Справа № 420/15090/20
Суддя: Зуєва Л.Є.
Дата ухвалення: 2021-10-20 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 жовтня 2021 р.м.ОдесаСправа № 420/15090/20
Головуючий в 1 інстанції: Потоцька Н.В.

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду

у складі: головуючої судді Зуєвої Л.Є.,

суддів: Коваля М.П., Кравця О.О.

при секретарі Цехмейстренко Ю.В..,

за участі представника 3-ї особи Мельник М.М.,

представника позивача Єрмоленка Є.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції та з прямою трансляцією на каналі Youtube Судова влада України апеляційні скарги Дачно-будівельного кооперативу "Трудовий відпочинок" та Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 14 липня 2021 року у справі за позовом Дочірнього підприємства "Інтергал-Буд" Товариство з обмеженою відповідальністю "Фірма"Інтергал" до Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради, 3-тя особа Дачно-будівельний кооператив "Трудовий відпочинок" про визнання неправомірними дій та зобов`язання вчинити дії

ВСТАНОВИЛА:

У грудні 2020 року позивач звернувся до суду з позовом до відповідача та просив:

- визнати протиправною бездіяльність Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради по не здійсненню реєстрації містобудівних умови та обмежень забудови земельної ділянки за вих. №01-06/151 від 17.02.2015 року, що були отримані ДП ІнтергалБуд ТОВ Фірма Інтергал щодо будівництва курортно-рекреаційного розважального комплексу - пансіонату сімейного типу з вбудовано-прибудованими приміщеннями та підземним паркінгом за адресою: місто Одеса, Київський район, 13 ст.Великого Фонтану (біля концертного майданчика);

- визнати протиправною бездіяльність Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради по не внесенню містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки за вих. №01-06/151 від 17.02.2015 року, що були отримані ДП Інтергал Буд ТОВ Фірма Інтергал щодо будівництва курортно-рекреаційного розважального комплексу- пансіонату сімейного типу з вбудовано-прибудованими приміщеннями та підземним паркінгом за адресою: місто Одеса, Київський район, 13 ст. Великого Фонтану (біля концертного майданчика) до реєстру містобудівних умов і обмежень;

- зобов`язати Департамент архітектури та містобудування Одеської міської ради внести до реєстру містобудівних умов і обмежень містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки за вих. № 01-06/151 від 17.02.2015 року, що були отримані ДП Інтергал Буд ТОВ Фірма Інтергал щодо будівництва курортно-рекреаційного розважального комплексу - пансіонату сімейного типу з вбудовано-прибудованими приміщеннями та підземним паркінгом за адресою: місто Одеса, Київський район, 13 ст. Великого Фонтану (біля концертного майданчика).

В обґрунтування позову зазначалось, що позивачу стало відомо про те, що містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки за вих. №01-06/151 від 17.02.2015 року в реєстрі містобудівних умов та обмежень, який веде Департамент архітектури та містобудування Одеської міської ради на офіційному сайті відсутні, а тому позивач звернувся до відповідача з листом від 02 грудня 2020 року вих. №02/12-2020 з проханням про внесення до Реєстру містобудівних умов і обмежень Містобудівних умови та обмеження забудови земельної ділянки за вих. №01-06/151 від 17.02.2015 року.

Однак у відповідь на звернення надійшов лист від 03.12.2020 за вих. №01-11/5317, в якому в задоволенні прохання про внесення в реєстр містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки було відмовлено в зв`язку з тим, що за інформацією архіву та відділу загального листування, містобудівні умови та обмеження для проектування об`єкту будівництва - курортно-рекреаційного розважального комплексу- пансіонату сімейного типу з вбудовано-прибудованими приміщеннями та підземним паркінгом за адресою: місто Одеса, Київський район, 13 ст. Великого Фонтану (біля концертного майданчика), замовник - ДП Інтергал-Буд ТОВ Фірма Інтергал в департаменті не зареєстровані.

На думку позивача, не внесення містобудівних умов та обмежень до відповідного реєстру є протиправною бездіяльність суб`єкта владних повноважень, тому позивач звернувся до суду з цим позовом.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 14 липня 2021 року, ухвалене у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження у м. Одесі позов задоволено частково. Визнано протиправною бездіяльність Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради по не внесенню містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки за вих. №01-06/151 від 17.02.2015 року, що були отримані ДП Інтергал Буд ТОВ Фірма Інтергал щодо будівництва курортно-рекреаційного розважального комплексу- пансіонату сімейного типу з вбудовано-прибудованими приміщеннями та підземним паркінгом за адресою: місто Одеса, Київський район, 13 ст. Великого Фонтану (біля концертного майданчика) до реєстру містобудівних умов і обмежень.

Зобов`язано Департамент архітектури та містобудування Одеської міської ради внести до реєстру містобудівних умов і обмежень містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки за вих. № 01-06/151 від 17.02.2015 року, що були отримані ДП Інтергал Буд ТОВ Фірма Інтергал щодо будівництва курортно-рекреаційного розважального комплексу - пансіонату сімейного типу з вбудовано-прибудованими приміщеннями та підземним паркінгом за адресою: місто Одеса, Київський район, 13 ст. Великого Фонтану (біля концертного майданчика).

