Справа № 640/21210/19
Суддя: Єгорова Наталія Миколаївна
Дата ухвалення: 2021-10-20 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 жовтня 2021 року м. Київ

Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді - Єгорової Н.М.,

суддів - Сорочка Є.О., Федотова І.В.,

при секретарі - Поляновській О.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю м. Києва виконавчого комітету Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), Київської міської ради та ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 червня 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю м. Києва виконавчого комітету Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), за участю третіх осіб - Київськи міської ради та ОСОБА_1 , про визнання протиправним та скасування припису,-

ВСТАНОВИЛА :

У жовтні 2019 року ОСОБА_2 звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) про визнання протиправним та скасування припису Департаменту про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 10 жовтня 2019 року, виданого ОСОБА_2 щодо заборони експлуатації нежитлових приміщень під магазин на АДРЕСА_1 .

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 червня 2021 року залучено до участі у справі третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - Київську міську раду та ОСОБА_1 .

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 червня 2021 року адміністративний позов задоволено повністю.

Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням, Департамент з питань державного архітектурно-будівельного контролю м. Києва виконавчого комітету Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) подав апеляційну скаргу, в якій, зазначаючи про невідповідність висновків суду першої інстанції обставинам справи та неправильне застосування норм матеріального права, просить оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог. В обґрунтування своєї позиції зазначає, що законодавством у сфері містобудівної діяльності не обмежено в часовому розрізі право органу державного архітектурно-будівельного контролю на здійснення перевірки, за умови дотримання строку такої перевірки. Вказує на те, що Інспекція державного архітектурно-будівельного контролю у місті Києві скасувала реєстрацію декларацій про початок виконання будівельних робіт та про готовність об`єкта до експлуатації від 31 січня 2014 року № КВ 22, а станом на 10 жовтня 2019 року жодних інших документів, що засвідчують прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об`єкту Департамент не видавав. Зауважує, що посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю не має правових підстав імперативно вказувати суб`єкту містобудування на шляхи та способи усунення порушення, оскільки вибір способу усунення виявленого порушення є виключним правом суб`єкта містобудування.

Поряд з цим, вважаючи судове рішення таким, що ухвалене з порушенням норм матеріального та процесуального права, Київська міська рада подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову повністю. Свої доводи обгрунтовує тим, що проведення реконструкції об`єкту нерухомого майна та реєстрація права власності на нього відбулася після закінчення строку дії договору оренди, рішення про поновлення дії якого Київська міська рада не приймала, дозвіл на проведення будівельних робіт на земельній ділянці не надавала. Підкреслює, що протиправність здійснення забудови земельної ділянки підтверджується інформацією, викладеною в Акті обстеження об`єкту будівництва від 21 лютого 2014 року.

Крім того, не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та відмовити у задоволенні позову. Наголошує, що суд залишив поза увагою встановлений Інспекцією факт, що спірний об`єкт нерухомості визначено самочинним будівництвом. Зазначає, що на момент винесення оскаржуваного припису відповідача від 10 жовтня 2019 року наказ Інспекції № 12 «д» від 27 березня 2014 року про скасування реєстрації декларації про готовність об`єкта до експлуатації в судовому порядку не оскаржено та не скасовано. Вказує на те, що право власності на спірний об`єкт нерухомості ОСОБА_3 набула як недобросовісний набувач.

У відзивах на апеляційні скарги ОСОБА_2 просить залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін. В обґрунтування своєї позиції зазначає, що в акті перевірки не міститься будь-якої інформації та доказів, що у спірному приміщенні здійснюється виконання підготовчих чи будівельних робіт. Підкреслює, що позивачем проведено не одну, а дві перевірки: перша з 20 вересня 2019 року по 03 жовтня 2019 року, а друга з 09 жовтня 2019 року по 10 жовтня 2019 року. Наголошує, що після реєстрації права власності на збудований об`єкт нерухомості на підставі зареєстрованої декларації про готовність об`єкта до експлуатації, остання вичерпує свою дію фактом виконання.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційних скарг та відзивів на них, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги необхідно задовольнити частково, а рішення суду першої інстанції - змінити, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи та було встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_2 є власником нежитлових приміщень під магазин загальною площею 334,8 кв.м. по АДРЕСА_1 на підставі договору дарування, серія та номер 442 від 04 квітня 2014 року, укладеного з ОСОБА_4 , посвідченого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу, копія якого міститься в матеріалах справи (т. 1 а.с. 19).

