Справа № 420/7884/21
Суддя: Осіпов Ю.В.
Дата ухвалення: 2021-10-28 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 жовтня 2021 р.м.ОдесаСправа № 420/7884/21

Головуючий І інстанції Токмілова Л.М.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді - Осіпова Ю.В.,

суддів - Косцової І.П., Скрипченка В.О.,

розглянувши в порядку письмового провадження в м.Одесі апеляційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 23 липня 2021 року (м.Одеса, дата складання повного тексту судового рішення - 23.07.2021р.) у справі за адміністративним позовом Управління дорожнього господарства Одеської міської ради до Південного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку, -

В С Т А Н О В И В:

13.05.2021р. Управління дорожнього господарства ОМР звернулося до Одеського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Південного офісу Держаудитслужби, у якому просило суд визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу закупівлі від 28.04.2021р. №UA-2021-03-26-004867-а.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що висновок відповідача про результати моніторингу процедури закупівлі від 28.04.2021р. є необґрунтованим, незаконним та таким, що не відповідає дійсним обставинам справи. Позивач стверджує, що відповідач дійшов передчасного та невірного висновку про те, що замовником у тендерній документації не зазначено місце, де повинні бути надані послуги, чим не дотримано вимог п.6 ч.2 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі», а також не зазначено перелік лінійних об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури, на яких передбачається надання послуг, оскільки поточний ремонт «вулично-дорожньої мережі м.Одеси» не підпадає під сферу застосування державних будівельних норм ДБН А.2.2-3:2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво» (предмет закупівлі не стосується нового будівництва, реконструкції чи капітального ремонту). Зокрема, на думку позивача, при проведенні процедури закупівлі ним було чітко визначено предмет закупівлі, а саме: «Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м.Одеси». Окрім того, позивач звертає увагу на те, що визначення контролюючим органом такого способу усунення виявлених порушень, як «усунення виявлених правопорушень в установленому законодавством порядку, зокрема, здійснити заходи визначені п.2 ч.1 ст.32 Закону України «Про публічні закупівлі» не вирішує питання обґрунтованості та вмотивованості акту індивідуальної дії.

Представник відповідача надав до суду 1-ї інстанції письмовий відзив, у якому позовні вимоги не визнав та просив відмовити у їх задоволенні.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 23 липня 2021 року (ухваленим в порядку спрощеного (письмового) провадження) позов Управління дорожнього господарства - задоволено. Визнано протиправним та скасовано висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі від 28.04.2021р. №UA-2021-03-26-004867-а. Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань з Державної аудиторської служби на користь позивача судовий збір у розмірі 2270 грн.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду першої інстанції, відповідач 02.09.2021р. подав апеляційну скаргу, в якій вказав про те, що судом, при винесенні оскаржуваного рішення порушено норми матеріального та процесуального права, у зв`язку із чим просив скасувати рішення Одеського окружного адміністративного суду від 23.07.2021р. та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

07.09.2021р. матеріали даної справи, разом із апеляційною скаргою відповідача, надійшли до П`ятого апеляційного адміністративного суду.

Ухвалами П`ятого апеляційного адміністративного суду від 09.09.2021р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою відповідача та призначено її до розгляду в порядку письмового провадження.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.311 КАС України апеляційні скарги на рішення суду 1-ї інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін, судом 2-ї інстанції можуть бути розглянуті в порядку письмового провадження.

Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги (ч.1 ст.308 КАС України).

Розглянувши матеріали даної справи, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність та обґрунтованість судового рішення у межах заявлених позовних вимог та доводів апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про відсутність належних підстав для їх задоволення.

Судом першої інстанції встановлені наступні обставини справи.

26.03.2021р. Управлінням дорожнього господарства було оприлюднене оголошення на проведення відкритих торгів на закупівлю послуг за загальною назвою предмета закупівлі «Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м.Одеси», код ДК 021:2015:50230000-6: «послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги вартістю закупівлі 5 034 000 грн.».

Відповідно до тендерної документації:

- назва предмета закупівлі: «Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м.Одеси», за кодом ДК 021:2015-50230000-6: послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги;

- предмет закупівлі (лота) подається в цілому без розподілу на окремі частини предмету закупівлі (лоти);

- місце, кількість та обсяг надання послуг: м.Одеса, вулично-дорожня мережа, 1 послуга (площа покриття, що підлягає поточному ремонту, складає 6860 кв. м.)

