Справа № 200/1931/21-а
Суддя: Блохін Анатолій Андрійович
Дата ухвалення: 2021-10-21 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 жовтня 2021 року справа №200/1931/21-а

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів головуючого судді: Блохіна А.А., суддів Гайдар А.В., Геращенко І.В., секретар судового засідання Ашумов Т.Е., за участю представника відповідача Астахова Р.Є., розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 12 травня 2021 р. у справі № 200/1931/21-а (головуючий І інстанції Кониченко О.М.) за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Донецькій області в особі Слов`янського міського відділу Головного управління Державної міграційної служби України в Донецькій області про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії, -

У С Т А Н О В И В:

Позивач ОСОБА_1 , звернувся до суду з позовом до Головного управління Державної міграційної служби України в Донецькій області в особі Слов`янського міського відділу Головного управління Державної міграційної служби України в Донецькій області, відповідно до якого просив суд: визнати протиправною бездіяльність Головного Управління Державної міграційної служби (ГУДМС) України в Донецькій області в особі Слов`янського міського відділу ГУ ДМС України в Донецькій області щодо не оформлення та видачі паспорта громадянина України для виїзду за кордон на ім`я ОСОБА_1 - без застосування безконтактного електронного носія персональних даних відповідно до Постанови Верховної Ради України від 26.06.1992 р. № 2503-Х1І «Про затвердження Положень про паспорт громадянина України та про паспорт громадянина України для виїзду за кордон» (в редакції від 23.02.2007 р. № 719-У) без застосування засобів Єдиного державного демографічного реєстру; зобов`язати Головне Управління Державної міграційної служби (ГУДМС) України в Донецькій області в особі Слов`янського міського відділу ГУ ДМС України в Донецькій області - оформити та видати паспорт громадянина України для виїзду за кордон на ім`я ОСОБА_1 - без застосування безконтактного електронного носія персональних даних, засобів Єдиного державного демографічного реєстру та без використання цифрового ідентифікатора особи та автоматизованої обробки її персональних даних - виключно відповідно до Постанови Верховної Ради України від 26.06.1992 р. № 2503-ХІІ «Про затвердження положень про паспорт громадянина України та про паспорт громадянина України для виїзду за кордон» (в редакції від 23.02.2007 р. № 719-У) , із зазначенням особливої відмітки в паспорті, зокрема, відомостей про неповнолітніх дітей.

Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 12 травня 2021 р. у справі № 200/1931/21-а у задоволенні позову відмовлено повністю.

Не погодившись з таким судовим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить суд скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги.

В обґрунтування апеляційної скарги вказує на те, що Закон № 5492-VI не відповідає вимогам принципу верховенства права, який закріплений і в Конституції України і в Статуті Ради Європи і в Європейській конвенції з прав людини.

Законом № 5492-VI можливість реалізації конституційного права людини і громадянина на свободу пересування ставиться у пряму залежність від слідуючого за цим втручання у приватне життя з боку держави, пов`язаного з оформленням та наступним використанням паспорта громадянина України для виїзду за кордон з безконтактним електронним носієм персональних даних. Саме для формальної законності дій працівників територіальних підрозділів ДМС України у громадян, які звертаються з приводу надання адміністративних послуг щодо оформлення документів, що посвідчують особу та підтверджують громадянство України, відбирається згода на обробку їх персональних даних.

Апелянт зазначає, що Велика Палата Верховного Суду визнала у своїй постанові від 19.09.2018 у справі № 806/3265/17 факт порушення нормами Закону № 5492-VI вимог статті 22 Конституції України. Посилання на рішення від 09.10.2018 у справі № 816/1423/18 є недоречним, оскільки в цій справі судом першої інстанції було встановлено обставини, які не є аналогічними та ідентичними матеріалам справи № 200/1931/21-а.

Позивач зауважує, що його відмова від оформлення паспорта громадянина України для виїзду за кордон засобами Єдиного державного демографічного реєстру і його бажання отримати вказаний паспорт відповідно до Положення № 2503-XII обґрунтовується у т.ч. намаганням захистити від приниження свою гідність.

