Справа № 160/14000/21
Суддя: Верба Ірина Олександрівна
Дата ухвалення: 2021-10-26 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Верба І.О., розглянувши у письмовому провадженні у місті Дніпрі адміністративну справу за адміністративним позовом Комунального підприємства «Безпечна та інноваційна освіта» Дніпровської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «Дніпропетровське спеціалізоване протипожежне підприємство», про визнання протиправним та скасування висновку, -
1. 16.08.2021 засобами поштового зв`язку до Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшла, направлена 12.08.2021, позовна заява Комунального підприємства «Безпечна та інноваційна освіта» Дніпровської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби про:
3. Разом з позовною заявою подано заяву про забезпечення позову в якій позивач просив зупинити дію вказаного висновку Східного офісу Держаудитслужби від 29.07.2021 про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-04-21-010999-с: Електромонтажні роботи до розгляду Дніпропетровським окружним адміністративним судом позовної заяви (адміністративного позову) про визнання протиправним та скасування висновку Східного офісу Держаудитслужби від 29.07.2021 про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-04-21-010999-с: Електромонтажні роботи.
5. Ухвалою суду від 17.08.2021 у задоволенні заяви КП «Безпечна та інноваційна освіта» ДМР про забезпечення позову відмовлено.
7. 21.09.2021 від відповідача надійшов відзив на позовну заяву з доказом його направлення учасникам справи.
8. 24.09.2021 від третьої особи надійшли пояснення у справі з доказами їх направлення сторонам.
9. 28.05.2021 позивачем було прийнято рішення від 28.05.2021 № 28_05-13пр про визнання переможцем публічних торгів ТОВ «Дніпровське спеціалізоване протипожежне підприємство» та сформовано намір укласти договір у строки, відповідно до частини десятої статті 29 Закону.
10. Відповідно до частини п`ятої статті 33 Закону України «Про публічні закупівлі» з метою забезпечення права на оскарження рішень замовника до органу оскарження договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.
11. Отже, починаючи з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю почався десятиденний строк оскарження рішення замовника про визначення переможця, а тому договір про закупівлю до спливу цього строку не міг бути укладений.
12. Оскільки після визначення переможцем ТОВ «Дніпровське спеціалізоване протипожежне підприємство» було встановлено, що тендерна пропозиція переможця процедури закупівлі не відповідала вимогам тендерної документації, позивачем (замовником) було виправлено дане порушення шляхом відміни рішення про визнання переможця від 28.05.2021 №28_05-13пр. Дію рішення про визнання переможця від 28.05.2021 № 28_05-13пр було припинено.
13. 18.06.2021 замовником було використано функціонал «Повернення на кваліфікацію» для виправлення порушення, яке було допущене при кваліфікації ТОВ «Дніпровське спеціалізоване протипожежне підприємство».
14. Після повернення на кваліфікацію учасника відлік строку кваліфікації починається спочатку, тобто з 18.06.2021. Ця інформація підтверджується офіційним листом № 741/07 від 14.07.2021 ТОВ «ЗАКУПКИ.ПРОМ.УА», яке є авторизованим електронним майданчиком, відповідно до пункту 1 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі».
15. 18.06.2021 позивачем було розміщено вимогу про усунення порушень з метою виправлення ТОВ «Дніпровське спеціалізоване протипожежне підприємство» невідповідностей в інформації та / або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, на виконання якої ТОВ «Дніпропетровське спеціалізоване протипожежне підприємство» протягом 24 годин опублікувало необхідні документи у системі «Прозорро».
16. Отже, у замовника не було підстав для відхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ «Дніпропетровське спеціалізоване протипожежне підприємство».
17. Відповідно до частини десятої статті 29 Закону «Про публічні закупівлі» 22.06.2021 замовником було прийняте рішення № 22_06-11 про визначення переможця ТОВ «Дніпропетровське спеціалізоване протипожежне підприємство» та сформоване повідомлення про намір укласти договір з вищевказаним учасником.
18. Отже, строк розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі ТОВ «Дніпровське спеціалізоване протипожежне підприємство» тривав з 24.05.2021 до 28.05.2021 (5 робочих днів), та після повернення на кваліфікацію та відновлення строку розгляду тендерних пропозицій з 18.06.2021 по 22.06.2021 (3 робочі дні).
19. Замовником не приймалось рішення про продовження строку розгляду тендерної пропозиції / пропозиції до 20 робочих днів. КП «Безпечна та інноваційна освіта» було укладено договір підряду від 09.07.2021 №09/07-11 протягом 19 днів без необхідності продовження строку для його укладання.
20. Твердження відповідача про нікчемність договору підряду від 09.07.2021 є безпідставним, адже позивачем не було порушено строки, визначені пунктом 4 частини першої статті 43 Закону «Про публічні закупівлі».
21. Відповідно до пункту 4 Розділу ІІІ тендерної документації замовника тендерні пропозиції вважаються дійсними протягом 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій. Таким кінцевим строком є 06.08.2021 90-й день, починаючи з 08.05.2021 кінцевого строку подання тендерних пропозицій. Отже, строк дії забезпечення тендерної пропозиції учасника є більшим, ніж строк дії самої тендерної пропозиції.
22. Зобов`язуючи позивача усунути виявлені порушення шляхом розірвання договору підряду відповідач допустив правову невизначеність та суперечливість, адже внаслідок нікчемного правочину зобов`язання у сторін за правочином не виникають взагалі.
