Справа № 540/3840/21
Суддя: Войтович І.І.
Дата ухвалення: 2021-10-25 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ХЕРСОНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 жовтня 2021 р.м. ХерсонСправа № 540/3840/21

Херсонський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді: Войтовича І.І.,

секретар: Радінович О.А.,

за участю:

представника позивача - Франчук Г.С.,

представника відповідачів - Срібного А.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовом Центру з обслуговування закладів та установ освіти Новотроїцької селищної ради до Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області, Південного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівель,

встановив:

Центр з обслуговування закладів та установ освіти Новотроїцької селищної ради (далі - позивач, Центр) звернулось до адміністративного суду з позовом ,у якому просить визнати протиправним та скасувати висновок Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області (далі - відповідач -1, Управління Південного офісу) про результати моніторингу закупівлі №UA-2021-01-22-000826-а, яка проведена Центром з обслуговування закладів та установ освіти Новотроїцької селищної ради.

В обґрунтування заявлених позовних вимог позивач зазначає про те, що відповідачем необґрунтовано у висновку про результати моніторингу закупівлі № UA-2021-01-22-000826-а вказано про встановлення порушення Центром вимог абз. 2 п. 3 ч. 2 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі» № 922-VIII від 25.12.2015, оскільки Законом України «Про ринок електричної енергії» від 13.04.2017 № 2019-VIII була передбачена можливість, що тимчасово, на період з 1 січня 2019 року по 31 грудня 2020 року, універсальні послуги, окрім побутових та малих непобутових споживачів, надавались постачальником таких послуг також бюджетним установам незалежно від розміру договірної потужності. В рамках продовження реформи ринку електричної енергії України, зокрема з урахуванням відкриття з 01.01.2019 роздрібного ринку електричної енергії України з 01.01.2021 бюджетні організації втратили своє гарантоване право на отримання універсальної послуги та продовження дії договору відповідно до ч. 6 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі». Споживач - бюджетна установа, яка може сплатити за фактично отриманий товар. Згідно п. 4.3 розділу 4 договору про закупівлю електричної енергії у постачальника універсальних послуг №31-Т від 12.02.2020 - оплата за фактично спожиту електричну енергію здійснюється Споживачем протягом 15-ти календарних днів, з моменту надання Постачальником акту приймання - передачі електроенергії. Акт приймання передачі фактично спожитої електричної енергії за календарний місяць формується до 7-го числа наступного місяця. Жодним законом не врегульовано порядок оплати постачальнику універсальних послуг за фактично поставлену електроенергію у грудні 2020 року. Відповідно, у споживача виникла заборгованість за фактично спожиту електроенергію у грудні 2020 року перед ТОВ «Херсонська обласна Енергопостачальна компанія» в сумі 771678,40 грн., несвоєчасна оплата якої передбачає відключення закладів та установ освіти від електромережі, та припинення подачі електроенергії призвело б до фактичного припинення життєдіяльності 5-ти закладів позашкільної освіти, 27-ми закладів загальної середньої освіти, які знаходяться на балансі та в оперативному управлінні Замовника. Позивач зауважив, що на базі семи закладів освіти функціонують дошкільні відділення, в яких діти повинні забезпечуватись триразовим гарячим харчуванням, та на базі Новотроїцького ліцею №2 Новотроїцької селищної ради здійснює свою діяльність комунальна установа «Інклюзивно-ресурсний центр» Новотроїцької селищної ради, який проводить обстеження та корекційно - розвиткові заняття з дітьми з особливими освітніми потребами закладів та установ освіти. Електрична енергія також задіяна в багатьох процесах життєдіяльності закладів та установ, а саме: опалення (тривав опалювальний період), освітлення, приготування їжі, вентиляція, припинення діяльності електричних мереж, що задіяні в робочих процесах персоналу. Не укладення або несвоєчасне укладення договору поставило б під загрозу здоров`я та життя громадян України. Враховуючи зазначене та відповідно до протоколу селищної комісії з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій Новотроїцької селищної ради від 15.01.2021 №1 у Замовника виникла нагальна потреба у проведенні переговорної процедури закупівлі електроенергії, з метою недопущення заборгованості за грудень 2020 року та відключення електроенергії у закладах та установах освіти, з постачальником універсальних послуг з підстав, визначених абз. 2 п. 3 ч. 2 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі», у зв`язку з чим позивач вважає, що порушення законодавства в частині неправомірного обрання та застосування процедури закупівлі були відсутні.

Позивач також зазначає, що спірний висновок Управління Держаудитслужби є необґрунтованим та таким, що порушує права й інтереси Центру, які полягають у здійсненні ним закупівель товарів для забезпечення його потреб, та вказав на тому, що відповідачем не дотримано вимоги чинного законодавства щодо правильності проведення моніторингу закупівель, порядок якого визначеного п. 14 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі», не враховано положення п. 6 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» щодо договору про закупівлю та ч. 2 ст. 13 зазначеного Закону, що визначає, як виняток та відповідно до умов, визначених у частині другій статті 40 цього Закону, замовники можуть застосовувати переговорну процедуру закупівлі, якщо у замовника виникла нагальна потреба здійснити закупівлю у разі виникнення особливих економічних чи соціальних обставин, пов`язаних з негайною ліквідацією наслідків надзвичайних ситуацій, що унеможливлюють дотримання замовником строків для проведення тендера. Зобов`язання за договором про закупівлю від 28.01.2021 № 37000022 виконано, звіт про результати проведення процедури закупівлі опубліковано 28.01.2021, оплата за договором здійснена 03.02.2021 в сумі 771678,40 грн. Та, щодо звіту про виконання договору, позивач зазначив, що Закон України «Про публічні закупівлі» не встановлює обов`язку обирати для звітування подію, що сталася першою, у зв`язку з чим, після завершення строку дії договору (31.12.2021) буде опубліковано звіт про виконання договору, у строки, встановлені Законом.

Центр також відзначив, що Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43, Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та до повноважень, прав та обов`язків відповідача не входить трактування виникнення особливих економічних чи соціальних обставин, пов`язаних з негайною ліквідацією наслідків надзвичайних ситуацій, що унеможливлюють дотримання замовником строків для проведення тендера. Встановлення виникнення особливих економічних чи соціальних обставин покладено саме на комісії з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій різних рівнів в залежності від масштабів таких обставин, якою в даному випадку виступає селищна комісія з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій Новотроїцької селищної ради, яка своїм рішенням згідно протоколу від 15.01.2021 №1 зобов`язала Центр з обслуговування закладів та установ освіти Новотроїцької селищної ради забезпечити негайне укладання відповідних угод з постачальником електричної енергії ТОВ «Херсонська обласна Енергопостачальна компанія» на термін до укладення угоди з переможцем-постачальником електричної енергії за результатами проведених торгів, що було наслідком проведення переговорної процедури з підстав, визначених абз. 2 п. 3 ч. 2 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі».