У відзиві на апеляційну скаргу представник відповідача просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

На відзив представника відповідача позивачем було надано заперечення.

Представник відповідача проти доводів апеляційної скарги і її задоволення заперечував.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції розглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції, заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників сторін, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дійшов висновку

Позивач, ОСОБА_1 , паспорт громадянина України НОМЕР_1 , місце проживання: АДРЕСА_1 .

В обґрунтування адміністративного позову позивач зазначив, що звертався із аналогічними за змістом заявами 26.05.2020 року та 29.09.2020 року до Головного Управління Державної міграційної служби України в Донецькій області та до його територіального підрозділу Слов`янського міського відділу ГУ ДМС України в Донецькій області щодо оформлення та видачі паспорта громадянина України для виїзду за кордон без застосування безконтактного електронного носія персональних даних, та виключно на підставі Закону України від 18.01.2001 р. № 2235-ІІІ «Про громадянство України» та Постанови Верховної Ради України від 26.06.1992 р. № 2503-ХІІ «Про затвердження положень про паспорт громадянина України та про паспорт громадянина України для виїзду за кордон» (в редакції від 23.02.2007 р. № 719-V), тобто без застосування засобів Єдиного державного демографічного реєстру, в яких позивач просив оформити і видати на його ім`я заявника паспорт громадянина України для виїзду за кордон, без застосування засобів Єдиного державного демографічного реєстру, у відповідності з Положенням про паспорт громадянина України для виїзду за кордон, затвердженим Постановою Верховної Ради України від 23.02.2007 р. № 719-V із зазначенням особливої відмітки в паспорті, а саме відомостей про неповнолітніх дітей ОСОБА_2 та ОСОБА_3 .

Головним Управлінням Державної міграційної служби України в Донецькій області та Слов`янським міським відділом ГУ ДМС України в Донецькій області позивачу було надано ідентичного змісту письмові відповіді № Г-367/6/1401-20/1401.2.5/6456-20 від 04.06.2020 р. та № Г-285/6/1455-20/1402.58/13224-20 від 07.10.2020 р., якими заявника було повідомлено про можливість оформлення паспорта громадянина України для виїзду за кордон виключно із застосуванням безконтактного електронного носія персональних даних, вмонтованого в паспорт, оскільки у ГУДМС України в Донецькій області відсутні законні підстави для оформлення та видачі паспорта громадянина України для виїзду за кордон на підставі доданих до заяви позивача документів.

Відповідач послався на те, що в Постанові Верховної Ради України №2503-ХІІ від 26.06.1992 р., а саме у пункті 5 Положення про паспорт громадянина України для виїзду за кордон прописано, що додаткова інформація, зокрема біометрична, про пред`явника паспорта, зміст якої визначається відповідно до законодавства, може відтворюватися на безконтактному електронному носієві, вмонтованому в паспорт.

Позивач вважає, що чинне законодавство передбачає альтернативу в оформленні паспорта громадянина України для виїзду за кордон, тобто можливість оформлення зазначеного паспорта без застосування безконтактного електронного носія персональних даних відповідно до Положення про паспорт № 2503-ХІІ, тому посилання ГУДМС України у Донецькій області у своїх відповідях на Закон № 5492-VІ, Постанову № 152 позивач вважає неприйнятними та зазначає, що зразки документів, у т.ч. і паспорта громадянина України у вигляді картки, встановлені Законом № 5492-VІ, Постановою № 152, стосуються лише тих осіб, які бажають їх отримати.

Позивач вказує, що його заява адресована відповідачу не є заявою в розумінні Закону України «Про звернення громадян» та є заявою в розумінні Закону України «Про адміністративній послуги», тож відповідач повинен був за наслідками її розгляду оформити та видати запитуваний документ.

Крім того, позивач просив суд врахувати висновки Великої Палати Верховного суду в зразковій справі № 806/3265/17 та висновки Третього апеляційного адміністративного суду, викладені в постанові №160/3964/20 від 02.12.2020 року.

