Справа № 200/7813/20-а
Суддя: Казначеєв Едуард Геннадійович
Дата ухвалення: 2021-10-27 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 жовтня 2021 року справа №200/7813/20-а

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: судді-доповідача Казначеєва Е.Г., суддів Міронової Г.М., Блохіна А.А., секретаря судового засідання Тішевського В.В., за участю представника позивача Дряхлова Є.О., представника відповідач Анісімова Д.Д., розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 17 грудня 2020 р. у справі № 200/7813/20-а (головуючий І інстанції Кравченко Т.О.) за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Східенерго» до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг про визнання протиправною та скасування постанови про накладення штрафу, -

В С Т А Н О В И В :

Товариство з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Східенерго» (далі позивач, ТОВ «ДТЕК Східенерго») звернулось до Донецького окружного адміністративного суду з позовом до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі відповідач), в якому просило: визнати протиправною та скасувати постанову НКРЕКП від 19 серпня 2020 року Про накладення штрафу на ТОВ ДТЕК Східенерго за порушення Ліцензійних умов з виробництва електричної енергії.

Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 17 грудня 2020 року позов задоволено, а саме суд: визнав протиправною та скасував постанову Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 19 серпня 2020 року № 1580 Про накладення на ТОВ ДТЕК Східенерго штрафу за недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії; стягнув за рахунок бюджетних асигнувань Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, на користь товариства з обмеженою відповідальністю ДТЕК Східенерго судові витрати по сплаті судового збору в сумі 21 020 гривень 00 копійок.

Відповідач, не погодившись з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким відмовити в задоволені позовних вимог. Обґрунтовано апеляційну скаргу тим, що вказане рішення винесено з порушенням норм матеріального та процесуального права.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги відповідач зазначає, що позивачем не допущено комісію до перевірки, інформацію та документи на запит від комісії щодо проведення позапланової виїзної перевірки з вимогою надання документів та необхідної для проведення перевірки інформації не надано.

У листі позивача до Відділу НКРЕКП підставою недопуску до перевірки товариства визначено обмеження доступу сторонніх осіб та працівників, незадіяних у виробничій діяльності на території підприємства через виявлення працівників, у яких спостерігаються симптоми гострої респіраторно-вірусної інфекції, що в умовах пандемії, розглядається як загроза захворювання на COVID-19.

Разом із цим, у листі відсутні посилання на внутрішній наказ відносно запровадження протиепідемічних заходів, конкретні випадки захворювання на підприємстві.

Згідно з вимогами підпункту 4 частини 2 прикінцевих положень Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на запобігання виникненню і поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19) на період встановлення карантину або обмежувальних заходів, пов`язаних із поширенням коронавірусної хвороби заборонено проведення органами державного нагляду (контролю) планових заходів.

Жодним законом не передбачена заборона проведення позапланових перевірок у зв`язку за запобіганням поширення COVID-19, а позивача не звільнено від обов`язку допускати вповноважених осіб на перевірку, наявність однієї особи було б достатньою для проведення перевірки.

Зазначене свідчить про протиправність відмови позивача у допуску комісії до перевірки.

Апелянт зазначає, що сума штрафу у розмірі 1 700 000 грн, була визначена НКРЕКП, серед іншого, у межах дискреційних повноважень, та враховуючи принципи пропорційності порушення і покарання та ефективності санкцій, які мають стримуючий вплив, що відповідає правовій позиції Верховного Суду у постановах від 14.05.2018 у справі №800/274/17, від 07.02.2018 у справі № 800/546/17, від 21.04.2021 у справі № 480/2675/20.

При цьому, жодним чинним законодавчим актом не зобов`язано НКРЕКП обґрунтовувати розмір штрафу письмово, зокрема, у постановах або обґрунтуваннях до проектів рішень.

Апелянт зазначає, що підставою для проведення позапланової виїзної перевірки ТОВ «ДТЕК СХІДЕНЕРГО» була письмова заява позивача.

