Справа № 440/6780/20
Суддя: Катунов В.В.
Дата ухвалення: 2021-10-27 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Головуючий І інстанції: І.С. Шевяков
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 жовтня 2021 р. Справа № 440/6780/20
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді Катунова В.В.,

Суддів: Ральченка І.М. , Чалого І.С. ,

розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області на рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 11.02.2021, вул. Пушкарівська, 9/26, м. Полтава, 36039, повний текст складено 22.02.21 по справі № 440/6780/20

за позовом Служби автомобільних доріг у Полтавській області

до Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю "ОНУР КОНСТРУКЦІОН ІНТЕРНЕШНЛ"

про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Позивач, Служба автомобільних доріг у Полтавській області (надалі також - позивач, САД), звернувся до Полтавського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Вінницькій області (надалі - Управління), в якому просив суд:

- визнати протиправним та скасувати висновок від 03.11.2020 року про результати моніторингу закупівлі за унікальним номером оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу UA-2020-07-07-000885-b.

В обґрунтування своїх вимог позивач посилався на неправомірні, як на його думку, дії відповідача під час моніторингу закупівель, оскільки такий моніторинг проведений з порушенням процедури, визначеної статтею 8 Закону України "Про публічні закупівлі". Позивач вказував, що у висновку не конкретизовано, яким саме чином позивачу необхідно усунути виявлені порушення. Це, у свою чергу позбавило позивача можливості чітко та у повній мірі усунути виявлені порушення. А формулювання "в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору" не містить посилань на конкретну норму права, яка є підставою для розірвання договору. Також позивач не погоджувався із висновками аудиторів про виявлення у ході процедури закупівель порушень.

Рішенням Полтавського окружного адміністративного суду від 11.02.2021 адміністративний позов задоволено.

Висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області від 03.11.2020 року про результати моніторингу закупівлі за унікальним номером оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу UA-2020-07-07-000885-b - визнано протиправним та скасовано.

Стягнуто на користь Служби автомобільних доріг у Полтавській області за рахунок бюджетних асигнувань Північного офісу Держаудитслужби витрати зі сплати судового збору у загальній сумі 2 102,00 грн.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідачем подано апеляційну скаргу, згідно з якою апелянт просить суд скасувати оскаржуване рішення та прийняти постанову про відмову в задоволенні позовних вимог в повному обсязі, посилаючись на невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права.

Зокрема, відповідач в апеляційній скарзі зазначає, що ним дотримано усі процедурні умови проведення моніторингу закупівель, визначені статтею 8 Закону України "Про публічні закупівлі". З приводу обґрунтованості висновку зазначив, що частиною 7 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 №922-VIII визначено перелік відомостей, які повинен містити висновок, серед яких значаться відомості про зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідачем зазначено, що форма висновку та порядок його заповнення затверджено Наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552 (далі Порядок №552). Аналізуючи положення Закону №922-VIII та Порядку №552, відповідач зробив висновок, що ними не передбачено переліку конкретних способів усунення порушень, а лише вказано на необхідність посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Вказував, що позивачем всупереч положенням пунктів 8, 9 частини другої статті 21 Закону №922-VIII в оголошенні про проведення відкритих торгів відсутня інформація про мову, якою повинні готуватися тендерні пропозиції та умов надання забезпечення тендерних пропозицій.

Зазначав, що позивачем у тендерній документації вимагається для інженерно-технічних працівників наявність загального стажу у дорожньому господарстві не менше 2 років. Натомість майстер ОСОБА_1 згідно відомостей його трудової книжки має менше 1 року стажу у дорожньому господарстві. Деякі записи в трудових книжках начальника дільниці ОСОБА_2 , машиніста екскаватора ОСОБА_3 , водія автотранспортних засобів ОСОБА_4 , дорожніх робітників ОСОБА_5 та ОСОБА_6 не перекладені на українську мову. Позивачем не надано нотаріально посвідчених або легалізованих перекладів.

Крім того, апелянтом зазначено, що згідно частини 16 статті 29 Закону №922-VIII передбачено, що якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель. Однак, в порушення цих приписів позивачем не оприлюднено повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям відносно ТОВ "ГРАНІТ-001", ТОВ "РОСТДОРСТРОЙ" та ТОВ "ДРСУ ПОЛТАВА".

Ухвалою Другого апеляційного адміністративного суду від 06.07.2021 залучено Товариство з обмеженою відповідальністю "ОНУР КОНСТРУКЦІОН ІНТЕРНЕШНЛ" до участі у розгляді справи у якості третьої особи .