ІІІ. ДОВОДИ ВІДПОВІДАЧА
23. Відповідач проти позову заперечив повністю, зазначивши, що позивач не відхилив тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі ТОВ «Дніпровське спеціалізоване протипожежне підприємство» як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, та прийняв рішення про визначення учасника переможцем, чим порушив вимоги абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі».
24. За результатами проведеного моніторингу встановлено, що строк розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Дніпровське спеціалізоване протипожежне підприємство» тривав до 02.06.2021.
25. Проте, повідомлення про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції учасника ТОВ «Дніпровське спеціалізоване протипожежне підприємство», розміщено в електронній системі закупівель 18.06.2021, тобто, після закінчення строку розгляду тендерних пропозицій.
26. Посилання позивача в спростування порушень на лист ТОВ «ЗАКУПКИ.ПРОМ.УА» № 741/07 від 14.07.2021 є недоречними, адже інформація у вищенаведеному листі стосується іншої процедури закупівлі.
27. Закон України «Про публічні закупівлі» не містить положень, які б дозволяли замовнику скасувати власне рішення про визначення переможця та повернутися до етапу кваліфікації учасників. Позовна заява не містить посилань на норми чинного законодавства, якими керувався позивач при скасуванні рішення про визначення переможця.
28. В порушення вимоги пункту 8 частини першої статті 10 Закону «Про публічні закупівлі» замовник оприлюднив повідомлення про намір укласти договір про закупівлю лише 22.06.2021, тоді, як рішення замовника № 28_05-13пр про визнання переможця та намір укласти з ним договір оприлюднено 28.05.2021.
29. Договір підряду № 09/07-11 укладено 09.07.2021, без обґрунтування необхідності продовження строку для його укладання, чим порушено вимоги частини шостої статті 33 Закону «Про публічні закупівлі». Відповідно до пункту 4 частини першої статті 43 Закону договір підряду від 09.07.2021 № 09/07-11 є нікчемним.
30. Моніторингом процедури закупівлі установлена розбіжність при складанні тендерної документації замовника.
31. За результатами моніторингу установлено, що у Додатку 1 «Форма тендерної пропозиції» визначено «Ми погоджуємося дотримуватися умов тендерної пропозиції протягом 90 календарних днів з дня розкриття тендерної пропозиції», коли як пунктом 4 Розділу ІІІ «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації позивача встановлено, що тендерні пропозиції вважаються дійсними протягом 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій.
32. Вимога відповідача щодо вжиття заходів для розірвання договору від 09.07.2021 № 09/07-11 є законною та обґрунтованою, оскільки самостійно сторони не можуть визначати правові наслідки нікчемності правочину.
ІV. ПОЯСНЕННЯ ТРЕТЬОЇ ОСОБИ
33. ТОВ «Дніпровське спеціалізоване протипожежне підприємство» підтримало заявлений позов, зазначивши, що підприємство взяло участь у торгах, подало у встановленому порядку всю передбачену документацію.
34. Тендерна пропозиція склала 785568,90 грн.
35. Після опублікування 22.06.2021 повідомлення про намір укласти договір, 09.07.2021 було укладено договір підряду № 09/07-11, на виконання якого підрядником закуплено необхідне обладнання та наразі виконується реконструкція приміщення комунального закладу освіти та монтаж системи протипожежної сигналізації та системи оповіщення про пожежу та управління евакуацією людей.
36. Зазначених в оскаржуваному висновку порушень позивачем не допущено.
37. Після визнання переможця торгів, 18.06.2021 позивач розмістив у системі «Прозорро» вимогу про усунення порушень, оскільки через технічну помилку товариством не було підтверджено кваліфікаційний критерій щодо наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід через не завантаження у складі тендерної пропозиції дипломів про освіту або кваліфікаційні посвідчення, або свідоцтва за професією вищезазначених спеціалістів, що не відповідало вимозі пункту 5 Розділу ІІІ тендерної документації замовника.
38. Товариство має у своєму штаті передбачену тендерною документацією необхідну кількість кваліфікованих працівників.
39. З метою усунення недоліків, відповідно до частини дев`ятої статті 26 Закону України «Про публічні закупівлі» товариство завантажило необхідні документи у системі «Прозорро» протягом 24 годин, виправивши таким чином зазначені недоліки.
40. Підстави для визнання договору нікчемним відсутні.
42. Відповідач допустив правову невизначеність та суперечливість, оскільки розірвати нікчемний договір, при цьому ще й дотримуючись вимог закону неможливо.
43. Вимога відповідача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законом порядку є неконкретною, оскільки не вказує, у який саме спосіб ці ймовірні порушення мають бути усунені.
V. ОБСТАВИНИ СПРАВИ
- дата та час розкриття тендерних пропозицій: 24.05.2021 15:14, після завершення електронного аукціону;
- дата та час проведення електронного аукціону: 24.05.2021 14:47;
45. Протоколом (рiшенням) уповноваженоi особи про визначення переможця № 28_05-13пр вiд 28.05.2021 за результатами оцiнки пропозицiй:
46. Протоколом (рiшенням) уповноваженоi особи про скасування протоколу (рішення) уповноваженоi особи № 16_06-07пр від 16.06.2021 скасовано протокол (рішення) уповноваженоi особи про визначення переможця вiд 28.05.2021 № 28_05-13пр.