Незаконний недопуск до проведення позапланової перевірки ТОВ «ДТЕК СХІДЕНЕРГО» можна сприймати як намагання приховати імовірні порушення вимог законодавства, що регулює функціонування ринку електричної енергії,

Представник позивача в судовому засіданні проти задоволення апеляційної скарги заперечував.

Представник відповідача в судовому засіданні доводи апеляційної скарги підтримав.

Суд, заслухавши суддю-доповідача, сторін, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, здійснюючи апеляційний перегляд у межах доводів та вимог апеляційної скарги, відповідно до частини 1 статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України, встановив наступне.

Товариство з обмеженою відповідальністю ДТЕК Східенерго, ідентифікаційний код: 31831942, зареєстроване у якості юридичної особи 21 грудня 2004 року, про що у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань зроблено запис № 0003409, місцезнаходження: 85612, Донецька область, м.Курахове, Мар`їнський р-н., вул.Енергетиків, буд.34, вказані факти підтверджуються витягом з ЄДР, наявним у матеріалах справи.

15 травня 2020 року товариство з обмеженою відповідальністю ДТЕК СХІДЕНЕРГО звернулось до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг із заявою про отримання ліцензії з виробництва електричної енергії.

23 червня 2020 року Товариство з обмеженою відповідальністю ДТЕК СХІДЕНЕРГО звернулось до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг із заявою щодо здійснення заходу державного контролю вих.№ 17/160, в якій зазначило про провадження позивачем діяльності з виробництва теплової енергії на ТЕС відповідно до постанов НКРЕКП № 818 від 28 травня 2019 року Про видачу ліцензії з виробництва електричної енергії ТОВ ДТЕК СХІДЕНЕРГО.

Вказало, що ліцензована діяльність здійснюється з використанням засобів провадження господарської діяльності, на підставі договорів оренди цілісних майнових комплексів Луганської ТЕС та Курахівської ТЕС.

28 травня 2020 року, шляхом підписання додаткового договору до Договору № 41/А-2011 від 27 грудня 2011 року та додаткового договору до Договору 40/А-2011 від 27 грудня 2011 року, було змінено строк оренди засобів провадження господарської діяльності ТОВ ДТЕК СХІДЕНЕРГО та встановлено, що оренда припиняє свою дію 31 серпня 2020 року; у зв`язку із запланованим поверненням цілісних майнових комплексів Луганської та Курахівської ТЕС, засвідчуючи намір анулювання в подальшому ліцензії ТОВ ДТЕК СХІДЕНЕРГО з виробництва електричної енергії, посилаючись на положення п.п. 1 п. 4.1 глави 4 Порядку контролю за дотриманням ліцензіатами, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов, затвердженого постановою НКРЕКП від 14 червня 2018 року № 428, позивач просив після подання ним заяви щодо анулювання ліцензії з виробництва теплової енергії на ТЕС розглянути питання щодо проведення перевірки додержання ТОВ ДТЕК СХІДЕНЕРГО ліцензійних умов з виробництва теплової енергії на ТЕС.

30 червня 2020 НКРЕКП прийнято постанову № 1243 Про проведення позапланової виїзної перевірки ТОВ "ДТЕК СХІДЕНЕРГО", що підтверджується копією вказаної постанови, наявною у матеріалах справи.

