Справа № 420/10594/20
Суддя: Шляхтицький О.І.
Дата ухвалення: 2021-10-26 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
У Х В А Л А

26 жовтня 2021 р.м.ОдесаСправа № 420/10594/20
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача Шляхтицького О.І.,

суддів: Семенюка Г.В., Домусчі С.Д.,

розглянувши питання про витребування доказів у справі за апеляційною скаргою Північно-східного офісу Держаудитслужби на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 05 травня 2021 року по справі № 420/10594/20 за позовом Служби автомобільних доріг в Одеській області до Північно-східного офісу Держаудитслужби, 3-тя особа Товариство з обмеженою відповідальністю "РОСТДОРСТРОЙ" про визнання протиправним та скасування висновку,-

В С Т А Н О В И В :

У жовтні 2020 року Служба автомобільних доріг в Одеській області звернулась з вищевказаним адміністративним позовом, в якому просила визнати протиправним та скасувати висновок Північно-Східного офісу Держаудитслужби за результатами моніторингу закупівлі UA-2020-08-04-007598-a.

В обґрунтування позовних вимог зазначалось, що Служба автомобільних доріг в Одеській області не згодна з висновком моніторингу відповідача, вважає його таким, що не вiдповiдає чинному законодавству у сфері публічних закупівель, та фактичним обставинам, які мали мiсце під час проведення процедури закупівлі. У висновку неправомірно зобов`язано Службу здійснити заходи щодо усунення вказаного порушення шляхом розірвання договору підряду, адже позивачем ще 28.08.2020, тобто майже за місяць до початку проведення моніторингу визначено переможця зазначеної процедури та за тиждень до початку проведення моніторингу 11.09.2020 Службою укладено договір з Переможцем - ТОВ Ростдорстрой.

На думку позивача, висновок відповідача фактично позбавляє Службу автомобільних доріг в Одеській області можливості здійснити свої безпосередні функцiї та скористатись своїм правом/обов`язком на забезпечення об`єкта будівництва проектно-кошторисною документацією, тобто порушує права та інтереси Служби які полягають у здійсненні відповідної закупівлі.

Щодо встановлення за результатами моніторингу порушення замовником вимог пункту 2 частини другої статті 22 Закону України Про публічні закупівлі, позивач звернув увагу, що вiдмiннiсть назви кожного критерію полягає в одному-двох додаткових словах, які не мають впливу ані на перелік, анi на змiст запитуваних документів. Замовник не погоджується з тим, що вказане є порушенням ЗУ Про публічні закупівлі. Дані вiдмiнності не впливають на зміст, якість чи вартість пропозицій учасників. Учасниками вiдповiднi критерії зрозумілі, та останніми не оскаржувались.

Щодо встановлення за результатами моніторингу порушення частини 8 статті 12 Закону України Про публічні закупівлі, позивач зазначає, що відповідно до пунктів 18, 37 частини першої статті 1 Закону, наявна вiдмiннiсть поняття учасник та переможець, якi неможливо мiж собою ототожнювати. Таким чином Службою вимагалось отримання вказаних документів у паперовому вигляді саме вiд переможця, що в свою чергу не містить порушень частини 8 статті 12 Закону.

Щодо встановлення за результатами моніторингу порушення частини 5 статті 23 Закону України Про публічні закупівлі позивач зазначив, що анi тендерною документацією, анi iншими документами, позивач як замовник не встановлював екологічні критерії (характеристики) до надання послуг за предметом закупівлі № UA-2020-08-04 007598-а Будівництво мостового переходу через Сухий лиман з підходами в с. Малодолинське на автомобільній дорозі Одеса-Чорноморськ (залишки робіт). Пунктом 3.8 розділу III Додатку 3 до тендерної документації вимагається надання учасником Довiдки в довільній формі про те, що учасник зобов`язується під час виконання робіт/надання послуг, згідно предмету закупівлі застосовувати заходи із захисту довкілля відповідно до чинного природоохоронного законодавства. На думку позивача вказане не є порушеням ні частини п`ятої статті 23 Закону, ні iнших норм чинного законодавства.

Щодо встановлення за результатами моніторингу порушення частини абзацу 3 пункту 1 частини першої статті 31 Закону України Про публічні закупівлі, позивач вказує, що умовами частини III додатку 3 передбачено надання учасниками документів як для юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, які є платниками податку на додану вартість, так і для юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, які є платниками єдиного податку. Тобто, як стверджує позивач, в самих пунктах вказано які учасники, які документи подають, в залежності від їх системи оподаткування. Учасник ТОВ Ростдорстрой подав документ згідно п.3.2., оскільки він є платником податку на додану вартість. враховуючи викладене він не повинен був подавати жодних пояснень, оскільки подача документу згідно п.3.3. передбачена лише для юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, які є платниками єдиного податку.

Відповідач проти задоволення позову заперечував, надав до суду першої інстанції відзив на позовну заяву, у якому зазначив, що надані позивачем на вебпорталі Уповноваженого органу та в позовній заяві заперечення щодо змісту висновку про результати моніторингу є такими, що не можуть прийнятими, оскільки вони є суб`єктивними та не відповідають дійсності.

Щодо неправомірності зобов`язання позивача здійснити заходи щодо усунення порушення шляхом розірвання договору про закупівлю відповідачем повідомлено, що висновок про результати моніторингу закупівлі є актом індивідуальної дії, який повинен вiдповiдати критеріям встановленим п.п. 1, 3 ч. 2 ст. 2 КАС України, а саме містити конкретний перелік заходів, які має вжити замовник для усунення виявлених порушень. Враховуючи, що за змістом частини 1 статті 215 ЦК України підставами недійсності укладеного за результатами вищевказаної закупівлі правочину є недодержання вимог Закону в момент його укладення в час недотримання порядку здійснення закупівель, то єдиним шляхом усунення порушень є розірвання договору про закупівлю.