47. Замовником заявлено вимогу про усунення невідповідностей до 19.06.2021:
- вимагаємо усунути невідповідність в документах у відповідності до вимог розділу ІІІ Інструкції з підготовки тендерної пропозиції, пункту 5 Кваліфікаційних критеріїв до учасників та вимоги, установлені статтею 17 Закону, вимагаємо надати документи, що підтверджують наявність у штаті учасника не менше 5 електромонтерів охоронної пожежної сигналізації (електромонтер з ремонту та обслуговування електроустаткування, електромонтер з ремонту та обслуговування апаратури та пристроїв зв`язку, монтажник радіоелектронної апаратури та приладів) не нижче 3-го розряду (на підтвердження надати диплом про освіту або кваліфікаційні посвідчення, або свідоцтво за професією), не менше 2 налагоджувальників приладів, апаратури та систем автоматичного контролю, регулювання та керування (налогоджувальник контрольно-вимірювальних приладів та автоматики) не нижче 4-го розряду (на підтвердження диплом про освіту або кваліфікаційні посвідчення, або свідоцтво за професією), не менше 2 працівників інженерних спеціальностей.
48. Учасником процедури закупівлі надано витребувані документи.
49. Протоколом (рiшенням) уповноваженоi особи про визначення переможця № 22_06-11пр вiд 22.06.2021 за результатами оцiнки пропозицiй:
- визначено, що пропозицiя ТОВ «Дніпропетровське спецiалiзоване протипожежне підприємство» код ЄДРПОУ З5269494 вiдповiдає умовам документації та Закону України «Про публiчнi закупiвлi»;
50. 09.07.2021 між Комунальним підприємством «Безпечна та інноваційна освіта» Дніпровської міської ради (замовник) та ТОВ «Дніпропетровське спецiалiзоване протипожежне підприємство» (підрядник) укладено договір підряду № 09/07-11.
51. На підставі даних автоматичного індикатору ризику RISK-2-16, керуючись частиною другою статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», пунктом 9 Положення про Східний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 № 23 із змінами, Східний офіс Держаудитслужби прийняв рішення про початок здійснення моніторингу процедури закупівлі з унікальним номером UA-2021-04-21-010999-c шляхом прийняття наказу від 05.07.2021 № 343.
52. У процедурі моніторингу 14.07.2021 сформовано запит замовнику про надання пояснень:
1) яким чином та на підставі яких документів Вами здійснено обґрунтування розміру бюджетного призначення, технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та визначено його очікувану вартість? Також, просимо надати посилання на сторінку власного веб-сайту або офіційного веб-сайту головного розпорядника бюджетних коштів, на якому розміщено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі;
2) відповідно до частини десятої статті 29 Закону строк розгляду тендерної пропозиції/пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п`яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. Такий строк може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів. У разі продовження строку замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель протягом одного дня з дня прийняття відповідного рішення. Чому Замовником порушено строк розгляду тендерної пропозиції, не оприлюднене аргументоване повідомлення про продовження до 20 робочих днів в електронній системі закупівель протягом одного дня з дня прийняття відповідного рішення стосовно розгляду тендерної пропозиції учасника Товариства з обмеженою відповідальністю «Дніпропетровське спеціалізоване протипожежне підприємство»?
3) відповідно до пункту 2 Розділу ІІІ тендерної документації Замовника строк дії забезпечення тендерної пропозиції: 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій, тоді, як відповідно до пункту 4 Розділу ІІІ тендерної документації Замовника тендерні пропозиції вважаються дійсними протягом 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій.
53. 19.07.2021 замовником надані пояснення на запит:
1) розрахунок очікуваної вартості, обґрунтування розміру бюджетного призначення, технічних та якісних характеристик предмета закупівлі здійснено у відповідності до проектно-кошторисної документації, яка пройшла експертизу. Надаємо посилання на сторінку власного веб-сайту, на якому розміщено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі: kp-bio.mti.dp.ua;
2) замовник КП «Безпечна та інноваційна освіта» ДМР розпочав закупівлю UA-2021-04-21-010999-c. Замовником було прийняте рішення про визначення переможця ТОВ «Дніпропетровське спеціалізоване протипожежне підприємство». Далі Замовником було прийняте рішення про скасування рішення уповноваженої особи про визначення переможця та у кабінеті було повернуто учасника на кваліфікацію шляхом вибору пункту «Повернути на кваліфікацію». Почався строк кваліфікації 5 робочих днів. Далі 18.06.2021 було обрано пункт «Повідомити про невідповідність». Учасник протягом 24 годин опублікував необхідні документи у системі «Прозорро». 22.06.2021 замовником було прийняте рішення (повторне) № 22_06-11 про визначення переможця ТОВ «Дніпропетровське спеціалізоване протипожежне підприємство». Для підтвердження правильності виконання необхідних дій у відповідності до регламенту системи «Прозорро» Замовником було направлено офіційного листа до авторизованого майданчику «Закупкі.Пром.Юа». Офіційна відповідь авторизованого майданчику «Закупкі.Пром.Юа», якій підтверджує відповідність дій Замовника регламенту «Прозорро», надається;
3) строк дії забезпечення тендерної пропозиції повинен бути не менш ніж строк дії тендерної пропозиції. Дата розкриття тендерної пропозицій завжди після дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій. Отже строк дії забезпечення тендерної пропозиції учасника завжди буде не менш ніж строк дії самої тендерної пропозиції. Звертаємо Вашу увагу на те, що у Закону України «Про публічні закупівлі» строк дії забезпечення тендерної пропозиції не є тотожнім зі строком дії тендерної пропозиції.