29 липня 2020 року НКРЕКП голові комісії з проведення перевірки головному спеціалісту відділу НКРЕКП у Дніпропетровській області- Зарембо Ірині Гаврилівні; членам комісії з проведення перевірки головному спеціалісту відділу НКРЕКП у Дніпропетровській області - Суєтовій Світлані Володимирівні; головному спеціалісту відділу НКРЕКП у Дніпропетровській області - Янголенко Марії Григорівні; провідному спеціалісту відділу НКРЕКП у Дніпропетровській області - Босовій Наталії Юріївні; представникам інших державних органів, органів місцевого самоврядування, залучених до перевірки: співробітнику ГУ КЗЕ СБ України - Солоненчуку Івану Вікторовичу; заступнику начальника управління начальнику відділу координації газозабезпечення управління вугільної промисловості та енергетики департаменту розвитку базових галузей промисловості Донецької облдержадміністрації - Літвіновій Ірині Миколаївні; державному інспектору з енергетичного нагляду відділу нагляду по Донбаському регіону Державної інспекції енергетичного нагляду України Волкову Андрію Юрійовичу; головному спеціалісту Сектору у Донецькій області Міністерства з питань реінтеграції тимчасово окупованих територій Довженку Артему Володимировичу для проведення перевірки ліцензіата ТОВ ДТЕК СХІДЕНЕРГО ідентифікаційний код: 31831942, на строк з 03 серпня 2020 року по 14 серпня 2020 року, на підставі Закону України Про національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, інших законів і нормативно-правових актів та на підставі постанови НКРЕКП від 30 червня 2020 року № 1243 Про проведення позапланової виїзної перевірки ТОВ ДТЕК СХІДЕНЕРГО видано посвідчення № 359.

30 липня 2020 року ТОВ ДТЕК СХІДЕНЕРГО, у зв`язку з підтвердженням випадку захворювання працівника ВП Придніпровська теплова електрична станція АТ ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО на гостру респіраторну хворобу COVID-19, спричинену короновірусом SARS-CoV-2, з яким могли мати контакт працівники ТОВ ДТЕК СХІДЕНЕРГО, з метою упередження поширення COVID-19 як на Товаристві, так і за його межами, прийнято Наказ № 63 Про посилення протиепідемічних заходів на Товаристві (а.с. 20), за приписами п.п. 1.4 п. 1 якого вирішено з 30.07.2020 року заборонити вхід на територію відокремлених підрозділів стороннім відвідувачам, окрім бригад екстреної медичної допомоги, пожежним, іншим службам з ліквідації пожеж та надзвичайних ситуацій у невідкладних випадках.

31 липня 2020 року генеральний директор ТОВ ДТЕК СХІДЕНЕРГО І.В. Бахтін звернувся до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг із листом щодо відтермінування проведення позапланових перевірок та їх здійснення після підтвердження відсутності загрози зараження та розповсюдження хвороби, про що товариство зобов`язувалось повідомити НКРЕКП додатково.

03 серпня 2020 року Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг складено акт про відмову ліцензіата (позивач) у проведенні позапланової виїзної перевірки № 298 (а.с. 5-11).

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем застосовано максимальний штраф за порушення у електроенергетиці без жодного обґрунтування щодо тяжкості вчиненого позивачем правопорушення та не доведено відповідність оскаржуваного рішення вимогам пропорційності.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та фактам, здійснюючи апеляційний перегляд у межах доводів та вимог апеляційної скарги, відповідно до частини 1 статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Згідно ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно зі ст. 1 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», державний нагляд (контроль) - діяльність уповноважених законом центральних органів виконавчої влади, їх територіальних органів, державних колегіальних органів, органів виконавчої влади Автономної Республіки Крим, місцевих державних адміністрацій, органів місцевого самоврядування (далі - органи державного нагляду (контролю)) в межах повноважень, передбачених законом, щодо виявлення та запобігання порушенням вимог законодавства суб`єктами господарювання та забезпечення інтересів суспільства, зокрема належної якості продукції, робіт та послуг, допустимого рівня небезпеки для населення, навколишнього природного середовища.

Відповідно до ст. 2 Закону, контроль за додержанням ліцензіатами вимог ліцензійних умов здійснюється органами ліцензування у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених Законом України Про ліцензування видів господарської діяльності.

Згідно зі ст. 1 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» (далі - Закон № 222-VIII) орган ліцензування - орган виконавчої влади, визначений Кабінетом Міністрів України, або уповноважений законом державний колегіальний орган.

Відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 6 Закону № 222-VIII орган ліцензування для цілей цього Закону за відповідним видом господарської діяльності здійснює контроль за додержанням ліцензіатами вимог ліцензійних умов та за результатами перевірки приймає рішення.

Згідно зі ст. 1 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» (далі Закон № 1540-VIII) НКРЕКП (Регулятор) є постійно діючим незалежним державним колегіальним органом, метою діяльності якого є державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб`єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг.

