Справа № 400/232/21
Суддя: Лук'янчук О.В.
Дата ухвалення: 2021-10-26 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 жовтня 2021 р.м.ОдесаСправа № 400/232/21

Категорія: 111030700 Головуючий в 1 інстанції: Лісовська Н. В.

Час і місце ухвалення: м. Миколаїв

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого - Лук`янчук О.В.

суддів - Бітова А. І.

- Ступакової І. Г.

при секретарі - Поварчук В. В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою Головного управління ДПС у Миколаївській області на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 15 липня 2021 року по справі за позовом Фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 до Головного управління ДПС у Миколаївській області про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень від 28.12.2020 № 1, № 1 в частині,-

В С Т А Н О В И Л А :

ФОП ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Головного управління ДПС у Миколаївській області, в якому просить:

скасувати податкове повідомлення-рішення від 28.12.2020 р. № 1 у повному обсязі;

скасувати податкове повідомлення-рішення від 28.12.2020 р. № 1 в частині застосування штрафних санкцій у розмірі 17 000,00 грн.

В обґрунтування позовних вимог зазначає, що висновки акту перевірки не відповідають фактичним обставинам справи. Так, у пластиковій ємності без марки акцизного податку зберігався не спирт, а залишок антисептика. Експертиза вмісту цієї ємності (прозорої рідини із запахом спирту) не проводилась, а контролюючий орган самостійно кваліфікував рідину як алкогольні напої, не вказуючи до якого коду УКТ ЗЕД вона належить. Пляшка горілки "Marlin Atlantic" була відкоркована для продажу горілки на розлив та на ній містилися залишки марки акцизного податку. Перевіряючими не зазначена в Акті перевірки розрахункова вартість немаркованого підакцизного товару, що є суттєвим для вираховування штрафних санкцій при встановленні фактів порушення ст. 11 Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг" (далі - Закон № 265). Під час проведення перевірки, службові особи контролюючого органу не вимагали від позивача проведення інвентаризації. Інвентаризація не проводилася, а відтак, зазначене в Акті перевірки твердження про наявність у приміщені кафе "надлишку пива "Оболонь" світле об`ємом 0,5 л за ціною 18 грн у кількості 682 банки" є безпідставним.

Позивач зазначає, що отриманий під час проведення контрольної розрахункової операції фіскальний чек не свідчить про проведення розрахункових операцій через РРО з порушенням використання режиму попереднього програмування підакцизних товарів, оскільки вказаний чек містить усі передбачені законодавством відомості: ціну товару, його кількість та код УКТ ЗЕД. Також Позивач загострює увагу суду на порушеннях процесу проведення перевірки відповідачем. Так, копії письмових пояснень, звіт "Дані по товарам", "Відомість про результати перевірки щодо повноти оприбуткування, реалізації та фактичних залишків запасів (товарно-матеріальних цінностей)", що є невід`ємними частинами акту перевірки, позивачу не надані. Акт перевірки позивач не підписувала, а відповідач акт відмови від підписання акту перевірки не складав, що є підставами стверджувати, що Акт перевірки взагалі не було вручено позивачеві у спосіб, передбачений законом. Станом на момент проведення перевірки позивач мала на зберіганні пиво "Оболонь" світле об`ємом 0,5 л у кількості 682 банки. Вказане пиво позивачу не належить, в реалізації не перебувало, а прийняте на тимчасове зберігання від громадянина ОСОБА_2 на підставі договору зберігання. На час проведення перевірки ОСОБА_2 знаходився в кафетерії та надав перевіряючим усні пояснення, що є власником пива, однак вказане в акті перевірки не відображено.

Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 15 липня 2021 року позов фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління ДПС у Миколаївській області про визнання протиправними та скасування податкового повідомлення-рішення від 28.12.2020 р. № 1 у повному обсязі та податкового повідомлення-рішення від 28.12.2020 р. № 1 в частині застосування штрафних санкцій у розмірі 17 000,00 грн. - задоволено повністю.

