Справа № 640/21496/20
Суддя: Ключкович Василь Юрійович
Дата ухвалення: 2021-10-20 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 жовтня 2021 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого - судді Ключковича В.Ю.,

суддів Грибан І.О.,

Парінова А.Б.,

за участю

секретаря судового засідання Вітчинкіної К.О.,

представника позивача Валенка А.С.,

представника відповідача 1 (Київська обласна прокуратура) Шокал Ю.В.,

представника відповідача 2 (Офіс Генерального прокурора) Лавро А.Г.,

представника відповідача 3 (Мінюст України) не з`явився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги ОСОБА_1 , Київської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 30 червня 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Київської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, Четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії, -

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Київської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, Четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, в якому просив суд, з урахуванням уточнених позовних вимог:

- визнати протиправним та скасувати рішення Четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 01.07.2020 про неуспішне проходження прокурором відділу нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України управління нагляду за органами безпеки, фіскальною та прикордонною службами прокуратури Київської області ОСОБА_1 атестації за підсумками проведення співбесіди;

- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Київської області №436 к від 12.08.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України управління нагляду за органами безпеки, фіскальною та прикордонною службами прокуратури Київської області з 17.08.2020;

- поновити його в органах прокуратури з 17.08.2020;

- поновити його в органах прокуратури на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України управління нагляду за органами безпеки, фіскальною та прикордонною службами Київської обласної прокуратури або на рівнозначну посаду в Київській обласній прокуратурі з 17.08.2020;

- стягнути з Київської обласної прокуратури на його користь середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 17.08.2020.

- стягнути з Київської обласної прокуратури на його користь витрати на правову допомогу.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 30.06.2021 позовну заяву задоволено частково:

- визнано протиправним та скасовано рішення Четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 01 липня 2020 року про неуспішне проходження прокурором відділу нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України управління нагляду за органами безпеки, фіскальною та прикордонною службами прокуратури Київської області ОСОБА_1 атестації за підсумками проведення співбесіди;

- визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Київської області №436 к від 12 серпня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України управління нагляду за органами безпеки, фіскальною та прикордонною службами прокуратури Київської області з 17 серпня 2020 року;

- поновлено ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України управління нагляду за органами безпеки, фіскальною та прикордонною службами Київської обласної прокуратури або на рівнозначну посаду в Київській обласній прокуратурі з 18 серпня 2020 року;

- стягнуто з Київської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 18.08.2020 року по 30.06.2021 у розмірі 251 594, 64 грн. (двісті п`ятдесят одна тисяча п`ятсот дев`яносто чотири гривні 64 копійки);

- допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України управління нагляду за органами безпеки, фіскальною та прикордонною службами Київської обласної прокуратури або на рівнозначну посаду в Київській обласній прокуратурі з 18 серпня 2020 року;

- допущено негайне виконання рішення суду в частині стягнення з Київської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за один місяць в розмірі 34 943, 70 грн. (тридцять чотири тисячі дев`ятсот сорок три гривні 70 копійок);

- стягнуто на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) понесені витрати по сплаті судового збору у розмірі 840, 80 грн. (вісімсот сорок гривень 80 копійок) за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, );

- в іншій частині позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, з підстав неправильного застосуванням норм матеріального права, в якій просить рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 30.06.2021 змінити в частині стягнення з відповідача 1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

В апеляційній скарзі позивач вказує, що суд першої інстанції безпідставно не врахував коефіцієнт підвищення посадового окладу, передбачений п. 10 Порядку обчислення середньої заробітної плати та Постановою Кабінету Міністрів України «Про умови оплати праці прокурорів».

Відповідач 1 також подав апеляційну скаргу, оскільки вважає, що вказане рішення суду першої інстанції є незаконним та підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду обставинам справи, неправильним застосуванням судом норм матеріального права, порушенням норм процесуального права, тому Київська обласна прокуратура просить рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 30.06.2021 скасувати та винести нову постанову, якою відмовити в задоволенні позовних вимог.

В апеляційній скарзі відповідач 1 зазначає, що доводи позивача про відсутність в оскаржуваному наказі конкретної підстави для звільнення (реорганізація, ліквідація чи скорочення кількості прокурорів прокуратури Київської області) не можуть братися до уваги.

Відповідач 1 вважає, що приймаючи рішення, кадрова комісія діяла у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано, обґрунтовано, безсторонньо, добросовісно, розсудливо, з дотриманням принципу рівності перед законом та пропорційності.

Крім того, Київська обласна прокуратура вважає, що суд не наділений повноваженнями здійснювати переоцінку щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, та, відповідно, встановлювати відповідність прокурора цим вимогам, оскільки такі дискреційні повноваження мають виключно члени кадрової комісії.

