Справа № 160/14002/21
Суддя: Голобутовський Роман Зіновійович
Дата ухвалення: 2021-10-25 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді Голобутовського Р.З.
розглянувши у письмовому провадженні у місті Дніпро адміністративну справу за позовною заявою Комунального підприємства "Безпечна та інноваційна освіта" Дніпровської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку,
16.08.2021 року Комунальне підприємство "Безпечна та інноваційна освіта" Дніпровської міської ради (далі позивач) звернулось до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом до Східного офісу Держаудитслужби (далі відповідач), в якій позивач просить:
В обґрунтування позовних вимог зазначено, що позивач не погоджується з оскаржуваним висновком, оскільки вказана відповідачем інформація не відповідає дійсності. Учасник процедури закупівлі ТОВ «Дніпропетровське спеціалізоване протипожежне підприємство» виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей, у позивача були відсутні підстави для відхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ «Дніпропетровське спеціалізоване протипожежне підприємство». Позивачем не приймалось рішення про продовження строку розгляду тендерної пропозиції до 20 робочих днів, як про це в оскаржуваному висновку зазначає відповідач. Позивач фактично уклав договір підряду від 09.07.2021 року №09/07-06 з переможцем процедури закупівлі протягом 19 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір без необхідності продовження строку для його укладання. Отже, твердження відповідача про нікчемність договору підряду від 09.07.2021 року №09/07-06 є безпідставним, оскільки позивачем не порушено строки, визначені законодавством. Зобов`язуючи позивача усунути виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель шляхом розірвання договору підряду від 09.07.2021 року №09/07-06, відповідач допустив правову невизначеність та суперечливість.
Разом з позовною заявою 16.08.2021 року Комунальним підприємством "Безпечна та інноваційна освіта" Дніпровської міської ради подано заяву про забезпечення позову.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 17.08.2021 року провадження у справі відкрито та призначено до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням (викликом) учасників справи. Судове засідання призначено на 07.09.2021 року.
06.09.2021 року представниками сторін подані клопотання про відкладення розгляду справи.
У судове засідання, призначене на 07.09.2021 року, представники сторін не прибули, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином.
Відповідно до ч. 1 ст. 205 Кодексу адміністративного судочинства України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи, за умови що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.
Згідно з ч. 9 ст. 205 Кодексу адміністративного судочинства України якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але всі учасники справи не з`явилися у судове засідання, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.
07.09.2021 року судом ухвалено продовжувати розгляд справи в порядку письмового провадження.
У відповідності до вимог ст. ст. 205, 243 Кодексу адміністративного судочинства України суд розглядає справу у порядку письмового провадження.
21.09.2021 року представником відповідача подано відзив на позовну заяву, в якому позовні вимоги не визнає та просить суд відмовити у задоволенні позову. В обгрунтування правової позиції зазначає, що позивач при обґрунтуванні позовної заяви хибно посилається на п. 2 розділу III тендерної документації, а також на обґрунтування строку дії забезпечення тендерної пропозиції. Порушення, яке встановлено Офісом під час проведення моніторингу процедури закупівлі полягає у тому, що у Додатку 1 тендерної документації «Форма тендерної пропозиції» Замовник зазначив умову про дотримання умов тендерної пропозиції протягом 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій, що суперечить умовам пункту 4 розділу III тендерної документації та вимогам пункту 11 частини другої статті 22 Закону, відповідно до яких строк дії тендерної пропозиції має складати не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій. Учасником процедури закупівлі ТОВ «Дніпровське спеціалізоване протипожежне підприємство» не підтверджено кваліфікаційний критерій щодо наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, оскільки не завантажено до 08.05.2021 року дипломів про освіту або кваліфікаційні посвідчення, або свідоцтва за професією зазначених спеціалістів, що не відповідає вимозі пункту 5 Розділу ІІІ тендерної документації Замовника. Розгляд тендерних пропозицій тривав до 01.06.2021 року. Позивачем в електронній системі закупівель розміщено повідомлення про усунення невідповідностей у документах, що подані ТОВ «Дніпровське спеціалізоване протипожежне підприємство» 18.06.2021 року. Отже, повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції учасника ТОВ «Дніпровське спеціалізоване протипожежне підприємство» до 19.06.2021 року, розміщено Замовником в електронній системі закупівель після закінчення строку розгляду тендерних пропозицій. Позивач підтверджує, що ним дійсно не приймалось рішення про продовження строку розгляду тендерної пропозиції до 20 робочих днів, що свідчить про порушення Замовником вимог ч. 6 ст. 33 Закону №922. Відтак, укладений Замовником та ТОВ «Дніпровське спеціалізоване протипожежне підприємство» договір підряду від 09.07.2021 № 09/07-06 є нікчемним відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 43 Закону №922, оскільки укладений з порушенням строку. Вимога Офісу щодо вжиття заходів для розірвання договору є законною, оскільки Законом України «Про публічні закупівлі» прямо передбачено нікчемність договору про закупівлю у разі його укладення без проведення процедури закупівлі згідно з вимогами цього Закону.
Дослідивши матеріали справи, суд встановив наступні обставини справи.
На підставі виявлення органом державного фінансового контролю ознак порушення законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, Східний офіс Держаудитслужби прийняв наказ про початок проведення моніторингу процедури закупівлі №343 від 05.07.2021 року.
За результатами моніторингу закупівлі, унікальний номер якої UA-2021-04-21-010516-с відповідачем складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 28.07.2021 року, який затверджено начальником Східного офісу Держаудитслужби та оприлюднено в електронній системі закупівель.
Згідно з констатуючою частиною вказаного висновку щодо наявності або відсутності порушень законодавства зазначено:
- за результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України встановлено порушення пункту 11 частини другої статті 22 Закону;
- за результатами аналізу питання оприлюднення інформації про закупівлю встановлено порушення вимоги пункту 8 частини першої статті 10 Закону;
- за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення вимог частини 10 статті 29 Закону, абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону;
- за результатами аналізу питання своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення встановлено порушення вимог частини 6 статті 33 Закону, пункту 4 статті 43 Закону.
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Східний офіс Держаудитслужби зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору від 09.07.2021 року №09/07-06 з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Не погоджуючись з прийнятим висновком, позивач звернувся до суду з цим позовом.
Надаючи правову оцінку спірним відносинам, суд виходить з наступного.
Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України від 26.01.1993 року №2939-XII "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" (далі - Закон №2939-XII).
Згідно зі статтею 1 цього Закону №2939-XII, здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).
Відповідно до статті 5 Закону №2939-XII, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.
Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулює Закон України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 року №922-VIII, у редакції, чинній на день винесення спірного Висновку (надалі, також - Закон №922-VIII), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Статтею 1 Закону №922-VIII визначено поняття, які застосовуються для цілей зазначеного закону, зокрема: моніторинг процедури закупівлі - це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель; тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
Статтею 8 Закону №922-VIII визначений порядок здійснення моніторингу публічних закупівель.
Так, згідно з частиною 1 статті 8 Закону №922-VIII, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи. Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону. Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.
Відповідно до частини 2 цієї ж статті Закону, рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону. Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Згідно з вимогами частин 6, 7 статті 8 Закону №922-VIII, за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов`язково зазначаються, серед іншого, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Згідно із частиною 10 статті 8 Закону №922-VIII, у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.
Так, форму висновку про результати моніторингу закупівлі визначено Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженим наказом Державної аудиторської служби України від 23.04.2018 року №86 (надалі - Порядок №86).
Пунктом 1 Розділу ІІІ Порядку № 86 "Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку" встановлено, що у пункті 1 зазначаються: 1) дата закінчення моніторингу закупівлі відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі"; 2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу закупівлі; 3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).
