкового проведення конкурсу визначені статтею 41 Закону 889-VIII, зокрема, відповідно до положень частини 1 вказаної статті державний службовець з урахуванням його професійної підготовки та професійних компетентностей може бути переведений без обов`язкового проведення конкурсу: на іншу рівнозначну або нижчу вакантну посаду в тому самому державному органі, у тому числі в іншій місцевості (в іншому населеному пункті), - за рішенням керівника державної служби або суб`єкта призначення; на рівнозначну або нижчу вакантну посаду в іншому державному органі, у тому числі в іншій місцевості (в іншому населеному пункті), - за рішенням суб`єкта призначення або керівника державної служби в державному органі, з якого переводиться державний службовець, та суб`єкта призначення або керівника державної служби в державному органі, до якого переводиться державний службовець.

Державний службовець, призначений на посаду без конкурсу, не може бути переведений на вищу посаду державної служби без проведення конкурсу.

Статтею 42 КЗпП України передбачено, що при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається: 1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців; 2) особам, в сім`ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком; 3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації; 4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва; 5) учасникам бойових дій, постраждалим учасникам Революції Гідності, особам з інвалідністю внаслідок війни та особам, на яких поширюється чинність Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту»; 6) авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій; 7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання; 8) особам з числа депортованих з України, протягом п`яти років з часу повернення на постійне місце проживання до України; 9) працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби, військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, військової служби за призовом осіб офіцерського складу та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби; 10) працівникам, яким залишилося менше трьох років до настання пенсійного віку, при досягненні якого особа має право на отримання пенсійних виплат.

Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України.

Таким чином, виходячи з вищевказаних норм, визначальним критерієм для визначення наявності переважного права на залишенні на роботі при скороченні чисельності штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці є саме рівень кваліфікації працівника та продуктивність праці, а сімейний стан, стаж роботи і інші обставини, що дають право для залишення на роботі, враховуються лише в тому разі, коли працівники мають однакову кваліфікацію і продуктивність праці.

Як зазначено у постанові Верховного Суду від 11.07.2018 у справі № 816/1232/17, доказами більш високої кваліфікації можуть бути відомості про освіту і присвоєння кваліфікаційних розрядів (класів, категорій, рангів), підвищення кваліфікації, навчання без відриву від виробництва, винаходи і раціоналізаторські пропозиції, авторами яких є відповідні працівники, тимчасове виконання обов`язків більш кваліфікованих працівників, досвід трудової діяльності. Про продуктивність праці, як узагальнюючий показник її результативності, може свідчити збільшення обсягу виконуваної роботи, її якості, суміщення професій тощо. Однією з істотних ознак більш високої продуктивності праці є дисциплінованість працівника. Для виявлення працівників, які мають це право, роботодавець повинен зробити порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишилися на роботі, і тих, які підлягають звільненню. Такий аналіз може бути проведений шляхом приготування довідки у довільній формі про результати порівняльного аналізу з наведенням даних, які свідчать про переважне право одного перед іншим на залишення на роботі. Тобто, ці обставини повинен з`ясовувати сам суб`єкт владних повноважень, приймаючи відповідне рішення.

Як встановлено судом за матеріалами справи, ОСОБА_1 є багатодітним батьком, має другу групу інвалідності, до дисциплінарної або іншої відповідальності не притягався, що, на переконання суду, надає йому право на переведення на рівнозначну вакантну посаду.

Проте, належних доказів проведення відповідачем порівняння ОСОБА_1 з іншими особами, що були переведенні на вакантні посади, відповідачем не надано, як і не надано пояснень причин припинення державної служби саме позивачу.

Суд не погоджується з посиланнями відповідача на неможливість пропонування іншої вакантної посади у зв`язку з положеннями Порядку призначення на посади державної служби на період дії карантину, установленого з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, затвердженим Кабінетом Міністрів України від 22.04.2020 № 290 з огляду на наступне.

По-перше, вказаний Порядок, на момент звільнення позивача із займаної посади, втратив чинність на підставі Постанови Кабінету Міністрів України від 24.03.2021 № 237 «Про внесення змін та визнанням такими, що втратили чинність, деяких постанов Кабінету Міністрів України».

По-друге, пункт 2 вказаного Порядку не містить будь-яких заборон щодо здійснення переведення державних службовців, призначення яких здійснено на підставі контракту про проходження державної служби на період дії карантину, установленого з метою запобігання поширення на території України гострої респіраторної хвороби COVID-2019, спричиненою коронавірусом SARS-CoV-2, а лише носить рекомендаційний характер.

По-третє, як вже було з`ясовано судом, Державною митною службою України здійснено переведення на інші вакантні посади 360 осіб апарату Державної митної служби України, що вочевидь свідчить про наявність у відповідача можливості, як здійснити пропонування позивачу іншої вакантної посади, так і перевести його на таку посаду.

Відтак, доводи відповідача у цій частині не знаходять свого підтвердження та не беруться судом до уваги.