В іншій частині позовних вимог - відмовлено.

Не погоджуючись з таким рішенням, Дачно-будівельний кооператив "Трудовий відпочинок" надав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.

Доводами апеляційної скарги зазначено, що наявні у ДП "Інтергал-Буд" ТОВ Фірма "Інтергал" Містобудівні умови та обмеження від 17.02.2015 за №01-06/151 є фіктивними та ніколи не видавались, не можуть породжувати будь-яких юридичних наслідків, відповідно не підлягають будь-якій реєстрації.

Доводи апелянта обґрунтовуються тим, що за наданою Департаментом архітектури та містобудування Одеської міської ради інформацією містобудівні умови та обмеження від 17.02.2015 не зареєстровані. Вказане підтверджується численними листами.

Крім того, у листі від 25.10.2019 №01-15/361п Департаментом архітектури та містобудування Одеської міської ради повідомлено, що з 13.02.2015 по 17.02.2015 ОСОБА_1 , яким підписано надані позивачем містобудівні умови та обмеження, перебував у відряджені, відтак, в останнього були відсутні повноваження на видачу та підписання відповідних містобудівних умов та обмежень, а містобудівні умови та обмеження, які використовує позивач, не містять порядкового номеру. Крім того, представником третьої особи наголошено на тому, що позивач з відповідною заявою про отримання містобудівних умов і обмежень не звертався, на підтвердження чого надано копію листа Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради від 30.08.2019 №01-15/295п, з урахуванням того, що заява на розроблення містобудівних умов та обмежень на проектування спірного об`єкту не містить всіх обов`язкових додатків.

Також представником третьої особи зауважено, що містобудівні умови та обмеження від 17.02.2015 суперечать цільовому призначенню земельної ділянки та містобудівній документації.

На думку апелянта зазначеним обставинам та доказам суд першої інстанції не надав належної правової оцінки, що призвело до невірного вирішення спору по суті.

Також, не погоджуючись з рішенням суду, Департамент архітектури та містобудування Одеської міської ради надав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.

Доводами апеляційної скарги зазначено, що Департамент архітектури та містобудування Одеської міської ради участі у розгляді справи не приймав. Крім того, Департаментом архітектури та містобудування Одеської міської ради ухвала про відкриття провадження у справі разом з копією позовної заяви з додатками на адресу відповідача не надходила. Також, апелянт не отримував копію рішення суду засобами електроного зв`язку.

В апеляційній скарзі Департамент архітектури та містобудування Одеської міської ради зазначає, що повністю погоджується з обставинами викладеними в апеляційній скарзі Дачно-будівельного кооперативу "Трудовий відпочинок" та звертає увагу, що містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки за вих. №01-06/151 від 17.02.2015 року не зареєстровані в Департаменті, не є дійсними та не підлягають внесенню до реєстру містобудівних умови та обмеження.

Позивачем надано відзиви на апеляційні скарги, в яких зазначається про законність рішення суду першої інстанції та необґрунтованості апеляційних скарг, тому позивач просить рішення суду залишити без змін, а апеляційні скарги без задоволення.

Ухвалами П`ятого апеляційного адміністративного суду від 06.09.2021 року та від 08.09.2021 р. надано дозвіл на онлайн-трансляцію судового засідання по справі №420/15090/20 на офіційному каналі на Youtube Судова влада України за посиланням: https://www.youtube.com/channel/UCFDRcAmACu5ljF-YUMGctnA) та на порталі "Судова влада України" https://court.gov.ua/affairs/online/ та допущено адвоката Єрмоленка Євгена Васильовича до участі у судовому засіданні у режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням програмного забезпечення "EasyCon".

Особи, що беруть участь у справі, про дату, час і місце судового розгляду були сповіщені належним чином відповідно до ст. 124-130 КАС України, однак представник Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради до суду не з`явився, про поважність причин своєї неявки суду не повідомив.

Перевіривши матеріали справи, правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі, дослідивши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Позивач 27 грудня 2005 року, з дотриманням процедури, встановленої ст. 136 Земельного кодексу, на підставі договору купівлі-продажу земельної ділянки придбав на аукціоні у Територіальної громади м.Одеси земельну ділянку з метою будівництва об`єктів стаціонарної рекреації, а саме - курортно-рекреаційного комплексу за адресою: місто Одеса, Київський район, 13 ст. Великого Фонтану (біля концертного майданчика).

17.02.2015 за вих. №01-06/151 Управлінням архітектури та містобудування Одеської міської ради позивачу був виданий оригінал містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки за адресою: місто Одеса, Київський район, 13 ст. Великого Фонтану (біля концертного майданчика) щодо будівництва Об`єкта.

07.06.2020 р. ДАБІ України видано дозвіл на виконання будівельних робіт №ІУ12, позивачем під час отримання цього дозвілу було зазначено інформацію про містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки за адресою: місто Одеса, Київський район, 13 ст. Великого Фонтану (біля концертного майданчика) щодо будівництва Об`єкта, видані підприємству 17.02.2015 за вих. №01-06/151 Управлінням архітектури та містобудування Одеської міської ради.