Визнано протиправними та скасовано податкове повідомлення-рішення Головного управління ДПС у Миколаївській області від 28.12.2020 р. № 1 у повному обсязі та податкове повідомлення-рішення від 28.12.2020 р. № 1 в частині застосування штрафних санкцій у розмірі 17000,00 грн.

Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління ДПС у Миколаївській області судовий збір у сумі 908,00 грн. на користь фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 .

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду першої інстанції, Головне управління ДПС у Миколаївській області подало апеляційну скаргу, в якій посилаючись на неправильно встановлені обставини справи та порушення норм права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт вказує, що позивач намагається уникнути відповідальності, оскільки під час проведення перевірки зафіксовано факт зберігання прозорої рідини з характерних запахом спирту об`ємом 1 л у пластиковій 5-літровій ємності без етикетки та марки акцизного податку, пляшок горілки "Marlin Atlantic" об`ємом 0,7 л без марок акцизного податку, а позивач правом досудового врегулювання спору не скористався та клопотань про призначення експертизи виявлених рідин не заявляв. Натомість вказує, що законодавство не вимагає від контролюючого органу встановлювати вид алкогольного напою, виробника тощо. Щодо зберігання пива, яке не обліковано, то апелянт вказує, що позивачем додаткові документи щодо зберігання пива під час перевірки не надавалися, а надання їх до суду не змінює їх статусу та не має правових наслідків для цілей підтвердження зазначених позивачем обставин. Також вказує, що позивачем не спростовано проведення розрахункових операцій через РРО з порушенням використання режиму попереднього програмування підакцизних товарів (обліку кількості підакцизних товарів).

Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Судом першої інстанції встановлено, що наказом від 17.11.2020 р. № 252 призначено проведення з 17.11.2020 р. фактичної перевірки позивача за місцем здійснення діяльності: АДРЕСА_1 , тривалістю 10 діб. Перевірку провести за період діяльності з 01.01.2020 р. по момент закінчення перевірки, з метою здійснення контролю за дотриманням платниками податків законодавства в частині виробництва, обліку, обігу, зберігання та транспортування підакцизних товарів (а. с. 51).

17.11.2020 р. проведено фактичну перевірку кафетерію позивача, що оформлено актом від 26.11.2020 р. № 1710/14-29-09-01/ НОМЕР_1 (а. с. 18-19). Перевіркою встановлено такі порушення:

- зберігання прозорої рідини з характерним запахом спирту об`ємом 1 л, розлиту в пластикову ємність місткістю 5 л без етикетки із зазначенням назви, виробника, вмісту спирту та без марок акцизного податку; пляшок горілки "Marlin Atlantic" об`ємом 0,7 л із залишками спирту, без марок акцизного податку, чим порушено вимоги ст. 11 Закону № 481;

- проведення розрахункових операцій через РРО з порушенням використання режиму попереднього програмування підакцизних товарів, а саме: облік кількості підакцизних товарів, що є порушенням п. 11 ст. 3 Закону № 265;

- ведення з порушеннями обліку товарних запасів за місцем їх реалізації та зберігання на загальну суму 12276,00 грн, а саме: встановлено надлишок пива "Оболонь" світле об`ємом 0,5 л за ціною 18 грн у кількості 682 банки, на яке позивач не надала жодних підтверджуючих документів, що є порушенням п. 12 ст. 3 Закону № 265;

- термін дії ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями сплив 03.07.2020 р., а наступна ліцензія діє з 09.07.2020 р. У період з 04.07.2020 р. по 08.07.2020 р. позивач здійснила реалізацію алкогольних напоїв без наявності діючої ліцензії, чим порушено вимоги ст. 15 Закону № 481 (в цій частині Позивач не оскаржує податкове повідомлення-рішення та висновки контролюючого органу).