Право власності зареєстровано рішенням про державну реєстрацію прав та їх обтяжень, індексний номер 12192130 від 04 квітня 2014 року, що підтверджується копією витягу № 48799216 від 01 грудня 2015 (т. 1 а.с. 21), а також інформаційною довідкою № 184332074 від 10 жовтня 2019 року (т. 1 а.с. 22).

Судом також встановлено та не заперечується сторонами, що до відчуження нежитлових приміщень позивачу у справі, Інспекція державного архітектурно-будівельного контролю у місті Києві замовнику будівництва, ОСОБА_4 , зареєструвала декларацію про початок виконання будівельних робіт на об`єкт «Реконструкція нежитлових приміщень під магазин по АДРЕСА_1 » від 28 листопада 2013 № КВ 21 та декларацію про готовність об`єкта до експлуатації «Реконструкція нежитлових приміщень під магазин по АДРЕСА_1 » від 31 січня 2014 року № КВ 22.

На підставі декларації № КВ 22 про готовність об`єкта до експлуатації зареєстрованої Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю у місті Києві Реєстраційною службою Головного управління юстиції у м. Києві за № 4813974 зареєстровано право власності ОСОБА_4 на відповідні нежитлові приміщення.

При цьому, 25 березня 2014 року Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю у місті Києві з метою перевірки достовірності даних, наведених у вже зареєстрованій декларації було проведено позапланову перевірку дотримання ОСОБА_4 вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил на об`єкті будівництва «Реконструкція нежитлових приміщень під магазин» по АДРЕСА_1 .

За результатами перевірки складено припис від 25 березня 2014 року з вимогою усунути порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил на об`єкті будівництва (реконструкції) шляхом приведення його до попереднього стану у термін до 25 квітня 2014 року.

Поряд із цим, Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю у місті Києві 27 березня 2014 року видано наказ № 12 «Д», яким за результатами перевірки скасовано реєстрацію декларації про готовність об`єкта до експлуатації.

В акті перевірки встановлено, що будівельні роботи на вищезазначеному об`єкті будівництва не виконані в повному обсязі, а саме: не виконані будівельні роботи із влаштування фасаду в повному обсязі, не виконані будівельні роботи із влаштування внутрішніх перегородок, що свідчить про те, що ОСОБА_4 надано недостовірні дані у декларації про готовність об`єкта до експлуатації, а саме: вищезазначений об`єкт будівництва не можна вважати закінченим будівництвом та готовим до експлуатації, чим порушено пункт 10 статті 39 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності"; категорія складності об`єкта ІІ на підставі класу наслідків такого об`єкта будівництва відповідно до ДНБ А.2.2-3:2012 "Склад та зміст проектної документації на будівництво", ДНБ В.1.2-14:2009 "Загальні принципи забезпечення надійності та конструктивної безпеки будівель, споруд будівельних конструкцій та основ" та постанови від 27 квітня 2011 № 557, ДСТУ-Н Б В.1.2-16:2013 "Визначення класу наслідків (відповідальності) на категорії складності об`єктів будівництва".

За результатами судового оскарження дій та рішень Інспекції за позовною заявою ОСОБА_4 , Окружний адміністративний суд міста Києва ухвалив постанову від 16 червень 2014 року № 826/6324/14, якою вирішив:

- визнати дії Головного державного інспектора інспекційного відділу № 1 Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у місті Києві Бабчинецера Ф.О. під час проведення позапланової перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, - протиправними;

- визнати протиправним та скасувати припис Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у місті Києві про усунення порушення у сфері містобудівної діяльності, державних будівельних норм, стандартів і правил від 25 березня 2014 року;

- визнати протиправною та скасувати постанову Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у місті Києві по справі про адміністративне правопорушення від 23 квітня 2014 року № 53.

