Справа № 460/596/21
Суддя: Н.С. Гудима
Дата ухвалення: 2021-09-27 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

РІВНЕНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

і м е н е м У к р а ї н и

27 вересня 2021 року м. Рівне №460/596/21

Рівненський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Гудими Н.С. за участю секретаря судового засідання Бляха В.С. та сторін і інших осіб, які беруть участь у справі:

позивача: ОСОБА_1 ,

відповідача 1 та третьої особи: представник Безпалов А.В.,

відповідача 2: представник не прибув,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом

ОСОБА_1
доРівненської обласної прокуратури, Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Офіс Генерального прокурора
про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -
В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Рівненської обласної прокуратури, Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), яким просив:

визнати протиправним та скасувати рішення №30 від 24.11.2020 Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора";

визнати протиправним та скасувати наказ в.о. керівника Рівненської обласної прокуратури №1308к від 23.12.2020 "Про звільнення ОСОБА_1 ", згідно з яким звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора Острозького відділу Здолбунівської місцевої прокуратури Рівненської області на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру" з 30.12.2020;

- поновити на посаді прокурора Острозького відділу Здолбунівської місцевої прокуратури Рівненської області, а у разі створення окружних прокуратур на рівнозначну посаду в органах прокуратури Рівненської області;

- стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу з моменту звільнення з 30.12.2020 по дату винесення судового рішення.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що ОСОБА_1 з 10.11.2011 безперервно працював в органах прокуратури Рівненської області на різних посадах, з 15.12.2015 на посаді прокурора Острозького відділу Здолбунівської місцевої прокуратури Рівненської області. За час роботи неодноразово заохочувався та нагороджувався за сумлінне виконання службових обов`язків. Неодноразово проходив всі передбачені законодавством тестування, атестації, підвищення кваліфікації, спеціальні перевірки, щорічні таємні перевірки на доброчесність. Наказом в.о.керівника Рівненської обласної прокуратури №1308к від 23.12.2020 ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Острозького відділу Здолбунівської місцевої прокуратури Рівненської області з 30.12.2020 на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру», згідно з яким прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Стверджує, що відсутність в оскаржуваному наказі конкретної підстави звільнення (тобто, ліквідація, чи реорганізація чи скорочення кількості прокурорів органу прокуратури), ставить позивача у стан правової невизначеності, адже зміст наказу не дозволяє встановити дійсні підстави звільнення, що вже свідчить про його протиправність, а відтак вказує на необхідність скасування у судовому порядку. Крім того, спірний наказ не відповідає критерію законності та обґрунтованості, оскільки відсутні підстави для звільнення позивача з органів прокуратури через ненастання події, з якою пов`язано можливість застосування положень п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру», так як проведення реорганізації чи ліквідації або скорочення кількості прокурорів в органі, в якому позивач обіймав посаду, а саме у Рівненській обласній прокуратурі, не відбулось. Зокрема, код ЄДРПОУ Рівненської обласної прокуратури як на момент звільнення так і на теперішній час залишається тим же 02910077, що також свідчить про відсутність ліквідації чи реорганізації її як юридичної особи. Рішення про скорочення кількості прокурорів Рівненської обласної прокуратури та посад прокурорів Здолбунівської місцевої прокуратури також відсутні.

Рішенням четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №30 від 24.11.2020 позивача визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, що і стало підставою звільнення з займаної посади та органів прокуратури. Разом з тим, така підстава як рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації статтею 60 Закону України «Про прокуратуру», якою визначений вичерпний перелік підстав для звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, де останній обіймає посаду, або у разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, не передбачена. Також зауважує, що рішення кадрової комісії №30 від 24.11.2020 підписано членом кадрової комісії ОСОБА_2 , яка не була присутня під час проведення його тестування 20.10.2020. Поряд з цим, ставить під сумнів правомірність формування складу кадрової комісії, її компетентність та наявність необхідних професійних, моральних якостей та необхідного досвіду її членів для проведення атестації.

Крім того, стверджує, що Порядок проходження прокурорами атестації, затверджений наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року №221 із змінами від 04.02.2020 (далі Порядок №221), носить дискримінаційний характер. Оприлюднення переліку тестових питань відбулося з порушенням Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019, оскільки такий перелік оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України не пізніше ніж за 7 днів календарних днів до дня складання іспиту. Незрозумілим є збільшення кількості запитань з 6000 для прокурорів обласних прокуратур до близько 6800 для прокурорів місцевих прокуратур без надання додаткового часу прокурорам місцевих прокуратур для підготовки до атестації.