Однак, під час проведення перевірки щодо дотримання вимог у сфері містобудування, яка здійснювалась головним інспектором будівельного нагляду Державної архітектурно-будівельної інспекції України, було встановлено відсутність реєстрації містобудівних умов і обмежень забудови земельної ділянки, розташованої в м. Одеса, 13 ст.Великого Фонтану (біля концертного майданчика), від 17.02.2015 №01-06/151, у зв`язку з чим рішенням від 04.10.2019 №25 було анулюванно дозвіл на виконання будівельних робіт.

Рішення та Наказ ДАБІ Україна 04.10.2019 №25 та №25-Д Про аналювання дозвілу на виконання будівельних робіт були оскаржені позивачем до суду, за результатом розгляду справи №640/26528/20 рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 15.04.2020 р. , залишеним в силі постановою Верховного Суду від 11.03.2020р., позов ДП Інтергал-Буд ТОВ Фірма Інтергал задоволено, визнано протиправним та скасовано рішення ДАБІ України №25 від 04.10.2019р. та наказ ДАБІ України №25-Д від 04.10.2019р. Про аналювання дозволу на виконання будівельних робіт.

02.12.2020 року за вихід. №02/12-2020 на адресу в.о. директора Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради направлена заява ДП Інтергал-Буд ТОВ Фірма Інтергал про внесення до відповідного реєстру Містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки за вихід.№01-06/151 від 17.02.2015 року.

Листом від 03.12.2020 року за №01-11/5317 Департамент архітектури та містобудування зазначив, що він не має підстав для внесення в реєстр містобудівних умов та обмежень, у складі містобудівного кадастру, Містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки за вихід.№01-06/151 від 17.02.2015 року, оскільки вони в департаменті не зареєстровані.

Зазначені обставини спонукали позивача звернутися з цим позовом до суду щодо визнання бездіяльності протиправною та зобов`язати відповідача зареєструвати МБУО у електронному реєстрі містобудівних умов та обмежень ОМР.

За результатами розгляду адміністративної справи суд першої інстанції дійшов висновку про часткове задоволення позову.

Як під час розгляду справи у суді першої, так і апеляційної інстанції, третя особа наполягала на тому, що позивач пропустив строк звернення до суду .

Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція) гарантує кожному право на справедливий суд, що включає, крім іншого, право на розгляд справи. Відповідні положення Конвенції знайшли своє втілення також у ст. 55 Конституція України, згідно з якою права і свободи людини і громадянина захищає суд; кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.

Одним із механізмів забезпечення реалізації гарантованого Конвенцією права особи на доступ до правосуддя, з урахуванням принципу правової визначеності, є поновлення судом пропущеного з поважних причин строку на звернення до суду та строку на оскарження у розумних межах, з дотриманням засад оптимальності і пропорційності.

Судом першої інстанції ухвалою від 11.01.2021 р. було визнано поважними причини пропуску строку звернення позивачем до суду, оскільки як позивач так і відповідач дізналися про відсутність реєстрації МБУО з моменту проведеня перевірки ДАБІ України та ознайомлення з підставами анулювання Дозволу на виконання будівельних робіт, виданого Державною архітектурно-будівельною інспекцією України 07.06.2019р. №ІУ12, до моменту отримання від відповідача 03.12.2020 р. відповіді за №01-11/5317 з відмовою у внесенні МБУО, позивач оскаржував в судовому порядку Наказ про анулювання Дозволу на виконання будівельних робіт та сподівався на добровільне припинення відповідачем порушення його права.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції щодо визнання поважними причини пропуску строку звернення до суду та поновлення цього строку, оскільки зазначені правопорушення суб`єкта владних повноважень мають триваючий характер, які в межах спірних правовідносин не припинилось на момент звернення із позовом, враховуючи, що до 03.12.2020 р. позивач мав законне сподівання на добровільне припинення відповідачем порушення його права та отримавши 03.12.2020 р. відмову у реєстрації МБУО, звернувся до суду 28.12.2020 р. у строки, передбачені ст.122 УАС України.

Надаючи правову оцінку законності та обґрунтованості рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до наступних висновків.

Згідно із частиною другою статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Наведена норма означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.

Закон України Про регулювання містобудівної діяльності встановлює правові та організаційні основи містобудівної діяльності і спрямований на забезпечення сталого розвитку територій з урахуванням державних, громадських та приватних інтересів.

Відповідно до п.2 ст. 29 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності (в редакції від 01.02.2015 року, що діяла 17.02.2015 ), фізична або юридична особа, яка подала виконавчому органові сільської, селищної, міської ради або у разі розміщення земельної ділянки за межами населених пунктів районній державній адміністрації заяву про намір щодо забудови земельної ділянки, що перебуває у власності або користуванні такої особи, повинна одержати містобудівні умови та обмеження для проектування об`єкта будівництва.

