Справа № 400/4034/20
Суддя: Осіпов Ю.В.
Дата ухвалення: 2021-10-07 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
_______________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 жовтня 2021 р.м.ОдесаСправа № 400/4034/20

Головуючий І інстанції Мельник О.М.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді - Осіпова Ю.В.,

суддів - Градовського Ю.М., Яковлєва О.В.,

за участю секретаря - Голобородько Д.В., представника відповідача (ДБР, апелянта) - Стужук О.В., представника відповідача (ТУ ДБР, апелянта) - Горнецької М.В., позивача (апелянта) - ОСОБА_1 та її представника - Брильова О.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м.Одесі апеляційні скарги ОСОБА_1 , Державного бюро розслідувань та Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Миколаєві на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 02 червня 2021 року (м.Миколаїв, дата складання повного тексту рішення - 15.06.2021р.) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Державного бюро розслідувань, Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Миколаєві, про визнання протиправними та скасування наказів, -

В С Т А Н О В И В:

21.09.2020р. ОСОБА_1 звернулася до Миколаївського окружного адміністративного суду із адміністративним позовом до ДБР та ТУ ДБР, розташованого у м.Миколаєві, в якому, з урахуванням уточнень, просила суд:

- визнати противоправним і скасувати наказ ДБР від 14.07.2020р. №91-ДСК;

- визнати протиправним та скасувати наказ ДБР від 13.08.2020р. №514-ос про звільнення її з посади першого заступника Директора - начальника Слідчого управління ТУ ДБР, розташованого у м.Миколаєві;

- визнати протиправним та скасувати наказ ДБР від 17.08.2020р. №522-ос про внесення змін до наказу від 13.08.2020р. №514-ос про звільнення її з посади 1-го заступника Директора - начальника СУ ТУ ДБР, розташованого у м.Миколаєві;

- визнати протиправним та скасувати наказ ДБР від 25.08.2020р. №536-ос про звільнення її з посади 1-го заступника Директора - начальника СУ ТУ ДБР, розташованого у м. Миколаєві;

- поновити її в ДБР на посаді рівнозначній посаді по відношенню до посади першого заступника Директора - начальника слідчого управління ТУ ДБР, розташованого у м. Миколаєві;

- стягнути з ТУ ДБР, розташованого у м.Миколаєві, на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 25.08.2020р. по дату винесення судового рішення.

Свої позовні вимоги позивач обґрунтовувала тим, що накази ДБР про звільнення її зі служби (посади) були прийняті з порушеннями вимог Конституції України, КЗпП України, Закону України «Про Державне бюро розслідувань», Закону України «Про державну службу» та інших нормативно-правових актів. Так, позивач вважає, що спірними наказами порушено її права, свободи та законні інтереси на проходження публічної служби, зокрема, припинено можливість заробляти на життя працею, яку вона вільно обрала. При цьому, Законом України «Про Державне бюро розслідувань» визначено, що ТУ ДБР діють на підставі затвердженого Положення, однак «діючим» Положенням передбачена посада першого заступника директора, а наказ про введення в дію штатного розпису від 14.07.2020р., у свою чергу, суперечить положенням п.6 ст.9 Закону України «Про Державне бюро розслідувань». Однак, докази зміни правового статусу, обсягу завдань та основних функцій посади, яку займала ОСОБА_1 не має. На підставі викладеного, позивач вважає, що реальне скорочення посади, на якій вона перебувала, фактично не відбулося. Також, позивач наголосила на тому, що скасування гарантій для державних службовців при їх звільненні у випадку скорочення чисельності або штату державних службовців, скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або ж штату державних службовців, реорганізація державного органу є дискримінацією, порівняно з правовим положенням працівників у приватному секторі, оскільки не є обґрунтованим «об`єктивними» підставами. Таким чином, при звільненні позивача з державної служби, відповідачем фактично було допущено дискримінацію та «свавілля» стосовно її права на працю та, як наслідок, такі дії суперечать принципу верховенства права.

Представники відповідачів, у свою чергу, надали до суду першої інстанції письмові відзиви, у якому позовні вимоги категорично не визнали та мотивовано просили відмовити у їх задоволенні.

Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 02 червня 2021 року позов ОСОБА_1 - задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано наказ відповідача від 13.08.2020р. №514-ос про звільнення ОСОБА_1 з посади першого заступника Директора - начальника слідчого управління ТУ ДБР, розташованого у м.Миколаєві. Визнано протиправним та скасовано наказ ДБР від 17.08.2020р. №522-ос про внесення змін у наказ від 13.08.2020р. №514-ос про звільнення позивача з посади першого заступника Директора - начальника слідчого управління ТУ ДБР, розташованого у м.Миколаєві. Визнано протиправним та скасовано наказ відповідача від 25.08.2020р. №536-ос про звільнення ОСОБА_1 з посади першого заступника Директора - начальника слідчого управління ТУ ДБР, розташованого у м.Миколаєві. Поновлено ОСОБА_1 в ДБР на посаді рівнозначній посаді першого заступника Директора - начальника слідчого управління ТУ ДБР у м.Миколаєві. Стягнуто з ТУ ДБР, розташованого у м.Миколаєві, на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 25.08.2020р. по дату винесення судового рішення в сумі 586085,03 грн. Рішення суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах стягнення за один місяць в сумі 65289,20 грн. звернуто до негайного виконання. В іншій частині позовних вимог - відмовлено. Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань ДБР на користь позивача судові витрати в розмірі 840,80 грн.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду 1-ї інстанції, представники ДБР та ТУ ДБР, розташованого у м.Миколаєві, подали апеляційні скарги.