Відповідач 1 наголошує, що завданням кадрової комісії є не доведення того, що прокурор порушив закон, а визначення наявності обґрунтованих сумнівів щодо його рівня компетентності, відповідність вимогам професійної етики і доброчесності прокурора.

Кадрова комісія не зобов`язана нормами Закону юридично довести чи встановити у деталях невідповідність прокурора конкретному критерію, а уповноважена лише вказати на чіткий перелік обставин, які стали підставою для прийняття кадровою комісією колегіального рішення, що підтверджує наявність у членів комісії обґрунтованих сумнівів щодо відповідності прокурора одному чи кільком із вказаних критеріїв.

Відсутність у суду законодавчої можливості перевірити ці обставини у зв`язку з об`єктивними причинами наприклад, таємність обговорення членами кадрових комісій отриманої інформації, жодним чином автоматично не означає, що рішення кадрової комісії є необґрунтованими та протиправними.

Помилковими є висновки суду також щодо поновлення ОСОБА_1 в Київську обласну прокуратуру, оскільки така розпочала роботу 11.09.2020.

Відповідач 2 подав апеляційну скаргу, оскільки вважає, що рішення суду є незаконним та підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням норм матеріального права, порушенням норм процесуального права, тому Офіс Генерального прокурора просить рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 30.06.2021 скасувати та винести нову постанову, якою відмовити в задоволенні позовних вимог.

Відповідач 2 вважає, що повноваження кадрових комісій щодо прийняття відповідних рішень у межах компетенції є дискреційними, відтак, суди не наділені повноваженнями здійснювати переоцінку щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, та, відповідно, встановлювати відповідність прокурора цим вимогам.

Також, завданням кадрової комісії є не доведення того, що прокурор порушив закон, а визначення наявності обґрунтованих сумнівів щодо його рівня компетентності, відповідність вимогам професійної етики і доброчесності прокурора.

Офіс Генерального прокурора звертає увагу, процедура перевірки доброчесності прокурорів кадровими комісіями у межах атестації та перевірка їх декларацій НАЗК в рамках повної перевірки є різними процесами, які прямо визначені різними законами, мають різний предмет та мету, різні інструменти її досягнення та різні результати.

Відповідач 2 вважає, що неможливо судовим рішенням поновити ОСОБА_1 у Київській обласній прокуратурі в обхід процедури та порядку, визначених Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», Порядку проходження прокурорами атестації, Порядку створення, функціонування та ведення електронного реєстру учасників відбору та виконавців державних контрактів (договорів), внесення до нього суб`єктів господарювання.

Офіс Генерального прокурора вважає, що оскільки позивачем не завершено процедуру атестації, а відповідно до вимог Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», переведення позивача до Київської обласної прокуратури можливе лише у разі успішного проходження ним атестації, то і підстав для стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу немає.

Втім, не зважаючи на звільнення ОСОБА_1 з 17.08.2020 матеріальне забезпечення згідно листа непрацездатності йому виплачено по 19.08.2020 включно, тобто виплата середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу з 18.08.2020 по 19.08.2020 призведе до подвійної оплати цих днів. Отже, суму середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу слід розраховувати з 20.08.2020.

Ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 06.09.2021 відкрито апеляційне провадження щодо розгляду вказаних апеляційних скарг та призначено справу до розгляду у судовому засіданні на 20.10.2021.

06.10.2020 від позивача до суду апеляційної інстанції надійшов відзив на апеляційні скарги відповідача 1 та 2, у якому ОСОБА_1 заперечує проти їх задоволення.

Позивач зазначає, що оскаржуване рішення кадрової комісії не містить посилань на перелік документів, які підтверджують викладене у рішенні. Такі документи не долучено відповідачем 3 до матеріалів справи, що позбавляє можливості співставити зазначене кадровою комісією з джерелам походження цих відомостей. Протокол засідання кадрової комісії також не містить деталізації підстав прийнятого рішення стосовно позивача. Отже рішення кадрової комісії та протокол засідання кадрової комісії не містять інформації на підставі яких фактів, документів та розрахунків на підставі яких сформовано такий висновок стосовно позивача. Наведена в оскаржуваному рішенні відповідача 3 інформація має перекручений характер, а саме: в тексті відсутній конкретний розмір грошових коштів, які викликали сумніви у членів комісії щодо відповідності прокурора вимогам доброчесності, в частині правомірності походження його майна, зокрема «... ОСОБА_1 в 2017 році та його дружина отримали у подарунок від своїх близьких родичів грошові кошти загальною сумою близько 300 тис, грн.», водночас сума отриманих дарунків, відповідно до відомостей зазначених у декларації за 2017 рік становила 290 тис. грн. Також, в своєму рішенні, кадрова комісія робить висновок про недійсність таких договорів дарування, оскільки вони були укладені в усній формі. Втім цивільним законодавством України прямо не встановлена нікчемність договору дарування валютних цінностей у разі недодержання його сторонами вимоги щодо письмової форми правочину. Більше того, згідно ч. 1 ст. 218 Цивільного кодексу України, недодержання сторонами письмової форми правочину, яка встановлена законом, не має наслідком його недійсність, крім випадків, встановлених законом. Повноваженнями щодо визнання правочину недійсним, наділений виключно суд. Оскільки вказані вище договори дарування валютних цінностей недійсними судом не визнавались, жодною із сторін не оспорюються, у зв`язку з цим, кадрова комісія не мала правових підстав посилатись в своєму рішенні на недійсність договорів дарування валютних цінностей у зв`язку із недодержанням сторонами вимоги щодо письмової форми правочину.