02.08.2021, ухвалою суду відкрито провадження у даній справі та ухвалено розглядати за правилами загального позовного провадження, підготовче судове засідання призначено на 13.08.2021 о 09:30 год.

13.08.2021, ухвалою суду задоволено клопотання представника відповідача, відкладено розгляд справи та призначено підготовче судове засідання на 29.09.2021 о 09:30 год.

27.08.2021 до суду надійшов відзив від представника відповідача Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області (далі - відповідач -1), який діє від імені та в інтересах Південного офісу Держаудтслужби, в якому зазначено про необґрунтованість заявлених позовних вимог, вважає їх такими, що не підлягають задоволенню. Зокрема, відповідач вказує, що повноваження органу державного фінансового контролю визначені п. 1, пп. 9 п. 4, п. 6 Положення «Про Державну аудиторську службу України» від 03.02.2016 № 43 (далі - Положення про Держаудитслужбу), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба), які передбачені також положеннями п. 7, п. 8, ст. 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового в Україні» від 26.01.1993 №2939-ХІІ, відповідно до ч. 2 ст. 15 зазначеного Закону, законні вимоги службових осіб органу державного фінансового контролю є обов`язковими для виконання службовими особами об`єктів, що контролюються, у зв`язку з чим, органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за використанням коштів державного і місцевого бюджетів та у разі виявлення порушень законодавства пред`являти обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких порушень. При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель, орган державного фінансового контролю має право звернутися до суду в інтересах держави про визнання недійсними договорів, якщо юридичною особою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених порушень законодавства у сфері публічних закупівель. Відтак, укладений договір з порушенням законодавства, визнається недійсним у судовому порядку за позовом органу державного фінансового контролю. Наявність підстав, для визнання договору недійсним перевіряє суд, який розглядає позов про визнання недійсним договору з підрядником, укладеним позивачем за результатами переговорної процедури закупівлі, а не позов Замовника про визнання протиправним та скасування висновку.

В обґрунтування законності спірного висновку, відповідач зазначає наступне. Управлінням Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області було проведено моніторинг закупівлі ID: UА-2021-01-22-000826-а відповідно до наказу Південного офісу Держаудитслужби від 07.07.2021 № 367 з підстави виявлення органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель. Закінчено моніторинг 13.07.2021. Предметом аналізу були наступні питання щодо визначення предмета закупівлі; відображення закупівлі у річному плані; оприлюднення інформації щодо закупівлі; наявності підстав щодо застосування переговорної процедури закупівлі; своєчасність укладання договору про закупівлю та його оприлюднення; своєчасності оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному веб-сайті; своєчасності надання інформації у випадках, передбачених Законом; повнота відображення інформації про закупівлі. Під час моніторингу було проаналізовано: річний план закупівель на 2021 рік; протокол переговорів від 21.01.2021 №9; повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури від 22.01.2021; договір про закупівлю від 28.01.2021 №37000022.

За результатами моніторингу процедури закупівлі було встановлено, що Замовником проведено переговори щодо закупівлі електричної енергії з постачальником ТОВ «Херсонська обласна енергопостачальна компанія» та 22.01.2021 оприлюднено повідомлення про намір укласти договір, та, підставою застосування переговорної процедури закупівлі є абз. 2 п. 3 ч. 2 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме, нагальна потреба у здійсненні закупівлі у зв`язку виникненням особливих економічних чи соціальних обставин, пов`язаних з негайною ліквідацією наслідків надзвичайних ситуацій, що унеможливлюють дотримання замовником строків для проведення тендера. З метою аргументованого підтвердження наявності підстав проведення переговорної процедури закупівлі, Замовником оприлюднено протокол засідання тендерного комітету від 21.01.2021 №9 за змістом якого визначено, що відключення електричної енергії може призвести до надзвичайної ситуації. Відповідач зауважив, що факт того, що надзвичайна ситуація відбулась та відбулись її негативні наслідки, які необхідно негайно ліквідувати, вищевказаним протоколом не доводиться та не підтверджується.

У відзиві містяться посилання на постанову Кабінету Міністрів України від 09.10.2013 № 738 «Про затвердження Порядку ведення обліку надзвичайних ситуацій» затверджено порядок ведення обліку надзвичайних ситуацій (далі - Порядок), за якою, пунктом 4 Порядку облік надзвичайних ситуацій в Україні ведуть ДСНС та її територіальні органи, а також центральні органи виконавчої влади, Рада міністрів Автономної Республіки Крим, місцеві держадміністрації, органи місцевого самоврядування, суб`єкти господарювання незалежно від їх підпорядкування і форми власності, з дотримання п. 7 та п. 8 вказаного Порядку.

Управління Південного офісу Держаудитслужби вважає, що Замовником не підтверджено наявність підстави проведення переговорної процедури закупівлі та застосувавши переговорну процедуру закупівлі, чим порушено вимоги абз.2 п. 3 ч.2 другої ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі». Питання додержання Замовником вимог пункту 4-1 Постанови Кабінету Міністрів України від 11.10.2016 № 710 «Про ефективне використання державних коштів» (зі змінами) (далі - Постанова № 710), а саме оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення інформації на власному веб-сайті не досліджено у зв`язку з ненаданням Замовником інформації на запит Управління з цього питання, чим порушено вимоги ч. 5 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» щодо своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом. Відповідно, відповідачем - 1, керуючись ст.ст. 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон 2939), було зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема, в межах законодавства вжити заходів щодо припинення зобов`язання за договором про закупівлю від 28.01.2021 № 37000022 відповідно до норм ч. 2 ст. 202 Господарського кодексу України, з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Просить суд у задоволенні позовних вимог Центру відмовити в повному обсязі.

29.09.2021, ухвалою суду клопотання представника позивача задоволено, залучено до участі у справі співвідповідача - 2 - Південний офіс Держаудитслужби (65107, м. Одеса, вул. Канатна, 83, ), продовжено строк підготовчого провадження у справі на 30 днів та призначено підготовче судове засідання на 13.10.2021 о 09:30 год.

13.10.2021, ухвалою суду закрито підготовче провадження, призначено справу до судового розгляду по суті на 25.10.2021 о 10:00 год.

25.10.2021 в судове засідання прибув представник позивача, позовні вимоги підтримав, позов просив задовольнити та прибув представник відповідачів, просив суд відмовити в задоволенні позовних вимог.

Заслухавши позиції сторін, розглянувши надані сторонами документи, з`ясувавши фактичні обставини справи, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду спору по суті, проаналізувавши норми законодавства які регулюють спірні відносини та їх застосування сторонами, судом встановлено наступне.

Спірні правовідносини виникли між сторонами внаслідок прийняття Управлінням Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області Висновку про результати моніторингу закупівлі UA-2021-01-22-000826-а (далі - Висновок), який було оприлюднено в електронній системі закупівель 13.07.2021 о 17:20 (ID моніторингу UA-M-2021-07-07-000049, 492a033c643d4e0e8e149e90d919a8f5).