У пункті 2 робиться висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.
У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.
Отже, з аналізу наведених норм судом встановлено, що висновок, складений за наслідками моніторингу закупівель є ненормативним індивідуально-правовим актом, оскільки його виконання має безпосередній вплив на права і обов`язки позивача, а також права та обов`язки переможця конкурсу у сфері публічних закупівель. Можливість оскарження такого висновку у судовому порядку прямо передбачена Законом України "Про публічні закупівлі".
Відповідно до пунктів 3, 4, 5 Розділу І Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України 08 вересня 2020 року № 552, висновок складається у формі електронного документа і заповнюється відповідно до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.
Підпис та затвердження висновку здійснюється шляхом накладення кваліфікованого електронного підпису з дотриманням вимог законодавства в сфері електронного документообігу та електронних довірчих послуг.
Для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг процедури закупівлі.
Стосовно виявленого відповідачем порушення порушення вимог п. 11 ч. 2 ст. 22 Закону № 922, суд зазначає наступне.
Відповідно до п. 11 ч. 2 ст. 22 Закону № 922 у тендерній документації зазначаються такі відомості: строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій.
Моніторингом встановлено, що відповідно до Додатку 1 до тендерної документації Замовник зазначив умову про дотримання умов тендерної пропозиції протягом 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій, що суперечить умовам пункту 4 розділу III тендерної документації та вимогам пункту 11 частини 2 статті 22 Закону № 922.
Обґрунтовуючи позовні вимоги в цій частині позивач порівнює строки дії тендерної пропозиції та строк дії забезпечення тендерної пропозиції, та у підсумку зазначає, що в Законі не визначено, яким саме має бути строк дії забезпечення тендерної пропозиції, отже, на переконання позивача, жодних порушень ним не допущено.
Суд зазначає, що позивач при обґрунтуванні позовної заяви хибно посилається на п. 2 розділу III тендерної документації, а також на обґрунтування строку дії забезпечення тендерної пропозиції, адже порушення, яке встановлено Офісом під час проведення моніторингу процедури закупівлі полягає у тому, що у Додатку 1 тендерної документації «Форма тендерної пропозиції, Замовник зазначив умову про дотримання умов тендерної пропозиції протягом 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій, що суперечить умовам пункту 4 розділу III тендерної документації та вимогам пункту 11 частини другої статті 22 Закону, відповідно до яких строк дії тендерної пропозиції має складати не менше 90 днів з дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій.
Відповідно до п. 30 ч. 1 ст. 1 Закону № 922 тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
Оскільки тендерні пропозиції готуються та подаються відповідно до вимог тендерної документації замовника, вся актуальна інформація щодо проведення процедури відкритих торгів має бути узгоджена та затверджена Замовником у тендерній документації. За наявності розбіжностей у тендерній документації, учасники закупівлі не можуть достеменно встановити протягом якого строку тендерні пропозиції вважаються дійсними.
Відповідно до ч. 7 ст. 26 Закону № 922 тендерні пропозиції залишаються дійсними протягом зазначеного в тендерній документації строку. До закінчення цього строку замовник має право вимагати від учасників процедури закупівлі продовження строку дії тендерних пропозицій. Учасник процедури закупівлі має право: відхилити таку вимогу, не втрачаючи при цьому наданого ним забезпечення тендерної пропозиції; погодитися з вимогою та продовжити строк дії поданої ним тендерної пропозиції і наданого забезпечення тендерної пропозиції.
Отже, визначення Замовником строку дії тендерної пропозиції є важливим елементом встановлення взаємних прав та обов`язків сторін та сприяє формуванню єдиного підходу до розгляду тендерних пропозицій.
Позивачем у позовній заяві не наведено обґрунтування щодо наявності розбіжностей у тендерній документації з питання зазначення строку протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, що свідчить про обґрунтованість висновку Офісу щодо допущеного порушення п. 11 ч. 2 ст. 22 Закону № 922.
Стосовно визначення відповідачем у висновку порушення вимог абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону № 922 суд зазначає наступне.
Відповідно до абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону № 922 замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.