23.04.2021р. Південним офісом Держаудитслужби проведено моніторинг процедури закупівлі предмет закупівлі за кодом ДК 021:2015:50230000-6: послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги (поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м.Одеси); інформація про оприлюднення: №UA-2021-03-26-004867-а, 26.03.2021р.

26.04.2021р. Управління дорожнього господарства своїм протокольним рішенням №33 вирішило:

- внести зміни до тендерної документації на закупівлю послуг: «Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м.Одеси» за кодом ДК 021:2015-50230000-6: послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої Інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги. Площа покриття, що підлягає поточному ремонту, складає 6560 кв. м., яка була оголошена 26.03.2021р. - ідентифікатор закупівлі UА-2021-03-26-004867-а.

- скласти, затвердити і оприлюднити на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель зміни до тендерної документації у вигляді нової редакції тендерної документації на закупівлю послуг: «Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі и. Одеси» за кодом ДК 021:2015-50230000-6: послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги. Площа покриття, що підлягає поточному ремонту, складає 6860 кв. м., яка була оголошена 26.03.2021р. - ідентифікатор закупівлі UА-2021-03-26-004867-а.

- скласти, затвердити і оприлюднити на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель в окремому документі перелік змій, що вносяться до тендерної документації на закупівлю послуг «Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м.Одеси» за кодом ДК 00000-6: послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги. Площа покриття, що підлягає поточному ремонту, складає 6560 кв. м., яка була оголошена 26.03.2021р. ідентифікатор закупівлі UА-2021-03-26-004867-а.

28.04.2021р. за результатами проведеного моніторингу відповідачем було складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі №87, яким встановлено те, що предмет закупівлі з поточного ремонту визначений не за кожним окремим лінійним об`єктом інженерно-транспортної інфраструктури згідно з термінологією державних будівельних норм ДБН А.2.2-3:2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво» (затв. наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 04.06.2014р. №163), та/або галузевих будівельних норм ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт» (затв. наказом Державної служби автомобільних доріг України від 23.08.2011р. №301).

Так, аудитором, за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, встановлено порушення п.3 розділу ІІ «Порядку визначення предмета закупівлі»; за результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону, встановлено порушення п.6 ч.2 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі».

Далі, з огляду на встановлені порушення законодавства, відповідач у зазначеному вище висновку зобов`язав Управління дорожнього господарства здійснити відповідні заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема, здійснити заходи, передбачені п.2 ч.1 ст.32 Закону України «Про публічні закупівлі» та протягом 5 робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у цьому висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення таких порушень.

14.05.2021р., відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій, тендерні пропозиції ПП «ДОРСТРОЙ», ТОВ «ДСК АВТОШЛЯХ» були допущенні до аукціону.

14.05.2021р. о 15:41 год. відбувся аукціон, за результатами якого, найбільш економічно вигідною пропозицією було визначено пропозицію ПП «ДОРСТРОЙ» за ціною, що становить 4971757 грн.

21.05.2021р. прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем - ПП «ДОРСТРОЙ» та цього ж дня було опубліковано повідомлення про намір укласти договір про закупівлю із переможцем.

21.05.2021р. уповноваженою особою - Делієргієвим Г.Г. прийнято протокольне рішення №50 (повідомлення про намір укласти договір), яким визначено переможцем процедури закупівлі (для юридичної особи) ПП «ДОРСТРОЙ» з ціною, яка складає - 4971757 грн. та винесено рішення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем.

02.06.2021р. між позивачем та ПП «ДОРСТРОЙ» укладено Договір №21 про закупівлю послуг за державні кошти.

Не погоджуючись із вказаним висновком про результати моніторингу закупівлі від 28.04.2021р. №UA-2021-03-26-004867-а, позивач звернувся до суду із даним позовом.

Вирішуючи справу по суті та повністю задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив із обґрунтованості та доведеності заявлених позовних вимог та, відповідно, неправомірності спірного рішення відповідача.

Колегія суддів апеляційного суду, уважно дослідивши матеріали даної справи та наявні в них докази, погоджується з такими висновками суду першої інстанції та вважає їх обґрунтованими, з огляду на наступне.

Частиною 2 ст.19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Так, правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015р. №922-VIII.

Метою вищевказаного Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до п.14 ч.1 ст.1 Закону №922-VIII, «моніторингом процедури закупівлі» вважається аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

За приписами ч.1 ст.8 Закону №922-VIII, моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи. Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Згадані положення кореспондуються зі ст.ст.2,5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993р. №2939-ХІІ та п.п.3,7 «Положення про Державну аудиторську службу України» (затв. постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016р. №43).