В своїй апеляційній скарзі ДБР посилається на те, що рішення суду 1-ї інстанції в частині задоволення позовних вимог постановлено з порушенням норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення питання та неповного з`ясування судом обставин справи, у зв`язку із чим, просило скасувати рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 02.06.2021р. в даній частині та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Представник ТУ ДБР, розташованого у м. Миколаєві, у поданій ним апеляційній скарзі також зазначив, що рішення суду першої інстанції в частині задоволених позовних вимог постановлено з порушенням норм матеріального та процесуального права, просило скасувати рішення суду від 02.06.2021р. та прийняти нове - про відмову у задоволенні адміністративного позову.

У свою чергу, не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_1 19.07.2021р. також подала апеляційну скаргу, в якій зазначила про те, що, на її думку, судом при винесенні оскаржуваного рішення було порушено норми матеріального та процесуального права, у зв`язку із чим просила:

1) скасувати рішення суду першої інстанції від 02.06.2021р. в частині відмови їй у задоволенні позовних вимог щодо визнання противоправним та скасуванні наказу ДБР від 14.07.2020р. №91 ДСК та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги в цій частині;

2) змінити оскаржуване рішення суду 1-ї інстанції, виклавши окремі абзаци (6-7) резолютивної частини у наступній редакції:

- стягнути з ТУ ДБР, розташованого у м. Миколаєві, на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 25.08.2020р. по дату винесення рішення в сумі 1003727,38 грн.;

- рішення суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 111814,18 грн. звернути до негайного виконання.

23.07.2021р. дана справа надійшла до П`ятого апеляційного адміністративного суду.

За результатами автоматизованого розподілу даної справу передано на розгляд колегії суддів у складі судді-доповідача: Крусяна А.В., суддів: Градовського Ю.М. та Яковлєва О.В.

Ухвалами П`ятого апеляційного адміністративного суду від 07.07.2021р., від 28.07.2021р. та від 02.08.2021р. відкриті апеляційні провадження за поданими сторонами апеляційними скаргами, а ухвалами від 18.08.2021р. - справу призначено до розгляду у відкритому судовому засіданні.

16.08.2021р. до суду апеляційної інстанції надійшли письмові відзиви на апеляційну скаргу позивача, у якому представники відповідачів заперечували проти її задоволення, посилаючись на безпідставність викладених у ній доводів.

Одночасно, представником ДБР також подано додаткові пояснення, у якому відповідач, посилаючись на релевантну судову практику, підтримав доводи апеляційної скарги та просив скасувати рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 02.06.2021р.

Ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 27.09.2021р. заяву головуючого у справі судді - Крусяна А.В. про самовідвід - задоволено та справу №400/4034/20 передано на повторний розподіл в порядку, встановленому ч.1 ст.31 КАС України.

Згідно з протоколом повторного автоматизованого розподілу справи від 28.09.2021р., для розгляду даної справи визначено наступний склад колегії суддів: головуючий суддя Осіпов Ю.В., судді: Градовський Ю.М. та Яковлєв О.В.

30.08.2021р. ОСОБА_1 подано до суду 2-ї інстанції письмовий відзив на апеляційну скаргу, в якому остання просить апеляційну скаргу ДБР - залишити без задоволення, посилаючись на безпідставність та необґрунтованість викладених у ній доводів.

Ухвалами П`ятого апеляційного адміністративного суду від 01.10.2021р. (у складі колегії суддів: головуючого судді: Осіпова Ю.В., суддів: Градовського Ю.М. та Яковлєва О.В.) апеляційні скарги учасників справи прийнято до свого провадження. Розгляд справи до апеляційного розгляду призначено на 07.10.2021р.

Представники відповідачів (апелянтів) в судовому засіданні суду 2-ї інстанції апеляційну скаргу ОСОБА_1 не визнали та, відповідно, підтримали апеляційні скарги, подані ДБР та ТУ ДБР, розташованого у м.Миколаєві.

В судовому засіданні позивач та її представник, в свою чергу, не визнали апеляційні карги відповідачів, підтримали свою апеляційну скаргу та наполягали на її задоволенні.

Згідно з ч.1 ст.308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача, виступи сторін, перевіривши законність та обґрунтованість судового рішення у межах позовних вимог та доводів апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку про наявність усіх належних підстав для їх часткового задоволення.

Судом першої інстанції встановлені наступні обставини.

13.09.2018р. позивача ОСОБА_1 , згідно з наказом ДБР №109-ос, було призначено на посаду першого заступника директора ТУ ДБР, розташованого у м. Миколаєві, як обрану за конкурсом.

26.11.2018р. наказом ДБР за №201-ос позивачку було переведено на посаду першого заступника директора начальника слідчого управління ТУ ДБР, розташованого у м. Миколаєві, та присвоєно 4-й ранг державного службовця, як такому, який має спеціальне звання полковника податкової міліції (посада відноситься до категорії «Б» посад державної служби (наказ ДБР).