У ході проведення моніторингу процедури закупівлі установлено, що для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону, Замовником у пункті 5 Розділу III тендерної документації визначена обов`язкова наявність у штаті учасника не менше 5 електромонтерів охоронно-пожежної сигналізації (електромонтер з ремонту та обслуговування електроустаткування, електромонтер з ремонту та обслуговування апаратури та пристроїв зв`язку, монтажника радіоелектронної апаратури та приладів) - не нижче 3-го розряду (на підтвердження надати у складі пропозиції диплом про освіту або кваліфікаційні посвідчення, або свідоцтво за професією), не менше 2 налагоджувальників приладів, апаратури та систем автоматичного контролю, регулювання та керування (налагоджувальних контрольно-вимірювальних приладів та автоматики) - не нижче 4-го розряду (на підтвердження надати у складі пропозиції диплом про освіту або кваліфікаційні посвідчення, або свідоцтво за професією), не менше 2 працівників інженерних спеціальностей.
Відповідно до відомостей електронної системи закупівель «Prozorro» кінцевий строк подання тендерних пропозицій учасниками процедури закупівлі - 08 травня 2021 року.
Проте, учасником процедури закупівлі ТОВ «Дніпровське спеціалізоване протипожежне підприємство» не підтверджено кваліфікаційний критерій щодо наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, оскільки не завантажено до 08.05.2021 року дипломів про освіту або кваліфікаційні посвідчення, або свідоцтва за професією вищезазначених спеціалістів, що не відповідає вимозі пункту 5 Розділу ІІІ тендерної документації Замовника.
Відтак, TOB «Дніпровське спеціалізоване протипожежне підприємство» не підтверджено кваліфікаційний критерій щодо наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.
Отже, тендерна пропозиція учасника процедури закупівлі ТОВ «Дніпровське спеціалізоване протипожежне підприємство» підлягала відхиленню.
Однак, в порушення вимоги абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922 Замовник не відхилив пропозицію учасника процедури закупівлі ТОВ «Дніпропетровське спеціалізоване протипожежне підприємство» як таку, що не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону та прийняв рішення визначити його переможцем процедури закупівлі та укласти з ним договір, що підтверджується п. 8 протоколу (рішення) Уповноваженої особи Замовника про визнання переможця від 01.06.2021 року № 01_06-05пр.
Позивачем не заперечується факт того, що тендерна пропозиція ТОВ «Дніпропетровське спеціалізоване підприємство» не відповідала вимогам тендерної документації в частині підтвердження відповідності вимогам кваліфікаційних критеріїв щодо наявності в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.
Позивач, обґрунтовуючи позовну заяву зазначає, що це порушення виправлено шляхом скасування рішення про визначення переможця від 01.06.2021 року №01_06-05пр. Дію рішення про визнання переможця від 01.06.2021 року № 01_06-05пр. було припинено. Відповідно до технічного завдання Адміністратора системи ДП «ПРОЗОРРО» відміна рішення про кваліфікацію переможця здійснюється шляхом використання функціоналу «Повернення на кваліфікацію». Після повернення на кваліфікацію учасника, процес кваліфікації, зокрема відлік строку кваліфікації, починається спочатку. Початок строку розгляду тендерних пропозицій - 18.06.2021 року.
Суд зазначає, що відповідно до п. 17 ч. 1 ст. 1 Закону № 922 орган оскарження - Антимонопольний комітет України.
Відповідно до ч. 18 ст. 18 Закону № 922 за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення:
- про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом);
- про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність з вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.
Тобто за результатом розгляду скарги орган оскарження має право зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення.
Відповідно до листа ТОВ «ЗАКУПКИ.ПРОМ.УА» вих. № 741/07 від 14.07.2021 року, на який посилається позивач: «у разі потреби скасувати рішення щодо визначення переможця на виконання рішення Органу оскарження, замовнику необхідно...», тобто цей лист підтверджує наявність технічної можливості щодо виконання рішення Органу оскарження.
Також суд зазначає, що долучений до позовної лист ТОВ «ЗАКУПКИ.ПРОМ.УА» вих. № 741/07 від 14.07.2021 року не стосується процедури закупівлі UA-2021-04-21-010516-с позивача, яка є предметом спору у цій справи, адже в ньому йдеться про закупівлю UA-2021-04-21-008506-с.
Електронна система закупівель щодо закупівлі UA-2021-04-21-010516-с містить інформацію про наявність скарги поданої учасником ТОВ «ЦЕНТР БЕЗПЕКИ «ТОПАЗ» до Органу оскарження (прийнята до розгляду 07.05.2021 року, рішення опубліковано - 21.05.2021 року) щодо наявності дискримінаційних вимог у тендерній документації Замовника.
Рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі - Колегія АМКУ) № 10890-р/пк-пз від 18.05.2021 року вирішено припинити розгляд скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "ЦЕНТР БЕЗПЕКИ "ТОПАЗ" від 30.04.2021 року № UA-2021-04-21-010516-с.с2.