Згідно з ч. 2 ст. 3 Закону регулятор здійснює державне регулювання шляхом: 1) нормативно-правового регулювання у випадках, коли відповідні повноваження надані Регулятору законом; 2) ліцензування діяльності у сферах енергетики та комунальних послуг.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 17 Закону для ефективного виконання завдань державного регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг Регулятор розробляє та затверджує нормативно-правові акти, зокрема: ліцензійні умови провадження господарської діяльності у сферах енергетики та комунальних послуг; порядки контролю за дотриманням вимог законодавства у відповідній сфері регулювання та ліцензійних умов; порядок ліцензування видів господарської діяльності, державне регулювання яких здійснюється Регулятором.

Відповідно до приписів ч. 1 - 3 ст. 19 Закону № 1540-VIII, Регулятор здійснює державний контроль за дотриманням суб`єктами господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов шляхом проведення планових та позапланових виїзних, а також невиїзних перевірок відповідно до затверджених ним порядків контролю.

Перевірка проводиться на підставі рішення Регулятора.

Для проведення перевірки створюється комісія з перевірки, що складається не менш як із трьох представників центрального апарату та/або територіальних органів Регулятора.

За положенням ч. 7 ст. 19 Закону № 1540-VIII, підставою для проведення позапланової виїзної перевірки є: 1) подання суб`єктом господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, письмової заяви про здійснення заходу державного контролю; 2) обґрунтоване звернення фізичної або юридичної особи про порушення суб`єктом господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, її законних прав; 3) обґрунтоване звернення суб`єктів господарювання та споживачів про порушення суб`єктом природної монополії законодавства з питань доступу до електричних/теплових/газових мереж та/або порушення ліцензійних умов; 4) перевірка виконання рішень Регулятора щодо усунення порушень вимог законодавства, прийнятих за результатами планових або позапланових перевірок; 5) перевірка достовірності наданих Регулятору даних у звітності або в інших документах.

Під час проведення позапланової виїзної перевірки з`ясовуються лише ті питання, необхідність перевірки яких стала підставою для проведення позапланової перевірки, з обов`язковим зазначенням цих питань у посвідченні на проведення перевірки.

Відповідно до п. 8 ст. 19 Закону № 1540-VIII, позапланова невиїзна перевірка проводиться виключно у приміщенні Регулятора або його територіального органу.

Підставою для проведення позапланової невиїзної перевірки суб`єкта господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, є: 1) неподання, несвоєчасне подання, подання недостовірної інформації або необхідність перевірки достовірності такої інформації; 2) неподання, несвоєчасне подання, подання недостовірних даних у звітності або необхідність перевірки достовірності таких даних в установлений Регулятором строк або в інших документах; 3) неподання копій документів, засвідчених в установленому законодавством порядку, пояснень та іншої інформації на законну вимогу Регулятора; 4) обґрунтоване звернення фізичної або юридичної особи про порушення суб`єктом господарювання, що провадить діяльність у сфері енергетики чи комунальних послуг, її законних прав та надання документів (копій документів), що підтверджують таке порушення; 5) обґрунтоване звернення суб`єкта господарювання або споживача про порушення суб`єктом природної монополії законодавства з питань доступу до електричних/теплових/газових мереж, мереж централізованого водопостачання та/або водовідведення, порушення ліцензійних умов та надання документів (копій документів), що підтверджують таке порушення ліцензійних умов; 6) виявлення під час аналізу звітності або моніторингу нецільового використання коштів, передбачених встановленою структурою тарифів та/або схваленою інвестиційною програмою.

Позапланова невиїзна перевірка суб`єкта господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, може проводитися без попередження заздалегідь.

Згода суб`єкта, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, його повідомлення про проведення позапланової невиїзної перевірки, його присутність під час проведення такої перевірки є необов`язковими.

Про результати позапланової невиїзної перевірки (про факти виявлення порушень законодавства та їх перелік або про відсутність порушень) суб`єкт господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, повідомляється рекомендованим листом протягом п`яти робочих днів після підписання акта про результати позапланової невиїзної перевірки.

