Справа № 200/9815/21
Суддя: Смагар С.В.
Дата ухвалення: 2021-10-25 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Донецький окружний адміністративний суд
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 жовтня 2021 р. Справа№200/9815/21

приміщення суду за адресою: 84122, м.Слов`янськ, вул. Добровольського, 1

Донецький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Смагар С.В. за участю секретаря судового засідання Квасневської Ю.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу

за позовом Державного підприємства «Мирноградвугілля» (, 85323, Донецька область, м. Мирноград, вул. Соборна, 1)

до Північного офісу Держаудитслужби (, 04056, м. Київ, вул. Січових Стрільців, 18)

про визнання протиправним та скасування висновку від 16 липня 2021 року № UA-2021-02-24-007078-b

за участю представників:

від позивача: Сорока С.С. - дов.

від відповідача: Мойсієнко Н.О. - витяг з ЄДР

ВСТАНОВИВ:

Державне підприємство «Мирноградвугілля» звернулось до Донецького окружного адміністративного суду з позовом до Північного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку від 16 липня 2021 року № UA-2021-02-24-007078-b про результати моніторингу процедури закупівлі.

Ухвалою від 5 серпня 2021 року суд залишив без руху позовну заяву позивача та надав десятиденний строк з дня отримання копії ухвали для усунення виявлених судом недоліків, а саме надання (надіслання) суду, надання (надіслання) суду оригіналу документу, що підтверджує сплату судового збору у сумі 2270 грн., висновку відповідача від 16 липня 2021 року № UA-2021-02-24-007078-b з підписом та печаткою суб`єкта владних повноважень.

16 серпня 2021 року на адресу суду надійшла заява про усунення недоліків позовної заяви.

Ухвалою від 19 серпня 2021 року суд відкрив провадження в адміністративній справі № 200/9815/21 та призначив підготовче засідання на 13 вересня 2021 року, під час якого було здійснено відкладення підготовчого засідання до 4 жовтня 2021 року. Потім, розгляд справи було перенесено на 18 жовтня 2021 року.

Ухвалою від 18 жовтня 2021 року суд закрив підготовче провадження за адміністративним позовом Державного підприємства «Мирноградвугілля» (, 85323, Донецька область, м. Мирноград, вул. Соборна, 1) до Північного офісу Держаудитслужби (, 04056, м. Київ, вул. Січових Стрільців, 18) про визнання протиправним та скасування висновку від 16 липня 2021 року № UA-2021-02-24-007078-b та призначив судовий розгляд адміністративної справи по суті на 25 жовтня 2021 року о 13 год. 00 хв. Під час судового засідання 25 жовтня 2021 року судом було проголошено вступну та резолютивну частини.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач посилався на те, що за результатами проведеного моніторингу закупівлі № UA-2021-02-24-007078-b Північним офісом Держаудитслужби (відповідач) складено висновок від 16 липня 2021 року про результати моніторингу закупівлі, в якому зазначено інформацію про порушення Державним підприємством «Мирноградвугілля» вимог Закону України «Про публічні закупівлі». Позивач незгоден з інформацією, викладеною у зазначеному висновку, а сам висновок вважає необґрунтованим та таким, що не відповідає вимогам чинного законодавства.

Відповідач у наданому відзиві на позовну заяву заперечує проти позовних вимог в повному обсязі, зазначає, що як випливає з фактичних обставин справи Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області здійснило моніторинг закупівлі № UA-2021-02-24-007078-b відповідно до положень статті 8 Закону № 922, а саме з 29.06.2021 по 16.07.2021. За результатами моніторингу закупівлі № UA-2021-02-24-007078-b Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області склало висновок про результати моніторингу закупівлі від 16.07.2021 № 138, де зафіксовано порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель, а саме: порушення статті 24, частини четвертої, п`ятої статті 41 Закону № 922, який оприлюднено в електронній системі закупівель 16 липня 2021 року.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши та оцінивши надані докази за своїм внутрішнім переконанням, суд встановив наступне.

Державне підприємство «Мирноградвугілля», зареєстроване як юридична особа, включене до ЄДРПОУ за номером 32087941.

Судом встановлено, позивачем 24 лютого 2021 року оприлюднене оголошення про проведення процедури закупівлі UA-2021-02-24-007078-b щодо проведення відкритих торгів на закупівлю нафти і дистилятів (код СРУ за ДК 021:2015 - 09130000-9), дизельного палива (код СРУ за ДК 021:2015 - 09134200-9), очікуваною вартістю 4500000 грн. з ПДВ.