Дані відносини відповідно регулюються положеннями Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2012 № 922-VІІІ та Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» 26.01.1993 № 2939-ХІІ.

З обставин справи та зазначеного Висновку вбачається, що Управлінням Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області було здійснено моніторинг з 07.07.2020, по предмету закупівлі 09310000-5, ДК021, 256684, кВт*год «Електрична енергія активна (універсальна послуга)» переговорна процедура (скорочена) Замовника Центру з обслуговування закладів та установ освіти Новотроїцької селищної ради, з очікуваною вартістю 771 678,4 гривень.

Підставою для здійснення моніторингу було виявлення органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Дата закінчення моніторингу визначена 13.07.2021.

Предметом аналізу під час моніторингу були: визначення предмета закупівлі; відображення закупівлі у річному плані; оприлюднення інформації щодо закупівлі; наявності підстав щодо застосування переговорної процедури закупівлі; своєчасність укладання договору про закупівлю та його оприлюднення; своєчасності оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному веб-сайті; своєчасності надання інформації у випадках, передбачених Законом; повнота відображення інформації про закупівлі.

Під час моніторингу було проаналізовано: річний план закупівель на 2021 рік; протокол переговорів від 21.01.2021 №9; повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури від 22.01.2021; договір про закупівлю від 28.01.2021 №37000022.

У спірному Висновку зазначено наступне.

«За результатами моніторингу процедури закупівлі було встановлено, що Замовником проведено переговори щодо закупівлі електричної енергії з постачальником ТОВ «Херсонська обласна енергопостачальна компанія», 22.02.2021 оприлюднено повідомлення про намір укласти договір.

Підставою для застосування переговорної процедури закупівлі вказано абзац другий пункту 3 частини другої статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме, нагальна потреба у здійсненні закупівлі у зв`язку із виникненням особливих економічних чи соціальних обставин, пов`язаних з негайною ліквідацією наслідків надзвичайних ситуацій, що унеможливлюють дотримання замовником строків для проведення тендера.

З метою аргументованого підтвердження наявності підстав проведення переговорної процедури закупівлі, Замовником оприлюднено протокол засідання тендерного комітету від 21.01.2021 №9 за змістом якого визначено, що відключення електричної енергії може призвести до надзвичайної ситуації. Факт того, що надзвичайна ситуація відбулась та відбулись її негативні наслідки, які необхідно негайно ліквідувати, вищевказаним протоколом не доводиться та не підтверджується.

Таким чином, Замовником не підтверджено наявність підстави проведення переговорної процедури закупівлі без наявності передбачених законодавством підстав, чим порушено вимоги абзацу другого пункту 3 частини другої статті 40 Закону.

Питання додержання Замовником вимог пункту 4-1 Постанови Кабінету Міністрів України від 16.10.2016 № 710 «Про ефективне використання державних коштів» (зі змінами) (далі - Постанова №710), а саме оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення інформації на власному веб-сайті не досліджено у зв`язку з ненаданням Замовником інформації на запит Управління з цього питання, чим порушено вимоги частини п`ятої статті 8 Закону..».

За наслідками здійсненого моніторингу, у спірному Висновку зазначені наступні висновки:

«За результатами аналізу питання своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом, установлено порушення вимог частини п`ятої статті 8 Закону.

За результатами аналізу питання наявності підстав щодо застосування переговорної процедури закупівлі установлено порушення абзацу другого пункту 3 частини 2 статті 40 Закону.

За результатами аналізу питання дотримання законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), повноти відображення інформації в повідомленні про намір укласти договір про закупівлю та його оприлюднення - порушень не встановлено…».

Спірним Висновком, відповідачем, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» зобов`язано Центр з обслуговування закладів та установ освіти Новотроїцької селищної ради здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема, в межах законодавства вжити заходів щодо припинення зобов`язання за договором про закупівлю від 28.01.2021 № 37000022 відповідно до норм ч. 2 ст. 202 Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у Висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Таким чином, відповідачем по справі зафіксовано встановлені порушення позивачем Центром з обслуговування закладів та установ освіти Новотроїцької селищної ради вимог ч. 5 ст. 8 та абзацу другого пункту 3 частини 2 статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до частини 8 статті 8 Закону №922-VІІІ у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку, оприлюднити через електронну систему закупівель аргументовані заперечення до нього.

Центр з обслуговування закладів та установ освіти Новотроїцької селищної ради (далі - Замовник), ознайомившись з Висновком про результати моніторингу закупівлі UA-2021-01-22-000826-а Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області щодо закупівлі електричної енергії за кодом ДК 021:2015 - 0931 «Електрична енергія» надав свої аргументовані заперечення на висновок, оприлюднені в електронній системі закупівель 19.07.2021 о 16:00, аналогічні, зазначені в позовній заяві.

Як наслідок, позивач скористався правом, визначеним ч. 10 ст. 8 Закону «Про публічні закупівлі» щодо оскарження в судовому порядку зазначеного вище Висновку.

Таким чином, позиція позивача по справі ґрунтується на правомірності своїх дій під час прийняття рішення про проведення переговорної процедури закупівлі з придбання електричної енергії (універсальна послуга) у ТОВ «Херсонська обласна енергопостачальна компанія» у зв`язку із виникненням надзвичайної ситуації та відвернення настання її негативних наслідків, які були б спричинені відключенням закладів та установ освіти, що обслуговує Центр з обслуговування закладів та установ освіти Новотроїцької селищної ради, відповідно зазначив, що відносно даної процедури закупівлі Замовником буде опубліковано звіт про виконання договору, у строки, встановлені Законом.

В свою чергу, відповідач вважає, що Замовник не має повноважень для надання спірній ситуації статусу «надзвичайної», щоб застосувати переговорну процедуру за абзацом 2 пункту 3 частини 2 статті 40 Закону № 922-VIII, також зазначає про недотримання позивачем положень ст. 5 Закону № 922-VIII, не надавши на запит відповідача пояснення та документів.

Враховуючи встановлене та зазначене, виходячи із предмету спірних правовідносин, позицій сторін та положень чинного законодавства, суд вважає необхідним встановити наявність чи відсутність порушень позивачем положень Закону України «Про публічні закупівлі» під час здійснення переговорної процедури закупівлі по предмету закупівлі за кодом ДК 021:2015 - 0931 «Електрична енергія» та підстав для застосування відносно Центру заходи щодо усунення виявлених порушень ч. 5 ст. 8 та абзац другий пункт 3 частини 2 статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» шляхом в межах законодавства вжити заходів щодо припинення зобов`язання за договором про закупівлю від 28.01.2021 №37000022 відповідно до норм ч. 2 ст. 202 Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України, та законність чи протиправність дій відповідача в межах проведеного моніторингу по спірному предмету закупівлі та прийнятого за його наслідками спірного Висновку.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з наступних приписів законодавства.

Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч. 2 ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення.

Кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист шляхом, зокрема, визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень (п.2 ч. 1 ст.5 КАС України).

Згідно ч. 1 ст. 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Законом України «Про публічні закупівлі» (в редакції станом на 01.07.2021, на час проведення моніторингу) визначено правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад та метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

За вказаним Законом № 922-VIII, статтею 1 визначено, що договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі / спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару; моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

За ч. 1 ст. 40 Закону № 922-VIII переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі.

Зокрема, абзацом 2 пункту 3 частини 2 статті 40 Закону № 922-VIII переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі, якщо у замовника виникла нагальна потреба здійснити закупівлю у разі: виникнення особливих економічних чи соціальних обставин, пов`язаних з негайною ліквідацією наслідків надзвичайних ситуацій, що унеможливлюють дотримання замовником строків для проведення тендера.

Відповідно до ч. 3 ст. 40 Закону № 922-VIII замовник (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої цієї статті) під час проведення переговорів вимагає від учасника (учасників) надати підтвердження про відсутність підстав для відмови йому(їм) в участі у процедурі закупівлі відповідно до частини першої статті 17 цього Закону.

За результатами проведених переговорів з учасником (учасниками) процедури закупівлі замовник приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю (ч. 4 ст. 40 Закону № 922-VIII).

Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю обов`язково безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель протягом одного дня після ухвалення рішення (ч. 5 ст. 40 Закону № 922-VIII). Зазначене повідомлення має містити в собі відповідну інформацію, що визначено ч. 6 ст. 40 Закону № 922-VIII).

Згідно ч. 7 ст. 40 Закону № 922-VIII замовник має право укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі у строк не раніше ніж через 10 днів (п`ять днів - у разі застосування переговорної процедури закупівлі з підстав, визначених пунктом 3 частини другої цієї статті, а також у разі закупівлі нафти, нафтопродуктів сирих, електричної енергії, послуг з її передання та розподілу, централізованого постачання теплової енергії, централізованого постачання гарячої води, послуг з централізованого опалення, телекомунікаційних послуг, у тому числі з трансляції радіо - та телесигналів, послуг з централізованого водопостачання та/або водовідведення та послуг з перевезення залізничним транспортом загального користування) з дня оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

З обставин справи вбачається, що позивачем було проведено переговорну процедуру у зв`язку із виникненням у споживача заборгованості за фактично спожиту електроенергію у грудні 2020 року перед ТОВ «Херсонська обласна Енергопостачальна компанія" в сумі 771678,40 грн., несвоєчасна оплата якої передбачає відповідні за собою наслідки.

В загальнодоступній офіційній системі Prozorro за ідентифікатором закупівлі UA-2021-01-22-000826-a, ID f3d1cda3a41c4de87ae401 (ідентифікатор плану UA-P-2021-01-18-002869-a), містяться відомості щодо Класифікації за ДК 021:2015: 09310000-5 - Електрична енергія, місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг: 75300, Україна, Херсонська область, Новотроїцький р-н, по адресах закладів та установ освіти, що обслуговує Замовник. Кінцевий строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: 28.02.2021.

Позивачем завантажено в ЦБД Prozorro: 22.01.2021 11:38 (версія документу від: 22.01.2021 11:38, ID: c6409b1ef01344cd8e0ae3df3be0bc01) рішення, прийняте за наслідками засідання тендерного комітету про встановлення підстав для застосування переговорної процедури по предмету закупівлі за кодом СРУ за ДК 021:2015 - 0931 «Електрична енергія» (09310000-5 - електрична енергія активна (універсальна послуга)), оформлене протоколом №8 від 21.01.2021.

За даним протоколом № 8 від 21.01.2021, на порядку денному засідання тендерного комітету було визначено: встановлення підстави для застосування переговорної процедури по предмету закупівлі за кодом СРУ за ДК 021:2015 - 0931 «Електрична енергія» (09310000-5 - електрична енергія активна (універсальна послуга)) та організація проведення переговорної процедури закупівлі активної електричної енергії та вирішено відповідно провести переговорну процедуру закупівлі електроенергії з метою недопущення заборгованості та відключення електроенергії у закладах та установах освіти з постачальником універсальних послуг з підстав, визначених абзацом 4 п. 2 ч. 2 ст. 40 та абзацом 2 п. 3 ч. 2 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі» та проведення переговорів з постачальником універсальних послуг ТОВ «Херсонська обласна енергопостачальна компанія».

Зокрема, метою для проведення вказаної переговорної процедури було вказано уникнення, недопущення заборгованості та відключення електроенергії у закладах та установах освіти з постачальником універсальних послуг, наявність протоколу селищної комісії з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій Новотроїцької селищної ради від 15.01.21 р. № 1, в якому вказано, що у Замовника виникла нагальна потреба у проведенні переговорної процедури закупівлі електроенергії з метою недопущення заборгованості та відключення електроенергії у закладах та установах освіти з постачальником універсальних послуг з підстав, визначених абзацом 4 п. 2 ч. 2 ст. 40 та абзацом 2 п. 3 ч. 2 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідно, у зв`язку із виникненням особливих економічних обставин з негайною ліквідацією наслідків надзвичайних ситуацій, посилаючись на Закон України «Про ринок електричної енергії» від 13.04.2017 № 2019-VIII, яким була передбачена можливість, що тимчасово, на період з 1 січня 2019 року по 31 грудня 2020 року, універсальні послуги, окрім побутових та малих непобутових споживачів, надавались постачальником таких послуг також бюджетним установам незалежно від розміру договірної потужності.

В рамках продовження реформи ринку електричної енергії України, зокрема з урахуванням відкриття з 01.01.19 року роздрібного ринку електричної енергії України з 01.01.2021 року бюджетні організації втратили своє гарантоване право на отримання універсальної послуги та продовження дії договору відповідно до ч. 6 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі».

Споживач - бюджетна установа, яка може сплатити за фактично отриманий товар.

Згідно п. 4.3 розділу 4 договору про закупівлю електричної енергії у постачальника універсальних послуг № 31-Т від 12.02.20 р. - оплата за фактично спожиту електричну енергію здійснюється Споживачем протягом 15-ти календарних днів, з моменту надання Постачальником акту приймання - передачі електроенергії.

Акт приймання передачі фактично спожитої електричної енергії за календарний місяць формується до 7-го числа наступного місяця.

Постачальник універсальних послуг ТОВ «Херсонська обласна Енергопостачальна компанія» у грудні 2020 року надали акт прийому - передачі електричної енергії за фактично спожиту електроенергію у листопаді 2020 р. Тому, у грудні було сплачено фактично за листопад, відповідно, спожита електроенергія за грудень має бути сплачена у січні 2021 року.

Позивач зазначив, що жодним законом не врегульовано порядок оплати постачальнику універсальних послуг за фактично поставлену електроенергію у грудні 2020 року.