Враховуючи викладене позивач вважає, що відмова в оформленні паспорта громадянина України для виїзду за кордон без застосування безконтактного електронного носія персональних даних з боку ГУДМС України в Донецькій області порушує його права та законні інтереси.

Спірними питанням у справі є правомірність відмови у наданні паспорту громадянина України для виїзду за кордон без застосування безконтактного електронного носія персональних даних відповідно до Постанови Верховної Ради України від 26 червня 1992 року № 2503-ХІІ «Про затвердження Положень про паспорт громадянина України та про паспорт громадянина України для виїзду за кордон» (в редакції від 23.02.2007 року № 719-V) без застосування засобів Єдиного державного демографічного реєстру.

Суд першої інстанції, відмовляючи у задоволенні позову, посилався на не дотримання позивачем процедури подання документів для оформлення паспорта громадянина України для виїзду за кордон, а також на те, що із відповідною заявою встановленого зразка та необхідними документами у визначеному законодавством порядку до територіальних органів УДМС позивач не зверталася. Крім того зазначав, що оформлення, видача документу, що посвідчує особу (незалежно від того містить, або не містить безконтактний носій) неможливо без обробки персональних даних особи.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи, колегія суддів зазначає таке.

Частиною 2 ст. 19 Конституції України встановлено: органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Тому межі дій відповідача чітко визначені Конституцією та законами України.

Всі громадяни України за унормуванням статті 24 Конституції України мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом; не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.

Правові та організаційні засади оформлення, видачі, обміну, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсним та знищення паспорта громадянина України для виїзду за кордон, регулюються, Законом України «Про Єдиний державний демографічний реєстр та документи, що підтверджують громадянство України, посвідчують особу чи її спеціальний статус» від 20.11.2012 р. за № 5492-VІ, постановою Кабінету Міністрів України «Про затвердження зразка бланка, технічного опису та Порядку оформлення, видачі, обміну, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсним та знищення паспорта громадянина України для виїзду за кордон» від 07 травня 2014 р. № 152 (в редакції постанови КМУ від 16.11.2016 р. № 1001).

Єдиний державний демографічний реєстр - це електронна інформаційно-телекомунікаційна система, призначена для зберігання, захисту, обробки, використання і поширення визначеної цим Законом інформації про особу та про документи, що оформлюються із застосуванням засобів Реєстру, із забезпеченням дотримання гарантованих Конституцією України свободи пересування і вільного вибору місця проживання, заборони втручання в особисте та сімейне життя, інших прав і свобод людини та громадянина (абзац 1 ч. 1 ст. 4 Закону України «Про Єдиний державний демографічний реєстр та документи, що підтверджують громадянство України, посвідчують особу чи її спеціальний статус» ( далі Закон № 5492-VI).

Єдиний державний демографічний реєстр ведеться з метою ідентифікації особи для оформлення, видачі, обміну, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсними та знищення передбачених цим Законом документів. Єдиний державний демографічний реєстр у межах, визначених законодавством про свободу пересування та вільний вибір місця проживання, використовується також для обліку інформації про реєстрацію місця проживання чи місця перебування (абз. 3 ч.1 ст.4 Закон № 5492-VI).

Стаття 13 Закону № 5492-VI визначає назви та види документів, що оформляються із застосуванням засобів Єдиного державного демографічного реєстру.

Паспорт громадянина України, паспорт громадянина України для виїзду за кордон, дипломатичний паспорт України, службовий паспорт України, посвідчення особи моряка, посвідчення члена екіпажу, посвідчення особи без громадянства для виїзду за кордон, посвідка на постійне проживання, посвідка на тимчасове проживання, посвідчення біженця, проїзний документ біженця, посвідчення особи, яка потребує додаткового захисту, проїзний документ особи, якій надано додатковий захист, картка мігранта - містять безконтактний електронний носій (ч. 3 ст.13 Закону № 5492-VІ).