Як визначено ч.ч.6,7 ст.8 Закону № 922-VIII, за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником.

Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом 3 (трьох) робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження, ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Положеннями ч.ч.10 та 11 ст.8 Закону №922-VIII передбачено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, останній має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у ч.10 цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Тобто, висновок, складений відповідачем за наслідками моніторингу процедури закупівель, є ненормативним індивідуально-правовим актом, та його виконання має безпосередній вплив на права та обов`язки позивача у справі.

Зазначене узгоджується із правовою позицією, викладеною Верховним Судом у постанові від 02.04.2020р. у справі №400/2165/19.

У розділі ІІІ «Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі» (затв. наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020р. за №552) передбачено те, що у п.1 констатуючої частини форми висновку зазначається опис порушення (або порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням:

- структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої було порушено, та його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін);

- найменування та реквізитів документів, на підставі яких було зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У п.2 заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель п.3 повинен містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що виходячи із основних завдань Держаудитслужби, одним із яких є контроль за дотриманням законодавства про державні закупівлі, діяльність цього органу має бути спрямована на оперативне та ефективне виправлення порушень, допущених при проведенні цих торгів, оскільки саме цей орган здійснює нагляд за законністю дій замовників під час закупівель та має право вживати заходів щодо порушників цього законодавства. Водночас, повноваження Держаудитслужби у процедурі моніторингу не є необмеженими, оскільки виходячи зі змісту положень Законів №2939-ХІІ та №922-VIII, моніторинг є контрольним заходом та одним із чотирьох видів державного фінансового контролю, що насамперед ставить за мету виявити порушення в конкретній закупівлі та вказати на них Замовнику. Важливою особливістю моніторингу є те, що за його результатами Замовник отримує можливість самостійно виправити порушення та уникнути санкцій, що є наслідком цього порушення. Разом з тим, норми законодавства зобов`язують орган державного фінансового контролю у висновку про виявлені порушення, у разі необхідності, деталізувати суть порушення та обставини його допущення. Зміст висновку, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним ст.2 КАС України, зокрема, щодо його обґрунтованості, яка є однією з обов`язкових ознак рішення суб`єкта владних повноважень.

При цьому, можливість оскарження такого висновку у судовому порядку прямо передбачена положеннями Закону №922-VIII.

Такої ж правової позиції дотримується Верховний Суд у своїй постанові від 27.05.2021р. у справі №520/646/19.

Як встановлено під час розгляду справи та підтверджено матеріалами даної справи, 28.04.2021р. відповідачем складено оскаржуваний висновок про результати моніторингу закупівлі.

За результатами проведеного моніторингу відповідачем було встановлено, що предмет закупівлі з «поточного ремонту» визначений позивачем не за кожним окремим лінійним об`єктом інженерно-транспортної інфраструктури згідно з термінологією державних будівельних норм та/або галузевих будівельних норм. Тобто, замовником у тендерній документації не зазначено місце, де повинні бути надані послуги, чим не дотримано вимог п.6 ч.2 ст.22 Закону №922-VIII.

Оскаржуваним висновком позивача зобов`язано здійснити заходи стосовно усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема, здійснити заходи, передбачені п.2 ч.1 ст.32 Закону №922-VIII та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, чи інформацію про причини неможливості усунення таких порушень.

Так, згідно з п.31 ч.1 ст.1 Закону №922-VIII, «тендерна документація» - це документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Відповідно до ст.22 Закону №922-VIII, тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом із оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

У тендерній документації зазначаються, зокрема, такі відомості:

1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до ст.16 цього Закону, підстави, що встановлені ст.17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством.

3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у т.ч. відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених ч.4 ст.5 цього Закону;

4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);

5) кількість товару та місце його поставки;

6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;

10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію;

11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;

13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;

15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);

17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) стосовно кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт або ж послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20% від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;

19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій.

У той же час, формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законом та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Апеляційним судом встановлено, що предметом закупівлі відкритих торгів є послуга з поточного ремонту вулично-дорожньої мережі м.Одеси за кодом ДК 021:2015:50230000-6 «Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги».

Слід відзначити про те, що за змістом п.3 розділу ІІ «Порядку визначення предмета закупівлі» (затв. наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020р. за №708), під час здійснення закупівлі послуг з поточного ремонту предмет закупівлі визначається за кожним окремим будинком, будівлею, спорудою, лінійним об`єктом інженерно-транспортної інфраструктури згідно з термінологією державних будівельних норм ДБН А.2.2-3:2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво» (затв. наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 04.06.2014р. №163), та/або галузевих будівельних норм ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт» (затв. наказом Державної служби автомобільних доріг України від 23.08.2011р. №301).