Відповідно до вищезазначеного у споживача виникла заборгованість перед ТОВ «Херсонська обласна Енергопостачальна компанія» в сумі 771678,40 грн., і, як наслідок, отримано попередження про відключення електричної енергії. У разі припинення подачі електроенергії буде фактично припинена життєдіяльність закладів та установ освіти, що обслуговує Центр з обслуговування закладів та установ освіти Новотроїцької селищної ради. Електрична енергія задіяна в багатьох процесах життєдіяльності закладів та установ, а саме: вентиляція, приготування їжі, освітлення, опалення; не працюватимуть електричні мережі, що задіяні в робочих процесах персоналу. Не укладення або несвоєчасне укладення договору поставить під загрозу здоров`я та життя громадян України.

Також, Центром з обслуговування закладів та установ освіти Новотроїцької селищної ради в системі завантажено в ЦБД Prozorro: 22.01.2021 11:38 (Версія документу від: 22.01.2021 11:38, ID: 906244e5bfb544cf8ef1fde0ea93c291) протокол №9 від 21.01.2021 Проведення переговорів щодо постачання електроенергії між Центром з обслуговування закладів та установ освіти Новотроїцької селищної ради та ТОВ «Херсонська обласна енергопостачальна компанія», в якому зазначено про здійснену домовленість між Замовником та Учасником (ТОВ «Херсонська обласна енергопостачальна компанія», переговори відбулись 21.01.2021 о 14:00 год.) про наступне: предмет закупівлі за кодом СРУ за ДК 021:2015 - 0931 «Електрична енергія» (09310000-5 - електрична енергія активна (універсальна послуга), активна електроенергія - 256684,0 кВт/год, за процедурою: переговорна процедура закупівлі, з вартістю предмета закупівлі 771678,40 грн., з ПДВ, місце постачання - заклади та установи освіти, що обслуговує Центр. На вказаних переговорах було підтверджено тарифи, отримані відповідні документи, на підтвердження кваліфікаційного критерію.

22.01.2021 об 12:11 розміщено в ЦБД Prozorro протокол розкриття тендерних пропозицій із визначенням переможця ТОВ «ХОЕК» - Відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації. Відсутні підстави для відмови, установлені ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі».

22.01.2021 об 12:11 (ID: f3d1cda3a41c4de87ae401, ідентифікатор закупівлі: UA-2021-01-22-000826-a) в ЦБД Prozorro розміщено протокол № 10 від 21.01.2021 засідання тендерного комітету щодо прийняття рішення про намір укласти договір за результатами проведених переговорів, в якому зазначено про результат переговорів, а саме прийнято рішення про намір укласти договір про постачання активної електричної енергії з постачальником універсальних послуг ТОВ «ХОЕК».

Та, відповідно 22.01.2021 12:05 в ЦБД Prozorro було завантажено (ID: f3d1cda3a41c4de87ae401, ідентифікатор закупівлі: UA-2021-01-22-000826-a) повідомлення про намір укласти договір (протокол №10).

В ЦБД Prozorro (завантажено 28.01.2021 09:11, ID: 8bad33aaad954143a9e526b979482f3c) опубліковано договір №37000022 про закупівлю електричної енергії у постачальника універсальних послуг, та 28.01.2021 о 12:39 зміни до договору.

Зобов`язання за договором про закупівлю від 28.01.2021 № 37000022 виконано, звіт про результати проведення процедури закупівлі опубліковано 28.01.2021, оплата за договором здійснена 03.02.2021 в сумі 771678,40 грн.

Суд зауважує, що за результатами проведеного моніторингу відповідачем за результатами аналізу питання дотримання законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), повноти відображення інформації в повідомленні про намір укласти договір про закупівлю та його оприлюднення - порушень не встановлено, в ході розгляду справи додаткових пояснень чи доповнень у представника відповідачів до суду не надійшло. Таким чином, судом встановлено та відповідачем не заперечувалось в ході розгляду справи, дотримання позивачем положень ст. 40 Закону «Про публічні закупівлі» щодо визначення предмета закупівлі, відображення інформації за спірним предметом та дотримання результатів проведеної переговорної процедури у вигляді оголошення наміру про укладення договору про закупівлю, укладення самого договору, порядок оприлюднення останнього.

Щодо зафіксованих відповідачем-1 порушень ч. 5 ст. 8 Закону та абз. 2 п. 3 ч. 2 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі» суд зазначає слідуюче.

Відповідно до п. 2 ч.1. ст. 26 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» визначено, що виключно на пленарних засіданнях сільської, селищної, міської ради вирішуються такі питання як зокрема, утворення і ліквідація постійних та інших комісій ради, затвердження та зміна їх складу, обрання голів комісій.

Згідно постанови Кабінету міністрів України від 17.06.2015 №409 «Про затвердження Типового положення про регіональну та місцеву комісію з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій» (далі - Типове положення №409), комісія з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій (далі - комісія) є постійно діючим органом, який утворюється Радою міністрів Автономної Республіки Крим, обласною, Київською та Севастопольською міською держадміністрацією (далі - регіональна комісія), райдержадміністрацією, виконавчим органом міської ради, районною у місті та селищною радою (далі - місцева комісія) для координації діяльності райдержадміністрацій, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, пов`язаної із забезпеченням техногенно-екологічної безпеки, захисту населення і територій від наслідків надзвичайних ситуацій, запобігання виникненню надзвичайних ситуацій і реагування на них.

Відповідно до п. 3 Типового положення №409 основними завданнями комісії на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці, серед іншого, є:

1) координація діяльності райдержадміністрацій, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, пов`язаної із: функціонуванням територіальної підсистеми єдиної системи цивільного захисту; здійсненням оповіщення органів управління та сил цивільного захисту, а також населення про виникнення надзвичайної ситуації та інформування його про дії в умовах такої ситуації; залученням сил цивільного захисту до проведення аварійно-рятувальних та інших невідкладних робіт, ліквідації наслідків надзвичайної ситуації, надання гуманітарної допомоги; організацією робіт із локалізації і ліквідації наслідків надзвичайної ситуації, залучення для цього необхідних сил і засобів;

організацією та здійсненням: заходів щодо життєзабезпечення населення, що постраждало внаслідок виникнення надзвичайної ситуації; вжиттям заходів до забезпечення готовності територіальної підсистеми єдиної державної системи цивільного захисту до дій в умовах надзвичайної ситуації та в особливий період; здійсненням безперервного контролю за розвитком надзвичайної ситуації та обстановкою на аварійних об`єктах і прилеглих до них територіях; інформуванням органів управління цивільного захисту та населення про розвиток надзвичайної ситуації та заходи, що здійснюються;