Відповідно до пункту 7 ст. 29 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності (в редакції від 01.02.2015 р., що діяла 17.02.2015) склад, зміст, порядок надання містобудівних умов та обмежень визначаються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері будівництва, містобудування та архітектури.

Порядком надання містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, їх склад та зміст, затверджених Наказом Міністерства регіонального розвитку будівництва та житлово-комунального господарства України від 07.07.2011 №109 (в редакції, що діяла 17.02.2015) визначено процедуру надання містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, їх склад та зміст.

Абзацом другим п.2.5. Порядку від 07.07.2011 №109 передбачено, що містобудівні умови та обмеження вносяться до містобудівного кадастру уповноваженим органом містобудування та архітектури або утвореними у його складі службами містобудівного кадастру (у разі наявності).

Разом з цим, Законом України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо удосконалення містобудівної діяльності №1817- VIII від 17.01.2017р., який набрав чинності 10.06.2017 року, частину 7 статті 29 було змінено.

Отже, з 10.06.2017 чинним законодавством передбачено, що відомості про надання містобудівних умов та обмежень підлягають внесенню до реєстру містобудівних умов та обмежень, який веде відповідний уповноважений орган містобудування та архітектури.

Порядок ведення реєстру містобудівних умов та обмежень визначається центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері будівництва, архітектури, містобудування.

Порядок ведення реєстру містобудівних умов та обмежень затверджено наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 31.05.2017 №135. Цей Порядок визначає механізм ведення реєстру містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта будівництва.

Реєстр ведеться з метою обліку наданих, змінених, скасованих або зупинених містобудівних умов та обмежень, а також забезпечення публічності, відкритості та доступності інформації, що у них міститься.

Згідно п.1 розділу II Порядку Реєстр ведеться уповноваженими органами містобудування та архітектури.

Внесенню в Реєстр підлягають всі, без винятку, надані містобудівні умови та обмеження, а також інформація щодо внесення змін до них, скасування або зупинення (п.2 розділу II Порядку).

Інформація вноситься до Реєстру не пізніше п`яти робочих днів з дати: видання наказу про затвердження містобудівних умов та обмежень; видання наказу про внесення змін до містобудівних умов та обмежень; скасування або отримання уповноваженим органом містобудування та архітектури документа про скасування або зупинення дії містобудівних умов та обмежень (п.3 розділу II Порядку).

Позивач обґрунтовує свої вимоги тим, що МБУО, які були за його заявою отримані у 2015 році в Департаменті архітектури та містобудування Одеської міської ради є офіційним документом, оскільки вони завірені гербовою печаткою, підписані уповноваженою особою та мають всі необхідні реквізити офіційного документу, виданого органом владних повноважень, тому підлягають реєстрації у відповідному реєстрі.

Апелянтами навпаки надаються докази та заявляються доводи стосовно того, що містобудівні умови та обмеження є фіктивними та ніколи не видавались Департаментом архітектури та містобудування Одеської міської ради, у зв?язку з чим не потребують будь-якої реєстрації.

Ст. 124 Конституції України, в редакції чинній на момент розгляду справи в суді, передбачає, що юрисдикція судів поширюється на будь-який юридичний спір та будь-яке кримінальне обвинувачення, при цьому ця стаття визначає можливість судового захисту лише за наявності юридичного спору.

Юридичний спір - це юридичний конфлікт між учасниками правовідносин, у якому кожен з учасників правовідносин захищає свої суб`єктивні права. Правові спори виникають внаслідок порушення суб`єктивних прав у результаті протиправних дій, а також у разі невизнання або оспорювання суб`єктивних прав. Спір виникає на підставі юридичного факту й саме цим породжує відповідні правовідносини.

Як вбачається з позовної заяви, юридичний спір між ДП ІнтергалБуд ТОВ Фірма Інтергал та Департаментом архітектури та містобудування Одеської міської ради виник у зв`язку із видачею, однак не реєстрацією цього документу у системі автоматизації діловодства та електронного документообігу та в подальшому не внесенням МБУО до реєстру містобудівних умов і обмежень, при цьому оскільки відповідач заперечує факт наявності цих документів в управлінні, предметом доказування у цій справі є питання чи видавалися фактично спірні МБУО, у зв??язку з чим вони не були зареєстровані в Управління архітектури та містобудування ОМР та чи мають МБУО, надані позивачем до суду всі ознаки офіційного документу.

Частина 3 ст. 29 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності (в редакції на 17.02.2015 року), передбачала, що містобудівні умови та обмеження надаються відповідними спеціально уповноваженими органами містобудування та архітектури на безоплатній основі. Законом не було передбачено будь якої реєстрації видачі містобудівних умов та обмежень.

Порядок надання містобудівних умов та обмежень та перелік об`єктів будівництва, для проектування яких містобудівні умови та обмеження не надаються, було затверджено на той час наказом Мінрегіону від 07.07.2011 № 109, зареєстрованим у Мін`юсті 22.07.201 1 за № 912/19650. Цим наказом також не було передбачено на той час будь якої обов`язкової реєстрації видачі містобудівних умов та обмежень, та не встановлено залежність дійсності документа від такої реєстрації.

