Справа № 640/4435/19
Суддя: Клименчук Н.М.
Дата ухвалення: 2021-10-12 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 жовтня 2021 року м. Київ № 640/4435/19

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Клименчук Н.М., розглянувши у порядку спрощеного (письмового) провадження адміністративну справу за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Актив Компані» до Антимонопольного комітету України, за участю третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача державної установи «Генеральна дирекція Державної кримінально-виконавчої служби України» про визнання протиправним та скасування рішення,

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Актив Компані» (надалі - Позивач) звернулось до Окружного адміністративного суду м. Києва із позовною заявою до Антимонопольного комітету України (надалі - Відповідач), за участю третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача державної установи «Генеральна дирекція Державної кримінально-виконавчої служби України» (надалі - Третя особа), у якій просить визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель Антимонопольного комітету України від 28.02.2019 №2216-р/пк-пз.

Ухвалою Окружного адміністративного суду м. Києва від 26.03.2019 відкрито провадження у справі.

Ухвалою Окружного адміністративного суду м. Києва від 26.03.2019 у задоволенні заяви ТОВ «Актив Компані» про забезпечення позову відмовлено.

В обґрунтування позовних вимог Позивачем зазначено, що Відповідачем протиправно відмовлено у задоволенні скарги та не враховано, що тендерну пропозицію Позивача відхилено замовником з формальних підстав.

Відповідачем подано відзив на позов, у якому зазначено, що пропозиція Позивача не відповідача тендерній документації, що стало підставою для відхилення тендерної пропозиції. Вважає, що рішення про результати розгляду скарги є правомірним та просить відмовити у задоволенні позовних вимог.

Третьою особою подано заперечення на позов, у якому зазначено, що тендерну пропозицію обґрунтовано відхилено з підстав невідповідності тендерній документації, що відповідає вимогам законодавства про публічні закупівлі.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Окружним адміністративним судом міста Києва встановлено наступне.

Державною установою «Генеральна дирекція Державної кримінально-виконавчої служби України» (Замовник) розпочато процедуру відкритих торгів на порталі «Prozorro», оголошення №UA-2018-11-23-001635-b, предмет закупівлі - м`ясо (блок із м`яса на кістках (яловичина) першого сорту заморожений), вагою 1051000 кг.

До аукціону допущено учасників товариство з обмеженою відповідальністю «Кариота» та ТОВ Дніпро Рівер Груп». Тендерну пропозицію Позивача відхилено, у зв`язку із невідповідністю учасника кваліфікаційним критеріям, невідповідністю тендерної пропозиції умовам тендерної документації та зазначення у тендерній пропозиції недостовірної інформації.

Позивачем подано скаргу до Відповідача на рішення замовника про відхилення тендерної пропозиції.

За результатом розгляду скарги Відповідачем прийнято рішення від 28.02.2019 №2216-р/пк-пз про відмову у задоволенні скарги.

Не погоджуючись із вказаним рішенням Відповідача, Позивачем оскаржено його до суду.

Оцінивши за правилами статті 90 Кодексу адміністративного судочинства України надані сторонами докази та пояснення, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, та враховуючи всі наведені обставини, Окружним адміністративним судом міста Києва зроблено висновок, що позов не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України «Про публічні закупівлі».

Частиною 3 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» зокрема передбачено, що Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

Відповідно до частин дев`ятої - одинадцятої статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами розгляду скарги орган оскарження має право: прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель. Рішення за результатами розгляду скарг приймаються органом оскарження виключно на його засіданнях.

Орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, у якому зазначаються: висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі; висновок органу оскарження про задоволення скарги повністю чи частково або про відмову в її задоволенні; підстави та обґрунтування прийняття рішення; у разі якщо скаргу задоволено повністю або частково - зобов`язання усунення замовником порушення процедури закупівлі та/або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника.

Наведені правові норми свідчать, що орган оскарження перевіряє рішення, дії чи бездіяльність замовника на предмет їх відповідності законодавству у сфері публічних закупівель, зокрема принципам, визначеним Законом України «Про публічні закупівлі» та встановивши, порушення процедури закупівлі, може зобов`язати замовника вчинити дії щодо усунення виявлених порушень.

Пунктами 29, 30 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав. Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Згідно із статтею 3 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Статтею 5 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції, чинній на дату спірних правовідносин) вітчизняні та іноземні учасники всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель на рівних умовах. Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом. Замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників.

Відповідно до частин 3, 4 статті 22 названого Закону тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій.

Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Судом встановлено, що відповідно до пункту 2 «Проект договору про закупівлю» розділу V «Укладання договору про закупівлю» тендерної документації передбачено, що Учасник у складі тендерної пропозиції повинен подати підписаний проект договору та лист-згоду з істотними умовами проекту договору.

У складі тендерної пропозиції ТОВ «Актив Компані» відсутній підписаний проект договору.

Позивачем зазначено, що у складі тендерної пропозиції подано лист №927, яким підтверджено, що ТОВ «Актив Компані» ознайомлено з проектом договору та погоджується із істотними умовами договору.

Суд зазначає, що наявність такого листа не може замінювати підписаний проект договору, що є вимогою тендерної документації. Таким чином, в даному випадку таке порушення не є формальним і в цій частині тендерна пропозиція Позивача не відповідає умовам тендерної документації.