54. 20.07.2021 сформовано повторний запит на пояснення:
2) відповідно до пункту 2 частини 1 статті 32 Закону Замовник відміняє торги в разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути. Зазначена норма є імперативною, а також обов`язковою для виконання Замовником. Чому Замовником не відмінено торги через неможливість усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель?
55. У відповідь на повторний запит замовник надав 23.07.2021 надав пояснення:
1) у відповідності до частини шістнадцятої статті 29 Закону України «Про публічні закупівлі» якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель. Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах: 1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону; 2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю; повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей повинно містити таку інформацію: 1) перелік виявлених невідповідностей; 2) посилання на вимогу (вимоги) тендерної документації, щодо якої (яких) виявлені невідповідності; 3) перелік інформації та/або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей. Замовник не може розміщувати щодо одного й того ж учасника процедури закупівлі більш ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції, крім випадків, пов`язаних з виконанням рішення органу оскарження. Також відповідно до частини дев`ятої статті 26 Закону України «Про публічні закупівлі» учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей. Замовник розглядає подані тендерні пропозиції з урахуванням виправлення або не виправлення учасниками виявлених невідповідностей. У відповідності до пункту 1 частини першої 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» авторизований електронний майданчик - авторизована Уповноваженим органом інформаційно-телекомунікаційна система, яка має комплексну систему захисту інформації з підтвердженою відповідністю згідно із Законом України «Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах», є частиною електронної системи закупівель та онлайн-сервісом, що забезпечує реєстрацію осіб, автоматичне розміщення, отримання і передання інформації та документів під час проведення закупівель, користування сервісами з автоматичним обміном інформацією, доступ до якого здійснюється за допомогою мережі Інтернет; ТОВ «ЗАКУПКИ.ПРОМ.УА» є саме таким авторизованим електронним майданчиком. У відповідь на звернення замовника до ТОВ «ЗАКУПКИ.ПРОМ.УА» щодо надання роз`яснень останнє листом № 741/07 від 14.07.2021 зазначило, що функціонал майданчика zakupki.Рrоm розроблений у відповідності до технічного завдання Адміністратора системи ДП «Прозорро». З приводу технічних можливостей даного функціоналу майданчика ТОВ «ЗАКУПКИ.ПРОМ.УА» повідомило що у разі потреби скасувати рішення щодо визначення переможця на виконання рішення Органу оскарження, або на задоволення скарги учасників процедури закупівлі, або самостійно виявлених невідповідностей, замовнику необхідно натиснути кнопку «Повернути на кваліфікацію», при чому технічної можливості завантажити будь-який документ в даному випадку немає. Додатково повідомляємо, що після повернення на кваліфікацію учасника, процес кваліфікації, зокрема відлік строку кваліфікації, починається спочатку. У разі потреби, замовник має змогу надати учаснику можливість виправити недоліки шляхом натискання кнопки «Повідомити про невідповідність», що і було зроблено замовником в закупівлі UA-2021-04-21-010999-с 18.06.2021 щодо учасника ТОВ «Дніпропетровське спеціалізоване протипожежне підприємство». 22.06.2021 Замовником було сформоване повідомлення про намір укласти договір з вищевказаним учасником. Таким чином, дії Замовника у повному обсязі відповідають технічному завданню Адміністратора системи ДП «Прозорро» та вимогам чинного законодавства України;
2) у відповідності до пункту 2 частини першої 1 статті 32 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відміняє тендер у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути. Разом з тим, порушень, які б неможливо було усунути, та які виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, зафіксовано не було, у зв`язку з чим підстави для відміни торгів були відсутні.
56. За результатами моніторингу закупівлі Східним офісом Держаудитслужби складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 28.07.2021 № 311, затверджений 28.07.2021.
57. Відповідачем 29.07.2021 опубліковано висновок про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2021-04-21-010999-c, який, згідно електронної інформації, затверджено 29.07.2021.
58. Пунктом 1 констатуючої частини висновку від 28.07.2021 № 318 встановлено:
- для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону Замовником у пункті 5 Розділу ІІІ тендерної документації визначена обов`язкова наявність у штаті Учасника не менше 5 електромонтерів охоронно-пожежної сигналізації (електромонтер з ремонту та обслуговування електроустаткування, електромонтер з ремонту та обслуговування апаратури та пристроїв зв`язку, монтажник радіоелектронної апаратури та приладів) не нижче 3-го розряду (на підтвердження надати у складі пропозиції диплом про освіту або кваліфікаційні посвідчення, або свідоцтво за професією), не менше 2 налагоджувальників приладів, апаратури та систем автоматичного контролю, регулювання та керування (налагоджувальник контрольно-вимірювальних приладів та автоматики) - не нижче 4-го розряду (на підтвердження надати у складі пропозиції диплом про освіту або кваліфікаційні посвідчення, або свідоцтво за професією), не менше 2 працівників інженерних спеціальностей;
- проте, учасником процедури закупівлі ТОВ «Дніпровське спеціалізоване протипожежне підприємство» не підтверджено кваліфікаційний критерій щодо наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід через не завантажено до 08.05.2021 у складі тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі ТОВ «Дніпровське спеціалізоване протипожежне підприємство» дипломів про освіту або кваліфікаційні посвідчення, або свідоцтва за професією вищезазначених спеціалістів, що не відповідає вимозі пункту 5 Розділу ІІІ тендерної документації Замовника. Отже, тендерна пропозиція учасника процедури закупівлі ТОВ «Дніпровське спеціалізоване протипожежне підприємство» підлягала відхиленню;
- однак, на порушення вимоги абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону, Замовник не відхилив пропозицію учасника процедури закупівлі ТОВ «Дніпропетровське спеціалізоване протипожежне підприємство» як таку, що не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям установленим статтею 16 Закону та прийняв рішення визначити переможцем процедури закупівлі, укласти з ним договір відповідно до пункту 8 протоколу (рішення) Уповноваженої особи Замовника про визнання переможця від 28.05.2021 № 28_05-13пр;