Таким чином, законодавство не містило будь яких вимог стосовно здійснення реєстрації видачі офіційних документів. Така реєстрація здійснювалась відповідно до встановлених внутрішніх правил державного органу, який видає документи, та знаходиться поза межами впливу особи, яка звернулась за отриманням такого офіційного документу.

При таких обставинах, поставлення в залежність дійсність виданого офіційного документа від виконання посадовими особами внутрішніх правил діловодства не забезпечує "справедливий баланс" між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав конкретної особи.

Законодавство не пов`язує справжність документу з наявністю або відсутністю його реєстрації в будь якій системі електронного документообігу. Також слід зазначити, що жодним з нормативних документів не передбачена будь-яка участь заявника або особи яка подає заяву на видачу містобудівних умов та обмежень в процедурі реєстрації документу, створеного органом владних повноважень, в тому числі у процедурі внесення такого документу до системи електронного документообігу. Дії з реєстрації містобудівних умов та обмежень, на момент їх створення, є обов`язком відповідача.

Як вбачається з матеріалів справи, листом ДАМ ОМР від 23 серпня 2019 року № 01-15/292П за підписом в.о. директора департаменту М.М. Касімова було підтверджено, що для проектування об`єкту будівництва курортно-рекреаційного розважального комплексу-пансіонату сімейного типу з вбудовано-прибудованими приміщеннями та підземним паркінгом, розташованого в м. Одеса, 13 ст. Великого Фонтану (біля концертного майданчика), замовник об`єкта будівництва - ДП Інтергал-Буд, містобудівні умови та обмеження в Департаменті не зареєстровані.

Ця інформація неодноразово була підтверджена листами ДАМ ОМР від 26 вересня 2019 року № ОІ-15/ЗООп , від 30 серпня 2019 року № 01-15/295п (копія яких міститься в матеріалах справи) за підписом в.о. директора департаменту М.О. Шайденка, що за інформацією архіву та відділу загального листування містобудівні умови та обмеження для проектування об`єкту будівництва курортно-рекреаційного розважального комплексу-пансіонату сімейного типу з вбудовано-прибудованими приміщеннями та підземним паркінгом, розташованого в м. Одеса, 13 ст. Великого Фонтану (біля концертного майданчика), замовник об`єкта будівництва - ДП Інтергал-Буд, в Департаменті не зареєстровані.

У листі ДАМ ОМР від 27 вересня 2019 року № 01-15/333п за підписом в.о. директора департаменту М.О.Шайденка вказано, що містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки № 01-06/151 від 17.02.2015р. в Департаменті (колишнє - управління) не зареєстровані. До зазначеного в п. 4 листа ДАМ ОМР було долучено викопіювання з журналу видачі документів за 2015 рік, а саме сторінок, які містять інформацію за період з 16 лютого 2015 року по 19 лютого 2015 року. З відповідних копій журналу видачі документів за 2015 рік вбачається, що інформація про видачу 17 лютого 2015 року містобудівних умов і обмежень для проектування об`єкту будівництва курортно-рекреаційного розважального комплексу-пансіонату сімейного типу з вбудовано-прибудованими приміщеннями та підземним паркінгом, розташованого в м. Одеса, 13 ст. Великого Фонтану (біля концертного майданчика), замовник об`єкта будівництва - ДП Інтергал-Буд відсутня.

Таким чином, відповідач, як орган владних повноважень, по суті позовних вимог обмежився лише посиланнями на відсутність реєстрації МБУО, однак будь-які докази та пояснення з приводу того, яким чином позивач отримав МБУО на офіційному бланку установи, завірені гербовою печаткою та підписані головним архітектором начальником Управління до суду як першої так і апеляційної інстанції не надав.

Європейський суд з прав людини у своєму рішенні від 20.10.2011 у справі "Рисовський проти України" (заява №29979/04) підкреслив особливу важливість принципу "належного урядування", який передбачає, що в разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб.

Тобто саме державні органи повинні впроваджувати процедури та дотримуватись їх, про що неодноразово було зазначено в рішеннях ВС, зокрема у постанові Верховного Суду від 11.03.2021 року по справі №640/23179/19.

Таким чином з огляду на принцип належного врядування орган владних повноважень, у разі видачі будь-яких офіційних документів, є відповідальним за їх реєстрацію, відповідно до встановлених внутрішніх правил та положень державного органу, тому висновки суду першої інстанції в цій частині є вірними.

Надаючи правову оцінку доводам сторін щодо обраного позивачем способу захисту порушеного права та наявності порушених прав позивача, які підлягають судовому захисту, судова колегія вважає зазначити наступне.

Відповідно до п. 2 ст. 29 ЗУ "Про регулювання містобудівної діяльності" (в редакції, яка була чинною станом на 17.02.2015 - дата, видачі МУО, фізична або юридична особа, яка подала виконавчому органові сільської, селищної, міської ради або у разі розміщення земельної ділянки за межами населених пунктів - районній державній адміністрації заяву про намір щодо забудови земельної ділянки, що перебуває у власності або користуванні такої особи, повинна одержати містобудівні умови та обмеження для проектування об`єкта будівництва.