Також вказаним Порядком не передбачено жодних умов та вимог до програмного забезпечення, яке б унеможливлювало стороннього втручання третіх осіб щодо встановлення кінцевого результату іспиту.

Позивач не згоден з результатом оцінки рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, оскільки програма, на якій здійснювалось тестування, працювала не правильно, з технічними перебоями, про які позивач повідомляв присутніх працівників кадрової комісії. Результат в 67 балів не має жодних ознак прозорості та об`єктивності, оскільки міг бути отриманий внаслідок несанкціонованого втручання в програмне забезпечення третіх осіб, технічних помилок та зависання програмного забезпечення. Видані Державною службою спеціального зв`язку та захисту інформації України документи, які засвідчують спроможність використаного в рамках процедури атестації прокурорів програмного забезпечення забезпечити анонімність, конфіденційність та захист від втручання третіх осіб відсутні. Також зазначає, що перебував у черговій щорічній відпустці з 05.10.2020 по 23.10.2020 і у зв`язку з перебуванням на відпочинку у місцевості з практично відсутньою мережею зв`язку, про затвердження графіку складання іспиту у формі анонімного тестування від 09.10.2020 довідався лише 19.10.2020. Після чого, маючи погане самопочуття через тривалий активний відпочинок, не маючи часу для нормалізації фізичного стану, сну та підготовки до складання іспиту, змушений був їхати до м. Київ для складання іспиту, де через вищевказані обставини неуспішно склав такий іспит.

За таких обставин, позивач вважає спірні рішення четвертої кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації та наказ в.о.керівника Рівненської обласної прокуратури про його звільнення необґрунтованими, протиправними та такими, що підлягають скасуванню, що і зумовило звернення до суду з даним позовом.

Ухвалою суду від 03.02.2021 позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання на 02.03.2021 (том 1 а.с.89-91).

Ухвалою від 02.03.2021 розгляд справи відкладено, призначено наступне підготовче засідання на 30.03.2021 (том 1 а.с.93).

В підготовчому засіданні 30.03.2021 протокольною ухвалою суду розгляд справи відкладено до 20.04.2021.

Ухвалою суду від 31.03.2021 продовжено строк підготовчого провадження у справі з 05.04.2021 на тридцять днів (том 1 а.с.100).

14.04.2021 відповідачем 1 Рівненською обласною прокуратурою подано до суду відзив на позов. Заперечуючи проти позову, відповідач послався на те, що норми Закону України "Про прокуратуру" та Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ, які визначають статус прокурорів, умови і підстави їх звільнення з посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі КЗпП України. Також Законом №113-ІХ передбачено інший порядок припинення діяльності органів прокуратури, ніж визначено ст.104 Цивільного кодексу України. Звільнення прокурорів за п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру" здійснюється за умови настання однієї з підстав, передбачених пп.1-4 п.19 розділу II Закону №113-ІХ. Такої умови як прийняття рішення про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, скорочення кількості прокурорів вказаним пунктом не передбачено. Юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру" в даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором. При цьому, відповідно до п.6 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі вказаної законодавчої норми.

24.11.2020 четвертою кадровою комісією прийнято рішення №30 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 , яке надіслане до Рівненської обласної прокуратури. Відповідно до вимог пп.2 ч.1 п.19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, наказом в.о.керівника Рівненської обласної прокуратури від 23.12.2020 року №1308к позивача звільнено з посади прокурора Острозького відділу Здолбунівської місцевої прокуратури Рівненської області з 30.12.2020 року. Отже, підставу звільнення в наказі сформульовано у відповідності до п.19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, згідно з якою у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури прокурор підлягає звільненню на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

Також зазначив, що позивач, подаючи заяву від 04.10.2019 про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію, а також сам факт того, що ОСОБА_1 з`явився 20.10.2020 року для проходження першого етапу тестування свідчить про те, що позивач у повній мірі був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування з врахуванням змін. Тобто, позивач розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом №113-ІХ, а саме: за п.9 ч.1 ст. 51 Закону №1697. В протилежному випадку, позивач мав право відмовитися від проходження такої атестації, не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати Порядок №221, чого останнім зроблено не було. Отже, у спірних правовідносинах, позивач знаходився у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності не міг не усвідомлювати юридичних наслідків щодо не проходження атестації з метою переведення до окружної прокуратури.