забезпеченням: живучості об`єктів національної економіки та державного управління під час реагування на надзвичайну ситуацію; стабільного функціонування об`єктів паливно-енергетичного комплексу під час виникнення надзвичайної ситуації, злагодженої роботи підприємств, установ та організацій для забезпечення сталої і безперебійної роботи об`єктів Єдиної газотранспортної та об`єднаної енергетичної систем України; безпеки та сталої роботи транспортної інфраструктури, послуг поштового зв`язку та всіх видів електричного зв`язку; організацією та керівництвом за проведенням робіт з ліквідації наслідків надзвичайних ситуацій регіонального і місцевого рівня;

2) визначення шляхів та способів вирішення проблемних питань, що виникають під час: функціонування територіальної підсистеми єдиної державної системи цивільного захисту та її ланок;

здійснення заходів: щодо соціального захисту населення, що постраждало внаслідок виникнення надзвичайної ситуації; порушення умов належного функціонування об`єктів інфраструктури та безпеки життєдіяльності населення, зокрема у сферах національної безпеки і оборони, енергетики, фінансів, соціального захисту, охорони здоров`я та навколишнього природного середовища;

4) підвищення ефективності діяльності Ради міністрів Автономної Республіки Крим, обласних, Київської та Севастопольської міських держадміністрацій, райдержадміністрацій, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій під час реагування на надзвичайну ситуацію.

Згідно п. 4 Типового положення № 409 комісія відповідно до покладених на неї завдань: 3) у режимі надзвичайної ситуації, серед вказаного: організовує роботу з локалізації або ліквідації надзвичайної ситуації регіонального та місцевого рівня; залучає до виконання робіт з ліквідації наслідків надзвичайної ситуації необхідні рятувальні, транспортні, будівельні, медичні та інші формування з використанням наявних матеріально-технічних, продовольчих та інших ресурсів і запасів; вживає заходів, необхідних для проведення аварійно-рятувальних та інших невідкладних робіт у небезпечних районах; забезпечує здійснення заходів щодо соціального захисту населення, що постраждало внаслідок виникнення надзвичайної ситуації; встановлює межі зони, на якій виникла надзвичайна ситуація, та організовує визначення розміру шкоди, заподіяної суб`єктам господарювання і населенню внаслідок виникнення надзвичайної ситуації регіонального та місцевого рівня; приймає рішення щодо попередньої класифікації надзвичайної ситуації за видом, класифікаційними ознаками та рівнем, забезпечує своєчасне подання до ДСНС зазначених матеріалів; вивчає обставини, що склалися, та подає органові, який її утворив, інформацію про вжиті заходи, причини виникнення та результати ліквідації наслідків надзвичайної ситуації, а також пропозиції щодо подальших дій із запобігання її розвитку;

Згідно п. 8 Типового положення №409 робочим органом комісії (секретаріатом), що забезпечує підготовку, скликання та проведення засідань, а також контроль за виконанням її рішень, є структурний підрозділ з питань надзвичайних ситуацій Ради міністрів Автономної Республіки Крим, держадміністрації, виконавчого органу ради, яким утворена комісія.

Пунктом 9 Типового положення №409 визначено, що комісія проводить засідання в разі потреби, але не менше одного разу на три місяці згідно з планом роботи комісії, який затверджується її головою. У разі загрози або виникнення надзвичайної ситуації, яка потребує вжиття невідкладних заходів, засідання комісії проводиться невідкладно.

Рішення комісії приймаються колегіально більш як двома третинами складу комісії. Член комісії, який не підтримує пропозиції та рекомендації, прийняті комісією, може викласти у письмовій формі свою окрему думку, що додається до протоколу засідання.

Рішення комісії оформляється протоколом, який підписується головою та відповідальним секретарем комісії.

Рішення комісії, прийняті у межах її повноважень, є обов`язковими для виконання органами державної влади та органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами та організаціями, розташованими на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці (п. 10 Типового положення №409).

Представником позивача надано до справи копію Додатка №2 до рішення Новотроїцької селищної ради від 05.07.2019 №1069 «Про селищну комісію з питань техногенно-екологічної безпеки і надзвичайних ситуацій», дослідженого судом, з якого вбачається, що рішенням сесії селищної ради від 05.07.2019 №1069 було створено селищну комісію з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій, затверджено відповідне Положення про селищну комісію, за вказаним додатком Комісія з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій є постійно діючим органом, який утворюється селищною радою для координації діяльності органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організації, пов`язаної із забезпеченням техногенно-екологічної безпеки, захисту населення і територій від наслідків надзвичайних ситуацій, запобігання виникненню надзвичайних ситуацій і реагування на них.

Суд зазначає, що визначені основні завдання та права комісії кореспондуються із відповідними положеннями затвердженого Кабінетом Міністрів України Типового положення №409, зокрема до основного завдання даної комісії відноситься - забезпечення стабільного функціонування об`єктів паливно-енергетичного комплексу під час виникнення надзвичайної ситуації, злагодженої роботи підприємств, установ та організацій для забезпечення сталої і безперервної роботи об`єктів.

В матеріалах справи наявний протокол № 1 від 15.08.2021 (складений о 16:00) з якого вбачається, що на засіданні селищної комісії з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій, на порядку денному було розгляд питання щодо забезпечення безперебійного постачання електричної енергії у закладах освіти селищної ради. Зокрема, за доповіддю першого заступника голови селищної ради Кривоногової А.Г. встановлено стан підключення до електромереж ТОВ «Херсонська обласна ЕК» закладів освіти громади, які з 01.01.2021 включені до мережі установ Новотроїцької селищної ради, зауважено щодо проблемних питань електропостачання у зв`язку зі зміною засновника.

Як встановлено судом та не заперечував представник відповідача-1, згідно договору про закупівлю електричної енергії у постачальника універсальних послуг № 31-Т від 12.02.2020, оплата за електричну енергію здійснюється Споживачем протягом 15-ти календарних днів, з моменту надання Постачальником акту приймання - передачі електроенергії, постачальник ТОВ «Херсонська обласна Енергопостачальна компанія» у грудні 2020 року надали акт прийому - передачі електричної енергії за фактично спожиту електроенергію у листопаді 2020 року та відповідно, у грудні було сплачено фактично за листопад, та спожита електроенергія за грудень має бути сплачена у січні 2021 року.

У зв`язку з тим, що жодним законом не врегульовано порядок оплати постачальнику універсальних послуг за фактично поставлену електроенергію, а саме у грудні 2020 року, у споживача виникла заборгованість перед ТОВ «Херсонська обласна Енергопостачальна компанія» в сумі 771 678,40 грн., і, як наслідок надіслано попередження про відключення електричної енергії, яке долучено представником позивача до матеріалів справи та досліджено судом в ході розгляду справи.

Законом України «Про ринок електричної енергії» від 13.04.2017 № 2019-VIII (далі - Закон № 2019-VIII) визначено, що даний Закон визначає правові, економічні та організаційні засади функціонування ринку електричної енергії, регулює відносини, пов`язані з виробництвом, передачею, розподілом, купівлею-продажем, постачанням електричної енергії для забезпечення надійного та безпечного постачання електричної енергії споживачам з урахуванням інтересів споживачів, розвитку ринкових відносин, мінімізації витрат на постачання електричної енергії та мінімізації негативного впливу на навколишнє природне середовище.