Постанова залишена без змін за результатами як апеляційного, так і касаційного перегляду.

У постанові суд зазначив, що інспектор не пред`явив посвідчення і направлення на перевірку та провів перевірку за відсутності позивача або його представника.

Також суд у постанові зазначив, що позивач стверджує, що усі будівельні роботи на об`єкті повністю закінчені у відповідності до проекту будівництва та вимог ДНБ, що підтверджується, зокрема, технічним паспортом. Суд звертає увагу, що доказів на спростування зазначеного та на підтвердження виконання будівельних робіт не в повному обсязі відповідачем не надано, тобто не наведено доводів та не надано доказів, які б свідчили про наявність в поданій позивачем декларації недостовірних даних.

Так, відповідачем не надано доказів на підтвердження виконання будівельних робіт не в повному обсязі, наприклад, які саме елементи фасаду не добудовано, влаштування яких внутрішніх перегородок не виконано та необхідності встановлення таких перегородок, тобто жодних доказів на підтвердження висновків акта перевірки матеріали справи не містять.

В свою чергу, постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 15 грудня 2014 року № 826/7143/14 відмовлено в задоволенні позовних вимог Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у м. Києві до ОСОБА_4 про приведення до попереднього стану (гаражних боксів) нежитлові приміщення, які експлуатуються під магазин. В ході перегляду судами апеляційної та касаційної інстанції постанову залишено без змін.

В обґрунтування заявлених вимог Інспекція зазначала, що за результатами позапланової перевірки на об`єкті будівництва скасовано реєстрацію декларації про готовність об`єкта до експлуатації, в зв`язку з виявленими порушеннями та зобов`язано ОСОБА_4 привести об`єкт у попередній стан, що не було виконано відповідачем.

Судом у справі також встановлено, що на підставі доручення Державної архітектурно-будівельної інспекції України, головним державним інспектором Департаменту ДАБІ у м. Києві проведено позапланову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності по АДРЕСА_1 у Деснянському районі м. Києва, результати якої оформлено актом від 25 вересня 2015, в якому зазначено про порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, а саме: що гр. ОСОБА_2 виконуються будівельні роботи із реконструкції нежитлових приміщень під магазин на АДРЕСА_2 ; виконуються без документа, який би надав право на виконання робіт чим порушено частину першу статті 34 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».

На підставі вказаного акту 25 вересня 2015 винесено припис з вимогами зупинити виконання будівельних робіт до усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; усунути виявлені порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності відповідно до вимог чинного законодавства в термін до 25 листопада 2015.

За результатами судового оскарження, рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 26 березня 2018 № 826/23676/15 відповідний припис визнано протиправним та скасовано.

В рамках даної справи оскаржується припис від 10 жовтня 2019 року, винесений за результатами перевірки, що оформлена актом складеним за результатами проведення планового (позапланового) заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності від 10 жовтня 2019 року.

Як вбачається з направлення для проведення планового (позапланового) заходу від 20 вересня 2019 року (т. 1 а.с. 23), підставою для проведення позапланової перевірки стало звернення громадської організації «Стоп корупції» від 19 серпня 2019 року № 319 (т. 1 а.с. 82-84).

Позивача у справі в акті перевірки визначено, як замовника та зазначено, що після скасування реєстрації декларацій про початок виконання будівельних робіт та декларації про готовність об`єкта до експлуатації, станом на 10 жовтня 2019 року Департамент не видавав та не реєстрував документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об`єкту за адресою: АДРЕСА_2 (нежитлові приміщення під магазин). Згідно статті 376 Цивільного кодексу України, об`єкт будівництва вважається самочинним. Під час виїзду на місце посадової особи Департаменту встановлено, що нежитлові приміщень на АДРЕСА_1 , експлуатуються ОСОБА_2 під розміщення магазину продовольчих товарів, без прийняття в експлуатацію об`єкта у встановленому порядку, чим порушено частину восьму статті 39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».