Протоколом тендерного комітету позивача від 24 лютого 2021 року за № 1 затверджено тендерну документацію.

Протоколом розкриття тендерних пропозицій від 19 березня 2021 року переможцем аукціону визнано Товариство з обмеженою відповідальністю «ТОРГІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ "СІНТЕЗ ОЙЛ».

24 березня 2021 року позивачем оприлюднене повідомлення про намір укласти договір з переможцем процедури закупівлі.

07 квітня 2021 року за результатом проведеної процедури закупівлі між позивачем та Товариством з обмеженою відповідальністю «ТОРГІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ "СІНТЕЗ ОЙЛ» був укладений договір про закупівлю № 43 ВК.

Згідно з наказом від 29 червня 2021 року № 393, відповідачем прийнято рішення про початок проведення моніторингу закупівлі № UA-2021-02-24-007078-b.

Підставою для здійснення моніторингу стали виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Предметом аналізу під час моніторингу були питання: визначення предмета закупівлі, наявності закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, повноти відображення інформації у річному плані закупівель та в оголошенні про закупівлю відповідно до вимог законодавства у сфері закупівель, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, правомірності внесення змін до договору та їх оприлюднення.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель позивача на 2021 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену рішенням тендерного комітету від 24.02.2021 № 1, реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розкриття тендерних пропозицій, протокол засідання тендерного комітету від 24.03.2021 б/н, тендерну пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю «Торгівельна компанія «СІНТЕЗ ОЙЛ», повідомлення про намір укласти договір від 24.03.2021, договір про закупівлю №43 ВК, звіт про результати проведення процедури закупівлі, додаткову угоду від 07.04.2021 № 1 до договору про закупівлю № 43 ВК, повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю № 43 ВК.

16 липня 2021 року в електронній системі закупівель відповідачем було опубліковано висновок від 16 липня 2021 року (без реєстраційного номеру) про результати моніторингу закупівлі, за результатами якого відповідачем встановлено: 1. невідповідність тендерної документації позивача вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: розділ II «Порядок внесення змін та надання роз`яснень до тендерної документації» тендерної документації не відповідає вимогам статті 24 Закону України «Про публічні закупівлі», 2. в ході моніторингу питання відповідності умов договору про закупівлю № 43 ВК умовам тендерної пропозиції переможця встановлено порушення вимог частини четвертої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», відповідно до якої умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Зокрема, договір про закупівлю № 43 ВК не містить умов окремих пунктів проекту договору, поданого ТОВ «Торгівельна компанія «СІНТЕЗ ОИЛ» у складі тендерної пропозиції, а саме: гарантійний термін на Товар встановлюється згідно з вимогами стандартів, технічних умов, сертифікатів (паспортів, гарантійних талонів, тощо) Виробника (п. 6.3.7 проекту договору).

Крім того, в окремих пунктах договору про закупівлю № 43 ВК частково не містяться вимоги, передбачені в проекті договору, наданому в тендерній пропозиції учасника, а саме: поставка товару відбувається окремими партіями згідно заявок Покупця (п. 5.1 проекту договору); якщо постачальник протягом письмово погодженого сторонами строку замінить за свій рахунок неякісний товар, штраф, передбачений цим пунктом не застосовується (п. 7.4 проекту договору).

В окремих пунктах договору про закупівлю № 43 ВК містяться вимоги, не передбачені в проекті договору, наданому в тендерній пропозиції учасника, а саме: в частині зобов`язань - до повного і належного їх виконання Сторонами (п. 10.1 проекту договору).

Також, в проекті договору наданого в тендерній пропозиції ТОВ «Торгівельна компанія «СІНТЕЗ ОИЛ» та укладеному договорі про закупівлю № 43 ВК містяться невідповідності, а саме: в преамбулі проекту договору було зазначено особу директора Богославця Олексія Володимировича, при цьому, в укладеному договорі про закупівлю № 43 ВК зазначено Бахора Сергія Ігоровича ; в пункті 1.1 проекту договору було передбачено постачання нафти і дистилятів (код СРУ за ДК 021:2015-09130000-9), дизельного палива (код СРУ за ДК 021:2015-09134200-9). При цьому, в укладеному договорі про закупівлю № 43 ВК зазначено предмет закупівлі постачання нафти і дистилятів (код СРУ за ДК 021:2015-09130000-9), бензин (код СРУ за ДК 021:2015-09132000-3).