Отже, зобов`язання щодо скасування будь-якого рішення Замовника у рішенні Колегії АМКУ відсутнє, статус розгляду: Розгляд припинено.

Таким чином, посилання у позові на лист ТОВ «ЗАКУПКИ.ПРОМ.УА» вих. №741/07 від 14.07.2021 не спростовує виявленого Офісом порушення, а також не може бути обґрунтуванням правомірності дій позивача.

Закон № 922 не містить положень, які б дозволяли Замовнику скасувати власне рішення про визначення переможця та повернутися до етапу кваліфікації учасників. Позовна заява також не містить посилань на норми чинного законодавства, якими керувався позивач скасовуючи рішення про визначення переможця.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 32 Закону № 922 замовник відміняє тендер у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути.

Відтак, єдиною правомірною дією, яку мав вчинити замовник у разі допущення порушення законодавства у сфері закупівель, які неможливо усунути є відміна тендеру. А тому самостійне скасування рішення про визнання переможця та повернення до етапу кваліфікації не відповідає вимогам Закону № 922.

З урахуванням викладеного, встановлене Офісом порушення відповідає фактичним обставинам справи та не спростовується позивачем, що свідчить про обґрунтованість висновку.

Стосовно встановленого у висновку порушення вимог ч. 10 ст. 29 та п. 8 ч. 1 ст. 10 Закону № 922, суд зазначає наступне.

Відповідно до ч. 10 ст. 29 Закону № 922 строк розгляду тендерної пропозиції/пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п`яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. Такий строк може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів. У разі продовження строку замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель протягом одного дня з дня прийняття відповідного рішення.

Відповідно до інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, строк розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі ТОВ «Дніпровське спеціалізоване протипожежне підприємство» тривав до 01.06.2021 року, про що свідчить протокол (рішення) Уповноваженої особи від 01.06.2021 року №01_06-05пр. про визначення переможця.

При цьому, тендерна пропозиція визначеного переможця ТОВ «Дніпровське спеціалізоване протипожежне підприємство» не відповідала кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону № 922.

Згідно з інформацією, яка міститься в електронній системі закупівель щодо закупівлі UA-2021-04-21-010516-с, Замовником не продовжено строк розгляду тендерних пропозицій із наданням відповідної аргументації до 20 робочих днів.

У позовній заяві позивач також звертає увагу на те, що ним не було продовжено строк розгляду тендерних пропозицій.

Відповідно до ч. 16 ст. 29 Закону № 922 якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлені невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Розгляд тендерних пропозицій тривав до 01.06.2021 року. Позивачем в електронній системі закупівель розміщено повідомлення про усунення невідповідностей у документах, що подані ТОВ «Дніпровське спеціалізоване протипожежне підприємство» 18.06.2021 року.

Отже, повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції учасника ТОВ «Дніпровське спеціалізоване протипожежне підприємство» до 19.06.2021 року, розміщено Замовником в електронній системі закупівель після закінчення строку розгляду тендерних пропозицій.

Як наслідок, в порушення вимоги п. 8 ч. 1 ст. 10 Закону № 922, відповідно до якого повідомлення про намір укласти договір про закупівлю оприлюднюється Замовником протягом одного дня з дня прийняття рішення про визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі, Замовник оприлюднив повідомлення про намір укласти договір про закупівлю 22.06.2021 року, тоді як протокол (рішення) Уповноваженої особи Замовника про визнання переможця та намір укласти з ним договір прийнято 01.06.2021 року.

Отже, висновок Офісу про наявність порушень Замовником вимог ч. 10 ст. 29 та п. 8 ч. 1 ст. 10 Закону № 922, ґрунтується на положеннях чинного законодавства є обґрунтованим та доведеним.

Стосовно встановленого відповідачем порушення вимог ч. 6 ст. 33 та п. 4 ч.1 ст. 43 Закону № 922, суд зазначає наступне.