28.12.2020 р. відповідачем прийнято податкове повідомлення-рішення № 1, яким до позивача застосовано штрафні (фінансові) санкції в сумі 29652,00 грн, з яких: 24552,00 грн за ведення з порушеннями обліку товарних запасів і 5100,00 грн за проведення розрахункових операцій через РРО з порушенням використання режиму попереднього програмування підакцизних товарів (а. с. 20, 22). Зазначене рішення позивач оскаржує повністю.

28.12.2020 р. відповідачем прийнято податкове повідомлення-рішення № 1, яким до позивача застосовано штрафні (фінансові) санкції в сумі 34000,00 грн, з яких: 17000,00 грн за зберігання алкогольних напоїв без марок акцизного податку і 17000,00 грн за реалізацію алкогольних напоїв без наявності діючої ліцензії (а. с. 21, 23). Зазначене рішення позивач оскаржує лише в частині нарахування штрафних санкцій у сумі 17000,00 грн за зберігання алкогольних напоїв без марок акцизного податку. Тобто, факту реалізації алкогольних напоїв без наявності діючої ліцензії суд не дає своєї оцінки, оскільки зазначене порушення позивач не оскаржує.

Не погодившись з прийнятим податковими повідомленнями-рішеннями, позивач звернулася до суду з даним позовом.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем не доведено належними та допустимими доказами факт збереження у приміщенні кафетерію алкогольних напоїв без акцизних марок під час проведення фактичної перевірки, а тому прийшов до висновку, що застосування штрафних санкцій за порушення положень ст. 11 Закону № 481 є безпідставним, а оскаржуване в частині податкове повідомлення рішення № 1 підлягає скасуванню.

При цьому вказав, що в діях позивача відсутнє порушення проведення розрахункових операцій через РРО з порушенням використання режиму попереднього програмування підакцизних товарів, а тому прийшов до висновку, що податкове повідомлення-рішення № 1за порушення позивачем п. 12 ст. 3 Закону № 265 прийнято відповідачем неправомірно та належить скасуванню.

Надаючи правову оцінку рішенню суду першої інстанції з урахуванням доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

У пункті 61.1 статті 61 ПК України визначено, що податковий контроль - система заходів, що вживаються контролюючими органами та координуються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну фінансову політику, з метою контролю правильності нарахування, повноти і своєчасності сплати податків і зборів, а також дотримання законодавства з питань регулювання обігу готівки, проведення розрахункових та касових операцій, патентування, ліцензування та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи.

Податковий контроль відповідно до підпункту 62.1.3 пункту 62.2 статті 62 ПК України здійснюється шляхом перевірок та звірок відповідно до вимог цього Кодексу, а також перевірок щодо дотримання законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, у порядку, встановленому законами України, що регулюють відповідну сферу правовідносин.

Контролюючі органи мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки (п.75.1 ст.75 ПК України).

Пунктом 75.1.3 статті 75 ПК України встановлено, що фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об`єктів права власності такого платника. Така перевірка здійснюється контролюючим органом щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами).

Відповідно до пунктів 80.1, 80.2 статті 80 ПК України фактична перевірка здійснюється без попередження платника податків (особи) та може проводитися на підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції, під розписку до початку проведення такої перевірки та за наявності хоча б однієї з таких підстав, зокрема у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації від державних органів або органів місцевого самоврядування, яка свідчить про можливі порушення платником податків законодавства, контроль за яким покладено на контролюючі органи, зокрема, щодо здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності патентів, ліцензій, та інших документів, контроль за наявністю яких покладено на контролюючі органи, виробництва та обігу підакцизних товарів.

Відповідно до п.86.1 ст.86 ПК України результати перевірок (крім камеральних та електронних перевірок) оформлюються у формі акта або довідки, які підписуються посадовими особами контролюючого органу та платниками податків або їх законними представниками (у разі наявності). У разі встановлення під час перевірки порушень складається акт. Якщо такі порушення відсутні, складається довідка.

На підставі акту перевірки приймається податкове повідомлення-рішення.