Позивач вважає, що йому може бути виданий паспорт громадянина України для виїзду за кордон відповідно до Постанови Верховної Ради України від 26.06.1992 р. № 2503-ХІІ «Про затвердження Положень про паспорт громадянина України та про паспорт громадянина України для виїзду за кордон» (в редакції від 23.02.2007 р. № 719-V) без застосування засобів Єдиного державного демографічного реєстру.

Частиною 4 статті 22 Закону № 5492-VI визначено, що паспорт громадянина України для виїзду за кордон виготовляється у формі книжечки, правий форзац якої містить безконтактний електронний носій, та складається з м`якої обкладинки, 32 сторінок та сторінки даних.

За змістом частини 7 статті 22 Закону до паспорта громадянина України для виїзду за кордон вноситься така інформація: 1) назва держави; 2) назва документа; 3) тип документа;

4) код держави; 5) номер документа; 6) ім`я особи; 7) громадянство; 8) дата народження;

9) унікальний номер запису в Реєстрі; 10) стать; 11) місце народження; 12) дата видачі документа; 13) уповноважений суб`єкт, що видав документ (код); 14) дата закінчення строку дії документа; 15) відцифрований образ обличчя особи; 16) відцифрований підпис особи; 17) дані про перебування на консульському обліку (за бажанням особи або її представника, представника закладу, який виконує функції опікуна чи піклувальника над особою).

Постанова Верховної Ради України від 26.06.1992 р. № 2503-ХІІ «Про затвердження Положення про паспорт громадянина України та про паспорт громадянина України для виїзду за кордон» (в редакції від 23.02.2007 р. № 719-V) - є дійсною на час виникнення спірних правовідносин, не скасована, тому може застосовуватися при вирішення питань щодо паспорту громадянина України для виїзду за кордон.

Положення Постанови Верховної Ради України від 26.06.1992 р. № 2503-ХІІ (в редакції від 23.02.2007 р. № 719-V) не містять вимог щодо безконтактного електронного носія.

Частиною 2 статті 15 та частиною 2 статті 22 Закону України № 5492-VI занотовано, що кожен громадянин України має право на отримання паспорта громадянина України для виїзду за кордон у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Кабінетом Міністрів України прийнята постанова від 07.05.2014 № 152 (у редакції постанови Кабінету Міністрів України від 16.11.2016 р. № 1001) «Про затвердження зразка бланка, технічного опису та Порядку оформлення, видачі, обміну, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсним та знищення паспорта громадянина України для виїзду за кордон», якою затверджені зразок та технічний опис бланка паспорта громадянина України для виїзду за кордон з безконтактним електронним носієм згідно з додатками 1 і 2 та Порядок оформлення, видачі, обміну, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсним та знищення паспорта громадянина України для виїзду за кордон.

При цьому, частиною 4 цієї постанови визначено, що прийняття документів для оформлення паспорта громадянина України для виїзду за кордон, що не містить безконтактного електронного носія, зразок бланка якого затверджено цією постановою, з 20 грудня 2016 р. припиняється; паспорт громадянина України для виїзду за кордон, що не містить безконтактного електронного носія, оформлений та виданий на підставі документів, поданих до 20 грудня 2016 р., є чинним протягом строку, на який його було видано.

В силу норм чинного законодавства з 20.12.2016 р. органи та підрозділи Державної міграційної служби здійснюють прийом документів для оформлення паспорта громадянина України для виїзду за кордон лише з безконтактним електронним носієм, зразок бланка якого затверджено вказаною постановою.

З цього приводу суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити, що припинення прийняття документів для оформлення паспорта громадянина України для виїзду за кордон, що не містить безконтактного електронного носія не є забороною щодо видачі паспорту, який не містить безконтактного електронного носія.

Судом встановлено, що позивач звертався до відповідача з заявами про видачу паспорта, а не у формі звернення громадян.

Верховний Суд у постанові від 31.01.2020 р. у справі № 200/6627/19-а сформульовано правові висновки, а саме, «Суд звертає увагу на те, що відповідач безпідставно розглянув заяву позивача у порядку, передбаченому Законом України «Про звернення громадян», оскільки із змісту заяви вбачається, що позивач звернувся з метою оформлення паспорта.., а не у формі звернення громадян».