Відповідно до ч. 6 ст. 33 Закону №922 замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 43 Закону № 922 договір про закупівлю є нікчемним у разі укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

За результатами проведеного моніторингу встановлено, що Протоколом (рішенням) уповноваженої особи про визначення переможця від 01.06.2021 року № 01_06-05пр. переможцем процедури закупівлі визначено учасника ТОВ «Дніпровське спеціалізоване протипожежне підприємство».

Проте, повідомлення про намір укласти договір замовником опубліковано в електронній системі закупівель «Prozorro» 22.06.2021 року, а договір укладено 09.07.2021 року, без обґрунтування необхідності продовження строку для його укладання.

Комунальне підприємство «Інноваційна та безпечна освіта», в своїй позовній заяві зазначає, що позивачем не приймалось рішення про продовження строку розгляду тендерної пропозиції до 20 робочих днів, як про це в оскаржуваному висновку зазначає відповідач.

Тобто позивач підтверджує, що ним дійсно не приймалось рішення про продовження строку розгляду тендерної пропозиції до 20 робочих днів, що свідчить про порушення замовником вимог ч. 6 ст. 33 Закону №922.

Відтак, укладений Замовником та ТОВ «Дніпровське спеціалізоване протипожежне підприємство» Договір підряду від 09.07.2021 року № 09/07-06 є нікчемним відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 43 Закону №922, оскільки укладений з порушенням строку, а твердження позивача що договір укладено з дотриманням строку, тобто протягом 19 днів - є непідтвердженим у ході розгляду справи.

Отже, встановлені Офісом порушення підтверджуються фактичними обставинами справи, належними та допустимими доказами та не спростовуються доводами позивача.

Щодо зобов`язальної частини оскаржуваного висновку, суд зазначає наступне.

Частиною 6 ст. 8 Закону №922 визначено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

При цьому форму висновку та порядок його заповнення затверджено наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552 (далі - Порядок № 552), який зареєстрований в Міністерстві юстиції України 01.10.2020 за №958/35241.

Відповідно до розділу III Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку Порядку № 552 у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Згідно з ч. 5 ст. 65 Господарського кодексу України лише керівник підприємства вирішує питання діяльності підприємства в межах та порядку, визначених установчими документами цього підприємства.

З аналізу наведених норм можливо встановити, що саме до повноважень замовника належить визначення заходів, які належить вжити для усунення допущених порушень та прийняття відповідних рішень у випадку неможливості їх усунення.

Отже, вибір способу усунення порушення, як і його нормативно-правове обґрунтування, чинним законодавством покладено на посадових осіб об`єкта контролю, а не на орган державного фінансового контролю, оскільки зазначення конкретних чи чітко визначених способів (шляхів) усунення виявлених за результатами моніторингу закупівлі порушень може обмежити право вибору об`єкта контролю у застосуванні інших способів усунення порушень, які встановлені законодавством та які б максимально захищали його права.

Таким чином, відповідачем надано позивачу можливість обрати варіант правомірної поведінки з урахуванням положень Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України, що узгоджується з положеннями чинного законодавства.

З приводу твердження позивача про те, що зобов`язання розірвати договір про закупівлю не відповідає вимогам законодавства

Відповідно до статті 629 Цивільного кодексу України договір є обов`язковим для виконання сторонами.

У статті 204 Цивільного кодексу України передбачено, що правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 листопада 2018 року у справі №2-383/2010 (провадження № 14-308цс18) зроблено висновок, що стаття 204 ЦК України закріплює презумпцію правомірності правочину. Ця презумпція означає, що вчинений правочин вважається правомірним, тобто таким, що породжує, змінює або припиняє цивільні права й обов`язки, доки ця презумпція не буде спростована. У разі неспростування презумпції правомірності договору всі права, набуті сторонами правочину за ним, повинні безперешкодно здійснюватися, а обов`язки, що виникли внаслідок укладення договору, підлягають виконанню.

