Справа № 420/2055/20
Суддя: Турецька І.О.
Дата ухвалення: 2021-10-21 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 жовтня 2021 р.м.ОдесаСправа № 420/2055/20
Головуючий в 1 інстанції: Левчук О.А.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

доповідача - судді Турецької І. О.,

суддів - Стас Л. В., Шеметенко Л. П.

за участі секретаря - Скоріної Т. С.

представника апелянта - Білоконь Н. О.;

позивачки - ОСОБА_1 та її представника - Маркочевої Н. В.;

перекладача - Оніщука К. О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 18 березня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 , яка діє в своїх інтересах та в інтересах неповнолітніх дітей ОСОБА_2 , ОСОБА_3 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про визнання протиправним та скасування наказу, зобов`язання вчинити певні дії

В С Т А Н О В И В:

Короткий зміст позовних вимог.

У березні 2020 року ОСОБА_1 , яка діє в своїх інтересах та в інтересах неповнолітніх ОСОБА_2 , ОСОБА_3 звернулася до суду першої інстанції з позовом до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області (далі - ГУ ДМС України в Одеській області) в якому просила:

визнати протиправним та скасувати наказ № 41 від 28.02.2020 про відмову в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту;

зобов`язати прийняти рішення про оформлення документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту за процедурою, передбаченою ст. 8 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту».

В обґрунтування заявлених вимог позивачка, будучи громадянкою Республіки Узбекистан, навела інформацію по країні походження, яка, на її думку, свідчить про систематичне порушення прав людини.

Оцінюючи оскаржуваний наказ, позивачка зазначає, що, останній, був прийнятий без урахування та без дослідження всіх обставин, які мають значення та стосуються справи.

Так, відповідач не дослідив належним чином інформацію по країні її походження, не з`ясував, що вона не може туди повернутися через наявність об`єктивних побоювань, оскільки підпадає під визначення біженець або особа, що потребує додаткового захисту, що унормовано пунктами 1 та 13 частини 1 статті 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту».

Пояснюючи обставини щодо наявності у неї та її неповнолітніх дітей ознак біженця або особи, що потребує додаткового захисту, ОСОБА_1 указує на існування ризику її переслідування у зв`язку з релігійними переконаннями та за ознаками належності до певної соціальної групи - самотня жінка без супроводу.

На підтвердження обставин щодо систематичного порушення її прав, позивачка покликалася на своє затримання співробітниками внутрішніх справ та проведення допитів щодо її релігійних переконань.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 18 березня 2021 року, ухваленого за правилами загального позовного провадження, позов ОСОБА_1 , яка діє в своїх інтересах та в інтересах неповнолітніх дітей ОСОБА_2 , ОСОБА_3 задоволено частково.

Суд визнав протиправним та скасував наказ ГУ ДМС України в Одеській області №41 від 28.02.2020 року про відмову в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту та зобов`язав повторно розглянути заяву позивачки, яка також діє в інтересах неповнолітніх дітей.

У задоволенні вимог про зобов`язання ГУ ДМС України в Одеській області прийняти рішення про оформлення документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, суд відмовив.

Задовольняючи вимоги про скасування наказу про відмову в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту та зобов`язуючи ГУ ДМС України в Одеській області повторно розглянути заяву позивачки, яка також діє в інтересах неповнолітніх дітей, суд виходив із таких підстав.

Так, суд вважав, що відповідач при прийнятті оскаржуваного наказу не врахував, що ОСОБА_1 приїхала до України з дитиною, та в 2018 році на території України в неї народилась ще одна дитина. Тобто, не враховуючи інтереси дітей, суб`єкт владних повноважень порушив вимоги Конвенції про права дітей та Закону України «Про охорону дитинства», не передбачив наслідків до яких призведе виконання наказу №33 від 18.02.2019.

Також, суд першої інстанції не взяв до уваги доводи відповідача, що отримана, в процесі співбесід, від позивачки інформація, містить розбіжності, адже наведене є підставою для проведення додаткової (уточнюючої) співбесіди, а не для відмови в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Далі, суд зауважив, що під час прийняття спірного наказу ГУ ДМС України в Одеській області керувалось інформацією по країні походження ОСОБА_1 - Узбекистану, станом на 2013, 2016, 2018, 2019 роки (а.с.260-269 т.1).