Врховуючи викладене, колегія суддів вважає, що позивач, звертався до територіального органу ДМС з метою отримання послуги, що стосується оформлення паспорту для виїзду за кордон та отримав лише письмові відповіді № Г-367/6/1401-20/1401.2.5/6456-20 від 04.06.2020 р. та № Г-285/6/1455-20/1402.58/13224-20 від 07.10.2020 р.

Отже, суд приходить до висновку, що вищезазначені листи відповідача, яким надано відповідь на заяви позивача не є по суті рішенням суб`єкта владних повноважень про відмову у видачі позивачу паспорта громадянина України для виїзду за кордон.

Вказана відповідь не містить підстав для відмови у видачі паспорту, що визначені частиною 7 статті 16 Закону № 5492-VI.

У силу пункту 24 Порядку оформлення, видачі, обміну, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсним та знищення паспорта громадянина України для виїзду за кордон (далі - Порядок), затвердженого постановою КМУ від 07.05.2014 №152 працівник територіального органу/територіального підрозділу ДМС, закордонної дипломатичної установи, уповноваженого суб`єкта під час приймання документів від заявника перевіряє повноту поданих заявником документів, зазначених у пунктах 35 і 52 цього Порядку, відповідність їх оформлення вимогам законодавства.

У разі виявлення факту подання документів не в повному обсязі або подання документів, оформлення яких не відповідає вимогам законодавства, територіальний орган/територіальний підрозділ ДМС, закордонна дипломатична установа, уповноважений суб`єкт інформують заявника про відмову в прийнятті документів із повідомленням підстав такої відмови. За бажанням заявника відмова надається в письмовому вигляді.

Така бездіяльність відповідача, порушує право позивача на оформлення паспорту для виїзду за кордон, оскільки створює перешкоди для розгляду поданих позивачем документів.

Відповідач зазначав, що позивачем не дотримано процедуру звернення за отриманням паспорта громадянина України, не подано необхідного переліку документів, а відтак у відповідача взагалі не виникало обов`язку щодо надання адміністративної послуги.

Суд не погоджується з таким твердженням відповідача, оскільки в наданих відповідях територіальним органом ДМС не зазначено, яких саме документів не надано позивачем та відсутні обґрунтування порушення процедури звернення.

Матеріалами справи підтверджується, що позивач разом із заявою до територіального органу ДМС України надав документи для оформлення паспорта громадянина України для виїзду за кордон і у відповідача щодо пакету документі питань не виникло.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що позовні вимоги в частині визнання протиправною бездіяльність Головного Управління Державної міграційної служби (ГУДМС) України в Донецькій області в особі Слов`янського міського відділу ГУ ДМС України в Донецькій області щодо не оформлення та видачі паспорта громадянина України для виїзду за кордон на ім`я ОСОБА_1 - без застосування безконтактного електронного носія персональних даних відповідно до Постанови Верховної Ради України від 26.06.1992 р. № 2503-Х1І «Про затвердження Положень про паспорт громадянина України та про паспорт громадянина України для виїзду за кордон» (в редакції від 23.02.2007 р. № 719-У) без застосування засобів Єдиного державного демографічного реєстру підлягають задоволенню.

Вирішуючи спір, колегія суддів враховує правову позицію Великої Палати Верховного Суду висловлену в постанові від 19 вересня 2018 року в зразковій справі № 806/3265/17.

У вищезазначеній справі Велика Палата Верховного Суду надає оцінку Закону 2297- VI щодо обробки персональних даних та наслідків відмови особи від їх обробки.

Суд звертає увагу, що законодавством не врегульовано питання щодо наслідків відмови особи від обробки її персональних даних, тобто фактично відсутня будь-яка альтернатива такого вибору, що в свою чергу порушує конституційні права такої особи.