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 311 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі неприбуття жодного з учасників справи у судове засідання, хоча вони були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання.

Відповідно до протокольної ухвали від 19.10.2021 у зв`язку з неприбуттям жодного з учасників справи у судове засідання колегія суддів ухвалила апеляційний розгляд справи продовжити в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Згідно ч. 4 ст. 243 Кодексу адміністративного судочинства України, судове рішення, постановлене у письмовому провадженні, повинно бути складено у повному обсязі не пізніше закінчення встановлених цим Кодексом строків розгляду відповідної справи, заяви або клопотання.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено в суді апеляційної інстанції, що 07.07.2020 року Службою автомобільних доріг у Полтавській області оголошено в електронній системі закупівель відомості про початок конкурентного діалогу щодо: "Поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування державного значення Р-11 Полтава-Красноград на ділянці км 0+000-км 25+850 (окремими ділянками Полтавська область" (№ UA-2020-07-07-000885-b).

12.10.2020 року Управлінням видано наказ №60 "Про початок моніторингу закупівель", у якому визначено розпочати моніторинг закупівель за об`єктом № UA-2020-07-07-000885-b /а.с. 154 том 1/.

03.11.2020 року за результатом проведеного моніторингу Управлінням складено висновок про результати моніторингу закупівлі Служби автомобільних доріг у Полтавській області № UA-2020-07-07-000885-b /а.с. 155-159, том 1/, у якому зазначено що:

- за результатом аналізу питання повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів установлено порушення вимог пунктів 8 та 9 частини другої статті 21 Закону №922-VIII

- за результатом аналізу питання щодо дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення пунктів 1 та 2 частини першої статті 31 та частини дев`ятої статті 26 Закону №922-VIII;

- за результатом аналізу питання щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюдення інформації щодо закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору про закупівлю та їх оприлюднення - порушень не установлено.

Не погодившись з цим висновком, позивач оскаржив його до суду.

Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції виходив з того, що висновок Державної аудиторської служби України від 03.11.2020 року № 05-41/306 про результати моніторингу закупівлі № UA-2020-07-07-0000885-b є протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Колегія суддів не погоджується з вказаним висновком суду першої інстанції та зазначає наступне.

Пунктом 1 Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.16 №43 (надалі - Положення №43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення №43 реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Відповідно до пункту 7 Положення №43 Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України від 26.01.93 №2939-XII "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" (надалі - Закон №2939-ХІІ).

Відповідно до статті 2 Закону №2939-ХІІ державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Згідно зі статтею 5 Закону №2939-ХІІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

За змістом статті 8 України від 25.12.15 №922-VIII "Про публічні закупівлі" (надалі - Закону №922-VIII) моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності, зокрема, таких підстав: виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

У разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника та/або уповноважена особа замовника не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Номер протоколу зазначається в електронній системі закупівель наступного робочого дня з дня складання протоколу, а також зазначаються дата та номер відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження.

Форма висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення затверджені наказом Міністерства фінансів України 08.09.2020 № 552 Про затвердження форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення, що зареєстрований в Міністерстві юстиції України 01 жовтня 2020 за № 958/35241.

Пунктами третім - п`ятим Порядку №552 визначено, що висновок складається у формі електронного документа і заповнюється відповідно до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - форма висновку) в електронній системі закупівель.

Підпис та затвердження висновку здійснюється шляхом накладення кваліфікованого електронного підпису з дотриманням вимог законодавства в сфері електронного документообігу та електронних довірчих послуг.

Для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг процедури закупівлі.

Колегія суддів зазначає, що спір у цій справі виник з приводу висновку про результати моніторингу процедури закупівлі.

Так, за результатом проведеного моніторингу Управлінням складено висновок про результати моніторингу закупівлі Служби автомобільних доріг у Полтавській області № UA-2020-07-07-000885-b від від 03.11.2020 року /а.с. 155-159, том 1/, у якому зазначено що:

- за результатом аналізу питання повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів установлено порушення вимог пунктів 8 та 9 частини другої статті 21 Закону №922-VIII;

- за результатом аналізу питання щодо дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення пунктів 1 та 2 частини першої статті 31 та частини дев`ятої статті 26 Закону №922-VIII;

- за результатом аналізу питання щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюдення інформації щодо закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору про закупівлю та їх оприлюднення - порушень не установлено.

Дослідивши оскаржуваний висновок про результати моніторингу закупівлі, колегія суддів зазначає, що вказаний висновок складений управлінням Держаудитслужби в межах повноважень, з дотриманням порядку та форми його заповнення, із зазначенням способу усунення встановлених порушень у сфері публічних закупівель, зокрема, відповідачем зазначено - в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору. Таким чином, доводи позивача про недотримання вищевказаних вимог законодавства про проведенні моніторингу та складанні висновку про результати моніторингу закупівлі є необґрунтованими.