За положенням ч. 4-5 ст. 19 Закону № 1540-VIII, під час здійснення державного контролю Регулятор має право: 1) вимагати від суб`єкта господарювання усунення виявлених порушень вимог цього Закону та законів, що регулюють діяльність у сфері енергетики та комунальних послуг, і ліцензійних умов; 2) фіксувати процес здійснення планового або позапланового заходу чи кожну окрему дію засобами аудіо- та відеотехніки, не перешкоджаючи здійсненню такого заходу; 3) вимагати припинення дій, що перешкоджають здійсненню державного контролю; 4) призначати експертизу, одержувати пояснення, у тому числі працівників суб`єкта господарювання, довідки, копії документів, відомості з питань, що виникають під час державного контролю; 5) приймати обов`язкові до виконання суб`єктом господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, рішення про усунення виявлених порушень; 6) накладати штрафні санкції та вживати заходів, передбачених законом; 7) за результатами перевірки або моніторингу приймати рішення про встановлення (зміну) тарифів на товари (послуги) суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, та внесення змін до відповідних інвестиційних програм.

За результатами перевірки складається акт у двох примірниках, який підписується членами комісії з перевірки.

Суб`єкт господарювання, діяльність якого перевірялася, має право надати письмові пояснення та обґрунтування щодо проведеної перевірки та/або виявлених порушень у строк до п`яти робочих днів з дня отримання акта про результати перевірки.

У разі виявлення порушень акт про результати перевірки вноситься на засідання Регулятора, за результатами якого Регулятор приймає рішення про застосування до суб`єкта господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, санкції, передбаченої цим Законом.

Відповідно до ч. 1-4 ст. 22 Закону, суб`єкти господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, несуть відповідальність за правопорушення у сферах енергетики та комунальних послуг, визначені законами України "Про природні монополії", "Про комбіноване виробництво теплової та електричної енергії (когенерацію) та використання скидного енергопотенціалу", "Про ринок електричної енергії", "Про ринок природного газу", "Про трубопровідний транспорт", "Про теплопостачання", "Про питну воду та питне водопостачання", "Про державне регулювання у сфері комунальних послуг" та іншими законами, що регулюють відносини у відповідних сферах.

За порушення законодавства у сферах енергетики та комунальних послуг до суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у відповідній сфері, Регулятор може застосовувати санкції у вигляді, зокрема, накладення штрафу.

У разі виявлення порушень законодавства у сферах енергетики та комунальних послуг Регулятор у 30-денний строк з дня складення акта перевірки розглядає питання відповідальності суб`єкта господарювання, його посадових осіб на своєму засіданні та приймає рішення про застосування до суб`єкта господарювання санкцій та/або застосування адміністративного стягнення до посадової особи такого суб`єкта господарювання. При застосуванні санкцій Регулятор має дотримуватися принципів пропорційності порушення і покарання та ефективності санкцій, які мають стримуючий вплив.

Регулятор застосовує штрафні санкції до суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, у розмірах, встановлених цим Законом, законами України "Про ринок електричної енергії", "Про природні монополії", "Про питну воду та питне водопостачання", "Про ринок природного газу", "Про теплопостачання".

Відповідно до пункту 9 частини 2 статті 77 Закону України "Про ринок електричної енергії" правопорушеннями на ринку електричної енергії є створення перешкод у здійсненні державного енергетичного нагляду (контролю);

Частиною 3 статті 77 Закону передбачено, що у разі скоєння правопорушення на ринку електричної енергії до відповідних учасників ринку можуть застосовуватися санкції у виді: 1) попередження про необхідність усунення порушень; 2) штрафу; 3) зупинення дії ліцензії; 4) анулювання ліцензії.

Пунктом 4 частини 4 статті 77 Закону передбачено, що регулятор у разі скоєння правопорушення на ринку електричної енергії приймає у межах своїх повноважень рішення про накладення штрафів на учасників ринку (крім споживачів) у розмірі від 5 тисяч до 100 тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян - на суб`єктів господарювання, що провадять господарську діяльність на ринку електричної енергії, що підлягає ліцензуванню.

Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14 червня 2018 року № 428 затверджено Порядок контролю за дотриманням ліцензіатами, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов (далі - Порядок № 428).

Згідно п. 7.2 Порядку № 428 при відмові ліцензіата у проведенні перевірки голова та члени комісії з перевірки фіксують факт відмови в акті перевірки.

При цьому вказуються причини відмови та додаються відповідні пояснення уповноваженої особи ліцензіата (у разі їх надання).

Відмовою ліцензіата у проведенні перевірки вважається недопуск членів комісії з перевірки до здійснення перевірки за відсутності передбачених для цього законом підстав (зокрема ненадання документів, інформації щодо предмета перевірки на вимогу членів комісії з перевірки, відмова в доступі до місць провадження діяльності, об`єктів, що використовуються ліцензіатом при провадженні діяльності, що підлягає ліцензуванню, або відсутність уповноваженої особи ліцензіата за місцезнаходженням ліцензіата протягом першого дня перевірки).

Відмова ліцензіата у проведенні перевірки за відсутності передбачених для цього законодавством і цим Порядком підстав є порушенням законодавства та відповідних ліцензійних умов та є підставою для застосування санкцій, зокрема, санкції у вигляді анулювання ліцензії.

У разі відмови ліцензіата у проведенні перевірки у перший день перевірки за відсутності передбачених для цього законодавством і цим Порядком підстав акт про відмову ліцензіата у проведенні перевірки складається у перший день проведення перевірки, та один примірник такого акта передається уповноваженій особі ліцензіата, діяльність якого перевірялася. Другий примірник акта перевірки з відміткою дати та часу його отримання уповноваженою особою ліцензіата, що засвідчується підписом уповноваженої особи ліцензіата, зберігається в НКРЕКП. У разі відмови уповноваженої особи ліцензіата прийняти акт про відмову ліцензіата у проведенні перевірки такий акт надсилається ліцензіату рекомендованим листом протягом п`яти робочих днів з дня підписання акта членами комісії з перевірки за місцезнаходженням ліцензіата. Перевірка при цьому вважається завершеною та акт перевірки за формою, наведеною в додатку 21 до цього Порядку, не складається.

Згідно закріпленого у пп. 4 п. 9.1 Порядку № 428 уповноважена особа ліцензіата має право: не допускати голову та членів комісії з перевірки до її здійснення, якщо: перевірка проводиться з порушенням передбачених законодавством вимог щодо періодичності проведення таких заходів; голова та члени комісії не надали копію посвідчення на проведення перевірки або якщо таке посвідчення не відповідає вимогам закону та цього Порядку; ліцензіат не одержав повідомлення про проведення планової перевірки в порядку, передбаченому законом та цим Порядком; голова або член комісії з перевірки не внесли запис про проведення перевірки до журналу реєстрації заходів державного контролю (за наявності такого журналу); тривалість планової перевірки перевищує граничну тривалість, встановлену законом; НКРЕКП проводить повторну позапланову перевірку за той самий період та з одних і тих самих питань, що були підставою для раніше проведеної позапланової перевірки за аналогічний період, крім випадків, передбачених пунктом 4.2 цього Порядку.

Відповідно до п. 9.2 Порядку, уповноважена особа ліцензіата зобов`язана бути присутньою на робочому місці під час проведення перевірки; допускати членів комісії з перевірки до здійснення перевірки за умови дотримання вимог цього Порядку та забезпечувати умови для проведення перевірки; надавати всі необхідні документи, пояснення, довідки, відомості, матеріали з питань, що виникають під час перевірки, у вигляді, наведеному в запиті комісії з перевірки, відповідно до закону у терміни/строки, що відповідають обсягу запитуваної інформації; виконувати вимоги НКРЕКП щодо усунення виявлених порушень вимог законодавства та ліцензійних умов.