14.07.2020р. керівником ДБР винесено наказ №336 «Про попередження працівників».

16.07.2020р. позивачу (під особистий розпис) вручено попередження про наступне вивільнення з займаної посади, підписане в.о. Директора ДБР ОСОБА_2 , у зв`язку зі скороченням посади державної служби внаслідок затвердження змін до штатного розпису ТУ ДБР, розташованого у м. Миколаєві, у відповідності до наказу ДБР від 14.07.2020р. №91-ДСК.

13.08.2020р. наказом ДБР №514-ос ОСОБА_1 звільнено з посади першого заступника Директора - начальника слідчого управління ТУ ДБР, розташованого у м. Миколаєві, з 17.08.2020р., у зв`язку зі скороченням посади державної служби внаслідок зміни штатного розпису, з припиненням державної служби, на підставі п.1 ч.1 ст.87 Закону України «Про державну службу».

З вказаним наказом позивача було ознайомлено 25.08.2020р.

17.08.2020р. наказом ДБР №522-ос було внесено зміни до наказу від 13.08.2020р. №514-ос та прийнято рішення про звільнення позивача з посади першого заступника Директора - начальника слідчого управління ТУ ДБР, розташованого у м. Миколаєві, у перший робочий день, наступний за днем закінчення тимчасової непрацездатності, зазначений у документі про тимчасову непрацездатність, у зв`язку зі скороченням посади державної служби внаслідок зміни штатного розпису, з припиненням державної служби, у відповідності до п.1 ч.1 ст.87 Закону України «Про державну службу».

З вказаним наказом позивача ознайомлено 25.08.2020р.

25.08.2020р. наказом ДБР №536-ос позивача звільнено з посади першого заступника Директора-начальника слідчого управління ТУ ДБР, розташованого у м. Миколаєві - з 25.08.2020р., у зв`язку зі скороченням посади державної служби внаслідок зміни штатного розпису, з припиненням державної служби, на підставі п.1 ч.ч.1,4 та 5 ст.87, ст.89 Закону України «Про державну службу». Того ж дня позивача було ознайомлено зі змістом даного наказу.

Зі змісту вказаних вище наказів про звільнення позивачки видно, що їх було винесено на виконання наказів ДБР від 14.07.2020р. №91-ДСК, від 14.07.2020р. №336 «Про попередження працівників», а також персональне попередження про наступне вивільнення від 16.07.2020р. за №10-13-01-15465.

Не погоджуючись із правомірністю винесення відповідачем вказаних вище наказів, позивач звернулася до суду із даним позовом.

Вирішуючи справу по суті та частково задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив із часткової обґрунтованості позовних вимог та, відповідно з неправомірності дій та спірних наказів відповідачів.

Однак, колегія суддів апеляційного суду, уважно дослідивши матеріали даної справи та наявні в них докази, не може повністю погодитися з такими висновками суду першої інстанції, та вважає їх частково необґрунтованими, з огляду на наступне.

Частиною 2 ст.19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч.6 ст.43 Конституції України, громадянам гарантовано захист від незаконного звільнення.

Як слідує зі змісту положень ст.1 Закону України «Про Державне бюро розслідувань» від 12.11.2015р. №794-VІІІ (в первинній редакції), ДБР - є центральним органом виконавчої влади, що здійснює правоохоронну діяльність з метою запобігання, виявлення, припинення, розкриття та розслідування злочинів, віднесених до його компетенції.

Як передбачено ч.1 ст.14 вказаного Закону, до працівників ДБР належать особи рядового і начальницького складу, державні службовці, працівники, які уклали трудовий договір із ДБР.

Так, служба в ДБР є державною службою «особливого характеру», що полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України. (ч.2 ст.14 Закону №794-VІІІ).

Завданнями же ДБР, відповідно до ст.5 вказаного Закону, є запобігання, виявлення, припинення, розкриття і розслідування:

1) злочинів, вчинених службовими особами, які займають особливо відповідальне становище відповідно до ч.1 ст.9 Закону України «Про державну службу», особами, посади яких віднесено до першої - третьої категорій посад державної служби, суддями та працівниками правоохоронних органів, окрім випадків, коли дані злочини віднесено до підслідності детективів НАБУ;

2) злочинів, вчинених службовими особами НАБУ, заступником Генерального прокурора України - керівником Спеціалізованої антикорупційної прокуратури або іншими прокурорами Спеціалізованої антикорупційної прокуратури, крім випадків, коли досудове розслідування цих злочинів віднесено до підслідності детективів підрозділу внутрішнього контролю НАБУ;

3) злочинів проти встановленого порядку несення військової служби (військових злочинів), крім злочинів, передбачених ст.422 КК України.

При цьому, слід зазначити про те, що згідно з положеннями ч.1 ст.4 Закону №794-VІІІ, незалежність ДБР від незаконного втручання у його діяльність гарантується, зокрема, визначеними цим та іншими законами: спеціальним статусом ДБР, особливим порядком визначення його загальної структури, фінансування та організаційного забезпечення діяльності; порядком здійснення повноважень ДБР та його працівниками; забороною незаконного втручання у здійснення повноважень працівників ДБР; особливим порядком добору, призначення та звільнення ДБР, першого заступника Директора ДБР і заступника Директора ДБР, а також вичерпним, визначеним законом, переліком підстав для припинення їхніх повноважень; правовим захистом і забезпеченням особистої безпеки працівників ДБР, їхніх близьких родичів; належною оплатою праці працівників ДБР і соціальними гарантіями.