З урахуванням вищевикладеного відповідач прийшов до висновку, що договір про закупівлю № 43 ВК є нікчемним у відповідності до пункту другого частини першої статті 43 Закону України «Про публічні закупівлі».

За результатами аналізу питання правомірності внесення змін до договору про закупівлю № 43 ВК встановлено порушення вимог частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Зокрема, відповідно до частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі. Статтею 180 Господарського кодексу України передбачено, що істотними умовами, є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

За результатами відкритих торгів позивачем з ТОВ «Торгівельна компанія «СІНТЕЗ ОЙЛ», в особі директора Бахора Сергія Ігоровича , укладено договір про закупівлю № 43 ВК предметом закупівлі якого є постачання нафти і дистилятів (код СРУ за ДК 021:2015-09130000-9), бензин (код СРУ за ДК 021:2015-09132000-3), до якого у зв`язку з технічною помилкою внесено зміни додатковою угодою від 07.04.2021 № 1, щодо особи директора Богославця Олексія Володимировича та в частині предмета закупівлі, а саме: постачання нафти і дистилятів (код СРУ за ДК 021:2015-09130000-9), дизельного палива (код СРУ за ДК 021:2015-09134200-9).

Таким чином, позивачем з ТОВ «Торгівельна компанія «СІНТЕЗ ОИЛ» додатковою угодою від 07.04.2021 № 1 внесено зміни до істотних умов договору, а саме предмета закупівлі, чим порушено вимоги частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором про закупівлю № 43 ВК з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Надаючи правову оцінку даним правовідносинам, суд зазначає наступне.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України від 26.01.1993 №2939-ХІІ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (надалі - Закон № 2939).

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 (надалі, Положення №43) визначено, що Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба відповідно до пп. 3 п.4 Положення реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Положеннями Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII (надалі, Закон № 922) установлено правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою вказаного Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до п. 14 ч. 1 ст. 1 цього Закону моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом (п.25 ч.1 ст.1 Закону №922).

Відповідно до п. 32 ч. 1 ст. 1 Закону №922 тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Пунктом 37 ч.1 ст.1 Закону № 922 визначено, що учасник процедури закупівлі/спрощеної закупівлі (далі - учасник) - фізична особа, фізична особа - підприємець чи юридична особа - резидент або нерезидент, у тому числі об`єднання учасників, яка подала тендерну пропозицію/пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

Частиною 1 ст.8 Закону № 922 визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Згідно з ч.6 ст.8 Закону № 922 за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються, серед іншого, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (ч.7 ст.8 Закону № 922).

Нормою ст. 22 Закону № 922 визначено обов`язкові складові, які повинна містити тендерна документація.

Відповідно до п .2 ч. 2 ст. 22 Закону № 922 тендерна документація повинна містити, один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством.

Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим ст. 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України Про доступ до публічної інформації, та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Щодо невідповідності тендерної документації позивача вимогам статті 24 Закону України «Про публічні закупівлі», суд зазначає наступне.

Відповідно до пункту 31 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

У статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», серед іншого, визначено, що тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

У тендерній документації зазначаються такі відомості: 1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством; 3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі); 4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби); 5) кількість товару та місце його поставки; 6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота); 10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію; 11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції; 13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати); 17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками; 18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг; 19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій.

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Відповідно до пункту одинадцятого частини першої статті 9 Закону України «Про публічні закупівлі» основними функціями Уповноваженого органу, серед іншого, є розроблення та затвердження примірної тендерної документації.

Так, наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 13.04.2016 № 680 затверджена Примірна тендерна документацію для процедури закупівлі - відкриті торги.

У другому розділі Примірної тендерної документації для процедури закупівлі - відкриті торги визначена процедура надання роз`яснень щодо тендерної документації та унесення змін до тендерної документації, зокрема зазначено, що фізична/юридична особа має право не пізніше ніж за десять днів до закінчення строку подання тендерних пропозицій звернутися через електронну систему закупівель до замовника за роз`ясненнями щодо тендерної документації. Усі звернення за роз`ясненнями автоматично оприлюднюються в електронній системі закупівель без ідентифікації особи, яка звернулася до замовника. Замовник повинен протягом трьох робочих днів з дня їх оприлюднення надати роз`яснення на звернення та оприлюднити його на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 Закону; у разі несвоєчасного надання або ненадання замовником роз`яснень щодо змісту тендерної документації строк подання тендерних пропозицій автоматично продовжується електронною системою не менше як на сім днів.

