Справа № 520/13259/2020
Суддя: Жигилій С.П.
Дата ухвалення: 2021-10-19 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 жовтня 2021 р.Справа № 520/13259/2020
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Жигилія С.П.,

Суддів: Перцової Т.С. , Присяжнюк О.В. ,

за участю секретаря судового засідання - Севастьянової А.Ю.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Північно-східного офісу Держаудитслужби на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 22.03.2021 (суддя Мар`єнко Л.М.; м. Харків; повний текст рішення складено 01.04.2021) по справі № 520/13259/2020

за позовом Харківського національного технічного університету сільського господарства імені Петра Василенка

до Північно-східного офісу Держаудитслужби, третя особа: фізична особа-підприємець ОСОБА_1

про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Харківський національний технічний університет сільського господарства імені Петра Василенка (надалі також позивач, Університет) звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Північно-східного офісу Держаудитслужби (надалі також відповідач), в якій просив суд визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу закупівлі Харківського національного технічного університету сільського господарства імені Петра Василенка: предмет закупівлі за ДК 021-2015:09130000-9 Нафта і дистиляти (бензин А- 95, бензин А-92, дизельне паливо) за процедурою відкритих торгів, Рrozorro №UА-2020-06-15-002034-с Північно-східного офісу Держаудитслужби, який оприлюднено 16.09.2020 року.

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 22 березня 2021 року адміністративний позов Харківського національного технічного університету сільського господарства імені Петра Василенка - задоволено.

Визнано протиправним та скасовано висновок про результати моніторингу закупівлі Харківського національного технічного університету сільського господарства імені Петра Василенка: предмет закупівлі за ДК 021-2015:09130000-9 Нафта і дистиляти (бензин А- 95, бензин А-92, дизельне паливо) за процедурою відкритих торгів, Рrozorro №UА-2020-06-15-002034-с Північно-східного офісу Держаудитслужби, який оприлюднено 16.09.2020 року.

Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Північно-східного офісу Держаудитслужби (майдан Свободи, буд. 5, Держпром, 4 під., 10 пов., м. Харків,61022, ) на користь Харківського національного технічного університету сільського господарства імені Петра Василенка (вул. Алчевських, буд. 44,м. Харків,61002, ) судовий збір у розмірі 2102.00 грн. (дві тисячі сто дві гривні 00 копійок).

Відповідач не погодився з рішенням суду першої інстанції та подав апеляційну скаргу в якій, посилаючись на його прийняття при неповному з`ясуванні обставин, що мають значення для справи, з порушенням норм матеріального та процесуального права, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення Харківського окружного адміністративного суду від 22 березня 2021 року скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги відповідач посилається на те, що висновок офісу, який оскаржує позивач, не порушує його права та законні інтереси та не обмежує його права. Вказує, що вирішуючи питання щодо порушення прав і законних інтересів позивача у цій справі, варто виходити із системного тлумачення приписів Закону №922-VIII, яке дозволяє дійти висновку, що під час здійснення моніторингу публічних закупівель правовідносини виникають між органом державного фінансового контролю та замовником, який може надавати пояснення щодо процедури закупівлі, оскаржувати висновок про результати моніторингу тощо. Вважає, що позивач звертаючись з позовною заявою до суду не довів порушення саме його прав та охоронюваних законом інтересів з боку відповідача внаслідок прийняття оскаржуваного висновку.

Також відповідач вважає помилковим висновок суду першої інстанції про те, що наведені у висновку про результатами моніторингу закупівлі шляхи усунення порушень об`єктивно неможливо виконати та що вимога про розірвання додаткової угоди не входить до компетенції відповідача. Зазначає, що в констатуючій частині висновку визначені чіткі, конкретизовані, зрозумілі заходи, які повинен вжити позивач, щоб усунути виявлені в ході моніторингу порушення. Правовим обґрунтуванням встановлення вищевказаних шляхів усунення порушень являється те, що зміст правочину не може суперечити Цивільному кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам (частина перша статті 203 ЦК). Враховуючи, що за змістом частини 1 статті 215 ЦК України підставами недійсності укладеного за результатами вищевказаної закупівлі правочину є недодержання вимог Закону в момент його укладення в частині недотримання порядку здійснення закупівель, то єдиним шляхом усунення порушень є розірвання додаткової угоди до договору.