Відповідно до п. 5 ст. 29 ЗУ "Про регулювання містобудівної діяльності" в зазначеній редакції (а також вимог п. 2.1. Порядку 109), розгляд заяви і надання містобудівних умов та обмежень або прийняття рішення про відмову у їх наданні здійснюються спеціально уповноваженим органом містобудування та архітектури протягом семи робочих днів з пня реєстрації заяви.

Відповідно до ч. 7 ст. 29 ЗУ "Про регулювання містобудівної діяльності", склад, зміст, порядок надання містобудівних умов та обмежень визначаються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері будівництва, містобудування та архітектури.

Процедуру надання містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, іх склад та зміст визначено саме Порядком 109.

Так, відповідно до п. 2.2. зазначеного Порядку, для отримання містобудівних умов та обмежень до заяви замовником додаються: засвідчена в установленому порядку копія документа про право власності (користування) земельною ділянкою; ситуаційний план (схема) щодо місцезнаходження земельної ділянки (у довільній формі); викопіювання з топографо-геодезичного плану М 1:2000; кадастрова довідка з містобудівного кадастру (у разі наявності); черговий кадастровий план (витяг із земельного кадастру - за умови відсутності містобудівного кадастру); фотофіксація земельної ділянки (з оточенням); містобудівний розрахунок з техніко - економічним и показниками запланованого об`єкта будівництва.

В матеріалах справи (т.1 арк.спр. 232) наявна заява позивача від 09.02.2015 р., зареєстрована в Управлінні архітектури та містобудівної діяльності ОМР за №01-06/151 про розробку містобудівних умов та обмежень, в переліку додатків якої зазначені не всі передбачені п.2.2. Порядку документи, а лише правовстановлюючі документи на земельну ділянку та містобудівний розрахунок.

Відповідно до п. 2.5. Порядку 109, містобудівні умови та обмеження складаються у двох примірниках. Перший примірник надається замовнику, а другий постійно зберігається в уповноваженому органі містобудування та архітектури, який їх видав, однак, як було встановлено в суді та підтверджено відповідними листами, другого примірника спірних МБУО у відповідача на час розгляду справи у суді не існує.

Починаючи з 10.06.2017 р. правове регулювання питання реєстрації МБУО здійснюється згідно Порядку ведення реєстру містобудівних умов та обмежень. Так, відповідно до п. 2 р. І Порядку ведення реєстру містобудівних умов та обмежень, реєстр ведеться з метою обліку наданих. змінених; скасованих або зупинених містобудівних умов та обмежень, а також забезпечення публічності, відкритості та доступності інформації, що у них міститься.

Відповідно до п. 2 р. II Порядку ведення реєстру МБУО, внесенню в Реєстр підлягають всі, без винятку, надані містобудівні умови та обмеження, а також інформація щодо внесення змін до них, скасування або зупинення.

Відповідно до п. 3. р. II Порядку ведення реєстру МБУО, інформація вноситься до Реєстру не пізніше п`яти робочих днів з дати:

- видання наказу про затвердження містобудівних умов та обмежень;

- видання наказу про внесення змін до містобудівних умов та обмежень;

-скасування або отримання уповноваженим органом містобудування та архітектури документа про скасування або зупинення дії містобудівних умов та обмежень.

Як вбачається з матеріалів справи заяву позивача від 02.12.2020 року за вихід. №02/12-2020 відповідач розглянув, встановиши, що спірні МБУО не підлягають внесенню до реєстру з підстав того, що вони в уповноваженому органі не зареєстровані, з огляду на що позивачеві було відмовлено у задоволенні зазначеної заяви.

Судова колегія вважає, що позивачем не доведено, а судом першої інстанції не встановлено, у чому саме полягає бездіяльність уповноваженого органу, при цьому, сама відмова у внесені МБУО до містобудівного реєстру ДП "Інтергал-Буд" ТОВ Фірма Інтергал не була оскаржена до суду, тому суд апеляційної інстанції вважає помилковими висновки суду першої інстанції щодо наявності правових підстав для задоволення позовної вимоги про визнання протиправною бездіяльність Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради по не внесенню містобудівних умов та обмежень до реєстру містобудівних умов і обмежень .

Крім того, оскільки Порядок ведення реєстру містобудівних умов та обмежень передбачає вичерпний перелік підстав для внесення інформації про МБУО до Реєстру МБУО, а розглядом справи було встановлено, що МБУО не були зареєстровані та відповідного Наказу про затвердження чи внесення змін до них починаючи з 17.02.2015 року не приймалося, колегія суду апеляційної інстанції дійшла до висновку, що позовна вимога щодо зобов?язання зареєструвати МБУО, без прийняття органом владних повноважень відповідного рішення, згідно п.3. р. II Порядку ведення реєстру МБУО, на думку судової колегії є не правильно обраним способом захисту порушеного права та заявлена передвчасно.

Стосовно доводів апеляційних скарг щодо фіктивності наданих до суду МБУО, судова колегія вважає за необхідне зазначити наступне.