Як вбачається з матеріалів справи, перевіркою встановлено такі порушення:

- зберігання прозорої рідини з характерним запахом спирту об`ємом 1 л, розлиту в пластикову ємність місткістю 5 л без етикетки із зазначенням назви, виробника, вмісту спирту та без марок акцизного податку; пляшок горілки "Marlin Atlantic" об`ємом 0,7 л із залишками спирту, без марок акцизного податку, чим порушено вимоги ст. 11 Закону № 481;

- проведення розрахункових операцій через РРО з порушенням використання режиму попереднього програмування підакцизних товарів, а саме: облік кількості підакцизних товарів, що є порушенням п. 11 ст. 3 Закону № 265;

- ведення з порушеннями обліку товарних запасів за місцем їх реалізації та зберігання на загальну суму 12276,00 грн, а саме: встановлено надлишок пива "Оболонь" світле об`ємом 0,5 л за ціною 18 грн у кількості 682 банки, на яке позивач не надала жодних підтверджуючих документів, що є порушенням п. 12 ст. 3 Закону № 265;

- термін дії ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями сплив 03.07.2020 р., а наступна ліцензія діє з 09.07.2020 р. У період з 04.07.2020 р. по 08.07.2020 р. позивач здійснила реалізацію алкогольних напоїв без наявності діючої ліцензії, чим порушено вимоги ст. 15 Закону № 481 (в цій частині Позивач не оскаржує податкове повідомлення-рішення та висновки контролюючого органу).

Як вже зазначалося, 28.12.2020 р. відповідачем прийнято податкове повідомлення-рішення № 1, яким до позивача застосовано штрафні (фінансові) санкції в сумі 29652,00 грн, з яких: 24552,00 грн за ведення з порушеннями обліку товарних запасів і 5100,00 грн за проведення розрахункових операцій через РРО з порушенням використання режиму попереднього програмування підакцизних товарів. Зазначене рішення позивач оскаржує повністю.

28.12.2020 р. відповідачем прийнято податкове повідомлення-рішення № 1, яким до позивача застосовано штрафні (фінансові) санкції в сумі 34000,00 грн., з яких: 17000,00 грн. за зберігання алкогольних напоїв без марок акцизного податку і 17000,00 грн. за реалізацію алкогольних напоїв без наявності діючої ліцензії (а. с. 21, 23). Зазначене рішення позивач оскаржує лише в частині нарахування штрафних санкцій у сумі 17000,00 грн. за зберігання алкогольних напоїв без марок акцизного податку.

Щодо порушення позивачем вимоги ст. 11 Закону № 481 (зберігання товару без марок акцизного податку), то колегія суддів зазначає наступне.

Правові та організаційні засади державної політики щодо регулювання виробництва, експорту, імпорту, оптової і роздрібної торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим та зерновим дистилятом, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, спиртом-сирцем виноградним, спиртом-сирцем плодовим, біоетанолом, алкогольними напоями, тютюновими виробами та пальним, забезпечення їх високої якості та захисту здоров`я громадян, а також посилення боротьби з незаконним виробництвом та обігом алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального на території України визначає Закон України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» від 19.12.1995 № 481/95-ВР (далі Закон України №481).

Абзацом 3 ч.4 ст.11 Закону №481 встановлено, що алкогольні напої та тютюнові вироби, які виробляються в Україні, а також такі, що імпортуються в Україну, позначаються марками акцизного податку в порядку, визначеному законодавством.

Підпунктом 14.1.107 п.14.1 ст.14 ПК України визначено, що марка акцизного податку - спеціальний знак для маркування алкогольних напоїв, тютюнових виробів та рідин, що використовуються в електронних сигаретах, віднесений до документів суворого обліку, який підтверджує сплату акцизного податку, легальність ввезення та реалізації на території України цих виробів.