За ст. 1 Закону № 2019-VIII розуміється, що постачальник універсальної послуги - визначений відповідно до цього Закону електропостачальник, який виконує зобов`язання щодо надання універсальної послуги та універсальна послуга - постачання електричної енергії побутовим та малим непобутовим споживачам, що гарантує їхні права бути забезпеченими електричною енергією визначеної якості на умовах, визначених відповідно до цього Закону, на всій території України.

Відповідно до ч. 2 ст. 3 Закону № 2019-VIII функціонування ринку електричної енергії здійснюється на принципах, зокрема, забезпечення безпеки постачання електричної енергії споживачам, захисту їхніх прав та інтересів; створення умов безпечної експлуатації об`єктів електроенергетики; добросовісної конкуренції; рівності прав на продаж та купівлю електричної енергії.

Законом України «Про внесення змін до Податкового кодексу України та деяких інших законодавчих актів України щодо покращення адміністрування та перегляду ставок окремих податків і зборів» від 23.11.2018 № 2628-VIII, внесено зміни до пункту 13 розділу XVII Прикінцеві та перехідні положення Закону № 2019-VIII, доповнено новим абзацом сімнадцятим, у зв`язку з цим абзаци сімнадцятий - тридцять п`ятий вважати відповідно абзацами вісімнадцятим - тридцять шостим, та вказано, що тимчасово, на період з 1 січня 2019 року по 31 грудня 2020 року, універсальні послуги, крім побутових та малих непобутових споживачів, надаються постачальником таких послуг також бюджетним установам незалежно від розміру договірної потужності та іншим споживачам, електроустановки яких приєднані до електричних мереж з договірною потужністю до 150 кВт. У зазначений період на бюджетні установи незалежно від розміру договірної потужності та на інших споживачів, електроустановки яких приєднані до електричних мереж з договірною потужністю до 150 кВт, поширюються всі права та обов`язки, передбачені Законом України "Про ринок електричної енергії" для малих непобутових споживачів щодо отримання універсальних послуг, передбачених статтею 63 цього Закону".

Таким чином, що не заперечував також представник відповідача-2, на період з 1 січня 2019 року по 31 грудня 2020 року, універсальні послуги, окрім побутових та малих непобутових споживачів, надавались постачальником таких послуг також бюджетним установам незалежно від розміру договірної потужності та з відкриттям з 01.01.2019 роздрібного ринку електричної енергії України з 01.01.2021 бюджетні організації втратили своє право на отримання універсальної послуги та продовження дії договору відповідно до ч. 6 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідно, у зв`язку з тим, що у споживача електроенергії виникла заборгованість за даний вид послуги, отримано попередження про відключення, вказаній вище ситуації було надано статус «надзвичайної», та з вказаним протоколом №1 Новотроїцької селищної ради у Замовника виникла нагальна потреба у проведенні переговорної процедури закупівлі електроенергії з метою недопущення заборгованості та відключення електроенергії у закладах та установах освіти з постачальником універсальних послуг з підстав, визначених абзацом 4 п. 2 ч. 2 ст. 40 та абзацом 2 п. 3 ч. 2 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі», було відповідно вирішено Центру з обслуговування закладів та установ освіти Новотроїцької селищної ради забезпечити укладання відповідних угод з постачальником електричної енергії ТОВ «Херсонська обласна ЕК» на термін укладення угоди з переможцем-постачальником електричної енергії за результатами проведення торгів.

Суд зазначає, що під поняттям надзвичайна ситуація розуміється порушення нормальних умов життя і діяльності людей на об`єктах або територіях, спричинене аварією, катастрофою, епідемією, стихійним лихом, епізоотією, епіфітотією, великою пожежею, застосуванням засобів ураження, що призвели або можуть призвести до людських і матеріальних втрат, а також велике зараження людей і тварин, та до загальних ознак надзвичайної ситуації належить зокрема, значне погіршення умов життєдіяльності.

Зокрема, Державна служба України з надзвичайних ситуацій (ДСНС), як центральний орган виконавчої влади, забезпечує реалізацію державної політики в сферах цивільного захисту, захист населення і територій від надзвичайних ситуацій та запобігання їх виникненню, ліквідацію надзвичайних ситуацій, рятувальної справи, гасіння пожеж, пожежну та техногенну безпеки, діяльність аварійно-рятувальних служб, профілактику травматизму невиробничого характеру, а також гідрометеорологічної діяльності, яка утворена шляхом реорганізації Міністерства надзвичайних ситуацій і Державної інспекції техногенної безпеки України, з дотриманням постанови Кабінету Міністрів України від 09.10.2013 №738 «Про затвердження порядку ведення обліку надзвичайних ситуацій», має повноваження на ведення обліку надзвичайних ситуацій, крім пожеж, останні обліковуються згідно Порядку обліку пожеж та їх наслідків, затвердженого постановою Кабінету міністрів України від 26.12.2003 № 2030, відповідно з метою отримання об`єктивних даних для оцінки стану техногенної і природної безпеки на території держави, її регіонів, населених пунктів та на відповідних об`єктах, проводить аналіз причин та умов виникнення надзвичайних ситуацій, їх прогнозування та розроблення запобіжних заходів.

Виходячи з вищезазначеного, суд приходить до висновку про не підтвердженність та необґрунтованість позиції відповідача-1 по справі щодо відсутності повноважень у селищної комісії з питань техногенно-еконолічної безпеки та надзвичайних ситуацій Новотроїцької селищної ради віднести ситуацію до статусу «надзвичайної», що склалась за наслідками виконання договору про закупівлю електричної енергії у постачальника універсальних послуг № 31-Т від 12.02.2020 - оплата за електричну енергію, а саме відключення від електропостачання закладів та установ освіти що обслуговуються Центром, як таку що спростована викладеними судом вказаними вище встановленими обставинами по справі, Законами та нормативно-правовими актами.

Суд погоджується із позивачем, що у разі припинення подачі електроенергії закладів та установ освіти буде фактично припинена їх життєдіяльність, не працюватиме в даних закладах вентиляція, буде припинено надання послуг з приготування їжі, не буде освітлення та опалення, не працюватимуть електричні мережі, що задіяні в робочих процесах персоналу, відповідно не укладення або несвоєчасне укладення договору про постачання електроенергії поставить під загрозу здоров`я та життя громадян України, громади смт.Новотроїцька, будуть порушені права дітей на освіту, що відвідують дані заклади. У зв`язку з чим, суд вважає правомірними дії позивача щодо проведення переговорної процедури на час погашення заборгованості споживачем електроенергії за договором №31-Т від 12.02.2020, задля уникнення погіршення стану надання освітніх послуг громаді смт. Новотроїцька, до часу проведення торгів з придбання необхідної електроенергії за положеннями та вимогами Закону України «Про публічні закупівлі».