Також слід зазначити, що реалізація державних функцій має здійснюватися без примушення людини до надання згоди на обробку персональних даних, їх обробка повинна здійснюватися, як і раніше, в межах і на підставі тих законів і нормативно-правових актів України, на підставі яких виникають правовідносини між громадянином та державою. При цьому, згадані технології не повинні бути безальтернативними і примусовими. Особи, які відмовилися від обробки їх персональних даних, повинні мати альтернативу - використання традиційних методів ідентифікації особи.

У ст. 8 Конвенції про захист осіб у зв`язку з автоматизованою обробкою персональних даних, ратифікованій Законом України від 06 липня 2010 року № 2438-VI, зазначено: «Будь-якій особі надається можливість: a) з`ясувати існування файлу персональних даних для автоматизованої обробки, його головні цілі, а також особу та постійне місце проживання чи головне місце роботи контролера файлу; б) отримувати через обґрунтовані періоди та без надмірної затримки або витрат підтвердження або спростування факту зберігання персональних даних, що її стосуються, у файлі даних для автоматизованої обробки, а також отримувати такі дані в доступній для розуміння формі; c) вимагати у відповідних випадках виправлення або знищення таких даних, якщо вони оброблялися всупереч положенням внутрішнього законодавства, що запроваджують основоположні принципи, визначені у ст. 5 і 6 цієї Конвенції; …».

За сталою практикою ЄСПЛ, першою умовою виправданості втручання у права, гарантоване ст. 8 Конвенції, є те, що воно має бути передбачене законом, причому тлумачення терміну «закон» є автономним, та до якості «закону» ставляться певні вимоги (див. рішення ЄСПЛ у справі «Толстой-Милославський проти Сполученого Королівства» (Tolstoy Miloslavsky v. the United Kingdom) від 13 липня 1995 року, заява № 18139/91, п. 37) Під терміном «закон» … слід розуміти як норми, встановлені писаним правом, так і правила, що сформувалися у прецедентному праві. Закон має відповідати якісним вимогам, насамперед, вимогам «доступності» та «передбачуваності».

Таким чином, суд дійшов висновку, що норми Закону № 5492-VI та Постанови КМУ від 7 травня 2014 року № 152 (зі змінами, внесеними Постановою КМУ від 16 листопада 2016 року № 1001) «Про затвердження зразка бланка, технічного опису та Порядку оформлення, видачі, обміну, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсним та знищення паспорта громадянина України для виїзду за кордон» не тільки звужують, але фактично скасовують право громадянина на отримання паспорту для виїзду за кордон без безконтактного електронного носія персональних даних, що є безумовним порушенням вимог ст. 22 Конституції України, яка забороняє при прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод, не відповідає вимогам якості закону (тобто втручання не було «встановлене законом») не було «необхідним у демократичному суспільстві» у тому сенсі, що воно було непропорційним цілям, які мали бути досягнуті, не покладаючи на особу особистий надмірний тягар. Зазначене допускає свавільне втручання у право на приватне життя, у контексті неможливості реалізації права на власне ім`я, що становить порушення ст. 8 Конвенції.

Крім того, суд звертає увагу, що перелік підстав, які становлять легітимну мету обмежень прав і свобод особи, є вичерпним. Свобода розсуду держав щодо встановлення обмежень є вузькою. Проте, слід оцінити, чи передбачене законом таке обмеження, чи відповідає обмеження «нагальній суспільній потребі», тобто чи є воно необхідним у демократичному суспільстві і чи відповідає воно легітимній меті (див., наприклад, рішення ЄСПЛ у справі «Svyato-Mykhaylivska Parafiya v. Ukraine» від 14 червня 2007 року). Установленість обмежень законом передбачає чіткість і доступність закону, що встановлює такі обмеження. Кожна людина повинна мати відповідне уявлення про норми, які можуть бути застосовані щодо її відповідного права. Вимога чіткого закону, який передбачає обмеження права, має ту саму мету - кожна людина повинна мати можливість передбачити наслідки своєї поведінки. Рівень чіткості, який вимагається від національного законодавства, яке в будь-якому разі не може передбачати усі можливі випадки, багато в чому залежить від змісту відповідного акта, сфери, яку він регулює, чисельність й статусу тих, кому він адресований (див. рішення ЄСПЛ у справі «Groppera Radio AG and Others v. Switzerland» від 28 березня 1990 року).