Фактично всі мотиви позивача ґрунтуються на незгоді із положеннями Закону №113-ІХ та Порядком №221, які, на його думку, порушують права і гарантії, визначені КЗпП України та Конституцією України, однак на даний час є чинними та неконституційними у встановленому законом порядку не визнавались, а тому підстави для їх неврахування відсутні.

Також зазначив, що за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, з використанням комп`ютерної техніки, позивач набрав 67 балів, що є менше прохідного (70 балів) для успішного складання іспиту. Згідно з даними системи тестування та відомостей про його результати, тестування з боку позивача завершено до закінчення відведеного часу для тестування, під час проведення тестування акти щодо технічних збоїв у програмному забезпеченні, про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин, не складалися. Відповідно до п.2 розділу V Порядку №221, у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії. Згідно з п.7 розділу 1 Порядку №221 якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора. Однак, у даному випадку, такого зроблено не було, оскільки позивач про такі обставини не повідомляв ні під час тестування, ні під час ознайомлення з відомістю про набрану ним кількість балів за результатами іспиту. На підставі викладеного, відповідач 1 вважає, що спірні рішення прийняті на підставі, в межах повноважень та спосіб, що визначені чинним законодавством, а тому просив у позові відмовити повністю.

Відповідач 2 Четверта кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) відзиву на позов не подав, причини неподання не повідомив.

В підготовчому засіданні ухвалою суду від 20.04.2021 заяву про збільшення розміру позовних вимог повернуто позивачу без розгляду (том 1 а.с.135-136).

22.04.2021 на адресу суду надійшла відповідь на відзив, в якій позивач не погодився з аргументами відповідача, викладеним у відзиві. Вважає наведені відповідачем доводи необґрунтованими та безпідставними, а тому просив позов задовольнити повністю (том 1 а.с.140-148).

Ухвалою від 28.04.2021 залучено до участі в справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - Офіс Генерального прокурора (том 2 а.с.19-21).

В наданих суду 27.04.2021 письмових поясненнях Офіс Генерального прокурора (далі, - Офіс) з позовними вимогами не погодився (том 1 а.с.164-250, том 2 а.с.1-11). Зазначив, що надання згоди прокурора на звільнення у разі неуспішного проходження атестації, передбачене формою заяви на переведення на посаду прокурора окружної прокуратури та про намір пройти атестацію не обмежує його права та можливості щодо оскарження рішення про звільнення. Така згода є лише свідченням усвідомлення прокурором можливих наслідків неуспішного проходження атестації, а саме звільнення, яке передбачене Законом №113-IX. За наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки позивачем набрано 67 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту і його не допущено до проходження наступного етапу атестації. Враховуючи результати першого етапу атестації, четвертою кадровою комісією відповідно до п.п.13, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX , пунктів 6, 8 розділу I, пунктів 4,5 розділу II Порядку №221, обґрунтовано 24.11.2020 прийнято рішення №30 про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Водночас, в рішенні кадрової комісії зазначено підставу, на якій воно ґрунтується, а саме вказано кількість набраних позивачем балів, що є головним критерієм обґрунтованості. Іншого обґрунтування у силу специфіки складання іспиту у формі анонімного тестування таке рішення не потребує.

Крім того, зауважено, що законодавством України не передбачено будь-яких вимог щодо отримання ліцензії або висновку Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України на програмне забезпечення, яке використовувалося для проведення атестації. Також зазначено про безпідставність посилань позивача на п.2 розділу II Порядку №221, яким передбачено, що кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день. Вище вказані положення Порядку №221, під час проходження атестації прокурорами місцевих прокуратур, не застосовувалися. Відповідно до інформації розміщеної на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурор, у розділі «Атестація прокурорів місцевих прокуратур», перший етап атестації відбувався у період з 15 по 30 жовтня 2020 року. Другий етап атестації для прокурорів місцевих прокуратур розпочався 02.11.2020. Стосовно некоректної роботи комп`ютерної техніки та несанкціонованого втручання в програмне забезпечення, то Офіс зауважує, що складання іспиту не переривалося з технічних чи інших причин, позивач тестування завершив достроково, витративши на відповіді 00 год. 43 хв. 03 с., в той час як на тестування відводилося 100 хв. Під час проходження іспиту 20.10.2020 порушень норм Порядку не допущено, технічні збої не зафіксовані, позивач пройшов тестування та лише після його завершення почав стверджувати про технічні збої. Результати тестування зафіксовано у відповідній відомості, в якій позивач поставив власний підпис. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо порушення процедури і порядку складання іспиту з використанням комп`ютерної техніки відсутні.

