Справа № 540/254/21
Суддя: Ступакова І.Г.
Дата ухвалення: 2021-10-26 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 жовтня 2021 р.м.ОдесаСправа № 540/254/21

Головуючий в 1 інстанції: Дубровна В.А. Дата і місце ухвалення: 08.07.2021р., м. Херсон
Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду

у складі:

головуючого Ступакової І.Г.

суддів Бітова А.І.

Лук`янчук О.В.

при секретарі Рябоконь Н.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 08 липня 2021 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Херсонської обласної прокуратури, Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И Л А :

В січні 2021 року ОСОБА_1 звернулася до Херсонського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Херсонської обласної прокуратури, Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Офісу Генерального прокурора, в якому, з урахуванням уточнення 02.03.2021р. позовних вимог, просила суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення Другої кадрової комісії №6 від 23.11.2020р. «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора», прийняте відносно прокурора Новокаховської місцевої прокуратури ОСОБА_1 ;

- визнати протиправним та скасувати наказ Херсонської обласної прокуратури №921к від 23.12.2020р. про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Новокаховської місцевої прокуратури та з органів прокуратури з 29.12.2020р.;

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Новокаховської місцевої прокуратури та органах прокуратури з 29.12.2020р., а у разі створення окружних прокуратур - на відповідній посаді окружної прокуратури;

- стягнути з Херсонської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу із розрахунку 964,66 грн. за кожен робочий день починаючи з 30.12.2020р. по день прийняття рішення суду у цій справі включно.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначила, що наказом Херсонської обласної прокуратури №921к від 23.12.2020р. її незаконно звільнено з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014р. №1697-VII, оскільки станом на 23.12.2020р. Херсонська обласна прокуратура не реорганізовувалася та не ліквідовувалася, рішення про скорочення посад прокурорів та державних службовців Херсонської обласної прокуратури уповноваженим органом не приймалося. Підставою для прийняття наказу про звільнення стало рішення Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №6 від 23.11.2020р. щодо неуспішного проходження атестації ОСОБА_1 за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора з використанням комп`ютерної техніки, згідно якого позивач набрала 63 бали, що є меншим прохідного балу. Однак, під час проходження тестування позивачем були виявлені некоректно поставлені запитання, які містили невірні або однакові варіанти відповідей, недоліки роботи програмного забезпечення. Клопотання ОСОБА_1 від 02.12.2020р. щодо призначення нової дати тестування, надіслане на електронну адресу кадрової комісії, відповідачем проігноровано. Посилалася позивач і на те, що Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ від 19.09.2019р. запровадив дискримінаційні умови для продовження трудової діяльності різних категорій прокурорів у новостворених органах прокуратури, оскільки відповідно до п.8 Прикінцевих і перехідних положень Закону №113-ІХ атестації не підлягає весь керівний склад органів прокуратури усіх ланок. Крім того, під час проведення атестації відповідачами не дотримано вимоги карантинного законодавства, встановленого Постановою Кабінету Міністрів України №641 від 22.07.2020р.

Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 08 липня 2021 року в задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись з вказаним рішенням, ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на не правильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права, не повне з`ясування обставин справи, просить скасувати рішення від 08.07.2021р., з прийняттям нового судового рішення про задоволення її позову у повному обсязі.

В своїй скарзі апелянт зазначає, що при вирішенні спору судом першої інстанції не надано належної правової оцінки доводам позивача про те, що у зв`язку з прийняттям Закону №113-ІХ чинне спеціальне законодавство передбачало безальтернативну умову подальшого проходження служби діючими прокурорами подача заяви встановленої форми про переведення на посаду з обов`язковою вказівкою про згоду на проходження атестації, що є грубим порушенням особистих прав та свобод ОСОБА_1 . Фактично має місце примусове подання позивачем заяви про переведення на посаду та намір пройти атестацію, оскільки в протилежному випадку наступає безальтернативне звільнення прокурора із займаної посади.

Також, апелянт посилається на те, що судом першої інстанції не враховано, що Друга кадрова комісія, при прийнятті спірного рішення №6 від 23.11.2020р. про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, не перевірила аргументи позивача, наведені у заяві від 02.12.2020р., щодо неоднозначності формулювання питань та відповідей на них, а також щодо некоректної роботи програмно-апаратного комплексу, на якому проводилося тестування. Сам факт неодержання прохідного балу за результатами тестування без надання належної оцінки зауваженням позивача з приводу сформованих комп`ютерною системою питань та поставлених варіантів відповідей, не є безумовною підставою для висновку про неуспішне проходження атестації.