Тобто, будь-яке обмеження прав і свобод особи повинно бути чітким та законодавчо визначеним, однак у даному випадку таке обмеження, як неможливість отримання паспорту громадянина України для виїзду за кордон у формі книжечки, законодавством не передбачено.

Крім того, відповідно до ст. 14 Конвенції користування правами та свободами, визнаними в цій Конвенції, має бути забезпечене без дискримінації за будь-якою ознакою - статі, раси, кольору шкіри, мови, релігії, політичних чи інших переконань, національного чи соціального походження, незалежності до національних меншин, майнового стану, народження, або за іншою ознакою.

При цьому, суд бере до уваги, що ЄСПЛ у своєму рішенні по справі «Х`ю Джордан проти Великої Британії» сформулював таку позицію: «Якщо загальна політика або захід мають непропорційно шкідливі наслідки для конкретної групи, то вони (загальна політика або захід) можуть вважатися дискримінаційними, незважаючи на те, що вони не спрямовані конкретно на цю групу».

Відповідно до ч. 2 ст. 9 суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Колегія суддів апеляційного суду зазначає, що норми Закону України «Про Єдиний державний демографічний реєстр та документи, що підтверджують громадянство України, посвідчують особу чи її спеціальний статус» на відміну від норм Положення про паспорт (чинного на момент виникнення спірних правовідносин), не тільки звужують, але фактично скасовують право громадянина на отримання паспорта без безконтактного електронного носія персональних даних, який містить кодування його прізвища, імені та по батькові, та залишають тільки право на отримання паспорта громадянина України, який містить безконтактний електронний носій.

Колегія суддів вважає, що це є безумовним порушенням вимог статті 22 Конституції України, яка забороняє при прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод. Такий підхід не відповідає вимогам якості закону (тобто втручання не було "встановлене законом"), не було "необхідним у демократичному суспільстві" у тому сенсі, що воно було непропорційним цілям, які мали бути досягнуті, не покладаючи на особу особистий надмірний тягар. Зазначене допускає свавільне втручання у право на приватне життя у контексті неможливості реалізації права на власне ім`я, що становить порушення статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 4 листопада 1950 року (далі - Конвенція).

Так, законодавець, прийнявши Закон України від 14 липня 2016 року № 1474-VIII, яким внесено зміни до Закону України «Про Єдиний державний демографічний реєстр та документи, що підтверджують громадянство України, посвідчують особу чи її спеціальний статус» не дотримався вимог, за якими такі зміни повинні бути зрозумілими та виконуваними, не мати подвійного тлумачення, не звужувати права громадян у спосіб, не передбачений Конституцією України, та не допускати жодної дискримінації залежно від часу виникнення правовідносин з отримання паспорта громадянина України для виїзду за кордон.

Будь-яке обмеження прав і свобод особи повинно бути чітким та законодавчо визначеним, однак таке обмеження, як неможливість отримання паспорта для виїзду за кордон, законодавством не передбачено.

Щодо зобов`язання Головного управління Державної міграційної служби України в Донецькій області в особі Слов`янського міського відділу Головного управління Державної міграційної служби України в Донецькій області оформити та видати ОСОБА_1 , паспорт для виїзду за кордон без безконтактного носія або без внесення інформації до безконтактного електронного носія, колегія суддів зазначає наступне.

Верховний Суд України у постанові від 24.11.2015 у справі № 21-3538а15 зазначив, що сама по собі бездіяльність - це триваюча пасивна поведінка суб`єкта, яка виражається у формі невчинення дії (дій), яку він зобов`язаний був і міг вчинити. Тобто, бездіяльність не має чітко окреслених часових меж, а саме явище бездіяльності є триваючим.