Водночас з інформації, яка міститься в загальнодоступній мережі Інтернет вбачається, що Міністерство освіти видало нові правила, які забороняють носіння в школах релігійного одягу і символіки, наприклад, ярмулок, хрестів і хіджабів. За повідомленнями ЗМІ, влада зажадала від більш ніж 100 студенток Міжнародної ісламської академії в Ташкенті зняти хіджаби, погрожуючи в іншому випадку виключенням.

З урахуванням викладеного, суд першої інстанції дійшов висновку, що наказ ГУ ДМС України в Одеській області № 41 від 28.02.2020 року про відмову ОСОБА_1 в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, прийнято необґрунтовано, тобто без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення та непропорційно, без дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких він спрямований, а тому повинен бути визнаний протиправним та скасований.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та відзиву.

Вважаючи рішення суду першої інстанції незаконним та необґрунтованим, в частині задоволення вимог, ГУ ДМС України в Одеській області, в апеляційній скарзі просить його скасувати та ухвалити нове про відмову в задоволенні позову.

Обґрунтування апеляції складається з такого.

По - перше, скаржник звертає увагу на нещирість заявниці при її опитуванні. Так, остання заявляла, що з моменту потрапляння в України в 2013 р. вона не виїжджала за її межі. Утім, як встановлено за допомогою інтегрованої міжвідомчої автоматизованої системи обміну інформацією з питань контрою осіб, транспортних засобів та вантажів, які перетинають державний кордон «АРКАН», 06.11.2015 р., ОСОБА_1 перетинала кордон України в пункті контролю «Конотоп» з корисних мотивів. Наведене, на думку скаржника, свідчить про відсутність у неї побоювань та необхідності в отриманні міжнародного захисту.

По - друге, скаржник наголошує, що із заявою про отримання міжнародного захисту позивачка звернулася лише через 6 років та 4 місяця, що є порушенням вимог частини 1 статті 5 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту».

По - третє, скаржник вважає, що ОСОБА_1 не підпадає під ознаки «біженець на місці», оскільки відсутні обставини загострення ситуації, що виникли в країні її походження, за час відсутності останньої.

По - четверте, представник ГУ ДМС України в Одеській області указує, що за результатами детального аналізу та співставлення пояснень заявниці під час процедури розгляду її заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту не встановлено обставин, які б вказували на її переслідування за ознаками віросповідання під час перебування на території країни громадянської належності.

Так, ОСОБА_1 належить до мусульман - сунітів, що становлять більшість населення країни її громадянської належності. За її поясненнями, вона мала можливість повноцінно та регулярно дотримуватися канонів обраного віросповідання, до кримінальної відповідальності за віру не притягалася. Окрім того, близькі родичі позивачки залишилися на території Республіки Узбекистан та продовжують безперешкодно дотримуватися канонів обраного віросповідання.

Щодо заборони на законодавчому рівні носіння хіджабу та закритого одягу, ГУ ДМС України в Одеській області зазначило, що у відповідності до міжнародно-правових норм у сфері притулку, ГУ ДМС України в Одеській області не уповноважено проводити аналіз правозастосування норм законодавства, обґрунтованість рішень державних або судових органів у інших країнах.

Також, скаржник не погодився з позицією суду першої інстанції, що орган міграційної служби не проаналізував інформацію по країні походження ОСОБА_1 , станом, на момент прийняття оскаржуваного рішення.

На спростування такої позиції суду першої інстанції, скаржник наводить практику Верховного Суду, де зазначено, що інформація по країні походження сама по собі не може бути підставою для позитивного вирішення питання щодо надання статусу біженця особам, які прибули до України та звернулись із такою заявою або визнання особою, що потребує додаткового захисту.

Позивачка та її представник не скористалися правом подання відзиву на апеляцію.

Обставини справи.

ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 , є громадянкою Республіки Узбекистан, місце народження м. Бухара, національність - узбечка, віросповідання - іслам (мусульманка-сунітка) (т.1 а.с.196).

Згідно матеріалів особової справи, ОСОБА_1 покинула країну походження 15.11.2013 потягом м. Ташкет (Узбекистан) - м. Харків (Україна), з м. Харків (Україна) автобусом до м. Одеса (Україна).

17 лютого 2020 року позивачка від свого імені та від неповнолітніх дітей звернулась до ГУ ДМС України в Одеській області із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (т. а.с.161-165).