- відповідно до частини десятої статті 29 Закону строк розгляду тендерної пропозиції/пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п`яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. Такий строк може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів. У разі продовження строку замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель протягом одного дня з дня прийняття відповідного рішення;
- отже, строк розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі ТОВ «Дніпровське спеціалізоване протипожежне підприємство» тривав до 02.06.2021;
- за результатами аналізу інформації про закупівлю, установлено, що Замовником в електронній системі закупівель не оприлюднено аргументоване повідомлення про продовження строку розгляду тендерної пропозиції/пропозиції до 20 робочих днів;
- таким чином, повідомлення про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції учасника ТОВ «Дніпровське спеціалізоване протипожежне підприємство» до 19.06.2021 розміщено в електронній системі закупівель після закінчення строку розгляду тендерних пропозицій;
- як наслідок, на порушення вимоги пункту 8 частини першої статті 10 Закону Замовник оприлюднив повідомлення про намір укласти договір про закупівлю 22.06.2021, тоді, як протокол (рішення) Уповноваженої особи Замовника про визнання переможця та намір укласти з ним договір від 28.05.2021 № 28_05-13пр;
- на порушення вимоги частини шостої статті 33 Закону Замовником укладено договір підряду від 09.07.2021 № 09/07-11, без обґрунтування необхідності продовження строку для його укладання;
- відповідно до пункту 4 частини першої статті 43 Закону договір підряду від 09.07.2021 № 9/07-11 є нікчемним;
- також, моніторингом процедури закупівлі установлена розбіжність при складанні тендерної документації Замовника, зокрема відповідно до пункту 2 Розділу ІІІ тендерної документації Замовника строк дії забезпечення тендерної пропозиції: 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій, тоді, як відповідно до пункту 4 Розділу ІІІ тендерної документації Замовника тендерні пропозиції вважаються дійсними протягом 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій.
59. Пунктом 2 констатуючої частини висновку наведений висновок про наявність порушення (порушень) законодавства:
- за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «Дніпровське спеціалізоване протипожежне підприємство» встановлено порушення вимог частини 10 статті 29 Закону, абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону;
- за результатами аналізу питання оприлюднення інформації про закупівлю встановлено порушення вимоги пункту 8 частини першої статті 10 Закону;
- за результатами аналізу питання своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення встановлено порушення вимог частини шостої статті 33 Закону, пункту 4 частини першої статті 43 Закону;
- за результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону встановлена розбіжність в частині визначення строку дії забезпечення тендерної пропозиції та строку дії тендерних пропозицій.
60. Пунктом 3 констатуючої частини висновку встановлені зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, а саме з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Східний офіс Держаудитслужби зобов`язує:
- здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору від 09.07.2021 № 9/07-11 з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
61. На електронному майданчику опубліковані виявлені моніторингом порушення:
- неоприлюднення або порушення строків оприлюднення інформації про закупівлі;
- не відхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону;
- інші порушення законодавства у сфері закупівель: (1. за результатами аналізу питання своєчасності укладання договору про закупівлю встановлено порушення вимог частини шостої статті 33 Закону, пункту 4 частини першої статті 43 Закону; 2. за результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону встановлена розбіжність в частині визначення строку дії забезпечення тендерної пропозиції та строку дії тендерних пропозицій);
- порушення строків розгляду тендерної пропозиції.
62. 04.08.2021 замовником надані аргументовані заперечення до висновку UA-2021-04-21-010999-c та інформацію про усунення порушень замовником.
63. 09.08.2021 відповідачем надано відповідь на звернення щодо висновку.
VІ. ПРАВОВЕ РЕГУЛЮВАННЯ СПІРНИХ ПРАВОВІДНОСИН
64. Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України від 26.01.93 № 2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон № 2939-XII).
65. Відповідно до статті 2 Закону № 2939 головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
66. Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
67. Статтею 5 Закону № 2939-XII визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України від 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі Закон № 922-VIII), проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
68. Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.
69. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
70. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад. встановлює Закон № 922-VIII.
71. За змістом статті 8 Закону № 922-VIII моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
72. Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.
73. Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону (частина друга статті 8 Закону № 922-VIII).
74. Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, можуть використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю; дані органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, замовників та учасників процедур закупівель, що можуть бути отримані органами державного фінансового контролю у порядку, встановленому законом.
75. Протягом строку проведення моніторингу закупівлі орган державного фінансового контролю має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі, повинен надати відповідні пояснення через електронну систему закупівель (частина п`ята статті 8 Закону № 922-VIII).
76. Замовник у межах строку здійснення моніторингу закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі.
77. За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (частина шоста статті 8 Закону № 922-VIII).
78. У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (частина сьома статті 8 Закону № 922-VIII ).
79. Згідно з абзацом 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі, зокрема, не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.
80. Відповідно до частини першої та другої статті 16 Закону № 922-VIII замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:
1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;
2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;
3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);
4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.