Відповідно до пп.14.1.109 п.14.1 ст.14 ПК України маркування алкогольних напоїв, тютюнових виробів та рідин, що використовуються в електронних сигаретах, - наклеювання марки акцизного податку на пляшку (упаковку) алкогольного напою, пачку (упаковку) тютюнового виробу чи ємність (упаковку) з рідиною, що використовується в електронних сигаретах, в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України щодо виробництва, зберігання та продажу марок акцизного податку.

Відповідно до п. 226.2 ст. 226 ПК України наявність наклеєної в установленому порядку марки акцизного податку встановленого зразка на пляшці (упаковці) алкогольного напою, пачці (упаковці) тютюнового виробу чи ємності (упаковці) з рідиною, що використовується в електронних сигаретах, є однією з умов для ввезення на митну територію України і продажу таких товарів споживачам, а також підтвердженням сплати податку та легальності ввезення товарів.

Згідно з п. 226.11 ст. 226 ПК України ввезення на митну територію України, зберігання, транспортування, прийняття на комісію з метою продажу та продаж на митній території України не маркованих в установленому порядку алкогольних напоїв, тютюнових виробів та рідин, що використовуються в електронних сигаретах, забороняються.

Згідно з абзацом 16 ч. 2 ст. 17 Закону № 481 до суб`єктів господарювання застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів у разі, зокрема, виробництва, зберігання, транспортування, реалізації алкогольних напоїв без марок акцизного податку встановленого зразка - 200 відсотків вартості товару, але не менше 17000 гривень.

Так, колегія суддів звертає увагу, що за змістом п.226.1 ст.226 ПК України у разі виробництва на митній території України алкогольних напоїв і тютюнових виробів чи ввезення таких товарів на митну територію України платники податку зобов`язані забезпечити їх маркування марками встановленого зразка у такий спосіб, щоб марка акцизного податку розривалася під час відкупорювання (розкривання) товару.

Пунктом 226.9. ст. 226 Податкового кодексу передбачено, що вважаються такими, що немарковані:

алкогольні напої та тютюнові вироби з підробленими марками акцизного податку;

алкогольні напої та тютюнові вироби, марковані з відхиленням від вимог положення, затвердженого Кабінетом Міністрів України, відповідно до якого здійснюються виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів, та/або марками, що не видавалися безпосередньо виробнику або імпортеру зазначеної продукції;

вироблені в Україні алкогольні напої з марками акцизного податку, на яких зазначення суми акцизного податку, сплаченого за одиницю маркованої продукції, не відповідає сумі, визначеній з урахуванням чинних на дату розливу продукції ставок акцизного податку, міцності продукції та місткості тари;

алкогольні напої іноземного виробництва з марками акцизного податку, на яких зазначена сума акцизного податку, сплаченого за одиницю маркованої продукції, не відповідає сумі, визначеній з урахуванням міцності продукції, місткості тари та розміру ставок акцизного податку, діючих на момент виробництва марки.

На виконання вимог ст.226 ПК України постановою КМУ за №1251 від 27.12.2010р. затверджено Положення про виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів (надалі - Положення).

У відповідності до п.21-22 Положення №1251, для прикріплення марок використовується клей (дисперсійний, дескрин тощо), який не дає змоги зняти їх з виробів без пошкодження і змивається у разі потреби в митті пляшок для повторного їх використання.

Отже, усі алкогольні напої маркуються марками акцизного податку у такий спосіб, щоб під час відкупорювання (розкривання) марки акцизного податку розривались (пошкоджувались).

Таким чином, технологія маркування алкогольних напоїв марками акцизного податку має передбачати розривання марки під час відкупорювання (розкривання) товару, а тому, під час відкупорювання (розкривання) товару марка акцизного податку псується автоматично.

Так, з матеріалів справи вбачається, пляшка горілки "Marlin Atlantic" об`ємом 0,7 л із залишками спирту є відкоркованою та на пляшці є залишки від акцизної марки (з якої можливо встановити її колір, розмір та інше), а отже доводи податкового органу, що перевіркою встановлений факт зберігання алкогольного напою без марки акцизного збору спростовуються долученими до матеріалів справи фотознімками, з яких вбачається, що пляшка горілки є відкритою, тобто на момент перевірки знаходилась у реалізації, оскільки пляшка є неповною.