В обґрунтування такого звернення ОСОБА_1 зазначила, що приблизно в 2004 році почала покриватись по законам шаріату, після чого до дому прийшли люди з махалинського комітету та почали допитувати сім`ю, погрожували, заставляли зняти хіджаб, та повідомили, що поставили її та сім`ю на облік як терористів. Після чого викликали на допити, затримували та знущались, принижуючи честь та гідність. В 2013 році відбувся підпал її житла, після чого вона прийняла рішення покинути країну (а.с.161-165 т. 1).

Під час анкетування та співбесіди ОСОБА_1 повідомила, що причина виїзду - релігійна, оскільки в 2004 році вона почала відкрито дотримуватися ісламу та одягатися відповідно, проте в Узбекистані це заборонялось та вона не могла вільно показувати, що вона мусульманка. До неї постійно приходили, поставили її на облік, часто затримували та змушували знімати хіджаб. ОСОБА_1 зазначила, що не хоче повертатися до Узбекистану, тому що це небезпечно, та вказала, що її переслідували за ознакою віросповідання на території країни громадянської належності. Вона не мала можливості сповідувати релігію на Батьківщині, було тяжко, могла тільки вдома за закритими дверима.

28 лютого 2020 року працівниками управління з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції ГУ ДМС в Одеській області складений висновок про відмову громадянці Узбекистану ОСОБА_1 , яка діє в інтересах неповнолітніх дітей ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (т.1 а.с.245-269).

Того ж дня ГУ ДМС України в Одеській області прийняло наказ № 41 про відмову в оформленні документів для вирішенні питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, громадянці Узбекистану ОСОБА_1 , яка діє в інтересах неповнолітніх дітей ОСОБА_2 , ОСОБА_3 (т.1 а.с.270).

Джерела правового регулювання (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) та оцінка суду апеляційної інстанції доводів апеляції та висновків суду першої інстанції.

Переглядаючи справу за наявними у ній доказами, а також перевіряючи законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що наявні підстави для задоволення апеляції, з огляду на таке.

Порядок регулювання суспільних відносин у сфері визнання особи біженцем, особою, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, втрати та позбавлення цього статусу, а також встановлення правового статусу біженців та осіб, які потребують додаткового захисту і яким надано тимчасовий захист в Україні визначає Закон України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту».

Відповідно до ч. 1 ст. 7 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, проводиться на підставі заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Така заява особисто подається іноземцем чи особою без громадянства або її законним представником до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, за місцем тимчасового перебування заявника.

За змістом частини 6 статті 8 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» рішення про відмову в оформленні документів для вирішення питань щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, приймаються за заявами, які є очевидно необґрунтованими, тобто якщо у заявника відсутні умови, зазначені пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, а також якщо заяви носять характер зловживання: якщо заявник з метою визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, видає себе за іншу особу, а так само за заявами, поданими особами, яким було відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, у зв`язку з відсутністю підстав, передбачених для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, встановлених пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, якщо зазначені умови не змінилися.

На підставі пункту 1 та пункту 13 частини 1 статті 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» біженець - це особа, яка не є громадянином України і внаслідок обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань перебуває за межами країни своєї громадянської належності та не може користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися цим захистом внаслідок таких побоювань, або, не маючи громадянства (підданства) і перебуваючи за межами країни свого попереднього постійного проживання, не може чи не бажає повернутися до неї, внаслідок зазначених побоювань;

особа, яка потребує додаткового захисту, - це особа, яка не є біженцем відповідно до Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколу щодо статусу біженців 1967 року та цього Закону, але потребує захисту, оскільки така особа змушена була прибути в Україну або залишитися в Україні внаслідок загрози її життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання.

Особа, котра звертається із клопотанням про надання статусу біженця в Україні має обґрунтовано довести, що саме вона є жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства, належності до певної соціальної групи або політичних переконань.

Відповідно до Конвенції про статус біженців 1951 року та статті 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», поняття біженець включає чотири основні підстави, за наявності яких особі може бути наданий статус біженця, це: знаходження особи за межами країни своєї національної належності або, якщо особа не має визначеного громадянства - за межами країни свого колишнього місця проживання; неможливість або побоювання користуватись захистом країни походження; наявність цілком обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань; побоювання стати жертвою переслідувань повинно бути пов`язано з причинами, які вказані в Конвенції про статус біженців 1951 року, а саме: расова належність, релігія, національність (громадянство), належність до певної соціальної групи, політичні погляди.