Таким чином, кадрова комісія дійшла помилкового висновку про не підтвердження позивачем джерела походження коштів, подарованих йому його близькими родичами.

Крім того, здійснення контролю та перевірки декларації осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зокрема, щодо достовірності повноти відомостей, зазначених суб`єктом декларування у декларації, належить до виключної компетенції Національного агентства з питань запобігання корупції. Натомість, повноваження на перевірку декларацій, проведення моніторингу способу життя у кадрових комісій відсутні.

Позивач ще раз наголошує, що суд першої інстанції безпідставно не врахував коефіцієнт підвищення посадового окладу, передбачений положеннями пунктом 10 Порядку обчислення середньої заробітної плати. Позивач вважає, що при обчисленні середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу мав врахувати коефіцієнт підвищення посадового окладу згідно Постанови №1155.

11.10.2021 до Шостого апеляційного адміністративного суду надійшов відзив на апеляційну скаргу позивача, в якому Київська обласна прокуратура просить залишити таку без задоволення. Відповідач 1 вважає, що здійснений судом першої інстанції розрахунок втраченого заробітку є правильним. А посилання апеляційної скарги позивача про розповсюдження на нього дії п. 10 Порядку обчислення середньої заробітної плати та Постанови Кабінету Міністрів України «Про умови оплати праці прокурорів» не розповсюджуються на ОСОБА_1

11.10.2021 до Шостого апеляційного адміністративного суду надійшов відзив на апеляційну скаргу позивача, в якому Офіс Генерального прокурора прокуратура просить залишити таку без задоволення. Відповідач 2 посилається на правовий висновок Верховного Суду у справі №826/17798/14 та вважає, що для застосування п. 10 Порядку обчислення середньої заробітної плати не має підстав.

В судове засідання 20.10.2021 з`явились представники позивача та відповідачів 1 та 2, представник відповідача 3 повідомлений належним чином, не з`явився.

Під час проведення судового засідання, представник позивача підтримав апеляційну скаргу позивача та просив її задовольнити та заперечив проти задоволення апеляційних скарг відповідача, надав пояснення, правом надати додаткові пояснення не скористався, виступив у судових дебатах. Представник відповідача 1 підтримала апеляційну скаргу Київської обласної прокуратури, заперечила проти задоволення апеляційної скарги позивача, вважала обґрунтованою апеляційну скаргу відповідача 2, надала пояснення, правом надати додаткові пояснення не скористалася, виступила у судових дебатах. Представник відповідача 2 підтримала апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора, заперечила проти задоволення апеляційної скарги позивача, вважала обґрунтованою апеляційну скаргу відповідача 1, надала пояснення, правом надати додаткові пояснення не скористалася, виступила у судових дебатах.

Керуючись частинами 1 та 2 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Заслухавши суддю - доповідача, думку представника позивача та думку представника відповідача 2, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційних скарг та відзивів на апеляційні скарги, колегія суддів зазначає наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, 07.05.2020 на підставі наказу прокурора Київської області №238к ОСОБА_1 призначено на посаду прокурора відділу нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України управління нагляду за органами безпеки, фіскальною та прикордонною службами прокуратури Київської області.

11.10.2019 позивач подав Генеральному прокурору письмову заяву про намір пройти атестацію, надав згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації.

В подальшому у зв`язку з проходженням першого та другого етапу атестації ОСОБА_1 допущено до третього етапу - співбесіди, яка полягала у виявлені відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора.

За результатами співбесіди Четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур прийнято рішення №2 від 01.07.2020 про неуспішне проходження останнього етапу атестації.

12.08.2020 прокурором Київської області винесено наказ №436к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України управління нагляду за органами безпеки, фіскальною та прикордонною службами прокуратури Київської області та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 17.08.2020. Підставою для звільнення слугувало рішення Четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур з атестації прокурорів регіональних прокуратур №2 від 01.07.2020.