Відповідно до пункту 2 «Додаткова інформація» розділу VI «Інша інформація тендерної документації» передбачено, що витрати, пов`язані з підготовкою та поданням тендерної пропозиції учасник несе самостійно. На підтвердження не включення вказаних витрат в ціну тендерної пропозиції учасник надає гарантійний лист.

Третьою особою та Відповідачем зазначено про те, що у складі тендерної пропозиції ТОВ «Актив Компані» відсутній гарантійний лист щодо підтвердження не включення вказаних вище витрат в ціну тендерної пропозиції учасника.

Відповідачем зазначено, що під час засідання Колегії, яке відбулось 28.02.2019 представником ТОВ «Актив Компані» підтверджено відсутність гарантійного листа у складі тендерної пропозиції, що Позивачем не спростовано.

Таким чином, тендерна пропозиція Позивача, в цій частині, не відповідає вимогам тендерної документації.

Відповідно до пункту 12 Додатку 2 до тендерної документації учасник повинен надати копію наказу про призначення уповноваженого з антикорупційної програми, який містить запис, про ознайомлення уповноваженої цим наказом особи з його змістом, у разі якщо вартість пропозиції перевищує 20 млн. грн.

В складі тендерної пропозиції Позивача надано наказ від 02.10.2017 №3 «Про призначення відповідального з реалізацію антикорупційної програми», який не місить запис, про ознайомлення уповноваженої цим наказом особи з його змістом.

Позивачем зазначено, що відповідно до наказу №3 від 02.10.2017 відповідальним за реалізацію антикорупційної компанії призначений ОСОБА_1 . Згідно листа-згоди ним надано згоду на обробку його персональних даних в тендерній документації, що, на думку Позивача, безпосередньо свідчить про те, що він ознайомлений із поданими документами, у складі яких був наказ №3 від 02.10.2017.

Отже, Позивачем не спростовано, що наказ №3 від 02.10.2017 не містив запису про ознайомлення уповноваженої особи з його змістом, що не відповідає тендерній документації.

Вимогами тендерної документації передбачено, що тендерна пропозиція супроводжується документом, що підтверджує внесення забезпечення тендерної пропозиції (електронна банківська гарантія під час розміщення документів в електронному варіанті, з накладанням електронного підпису банківської установи, що видала гарантію). Учасник надає замовнику забезпечення у вигляді гарантії, виданої банком, яка повинна супроводжуватися копією документу, що підтверджує повноваження особи, яка підписала гарантію, та копією дозвільного документу на здійснення операцій з надання банківських гарантій, який видано установі, що видала гарантію, завіреними печаткою цієї установи та підписом уповноваженої особи установи.

Сума забезпечення становить 4 098 000,00 грн.

У складі тендерної пропозиції Позивачем надано банківську гарантію від 27.12.2018 №8017-18Г, яку підписано начальником управління індивідуального фінансування та документарних операцій АТ «РВС Банк» ОСОБА_2 .

В свою чергу учасником не надано довіреність на особу, яка підписала вказану гарантію, замість неї надано довіреність від 15.11.2018 № 1441/18 від АТ «РВС Банк», відповідно до якої голова правління АТ «РВС Банк» уповноважує провідного спеціаліста управління індивідуального фінансування та документарних операцій АТ «РВС Банк» ОСОБА_3, приймати рішення про надання гарантій на суму, що не перевищує 500 000,00 (п`ятсот тисяч) гривень.

Отже, Третьою особою обґрунтовано відхилено тендерну пропозицію Позивача з підстав ненадання банківської гарантії.

Під час розгляду Відповідачем скарги Позивача, останнім не спростовано невідповідність тендерної пропозиції умовам тендерної документації Третьої особи.

Відповідно до частини дев`ятої статті 18 Закону за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Враховуючи встановлені судом обставини, суд дійшов висновку про правомірність рішення від 28.02.2019 №2216-р/пк-пз, яким відмовлено у задоволенні скарги ТОВ «Актив Компані», оскільки останнім не доведено відхилення тендерної пропозиції з формальних підстав.

Частиною другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з частиною першою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України Кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Беручи до уваги вищенаведене в сукупності, проаналізувавши матеріали справи та надані сторонами докази, а також усні та письмові доводи представників сторін стосовно заявлених позовних вимог, суд дійшов до висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог.

Керуючись положеннями статей 2, 7, 9, 11, 44, 72-78, 79, 194, 241-246, 250, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва,

В И Р І Ш И В:

У задоволенні позову товариства з обмеженою відповідальністю «Актив Компані» - відмовити повністю.

Рішення суду набирає законної сили в строк і порядку, передбачені статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України. Рішення суду може бути оскаржено за правилами, встановленими ст. ст. 293, 295 - 297 КАС України.

Позивач: товариство з обмеженою відповідальністю «Актив Компані» (, адреса: 04119, м. Київ, вул. Дегтярівська, 25А, літ. Л).

Відповідач: Антимонопольний комітет України (, адреса: 03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, 45).

Третя особа-1: державна установа «Генеральна дирекція Державної кримінально-виконавчої служби України» (, адреса: 03115, м. Київ, вул. Святошинська, 27).

Суддя Н.М. Клименчук