Законом України від 21.10.1999 року ратифіковано Угоду між Урядом України та Управлінням Верховного Комісара ООН у справах біженців та Протокол про доповнення пункту 2 статті 4 Угоди між Урядом України та Управлінням Верховного Комісара ООН у справах біженців. Управлінням Верховного комісара ООН у справах біженців ухвалено Керівництво щодо процедур та критеріїв встановлення статусу біженців, відповідно до Конвенції 1951 року та Протоколу 1967 року (Женева, 1992 рік). Зазначене Керівництво встановлює критерії оцінки при здійсненні процедур розгляду заяви особи щодо надання їй статусу біженця.

За правилами статті 4 Директиви Ради Європейського Союзу Про мінімальні стандарти для кваліфікації і статусу громадян третьої країни та осіб без громадянства як біженців чи як осіб, які потребують міжнародного захисту з інших причин, а також змісту цього захисту (29 квітня 2004 року) в разі, якщо аспекти тверджень заявника не підтверджуються документальними або іншими доказами, ці аспекти не вимагають підтвердження, якщо виконуються наступні умови: заявник зробив реальну спробу обґрунтувати заяву; всі важливі факти, наявні в його/її розпорядженні, були надані, і було надано задовільне пояснення щодо відсутності інших важливих фактів; твердження заявника є зрозумілими та правдоподібними та не суперечать наявній конкретній та загальній інформації у його справі; заявник подав свою заяву про міжнародний захист якомога раніше, якщо заявник не зможе привести поважну причину відсутності подачі цієї заяви; встановлено, що в цілому заявник заслуговує довіри.

Відповідно до абзацу 5 статті 6 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» не може бути визнана біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту особа, стосовно якої встановлено, що умови, передбачені пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, відсутні.

За правилами пункту 195 Керівництва з процедур і критеріїв з визначення статусу біженця Управління Верховного Комісара ООН у справах біженців (згідно з Конвенцією про статус біженців 1951 року та Протоколом щодо статусу біженців 1967 року), у кожному окремому випадку всі необхідні факти повинні бути надані в першу чергу самим заявником, і тільки після цього особа, уповноважена здійснювати процедуру надання статусу біженця (перевіряючий), повинна оцінити всі твердження і достовірність переконань заявника.

Практичні рекомендації «Судовий захист біженців і осіб, що прибули в Україну в пошуках притулку», видані 2000 року за допомогою Представництва УВКБ ООН по справах біженців в Україні і Центра досліджень проблем міграції, доповідають: при зверненні до органу міграційної служби за наданням статусу біженця в Україні, як доказ необхідно пред`явити документи або їх копії, що підтверджують обґрунтованість побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства, належності до певної соціальної групи або політичних переконань. Підтвердженням фактів стати жертвою переслідувань можуть бути документи офіційних органів влади, суду, прокуратури, державної безпеки про залучення до відповідальності в країні цивільної належності або держави постійного місця проживання.

Також, Директива Ради Європейського Союзу Щодо мінімальних стандартів для кваліфікації громадян третіх країн та осіб без громадянства як біженців або як осіб, що потребують міжнародного захисту за іншими причинами, а також суті захисту від 27.04.2004 № 8043/04 містить наступні фактори, які повинні досліджуватися з наведеного вище питання: реальна спроба обґрунтувати заяву; надання усіх важливих фактів, що були в розпорядженні заявника та обґрунтування неможливості надання інших доказів; зрозумілість, правдоподібність та несуперечливість тверджень заявника; заявник подав свою заяву про міжнародний захист якомога раніше; встановлено, що заявник заслуговує на довіру.

Юридична кваліфікація встановлених фактів, на думку колегії суддів, свідчить про те, що ОСОБА_1 , яка діє в своїх інтересах та в інтересах неповнолітніх дітей ОСОБА_2 , ОСОБА_3 не відповідає наведеним вище стандартам для кваліфікації її статусу як біженця або як особи, що потребує міжнародного захисту.

Так, за аналізом особової справи позивачки випливає, що, на момент прибуття до України, вона не планувала звертатися за міжнародним захистом, адже потрапивши на територію України у листопаді 2013 року позивачка вперше звернулася до територіального підрозділу ДМС із заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту лише 17 листопада 2020 року.

Колегія суддів вказує, що факт досить тривалого зволікання із зверненням за міжнародним захистом ставить під сумнів реальність загрози життю позивача та вказує на те, що мета звернення обумовлена лише потребою у легалізації на території України.