Отже, недопуск членів комісії з перевірки до здійснення перевірки за відсутності передбачених для цього законом підстав тягне за собою накладення на ліцензіата штрафні санкції.

Матеріали спарив свідчать, що позапланова перевірка призначена за зверненням позивача, позивачем не заперечується факт обізнаності про проведення перевірки з 03 серпня 2020 року по 14 серпня 2020 року, про що свідчить матеріали справи.

Разом з цим, у листі від 31 липня 2020 року № 01/195 позивачем зазначено про обмеження доступу сторонніх осіб на територію підприємства у зв`язку з виявленням у працівників симптомів гострої респіраторно-вірусної інфекції, що в умовах пандемії, розглядається як потенційна короновірусна хвороба COVID-19. Запропоновано відтермінувати проведення позапланової перевірки та здійснити її після підтвердження відсутності загрози зараження та розповсюдження хвороби, про що товариство зобов`язується повідомити НКРЕКП додатково.

Тобто, позивач обґрунтовує неможливість проведення перевірки на території підприємства та необхідності її відтермінування у зв`язку з триванням заходів по припиненню розповсюдження COVID-19, з цього приводу суд зауважує, що згідно з вимогами пп. 4 ч. 2 Прикінцевих положень Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на запобігання виникненню і поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19) установлено, що на період встановлення карантину або обмежувальних заходів, пов`язаних із поширенням коронавірусної хвороби (COVID-19) забороняється проведення органами державного нагляду (контролю) планових заходів із здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності. Суд звертає увагу на те, що законодавча заборона стосується проведення планових заходів, вказане законодавче обмеження на проведення позапланових перевірок у даному випадку не застосовується.

Матеріали справи не містять докази наявності визначених у пп. 4 п. 9.1 Порядку № 428 підстав, що дають право ліцензіату не допускати комісію з перевірки до її здійснення. Інші підстави недопуску комісії до здійснення позапланової перевірки, зокрема прийняття будь-якого внутрішнього наказу по підприємству або для запобігання поширенню COVID-19, жодними нормативно-правовим актом не визначені.

Крім того, матеріали справи не містять докази надання позивачем відповідачу із листом від 31.07.2020 № 01/195, будь-яких наказів по підприємству стосовно введення протиепідеміологічних заходів, пов`язаних із COVID-19, у тому числі наказу про обмеження доступу сторонніх осіб на територію підприємства у зв`язку з виявленням у працівників симптомів гострої респіраторно-вірусної інфекції, що в умовах пандемії, розглядається як потенційна короновірусна хвороба COVID-19. внутрішні накази по підприємству не можуть мати вищу силу, ніж приписи нормативно-правових актів.

На підставі викладеного, суд першої інстацнії дійшов вірного висновку про порушення позивачем п. 9.2 Порядку № 428 у вигляді невиконання обов`язку допускати членів комісії з перевірки до її здійснення, за порушення яких в свою чергу передбачено відповідальність.

Разом з тим, оскаржуваною постановою до позивача застосовано максимальний розмір штрафу, передбаченого пунктом 4 частини 4 статті 77 Закону України "Про ринок електричної енергії", а саме 1700000,00 грн., без обґрунтування тяжкості вчиненого позивачем правопорушення та відповідність вчиненого правопорушення розміру штрафу.

Право на визначення розміру санкції покладається на орган контролю, проте, законодавцем встановлено можливість застосування штрафних санкцій в розмірі від 85 000 грн. до 1 700 000 грн.

Відповідно до ч.2 ст.12 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності", у разі застосування санкцій за порушення вимог законодавства, зокрема, якщо законом передбачаються мінімальні та максимальні розміри санкцій, враховується принцип пропорційності порушення і покарання. Санкція, що застосовується до суб`єкта господарювання при першому порушенні, не може бути вищою за мінімальну санкцію, передбачену відповідним законом.

Так, відповідно до листа Міністерства палива та енергетики України №02/17-279 від 15.02.2008, принцип "пропорційності порушення та покарання" полягає у відповідності (пропорційності) визначення міри покарання або величини штрафних санкцій за правопорушення ступеня тяжкості правопорушення.