Посилається апелянт і на те, що вказівка Херсонської обласної прокуратури в оскаржуваному наказі про звільнення №921к від 23.12.2020р. на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII без зазначення конкретної підстави для звільнення породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення. Судом першої інстанції не надано оцінки доводам ОСОБА_1 щодо відсутності факту ліквідації, реорганізації або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача та представників сторін, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів доходить висновку про відсутність підстав для задоволення скарги позивача виходячи з наступного.

Судом першої інстанції встановлено та учасниками справи не заперечується, що починаючи з липня 2013 року ОСОБА_1 безперервно працювала в органах прокуратури України.

З грудня 2015 року по грудень 2020 року включно позивач займала посаду прокурора Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області, що підтверджується записами трудової книжки ОСОБА_1 серії НОМЕР_1 .

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ від 19.09.2019р., який набрав чинності 25.09.2019р. (далі - Закон №113-ІХ), запроваджено реформування системи органів прокуратури.

За приписами пунктів 7 і 9 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружній прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

На виконання вимог пунктів 9 і 10 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ за встановленою Порядком формою ОСОБА_1 07.10.2019р. було подано підписану нею особисто заяву Генеральному прокурору про переведення її на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію. У заяві позивач підтвердила своє бажання пройти атестацію, вказавши на ознайомлення та згоду з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначено Порядком. Зокрема, підтвердила, що усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації та за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, її буде звільнено з посади прокурора.

28.10.2020р. був проведений іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, в якому брала участь позивач. За наслідками проведеного тестування ОСОБА_1 склала такий іспит не успішно (набрала 63 бали), про що свідчить Додаток 2 до Протоколу №5 засідання другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 28.10.2020р.

23.11.2020р. другою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято рішення №6 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» щодо ОСОБА_1 , в обґрунтування якого зазначено, що позивач за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрала 63 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, в зв`язку з чим вона не допускається до проходження наступних етапів атестації та припиняє участь в атестації.

Наказом Херсонської обласної прокуратури №921к від 23.12.2020р., керуючись ст.11 Закону України «Про прокуратуру», п.п.2 п.19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України №113-ІХ від 19.09.2019р. «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру», з 29.12.2020р.

Підставою для прийняття зазначеного наказу вказано рішення кадрової комісії №6 від 23.11.2020р.

З матеріалів справи, також, вбачається, що 02.12.2020р. ОСОБА_1 звернулась до голови Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур із заявою про надання можливості проходження повторного тестування та розглянути питання про допуск її до повторного складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Подану заяву позивач обґрунтовувала тим, що під час проходження 28.10.2020р. вказаного іспиту у неї було погане самопочуття, викликане втомою через тривалий переїзд до місця проходження тестування (з м. Нова Каховка Херсонської області до м. Київ). Крім того, зазначала, що ноутбук, за допомогою якого вона проходила тестування, декілька разів працював не належним чином, зокрема, неможливо було обрати вірну відповідь на питання; встановлене програмне забезпечення самостійно обирало інше питання, на яке прокурором не було надано відповідь та при спробі до повернення до попереднього питання, вказану дію не можливо було виконати; декілька питань, які були запропоновані програмою, мали нечітко сформульовані відповіді, що могло мати наслідком надання невірної відповіді на поставлені запитання.

Протоколом засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №38 від 16.01.2021р. відмовлено в задоволенні заяви ОСОБА_1 від 02.12.2020р. щодо визнання недійсними результатів проходження ними іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, та щодо визначення іншої дати для складання іспиту у формі анонімного тестування.

Не погоджуючись з правомірністю рішення Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №6 від 23.11.2020р., а також з правомірністю наказу Херсонської обласної прокуратури №921к від 23.12.2020р. про звільнення з посади ОСОБА_1 оскаржила їх в судовому порядку.