Зміст оскаржуваного припису відповідає змісту акту перевірки та містить вимоги:

- з 10 жовтня 2019 року заборонена експлуатація, належних позивачу на праві приватної власності нежитлових приміщень під магазин по АДРЕСА_1 ;

- у термін до 10 грудня 2019 року усунути допущені порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності у встановленому законодавством порядку.

Вважаючи наведений припис протиправним позивач звернувся до суду з даним позовом.

На підставі встановлених вище обставин, суд першої інстанції прийшов до висновку про те, що відповідачем допущено порушення норм чинного законодавства, що у свою чергу є підставою для задоволення заявлених позовних вимог.

Надаючи правову оцінку обставинам справи та висновкам суду першої інстанції, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Згідно з ч. 2 ст. 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Аналіз даної норми дає змогу дійти висновку, що діяльність органів державної влади здійснюється у відповідності до спеціально-дозвільного типу правового регулювання, яке побудовано на основі принципу "заборонено все, крім дозволеного законом; дозволено лише те, що прямо передбачено законом". Застосування такого принципу суттєво обмежує цих суб`єктів у виборі варіантів чи моделі своєї поведінки, а також забезпечує використання ними владних повноважень виключно в межах закону і тим самим істотно обмежує можливі зловживання з боку держави та її органів.

Вчинення ж державним органом чи його посадовою особою дій у межах компетенції, але непередбаченим способом, у непередбаченій законом формі або з виходом за межі компетенції є підставою для визнання таких дій та правових актів, прийнятих у процесі їх здійснення, неправомірними.

Згідно з статтею 1 Закону України від 16 листопада 1992 № 2780-XII «Про основи містобудування» (далі - Закон № 2780-XII) містобудування (містобудівна діяльність) - це цілеспрямована діяльність державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, громадян, об`єднань громадян по створенню та підтриманню повноцінного життєвого середовища, яка включає прогнозування розвитку населених пунктів і територій, планування, забудову та інше використання територій, проектування, будівництво об`єктів містобудування, спорудження інших об`єктів, реконструкцію історичних населених пунктів при збереженні традиційного характеру середовища, реставрацію та реабілітацію об`єктів культурної спадщини, створення інженерної та транспортної інфраструктури.

Статтею 6 Закону № 2780-XII визначено, що законодавство України про містобудування складається з Конституції України, цього Закону, законів України "Про регулювання містобудівної діяльності", «Про архітектурну діяльність» та інших нормативно-правових актів, що видаються на їх виконання.

Органи, що здійснюють державне регулювання у сфері містобудування, наведені у статті 7 Закону № 2780-XII, за змістом якої таке регулювання здійснюється, зокрема, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері містобудування, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю, іншими органами в порядку, встановленому законодавством.

Так, у відповідності з положеннями частин першої, другої статті 10 Закону № 687-XIV для забезпечення під час забудови територій, розміщення і будівництва об`єктів архітектури додержання суб`єктами архітектурної діяльності затвердженої містобудівної та іншої проектної документації, вимог вихідних даних, а також з метою захисту державою прав споживачів будівельної продукції здійснюється в установленому законодавством порядку державний архітектурно-будівельний контроль та нагляд.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюють органи державного архітектурно-будівельного контролю, визначені статтею 6 Закону № 3038-VI.

В свою чергу, абзацом четвертим статті 3 Закону № 3038-VI передбачено, що органом державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду є центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду.

Частинами першою, другою, пунктами 1, 2 частини четвертої статті 41 Закону № 3038-VI встановлено, що державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

На виконання вимог статті 41 Закону № 3038-VI Кабінет Міністрів України постановою від 23 травня 2011 року № 553 «Про затвердження Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю» затвердив Порядок № 553, який визначає процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

За приписами пункту 5 вищенаведеного Порядку № 553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Підставами для проведення позапланової перевірки є:

подання суб`єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об`єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням;

необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об`єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів;

виявлення факту самочинного будівництва об`єкта;

перевірка виконання суб`єктом містобудівної діяльності вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю;

вимога головного інспектора будівельного нагляду Держархбудінспекції щодо проведення перевірки за наявності підстав, встановлених законом;

звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності;

вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.