На думку Офісу, доводи позивача про порушення порядку під час формування кадрових комісій теж не заслуговують на увагу. Створення четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) відбулося за наказом Генерального прокурора від 10.09.2020 №425 в межах повноважень та порядку, який був визначений законом п.9, 11, 22 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ та на виконання його мети проведення заходів із реформи органів прокуратури. При цьому Законом №113-ІХ не встановлено жодних вимог до осіб, які можуть бути членами таких комісій. Позивач не навів жодних доказів, які б підтверджували, що при утворенні кадрових комісій було порушено вимоги п.3 Порядку №233, тоді як визначення складу комісій, робочих груп, вимог до осіб, що можуть бути їх членами, а також порядку роботи комісій є дискреційними повноваженнями Генерального прокурора. Відтак, і перевірка кандидатів у члени комісій на їх відповідність встановленим Генеральним прокурором вимогам є виключною компетенцією останнього. Крім того, питання правомірності формування складу вказаної кадрової комісії не є предметом спору у даній справі. За наведеного, вважає вимоги позивача необґрунтованими, безпідставними і такими, що до задоволення не підлягають.

Ухвалою суду від 28.04.2021, постановленою в судовому засіданні, без виходу до нарадчої кімнати, закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті в судовому засіданні 03.06.2021.

В судовому засідання 03.06.2021 розгляд справи відкладено до 01.07.2021.

В судовому засіданні 01.07.2021 позивач підтримав позовні вимоги з мотивів, викладених у позові та відповіді на відзив, просив суд задовольнити їх в повному обсязі. Відзначив, що така підстава звільнення прокурора з посади як рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації ст.60 Закону України "Про прокуратуру" не передбачена. Вказав, що на момент звільнення позивача прокуратура Рівненської області як юридична особа не реорганізовувалася та не ліквідовувалася, а відбулася зміна найменування ланок системи прокуратури, без зміни функцій органів прокуратури, відсутні також і рішення про скорочення кількості прокурорів Рівненської області. Стверджував, що перелік відповідей на питання останній раз було змінено за два календарні дні до початку тестування прокурорів 15.10.2020, що також є порушенням порядку проходження атестації. Наголосив, що в ході проведення атестації відбувалися технічні збої, а тому результат в 67 балів не має жодних ознак прозорості та об`єктивності. Відтак вважає оскаржуваний наказ про звільнення необґрунтованим, протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

В судовому засіданні представник відповідача-1 та третьої особи позовні вимоги не визнав з підстав, наведених у відзиві та поясненні, просив у задоволенні позову відмовити в повному обсязі. Зауважив, що позивач цілком і повністю був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування. Вказав, що за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, з використанням комп`ютерної техніки, позивач набрав 67 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту. При цьому, тестування з боку позивача завершено до закінчення відведеного часу для тестування, під час проведення тестування акти щодо технічних збоїв під час тестування у програмному забезпеченні, про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин, не складалися. Вважає, оспорювані рішення і наказ правомірними, такими, що прийняті на підставі, в межах повноважень та у спосіб визначені чинним законодавством.

В судовому засіданні 01.07.2021 судом протокольною ухвалою оголошено перерву до 22.07.2021.

В судовому засіданні 22.07.2021 протокольною ухвалою суду оголошено перерву до 08.09.2021.

Судове засідання 08.09.2021 не відбулося у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю головуючого судді. Ухвалою суду від 13.09.2021 призначено наступне засідання у справі на 27.09.2021 (том 2 а.с.44).

В судовому засіданні 27.09.2021 судом проголошено вступну та резолютивну частини судового рішення.

Заслухавши пояснення представників сторін, розглянувши заяви по суті та з`ясувавши всі обставини адміністративної справи, які мають юридичне значення для розгляду та вирішення спору по суті, дослідивши наявні у справі докази у їх сукупності, суд встановив наступне.