Правова позиція стосовно тривалості проміжків часу із зверненням за міжнародним захистом повністю узгоджується із позицією Верховного Суду, зокрема, висловленою у постанові від 14.03.2018 року по справі №820/1502/17.

Так, Верховний Суд зазначив, що значна тривалість проміжків часу між виїздом з країни громадянської належності, прибуттям в Україну та часом звернення із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, свідчить про відсутність у особи обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань.

Проаналізувавши протокол співбесіди, проведений спеціалістом відділу по роботі з шукачами захисту управління з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції (т.1.а.с.220, 225), колегія суддів підтримує довід скаржника, що звернення позивачки із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту не обумовлене потребою у міжнародному захисті, а пов`язане лише з бажанням легалізувати власне перебування на території України.

Зокрема, позивач цікавилася у своїх знайомих процедурою отримання міжнародного захисту в європейських країнах, зазначала, що бажає отримати притулок в Германії.

До того ж, в ході перевірки ГУ ДМС України в Одеській області паспортного документу позивачки та наявних даних в інтегрованій міжвідомчій автоматизованій системі обміну інформацією з питань контролю осіб, транспортних засобів та вантажів, які перетинають державний кордон - «АРКАН» було встановлено, що 06.11.2015 позивач перетинала кордон України в пункті контролю «Конотоп».

Слід вважати обґрунтованими доводи скаржника, що за аналізом матеріалів особової справи ОСОБА_1 , можливо визначити, що вона не підпадає під ознаки категорії «біженець на місці».

Так, стаття 95 Керівництва стосовно процедур та критерій визначення статусу біженців. Тематичні рекомендації щодо міжнародного захисту (відповідно до Конвенції 1951 року та Протоколу 1967 відзначає, що особа становиться біженцем на місці через обставини, що виникли в його країні за час її відсутності.

Як мовилося вище, позивачка вважає себе жертвою переслідувань за ознаками віросповідання, а саме: заборони носіння хіджабу.

Водночас, як зазначила сама позивачка при проведенні з нею співбесіди, а також в суді апеляційної інстанції, заборона на носіння хіджабу особливо пропагувалася у часи правління президента Узбекистану Каримова Іслама, який керував країною 31.08.1991 - 02.09.2016.

Чи існує зараз така заборона, позивачка не відповіла.

Окрім того, за аналізом фактичних обставин справи, є підстави стверджувати про відсутність обставин, які б вказували на позивачки переслідування за ознакою віросповідання на час перебування на території країни громадянської належності.

Так, позивачка, а також всі її близькі родичі належать до мусульман-сунітів. Представники зазначеної релігійної групи становлять більшість населення країни громадянської належності позивача.

Як стверджувала ОСОБА_1 вона дотримується канонів зазначеного віросповідання з раннього дитинства, тобто відвідувала мечеті, здійснювала намази, мала можливість вільного вивчення ісламської літератури, яку вивчала з дитинства. За поясненнями позивачки вона не притягалася до кримінальної відповідальності за віру, її близькі родичі, які залишились проживати на території країни громадянської належності, продовжують безперешкодно дотримуватись канонів обраного віросповідання.

Отже, з урахуванням вищезазначеного можливо зробити висновок, що позивачка не зазнавала жодних обмежень або дискримінації у зв`язку з належністю до ісламського віросповідання, мала можливість повноцінно дотримуватись канонів релігії на території Узбекистану, справляти передбачені обряди. Окрім того, остання не вела активну політичну діяльність на території країни громадянської належності, не цікавилася політичним життям, оскільки релігія відокремлена від політики.

За таких обставин відсутні підстави вважати, що причина виїзду позивачки з Узбекистану, пов`язана з обставинами переслідувань за ознаками віросповідання.

Варто відзначити, що заборона в громадських місцях (на роботу, в школу, у виші) носити хіджаб та закритий одяг регулюються національним законодавством, а саме: статтею 14 Закону «Про свободу совісті та релігійних організацій». Відповідальність за порушення такої заборони встановлена також Кодексом про адміністративну відповідальність.

Є правильними зауваження скаржника про те, що за приписами міжнародно-правових норм у сфері притулку, ГУ ДМС України в Одеській області не має повноважень проводити аналіз якості законодавства іншої країни, правозастосування законодавчих норм, обґрунтованість рішень державних або судових органів у інших країнах.