Крім того відповідач зазначає, що надаючи оцінку наявності в Офісу повноважень на здійснення мониторингу процедури закупівлі судом першої інстанції застосовано положення Закону України "Про публічні закупівлі" в редакції, що не була чинна на момент проведення закупівлі (до 19.04.2020). Таке застосування, на думку відповідача, є незаконним, оскільки на момент проведення моніторингу закупівлі, яка оприлюднена на вебпорталі уповноваженого органу діяв Закон України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 № 922-VІІІ редакція від 19.04.2020.

Ухвалою Другого апеляційного адміністративного суду від 20 липня 2021 року залучено фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 до участі у справі як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору.

Розгляд справи проведено без здійснення фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу у відповідності до ч. 4 ст. 229 Кодексу адміністративного судочинства України.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з таких підстав.

Судом встановлено, що Харківським національним технічним університетом сільського господарства імені Петра Василенка (далі - Університет) 15 червня 2020 року, згідно статті 10 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (далі - Закон), як Замовником самостійно та безоплатно через авторизований електронний майданчик оприлюднено в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель, тендерну документацію та проект договору про закупівлю: оголошення про проведення відкритих торгів - не пізніше ніж за 15 днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині третій статті 10, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж.

Університетом 15.06.2020 року було розпочато процедуру публічної закупівлі - предмет закупівлі за ДК 021-2015: 09130000-9 Нафта і дистиляти (бензин А-95, бензин А- 92, дизельне паливо) за процедурою відкритих торгів, Prozorro №UA-2020-06-15-002034-c.

Згідно даних електронної системи закупівель Prozorro кінцевий строк подання тендерних пропозицій - 01 липня 2020 року о 12.00.

Протягом часу відведеного для подання тендерних пропозицій, було подано 2 тендерних пропозиції: ТОВ «ЛІВАЙН ТОРГ» та ФОП ОСОБА_1 ..

Згідно статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» 02 липня 2020 року о 14.53 в електронній системі закупівель відбувся аукціон. За результатами аукціону переможцем, електронною системою закупівель, було визначено ТОВ «ЛІВАЙН ТОРГ».

Як зазначив позивач, за результатами розгляду тендерної пропозиції учасника - TOB «ЛІВАЙН ТОРГ» по процедурі закупівлі відкриті торги UA-2020-06-15-002034-C, всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, та перевірки на виконання вимог статті 17 Закону даних, щодо учасника за інформацією, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, та публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель, було відхилено тендерну пропозицію ТОВ «ЛІВАЙН ТОРГ», керуючись абзацом 5 пункту 1 частини першої статті 31 Закону, а саме - учасник процедури закупівлі «не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції», з наступних причин.

Відповідно до підпункту 2.1 пункту 2 «Забезпечення тендерної пропозиції» розділу III тендерної документації замовник вимагав надання учасником забезпечення тендерної пропозиції у вигляді електронної банківської гарантії (електронний документ, створений відповідно до вимог діючого законодавства). Однак всупереч зазначеній вище вимозі тендерної документації у складі тендерної пропозиції ТОВ «ЛІВАЙН ТОРГ» забезпечення тендерної пропозиції у вигляді електронної банківської гарантії відсутнє.

З урахуванням статті 10 та частини 2 статті 31 Закону дана інформація була оприлюднена у електронній системі закупівель протягом одного дня з дня ухвалення цього рішення.

Наступною було розглянуто тендерну пропозицію ФОП ОСОБА_1 та керуючись вимогами статті 33 Закону та прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю у день визначення даного учасника переможцем процедури закупівлі.

07 липня 2020 року об 11.57 було оприлюднено в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

20 липня 2020 року було укладено договір про закупівлю № 291, оскільки згідно частини 5 та 6 статті 33 Закону з метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю. Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів.

Відповідно до вимог пункту 10 частини 1 статті 10 Закону даний договір про закупівлю та всі додатки до нього було оприлюднено в електронній системі закупівель - 20 липня 2020 року об 15.01.

23 липня 2020 року на підставі пункту 1 частини 5 статті 41 Закону було укладено додаткову угоду №1, зокрема відбулося зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника. Дана додаткова угода, з урахуванням вимог статті 10 Закону, була 23.07.2020 року о 12.47 оприлюднена в електронній системі закупівель.