З приводу порушення вимог пунктів 8 та 9 частини другої статті 21 Закону №922-VIII в частині не відображення в оголошенні про проведення відкритих торгів інформації про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції та умов надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати), колегія суддів зазначає наступне.

Як вказано у висновку моніторингу, опубліковане в електронній системі закупівель оголошення про проведення відкритих торгів по закупівлі не містить інформацію про мову, якою повинні готуватися тендерні пропозиції, що є, на думку відповідача, порушенням вимог пункту 8, 9 частини 2 статті 21 Закону №922-VIII.

Як вбачається зі змісту інформації з вебпорталу Уповноваженого органу з питань закупівель щодо відображеної інформації про предмет закупівлі, проведеної ТОВ "ОНУР КОНСТРУКЦІОН ІНТЕРНЕШНЛ" інформація про мову в оголошенні про проведення відкритих торгів відсутня.

Колегія суддів зазначає, що інформація про мову, якою повинні готуватися тендерні пропозиції, визначена замовником в розділі І пункті 7 Тендерної документації /а.с. 35 зворот т. 1/, до змісту якої мали доступ всі учасники торгів, адже остання розміщена на майданчику prozorro.prom.ua.

Отже, доводи відповідача про порушення Закону № 922-VIII у відповідній частині не ґрунтується на фактичних обставинах справи.

Щодо порушення, яке стосується неоприлюднення замовником повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, колегія суддів зазначає наступне.

Як передбачено, пунктом 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель зокрема, у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Так, згідно додатку 2 до тендерної документації для процедури закупівлі - відкриті торги, затвердженого рішенням тендерного комітету протоком №13-02-20 від 30.07.2020 "Інформація про спосіб документального підтвердження відповідності учасників встановлених замовником кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16" у пункті 4 визначено, що учасник в складі тендерної пропозиції повинен подати інформацію, що підтверджується фінансової звітністю, а саме учасник у складі тендерної пропозиції подає документальне підтвердження обсягу річного доходу (виручки) у розмірі очікуваної вартості предмета закупівлі даної процедури закупівлі за останній звітний період (рік); у складі пропозиції надається фінансова звітність за формою №1та №2 (для суб`єктів малого підприємництва форма №1-м та 2-м) за останній звітний період (рік) із додаванням документу, що підтверджує подання такої звітності до уповноваженого органу /а.с. 51 зворот, том 1/.

ТОВ "ДРСУ ПОЛТАВА" направлялася вимога про усунення порушення тендерної документації 21.07.2020. Однак, замовником відхилено таку вимогу та пояснено, що в додатку 2 пункт 4 встановлена вимога щодо документального підтвердження фінансової спроможності /а.с. 28 том 1/.

Інші учасники тендеру вимог про усунення порушень тендерної документації, що стосувалися б фінансової звітності, замовнику не надавали.

У подальшому, ТОВ "ГРАНІТ-001", ТОВ "ДРСУ ПОЛТАВА", ТОВ "РОСТДОРСТРОЙ", ТОВ "ОНУР КОНСТРУКЦІОН ІНТЕРНЕШНЛ" було подано тендерні пропозиції до Служби автомобільних доріг у Полтавській області та згідно протоколу розгляду тендерних пропозицій UA-2020-07-07-000885-b - ТОВ "РОСТДОРСТРОЙ", ТОВ "ОНУР КОНСТРУКЦІОН ІНТЕРНЕШНЛ" допущено до аукціону, тендерні пропозиції ТОВ "ГРАНІТ-001", ТОВ "ДРСУ ПОЛТАВА" відхилено на підставі пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII - учасник не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону №922-VIII, а саме не підтвердив фінансову спроможність.

Так, згідно протоколу розгляду тендерних пропозицій UA-2020-07-07-000885-b, дохід ТОВ "ГРАНІТ-001" за 2019 рік становить 247 571,50 грн, що значно менше очікуваної вартості предмета закупівлі (372 000 000,00 грн), а ТОВ "ДРСУ ПОЛТАВА" взагалі не надало фінансову звітність за 2019 рік /а.с. 59-60, том 1/.

Колегія суддів зазначає, що замовником вимоги до тендерної пропозиції встановлюються самостійно з урахуванням специфіки предмету закупівлі, з урахуванням принципів здійснення публічних закупівель та недискримінації учасників, визначених у статті 5 № 922-VIII, а тому учасники тендеру, погоджуючись на умови тендерної документації та маючи на меті ухвалення тендерної пропозиції замовником, мали б їх враховувати та виконувати повністю.