Вважаючи своє звільнення протиправним, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що оспорюване рішення Четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №2 від 01.07.2020 не містить мотивів, з яких комісія дійшла висновку про не проходження атестації прокурором ОСОБА_1 , а отже, оскаржуване рішення не може вважатися законними та обґрунтованими, а тому є протиправним та підлягає скасуванню, крім того, наслідком скасування даного рішення є також скасування наказу наказ №436к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора, як похідного.

Суд першої інстанції прийшов до висновку, що належним та ефективним способом захисту порушеного права позивача, який виключатиме подальше звернення до суду за захистом порушених прав та інтересів, буде поновлення ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України управління нагляду за органами безпеки, фіскальною та прикордонною службами Київської обласної прокуратури або на рівнозначну посаду в Київській обласній прокуратурі з 18.08.2020.

Вирішуючи питання щодо стягнення з відповідача 1 середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції дійшов висновку про необхідність стягнення суми в 251 594,64 грн. за 216 днів вимушеного прогулу.

Зважаючи на те, що позивачем не надано підтвердження здійснених витрат на оплату робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, необхідних для надання правничої допомоги, суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність правових підстав для відшкодування таких.

Надаючи правову оцінку обставинам справи у взаємозв`язку з нормами законодавства, що регулюють спірні правовідносини, колегія суддів апеляційного суду виходить з наступного.

Положеннями ч. 2 ст. 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно ст. 22 Конституції України конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані.

При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.

Згідно із ст. 24 Конституції України громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом.

Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.

Відповідно до статей 38 та 43 Конституції України громадяни мають право брати участь в управлінні державними справами, користуються рівним правом доступу до державної служби, до служби в органах місцевого самоврядування.

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності.

При цьому, громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом України від 14.10.2014 №1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон №1697-VII).

25.09.2019 набув чинності Закон України від 19.09.2019 №113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон №113-IX).

За приписами п. п. 6, 19 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, передбачено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Статтею 9 Закону №1697-VII визначені повноваження Генерального прокурора, зокрема щодо видання наказів з питань призначення та звільнення прокурорів на адміністративні посади, призначення на посади та звільнення з посад прокурорів Офісу Генерального прокурора у випадках та порядку, встановлених цим Законом.

Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 41 Закону №1697-VII повноваження прокурора на адміністративній посаді припиняються в разі звільнення з посади прокурора або припинення повноважень на посаді прокурора.

Підпунктом 2 п. 19 розділу ІІ Закону №113-IX встановлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Відповідно до п. 22 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-IX тимчасово, до 01.09.2021 в Офісі Генерального Прокурора, у кожній обласній прокуратурі утворюються відповідні кадрові комісії як органи для забезпечення в тому числі проведення атестації прокурорів Генеральної прокуратури відповідно до цього розділу.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 16 Закону №1697-VII незалежність прокурора забезпечується особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Статтею 9 Закону №1697-VII визначені повноваження Генерального прокурора, зокрема щодо видання наказів з питань призначення та звільнення прокурорів на адміністративні посади, призначення на посади та звільнення з посад прокурорів Офісу Генерального прокурора у випадках та порядку, встановлених цим Законом.

Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 41 Закону №1697-VII повноваження прокурора на адміністративній посаді припиняються в разі звільнення з посади прокурора або припинення повноважень на посаді прокурора.

Наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

За визначенням, що міститься в п. 1 розділу І Порядку №221, атестація прокурорів - це встановлена Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Атестація включає в себе три етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання (п. 6 розділу І Порядку №221).

Згідно п. 8 розділу І Порядку №221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Згідно із п. 2 розділу IV Порядку №221 до початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.

Співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання (п. 8 розділу IV Порядку №221).

Відповідно до п. п. 9, 10, 11 розділу IV Порядку №221 для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).

Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання (п. 12 розділу IV Порядку №221).

Співбесіда прокурора складається з таких етапів:

1) дослідження членами комісії матеріалів атестації;

2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання;

Співбесіда проходить у формі засідання комісії (п. 13 розділу IV Порядку №221).

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності (п. 14 розділу IV Порядку №221).

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання (п. 15 розділу IV Порядку №221).

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації (п. 16 розділу IV Порядку №221).

Як вбачається з матеріалів справи та не заперечувалося учасниками справи, позивач пройшов перші два етапи атестації та був допущений до співбесіди.

Як вбачається з матеріалів справи, 01.07.2020 на засіданні Четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур ухвалено спірне рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.