В свою чергу, наявність вказаного принципу зумовлює обов`язок суб`єкта владних повноважень, при визначенні розміру санкції, обґрунтовувати в своєму рішенні ступень тяжкості вчиненого правопорушення та його небезпечність.

Аналогічний висновок міститься в постанові Верховного Суду від 06 червня 2019 року (справа №804/7661/17).

Судом встановлено, що зі спірної постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг та Обґрунтування до проекту Постанови вбачається, що відповідач при визначенні максимального розміру штрафних санкцій лише зазначив про вчинене позивачем правопорушення, а саме п.9.2 глави 9 Порядку контролю за дотриманням ліцензіатами, що проводять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов, затвердженого постановою НКРЕКП від 14.06.2018 № 428, у частині обов`язку уповноваженої особи ліцензіата допускати членів комісії з перевірки до здійснення перевірки за умови дотримання вимог цього Порядку та забезпечувати умови для проведення перевірки. Однак, вказана постанова не містить жодного обґрунтування щодо тяжкості вчиненого ним правопорушення та відповідність вчиненого правопорушення розміру штрафу.

Враховуючи, що орган контролю під час прийняття рішення про накладення штрафу зобов`язаний обґрунтовано вказати про причинити застосування обраного розміру штрафної санкції, а також вказати на підстави неможливості застосування штрафної санкції у меншому розмірі, відповідачем під час прийняття рішення не було дотримано зазначених вимог.

На підставі викладеного, вірним є висновком суду першої інстанції про наявність підстав для скасування спірної постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 19 серпня 2020 року Про накладення штрафу на ТОВ ДТЕК Східенерго за порушення Ліцензійних умов з виробництва електричної енергії.

Щодо посилання апелянта на дискреційні повноваження в частині визначення розміру штрафу, суд зазначає, що вказане не звільняє відповідача від обов`язку обґрунтування щодо тяжкості вчиненого ним правопорушення та відповідність вчиненого правопорушення розміру штрафу, та застосування принципу пропорційності порушення і покарання.

Посилання апелянта на правові висновки Верховного Суду викладені у постановах від 14.05.2018 у справі №800/274/17, від 07.02.2018 у справі № 800/546/17, від 21.04.2021 у справі № 480/2675/20, є помилковим, оскільки обставини та підставі у вказаному рішенні є відмінними від спірних правовідносин. Висновки у справах Верховного Суду №800/274/17 та № 800/546/17 стосувались дискреційної природи повноважень Вищої ради правосуддя щодо формування високопрофесійного суддівського корпусу та призначення суддів. В рішенні Верховного Суду у справі № 480/2675/20 йдеться про дискреційні повноваження при визначені розміру штрафу в разі наявності встановлених в ході перевірки порушень діючого законодавства у сферах енергетики та комунальних послуг, а не про імовірні порушення, які на думку відповідача можуть мати місце. При цьому, такі висновки щодо наявності порушення законодавства не можуть ґрунтуватися на припущеннях, а можуть ґрунтуватися лише на належних і допустимих доказах.

Доводи апеляційної скарги спростовуються встановленими судом обставинами, наявними в матеріалах справи доказами та нормами права, зазначеними в мотивувальній частині оскаржуваного рішення суду, які регламентують спірні правовідносини.

Статтею 316 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи викладене, суд дійшов до висновку, що рішення суду першої інстанції ухвалене з дотриманням норм матеріального та процесуального права, з повним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, у зв`язку з чим підстави для скасування або зміни рішення суду першої інстанції відсутні, тому, при таких обставинах, апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а рішення суду - без змін

Керуючись статями 309, 310, 315, 316, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 17 грудня 2020 р. у справі № 200/7813/20-а - залишити без задоволення.

Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 17 грудня 2020 р. у справі № 200/7813/20-а - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів після складення повного тексту в порядку, визначеному ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст складений та підписане ний колегією суддів 27 жовтня 2021 року.

Суддя-доповідач Е.Г. Казначеєв

Судді: А.А. Блохін

Г.М. Міронова