Однак, як встановлено судом таких умов у повному обсязі ТОВ "ГРАНІТ-001", ТОВ "ДРСУ ПОЛТАВА" дотримано не було. А тому у замовника були наявні обґрунтовані підстави відхилити тендерні пропозиції ТОВ "ГРАНІТ-001", ТОВ "ДРСУ ПОЛТАВА".

На підставі викладеного, доводи відповідача стосовно того, що позивачем не оприлюднено повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям відносно ТОВ "ГРАНІТ-001", ТОВ "ДРСУ ПОЛТАВА" є безпідставними та необґрунтованими.

Щодо порушення, яке стосується тієї обставини, що учасником ТОВ "ОНУР КОНСТРУКЦІОН ІНТЕРНЕШНЛ" надано до тендерної пропозиції документи, в яких містяться записи мовою іншою, ніж українська без перекладу, засвідченого нотаріально або легалізованого у встановленому законодавством України порядку, колегією суддів встановлено наступне.

Так, згідно тендерної документації Служби автомобільних доріг у Полтавській області, затвердженого рішенням тендерного комітету протоколом №13-02-2020 від 30.07.2020, під час проведення процедури закупівлі усі документи , що мають відношення до тендерної пропозиції та складаються безпосередньо учасником викладаються українською мовою. У разі надання інших документів, складених мовою іншою, ніж українська мова, такі документи повинні супроводжуватися перекладом українською мовою, переклад (або справжність підпису перекладача) - засвідчений нотаріально або легалізований у встановленому законодавством України порядку.

Під час моніторингу Управлінням встановлено, що на підтвердження відповідності тендерної пропозиції кваліфікаційним критеріям ТОВ "ОНУР КОНСТРУКЦІОН ІНТЕРНЕШНЛ" надано копії трудових книжок начальника дільниці ОСОБА_2 , машиніста екскаватора ОСОБА_3 , водія автотранспортних засобів ОСОБА_4 , дорожніх робітників ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , які містять записи російською мовою без перекладу, засвідченого нотаріально або легалізованого у встановленому законодавством України порядку.

Колегія суддів зазначає, що Інструкція про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Мінпраці, Мін`юсту, Мінсоцзахисту від 29.07.93 №58, зареєстрованим в Мін`юсті 17.08.93 за №110 передбачає (п. 2.1, 4.1), що трудові книжки і вкладиші до них заповнюються у відповідних розділах українською та російською мовами одночасно і засвідчуються окремо обидва тексти.

Тому суд доходить висновку, що чинний на сьогодні нормативно-правовий акт передбачає ведення трудової книжки одночасно двома мовами: російською та українською.

Водночас, колегія суддів враховує, що решта наданих ТОВ "ОНУР КОНСТРУКЦІОН ІНТЕРНЕШНЛ" трудових книжок відповідала умовам тендерної документації, що відповідачем не заперечувалося.

Крім того, відповідачем не встановлено та не доведено, що наведені у трудових книжках начальника дільниці ОСОБА_2 , машиніста екскаватора ОСОБА_3 , водія автотранспортних засобів ОСОБА_4 , дорожніх робітників ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , відомості є недостовірними.

Періоди роботи вказаних осіб, щодо яких маються записи російською мовою, не стосуються предмету спірних закупівель. Вимога надати переклад окремих записів у трудових книжках працівників з російської мови, на думку суду, є надмірним формалізмом, що не відповідає меті й завданням Закону №922-VII. Із вказаних документів можливо встановити дійсний зміст інформації яка в них зазначена, вона є доступною для розуміння та сприйняття.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що вищевказані порушення позивачем законодавства про публічні закупівлі відповідачем під час розгляду справи не доведені,а тому є безпідставними.

Проте, дослідивши обставини справи щодо порушення позивачем вимог п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону №922-VII в частині відсутності необхідного загального трудового стажу роботи у дорожньому господарстві у залученого учасником тендеру ТОВ "ОНУР КОНСТРУКЦІОН ІНТЕРНЕШНЛ" працівника - майстра ОСОБА_1 , колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону №922-VII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Так, з матеріалів справи вбачається, що замовником у підпункті 2.1 пункту 2 додатку 2 тендерної документації встановлено вимогу щодо надання додатково на інженерно-технічних працівників, перерахованих в довідці сканкопії дипломів про закінчення учбових закладів з кваліфікацією будівельник, інженер-будівельник тощо та загальний стаж роботи у дорожньому господарстві не менше 2 років /а.с. 49 зворот, том 1/.