Таким чином, суд вважає недоведений спірним Висновком факт порушення Центром абз. 2 п. 3 ч. 2 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі». Інших належних та достатніх доказів, обґрунтувань викладених у спірному Висновку щодо дослідженого зафіксованого порушення, представником відповідачів до суду не було надано.

Відповідно до ч. 5 ст. 8 Закону № 922-VIII протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

Суд погоджується із представником відповідача-2, що Центр повинен був надати на запит Управління Південного офісу запитувану інформацію та документи та, в даному випадку дане порушення є несуттєвим та його наявність не впливає на висновки суду в даній справі.

Відповідно до ч. 6 та ч. 7 ст. 8 Закону № 922-VІІІ за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі. Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно наказу Державної аудиторської служби України від 08.09.2020 № 552, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 01.10.2020 за № 958/35241 затверджено Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі (далі - Порядок №552), який розроблений відповідно до частини дев`ятнадцятої статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі", підпункту 5 пункту 4 Положення про Міністерство фінансів України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20 серпня 2014 року № 375.

Даним Порядком №552 визначено форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі.

Зокрема в частині III Порядку заповнення констатуючої частини форми висновку зазначено, що опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого (их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

В даному випадку в п. 3 спірного Висновку про результати моніторингу закупівлі UA-2021-01-22-000826-а від 13.07.2021 зазначено «.. керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» зобов`язано Центр з обслуговування закладів та установ освіти Новотроїцької селищної ради до Управління здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема, в межах законодавства вжити заходів щодо припинення зобов`язання за договором про закупівлю від 28.01.2021 № 37000022 відповідно до норм ч. 2 ст. 202 Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у Висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень».

Суд не може погодитись з визначеним відповідачем - 1 заходом усунення виявлених порушень ч. 5 ст. 8 Закону та абз. 2 п. 3 ч. 2 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі» шляхом вжиття заходів щодо припинення зобов`язання за договором про закупівлю від 28.01.2021 № 37000022 відповідно до норм ч. 2 ст. 202 Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України, оскільки по - перше, зазначені у спірному висновку порушення є спростованими в ході розгляду та вирішення справи судом на підставі вищезазначених висновків суду, та по - друге суд вважає необхідним звернути увагу відповідача-1 на ту обставину, що визначення такого шляху вжиття заходів щодо усунення порушення «припинення зобов`язання за договором», тобто його «розірвання», є певним крайнім заходом та перевищенням компетенції Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області, що призведе до порушення майнових прав суб`єктів - сторін договору.

Згідно ч. 1 та ч. 2 ст. 651 Цивільного кодексу України від 16.01.2003 № 435-ІV зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

Таким чином, суд зазначає, що жодним нормативно-правовим документом не визначено право Держаудитслужби визначати перевіряючий особі шляхи усунення встановлених порушень в ході проведення моніторингу закупівель шляхом припинення зобов`язання за договором або розірвання договору, оскільки дані дії можливо лише вчинити сторонами договору в межах вирішення господарських взаємовідносин, або за угодою сторін чи на підставі відповідного рішення суду.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого в даній справі відповідачем зроблено не було.

Суд також звертає увагу на те, що в ході проведення моніторингу закупівель Центру, відповідачем-1 не було встановлено порушення Закону України «Про публічні закупівлі» щодо проведеної переговорної процедури, завдання сторонами невідворотних наслідків для держави, її територіальних органів, не встановлено обставин що створюють загрозу корупційним діям та зловживанням з боку учасників торгів, відповідно припинення виконання договору між позивачем та ТОВ "Херсонська обласна Енергопостачальна компанія» призвело б до припинення життєдіяльності 5-ти закладів позашкільної освіти, 27-ми закладів загальної середньої освіти, які знаходяться на балансі та оперативному управлінні Замовника, спричинило б порушення інтересів обох сторін та негативно відобразилось на забезпеченні освітою громади смт. Новотрїцька.

Згідно ч. 2 ст.77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Всупереч наведеним вимогам, відповідачі не надали суду достатніх, беззаперечних доказів в обґрунтування обставин, на яких ґрунтується спірний Висновок, і не довів правомірність та законність прийнятого Висновку про результати моніторингу закупівлі UA-2021-01-22-000826-а від 13.07.2021, у зв`язку з чим даний Висновок підлягає скасуванню.

Суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні (ч.1 ст.90 КАС України). Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності (ч. 3 ст. 90 КАС України).

Відповідно до ч.ч. 1-4 ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Враховуючи вищевикладене, суд вважає, що позов є підставним та обґрунтованим, а тому його слід задовольнити.

Відповідно до ч. 1 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Виходячи з положення про управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області, затвердженого наказом Південного офісу Держаудитслужби від 12.10.2016 № 8, та згідно наказів Південного офісу Держаудитслужби № 44 від 12.02.2020 «Про внесення змін до положень про управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській та Херсонській областях», № 35 від 10.02.2020 «Про внесення змін до положень про офіси Держаудитслужби ті їх підрозділи, управління є структурним підрозділом Південного офісу Держаудитслужби, реалізовує повноваження Офісу на території Херсонської області, діє на підставі зазначеного положення, утримується за рахунок коштів Державного бюджету України, має печатку із своїм найменуванням, штампи і відповідні бланки, здійснює само представництво в судах без окремого доручення через державних службовців управління, у зв`язку з чим, належним суб`єктом для стягнення понесених позивачем судових витрат по справі за рахунок бюджетних асигнувань є суб`єкт владних повноважень Південний офіс Держаудитслужби ().

Відповідно, у зв`язку із задоволенням позовних вимог, суд вважає необхідним стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Південного офісу Держаудитслужби понесені позивачем витрати по сплаті судового збору в сумі 2270,00 грн.

Керуючись статтями 9, 14, 73-78, 77, 90, 139, 143, 242-246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

вирішив:

Адміністративний позов задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати Висновок Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області про результати моніторингу закупівлі UA-2021-01-22-000826-а від 13.07.2020.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Південного офісу Держаудитслужби (, вул. Канатна, 83, м. Одеса, 65107) на користь Центру з обслуговування закладів та установ освіти Новотроїцької селищної ради (, вул. М.І. Білошкури, 2, смт. Новотроїцьке, Новотроїцький район, Херсонська область, 75300) сплачений судовий збір у розмірі 2270,00 грн. (дві тисячі двісті сімдесят гривень).

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку безпосередньо до П`ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складання повного судового рішення, при цьому відповідно до п.п. 15.5 п. 15 розділу VII "Перехідні положення" КАС України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються до апеляційного суду або до суду, який ухвалив відповідне рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками, якщо вона не була подана у встановлений строк. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Повний текст рішення виготовлений та підписаний 26 жовтня 2021 р.

Суддя І.І. Войтович

кат. 108120000