Відмовляючи в задоволені позову суд першої інстанції не прийняв до уваги посилання позивача на невмотивованість рішення Другої кадрової комісії №6 від 23.11.2020р. про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, зазначивши, що вказане рішення відповідає затвердженій наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019р. типовій формі та містить всі необхідні дані, зокрема посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його прийняття, у т.ч. зазначення обставин, що вплинули на його прийняття. Суд врахував, що ОСОБА_1 добровільно пройшла анонімне тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження, під час якого набрала 63 бали при прохідному мінімумі в 70 балів, що згідно пункту 5 розділу ІІ Порядку №221 є достатньою і самостійною підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Надаючи правову оцінку наказу Херсонської обласної прокуратури від 23.12.2020р. №921к про звільнення ОСОБА_1 із займаної посади суд першої інстанції погодився з доводами позивача, що на момент звільнення її з посади пунктом 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, у т.ч. ні його Перехідними положеннями, ні Прикінцевими положеннями, не передбачено звільнення прокурора з посади в разі прийняття рішення кадровою комісією про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури. Крім того, відповідних змін або доповнень до пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII не внесено Законом №113-IX. Однак, судом враховано, що неконституційність закону чи окремих їх положень може бути визнано лише Конституційним Судом України, тоді як на даний час такого рішення щодо Закону №113-ІХ чи окремих його положень КСУ не прийнято.

Також, судом першої інстанції визнано необґрунтованими посилання ОСОБА_1 на те, що Другою кадровою комісією проігноровано її заяву від 02.12.2020р. щодо надання можливості проходження повторного тестування. Судом встановлено, що відповідну заяву ОСОБА_1 розглянуто кадровою комісією 16.01.2021р. та відмовлено в її задоволенні у зв`язку з необґрунтованістю.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про відмову в задоволенні позову ОСОБА_1 . При цьому, апеляційний суд виходить з наступного.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України від 14.10.2014р. №1697-VII «Про прокуратуру» (далі Закон №1697-VII).

Згідно пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Частиною п`ятою статті 51 зазначеного Закону визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

25.09.2019р. набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019р. №113-IX, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Відповідно до п. 6 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

За приписами пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

У пунктах 10-14 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію.

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (п.16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ).

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється (п.17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ).

Пунктом дев`ятим розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

На виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019р. затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

Відповідно пункту 1 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.

Згідно пункту 6 розділу І Порядку № 221 атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Як передбачено пунктами 7-9 розділу І Порядку № 221, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.

Згідно із пунктом 10 розділу І Порядку № 221 (в редакції, чинній на час подання позивачем заяви) заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Особа, яку за рішенням суду поновлено на посаді прокурора або слідчого прокуратури після 15 жовтня 2019 року, подає таку заяву Генеральному прокурору упродовж 5 днів після видання керівником органу прокуратури наказу про її поновлення на посаді. Заява підписується прокурором особисто.

Особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора (п. 11 розділу І Порядку № 221).

Після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) (п. 1 розділу ІІ Порядку № 221).

Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту (п. 2 розділу ІІ Порядку № 221).

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів (п. 3 розділу ІІ Порядку № 221).

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів (п. 4 розділу ІІ Порядку № 221).

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації (п. 5 розділу ІІ Порядку № 221).

Так, вдаючись до смислового, логіко-граматичного та телеологічного (цільового) тлумачення норм Закону №113-ІХ, Закону №1697-VII, колегія суддів вважає, що у розумінні вказаних правоположень неуспішне проходження атестації можливе за умови безпосередньої участі прокурора в проходженні її певних етапів, і в залежності від результатів, набраних балів, співбесіди, кадровою комісією приймається відповідне рішення.

Як вже зазначалося колегією суддів, що ОСОБА_1 07.10.2020р. подала Генеральному прокуророві заяву про згоду на переведення та про намір пройти атестацію.

При зверненні з позовом до суду та в обґрунтування вимог апеляційної скарги ОСОБА_1 , серед іншого, посилалася на те, що у зв`язку з прийняттям Закону №113-ІХ чинне спеціальне законодавство передбачало безальтернативну умову подальшого проходження служби діючими прокурорами подача заяви встановленої форми про переведення на посаду з обов`язковою вказівкою про згоду на проходження атестації, що є грубим порушенням особистих прав та свобод ОСОБА_1 . За твердженнями апелянта, фактично має місце примусове подання позивачем заяви про переведення на посаду та намір пройти атестацію.