У постанові Верховного Суду від 09.01.2019 року у справі №759/2328/16-ц зроблено висновок, що нікчемним є той правочин, недійсність якого встановлена законом і для визнання його недійсним не вимагається рішення суду (частина друга статті 215 ЦК України). Нікчемність правочину конструюється за допомогою «текстуальної» недійсності, оскільки вона існує тільки у разі прямої вказівки закону. З позицій юридичної техніки така пряма вказівка може втілюватися, зокрема, в термінах «нікчемний», «є недійсним».

Тлумачення статей 215 та 216 Цивільного кодексу України свідчить, що учасники цивільних відносин не можуть на рівні того чи іншого договору здійснювати його кваліфікацію як недійсного (нікчемного чи оспорюваного), визначати правові наслідки нікчемності правочину. За домовленістю сторін можуть змінюватися тільки правові наслідки оспорюваного правочину.

Відповідно до п. 2.4 постанови Пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання визнання правочинів (господарських договорів) недійсними» у процесі вирішення спору сторони можуть самі усунути у встановленому порядку порушення, які тягнуть за собою визнання правочину недійсним, зокрема, шляхом: вчинення нового правочину; погодження правочину з відповідним державним органом, якщо це необхідно було для даного правочину, а таке погодження не було раніше здійснено тощо. Сторони також не позбавлені права вчинити правочин про внесення змін до правочину з метою приведення його у відповідність із законом (крім зміни ціни в договорі після його виконання, оскільки згідно з частиною третьою статті 632 ЦК України така зміна не допускається). Якщо згаданий правочин (про внесення змін) не суперечить вимогам закону, господарський суд приймає судове рішення, виходячи з його умов. При цьому господарським судам необхідно мати на увазі, що законом не передбачено заборони стосовно надання правочинові, - в тому числі про внесення змін до іншого правочину, - за згодою сторін зворотної дії в часі.

Отже, як зазначалося, визначення заходів, які належить вжити для усунення допущених порушень та прийняття відповідних рішень у випадку неможливості їх усунення, належить до повноважень керівника підприємства.

З дотриманням вимог Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України та на виконання Закону № 922 Офісом, з урахуванням характеру виявленого порушення та можливих шляхів його усунення, запропоновано можливий шлях самостійного усунення порушень - укладення нового правочину (розірвання), оскільки самостійно сторони не можуть визначати правові наслідки нікчемності правочину.

Відтак, вимога Офісу щодо вжиття заходів для розірвання договору є законною, оскільки Законом України «Про публічні закупівлі» прямо передбачено нікчемність договору про закупівлю у разі його укладення без проведення процедури закупівлі згідно з вимогами цього Закону.

Отже, оскільки вибір способу усунення порушення, як і його нормативно-правове обґрунтування, чинним законодавством покладено на посадових осіб об`єкта контролю, а не на орган державного фінансового контролю, то позивач не позбавлений можливості вжити інших заходів, які на його думку, можуть бути більш ефективними, або надати аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

З аналізу викладеного видно, що аргументи та доводи позовної заяви не спростовують встановлених Офісом порушень Закону № 922, допущених замовником під час проведення процедури закупівлі.

За наслідками розгляду справи, судом не встановлено протиправності доводів відповідача, викладених у висновку Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-04-21-010516-с, а тому він є правомірним та таким, що не підлягає скасуванню.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна, довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Частиною 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Позивач вмотивованих доводів на підтвердження позову не надано, натомість, відповідач виконав покладений на нього ч. 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України обов`язок, а саме довів правомірність свого рішення, чим спростував твердження позивача про порушення його прав та інтересів.

Враховуючи викладене, суд робить висновок про відсутність правових підстав для задоволення позовної заяви.

Підстави для вирішення питання розподілу судових витрат згідно з ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України відсутні, з огляду на те, що позивачу відмовлено в задоволенні позову.

Керуючись ст.ст. 242-246, 250, 262 Кодексу адміністративного судочинства України,

ВИРІШИВ:

У задоволенні позовної заяви Комунального підприємства "Безпечна та інноваційна освіта" Дніпровської міської ради (вул. Автопаркова, буд. 7, м. Дніпро, 49127, ) до Східного офісу Держаудитслужби (вул. Антоновича Володимира, буд. 22, корпус 2, м. Дніпро, 49101, ) про визнання протиправним та скасування висновку відмовити.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя Р.З. Голобутовський