81. Частиною десятою статті 29 Закону № 922-VIII встановлено, що строк розгляду тендерної пропозиції/пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п`яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. Такий строк може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів. У разі продовження строку замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель протягом одного дня з дня прийняття відповідного рішення.
82. Згідно із пунктом 8 частини першої статті 10 Закону № 922-VIII замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме, повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - протягом одного дня з дня прийняття рішення про визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі.
83. Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів (частина шоста статті 33 Закону № 922-VIII ).
84. Відповідно до пункту 4 частини першої статті 43 Закону № 922-VIII договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.
VІІ. ОЦІНКА СУДУ
85. Надаючи оцінку доводам сторін щодо правомірності складення оскаржуваного висновку, суд виходить із того, що висновком відповідач зобов`язав замовника у процедурі закупівлі: в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору від 09.07.2021 № 9/07-11 з дотриманням положень ГУ України та ЦК України та оприлюднити інформацію про усунення порушень або аргументовані заперечення до висновку або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
86. З матеріалів справи судом встановлено, що згідно із висновком порушеннями, які стали підставою для заявлених відповідачем вимог про розірвання договору є:
1) не відхилення тендерних пропозицій в порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII, які підлягали відхиленню відповідно до закону, внаслідок не завантаження до 08.05.2021 учасником (третьою особою у цій справі) у складі тендерної документації документів на підтвердження кваліфікаційного критерія щодо наявності працівників відповідної кваліфікації;
2) порушення строків розгляду тендерної пропозиції з недодержанням вимог частини десятої статті 29 Закону № 922-VIII, такий строк тривав до 02.06.2021, аргументоване продовження такого строку позивачем не ініційовано, а повідомлення про усунення невідповідностей до 19.06.2021 розміщено після закінчення строку розгляду тендерних пропозицій;
3) порушення строків оприлюднення інформації про закупівлі у порушення пункту 8 частини першої статті 10 Закону № 922-VIII, оскільки повідомлення про намір укласти договір про закупівлю оприлюднено 22.06.2021, коли як протокол про визнання переможця та намір укласти з ним договір датований 28.05.2021;
4) несвоєчасність укладання договору про закупівлю із порушення вимог частини шостої статті 33 Закону, а саме договір укладено 09.07.2021 без обґрунтування необхідності продовження строку для його укладення, у зв`язку із чим відповідач зазначає про нікчемність такого договору згідно із пунктом 4 частини першої статті 43 Закону № 922-VIII;
5) розбіжність в частині визначення строку дії забезпечення тендерної пропозиції та строку дії тендерних пропозицій, а саме, пунктом 2 Розділу ІІІ тендерної документації встановлено строк дії забезпечення тендерної пропозиції 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій, тоді, як пунктом 4 Розділу ІІІ тендерної документації тендерні пропозиції вважаються дійсними протягом 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій.
щодо не відхилення тендерних пропозицій
87. Згідно із абзацом другим пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.
88. При цьому, згідно із пунктом 2 частини другої статті 16 Закону № 922-VIII замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв, зокрема, наявність у учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.
89. Особливістю заявленого спору є те, що позивач, як замовник у процедурі закупівлі «відкриті торги», після прийняття 28.05.2021 рішення № 28_05-13пр про визначення переможцем ТОВ «Дніпропетровське спеціалізоване протипожежне підприємство», встановив відсутність у поданій переможцем тендерній пропозиції документів на підтвердження кваліфікаційного критерія щодо наявності працівників відповідної кваліфікації.
90. У зв`язку із встановленням вказаної невідповідності замовник:
- протоколом від 16.06.2021 № 16_06-07 скасував протокол (рішення) від 28.05.2021 № 28_05-13пр про визначення переможця;
- у електронному кабінеті повернув учасника на кваліфікацію шляхом вибору пункту «Повернути на кваліфікацію»;
- 18.06.2021 обрав дію «Повідомити про невідповідність», якою запропонував учаснику надати документи відповідно до кваліфікаційного критерія щодо наявності працівників відповідної кваліфікації в порядку частини шістнадцятої статті 29 Закону № 922-VIII.
91. Відповідач у відзиві заперечує право замовника скасувати власне рішення про визначення переможця та повернення до етапу кваліфікації учасників, оскільки таке можливо тільки у випадку зобов`язання замовника органом оскарження скасувати рішення про визначення переможця, та зазначає, що позивач мав відхилити тендерну пропозицію.
92. У заявленому спорі замовник встановив вищевказану невідповідність після прийняття 28.05.2021 рішення про визначення переможця та не прийняв рішення про відміну тендеру.
93. При цьому, відповідач не встановив оскаржуваним висновком порушення замовником норм Закону № 922-VIII, які передбачають підстави для відміни тендеру.
94. Відповідно до частини першої статті 32 Закону № 922-VIII замовник відміняє тендер у разі:
1) відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг;
2) неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути.
95. Таким чином, у випадку виявлення замовником невідповідності після прийняття рішення про визначення переможця, прийняття рішення про відміну тендеру згідно із вищевказаною нормою допускається виключно за наявності порушень, які неможливо усунути.
96. Суд зазначає, що допущене порушення не є таким, яке неможливо усунути, та замовник мав право на скасування рішення про визначення переможця, з огляду на наступне.
97. Заборона або обмеження на прийняття замовником рішення про скасування рішення про визначення переможця Законом № 922-VIII прямо або опосередковано не встановлені.
98. При цьому, замовник у процедурі публічної закупівлі не є суб`єктом владних повноважень, обмеженим у виборі правомірного способу поведінки статтею 19 Конституції України.