Колегія суддів не приймає до уваги такі доводи апелянта, оскільки з набранням чинності Законом №113-ІХ розпочато процес атестації прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур та військових прокуратур. При цьому, початку процедури атестації кожного прокурора передує написання ним заяви затвердженої типової форми про переведення на посаду прокурора у новоутвореному органі та про намір пройти атестацію. В свою чергу, факт подання такої заяви свідчить про те, що прокурор добровільно надав згоду на проходження атестації, погодився з умовами та процедурою її проведення, а також усвідомлював наслідки неуспішного проходження ним атестації, зокрема, у вигляді звільнення з прокуратури.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що подавши заяву про переведення на посаду прокурора в органі прокуратури та про намір пройти атестацію, позивач тим самим підтвердила, що вона ознайомлена з умовами та процедурою проведення атестації, погодилася на її проведення. До того ж, маючи відповідну фахову освіту і досвід професійної діяльності, позивач безумовно розуміла правові наслідки неуспішного проходження атестації та можливе звільнення з органів прокуратури.

ОСОБА_1 проходила іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, під час якого набрала 63 бали, тобто менше встановленої законодавством мінімально допустимої кількості набраних балів.

Колегія суддів не приймає до уваги посилання апелянта на не коректне формулювання питань тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та відповідей на них, а також на гальмування програмного забезпечення під час вибору відповідей на запитання, оскільки такі доводи не підтверджено жодним доказом.

Більше того, ні суду першої, а ні суду апеляційної інстанцій позивачем не конкретизовано, які саме питання тестування сформульовано не коректно, що вплинуло або могло вплинути на загальний бал; позивач не зверталася до представників кадрової комісії з питання щодо фіксації технічної несправності програмного забезпечення під час вибору відповідей на запитання.

У разі наявності у позивача сумнівів у правильній роботі відповідної техніки вона не була позбавлена права скористатись приписами п.7 Порядку №221 та перервати складання іспиту із повідомленням представників кадрової комісії щодо технічної несправності техніки та неможливості подальшого складання іспиту (тестів) та скористатись правом на повторне призначення тестування в інший день. В свою чергу, позивач таким правом не скористалася та пройшла тестування.

Про технічні збої або погане самопочуття позивач могла зазначити також у відомості, в якій розписувалася відразу після завершення тестування, засвідчуючи отриманий результат, чого зроблено не було.

В свою чергу, сам по собі факт звернення прокурора із заявою щодо вирішення питання про можливість перездачі іспиту у зв`язку з некоректною роботою комп`ютерної техніки, після неуспішного проходження тестування, на переконання суду апеляційної інстанції, вказує на намагання спростувати або оскаржити отриманий негативний результат та не є належним доказом некоректної роботи комп`ютерної техніки під час проведення іспиту.

Більше того, відповідне звернення надіслано ОСОБА_1 до кадрової комісії 02.12.2020р., тобто після спливу більше одного місяця з дня проходження нею відповідного тестування, а також і після прийняття Другою кадровою комісією рішення №6 від 23.11.2020р. про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

А відтак, колегія суддів вважає необґрунтованими посилання апелянта, що при прийнятті рішення №6 від 23.11.2020р. про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації Другою кадровою комісією не розглянуто її заяви, в якій позивач зазначала про погане самопочуття під час складання іспиту, а також про несправність роботи програмного забезпечення та некоректність запитань та відповідей на них.

Суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити, що ні в Законі №113-ІХ чи Законі №1697, а ні у Порядку №221 проходження прокурорами атестації чи Порядку роботи кадрових комісій не вказані вимоги щодо програмного забезпечення, яке може використовуватися для складення іспитів. У зв`язку з цим, на кадрові комісії не поширювалися вимоги щодо розробки комплексної системи захисту інформації або отримання сертифікатів чи погоджень від органів державної влади для використання програмного і апаратного забезпечення для проведення іспитів.

Що ж до посилань апелянта на відсутність належного обґрунтування оскаржуваного рішення кадрової комісії №6 від 23.11.2020р., колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Так, загальними вимогами, які висуваються до актів суб`єктів владних повноважень, як актів правозастосування є їхня обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав (фактичних і юридичних) його прийняття, а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

В даному випадку, в оскаржуваному рішенні кадрової комісії, з посиланням на відповідні нормативно-правові акти, зазначено, що позивач за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону набрала 63 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, а тому кадровою комісією зроблено висновок про неуспішне проходження прокурором атестації. Спірне рішення прийнято з підстави, визначеної п.16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ та п. 5 розділу ІІ Порядку № 221.

На підставі викладеного, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що спірне рішення Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 23.11.2020р. №6 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора», ухвалене відносно ОСОБА_1 , є таким, що прийнято в межах повноважень, в порядку та у спосіб, передбачені чинним законодавством.

Щодо посилань апелянта на відсутність факту ліквідації або реорганізації прокуратури, скорочення чисельності її штатів, та, як наслідок, протиправність оскаржуваного наказу про звільнення, апеляційний суд виходить з наступного.