Аналізуючи вищевказане, судова колегія зазначає, що зберігання та реалізація алкогольних напоїв за наявності марки акцизного податку встановленого зразка на пляшці або на іншій тарі розповсюджується на невідкорковані пляшки/упаковки, а технологія маркування алкогольних напоїв марками акцизного податку передбачає розривання марки акцизного податку під час відкупорювання (розкривання) товару. Застереження щодо обов`язку у суб`єкта господарювання зберігати непошкодженими марки алкогольних виробів, що реалізується на розлив, чинне законодавство не містить.

Аналогічний правовий висновок викладений у постанові Верховного Суду від 5.02.2019р. у справі за №810/1215/18.

В свою чергу, посадовими особами податкового органу не відображено в акті детального опису пошкодження акцизних марок, опису усіх дій, вчинених під час перевірки, для підтвердження факту вжиття інспекторами усіх передбачених законом заходів з метою підтвердження факту правопорушення.

Окрім того, ні в Акті перевірки, ні в апеляційній скарзі представником відповідача не спростовані доводи позивача, що вказані ємкості були відкупорені, оскільки здійснювався їх продаж на розлив. При цьому, Закон України №481/95-ВР та Положення №1251 не покладає на нього обов`язку зберігати пошкоджені марки акцизного податку після відкупорювання (розкривання) товару, адже очевидно, що у силу мети маркування і технології наклеювання марок акцизного податку, відкривання відповідної пляшки або іншої тари для реалізації алкогольних напоїв на розлив виключає збереження марки акцизного податку встановленого зразка на пляшці або на іншій тарі у первинному її стані.

Таким чином, колегія приходить до висновку, що позивач має ліцензію на роздрібну торгівлю алкогольними напоями, а виявлена під час фактичної перевірки пляшка горілки "Marlin Atlantic" була пошкоджена під час відкупорювання (розкриття).

Щодо зберігання прозорої рідини з характерним запахом спирту об`ємом 1 л, розлиту в пластикову ємність місткістю 5 л без етикетки із зазначенням назви, виробника, вмісту спирту та без марок акцизного податку, то колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що перевіряючі дійшли висновку про те, що в п`яти літровій пляшці залишок рідини із запахом спирту є саме алкогольний напій для вживання, виключно шляхом особистого обнюхування пляшки.

Експертиза рідини не проводилася, інших методів встановлення хімічного складу (властивостей) рідини перевіряючими не проводилося. Будь-яких інших непрямих доказів наявності (збереження) у приміщенні кафетерію алкогольних напоїв без акцизних марок відповідач суду першої так і до суду апеляційної інстанції не надав.

При цьому, в матеріалах справи містяться пояснення позивача від 17.11.2020 року, з яких вбачається, що прозора рідина з характерним запахом це антисептик для обробки рук.

Доводи апелянта, що позивач правом досудового врегулювання спору не скористався та клопотань про призначення експертизи виявлених рідин не заявляв, а законодавство не вимагає від контролюючого органу встановлювати вид алкогольного напою, виробника тощо, колегія суддів не приймає до уваги, оскільки це є правом платника податку, а стаття 84 ПК України передбачає процедуру проведення експертизи під час здійснення податкового контролю контролюючими органами, проведення якої можливе також за рішенням керівника контролюючого органу.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що відповідачем не доведено належними та допустимими доказами факт збереження у приміщенні кафетерію алкогольних напоїв без акцизних марок під час проведення фактичної перевірки.

Щодо податкового повідомлення-рішення № 1, яким до позивача застосовано штрафні (фінансові) санкції в сумі 29652,00 грн., то колегія суддів зазначає наступне.