99. У процедурі закупівлі технічно передбачається можливість замовника анулювати переможця шляхом скасування рішення про визначення переможця, що має наслідком повернення до попереднього етапу процедури закупівлі.
100. При цьому, процедура закупівлі відповідно до частини першої статті 5 Закону № 922-VIII, здійснюється за принципами добросовісної конкуренції серед учасників; максимальної економії, ефективності та пропорційності; відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель; недискримінації учасників та рівного ставлення до них; об`єктивного та неупередженого визначення переможця процедури закупівлі; запобігання корупційним діям і зловживанням.
101. Частиною п`ятою вказаної норми встановлено, що замовники, учасники процедур закупівлі, суб`єкт оскарження, а також їхні представники повинні добросовісно користуватися своїми правами, визначеними цим Законом.
102. Суд також зазначає, що рішення про скасування рішення про визначення переможця прийнято уповноваженою особою замовника, яка відповідно до частини першої статті 11 Закону № 922-VIII є відповідальною за організацію та проведення процедури закупівлі.
103. Уповноважена особа під час організації та проведення процедури закупівлі повинна забезпечити об`єктивність та неупередженість процесу організації та проведення процедур закупівель в інтересах замовника (частина шоста статті 11 Закону № 922-VIII).
104. Пунктом четвертим частини десятої статті 11 Закону № 922-VIII прямо встановлено, що уповноважена особа забезпечує рівні умови для всіх учасників, об`єктивний та чесний вибір переможця процедури закупівлі. Рішення уповноваженої особи оформлюються протоколом із зазначенням дати прийняття рішення, який підписується уповноваженою особою.
105. При цьому, Закон № 922-VIII прямо передбачає право органу оскарження у разі встановлення порушення процедури закупівлі - прийняти рішення про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема, зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення або за неможливості виправити допущені порушення - відмінити процедуру закупівлі.
106. Суд зазначає, що замовник із додержанням принципів процедури закупівлі має як право так і обов`язок самостійно (добровільно) усунути допущені порушення процедури закупівлі шляхом скасування свого рішення, а у разі не усунення їх самостійно зобов`язується органом оскарження у процедурі оскарження до скасування свого рішення. У разі ж не ініціювання процедури оскарження або не усунення порушень самостійно - допущені порушення усуваються за результатами моніторингу процедури закупівлі.
107. Тільки у разі неможливості виправити допущені порушення відміняється процедура закупівлі, як замовником, так і органом оскарження, що повністю відповідає принципам публічної закупівлі.
108. З огляду на вищевикладене, доводи відповідача про право замовника відмінити своє рішення тільки у разі зобов`язання останнього до цього органом оскарження, суд вважає необґрунтованими.
109. Оскільки допущене порушення було таким, яке можливо усунути, уповноваженою особою замовника правомірно прийнято рішення від 16.06.2021 № 16_06-07пр про скасування рішення про визначення переможця від 28.05.2021 № 28_05-13пр, у результаті чого процедура закупівлі повернута до етапу кваліфікації, та у відповідності до частини шістнадцятої статті 29 Закону № 922-VIII в електронній системі закупівель розміщено повідомлення з вимогою про усунення виявлених невідповідностей.
110. Враховуючи, що учасник протягом встановленого часу додав відповідні документи, замовник правомірно перейшов до етапу визначення переможця, за результатами якого замовником було прийняте рішення № 22_06-11 про визначення переможця.
111. Таким чином, є необґрунтованою вимога висновку щодо усунення порушення у формі не відхилення тендерної пропозиція шляхом розірвання договору, оскільки відповідачем не враховано виявлення невідповідності кваліфікаційним вимогам після прийняття 28.05.2021 рішення про визначення переможця, скасування такого рішення 16.06.2021, надання можливості учаснику тендерної процедури у порядку частини шістнадцятої статті 29 Закону № 922-VIII усунути виявлені недоліки та усунення учасником допущених невідповідностей.
щодо порушення строків розгляду тендерної пропозиції та оприлюднення інформації про закупівлі, несвоєчасності укладання договору про закупівлю
112. Із врахуванням вищевикладеного, не є врахованими відповідачем вищевказані обставини скасування рішення від 28.05.2021 № 28_05-13пр та прийняття 22.06.2021 рішення про визначення переможця уповноваженою особою замовника № 22_06-11пр, у зв`язку із чим є необґрунтованими висновки про допущення:
- порушення строків розгляду тендерної пропозиції, який тривав до 02.06.2021, у зв`язку із прийняттям 28.05.2021 рішення про визначення переможця;
- порушення строків оприлюднення інформації про закупівлі (оскільки повідомлення про намір укласти договір про закупівлю оприлюднено 22.06.2021, коли як протокол про визнання переможця та намір укласти з ним договір датований 28.05.2021),
- несвоєчасності укладання договору про закупівлю, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення від 28.05.2021 про намір укласти договір, із чим відповідач пов`язує нікчемність договору на підставі закону.
щодо розбіжності в частині визначення строку дії забезпечення тендерної пропозиції та строку дії тендерних пропозицій
113. Надаючи оцінку доводам висновку про виявлення розбіжності в частині визначення строку дії забезпечення тендерної пропозиції та строку дії тендерних пропозицій, зокрема, встановлення пунктом 2 Розділу ІІІ тендерної документації строку дії забезпечення тендерної пропозиції 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій, тоді як тендерні пропозиції вважаються дійсними протягом 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій згідно із пунктом 4 Розділу ІІІ тендерної документації, суд зазначає наступне.