Бездіяльність - певна форма поведінки суб`єкта владних повноважень, яка полягає у невиконанні ним дій, які він повинен був і міг вчинити відповідно до покладених на нього посадових обов`язків згідно із законодавством України.

Відповідно до ст. 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень. У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

При цьому, суд не підміняє суб`єкта владних повноважень в реалізації відповідних управлінських функцій і вирішенні питань, віднесених до виключної компетенції такого суб`єкта.

Питання щодо оформлення та видачі паспорту для виїзду за кордон, віднесено виключно до компетенції Державної міграційної служби України та не входить до компетенції суду.

Судом під час розгляду даної справи встановлена протиправна бездіяльність відповідача при розгляді заяв позивача щодо оформлення та видачу паспорта громадянина України для виїзду за кордон на ім`я ОСОБА_1 без застосування безконтактного електронного носія персональних даних. Фактично суб`єкт владних повноважень не прийняв рішенні за результатами розгляду заяв позивача і не надав відповідних висновків.

Враховуючи вищевикладене, а також те, що позивач звертався до відповідача з аналогічними за змістом заявами 26.05.2020 року та 29.09.2020 року, колегія суддів приходить до висновку, що позовні вимоги ОСОБА_1 підлягають частковому задоволенню, а саме, слід зобов`язати Головне управління Державної міграційної служби України в Донецькій області в особі Слов`янського міського відділу розглянути заяву ОСОБА_1 від 29.09.2020 року про оформлення та видачу паспорта громадянина України для виїзду за кордон на ім`я ОСОБА_1 без застосування безконтактного електронного носія персональних даних.

Таким чином колегія суддів апеляційної інстанції не погоджується з висновком суду першої інстанції про відмову у задоволенні позову.

Доводи апеляційної скарги спростовують правове обґрунтування, покладене в основу рішення суду першої інстанції, тому є підставою для його скасування.

Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі Серявін та інші проти України від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

З урахуванням вищевикладеного, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що судом першої інстанції не повно встановлені обставини справи, судове рішення ухвалено з порушенням норм матеріального права, доводи апеляційної скарги спростовують висновки суду першої інстанції.

Керуючись ст. 195, 139, ч. 4 ст. 241, ч. 5 ст. 250, ст. 310, 317, ст. 321, ч.1 ст. 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну ОСОБА_1 на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 12 травня 2021 р. у справі № 200/1931/21-а - задовольнити частково.

Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 12 травня 2021 р. у справі № 200/1931/21-а - скасувати.

Прийняти нову постанову.

Позовні вимоги ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Донецькій області в особі Слов`янського міського відділу Головного управління Державної міграційної служби України в Донецькій області про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії задовольнити частково.

Визнати протиправною бездіяльність Головного управління Державної міграційної служби України в Донецькій області в особі Слов`янського міського відділу щодо не оформлення та невидачі паспорта громадянина України для виїзду за кордон на ім`я ОСОБА_1 без застосування безконтактного електронного носія персональних даних.

Зобов`язати Головне управління Державної міграційної служби України в Донецькій області в особі Слов`янського міського відділу розглянути заяву ОСОБА_1 від 29.09.2020 року про оформлення та видачу паспорта громадянина України для виїзду за кордон на ім`я ОСОБА_1 без застосування безконтактного електронного носія персональних даних, з урахуванням правових висновків суду, викладених у даній постанові.

У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Стягнути з Головного управління Державної міграційної служби України в Донецькій області в особі Слов`янського міського відділу (код ЄРДПОУ 37841728, юридична адреса вул. Митрополитська, буд. 20, м. Маріуполь, Донецька обл., 87515) за рахунок бюджетних асигнувань на користь ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , паспортні дані НОМЕР_1 виданий Слов`янським МВ ГУДМС України в Донецькій області 05 листопада 2001 року, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ) судовий збір у розмірі 2 270 (дві тисячі двісті сімдесят грн.). 00 коп. Повне судове рішення складено 27 жовтня 2021 року.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її підписання та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення в порядку, передбаченому ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя А.А. Блохін

Судді А.В. Гайдар

І.В. Геращенко