Також не заслуговують на увагу у якості правових підстав доводи відповідача щодо тимчасовості призначення ОСОБА_1 на посаду. Як встановлено судом, пунктом 21 Контракту від 03.09.2021, укладеного між ОСОБА_1 та Державною митною службою України, передбачалось, що контракт укладено на період дії карантину, установленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-2019, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, та до дня визначення суб`єктом призначення або керівником державної служби переможця за результатами конкурсного відбору відповідно до законодавства.

В порушення умов укладеного контракту, відповідачем не надано доказів закінчення періоду дії карантину на території України або визначення суб`єктом призначення або керівником державної служби переможця за результатами конкурсного відбору відповідно до законодавства.

Суд враховую вимоги пункту 1 частини 1 статті 87 Закону № 889-VIII, яким визначено, що підставами для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є скорочення чисельності або штату державних службовців, скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізація державного органу.

Законом України «Про внесення змін до деяких законів України щодо відновлення проведення конкурсів на зайняття посад державної служби та інших питань державної служби» від 23.02.2021 № 1285-IX, частину третю статті 87 викладено в наступній редакції: «Суб`єкт призначення або керівник державної служби попереджає державного службовця про наступне звільнення на підставі пунктів 1 та 11 частини першої цієї статті у письмовій формі не пізніше ніж за 30 календарних днів. Одночасно з попередженням про звільнення на підставі пункту 1 частини першої цієї статті суб`єкт призначення або керівник державної служби пропонує державному службовцю іншу рівнозначну посаду державної служби або, як виняток, нижчу посаду державної служби відповідно до професійної підготовки та компетентностей. При цьому враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством про працю. Державний службовець звільняється на підставі пункту 1 частини першої цієї статті у разі, коли відсутня можливість запропонувати відповідні посади, а також у разі його відмови від переведення на запропоновану посаду».

Зазначена редакція ч. 3 ст. 87 Закону № 889 набула чинності з 06.03.2021 року.

Таким чином, станом на момент видання оскаржуваних наказів про звільнення, положення ст. 87 Закону у редакції Закону № 889 передбачали обов`язок суб`єкта призначення запропонувати державному службовцю іншу вакантну посаду. Водночас, вказаного обов`язку відповідач не дотримався, будь-яких причин непропонування позивачу іншої вакантної посади відповідач не зазначив.

Відповідно до ч. 1 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Приписами ч. 1 ст. 9 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно з ч. 1, 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Розглядаючи вказану справу суд зазначає, що відповідачем на підтвердження правомірності оскаржуваного наказу про звільнення ОСОБА_1 не надано до суду належних та допустимих доказів правомірності звільнення позивача на підставі п. 1 ч. 1 ст. 87 Закону України «Про державну службу», які б спростовували твердження позивача справі про неправомірність оскаржуваного наказу.

Враховуючи викладене, на підставі встановлених під час судового розгляду справи фактів та обставин, беручи до уваги, що мотиви та докази відповідача не дають підстав для висновків, які б спростовували доводи позивача, а позивачем доведено суду обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, суд приходить до висновку, що звільнення позивача відбулося за відсутності правових підстав, а відтак накази Державної митної служби України від 04.06.2021 № 524-о «Про звільнення ОСОБА_1 », від 29.06.2021 № 614-о «Про внесення змін до наказу Державної митної служби України від 04.06.2021 № 524-о «Про звільнення ОСОБА_1 », від 11.08.2021 № 984-о «Про звільнення та проведення розрахунку з ОСОБА_1 » прийнято неправомірно, а тому вказані накази є такими, що підлягають скасуванню.

Відповідно до ч. 2 статті 235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Отже, законодавцем встановлено межі періоду виплати середнього заробітку, а саме: весь час вимушеного прогулу, а відтак, оскільки незаконне звільнення позивача спричинило вимушений прогул, останній підлягає стягненню на користь позивача.

За таких обставин суд приходить до висновку про задоволення вимогзаявленого позову в частині стягнення з Державної митної служби України на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 11.08.2021 року по 18.10.2021 року.

Відповідно до п. п. 2, 3 ч. 1 ст. 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про: присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Таким чином, з огляду на приписи ч. 1 ст. 371 КАС України суд вважає наявними підстави для звернення до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді рівнозначній посаді директора Департаменту протидії митним правопорушенням та контрабанді Державної митної служби України, з дати звільнення та в частині стягнення з відповідача на користь ОСОБА_1 грошового забезпечення на час вимушеного прогулу.

За змістом рішення у справі «П`єрсак проти Бельгії» ЄСПЛ зазначив, що він виходитиме з того принципу, що заявник має бути, по можливості, повернений у становище, в якому б він перебував.

Практикою Європейського суду з прав людини сформовано підхід щодо розуміння правової визначеності як засадничої складової принципу верховенства права. Зокрема, у пункті 61 Рішення «Брумареску проти Румунії» Європейський суд з прав людини зазначив, що принцип правової визначеності є складовою верховенства права («Brumarescu v. Romania» № 28342/95).

При цьому судом враховується, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Відповідно до ч. 1 ст. 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

З огляду на вказане, рішення суду в частині поновлення позивача на займаній посаді слід звернути до негайного виконання.