Замовник має право з власної ініціативи чи за результатами звернень або на підставі рішення органу оскарження внести зміни до тендерної документації. У разі внесення змін до тендерної документації строк для подання тендерних пропозицій продовжується в електронній системі закупівель таким чином, щоб з моменту внесення змін до тендерної документації до закінчення строку подання тендерних пропозицій залишалося не менше ніж сім днів; зміни, що вносяться замовником до тендерної документації, розміщуються та відображаються в електронній системі закупівель у вигляді нової редакції тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документації. Замовник разом із змінами до тендерної документації в окремому документі оприлюднює перелік змін, що вносяться. Положення тендерної документації, до яких уносяться зміни, відображаються у вигляді закреслених даних та повинні бути доступними для перегляду після внесення змін до тендерної документації; зазначена інформація оприлюднюється замовником відповідно до статті 10 Закону.

Суд зазначає, що зміст розділу II «Порядок внесення змін та надання роз`яснень до тендерної документації» тендерної документації позивача є повністю ідентичним змісту зазначеного вище другого розділу Примірної тендерної документації для процедури закупівлі - відкриті торги, затвердженої наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 13.04.2016 № 680. Дані обставини виключають юридичну відповідальність позивача.

Дана правова позиція узгоджується з правовим висновком, викладеним у постанові Верховного Суду від 5 жовтня 2021 року № 440/6311/20.

Щодо невідповідності умов договору про закупівлю № 43 ВК умовам тендерної пропозиції переможця, суд зазначає.

Відповідно до частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару (пункт 6).

Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації (пункт 32).

Суд зазначає, що тендерна пропозиція ТОВ «Торгівельна компанія «СІНТЕЗ ОЙЛ» 17 березня 2021 о 18:08 завантажена у електронну систему закупівель № UA-2021-02-24-007078-b у розділі "Документи" за № 10, назва файлу "10. Тендерна пропозиція. Вказана тендерна пропозиція проекту договору не містить.

Крім того, тендерна документація позивача у процедурі закупівлі № UA-2021-02-24-007078-b не містить жодних вимог щодо надання учасниками закупівлі у складі тендерних пропозицій проекту договору.

Так, у пункті 3 розділу VI "Результати торгів та укладання договору про закупівлю" тендерної документації позивачем визначено, що проект договору складається замовником з урахуванням особливостей предмету закупівлі. Разом з тендерною документацією замовником подається Проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

Згідно додатку 5 до тендерної документації затверджена форма листа-погодження з проектом договору, яка не містить відтворення тексту такого проекту договору та визначає, що учасник ознайомилися з умовами договору на закупівлю нафти і дистилятів (код СРУ за ДК 021:2015 - 09130000-9), дизельного палива (код СРУ за ДК 021:2015 - 09134200-9), які зазначені в тендерній документації, та погоджується підписати договір на цих умовах, якщо буде визнаний переможцем торгів.

Суд зазначає, що всі умови тендерної пропозиції ТОВ «Торгівельна компанія «СІНТЕЗ ОЙЛ» повністю відображені та враховані у договорі про закупівлю № 43 ВК, що спростовує висновки відповідача про нікчемність цього правочину.

Щодо правомірності внесення змін до договору про закупівлю № 43 ВК, суд зазначає наступне.

Основні вимоги до договору про закупівлю та внесення змін до нього встановлені статтею 41 Закону України «Про публічні закупівлі», за положеннями частини першої якої договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Договір про закупівлю № 43 ВК був укладений між позивачем та переможцем торгів 07 квітня 2021 року та завантажений у електронну систему закупівель цієї ж дати о 07:55 год.

Дійсно, у преамбулі та пункті 1.1 договору про закупівлю № 43 ВК були допущені формальні, технічні помилки щодо підписанта договору від переможця та вказівки на закупівлю бензину за кодом СРУ за ДК 021:20-3.