20 серпня 2020 року відповідно до пункту 2 частини 5 статті 41 Закону було укладено додаткову угоду № 2, у зв`язку зі збільшенням ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю. Дана додаткова угода, з урахуванням вимог статті 10 Закону, була 20.08.2020 року о 15.24 оприлюднена в електронній системі закупівель.

07.09.2020 року в електронній системі закупівель оприлюднено повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі, наказ Північно-східного офісу Держаудитслужби № 182.

08.09.2020 року в електронній системі закупівель розміщено запит замовнику на пояснення.

11.09.2020 року університетом в електронній системі закупівель розміщено відповідь замовника на вказаний запит та завантажено підтверджуючі документи.

Водночас, 16 вересня 2020 року Північно-східний офіс Держаудитслужби розмістив у електронній системі закупівель висновок про результати моніторингу закупівлі №31-41/283 (т.2 а.с.12).

В даному висновку Північно-східний офіс Держаудитслужби вказує на виявлені порушення:

1. Встановлено порушення законодавства в частині розгляду та/або відхилення (не відхилення) замовником тендерної (тендерних) пропозиції (пропозицій) - абз.3п.1 ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі».

2. Встановлено порушення законодавства в частині внесення змін до договору про закупівлю (укладання додаткових угод) - п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» та п.п.10.4.2 Розділу Х договору від 20.07.2020 №291.

3. Зобов`язано здійснити заходи щодо розірвання додаткової угоди відповідно до законодавства та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюдення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Позивач не погодився із вказаним висновком та звернувся до суду із зазначеним позовом.

Приймаючи рішення про задоволення позовних вимог, суд першої інстанції дійшов висновку, що спірний висновок є протиправним та таким, що не ґрунтується на нормах закону.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи, висновкам суду першої інстанції та доводам апеляційної скарги, колегія суддів виходить з такого.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Компетенцію Держаудитслужби та її міжрегіональних територіальних органів визначено Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 №2939 (далі - Закон № 2939-ХІІ) та підпунктами 3, 4 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі - Положення № 43).

Відповідно до абзацу 2 статті 1 Закону № 2939-ХІІ орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.

Згідно з частиною 2, 3 статті 2 Закону № 2939-ХІІ державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі, порядок проведення яких встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Частиною 1 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі", в редакції від 19.04.2020 (далі Закон № 922 -VIII), визначено, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи.

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Відповідно до ч. 2 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із підстав, визначених цією статтею.

Згідно із приписами ч.3 ст.8 Закону України "Про публічні закупівлі" повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Положеннями ч. 4 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Згідно з частиною 6 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Відповідно до ч. 10 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі", у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Отже, наведеною нормою надано право замовнику закупівлі у випадку незгоди з інформацією, викладеною у висновку, оскаржити такий висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду, у зв`язку з чим колегія суддів вважає безпідставними доводи апеляційної скарги відповідача про те, що позивач звертаючись з позовною заявою до суду не довів порушення саме його прав та охоронюваних законом інтересів з боку відповідача внаслідок прийняття оскаржуваного висновку.

При цьому колегія суддів відхиляє посилання відповідача на висновки, викладені в постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 15 квітня 2021 року по справі № 260/319/20, оскільки у цій справі Верховним Судом досліджувалось питання щодо права на оскарження висновку моніторингу учасником процедури публічної закупівлі, а не замовником публічної закупівлі, у разі якщо такий висновок стосується учасника процедури публічної закупівлі.

Стосовно встановленого оскаржуваним висновком порушення позивачем абз. 3 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до змісту оскаржуваного висновку, за результатами моніторингу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено, що підпунктом 1.3 пункту 1 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної документації» тендерної документації передбачено надання в тендерній пропозиції сканованих документів, які мають бути належного рівня зображення (чіткими та розбірливими для читання).

Так, ФОП ОСОБА_1 в тендерній пропозиції надано сканований договір від 21.04.2020 року №2104-2 файл «договір ЦПМД Липці з накладною.pdf», укладений з Комунальним некомерційним підприємством Харківської районної ради «Центр первинної медичної допомоги №5 Харківського району», який має підтвердити досвід виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів), який не є чіткими та розбірливими для читання, тому, як зазначає відповідач, замовник повинен відхилити тендерну пропозицію учасника як таку, що не відповідає встановленим абзацом 1 ч.3 ст.22 цього закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Частиною першої статті 31 Закону №922-VIIпередбачено, що Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:

1) учасник процедури закупівлі:

не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;

не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;

зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону;

не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;

не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;

не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону;

визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону;

З наведених норм можна дійти висновку, що перелік документів, які мають підтверджувати відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям, як і самі критерії та методики оцінки, визначаються замовником в тендерній документації.