Щодо позовних вимог про поновлення ОСОБА_1 в Державній митній службі України або її територіальному органі, як відокремленому структурному підрозділі, на посаді, рівнозначній посаді директора Департаменту протидії митним правопорушенням та контрабанді Державної митної служби України, з дати звільнення, то судом зазначається наступне.

Так, згідно з правовою позицією Верховного суду України, викладеною у постановах, у випадку незаконного звільнення працівника з роботи, його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено.

Іншого способу порушеного права у спорах про незаконне звільнення, аніж поновлення на посаді відповідного органу (установи, підприємства, організації), чинне законодавство не передбачає.

Для вирішення спору та оцінки оскаржуваного рішення суд також враховує вимоги Європейської соціальної хартії, обов`язок з дотримання якої Україна взяла на себе відповідно до закону України від 14 вересня 2006 року № 137-V Про ратифікацію Європейської соціальної хартії (переглянутої) та якої не дотримався відповідач.

Україна взяла на себе зобов`язання вважати обов`язковими для України такі статті та пункти частини II Хартії: - пункти 1 (визнати однією зі своїх найголовніших цілей і одним зі своїх найголовніших обов`язків досягнення та підтримання якомога високого і стабільного рівня зайнятості, маючи на меті досягнення повної зайнятості), 2 (ефективно захищати право працівника заробляти собі на життя професією, яку він вільно обирає), 3 (створювати безкоштовні служби працевлаштування для всіх працівників або забезпечувати їхнє функціонування), 4 (забезпечувати належну професійну орієнтацію, підготовку та перекваліфікацію або сприяти їм) статті 1 Право на працю.

Виходячи з наведеного, суд згідно положень ст. 7 КАС України застосовує до спірних правовідносин положення КЗпП України, якими вказані питання врегульовані.

Відповідно до ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

Таким чином, аналіз зазначених правових норм у їх сукупності з положеннями ст.43 Конституції України дає підстави зробити висновок, що за змістом ч.1 ст.235 КЗпП України працівник підлягає поновленню на попередній роботі у разі незаконного звільнення, під яким слід розуміти як звільнення без законної підстави, так і звільнення з порушенням порядку, установленого законом.

Відтак, суд вважає, що відповідач звільнив позивача без законної на те підстави, а тому, відповідно до положень статті 235 КЗпП України зобов`язаний поновити його на попередній посаді, з огляду на що суд приходить до висновку про часткове задоволення позовних вимог шляхом поновлення ОСОБА_1 на посаді директора Департаменту протидії митним правопорушенням та контрабанді Державної митної служби України.

Відповідно до вимог пункту 3 частини 1 статті 256 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 в я на посаді на посаді директора Департаменту протидії митним правопорушенням та контрабанді Державної митної служби України підлягає негайному виконанню.

Отже, оскільки відповідачем не доведено правомірність звільнення позивача зі служби в поліції з урахуванням вимог, встановлених частиною другою статті 19 Конституції України та частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, а тому, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень законодавства України та доказів, наявних у матеріалах справи, адміністративний позов підлягає частковому задоволенню.

Питання про розподіл судових витрат за приписами статті 139 КАС України судом не вирішується, оскільки позивач згідно з пунктом 1 частини першої статті 5 Закону України «Про судовий збір» звільнений від сплати судового збору.

Керуючись ст. ст. 2, 6-11, 14, 77, 139, 243-246, 250, 255, 295, 297, 371 КАС України, суд,

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов ОСОБА_1 до Державної митної служби України про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ Державної митної служби України від 04.06.2021 N 524-о «Про звільнення ОСОБА_1 ».

Визнати протиправним та скасувати наказ Державної митної служби України від 29.06.2021 N 614-о «Про внесення змін до наказу Державної митної служби України від 04.06.2021 № 524-о "Про звільнення ОСОБА_1 ».

Визнати протиправним та скасувати наказ Державної митної служби України від 11.08.2021 N 984-о «Про звільнення та проведення розрахунку з ОСОБА_1 ».

Поновити ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , НОМЕР_3 ) на посаді директора Департаменту протидії митним правопорушенням та контрабанді Державної митної служби України з дати звільнення, а саме: з 11 серпня 2021 року.

Стягнути з Державної митної служби України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 11.08.2021 року по 18.10.2021 року.

Допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 з 11.08.2021 року на посаді директора Департаменту протидії митним правопорушенням та контрабанді Державної митної служби України.

Допустити до негайного виконання рішення суду в частині стягнення з Державної митної служби України (04119, м. Київ, вулю Дегтярівська, 11-г, ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць.

В задоволенні іншої частини позовних вимог - відмовити.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів, з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. Учасник справи, якому повне рішення суду не були вручені у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження: на рішення суду - якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення суду може бути оскаржене в апеляційному порядку, передбаченому п.п. 15.5. п. 15 ч. 1 Розділу VII Перехідних положень КАС України до Другого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів, з дня його проголошення .

Повний текст рішення складено 28 жовтня 2021 року.

Суддя Кухар М.Д.