Судом встановлено, що з метою усунення помилки, 07 квітня 2021 року між позивачем та ТОВ «Торгівельна компанія «СІНТЕЗ ОЙЛ» було укладено відповідну додаткову угоду договору про закупівлю № 43 ВК, яка була завантажена у електронну систему закупівель цієї ж дати о 10:04 год.

При цьому, фактичного виконання договору про закупівлю № 43 ВК 07 квітня 2021 року сторонами не здійснювалося, проміжок часу між укладенням договору та усуненням недоліків є незначним.

Більш того, як вже було зазначено вище, позивачем 24.02.2021 оприлюднене оголошення про проведення процедури закупівлі № UA-2021-02-24-007078-b щодо проведення відкритих торгів на закупівлю саме нафти і дистилятів (код СРУ за ДК 021:2015 - 09130000-9), дизельного палива (код СРУ за ДК 021:2015 - 09134200-9).

Тендерна документація, тендерні пропозиції та проект договору містять достовірну та однакову інформацію щодо вказаного вище предмету закупівлі.

Крім того, пункт 1.1 договору про закупівлю № 43 ВК посилається на відповідну специфікацію, предметом якої визначено постачання саме дизельного палива, а не бензину.

Крім того, суд вважає за необхідне зазначити, що частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Відповідно до частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (КАС України) у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

За приписами статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідно до частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Разом з цим, у оскаржуваному висновку відповідачем не наведено конкретної правової підстави та процедури, яка надавала б органові державного фінансового контролю право прийняти рішення про початок проведення моніторингу.

Також відповідачем не зазначена інформація, на підставі якого нормативно-правового акту, у яку дату та у зв`язку з чим ним проводилися контрольні заходи з виявлення ознак порушення (порушень) законодавства під час проведення процедури закупівлі № UA-2021-02-24-007078-b.

Відсутність підстав для проведення моніторингу вказує на безпідставність наказу відповідача від 29 червня 2021 року № 393 "Про початок моніторингу процедур закупівель".

З урахуванням викладених обставин суд доходить до висновку, що відповідач під час виконання покладених на нього обов`язків щодо здійснення моніторингу в сфері публічних закупівель прийшов до необґрунтованих висновків про порушення позивачем вимог діючого законодавства України.

Відповідно до частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з частиною 1 статті 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі «Серявін та інші проти України» від 10.02.2010, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» від 09.12.1994, серія A, N 303-A, п.29).

Відповідно до частини 1 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст.78 цього Кодексу.

Згідно з частиною 2 статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідачем, як суб`єктом владних повноважень, не доведено правомірність оскарженого рішення.

З огляду на наведене, суд дійшов висновку про те, що позовні вимоги позивача є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Відповідно до частини 1 статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Судовий збір позивачем був сплачений відповідно до платіжного доручення № 2324 від 11 серпня 2021 у сумі 2270 грн., який підлягає стягненню з відповідача.

Керуючись статтями 2-17, 19-20, 42-47, 55-60, 72-77, 90, 94-99, 122, 124-125, 132, 139, 143, 159-165, 168, 171, 173, 192-196, 224, 225-228, 229-230, 241, 243, 245, 246, 250, 255, 293, 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

Позов Державного підприємства «Мирноградвугілля» (, 85323, Донецька область, м. Мирноград, вул. Соборна, 1) до Північного офісу Держаудитслужби (, 04056, м. Київ, вул. Січових Стрільців, 18) про визнання протиправним та скасування висновку від 16 липня 2021 року № UA-2021-02-24-007078-b задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати висновок Північного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі від 16 липня 2021 року № UA-2021-02-24-007078-b стосовно Державного підприємства «Мирноградвугілля».

Стягнути з Північного офісу Держаудитслужби (, 04056, м. Київ, вул. Січових Стрільців, 18) за рахунок бюджетних асигнувань на користь Державного підприємства «Мирноградвугілля» (, 85323, Донецька область, м. Мирноград, вул. Соборна, 1) витрати по сплаті судового збору у розмірі 2270 грн. (дві тисячі двісті сімдесят гривень).

Вступна та резолютивна частини рішення ухвалені у нарадчій кімнаті та проголошені у судовому засіданні 25 жовтня 2021 року. Повне судове рішення складено 26 жовтня 2021 року.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. Апеляційна скарга подається до Першого апеляційного адміністративного суду.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя С.В. Смагар