Зі змісту вказаного рішення вбачається, що підставами невідповідності вимогам доброчесності, зокрема, щодо походження свого майна та майна членів його сім`ї: «..так, у своїх поясненнях, наданих комісії, ОСОБА_1 зазначив, що в 2017 році він та його дружина отримали у подарунок від своїх близьких родичів грошові кошти загальною сумою близько 300 тис.грн., а саме від матері ОСОБА_1 - 40 000 грн., дідуся ОСОБА_2 - 50 000 грн., бабусі ОСОБА_3 - 50 000 грн. Також дружині ОСОБА_4 тещею - ОСОБА_5 подаровано грошові кошти в сумі 150 000 грн., про що ним зазначено в декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування. При цьому, ОСОБА_1 вказав, що зазначені подарунки не оформлялись офіційно шляхом укладання відповідних договорів згідно з вимогами Цивільного кодексу України, а тому є недійсними. Будь-яких підтверджень щодо джерел походження цих коштів ОСОБА_1 не надав.»

Такі висновки відповідача 3 колегія суддів вважає необґрунтованими, у зв`язку з наступним.

Суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що визначення поняття «доброчесність» відсутнє у національному законодавстві України.

Згідно з п.п. 169-170 рішення ЄСПЛ від 09.04.2013 у справі «Олександр Волков проти України» (заява № 21722/11), «вислів «згідно із законом» вимагає, щоб оскаржуваний захід мав певне підґрунтя у національному законодавстві; він також стосується якості закону, про який йдеться, вимагаючи, щоб він був доступний для зацікавленої особи, яка, окрім того, повинна мати можливість передбачити наслідки його дії щодо себе, та відповідав принципові верховенства права (див., серед інших джерел, рішення від 25.03.1998 у справі «Копп проти Швейцарії», п. 55, Reports of Judgments and Decisions 1998-II).

Отже, ця фраза передбачає (inter alia), що формулювання національного законодавства повинно бути достатньо передбачуваним, щоб дати особам адекватну вказівку щодо обставин та умов, за яких державні органи мають право вдатися до заходів, що вплинуть на їхні конвенційні права (див. рішення від 24.04.2008 у справі «C. G. та інші проти Болгарії», заява № 1365/07, п. 39).

Крім того, законодавство повинно забезпечувати певний рівень юридичного захисту проти свавільного втручання з боку державних органів. Існування конкретних процесуальних гарантій є у цьому контексті необхідним. Те, які саме гарантії вимагатимуться, певною мірою залежатиме від характеру та масштабів зазначеного втручання (див. рішення у справі «P. G. та J. H. проти Сполученого Королівства», заява №44787/98, п. 46, 2001-IX).

У п. 49 рішення ЄСПЛ від 02.11.2006 у справі «Волохи проти України» (заява №23543/02) зазначено, що норма права є «передбачуваною», якщо вона сформульована з достатньою чіткістю, що дає змогу кожній особі - у разі потреби за допомогою відповідної консультації регулювати свою поведінку.

Відповідно до п. 5 розділу І Порядку №221 предметом атестації є оцінка:

1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок);

2) професійної етики та доброчесності прокурора.

При цьому, ні Порядок №221, ні Закону №113-IX не містять чіткі критерії/показники збору, дослідження та оцінки інформації, необхідних для цілей атестації.

В сукупному аналізі п. 5 та пп. 3 п. 6 розділу І Порядку №221 можливо прийти до висновку про те, що встановлення рівня професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок) та професійної етики та доброчесності прокурора мають різні критерії.

Згідно п.п. 3 п. 9 розділу IV Порядку №221 дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності оцінюється (встановлюється) на підставі наступного: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора.

Показники, передбачені п.п. 3 п. 9 цього розділу, оцінюються за результатами співбесіди, яка складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання.

Відповідно до п. 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 (далі - Порядок №233) рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Підсумовуючи викладене, виходячи з положень п. 12 Порядку №233, колегія суддів зазначає, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Згідно з ч. 1 ст. 8 Конституції України, в Україні визнається і діє принцип верховенства права.

Даний конституційний припис закріплений у ст. 6 КАС України, згідно з якою, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини. Звернення до адміністративного суду для захисту прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Враховуючи те, що рішення Четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур про неуспішне проходження атестації є, згідно з Законом №113-IX, безальтернативною підставою для прийняття наказу про звільнення позивача з посади, останнє має ознаки рішення суб`єкта владних повноважень, з огляду на що, має відповідати вимогам ч. 2 ст. 2 КАС України, відповідно до змісту якої, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Отже, необхідною є перевірка судом оскаржуваного рішення Четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур на відповідність критеріям, що встановлені у ч. 2 ст. 2 КАС України.