Судом встановлено, ОСОБА_1 з 10.11.2011 працював в органах прокуратури Рівненської області на різних посадах, зокрема, з 15.12.2015 на посаді прокурора Острозького відділу Здолбунівської місцевої прокуратури Рівненської області.

04.10.2019 ОСОБА_1 подав заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію (том 1 а.с.25).

Наказом Генерального прокурора України №425 від 10.09.2020 утворено четверту кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур (том 1 а.с.77-78).

Перший етап атестації позивача анонімне тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, відбувся 20.10.2020.

За відомостями про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_1 набрав 67 балів (том 1 а.с.220-221, 222-223).

Протоколом №3 засідання четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 20.10.2020 сформовано список осіб, які 20.10.2020 не пройшли іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набравши менше 70 балів (Додаток №2), серед яких значиться і позивач (том 1 а.с.248- том 2 а.с.1, том 22 а.с.2-3). Крім того, на цьому ж засіданні кадровою комісією вирішено питання підготовки та затвердження відповідних рішень про неуспішне проходження винести на розгляд четвертої кадрової комісії після розгляду заяв за результатами тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (т.1 а.с.249).

На засіданні 24.11.2020 четвертою кадровою комісією відповідно до вимог п.п.6, 8 розділу I, п.п.4, 5 розділу II Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2020 №221, ухвалено рішення про неуспішне проходження прокурорами атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора у зв`язку з набранням балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, серед переліку яких зазначено і позивача (протокол №12 від 24.11.2020) (том 2 а.с.4-9).

Згідно з рішенням четвертої кадрової комісії від 24.11.2020 №30 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора" прокурор Острозького відділу Здолбунівської місцевої прокуратури Рівненської області ОСОБА_1 набрав 67 балів, що є менше прохідного балу (70) для успішного складання іспиту, не допускається до проходження іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички і припиняє участь в атестації, у зв`язку з чим нeycпiшнo пройшов атестацію (том 1 а.с.24, том 2 а.с.10).

На підставі вказаного рішення четвертої кадрової комісії від 24.11.2020 в.о. керівника Рівненської обласної прокуратури прийнято наказ №1308к від 23.12.2020, згідно з яким ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Острозького відділу Здолбунівської місцевої прокуратури Рівненської області на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру" з 30.12.2020 (том 1 а.с.23).

Не погоджуючись з рішенням про неуспішне проходження прокурором атестації та, відповідно, звільненням, позивач звернувся до суду із цим позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з такого.

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

В силу ст.ст. 38, 43 Конституції України громадяни мають право брати участь в управлінні державними справами, користуються рівним правом доступу до державної служби, до служби в органах місцевого самоврядування.

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності.

При цьому громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України "Про прокуратуру".

Згідно з п.1 ч.1 ст.16 Закону України "Про прокуратуру" незалежність прокурора забезпечується, зокрема, особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Відповідно до приписів ч.3 цієї статті прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді визначені ст.51 Закону України "Про прокуратуру", у п.9 ч.1 якої передбачено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Частиною 5 ст.51 зазначеного Закону визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

Разом з цим, 25.09.2019 року набрав чинності Закон України №113-ІХ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі, - Закон №113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Відповідно до абз.1 п.7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних, місцевих та військових прокуратур можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Зокрема, згідно з п.6 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (п.9 розділу ІІ Закону №113-ІХ).

Пунктом 10 розділу II Закону №113-ІХ передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації.

Пунктом 19 розділу ІІ Закону №113-ІХ встановлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

На виконання вимог Закону №113-IX наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації.

За визначенням, що міститься в п.1 розділу 1 Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Відповідно до пунктів 2, 4 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Пунктом 9 розділу І Порядку №221 передбачено, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.

Згідно з п.10 розділу І Порядку №221 заява, вказана у пункті 9 розділу І цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

Положеннями пунктів 12, 13 розділу ІІ Закону №113-ІХ передбачено, що предметом атестації є оцінка: професійної компетентності прокурора; професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Так, п.6 розділу І Порядку №221 визначено, що атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

За результатами атестації прокурора, у відповідності до п.8 розділу І Порядку №221, відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Як встановлено судом та не заперечується сторонами, 04.10.2019 позивачем подано заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію у встановлений строк і за визначеною формою, у зв`язку з чим його допущено до проходження атестації прокурорів (том 1 а.с.25).