Таким чином, нормами Закону №794-VІІІ (у зазначеній вище редакції) ДБР визначався як орган зі спеціальним статусом, «структурно незалежний» від існуючих правоохоронних органів та органів безпеки.

В подальшому ж, як загально відомо, 03.12.2019р. Верховна Рада України, з метою удосконалення правових основ організації та діяльності ДБР, прийняла Закон №305-IX «Про внесення змін до деяких законів України щодо удосконалення діяльності Державного бюро розслідувань», який набрав чинності 27.12.2019р.

Як наслідок, за приписами ст.1 даного Закону №794-VІІІ (в редакції згаданого вище Закону України №305-IX), ДБР - є державним правоохоронним органом, на який покладаються завдання щодо запобігання, виявлення, припинення, розкриття та розслідування кримінальних правопорушень, віднесених до його компетенції.

Тобто, починаючи з 27.12.2019р. ДБР, як центральний орган виконавчої влади, що здійснює правоохоронну діяльність щодо запобігання, виявлення, припинення, розкриття та розслідування злочинів, віднесених до його компетенції, фактично припинило своє існування, внаслідок зміни його статусу на державний правоохоронний орган.

Отже, враховуючи наведене, судова колегія погоджується з твердженнями представника відповідача про необхідність заміни посад державної служби, як не притаманних правоохоронним органам, іншими категоріями посади - рядового і начальницького складу.

Так, як вбачається з матеріалів справи, наказом ДБР від 14.07.2020р. №91-ДСК було затверджено зміни до штатного розпису на 2020р. №1 ТУ ДБР, розташованого у м.Миколаєві, які введено в дію із 17.08.2020р.

Внаслідок введення в дію зазначеного штатного розпису, зі складу структурних підрозділів ТУ ДБР, розташованого у м.Миколаєві, було виведено посади державної служби, зокрема і посаду, яку займала позивач (апелянт), та фактично введено нові посади начальницького складу у меншій кількості - старший начальницький склад (полковник ДБР).

У той же час, в якості підстави для визнання протиправним та скасування наказу ДБР від 14.07.2020р. №91-ДСК позивач (апелянт) та її представник посилаються на те, що скорочення посад державної служби має бути здійснене тільки після затвердження «Положення про проходження служби особами рядового та начальницького складу ДБР».

Так, відповідно до абз.1 ч.6 ст.14 Закону №794-VІІІ (в редакції Закону України №305-IX), порядок проходження служби особами рядового та начальницького складу ДБР визначається цим Законом, «Положенням про проходження служби особами рядового та начальницького складу ДБР», що затверджується Кабінетом Міністрів України, а також іншими нормативно-правовими актами.

Водночас, у силу вимог п.4 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України №305-IX, Кабінету Міністрів України у місячний строк із дня набрання чинності цим Законом, зокрема, прийняти нормативно-правові акти, необхідні для реалізації цього Закону, та привести свої нормативно-правові акти у відповідність із цим Законом.

Дійсно, вказане «Положення про проходження служби особами рядового та начальницького складу ДБР» було затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 05.08.2020р. №743.

Разом із тим, згідно з п.п.4,8 ч.1 ст.12 Закону №794-VІІІ (у редакції, чинній на момент прийняття оскаржуваного наказу), Директор ДБР затверджує структуру і штатну чисельність центрального апарату та територіальних органів ДБР, та видає у межах повноважень накази і розпорядження, дає доручення, які є обов`язковими для виконання працівниками ДБР.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.87 Закону України «Про державну службу» від 10.12.2015р. №889-VIII (у редакції, чинній на момент прийняття оскаржуваного наказу), підставою для припинення державної служби за ініціативою «суб`єкта призначення» - є скорочення чисельності або ж штату державних службовців, скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури чи штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізація державного органу.

Зі змісту вказаних норм вбачається те, що вони не ставлять права Директора ДБР, передбачені п.п.4,8 ч.1 ст.12 Закону №794-VІІІ та його обов`язки, передбачені п.1 ч.1 ст.87 Закону №889-VIII, в залежність від наявності або відсутності затвердженого «Положення про проходження служби особами рядового та начальницького складу ДБР».

При цьому, окрім вищевказаних нормативних підстав, в оскаржуваному наказі зазначено в якості підстави наказ ДБР «Про затвердження Переліку посад у територіальних управліннях ДБР, що підлягають заміщенню особами рядового та начальницького складу, граничних спеціальних звань за цими посадами» від 08.07.2020р. №323, щодо якого позивачем (та її представником) не надано жодних доказів на підтвердження визнання його протиправним та скасування.

Враховуючи наведене вище, судова колегія, як і суд 1-ї інстанції, не вбачає належних правових підстав для визнання протиправним та скасування наказу ДБР від 14.07.2020р. №91-ДСК.