Якщо прокурор, який проходить атестацію, не задовольняє критерії професійної етики та доброчесності, разом з іншою інформацією мають повідомлятися також обґрунтовані причини, з урахуванням яких прийнято рішення про неуспішне проходження атестації.

Виходячи з цього, рекомендується, щоб рішення комісії про невідповідність прокурора, який проходить атестацію, критеріям доброчесності, не просто містив мотиваційну частину, а щоб ця мотиваційна частина доповнювалася документацією, яка перевіряється, і яка містить інформацію та посилання на порушення прокурором певних стандартів професійної етики та доброчесності.

Так, оскаржуване рішення про неуспішне проходження прокурором атестації вимогам професійної етики та доброчесності, ґрунтується на тому, що у комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам доброчесності, зокрема у частині правомірності походження його майна.

Стосовно вказаних обставин позивач вказав, що оскаржуване рішення кадрової комісії не містить посилань на перелік документів, які підтверджують викладене у рішенні. Такі документи не долучено відповідачем 3 до матеріалів справи, що позбавляє можливості співставити зазначене кадровою комісією з джерелам походження цих відомостей. Протокол засідання кадрової комісії також не містить деталізації підстав прийнятого рішення стосовно позивача. Отже рішення кадрової комісії та протокол засідання кадрової комісії не містять інформації на підставі яких фактів, документів та розрахунків на підставі яких сформовано такий висновок стосовно позивача. Наведена в оскаржуваному рішенні відповідача 3 інформація має перекручений характер, а саме: в тексті відсутній конкретний розмір грошових коштів, які викликали сумніви у членів комісії щодо відповідності прокурора вимогам доброчесності, в частині правомірності походження його майна, зокрема «... ОСОБА_1 в 2017 році та його дружина отримали у подарунок від своїх близьких родичів грошові кошти загальною сумою близько 300 тис, грн.», водночас сума отриманих дарунків, відповідно до відомостей зазначених у декларації за 2017 рік становила 290 тис. грн. Також, в своєму рішенні, кадрова комісія робить висновок про недійсність таких договорів дарування, оскільки вони були укладені в усній формі. Втім цивільним законодавством України прямо не встановлена нікчемність договору дарування валютних цінностей у разі недодержання його сторонами вимоги щодо письмової форми правочину. Більше того, згідно ч. 1 ст. 218 Цивільного кодексу України, недодержання сторонами письмової форми правочину, яка встановлена законом, не має наслідком його недійсність, крім випадків, встановлених законом. Повноваженнями щодо визнання правочину недійсним, наділений виключно суд. Оскільки вказані вище договори дарування валютних цінностей недійсними судом не визнавались, жодною із сторін не оспорюються, у зв`язку з цим, кадрова комісія не мала правових підстав посилатись в своєму рішенні на недійсність договорів дарування валютних цінностей у зв`язку із недодержанням сторонами вимоги щодо письмової форми правочину.

Таким чином, кадрова комісія дійшла помилкового висновку про не підтвердження позивачем джерела походження коштів, подарованих йому його близькими родичами.

Правові та організаційні засади функціонування системи запобігання корупції в Україні, зміст та порядок застосування превентивних антикорупційних механізмів, правила щодо усунення наслідків корупційних правопорушень визначено Законом України «Про запобігання корупції» від 14.10.2014 №1700-VII (далі - Закон №1700-VII).

Пунктом 8 ч. 1 ст. 11 Закону №1700-VII встановлено, що до повноважень Національного агентства з питань запобігання корупції (далі - Національне агентство) належить здійснення в порядку, визначеному цим Законом, контролю та перевірки декларацій суб`єктів декларування, зберігання та оприлюднення таких декларацій, проведення моніторингу способу життя суб`єктів декларування.

При цьому, відповідно до правової позиції Верховного Суду, висловленої, зокрема, у постановах від 11.04.2018 у справі №814/886/17, від 23.01.2019 у справі №820/1783/17, від 07.10.2021 у справі №640/449/20, здійснення контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зокрема, щодо достовірності і повноти відомостей, зазначених суб`єктом декларування у декларації, належить до виключної компетенції Національного агентства з питань запобігання корупції.

Колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції, що повноваження на перевірку декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування та формування відповідних висновків, належить Національному агентству з питань запобігання корупції, а у Четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур таких повноважень не має.

Таким чином, саме Національне агентство з питань запобігання корупції є уповноваженим органом на здійснення перевірки декларацій суб`єктів декларування, натомість будь-яких доказів на підтвердження того, що останній встановив наявність недостовірних відомостей, вказаних позивачем в декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування суду першої та апеляційної інстанції не надано, так само як і не надано доказів звернення відповідача 3 безпосередньо до Національного агентства з питань запобігання корупції метою підтвердження або спростування сумнівів щодо достовірності таких відомостей.