У разі, якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації, замовник має відхилити тендерну пропозицію.

Відповідно до абз. 1 ч. 3 статті 22 Закону № 922-VIII визначено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Матеріали справи свідчать, що ФОП ОСОБА_1 в тендерній пропозиції було надано сканований договір від 21.04.2020 року №2104-2 файл «договір ЦПМД Липці з накладною.pdf», укладений з Комунальним некомерційним підприємством Харківської районної ради «Центр первинної медичної допомоги №5 Харківського району», який має підтвердити досвід виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів), копію якого позивачем долучено до матеріалів справи. ( т. 1 а.с. 233-235)

Дослідивши зміст вказаного договору, колегія суддів вважає, що учасником - переможцем було виконано умови тендерної документації в частині надання в тендерній пропозиції сканованих документів, які мають бути належного рівня зображення (чіткими та розбірливими для читання) та не вбачає підстав для застосування позивачем, як Замовником, до ФОП ОСОБА_1 ст. 31 Закону № 922-VIII.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку про необґрунтованість та безпідставність висновку відповідача про порушення позивачем абз. 3 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі".

Також, Північно-східний офіс Держаудитслужби в оскаржуваному висновку зазначив, що відповідно до додаткової угоди від 20.08.2020 року № 2 до договору сторонами внесено зміни до істотних умов договору та підвищено ціну за 1 літр бензину А-92, дизельного палива за 1 літр дизельного палива, що підлягають постачанню, які склали - 21,18 грн. та 20,58 грн. з урахуванням податку на додану вартість, відповідно, а також зменшено кількість бензину А-92 до 18 680 літрів (зменшено на 1 319 літрів) та дизельного палива до 44 200 літрів (зменшено на 800 літрів).

Відповідно до наданих замовником копій документів та пояснень, підстави внесення змін до істотних умов договору замовником обґрунтовуються листом ФОП ОСОБА_1 від 20.08.2020 № 2008/2020, щодо необхідності підняття ціни за одиницю товару за договором з наступними додатками: цінові довідки Харківської торгово-промислової палати від 21.07.2020 № 732/20 та від 20.08.2020 №885-1/20.

Відповідно до положень пункту 2 частини 5 статті 41 Закону: істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

Тобто, Законом встановлено імперативну норму, згідно з якою істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, визначених частиною 5 статті 41 Закону.

Аналіз наведеного вище свідчить, про те, що у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині пропорційного збільшення ціни за одиницю товару не більше ніж на 10% кожного разу з урахуванням попередніх змін за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі про закупівлю, і дасть можливість виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з; урахуванням зазначених змін.

При цьому, внесення змін до договору має бути обґрунтованим та документально підтвердженим, а замовник - самостійно приймає рішення щодо такого обґрунтування та документального підтвердження.

Відповідно до п. 10.1 Договору № 291 від 20.07.2021, якщо інше не передбачено умовами цього Договору, зміна умов Договору здійснюється Сторонами відповідно до положень Цивільного та Господарського кодексів України в такому порядку:

Сторона, яка вважає за необхідне змінити умови Договору надсилає іншій Стороні письмову пропозицію, яка повинна містити: 1) проект правочину (додаткової угоди) про зміну умов Договору; 2) обґрунтування підстав для внесення відповідних змін та їх документальне підтвердження відповідно до вимог законодавства та умов Договору; 3) обґрунтовані розрахунки якщо запропоновані зміни стосуються ціни товару або суми, визначеної в Договорі.

Сторона, яка одержала пропозицію про зміну умов Договору повідомляє іншу Сторону про своє рішення протягом строку, визначеного статтею 188 Господарського кодексу України.

Зміна умов Договору оформляється шляхом вчинення відповідного письмового правочину, який підписується уповноваженими представниками обох Сторін, та є його невід`ємною частиною цього Договору. Зазначений правочин вчиняється у вигляді відповідної додаткової угоди, яка набуває чинності з моменту її укладення, якщо Сторони не погодять інший термін (строк) набрання чинності у самій додатковій угоді.

Пунктом 10.4.2. договору встановлено, що зміна істотних умов Договору у випадку - «збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю» здійснюється на вимогу однієї із Сторін таких умовах: нова (змінена) ціна за одиницю товару обчислюється за передбаченою договором формулою.