Що ж стосується інших позовних вимог в частині визнання наказів ДБР від 13.08.2020р. №514-ос, від 17.08.2020р. №522-ос, від 25.08.2020р. №536-ос про звільнення ОСОБА_1 з посади першого заступника Директора - начальника СУ ТУ ДБР, розташованого у м.Миколаєві, то судова колегія з цього приводу вважає за необхідне зазначити наступне.

Так, як вже було зазначено вище, суд апеляційної інстанції вважає доведеними факт та обставини скорочення посад державної служби внаслідок зміни штатного розпису в ТУ ДБР.

Водночас, відповідно до ч.1 ст.10 Закону №794-VІІІ, керівництво діяльністю ДБР здійснює його Директор, який має першого заступника та двох заступників. У разі відсутності Директора ДБР його повноваження здійснює перший заступник Директора ДБР, а в разі його відсутності - один із заступників Директора ДБР згідно із розподілом обов`язків.

Пунктами 1,2,9 ч.1, ч.4 ст.12 вказаного вище Закону передбачено, що Директор ДБР: несе відповідальність за діяльність ДБР, зокрема законність здійснюваних ДБР оперативно-розшукових заходів, досудового розслідування, додержання прав і свобод людини і громадянина; організовує роботу ДБР, призначає та звільняє першого заступника і заступників Директора ДБР у порядку, визначеному цим Законом, а також визначає їхні обов`язки; призначає на посади та звільняє з посад працівників центрального апарату ДБР, директорів та заступників директорів ТУ ДБР.

У разі звільнення Директора ДБР з посади, його смерті або відсутності відомостей про місце його перебування повноваження Директора ДБР протягом 60 днів виконує його перший заступник, а в подальшому - почергово кожний із заступників і знову перший заступник з ротацією кожні 60 днів до того часу, доки не буде призначено нового Директора ДБР у порядку, передбаченому цим Законом. Строк виконання повноважень розпочинається відповідно з дня, наступного за днем звільнення Директора ДБР, або з дня, наступного за днем його смерті, або з дня, наступного за останнім днем, коли місце перебування Директора ДБР було відомо.

За приписами ч.1 ст.13 Закону №794-VІІІ, директори ТУ ДБР та їх заступники, керівники підрозділів центрального апарату ДБР та їх заступники призначаються на посаду та звільняються з посади Директором ДБР. Такі особи призначаються на посади Директором ДБР за поданням конкурсних комісій, що проводять конкурс на зайняття посад працівників ДБР у порядку, передбаченому ч.3 ст.14 цього Закону.

До працівників ДБР належать особи рядового і начальницького складу, державні службовці та особи, які уклали трудовий договір (контракт) із ДБР. Служба в ДБР є державною службою особливого характеру, що полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України. На службу до ДБР приймаються на конкурсній основі в добровільному порядку (за контрактом) громадяни України, які спроможні за своїми особистими, діловими та моральними якостями, віком, освітнім і професійним рівнем та станом здоров`я ефективно виконувати відповідні службові обов`язки. Прийняття громадян України на службу до ДБР без проведення конкурсу забороняється, крім випадків, передбачених цим Законом (ст.14 Закону №794-VІІІ).

У свою чергу, відповідно до п.п.3 та7 ч.1 ст.2 Закону №889-VIII, «керівник державної служби в державному органі» - посадова особа, яка займає вищу посаду державної служби в державному органі, до посадових обов`язків якої належить здійснення повноважень з питань державної служби та організації роботи інших працівників у цьому органі; суб`єкт призначення - державний орган або посадова особа, яким відповідно до законодавства надано повноваження від імені держави призначати на відповідну посаду державної служби в державному органі та звільняти з такої посади.

Отже, з системного аналізу вказаних норм вбачається, що Директор ДБР займає найвищу посаду в ДБР, яка є державною службою «особливого характеру» та прийняття на яку здійснюється на конкурсній основі.

При цьому, зазначені повноваження Директора ДБР притаманні і як суб`єкту призначення, і як керівнику державної служби, а встановлені особливості здійснення таких повноважень також дають підстави для висновку, що до особи, яка виконує обов`язки Директора ДБР, переходить весь спектр повноважень Директора, у т.ч. призначення та звільнення з посад директорів та заступників директорів ТУ ДБР.

Положення п.1 ч.1 ст.87 Закону №889-VIII, оперують поняттям «суб`єкт призначення», тобто законодавець, конструюючи норму в такий спосіб фактично ототожнив «суб`єкта призначення» та «керівника державної служби».

Хоча, у більшості державних органів «керівником державної служби» є керівник державного органу (в інспекціях, агентствах, адміністраціях, службах тощо). Натомість, в органах, які очолюють особи, що обіймають політичні посади або ж повністю складаються із зазначених осіб (наприклад, Кабінет Міністрів України) чи обіймають інші посади, що не належать до посад державної служби (державні колегіальні органи), «керівником державної служби», як правило, є керівник апарату (секретаріату) такого органу (наприклад, ВРП).

Інакше кажучи, «суб`єкт призначення» не обов`язково повинен бути «керівником державної служби».