З огляду на зазначене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що оскаржуване рішення кадрової комісії стосовно позивача не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, оскільки відповідачами не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття, достовірність даних, які були взяті кадровою комісією до уваги, а зміст оскаржуваного рішення фактично є констатацією сумніву у відповідності вимогам доброчесності та професійної етики прокурора, без наведеного належного та достатнього обґрунтування такого висновку.

Оскаржуване рішення не містить посилань на перелік документів, які підтверджують викладене у рішенні. Такі документи не долучено відповідачами до матеріалів справи, що позбавляє суд можливості співставити зазначене Четвертою кадровою комісією джерелам походження цих відомостей.

У судовому засіданні суду апеляційної інстанції представник Офісу Генерального прокурора пояснень чи даних щодо наявності таких доказів чи джерел, звідки були отримані дані Четвертою кадровою комісією не пояснив, і жодних належних доказів на підтвердження обставин, які вказані в оспорюваному рішенні відповідача 3 щодо позивача не надав, у зв`язку з чим такі є недоведеними та братися до уваги судом не можуть.

Відповідно до п. 6 розділу V Порядку №221 рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації може бути оскаржене прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Тобто, відсутність у рішенні, прийнятому за наслідками атестації, мотивів, з яких кадрова комісія дійшла висновку про неуспішне проходження атестації прокурором, слугує підставою для його судового оскарження та скасування. У свою чергу, це покладає на кадрові комісії обов`язок обґрунтувати рішення про проходження або не проходження атестації прокурором в такий спосіб, щоб рішення достатнім чином містило мотиви, на яких воно базується.

Наведене узгоджується із Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод (Конвенція) та практикою Європейського Суду з прав людини, юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції (ст. 32).

У рішенні від 10.02.2010 у справі «Серявін та інші проти України» Європейський Суд з прав людини наголосив, що «... Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) від 09.12.1994). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення у справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland) від 01.07.2003). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (рішення у справі «Гірвісаарі проти Фінляндії» (Hirvisaari v. Finland) від 27.09.2001).»

Колегія суддів зауважує, що в частині судового контролю за дискреційними адміністративними актами Європейським Судом з прав людини висловлено правову позицію, за якою за загальним правилом національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (рішення у справі «Дружстевні заложна пріа та інші проти Чеської Республіки» від 31.07.2008, рішення у справі «Брайєн проти Об`єднаного Королівства» від 22.11.1995, рішення у справі «Сігма радіо телевіжн лтд проти Кіпру» від 21.07.2011, рішення у справі «Путтер проти Болгарії» від 02.12.2010).

З огляду на викладене, колегія судів відхиляє доводи Київської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора щодо дискреційних повноважень кадрових комісії та відсутності повноважень у суду здійснювати оцінку предмету атестації, зокрема, на відповідність його обґрунтованості та вмотивованості, тобто дотриманню пункту 12 Порядку №233 та погоджується з аналогічним висновком суду першої інстанції.

Крім того, виходячи з практики Європейського Суду з прав людини, надання правової дискреції органам влади у вигляді необмежених повноважень є несумісним з принципом верховенства права і закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам та порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання (рішення у справі «Волохи проти України» від 02.11.2006, рішення у справі «Malone v. United Kindom» від 02.08.1984).

Судом апеляційної інстанції не заперечується, що проведення атестації є дискреційними повноваженнями Комісії, водночас обсяг цієї дискреції не може бути необмеженим і повинен підлягати зовнішньому/публічному контролю, в тому числі судовому. Процес та результат атестації повинен бути зрозумілим як безпосереднім учасникам цих відносин, зокрема прокурору, так і суспільству загалом, адже коли йдеться про необхідність сформувати якісний прокурорський корпус, якому довіряло б це суспільство, то обґрунтованість/умотивованість рішень щодо атестації кожного прокурора є необхідною для цього умовою та гарантією.

Належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття. Її обсяг і ступінь залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася Комісія, коли оцінювала прокурора, виставляючи певну кількість балів, або під час проведення співбесіди, тобто які мотиви ухваленого рішення. Особливо-виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про не проходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне.

Зокрема, рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку №221 питань, які мають бути дослідженні в рамках атестації прокурора; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується процедура атестації; є посилання на норми права, якими керувалася Комісія. Таке рішення повинно містити судження Комісії щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його доброчесності та професійної етики, відтак його здатності на належному рівні здійснювати покладені на нього законом обов`язки на займаній посаді.

Наведені вище висновки узгоджуються з позицією Верховного Суду, викладеною в постанові від 09.10.2019 у справі №9901/831/18.