Строк проведення позапланової перевірки не може перевищувати десяти робочих днів, а у разі потреби може бути одноразово продовжений за письмовим рішенням керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника не більше ніж на два робочих дні.

Під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язана пред`явити службове посвідчення та надати копію направлення для проведення позапланової перевірки (пункт 7 Порядку № 553).

Зазначена імперативна норма свідчить, що строк проведення перевірки не може перевищувати десяти робочих днів, а у разі потреби строк перевірки може бути продовжений не більше ніж на два робочих дні за рішенням керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва (пункт 9 Порядку № 553).

В той же час, за правилами пункту 11 Порядку № 553 посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю мають право:

1) безперешкодного доступу на місце будівництва об`єкта та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню;

2) складати протоколи про вчинення правопорушень та акти перевірок, і накладати штрафи у межах повноважень, передбачених законом;

3) у разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, містобудівних умов та обмежень, затвердженого проекту або будівельного паспорта забудови земельної ділянки видавати обов`язкові для виконання приписи щодо:

усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил;

зупинення підготовчих та будівельних робіт.

Підготовчі та будівельні роботи, які не відповідають вимогам законодавства, будівельним нормам, стандартам і правилам, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без набуття права на їх виконання, підлягають зупиненню до усунення порушень законодавства у сфері містобудівної діяльності;

4) проводити перевірку відповідності виконання підготовчих та будівельних робіт вимогам будівельних норм, державних стандартів і правил, затвердженим проектним вимогам, рішенням, технічним умовам, своєчасності та якості проведення передбачених нормативно-технічною і проектною документацією зйомок, замірів, випробувань, а також ведення журналів робіт, наявності у передбачених законодавством випадках паспортів, актів та протоколів випробувань, сертифікатів та іншої документації;

5) проводити перевірку відповідності будівельних матеріалів, виробів і конструкцій, що використовуються під час будівництва об`єктів, вимогам державних стандартів, норм і правил згідно із законодавством;

7) залучати до проведення перевірок представників центральних і місцевих органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, експертних та громадських організацій (за погодженням з їх керівниками), фахівців галузевих науково-дослідних та науково-технічних організацій;

8) отримувати в установленому законодавством порядку від органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, фізичних осіб інформацію та документи, необхідні для здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

Забороняється витребовувати інформацію та документи податкової, фінансової звітності, щодо оплати праці, руху коштів та інші, не пов`язані із здійсненням державного архітектурно-будівельного контролю;

9) вимагати у випадках, передбачених законодавством, вибіркового розкриття окремих конструктивних елементів будинків і споруд, проведення зйомки і замірів, додаткових лабораторних та інших випробувань будівельних матеріалів, виробів і конструкцій;

10) забороняти за вмотивованим письмовим рішенням експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, не прийнятих в експлуатацію;

11) здійснювати фіксування процесу проведення перевірки з використанням аудіо- та відеотехніки.

Крім того, пунктами 16-20 Порядку № 553 визначено, що за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.

У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил або приписом про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт (далі - припис).

Акт перевірки складається у двох примірниках. Один примірник надається суб`єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, а другий залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю.

Акт перевірки підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку та суб`єктом містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль.

Припис складається у двох примірниках. Один примірник припису залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю, а інший надається суб`єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль.

Припис підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку.

Протокол протягом трьох днів після його складення та всі матеріали перевірки подаються керівникові відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю або його заступникові для винесення постанови про накладення штрафу, передбаченої законодавством України.

Постанова про накладення штрафу складається у трьох примірниках. Перший примірник постанови у триденний строк після її прийняття вручається під розписку суб`єкту містобудування (керівнику або уповноваженому представнику суб`єкта містобудування) або надсилається рекомендованим листом з повідомленням, про що робиться запис у справі. Два примірники залишаються в органі державного архітектурно-будівельного контролю, який наклав штраф (пункт 22 Порядку № 553).