Так, як вбачається з матеріалів справи, 17.03.2020р. до виконання обов`язків Директора ДБР приступив заступник Директора ДБР - Соколов О.В., що в повній мірі узгоджується з положенням ч.4 ст.12 Закону №794-VІІІ, а також підтверджується копією наказу від 17.03.2020р. №179-ос, наявним у матеріалах справи.

Разом з тим, на підтвердження наявності у Соколова О.В. повноважень виконувати обов`язки директора ДБР, представником відповідача надано накази ДБР від 18.05.2020р. №327-ос та від 20.07.2020р. №352, на підставі яких він виконував повноваження директора ДБР з 17.03.2020р.

Згідно з відомостями Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, на час спірних правовідносин керівником ДБР зазначено ОСОБА_2 , що відповідно до приписів ч.1 ст.10 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань» є достатнім доказом на підтвердження його повноважень.

З урахуванням викладеного, судова колегія вважає посилання позивача та її представника на відсутність повноважень у в.о. директора ДБР Соколова О.В. на видання наказу про звільнення - безпідставними та необґрунтованими.

Вказані висновки суду підтверджуються також тим, що відповідно до Закону України «Про внесення змін до деяких законів України щодо відновлення проведення конкурсів на зайняття посад державної служби та інших питань державної служби» від 23.02.2021р. №1285-IX, ст.91 Закону №889-VIII доповнено новою ч.10, відповідно до якої, повноваження «керівника державної служби» у ДБР здійснюють Директор ДБР та директори ТУ ДБР.

При чому, колегія суддів ще раз звертає увагу на те, що у межах спірних правовідносин мало місце скорочення посади державної служби внаслідок зміни штатного розпису, а не зміна істотних умов державної служби, до яких ч.3 ст.43 Закону №889-VIII віднесені зміна:

1) належності посади державної служби до певної категорії посад;

2) основних посадових обов`язків;

3) умов (системи та розмірів) оплати праці або соціально-побутового забезпечення;

4) режиму служби, встановлення або скасування неповного робочого часу;

5) місця розташування державного органу (в разі його переміщення до іншого населеного пункту).

Як визначено п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України, трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або ж уповноваженим ним органом лише у випадку змін в організації виробництва і праці, у т.ч. ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Згідно з ч.2 ст.40 КЗпП України, звільнення з підстав, зазначених у п.п.1,2 та 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

При цьому, особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених п.1 ч.1 цієї статті, а також особливості застосування до них положень ч.2 цієї статті, ст.ст.42,42-1, ч.1,2 і 3 ст.49-2, ст.74, ч.3 ст.121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус (ч.4 ст.40 КЗпП України).

Разом із тим, відповідно до ч.ч.2 та 3 ст.49-2 КЗпП України, на яку, так само як і на ст.40 цього ж Кодексу, посилається позивач, при вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується «переважне право» на залишення на роботі, передбачене законодавством. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації, крім випадків, передбачених цим Кодексом. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до ст.48 Закону України «Про зайнятість населення», власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників.

У той же час, законом, що регулює статус позивача в частині особливостей звільнення у межах спірних правовідносин є Закон №889-VIII.

Як передбачено ч.3 ст.87 вказаного Закону (у редакції, чинній як на момент попередження про наступне звільнення, так і на момент прийняття наказу про звільнення), суб`єкт призначення або керівник державної служби попереджає державного службовця про наступне звільнення на підставі п.п.1 та 1-1 ч.1 цієї статті у письмовій формі не пізніше ніж за 30 календарних днів.

Варто звернути увагу на те, що за приписами вказаної вище статті, суб`єкт призначення або керівник державної служби може пропонувати державному службовцю будь-яку вакантну посаду державної служби у тому самому державному органі (за наявності). При цьому, не застосовуються положення законодавства про працю стосовно обов`язку суб`єкта призначення отримання згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) на звільнення.

Побудована законодавцем конструкція даної норми Закону з використанням словосполучення «може пропонувати» свідчить про те, що при скороченні чисельності або штату державних службовців, скороченні посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізації державного органу, пропонування державному службовцю вакантної посади державної служби є виключно правом, а не обов`язком суб`єкта призначення або керівника державної служби.

Тобто, вирішення питання пропонувати державному службовцю (зокрема, позивачу у даній справі) вакантну посаду чи ні законодавець залишив на розсуд суб`єкта призначення (за умови наявності такої посади), що, у свою чергу, узгоджується зі змістом роз`яснення Національного агентства України з питань державної служби від 20.02.2020р. №86р/з.

Отже, при звільненні державних службовців у зв`язку із припиненням державної служби за ініціативою суб`єкта призначення, зокрема, на підставі п.1 ч.1 ст.87 Закону №889-VIII, вказані положення КЗпП України не застосовуються, так само як і положення п.7 «Положення про види, розміри і порядок надання компенсації громадянам у зв`язку з роботою, яка передбачає доступ до державної таємниці» (затв. Постановою КМУ від 15.06.1994р. №414), згідно з яким, особи, які працюють в умовах режимних обмежень, мають переважне право залишатися на роботі у разі вивільнення працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці.

При цьому, суд апеляційної інстанції критично оцінює посилання апелянта на положення ст.58 Конституції України, за якими закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, окрім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи, оскільки звільнення працівника саме у зв`язку із «скороченням посади» не можна вважати випадком, який посилює відповідальність особи.