Пунктом 3 розділу ІІ Закону №113-IX встановлено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури. Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.

Відповідно до наказу Генерального прокурора від 27.12.2019р. №358 «Про окремі питання забезпечення початку роботи Офісу Генерального прокурора», юридичну особу «Генеральна прокуратура України» перейменовано в «Офіс Генерального прокурора» без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань. Днем початку роботи Офісу Генерального прокурора, згідно з наказом Генерального прокурора від 23.12.2019р. №351, визначено 02.01.2020р.

Наказом Генерального прокурора від 03 вересня 2020 року №410 «Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур» юридичну особу «Прокуратура Херсонської області» перейменовано у «Херсонську обласну прокуратуру» без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

З відомостей Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань судом встановлено проведення реєстраційних дій щодо зміни назви «Прокуратура Херсонської області» на «Херсонська обласна прокуратура». При цьому, код ЄДРПОУ залишився незміннім, що свідчить про відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, станом на час звільнення з посади.

При цьому, доказів скорочення посади прокурора Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області станом на дату звільнення позивача з посади суду не надано.

Разом з тим, згідно з оскаржуваним наказом Херсонської обласної прокуратури від 23.12.2020р. №921к позивача звільнено з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, відповідно до змісту якої, прокурор звільняється у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури (що кореспондується із частиною першою статті 40 КЗпП України), проте, зазначивши в якості підстави рішення Кадрової комісії №6 від 23.11.2020р.

Абзацом 1 пункту 7, пунктом 9 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX встановлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Колегія суддів звертає увагу, що Закон №113-IX є спеціальним законодавством в спірних правовідносинах, водночас, із змісту положення частини четвертої статті 40 КЗпП України, вбачається, що підстави, передбачені пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України, встановлюються законом, що регулює їхній статус, яким є Закон №1697-VII.

Разом з тим, на момент звільнення позивача з посади, пунктом 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII (зокрема, ні його Перехідними положеннями, ні Прикінцевими положеннями) не передбачено звільнення прокурора з посади в разі прийняття рішення кадровою комісією про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Колегія суддів погоджується з доводами позивача про те, що Законом №113-IX не внесено змін або доповнень до пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, а позивача звільнено на підставі Закону №113-IX, який не регулює статус прокурора.

Проте, доказів оскарження, втрати чинності або визнання неконституційним Закону №113-IX на момент проходження/не проходження позивачем атестації, суду не надано, з огляду на що, суд не може посилатися на вказаний висновок як на одну з підстав для задоволення позову в частині визнання протиправним оскаржуваного наказу про звільнення позивача.

Аналогічні висновки суду щодо доводів позивача про незаконне звільнення з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» №1697-VII, були переглянуті Верховним Судом у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду по справі №640/419/20 від 27.04.2021р., яким залишено без змін рішення оружного суду, зробившого аналогічне мотивування з приводу звільнення позивача з вказаних підстав відповідно до ст.51 Закону №1697-VII.

З огляду на зазначене, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи відповідачів, що в даному випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII, є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів, а виключно наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

Водночас, колегія суддів зазначає, що запровадження законодавцем такого механізму реформування органів прокуратури України безперечно є втручанням у приватне життя особи прокурора у розумінні ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності).

Проте, таке втручання у даному випадку прямо передбачено законом і переслідує абсолютно легітимну ціль - відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України.

Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності у цьому випадку є повністю співставною із ступенем втручання держави з аналогічною метою у діяльність особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним, і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20 січня 2016 року № 1-в/2016.

Позовні вимоги про поновлення позивача на посаді та виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимог про скасування рішення щодо неуспішного проходження атестації та наказу про звільнення, тому вони є такими, що не підлягають задоволенню.

Доводи апеляційної скарги правильність висновків суду першої інстанції не спростовують, а тому підстав для задоволення скарги ОСОБА_1 та скасування рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 08.07.2021р. колегія суддів не вбачає.

Оскільки судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи та постановлено судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, тому, відповідно до ст.316 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Керуючись ст.ст. 308, 310, п.1 ч.1 ст.315, ст.ст. 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 08 липня 2021 року залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складання повного тексту судового рішення.

Повний текст судового рішення виготовлений 26 жовтня 2021 року.

Головуючий: І.Г. Ступакова

Судді: А.І. Бітов

О.В. Лук`янчук