За загальним правилом у державних установах існують принципи презумпції законності адміністративних актів (їх відповідність вимогам та положенням законів, видання в рамках наданої компетенції, дотримання процесуальних правил), тобто передбачається, що акт управління доки його не буде скасовано є обов`язковий для всіх осіб, яким він адресований. Адміністративні акти, що видаються державними органами виконавчої влади можуть бути оскаржені виключно у судовому порядку чи скасовані самим органом, за умови, якщо вони не вичерпали свою дію після їх прийняття.

Справжні документи документи, які виготовлені уповноваженим підприємством-виробником або складені уповноваженою посадовою особою, у відповідності зі встановленою формою, зміст яких відповідає дійсності.

Фіктивні (підроблені) документи, які містять у собі неправдиві дані або реквізити, що не відповідають дійсності.

Нормативне визначення службового підроблення визнає офіційними документами ті з них, що складаються і видаються службовими особами від імені органів державної влади, органів місцевого самоврядування, об`єднань громадян, підприємств, установ та організацій, незалежно від форми власності, які посвідчують певні факти і події, що мають правове значення. Ці документи мають бути належним чином складені за формою та містити необхідні реквізити.

Так у примітці до ст. 358 КК України визначено, що під офіційним документом у цій статті та статтях 357 і 366 цього Кодексу слід розуміти документи, що містять зафіксовану на будь-яких матеріальних носіях інформацію, яка підтверджує чи посвідчує певні події, явища або факти, які спричинили чи здатні спричинити наслідки правового характеру, чи може бути використана як документи - докази у правозастосовчій діяльності, що складаються, видаються чи посвідчуються повноважними (компетентними) особами органів державної влади, місцевого самоврядування, об`єднань громадян, юридичних осіб незалежно від форми власності та організаційно-правової форми, а також окремими громадянами, у тому числі самозайнятими особами, яким законом надано право у зв`язку з їх професійною чи службовою діяльністю складати, видавати чи посвідчувати певні види документів, що складені з дотриманням визначених законом форм та містять передбачені законом реквізити.

Невідповідність документа хоча б одному з наведених критеріїв перешкоджає визнанню його офіційним, та таким що може породжувати наслідки правового характеру.

Для вирішення питання обгрунтованності позову та правильності висновків суду першої інстанції необхідно встановити наявність всіх передбачених законом ознак офіційного документу у містобудівних умовах та обмеженнях забудови земельної ділянки за вих. № 01-06/151 від 17.02.2015 року, копія яких надана позивачем до позовної заяви.

Містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки Нове будівництво курортно-рекреаційного розважального комплексу пансіонату сімейного типу з вбудовано-прибудованими приміщеннями та підземним паркінгом за адресою: м. Одеса, Київський район, 13 ст. Великого Фонтану (біля концертного майданчика), від 17.02.2015 №01-06/151 підписані головним архітектором Головановим О.Д та завірені гербовою печаткою Управління ДАБІ ОМР.

Питання оригінальності підпису посадової особи та печатки було досліджено в рамках кримінальної справи №0002361.

Слідчим відділом Київського ВП у місті Одесі Головного управління Національної поліції в Одеські області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні, відомості за яким внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0002361 від 30.06.2019 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 190, ст.356, ч. 1 ст. 366, ч. 1 ст. 382 КК України.

20.11.2019 року до Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України надійшла ухвала слідчого судді Київського районного суду м. Одеси про призначення судово-почеркознавчої експертизи за матеріалами кримінального провадження №0002361 від 30.06.2019 року. Для проведення судово-почеркознавчої експертизи надійшли Містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки Нове будівництво курортно-рекреаційного розважального комплексу пансіонату сімейного типу з вбудовано-прибудованими приміщеннями та підземним паркінгом за адресою: м. Одеса, Київський район, 13 ст. Великого Фонтану (біля концертного майданчика), від 17.02.2015 №01-06/151.

Висновком експерта №20-26 від 14.02.2020 року судово-почеркознавчої експертизи за матеріалами кримінального провадження №0002361 було встановлено, що підпис від імені головного архітектора міста Одеси О.Д. Голованова в рядку: Начальник управління архітектури та містобудування Одеської міської ради головний архітектор міста О.Д. Голованов у Містобудівних умовах та обмеженнях забудови земельної ділянки Нове будівництво курортно-рекреаційного розважального комплексу пансіонату сімейного типу з вбудовано-прибудованими приміщеннями та підземним паркінгом за адресою: м. Одеса, Київський район, 13 ст. Великого Фонтану (біля концертного майданчика), від 17.02.2015 р. №01-06/151, виконаний самим ОСОБА_1 ( т.1, арк.спр.17-24).

03.01.2020 року до Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України надійшла ухвала від 27.12.2019 року по справі №947/25780/19, провадження №1-кс/947/17072/19 для проведення судово-технічної експертизи документів Містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки м.Одеса, Київський район, 13 ст. Великого Фонтану (біля концертного майданчика), від 17.02.2015 №01-06/151.