Відповідно до оскаржуваного рішення четвертої кадрової комісії від 24.11.2020 №30 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора" ОСОБА_1 набрав 67 балів, що є менше прохідного балу (70) для успішного складання іспиту, він не допускається до проходження іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички та припиняє участь в атестації, у зв`язку з чим нeycпiшнo пройшов атестацію.

Порядок складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора регламентовано приписами розділу ІІ Порядку №221, згідно з п.1 якого після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту (п.2 розділу ІІ Порядку №221).

Відповідно до п.3 розділу ІІ Порядку №221 тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Пунктом 4 розділу ІІ Порядку №221 визначено, що прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації (п.5 розділу ІІ Порядку №221).

Аналіз наведених положень Порядку №221 дозволяє дійти висновку, що прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора становить 70 балів; прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Дослідженими завіреними деталями іспиту з переліком питань, правильними відповідями та відповідями наданими позивачем (том 1 а.с.222-247) підтверджується, що за результатами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, ОСОБА_1 набрано 67 балів, що становить менше необхідного мінімально допустимого балу.

Позивач, подавши заяву від 04.10.2019 про намір пройти атестацію, підтвердив факт ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком №221, зокрема, і щодо того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком №221, а також за умови настання однієї із підстав, передбачених п.19 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, його буде звільнено з посади прокурора. Отже, позивач цілком і повністю був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування.

Суд не приймає до уваги доводи позивача, що під час проходження атестації виникали постійні збої комп`ютерного (програмного) забезпечення, яке використовувалось при здачі тестових завдань, оскільки це є виключно суб`єктивною оцінкою позивача та не має доказового підґрунтя, позаяк доказів того, що на момент складання позивачем іспиту відбувались будь-які технічні проблеми, пов`язані із проведенням тестування, матеріали справи не містять і позивачем не конкретизовано і суду не надано.

В свою чергу, у разі об`єктивної наявності технічних збоїв або поганого самопочуття під час тестування єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, а просить, з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день, чого в даному випадку позивачем зроблено не було.

Як свідчать матеріли справи, складання іспиту 20.10.2020 не переривалося з технічних чи інших причин та було достроково завершене позивачем за власної ініціативи (позивач використав 43 хв 03 с з відведених 100 хв). Більше того, ні під час складання іспиту, ні відразу після його проведення позивач не повідомляв членів комісії про технічні перебої чи некоректну роботу комп`ютерної техніки та/або програмного забезпечення, що використовувалися на іспиті. Матеріалами справи підтверджується, що вперше позивач заявив про такі технічні збої лише 24.12.2020, тобто через 2 місяці після неуспішного складання іспиту (том 1 а.с.28-29).

Також суд враховує, що за час складання іспиту не було зафіксовано спроби втручання до програмного забезпечення від третіх осіб. Тому твердження позивача щодо порушення анонімності під час складання іспиту є безпідставними. Жодних доказів протилежного суду не надано і в матеріалах справи відсутні.

Водночас, Офісом Генерального прокурора були надані копії відомостей про результати тестування позивача, копії протоколів засідання четвертої кадрової комісії, копія рішення комісії, роздруківка деталей іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, якими підтверджується факт неуспішного проходження позивачем першого етапу атестації, у зв`язку з не набранням достатньої кількості балів для успішного його проходження .

Крім того, тести розроблялися і направлялися Тренінговим центром прокурорів України. До роботи над запитаннями для іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора залучалися різні міжнародні партнери, які надавали технічну допомогу в упорядкуванні тестів та перевірку їх на відповідність нормам законодавства України.

Питання, які вирішувалися позивачем за результатами обраного ним логіну, містилися у переліку тестових питань для даного іспиту, затвердженого Генеральним прокурором та завчасно опубліковані на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України у відповідності до вимог Порядку №221. Жодних зауважень на не коректне формулювання питань позивач не висловлював.

Водночас, твердження позивача про зміну відповідей на тестові питання за два дні до початку тестування прокурорів, що на його думку є порушенням Порядку №221, суд оцінює критично та відхиляє як безпідставні, позаяк вимога щодо оприлюднення не пізніше, ніж за 7 календарних днів до складання іспиту стосується переліку тестових питань, а не відповідей на них.

За наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування та з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідно здійснювати повноваження прокурора позивач набрав 67 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (70), і його не допущено до проходження наступного етапу атестації.