У свою чергу, як передбачено п.3.9 ДБН А.2.2-3:2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво», сферою застосування яких є склад і зміст проектної документації на нове будівництво, реконструкцію, капітальний ремонт та технічне переоснащення будинків, будівель, споруд будь-якого призначення, їх комплексів або їх частин, а також лінійних об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури, «лінійний об`єкт інженерно-транспортної інфраструктури» - це наземні, надземні або підземні лінійні об`єкти для пересування людей, транспортних засобів, вантажів, переміщення рідких та газоподібних продуктів, передачі електроенергії тощо.

Відповідно до п.3.12 наведених будівельних норм, «об`єктом будівництва» вважаються будинки, будівлі, споруди будь-якого призначення, їх комплекси або частини, та лінійні об`єкти інженерно-транспортної інфраструктури.

При цьому, п.4 Галузевих будівельних норм ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт», які, у свою чергу, застосовуються для визначення видів ремонтів та переліку ремонтно-будівельних робіт, які повинні виконуватись на автомобільних дорогах загального користування, «ремонти направлені на забезпечення споживчих властивостей автомобільних доріг» - це сукупності транспортно-експлуатаційних показників, що безпосередньо відповідають інтересам користувачів та чинним нормам згідно із Законами України «Про автомобільні дороги», «Про автомобільний транспорт», «Про дорожній рух» та постанови Кабінету Міністрів України «Про правила дорожнього руху».

Встановлюється два види ремонтів: капітальний ремонт та поточний ремонт, який поділяється на середній та дрібний.

Так, «поточний дрібний ремонт», згідно з п.3.5 ГБН Г.1-218-182:2011, передбачає підтримання транспортно-експлуатаційних характеристик автомобільних доріг шляхом усунення незначних пошкоджень окремих елементів дороги, що виникли в процесі експлуатації. При цьому, «поточним середнім ремонтом» вважається відновлення необхідних транспортно-експлуатаційних показників проїзної частини, виправлення незначних пошкоджень окремих елементів автомобільної дороги і доведення елементів облаштування до нормативних вимог (п.3.6 ГБН Г.1-218-182:2011).

Отже, з системного аналізу вказаних вище положень діючих будівельних норм у цій сфері можна дійти висновку про те, що поточний ремонт не є новим будівництвом, реконструкцією, капітальним ремонтом лінійних об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури, а тому, з урахуванням сфери застосування ДБН А.2.2-3:2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво», зазначені вимоги не підлягають застосуванню до спірних правовідносин.

Вирішуючи справу, колегія суддів зазначає, що загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як акта правозастосування, є їх обґрунтованість і вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

Так, матеріалами справи беззаперечно підтверджується, що в тендерній документації зазначені місце, кількість і обсяг надання послуг (виконання робіт): «м.Одеса, вулично-дорожня мережа», 1 послуга (площа покриття, що підлягає поточному ремонту - 6860 кв. м.)

Тобто, місцем надання послуг є «м.Одеса, вулично-дорожня мережа».

У свою чергу, оскаржуваний висновок відповідача обґрунтований тим, що предмет спірної закупівлі з «поточного ремонту» нібито визначений не за кожним окремим лінійним об`єктом інженерно-транспортної інфраструктури, на яких передбачається надання відповідних послуг.

Перевіряючи наведені обставини справи та оцінюючи надані сторонами докази, колегія суддів звертає увагу на наступне.

Статтею 1 Закону України «Про автомобільні дороги» визначено, що «автомобільна дорога» - це лінійний комплекс інженерних споруд, призначений для безперервного, безпечного та зручного руху транспортних засобів.

А як визначено у ст.1 Закону України «Про благоустрій населених пунктів», «вулично-дорожня мережа» - це призначена для руху транспортних засобів і пішоходів мережа вулиць, доріг загального користування, внутрішньо-квартальних та інших проїздів, тротуарів, пішохідних і велосипедних доріжок, а також набережні, майдани, площі, вуличні автомобільні стоянки з інженерними та допоміжними спорудами, технічними засобами організації дорожнього руху.