Таким чином, наведеними вище положеннями законодавства визначено права посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю під час проведення позапланового заходу, строк проведення та обов`язки посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Із системного аналізу наведених правових норм колегія суддів приходить до висновку про те, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у формі планових і позапланових перевірок, за його результатами посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки, а у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил та (або) зупинення підготовчих та будівельних робіт. Перевірка проводиться у присутності суб`єкта містобудівної діяльності або його представника. При цьому, підставами для проведення позапланової перевірки є, серед іншого, звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; перевірка виконання суб`єктом містобудівної діяльності вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю.

У контексті наведеного, суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що згідно направлення на перевірку від 20 вересня 2019 року (наказ про призначення перевірки від 17 жовтня 2016 року № 60) захід здійснювався у період з 20 вересня 2019 року по 03 жовтня 2019 року.

Водночас, відомості про складення по закінченню вказаного заходу будь-яких документів (актів, протоколів приписів, наказів тощо) відсутні.

Відповідно до абзацу 10 пункту 7 Порядку № 553 строк проведення позапланової перевірки не може перевищувати десяти робочих днів, а у разі потреби може бути одноразово продовжений за письмовим рішенням керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника не більше ніж на два робочих дні.

При цьому, письмове рішення керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника оформляється відповідним наказом, в якому зазначаються мотиви та правові підстави продовження перевірки.

Як вбачається з матеріалів справи, Начальник управління контролю за будівництвом Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва у службовій записці від 09 жовтня 2019 року до Директора департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) просив продовжити строк перевірки на два робочі дні з 09 жовтня 2019 року по 10 жовтня 2019 року.

Колегія суддів наголошує на тому, що матеріли справи не містять доказів того, що відповідачем приймалося рішення про продовження стоку перевірки на два дні.

Не зважаючи на це, було видане направлення від 09 жовтня 2019 року, яким визначено строк проведення перевірки з 09 по 10 жовтня 2019 року.

Проте, колегія суддів наголошує, що положеннями абзацу 10 пункту 7 Порядку визначено можливість виключно продовження строку перевірки, що припускає перенесення останнього дня основного строку перевірки на два робочі дні вперед. Водночас, у даному випадку, відповідачем у направленні від 09 жовтня 2019 року було фактично встановлено новий строк перевірки через шість днів після закінчення основного строку, що не передбачено чинним законодавством.

Не передбачено нормами чинного законодавства також і права контролюючих органів призначати повторні перевірки об`єктів містобудування та архітектури з тих самих підстав.

У даному випадку, відповідач вичерпав своє право на призначення та проведення перевірки об`єкта будівництва видавши наказ від 17 жовтня 2016 року та здійснивши перевірку у строк з 20 вересня 2019 року по 03 жовтня 2019 року, не скориставшись при цьому правом продовжити її термін на два робочі дні до 07 жовтня 2019 року, враховуючи вихідні дні. Проведення ж спірної перевірки у період з 09 жовтня 2019 року по 10 жовтня 2019 року є протиправним.

Таким чином, оскільки відповідачем грубо порушені визначені Порядком строки проведення позапланової перевірки, то складений за її результатами акт, у якому зафіксовано певні обставини порушень, не може бути визнаним судом таким, що одержаний з дотриманням порядку, встановленого законом, а отже не приймається судом як допустимий доказ на підтвердження допущених позивачем порушень.

Колегія суддів зазначає, що Верховний Суд у постанові від 26 лютого 2020 року у справі № 826/7847/17 зазначив, що нормами Закону № 3038-VI та Порядку № 553, з дотриманням балансу публічних і приватних інтересів, встановлені умови та порядок проведення позапланового заходу державного архітектурно-будівельного контролю. Лише їх дотримання може бути належною підставою для проведення позапланової перевірки та оформлення її результатів, які створюють для суб`єкта містобудування юридичні наслідки. Невиконання органами державного архітектурно-будівельного контролю вимог законодавця щодо порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю призводить до визнання перевірки незаконною та відсутності правових наслідків такої.

У справі № 826/12176/16 Верховний Суд, приймаючи постанову від 15 травня 2020 року, беручи до уваги, окрім іншого приписи пункту 9 Положення про Державну архітектурно-будівельну інспекцію України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 09 липня 2014 року № 294, яким передбачено видання Держархбудінспекцією в межах наданих їй повноважень наказів організаційно-розпорядчого характеру, організації та контролю їх виконання, дійшов висновку, що письмове рішення керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника оформляється відповідним наказом, в якому зазначаються мотиви та правові підстави продовження перевірки.