Що ж до формулювання підстави звільнення позивача, то судова колегія звертає увагу на те, що спірні накази містять чітку підставу для звільнення, а саме «у зв`язку зі скороченням посади державної служби внаслідок зміни штатного розпису», що прямо передбачено та відповідає вимогам п.1 ч.1 ст.87 Закону №889-VIII.

До того ж, в межах спірних правовідносин, внаслідок звільнення ОСОБА_1 з державної служби - остання припиняється, про що і зазначено в наказах, що цілком відповідає положенням п.4 ч.1 ст.83 Закону №889-VIII, відповідно до яких, державна служба припиняється за ініціативою суб`єкта призначення (ст.87 цього Закону).

Щодо посилань позивача та її представника у відповіді на відзив на необхідність погодження наказів про проведення організаційно-штатних заходів з іншими заступниками Директора ДБР, слід зазначити наступне.

Відповідно до п.61 Положення №743, на який посилається ОСОБА_1 , скорочення штату або проведення організаційно-штатних заходів чи зміна розподілу обов`язків у період виконання першим заступником та одним із заступників Директора ДБР повноважень Директора ДБР відповідно до ч.4 ст.12 Закону №794-VІІІ здійснюється за результатами аналізу ефективності роботи ДБР. З метою запобігання конфлікту інтересів згідно із Законом України «Про запобігання корупції» видається відповідний наказ за погодженням з першим заступником та заступником Директора ДБР.

Водночас, за приписами п.1 Положення №743, це Положення визначає порядок проходження служби особами рядового та начальницького складу ДБР, їх права та обов`язки.

З огляду на те, що позивач не відносилася ні на момент попередження про звільнення, ні на момент її звільнення, до осіб рядового та начальницького складу ДБР, норми Положення №743 не розповсюджуються на спірні правовідносин, у тому числі з тих підстав, що воно набрало чинності 27.08.2020р., тобто вже після звільнення позивача з посади (винесення відповідачем первинного наказу від 13.08.2020р. №514-ос про її звільнення).

З приводу ж тверджень позивача про поширення на неї гарантій, передбачених п.3 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №305-IX, судова колегія зважає на наступне.

Так, за змістом згаданих вище положень, з дня набрання чинності Законом №305-IX: директори ТУ та інші працівники ДБР продовжують здійснювати свої повноваження до їх звільнення з посади або припинення їхніх повноважень на посаді відповідно до Закону №794-VІІІ з урахуванням внесених цим Законом змін (пп.3 п.3); працівники ДБР, які перемогли у конкурсах для призначення на посади слідчих, оперуповноважених, продовжують здійснювати свої повноваження до їх звільнення з посади або припинення повноважень на посаді відповідно до Закону №794-VІІІ з урахуванням внесених цим Законом змін, у тому числі у разі визначення цих посад посадами рядового і начальницького складу ДБР (пп.4 п.3).

При цьому, варто зауважити й про те, що встановлена пп.3 п.3 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №305-IX гарантія безпосередньо застосована до позивача, адже після набрання чинності цим Законом вона продовжувала здійснювати свої повноваження до її звільнення з підстав, які вже наведені.

При цьому, передбачена пп.4 гарантія на позивача не розповсюджується, оскільки стосується слідчих та оперуповноважених, які перемогли у відповідних конкурсах.

Аналізуючи вказане вище правове регулювання у контексті встановлених обставин справи, слід зазначити про те, що наведені норми фактично не дають гарантій від можливого звільнення з відповідних підстав, зокрема, у разі заміщення посад державної служби посадами рядового і начальницького складу.

З урахуванням викладеного, судова колегія дійшла висновку, що суд першої інстанції, в даному випадку, не надав належної правової оцінки викладеним вище обставинам справи та не застосував норми Закону і нормативно-правових актів, що врегульовують правовідносини, які виникли між фізичною особою та суб`єктом владних повноважень на час заявленого позову.

Окрім того, надаючи оцінку рішенню суду 1-ї інстанції у межах доводів та вимог апеляційних скарг сторін, колегія суддів звертає увагу на те, що предметом даного спору є виключно перевірка наявності підстав для звільнення ОСОБА_1 з посади та дотримання відповідачем процедури її звільнення.

Таким чином, враховуючи сутність спірних правовідносин, питання призначення і проведення конкурсу на зайняття вакантних посад рядового та начальницького складу ДБР не перебуває у причинно-наслідковому зв`язку із прийняттям рішення про звільнення позивача з посади, на чому помилково акцентує увагу суд 1-ї інстанції, оскільки її звільнення, як уже було встановлено вище, відбулося б у незалежності від результатів проведення даного конкурсу.

Матеріалами справи беззаперечно підтверджується, що 22.07.2020р. ОСОБА_1 зверталася до відповідача із заявою про надання їй щорічної додаткової відпустки за період роботи на державній службі понад 22 роки строком на 15 календарних днів з 27.07.2020р. При цьому, у цій заяві позивачка не конкретизувала та додатково не вказала, що бажає використати цю відпустку виключно на участь у новому конкурсі.