Належним документальним підтвердженням коливання ціни такого товару на ринку та середнього рівня ціни за одиницю товару в цьому пункті Договору визнаються наступні документи (інформація): оригінал довідки Торгово-промислової палати України.

На підтвердження коливання цін на бензин позивачем надано до матеріалів справи цінові довідки Харківської торгово-промислової палати від 21.07.2020 № 732/20 та від 20.08.2020 № 885-1/20, які містять інформацію щодо коливання цін на нафтопродукти в період між датою укладання Договору № 291 від 20.07.2021 та датою укладанням додаткової угоди про зміну ціни від 20.08.2020 року. (т. 1 а.с. 69-70), що спростовує висновки відповідача про те, що надані довідки не підтверджують коливання цін бензину на ринку в бік збільшення в періоді між укладанням договору та додаткової угоди.

Поряд з цим, суд звертає увагу на те, що інформацію стосовно коливання ціни товару на ринку можуть надавати уповноважені на те згідно з законодавством органи, установи, організації, а замовник наділений правом самостійно приймати рішення щодо такого документального підтвердження.

Системний аналіз наведеного вище в контексті встановлених обставини справи, дає підстави суду дійти висновку, що оскаржуваний висновок не містить належного обґрунтування прийнятого суб`єктом владних повноважень рішення щодо встановлення порушення позивачем норм Закону України "Про публічні закупівлі".

Відповідно до частини 1 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Згідно з частини 2 статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Під час судового розгляду справи відповідач, як суб`єкт владних повноважень, не довів правомірність та обґрунтованість прийнятого ним рішення, а тому колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що адміністративний позов про визнання протиправним та скасування спірного висновку є обґрунтованим та підлягає задоволенню.

Разом з цим, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги відповідача щодо неправильного застосування судом першої інстанції норм матеріального права у спірних правовідносинах, зокрема в частині застосування положень ст. 7-1, 10, 17, 23, ст. 37 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року N 922-VIII, в редакції чинній до 19.04.2020, які на момент виникнення спірних правовідносин втратили чинність у зв`язку з набранням чинності та введенням в дію Закону України "Про внесення змін до Закону України "Про публічні закупівлі" та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель" від 19.09.2019 року № 114-IX. Проте вказане порушення не призвело до неправильного вирішення справи, у зв`язку з чим колегія суддів не вбачає підстав для скасування рішення.

Суд враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану, зокрема у справах "Салов проти України" (заява № 65518/01; пункт 89), "Проніна проти України" (заява № 63566/00; пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (заява № 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) серія A. 303-A; пункт 29).

Суд, у цій справі, також враховує положення Висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів щодо якості судових рішень (п. 32-41), в якому, серед іншого, звертається увага на те, що усі судові рішення повинні бути обґрунтованими, зрозумілими, викладеними чіткою і простою мовою і це є необхідною передумовою розуміння рішення сторонами та громадськістю; у викладі підстав для прийняття рішення необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов`язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення. При цьому, зазначений Висновок, крім іншого, акцентує увагу на тому, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

Враховуючи вищезазначені положення, дослідивши фактичні обставини та питання права, що лежать в основі спору по даній справі, колегія суддів дійшла висновку про відсутність необхідності надання відповіді на інші аргументи сторін, оскільки судом були досліджені усі основні питання, які є важливими для прийняття даного судового рішення.

Згідно із п.2 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Статтею 317 КАС України передбачено, що підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

Згідно з ч. 4 ст. 317 КАС України зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що рішення суду першої інстанції необхідно змінити, виклавши мотивувальну частину рішення в редакції цієї постанови.

В іншій частині рішення доводи апеляційної скарги, з наведених вище підстав, висновків суду не спростовують.

Згідно ч. 1 ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 229, 241, 243, 250, 308, 310, 315, 316, 317, 321, 322, 325, 327-329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Північно-східного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення.

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 22.03.2021 року по справі № 520/13259/2020 змінити, виклавши мотивувальну частину рішення в редакції цієї постанови.

В іншій частині рішення Харківського окружного адміністративного суду від 22.03.2021 року по справі № 520/13259/2020 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя (підпис)С.П. Жигилій
Судді(підпис) (підпис) Т.С. Перцова О.В. Присяжнюк
Повний текст постанови складено 27.10.2021 року