Дані результати відображені у відповідній відомості від 20.10.2020, з якими позивач ознайомлений у день проведення іспиту шляхом проставлення власного підпису. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора відсутні, результати іспиту ним не оскаржувались.

Безпідставним є і твердження позивача про неправомочність кадрової комісії, оскільки створення кадрових комісії, у тому числі четвертої кадрової комісії, затвердження порядку їх роботи відбулося наказами Генерального прокурора у межах повноважень та в порядку, визначених Законом п.9, 11, пп.8 п.22 розд. II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ та на виконання мети цього закону проведення заходів із реформи органів прокуратури. Позивач не навів жодних доказів, які б підтверджували, що при утворенні кадрових комісій було порушено вимоги п.3 Порядку №233, тоді як перевірка кандидатів у члени комісій на їх відповідність встановленим Генеральним прокурором вимогам є виключною компетенцією останнього і не передбачає визначеної формалізованої процедури підтвердження відповідності осіб вимогам до членів кадрових комісій. Наказ про утворення четвертої кадрової комісії, яка забезпечувала супроводження атестації позивача, також не був оскаржений ОСОБА_1 .

Щодо аргументів позивача про те, що до складу четвертої кадрової комісії входили ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , однак рішення кадрової комісії №30 від 24.11.2020 підписано членом комісії ОСОБА_9 , який не був присутній під час складання іспиту позивачем, суд зазначає таке.

Так, наказом Генерального прокурора від 10.09.2020 №425 створено четверту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих): ОСОБА_3 (голова комісії), ОСОБА_4 (секретар комісії) та ОСОБА_5 (член комісії), ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 (члени комісії делеговані міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародно-технічної допомоги та дипломатичними місіями).

Наказом Генерального прокурора від 15.09.2020 №450 внесено зміни до наказу Генерального прокурора від 10.09.2020 №425, виключено зі складу ОСОБА_10 та включену до складу четвертої кадрової комісії ОСОБА_11 .

Наказом Генерального прокурора від 17.11.2020 №536 внесено зміни до наказу Генерального прокурора від 10.09.2020 №425, виключено зі складу ОСОБА_12 та включено до складу четвертої кадрової комісії ОСОБА_9 .

Відтак, підписання рішення кадрової комісії №30 від 24.11.2020 ОСОБА_9 жодним чином не свідчить про порушення вимог чинного законодавства та протиправність вказаного рішення.

Згідно із ч.3 ст.16 Закону України "Про прокуратуру" прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеної у постанові від 17.02.2015 у справі № 21-8а15, за загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі. Аналогічна позиція неодноразово висловлена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 31.01.2018 року (справа № 803/31/16), від 30.07.2019 року (справа № 804/406/16), від 08.08.2019 року (справ № 813/150/16).

Отже, положення Кодексу законів про працю України не підлягають застосуванню до правовідносин щодо звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Саме така позиція висловлена Верховним Судом і у постанові від 08.10.2019 року у справі №804/211/16.

Так, загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді наведені у ст.51 Закону України "Про прокуратуру".

Згідно з п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру", прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Частиною 5 ст.51 зазначеного Закону визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої п.9 ч.1 цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, переважного права на залишення на роботі, переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

За таких обставин, не підлягає застосування до спірних правовідносин положення загальних засад трудового законодавства, оскільки питання пов`язані із проходженням прокурорами публічної служби та звільнення з підстав, що оспорюються в даному позові, врегульовані спеціальними законодавчими актами.

Суд відзначає, що законодавець, ввівши в дію Законом №113-IX визначену процедуру реформування органів прокуратури, зазначив, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.

Таким чином, в даному випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру" є не завершення процесу ліквідації, реорганізації чи процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події зумовленою наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем.

Аналогічні висновки суду щодо доводів позивача про незаконне звільнення з посади на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру", були переглянуті Верховним Судом у постанові від 27.04.2021 року в справі №640/419/20, яким залишено без змін рішення окружного адміністративного суду, що здійснив аналогічне мотивування з приводу звільнення позивача з вказаних підстав.

З приводу доводів позивача про дискримінаційний характер атестації прокурорів слід зазначити наступне.

Судом враховано, що Конституційний Суд України у рішенні від 08.07.2003 року №15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Постанови Кабінету Міністрів України "Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців" (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, встановлених Законом України "Про державну службу". Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема й "Про прокуратуру".