Далі, як свідчать матеріали справи, зазначена вище заява була спрямована на погодження до в.о. Директора ДБР - Соколова О.В., як суб`єкта призначення, за результатами розгляду якої керівник ДБР своїм листом від 24.07.2020р. за №21068-20/10-13-01-10012/20 відмовив у наданні позивачці щорічної додаткової відпустки. При цьому, слід звернути увагу на той факт, що вказану вище відмову позивачка до цього часу у будь-який спосіб не оскаржила.

Згідно з ч.4 ст.79 КЗпП України, положення якої кореспондуються з ч.10 ст.10 Закону України «Про відпустки», в державних органах та установах черговість надання відпусток визначається графіком, який затверджується керівником і доводиться до відома всіх працівників. При складені графіку відпусток враховуються інтереси роботодавця та особисті інтереси працівника.

Проте, щорічні відпустки за бажанням працівника в зручний для нього час можуть надаватись лише визначеним ч.13 ст.10 Закону України «Про відпустки» категоріям осіб.

Як вбачається зі змісту службової записки від 24.07.2020р. №459/10-07/20 та не заперечується сторонами у справі, на підставі наказу ДБР від 10.07.2020р. №328 ОСОБА_1 було відсторонено від виконання посадових обов`язків з 10.07.2020р., у зв`язку із проведенням службового розслідування на предмет її причетності до вчинення правопорушень.

При чому, колегія суддів одночасно звертає увагу на те, що відповідно до п.8 Розділу V «Інструкції про порядок проведення службових розслідувань стосовно працівників ДБР» (затв. наказом ДБР від 14.01.2020 №9), під час відсторонення від виконання посадових чи службових обов`язків за посадою працівник ДБР зобов`язаний перебувати на робочому місці, відповідно до правил внутрішнього службового розпорядку, та сприяти проведенню службового розслідування,.

Отже, враховуючи факт проведення службового розслідування відносно позивача - державного службовця та, як наслідок, відмову у наданні їй відпустки з об`єктивних і правових підстав, судом апеляційної інстанції не встановлено наявність ситуації, за якої позивач зазнала менш сприятливі умови або становище порівняно з іншими особами та/або групами осіб.

В обсязі встановлених обставин, колегія суддів дійшла висновку, що оскаржувані позивачем накази були прийняті на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, а отже є правомірними та скасуванню не підлягають.

Відповідно, позовні вимоги про поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, як похідні, задоволенню також не підлягають.

Отже, за таких обставин, доводи апеляційних скарг ДБР та ТУ ДБР, розташованого у м. Миколаєві є обгрунтованими і суттєвими та свідчать про невідповідність висновків суду першої інстанції обставинам справи та невірне застосування ним норм матеріального і процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

До того ж, варто зазначити й про те, що аналогічна правова позиція з цих спірних питань (по аналогічних справах) була неодноразово викладена як Верховним Судом, зокрема, у постанові від 28.07.2021р. у справі 640/11024/20, так і П`ятим апеляційним адміністративним судом, зокрема, у постановах від 27.01.2021р. по справі №420/3825/20, від 17.03.221р. по справі №420/3541/20, від 08.09.2021р. у справі №400/1949/21, а також і Шостим апеляційним адміністративним судом, зокрема, у постанові від 06.09.2021р. у справі №640/22140/20.

До того ж, також слід зазначити й про те, що за правилами ст.ст.9,77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, а суд, згідно зі ст.90 цього ж Кодексу, оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Згідно з положеннями ч.1 ст.77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст.78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій або бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок стосовно доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Однак, при цьому, ще раз варто звернути увагу на те, що твердження позивача щодо порушення її прав також мають підтверджуватися належними та допустимими доказами, а не ґрунтуватися на припущеннях та суб`єктивній думці останньої.

Таким чином, на підставі вищевикладеного, судова колегія вважає, що судом першої інстанції не повно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, та порушено норми матеріального і процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, до того ж, висновки суду не відповідають обставинам справи та ґрунтуються на невірному тлумаченні норм діючого у цій сфері законодавства.

Ухвалюючи дане судове рішення, колегія суддів керується ст.322 КАС України, ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, практикою Європейського суду з прав людини та Висновком № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів (п.41) щодо якості судових рішень.

Згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини, яка відображає принцип, пов`язаний із належним здійсненням правосуддя, у рішенні судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п.1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (п.58 рішення у справі «Серявін та інші проти України»).

Пунктом 41 Висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів зазначено, що обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

У силу вимог ч.1 ст.317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду 1-ї інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Отже, за таких обставин та враховуючи, що судом 1-ї інстанції порушено норми матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, а також в зв`язку із тим, що деякі висновки суду не відповідають обставинам справи, судова колегія, діючи виключно в межах заявлених позовних вимог та доводів апеляційних скарг, у відповідності до ч.1 ст.317 КАС України, вважає за необхідне скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове про відмову у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Керуючись ст.ст.308,310,315,317,321,322,325,329 КАС України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги Державного бюро розслідувань та Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Миколаєві - задовольнити повністю.

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити частково.

Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 02 червня 2021 року - скасувати та прийняти нове, яким у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 - відмовити у повному обсязі.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови виготовлено: 18.10.2021р.

Головуючий у справі

суддя-доповідач: Ю.В. Осіпов

Судді: Ю.М. Градовський

О.В. Яковлєв