При цьому, під час моніторингу оскаржуваної закупівлі відповідачем встановлено, що учасником тендеру ТОВ "ОНУР КОНСТРУКЦІОН ІНТЕРНЕШНЛ" у довідці, яка підтверджує наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні звання та досвід, зазначено, що загальний стаж роботи у дорожньому господарстві майстра ОСОБА_1 становить менше 1 року .

Так згідно відомостей трудової книжки ОСОБА_1 /а.с. 6, том 2/ ОСОБА_1 прийнятий на посаду провідного інженера-декларанта до ПрАТ "УКпостач" з 24.11.2014, та звільнений 30.05.2016. Згідно наказу №540 від 24.04.2020 ОСОБА_1 з 25.04.2020 прийнятий на посаду майстра до ТОВ "ОНУР КОНСТРУКЦІОН ІНТЕРНЕШНЛ".

Отже, ОСОБА_1 має стаж роботи в дорожньому господарстві менший ніж 1 рік. Доказів протилежного позивачем не надано, а колегією суддів під час розгляду справи не встановлено. Надана позивачем до суду апеляційної інстанції довідка про кваліфікацію і досвід працівників ТОВ "ОНУР КОНСТРУКЦІОН ІНТЕРНЕШНЛ", не доводить дотримання вказаним учасником тендеру підпункту 2.1 пункту 2 додатку 2 тендерної документації в частині загального стажу роботи у дорожньому господарстві не менше 2 років, зокрема, майстра ОСОБА_1 .

Таким чином, учасником тендеру ТОВ "ОНУР КОНСТРУКЦІОН ІНТЕРНЕШНЛ" не дотримано вимоги підпункту 2.1 пункту 2 додатку 2 тендерної документації.

Проте, незважаючи на викладені обставини, позивач не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ "ОНУР КОНСТРУКЦІОН ІНТЕРНЕШНЛ", як таку, що не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, встановленим статтею 16 Закону №922-VII, та за результатами аукціону, обравши переможцем торгів ТОВ "ОНУР КОНСТРУКЦІОН ІНТЕРНЕШНЛ", уклав з ним договір від 21.09.2020 року №13-03-20.

На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що встановлені відповідачем порушення позивачем вимог п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону №922-VII в частині відсутності необхідного загального трудового стажу роботи у дорожньому господарстві у залученого учасником тендеру ТОВ "ОНУР КОНСТРУКЦІОН ІНТЕРНЕШНЛ" працівника - майстра ОСОБА_1 , знайшли своє відображення в ході судового розгляду справи.

Колегія суддів вважає помилковим висновок суду першої інстанції про врахування до загального стажу роботи майстра ОСОБА_1 періоду його навчання в учбовому закладі Луганський будівельний технікум транспортного будівництва та відсутності порушення позивачем вимог п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону №922-VII, оскільки замовником у підпункті 2.1 пункту 2 додатку 2 тендерної документації чітко визначені обов`язкові умови, які висуваються до інженерно-технічних працівників, а саме: наявність диплому про закінчення учбових закладів з відповідною кваліфікацією та загальний стаж роботи у дорожньому господарстві не менше 2 років.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов до необґрунтованого висновку про відсутність порушень законодавства про публічні закупівлі в даних спірних відносинах та протиправно визнав неправомірним та скасував висновок від 03.11.2020 року про результати моніторингу закупівлі за унікальним номером оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу UA-2020-07-07-000885-b.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно зі статтею 77 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Таким чином, колегія суддів зазначає, що встановлені відповідачем під час моніторингу процедури закупівлі порушення Службою автомобільних доріг у Полтавській області вимог Закону №922-VII доведені належними доказами, що свідчить про правомірність оскаржуваного висновку від 03.11.2020 року про результати моніторингу закупівлі за унікальним номером оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу UA-2020-07-07-000885-b.

Відповідно до ст. 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення, є, зокрема, неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Згідно з ч. 2ст. 317 КАС України неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку про задоволення апеляційної скарги відповідача, скасування рішення суду першої інстанції з прийняттям нового про відмову у задоволенні позовних вимог Служби автомобільних доріг у Полтавській області.

Керуючись ст. ст. 243, 250, 311, 315, 317, 321 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області - задовольнити.

Рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 11.02.2021 по справі № 440/6780/20 скасувати.

Прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову Служби автомобільних доріг у Полтавській області до Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області про визнання протиправним та скасування висновку - відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Суддя-доповідач В.В. Катунов
Судді І.М. Ральченко І.С. Чалий