Варто відзначити, що заборону на носіння паранджі у Франції парламент країни ухвалив 10 років тому. У 2014 році Європейський суд з прав людини вирішив, що ухвалений Францією закон заснований на ідеї «мирного співіснування» і не порушує Європейської конвенції з прав людини.

Рішення ЄСПЛ відкрило шлях для ухвалення подібних законів і в інших європейських країнах, на які поширюється юрисдикція суду в Страсбурзі. До квітня 2018 року у восьми країнах ЄС (Австрія, Бельгія, Болгарія, Данія, Франція, Німеччина, Італія та Іспанія) були ухвалені закони, які забороняють у певних місцях носити головні убори та елементи одягу, що закривають обличчя.

Перш за все, йдеться про традиційний мусульманський жіночий одяг. Крім того, в 13-ти країнах ЄС релігійний одяг заборонений в окремих приватних або державних установах і компаніях.

До того ж, ЄСПЛ ухвалив рішення за двома позовами, визнавши, що заборона носити в Бельгії в громадських місцях одяг, що повністю або частково закриває обличчя, не порушує Європейської конвенції з прав людини. Суд не виявив порушень статті 8 (право на повагу до приватного і сімейного життя), 9 (право на свободу вираження думки, совісті і релігії) і 14 (заборона дискримінації) Конвенції з прав людини. Суд, зокрема, зазначив, що встановлену заборону можна розглядати в якості «умови спільного проживання», а встановлене обмеження є «необхідним» у демократичному суспільстві. Питання про дозвіл або заборону такого одягу має вирішувати саме суспільство.

В рішеннях у спільних справах C-804/18 та C-341/19 WABE та MH Mueller Handel ЄСПЛ, перевіряючи чи може правило заборони носіння окремих елементів одягу працівників бути виправданим бажанням роботодавця проводити політику політичного, філософського та релігійного нейтралітету щодо своїх клієнтів чи користувачів, з метою врахування їхніх законних побажань, відповів ствердно.

Насамперед, Суд зазначив, що бажання роботодавця демонструвати у відносинах з клієнтами політику політичного, філософського чи релігійного нейтралітету може розглядатися як його законна мета.

Зважаючи на викладені вище обставини, суд апеляційної інстанції не поділяє позицію суду першої інстанції, що ГУ ДМС України в Одеській області, приймаючи оскаржуваний наказ не врахувала інформацію про заборону носіння в школах релігійного одягу і символіки, наприклад, ярмулок, хрестів і хіджабів.

Також колегія суддів не поділяє позицію суду першої інстанції, що міграційна служба, при прийнятті спірного наказу не врахувала інтереси дітей, в інтересах яких діяла позивачка, тим самим порушивши вимоги Конвенції про права дітей та Закону України «Про охорону дитинства».

Підставою для такої незгоди є правова позиція Верховного Суду від 18 березня 2021 року №522/14416/18, де наголошено, що чинним законодавством не передбачено виключень із загальних для всіх іноземців правил перебування на території України і наявність сім`ї не звільняє особу від необхідності дотримання міграційного законодавства України.

За такого правового врегулювання та обставин справи, колегія суддів погоджується з доводами ГУ ДМС України в Одеській області про помилковість висновків суду першої інстанції, що, приймаючи оскаржуваний наказ, суб`єкт владних повноважень діяв з порушенням приписів статті 2 КАС України.

Отже, суд апеляційної інстанції вбачає підстави для скасування рішення суду першої інстанції, відповідно до статті 317 КАС України, оскільки вважає, що суд неповно з`ясував обставини, що мають значення для вирішенні справи, а висновки, які ним зроблені не відповідають обставинам справи.

Підстави для розподілу судових витрат, передбачені статтею 139 КАС України - відсутні.

Керуючись ст. ст. 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області - задовольнити.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 18 березня 2021 року в частині визнання протиправним та скасування наказу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області №41 від 28.02.2020 про відмову в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту та зобов`язання повторно розглянути заяву - скасувати.

Ухвалити в цій частині нове рішення про відмову ОСОБА_1 , яка діє в своїх інтересах та в інтересах неповнолітніх дітей ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , в задоволенні позову.

В іншій частині рішення Одеського окружного адміністративного суду від 18 березня 2021 року - залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Доповідач - суддя І. О. Турецька

суддя Л. В. Стас

суддя Л. П. Шеметенко

Повне судове рішення складено 26.10.2021.