Відповідно до ст.147 Конституції України, ст.1 Закону України "Про Конституційний Суд України" органом конституційної юрисдикції, який вирішує питання про відповідність Конституції України законів України, є Конституційний Суд України. Закони, інші акти або їх окремі положення, що визнані неконституційними, втрачають чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України рішення про їх неконституційність, якщо інше не встановлено самим рішенням, але не раніше дня його ухвалення (ч.2 ст.152 Конституції України).

Рішення та висновки, ухвалені Конституційним Судом України, є обов`язковими, остаточними і не можуть бути оскаржені (ст.151-2 Конституції України).

Також необхідно зауважити, що міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності у даному випадку є повністю співставною із ступенем втручання держави з аналогічною метою у діяльність особи на посаді судді, що було визнано і законним, і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20.01.2016 року №1-в/2016. Таке втручання у даному конкретному випадку прямо передбачено законом і переслідує абсолютно легітимну ціль відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України.

Таким чином, суд дійшов висновку, що у спірних правовідносинах, позивач знаходився у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності не міг не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження атестації для переведення в окружну прокуратуру.

Суд відзначає, що запровадження Законом №113-ІХ атестації прокурорів пов`язане, в тому числі, із створенням передумови для побудови системи прокуратури, кадровим перезавантаженням органів прокуратури та способом перевірки та оцінки кваліфікацій чинних прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах. Така атестація визначена законодавцем та відбувалась у спосіб і порядок, який є діючим і стосується усіх прокурорів, які виявили намір пройти атестацію, а тому не може вважатись протиправною чи такою, що носить дискримінаційний характер по відношенню до позивача.

Встановлені обставини справи в їх сукупності дають підстави для висновку, що рішення четвертої кадрової комісії від 24.11.2020 №30 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора", ухвалене стосовно ОСОБА_1 , є таким, що прийняте в межах повноважень, в порядку та у спосіб, передбачені чинним законодавством, з дотриманням принципів пропорційності та законності у відповідності до ч.2 ст.2 КАС України, а отже є правомірним і не підлягає скасуванню.

З огляду на викладене, враховуючи, що вказане рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації слугувало підставою для прийняття наказу №1308к від 23.12.2020 про звільнення ОСОБА_1 на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру", суд дійшов висновку, що відповідач-1 у спірних правовідносинах діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, а тому наказ в.о.керівника Рівненської обласної прокуратури від 23.12.2020 №1308к про звільнення ОСОБА_1 з посади також є правомірним та підстави для його скасування відсутні.

Відповідно, відсутні правові підстави для задоволення похідних позовних вимог про поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу до дня поновлення на посаді.

Решта доводів та аргументів учасників справи судом не оцінюються, позаяк не впливають на правомірність оскаржуваних рішень, а тому не мають значення для правильного вирішення судового спору по суті та не спростовують встановлені судом обставини справи та висновки, викладені вище.

Відповідно до частин першої та другої статті 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Суд при вирішенні даного спору, з огляду на встановлені обставини, дійшов висновку, що спірні рішення відповідачів прийняті в порядку та у спосіб, що визначені чинним законодавством, в межах наданих їм повноважень, обґрунтовано і правомірно. В той час як порушення прав позивача, про захист яких він просив в судовому порядку, не знайшли свого підтвердження в ході судового розгляду.

З огляду на викладене, в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 слід відмовити.

Підстави для застосування положень статті 139 КАС України у суду відсутні.

Керуючись статтями 241-246, 255, 295 КАС України, суд

В И Р І Ш И В :

В задоволенні позову ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) до Рівненської обласної прокуратури (вул.16 Липня, 52, м.Рівне, 33028, ), Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (вул. Різницька, 13/15, Київ, 01011), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Офіс Генерального прокурора (01011, м.Київ, вул.Різницька, 13/15, ) про визнання протиправними та скасування рішення, наказу про звільнення, поновлення на посаді і стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення. Апеляційна скарга подається до Восьмого апеляційного адміністративного суду через Рівненський окружний адміністративний суд.

Повний текст рішення складений 20 жовтня 2021 року, з урахуванням часу перебування головуючого судді у відпустці в період з 30.09.2021 по 13.10.2021.

Суддя Н.С. Гудима