Так, матеріалами справи підтверджено, що санкції до позивача застосовано за ведення з порушеннями обліку товарних запасів (24552,00 грн.) та за проведення розрахункових операцій через РРО з порушенням використання режиму попереднього програмування підакцизних товарів (5100,00 грн.).

Щодо проведення розрахункових операцій через РРО з порушенням використання режиму попереднього програмування підакцизних товарів, а саме: облік кількості підакцизних товарів, що є порушенням п. 11 ст. 3 Закону № 265, то колегія суддів виходить з наступного.

На підставі п. 11 ст. 3 Закону № 265 (в редакції на момент проведення перевірки позивача) суб`єкти господарювання, які здійснюють розрахункові операції в готівковій та/або в безготівковій формі (із застосуванням електронних платіжних засобів, платіжних чеків, жетонів тощо) при продажу товарів (наданні послуг) у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг, а також операції з приймання готівки для подальшого її переказу зобов`язані:

11) проводити розрахункові операції через реєстратори розрахункових операцій та/або через програмні реєстратори розрахункових операцій з використанням режиму попереднього програмування найменування товарів (послуг) (із зазначенням коду товарної підкатегорії згідно з УКТ ЗЕД для підакцизних товарів), цін товарів (послуг) та обліку їх кількості.

Наказом Міністерства фінансів України від 21.01.2016 року №13, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 11.02.2016 року за №220/28350, затверджено Положення про форму та зміст розрахункових документів.

Згідно п. 1 розділу II Положення № 13 фіскальний касовий чек на товари (послуги) (касовий чек) - розрахунковий документ, надрукований реєстратором розрахункових операцій при проведенні розрахунків за продані товари (надані послуги).

Форма № ФКЧ-1 касового чека наведена в додатку 1 до цього Положення. Згідно з пунктом 2 розділу II зазначеного Положення касовий чек має містити такі обов`язкові реквізити, зокрема: код товарної підкатегорії згідно з УКТ ЗЕД (зазначається у випадках, передбачених чинним законодавством); назву товару (послуги).

Додатком 1 до Положення № 13 встановлено, що у касових чеках спочатку зазначається код товарної підкатегорії згідно з УКТ ЗЕД (код товару), а потім назва товару.

Перед початком перевірки, контролюючий орган провів контрольну розрахункову операцію. Так службовим особам було продано 0,1 л. горілки «Грин Дей» за ціною 20 грн. та видано фіскальний чек від17.11.2020 року № 0006, який містить всі необхідні реквізити, зокрема код товару, ціну, кількість.

При цьому, колегія суддів зазначає, що введення інформації щодо кількості товару (залишків по товарам) при програмуванні РРО вимоги законодавства не місять, а з метою перевірки залишку товарних запасів у платника податку, контролюючий орган вправі вимагати під час проведення перевірок від платників податків, що перевіряються, проведення інвентаризації основних засобів, товарно-матеріальних цінностей, коштів, зняття залишків товарно-матеріальних цінностей, готівки.

Матеріали справи не містять жодного документа, зокрема розрахункового, який підтверджував би факт продажу позивачем товарів без використання режиму попереднього програмування найменування, цін товарів та обліку їх кількості.

Також, колегія суддів зазначає, що ні з матеріалів перевірки, ні під час судового провадження в суді першої та апеляційної інстанцій, не вбачається матеріалів та відомостей, на підставі яких податковий орган встановив вказане порушення п.11 ст.3 Закону позивачем.

За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що в діях позивача відсутнє порушення проведення розрахункових операцій через РРО з порушенням використання режиму попереднього програмування підакцизних товарів, а саме: облік кількості підакцизних товарів, що передбачено п. 11 ст. 3 Закону № 265.

Щодо ведення з порушеннями обліку товарних запасів за місцем їх реалізації та зберігання на загальну суму 12276,00 грн., що є порушенням п. 12 ст. 3 Закону № 265, то колегія суддів зазначає наступне.