Твердження позивача про те, що висновок про результати моніторингу фактично позбавляє його можливості виконати безпосередні функції скористатись своїм правом/обов`язком здійснення відповідної закупівлі не відповідає дійсності. Дана правова позиція ґрунтується на тому, що відміна процедури закупівлі та розірвання договору не позбавляє замовника права на повторне її проведення.

Назва та зміст встановлених позивачем кваліфікаційних критеріїв, відповідно до статті 16 Закону, мають одне з найважливіших значень для підготовки та проведення процедури закупівлі, оскільки відповідно до абз. 2 ч. 1 ст. 31 Закону Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону. Крім того, не може бути підставою для визнання таких дій законними, наявність факту, що вони на думку позивача: не впливають на зміст, якість чи вартість пропозицій учасників, учасниками критерії зрозумілі. Під час моніторингу встановлено, що назва та зміст кваліфікаційних критеріїв, не відповідають вимогам Закону в редакцiї вiд 19.04.2020. Даний юридичний факт є сформованим та остаточним.

На думку відповідача, оскільки позивачем закуповується певний обсяг робіт з будівництва мостового переходу, останній своєю вимогою про надання письмової гарантії (Довiдки в довільній формі про застосування учасником заходів із захисту довкілля) фактично встановив екологічні характеристики для предмету закупівлі. При цьому не вказавши чіткі, конкретні посилання на сертифікати, на маркування. протоколи випробувань або підтверджують вiдповiднiсть предмета закупівлі характеристикам, які визначені тендерною документацією.

Одеський окружний адміністративний суд рішенням від 05 травня 2021 року позов задовольнив.

Визнав протиправним та скасував висновок Північно-Східного офісу Держаудитслужби за результатами моніторингу закупівлі UA-2020-08-04-007598-a.

Стягнув з Північно-Східного офісу Держаудитслужби за рахунок бюджетних асигнувань на користь служби автомобільних доріг в Одеській області судовий збір у розмірі 2 102,00 грн. (дві тисячі сто дві гривні 00 копійок).

Не погоджуючись з даним рішенням суду, Північно-Східний офіс Держаудитслужби подав апеляційну скаргу.

В ході апеляційного провадження суду апеляційної і виникла необхідність отримати докази та пояснення позивача з приводу оспорюваного рішення.

Відповідно до частин 1, 3 статті 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Частиною 3 статті 77 КАС України передбачено, що докази суду надають учасники справи. Суд може пропонувати сторонам надати докази та збирати докази з власної ініціативи, крім випадків, визначених цим Кодексом.

Згідно з частиною 3 статті 80 КАС України про витребування доказів за власною ініціативою або за клопотанням учасника справи, або про відмову у витребуванні доказів суд постановляє ухвалу.

Як вбачається з матеріалів справи, підпунктом 3.3.1 пункту 3 розділу IV тендерної документації Замовник вимагає від переможця надання пакету документів (розрахунок договірної ціни з розрахунками) протягом п`яти днів з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір у паперовому вигляді , що є порушенням вимог частини восьмої статті 12 Закону. Крім того, моніторингом питання відповідності тендерної документації вимогам Закону встановлено, що підпунктом 6.2 пункту 6 розділу ІІІ тендерної документації та пунктом 3.8 розділу ІІІ Додатку 3 до тендерної документації вимагається надання учасником «Довідки в довільній формі про те, що учасник зобов`язується під час виконання робіт/надання послуг, згідно предмету закупівлі, застосовувати заходи із захисту довкілля відповідно до чинного природоохоронного законодавства».

При з`ясуванні обставин, встановлено, що матеріали справи не містять відомостей (довідки) щодо зобов`язання учасника під час виконання робіт/надання послуг, згідно предмету закупівлі, застосовувати заходи із захисту довкілля відповідно до чинного природоохоронного законодавства.

Отже, враховуючи відсутність в матеріалах справи належних та допустимих доказів на підтвердження обставин, з метою повного та всебічного розгляду справи, апеляційний суд вважає за необхідне витребувати у позивача додаткові докази.

Враховуючи викладене, позивачу пропонується надати належним чином завірену довідку в довільній формі про те, що учасник зобов`язується під час виконання робіт/надання послуг, згідно предмету закупівлі, застосовувати заходи із захисту довкілля відповідно до чинного природоохоронного законодавства.

Відповідно до частин 7-8 статті 80 КАС України, особи, які не мають можливості подати доказ, який витребовує суд, або не мають можливості подати такий доказ у встановлені строки, зобов`язані повідомити про це суд із зазначенням причин протягом п`яти днів з дня вручення ухвали.

У випадку неповідомлення суду про неможливість подати докази, витребувані судом, а також за неподання таких доказів без поважних причин, суд застосовує до відповідної особи заходи процесуального примусу, визначені цим Кодексом.

Керуючись ст.ст. 9, 80, 241, 243, 248, 308, 310, 321, 325, 328 КАС , колегія суддів, -

У Х В А Л И В :

Запропонувати Службі автомобільних доріг в Одеській області в строк до 12 листопада 2021 року надати належним чином завірену довідку зазначену в описовій та мотивувальній частині ухвали суду .

Копію ухвали направити сторонам у справі.

Ухвала окремо оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя Шляхтицький О.І.
Судді Семенюк Г.В. Домусчі С.Д.