114. Відповідач у відзиві, із посиланням на пункт 11 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII зазначив, що за результатами моніторингу установлено, що у Додатку 1 «Форма тендерної пропозиції» визначено «Ми погоджуємося дотримуватися умов тендерної пропозиції протягом 90 календарних днів з дня розкриття тендерної пропозиції», коли як пунктом 4 Розділу ІІІ «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації позивача встановлено, що тендерні пропозиції вважаються дійсними протягом 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій.
115. Суд зазначає, що вказане обґрунтування порушення не знайшло свого відображення у висновку, отже суд надає оцінку фактично наданому обґрунтуванню.
116. Пунктами 10 та 29 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII визначено, що:
- забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції це - надання забезпечення виконання зобов`язань учасником перед замовником, що виникли у зв`язку з поданням тендерної пропозиції/пропозиції, у вигляді такого забезпечення, як гарантія;
- строк дії тендерної пропозиції це - установлений замовником у тендерній документації строк, після закінчення якого тендерна пропозиція вважається недійсною та відхиляється.
117. Згідно із статтею 25 Закону № 922-VIII, замовник має право зазначити в оголошенні про проведення конкурентної процедури закупівлі та в тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції. У разі якщо замовник вимагає надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції, у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі повинні бути зазначені умови його надання, зокрема, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції/пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції.
118. Частинами третьою та четвертою вказаної норми визначені умови повернення або неповернення забезпечення тендерної пропозиції, які пов`язані, у тому числі із підписанням та не підписанням договору переможцем відповідно.
119. У розглянутому випадку замовником строк дії забезпечення тендерної пропозиції встановлений тривалішим від строку дії тендерної пропозиції, оскільки вказане забезпечення також гарантує належне укладення договору з переможцем.
120. Таким чином, суд погоджується із доводами позивача, що строк дії забезпечення тендерної пропозиції учасника завжди буде не менш ніж строк дії самої тендерної пропозиції, у зв`язку із чим висновок відповідача про допущення такої невідповідності, у тому числі із наслідком у формі розірвання укладеного договору, суд вважає необґрунтованим.
121. У зв`язку із встановленням неправомірності констатації відповідачем виявлених порушень, є неправомірною вимога відповідача щодо зобов`язання позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, зокрема вжити заходи щодо розірвання договору від 09.07.2021 № 9/07-11.
122. Окремо суд звертає увагу, що відповідач заявляє про нікчемність договору підряду, поряд із цим зобов`язуючою частиною висновку вимагає від позивача розірвати такий договір в межах законодавства із додержанням положень ГК України та ЦК України.
123. Так, порядок розірвання господарських договорів, встановлений статтями 188, 202 ГК України, передбачає надіслання пропозиції про це другій стороні за договором, яка, у свою чергу, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє ініціюючу сторону про результати розгляду пропозиції про розірвання договору. У випадку незгоди спір про розірвання договору вирішується у судовому порядку, та у випадку задоволення позову договір вважається розірваним з дня набрання чинності судовим рішенням, якщо іншого строку набрання чинності не встановлено рішенням суду.
124. Частиною четвертою статті 849 ЦК України встановлено право замовника у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.
125. Правові наслідки розірвання договору також встановлені статтею 653 ЦК України та пов`язані із порушенням стороною договору зобов`язання. Згідно вказаної норми у разі розірвання договору зобов`язання сторін припиняються з моменту досягнення домовленості про розірвання договору, якщо інше не встановлено договором чи не обумовлено характером його зміни. Якщо договір розривається у судовому порядку, зобов`язання припиняється з моменту набрання рішенням суду про розірвання договору законної сили.
126. Однак, правові наслідки недійсності нікчемного правочину, які встановлені законом, не можуть змінюватися за домовленістю сторін.
127. Відповідно до статей 215, 216 ЦК України визнання нікчемного правочину недійсним судом не вимагається, недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.
128. Таким чином, суд зазначає, що порядок та правові наслідки визнання договору нікчемним та розірвання договору не є тотожними, у зв`язку із чим суд погоджується із доводами позивача, що у розглянутому випадку зобов`язуючи позивача усунути виявлені порушення шляхом розірвання договору підряду відповідач допустив правову невизначеність.
130. При наданні оцінки доводам сторін судом враховано, що у спірній процедурі закупівлі ТОВ «Центр безпеки «Топаз» 30.04.2021 подано органу оскарження скаргу, розгляд якої припинено рішенням від 18.05.2021 (опублікованим 21.05.2021), що не вплинуло на оцінку спірних правовідносин.
VІІІ. ВИСНОВКИ СУДУ
131. З огляду на викладене, суд дійшов висновку про протиправність оскаржуваного висновку та наявності підстав для задоволення заявлених позовних вимог із покладенням на відповідача витрат на сплату судового збору за подання цього позову.
132. Керуючись статтями 241-246 КАС України, суд, -
134. Визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби від 28.07.2021 № 311 про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-04-21-010999-с, оприлюднений в електронній системі закупівель 29.07.2021.
135. Стягнути на користь Комунального підприємства «Безпечна та інноваційна освіта» Дніпровської міської ради за рахунок бюджетних асигнувань Східного офісу Держаудитслужби судовий збір у розмірі 2270 грн.
136. Рішення суду набирає законної сили відповідно до статті 255 КАС України та може бути оскаржено в порядку та у строки, встановлені статтями 295, 297 КАС України.
Суддя І.О. Верба