Так, з матеріалів справи вбачається, що до таких висновків контролюючий орган дійшов, встановивши факт наявності в приміщенні торгового залу кафетерію надлишок пива "Оболонь" світле об`ємом 0,5 л у кількості 682 банки, яке позивач не обліковувала та не надала жодних підтверджуючих документів правомірності знаходження цього пива в кафетерії.

На підставі п. 12 ст. 3 Закону № 265 (в редакції на момент проведення перевірки позивача) суб`єкти господарювання, які здійснюють розрахункові операції в готівковій та/або в безготівковій формі (із застосуванням електронних платіжних засобів, платіжних чеків, жетонів тощо) при продажу товарів (наданні послуг) у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг, а також операції з приймання готівки для подальшого її переказу зобов`язані:

12) вести в порядку, встановленому законодавством, облік товарних запасів, здійснювати продаж лише тих товарів (послуг), що відображені в такому обліку.

При цьому суб`єкт господарювання зобов`язаний надати контролюючим органам під час проведення перевірки документи (у паперовій або електронній формі), які підтверджують облік та походження товарів, що на момент перевірки знаходяться у місці продажу (господарському об`єкті).

Такі вимоги не поширюються на фізичних осіб - підприємців, які є платниками єдиного податку та не зареєстровані платниками податку на додану вартість (крім тих, які провадять діяльність з реалізації технічно складних побутових товарів, що підлягають гарантійному ремонту, а також лікарських засобів та виробів медичного призначення, ювелірних та побутових виробів з дорогоцінних металів, дорогоцінного каміння, дорогоцінного каміння органогенного утворення та напів дорогоцінного каміння).

Як вбачається з матеріалів справи, пиво у кількості 682 банки знаходилися на зберіганні позивача на підставі договору зберігання укладеного ОСОБА_1 із ОСОБА_2 15.11.2020 р., накладних від 15.11.2020 р. та від 18.11.2020 р., а отже у позивача немає законних підстав та обов`язку вести облік товарів, що не належать їй, про що вірно зазначено судом першої інстанції.

Окрім того, відповідачем ані в Акті перевірки, ані під час розгляду справи не надано жодних доказів реалізації позивачем вищезазначеного пива.

Натомість в матеріалах справи містяться також письмові пояснення ОСОБА_2 , яким підтверджується укладення вищезазначеного договору зберігання та вказує про присутність під час перевірки та повідомлення податкового органу про зазначені обставини.

За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що податкове повідомлення-рішення за порушення позивачем п. 12 ст. 3 Закону № 265 прийнято відповідачем неправомірно та належить скасуванню.

Доводи апелянта, що позивачем додаткові документи щодо зберігання пива під час перевірки не надавалися, а надання їх до суду не змінює їх статусу та не має правових наслідків для цілей підтвердження зазначених позивачем обставин, колегія суддів не приймає до уваги, оскільки право надавати заперечення щодо висновків податкового органу та долучати до матеріалів справи докази на підтвердження таких заперечень надається платнику як на усіх стадіях податкового контролю, так і на стадіях судового процесу, на яких допускається подання учасником процесу нових доказів. Завдяки цьому забезпечується збір та дослідження доказів судом під час вирішення податкового спору.

При цьому пп. 2 п. 12 передбачено надання документів на підтвердження обліку та походження, натомість оскільки такий товар у позивача не обліковувся, а знаходився на зберіганні, про що було повідомлено податковий орган, у позивача не було в наявності документів на підтвердження обліку.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують та не дають підстав для скасування оскаржуваного рішення суду.

Оскільки судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи та постановлено судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, тому, відповідно до ст.316 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду - без змін.

Керуючись ст. ст, 308, 310,315, 316, 321, 322, 325, 328 КАС України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И ЛА :

Апеляційну скаргу Головного управління ДПС у Миколаївській області залишити без задоволення.

Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 15 липня 2021 року залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено та підписано 27 жовтня 2021 року

Головуючий суддя: О.В. Лук`янчук

Суддя: А.І.Бітов

Суддя: І. Г. Ступакова