Відсутність такого наказу свідчить про безпідставність продовження перевірки, а відтак є самостійною і достатньою підставою для висновку про незаконність її проведення понад встановлений Порядком № 553 строк і, як наслідок, зумовлює скасування рішень, прийнятих за результатами проведення заходу державного архітектурно - будівельного контролю.

Аналогічна правова позиція висловлена й у постановах Верховного Суду від 17 липня 2019 року у справі № 822/714/16, від 23 жовтня 2019 року у справі № 822/678/16.

На наявності письмового рішення керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю, як обов`язкової підстави для продовження строку проведення перевірки, наголошено й у постановах Верховного Суду від 28 січня 2020 року у справі 820/6909/16, від 26 лютого 2020 року у справі № 826/7847/17, від 13 квітня 2021 року у справі № 826/16334/18.

Також, згідно з висловленою у постановах Верховного Суду від 14 листопада 2019 року у справі № 822/863/16 та від 21 жовтня 2019 року у справі № 822/677/16 правовою позицією, порушенням порядку проведення перевірки є її проведення після закінчення дії направлення за відсутності доказів на підтвердження продовження строку його дії та відповідного наказу про продовження строку проведення перевірки.

Дана позиція узгоджується з тим, що направлення на проведення перевірки є визначеною законодавством юридичною підставою, якою підтверджується наявність у посадових осіб контролюючого органу повноважень для здійснення дій з проведення перевірки у межах конкретно вказаного у направленні строку. Отже, вчинення перевіряючими особами дій з проведення перевірки поза межами строку, вказаного у направленні, є свідченням того, що такі дії вчинені за відсутності у цих осіб відповідних повноважень.

Колегія суддів наголошує на тому, що у справі «Рисовський проти України» (№ 29979/04) Європейський суд з прав людини зазначив, що принцип «належного урядування», зокрема, передбачає, що державні органи повинні діяти в належний і якомога послідовний спосіб. При цьому, на них покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливості уникати виконання своїх обов`язків.

Системний аналіз наведеного у своїй сукупності дає підстави для висновку, що документи, складені за результатами спірної перевірки, виходячи із положень щодо допустимості доказів, закріплених частиною другою статті 74 КАС України, не можуть визнаватися допустимими доказом у справі, якщо вони одержані з порушенням порядку, встановленого законом. Рішення, прийняті за наслідками незаконної перевірки на підставі висновків документів, які є недопустимими доказами, не можуть вважатись правомірними та підлягають скасуванню.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 13 квітня 2021 року у справі № 826/16334/18.

Отже, результати перевірки, отримані внаслідок неправомірних дій органу не можуть бути підставою для застосування до позивача будь-яких заходів примусового характеру. Тому, оскільки оскаржуваний припис винесений за результатами перевірки, протиправність якої встановлена судом, то вказаний припис не може бути визнаний правомірним та такими, що прийнятий на підставі, у межах та у спосіб, встановлений законом.

Згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов до вірного висновку про наявність правових підстав для задоволення позову, однак залишив поза увагою допущені відповідачем порушення під час проведення перевірки. Наведені вище обставини є підставою для зміни судового рішення.

У відповідності до вимог п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Згідно з п. 1 п. 4 ч. 1 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин справи, що мають значення для справи та неправильне застосування норм матеріального права.

Керуючись ст. ст. 242-244, 250, 308, 311, 317, 316, 321, 322, 325 КАС України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю м. Києва виконавчого комітету Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), Київської міської ради та ОСОБА_1 - задовольнити частково.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 червня 2021 року - змінити в мотивувальній частині.

В іншій частині рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 червня 2021 року - залишити без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів, з урахуванням положень ст. 329 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя Н.М. Єгорова

Судді Є.О. Сорочко

І.В. Федотов

Повний текст постанови складено « 25» жовтня 2021 року.