За змістом п.1.2 «Порядку проведення ремонту та утримання об`єктів благоустрою населених пунктів» (затв. наказом Державного комітету України з питань житлово-комунального господарства від 23.09.2003р. за №154), до об`єктів благоустрою населених пунктів належать території загального користування:

а) парки, рекреаційні зони, сади, сквери та майданчики;

б) пам`ятки культурної та історичної спадщини;

в) майдани, площі, бульвари, проспекти;

г) вулиці, дороги, провулки, узвози, проїзди, пішохідні та велосипедні доріжки, майданчики для паркування транспортних засобів;

До елементів благоустрою належать, серед іншого, покриття площ, вулиць, доріг, проїздів, алей, бульварів, тротуарів, пішохідних зон і доріжок відповідно до діючих норм і правил

Згідно з п.1.3 наведеного вище Порядку, роботи з ремонту та утримання об`єктів благоустрою населених пунктів поділяють на наступні види: капітальний ремонт, поточний ремонт (ремонт вулично-дорожньої мережі та штучних споруд поділяється на середній та дрібний) та утримання.

З огляду на викладене, суд першої інстанції зробив правильний висновок про те, що зазначивши місцем надання послуг «м.Одеса», за предметом закупівлі «Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м.Одеси» із конкретизацією місця «вулично-дорожня мережа», позивач вказав місце надання послуги і не порушив вимоги п.3 розділу II Порядку №708 та п.6 ч.2 ст.22 Закону №922-VIII.

Зокрема, у додатках до тендерної документації міститься зразок договору про закупівлю послуг за державні кошти, у відповідності до предмету якого в порядку та на умовах, визначених цим Договором, Підрядник бере на себе зобов`язання у 2021р. своїми силами та засобами, на власний ризик надати послуги, зазначені в п.1.2 Договору, а Замовник - прийняти і оплатити такі послуги в межах виділених бюджетних призначень. Найменування послуг вказано «Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м.Одеса» (ДК 021:2015 - 50230000-6 «Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги»). Площа покриття, яка підлягає поточному ремонту, складає - 6860 кв. м. Місце надання послуг: м.Одеса, вулично-дорожня мережа.

Враховуючи, що в межах спірних відносин тендерна пропозиція оголошена позивачем з метою здійснення поточного ремонту вулично-дорожньої мережі м.Одеси, останній правомірно та цілком обґрунтовано визначив таке місце надання послуг у тендерній документації, що фактично спростовує доводи відповідача про порушення вимог п.3 розділу II Порядку №708 та п.6 ч.2 ст.22 Закону №922-VIII.

Необхідно також вказати й про те, що зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить як про необхідність встановлення відповідного порушення, так і визначення відповідачем способу його усунення.

У той же час, можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити Замовнику для усунення порушень. Спонукання ж позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які ж саме заходи необхідно вжити для усунення виявлених порушень, може призвести до нового (можливого) порушення чинного законодавства.

Зазначене, на переконання колегії суддів, є порушенням вимог закону в частині змісту спірного висновку (як акта індивідуальної дії) та є достатньою підставою для його скасування

Аналогічних за змістом висновків дійшов Верховний Суд у постанові від 10.12.2019р. у справі №160/9513/18 та від 05.03.2020р. у справі №640/467/19.

Враховуючи викладене, колегія суддів не знаходить підстав для скасування судового рішення з мотивів, наведених в апеляційній скарзі Південного офісу Держаудитслужби.

До того ж, слід також зазначити про те, що за правилами ст.ст.9,77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, а суд, згідно зі ст.90 цього ж Кодексу, оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Згідно з ч.2 ст.77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти позову, що, у свою чергу, не було відповідним чином реалізовано апелянтом при розгляді справи в судах 1-ї та 2-ї інстанцій.

З огляду на викладене, судова колегія доходить висновку, що суд 1-ї інстанції грубих порушень норм матеріального і процесуального права при вирішенні даної справи не допустив, вірно встановив фактичні обставини справи та надав їм належної правової оцінки. Наведені ж в апеляційній скарзі доводи, правильність висновків суду не спростовують, оскільки ґрунтуються на припущеннях та невірному трактуванні норм матеріального права.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.315 КАС України, суд апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Отже, за таких обставин, колегія суддів апеляційного суду, діючи виключно в межах доводів апеляційної скарги, згідно зі ст.316 КАС України, залишає апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення суду 1-ї інстанції - без змін.

Керуючись ст.ст.308,311,315,316,321,322,325,329 КАС України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби - залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 23 липня 2021 року - без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови виготовлено 28.10.2021р.

Головуючий у справі

суддя-доповідач: Ю.В. Осіпов

Судді: І.П. Косцова

В.О. Скрипченко