Висновком експерта №20-27 від 24.02.2020 року судово-технічної експертизи документів за матеріалами кримінального провадження №0002361 встановлено, що відтиск печатки з зображенням малого Державного Герба України і текстом: *Україна* ОДЕСЬКА МІСЬКА РАДА УПРАВЛІННЯ АРХІТЕКТУРИ ТА МІСТОБУДУВАННЯ ОДЕСЬКОЇ МІСЬКОЇ РАДИ 02498820, який розміщений у наданому на експертизу документі Містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки АДРЕСА_1 (біля концертного майданчика), від 17.02.2015 р №01-06/151, нанесений печаткою управління архітектури та містобудування Одеської міської ради, зразки відтисків якого надані для порівняльного дослідження (т.1, арк.спр. 25-25-33).

Таким чином, експертними висновками, наявними у матеріалах справи, підтверджено справжність підпису ОСОБА_1 та справжність відтиску гербової печатки відповідача на МБУО від 17.02.2015р №01-06/151, однак експертний висновок, отриманий на стадії досудового слідства, може бути визначений як доказ лише в разі його дослідження та оцінки під час розгляду кримінальної справи в суді.

Враховуючи правову позицію викладену в постанові Верховного Суду від 08 травня 2019 року у справі №160/7887/18 , судова колегія встановила, що матеріали досудового розслідування мають бути належним чином завірені слідчим, але надані до позовної заяви документи досудового розслідування у кримінальному провадженні №0002361 не містять відомостей про їх завірення ані слідчим, ані будь-якою іншою посадовою чи службовою особою, тому відповідно до вимог ч.1ст.74 КАСУ суд не бере до уваги висновки експертизи та вважає цей доказ недопустимим, т.я. матеріали справи не містять інформації щодо наявності дозволу слідчого або прокурора на розголошення результатів експертиз, які були проведені в рамках кримінального провадження.

Що стосується такої ознаки офіційного документу як повноваження особи, яка підписала документ, у зв`язку з її професійною чи службовою діяльністю складати, видавати чи посвідчувати певні види документи, судовою колегією встановлені наступні обставини.

Відповідно до розпорядження міського голови По особовому складу від 13.10.2014 року №1288К ОСОБА_1 був призначений на посаду начальника управління-головного архітектора міста архітектури та містобудування Одеської міської ради з 15 жовтня 2014 року.

На дату видачі відповідачев МБУО, а саме станом на 17.02.2015 року, відповідно до п. 2 розпорядження міського голови від 10.02.2015 р. N06В "Про відрядження ОСОБА_2 , ОСОБА_1 , ОСОБА_3 з метою участі у VІІІ Форумі Європа-Україна відрядити начальника управління архітектури та містобудування ОМР ОСОБА_1 з 13.02.2015р. по 17.02.2015р. до міста-побратима Лодзь (Республіка Польща).

Даний факт підтверджується копією табеля обліку робочого часу та розпорядженням міського голови від 10.02.2015 р. N06В (т.1 арк.спр.115-117).

Таким чином з огляду на встановлені вище обставини, судова колегія вважає помилковим висновок суду першої інстанції про те, що надані до позову МБУО мають всі ознаки офіційного документу, оскільки начальник управління Голованов О.Д., 17.02.2015 р. був у відрядженні та не мав повноважень на підписання містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки за вих. №01-06/151 від 17.02.2015 року.

Таким чином, оскільки висновки суду першої інстанції щодо бездіяльності відповідача та наявності у МБУО ознак офіційного документу спростовуються доказами, наявними у справі та доводами Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради та Дачно-будівельного кооперативу "Трудовий відпочинок", яким суд першої інстанції не надав належної правової оцінки , що призвело до не вірного вирішення спору по суті, судова колегія дійшла висновку, що апеляційні скарги підлягають задоволенню.

Щодо інших доводів апеляційних скарг, судова колегія зазначає, що суд звертає увагу на позицію Європейського суду з прав людини, зокрема, у справах Проніна проти України (пункт 23) та Серявін та інші проти України (пункт 58): "Трофимчук проти України" принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

Відповідно до ст.242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Однак оскаржуване рішення суду першої інстанції таким вимогам не відповідає, оскільки суд першої не встановив всіх обставини, що мають значення для справи, та дійшов висновків, які не відповідають фактичним обставинам справи.

За таких обставин апеляційні скарги підлягають задоволенню, рішення рішення Одеського окружного адміністративного суду від від 14 липня 2021 року підлягає скасуванню, з ухваленням по справі нової постанови про відмову у задоволенні позову.

Керуючись ст.ст. 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги Дачно-будівельного кооперативу "Трудовий відпочинок" та Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради задовольнити.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 14 липня 2021 року скасувати.

Ухвалити по справі нове судове рішення.

У задоволенні позову Дочірнього підприємства "Інтергал-Буд" Товариство з обмеженою відповідальністю "Фірма"Інтергал" відмовити.

Відповідно до ст. 329 КАС України постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст складено та підписано 26.10.2021 року.

Головуюча суддя: Л.Є. Зуєва

Суддя: М.П. Коваль

Суддя : О.О.Кравець