Таким чином, оспорюване рішення Четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур не містить мотивів, з яких відповідач 3 дійшов висновку про не проходження атестації прокурором ОСОБА_1 доводи відповідачів у наведеному аспекті є доволі гіпотетичними, а тому колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що оскаржуване рішення Четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур не може вважатися законними та обґрунтованими, а тому є протиправним та підлягає скасуванню.

Оскільки наказ прокурора Київської області від 12.08.2020 №436к про звільнення позивача з займаної посади прокурора прийнято на підставі рішення Четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 01.07.2020 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, та щодо такого рішення колегія суддів дійшла висновку про його протиправність, то наслідком його скасування є також скасування вказаного наказу про звільнення позивача з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України управління нагляду за органами безпеки, фіскальною та прикордонною службами прокуратури Київської області як похідного.

Щодо рішення суду першої інстанції про необхідність поновлення позивача на рівнозначній посаді в Київській обласній прокуратурі, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до п. 17 Розділу ІІ Закону №113-ІХ повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Оскільки колегія суддів дійшла висновку про протиправність оскаржуваного рішення Четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур з підстав необґрунтованості, невмотивованості та за відсутності доказів, на підставі яких його прийнято, то, таким чином, приходить і до висновку, що позивачем процедуру проходження атестації не завершено.

Окрім іншого, оскаржуване рішення не містить негативних висновків щодо результатів проходження позивачем тестування та виконання практичного завдання, що має своїм наслідком успішне проходження позивачем зазначених етапів атестації.

Згідно з ч. 2 ст. 21 та ч. 1 ст. 23 Загальної декларації прав людини кожна людина має право рівного доступу до державної служби в своїй країні, кожна людина має право на працю, на вільний вибір роботи, на справедливі і сприятливі умови праці та на захист від безробіття.

Частиною 2 ст. 5 КАС України передбачено, що захист порушених прав, свобод чи інтересів особи, яка звернулася до суду, може здійснюватися судом також в інший спосіб, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначених у ч. 1 ст. 235 та ст. 2401 КЗпП України, позаяк встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд приймає рішення про поновлення працівника на попередній роботі.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить висновку про наявність підстав для поновлення позивача в Прокуратурі Київської області на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України управління нагляду за органами безпеки, фіскальною та прикордонною службами прокуратури Київської області.

Відповідно до ч. 2 ст. 15 Закону №1697-VII прокурори в Україні мають єдиний статус незалежно від місця прокуратури в системі прокуратури України чи адміністративної посади, яку прокурор обіймає у прокуратурі.

За наведеного правового регулювання та враховуючи, що позивача звільнено саме з посади прокурора Прокуратури Київської області, то поновлений ОСОБА_1 має бути в Прокуратурі Київської області, у зв`язку чим висновок суду першої інстанції щодо можливості поновлення позивача в Київській обласній прокуратурі є помилковими, оскільки процедура проходження атестації позивачем не завершена.

Відтак, рішення суду першої інстанції в цій частині підлягає зміні як в мотивувальній, так і в резолютивній частині.

Щодо стягнення на користь ОСОБА_1 суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, колегія суддів зазначає наступне.

Частиною 2 статті 235 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до ч. 1 ст. 27 Закону України від 24.03.1995 №108/95-ВР «Про оплату праці» порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Так пп. «з» п. 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 (далі - Порядок №100) встановлено, що вказаний Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадку вимушеного прогулу.

Пунктом 2 Порядку №100 визначено, що обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Відповідно до п. 5 Порядку №100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно з п. 8 Порядку №100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

З огляду на викладене розрахунок середньоденної заробітної плати проводиться шляхом ділення заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин).

Згідно довідки Прокуратури Київської області від 26.08.2020 №21ф-366зп заробітна плата ОСОБА_1 за червень, липень 2020 року складала: 24 488, 19 (червень 2020 року) та 12 785, 24 (липень 2020 року).

Заробітна плата з нарахуваннями за два останні місяці роботи буде складати: 37 273, 43 грн. (24 488, 19 грн. + 12 785, 24 грн. =37 273, 43 грн.).

Кількість фактично відпрацьованих робочих днів протягом двох останніх місяців роботи на займаній посаді - 32 дні: 20 днів (кількість відпрацьованих робочих днів за червень 2020 року) + 12 днів (кількість відпрацьованих робочих днів за липень 2020 року) = 32 дні.

Отже, середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 впродовж двох останніх місяців роботи на займаній посаді складає - 1 164, 79 грн.(37 273, 43 грн. : 32 відпрацьовані робочі дні за два останні місяці роботи = 1 164, 79 грн.).

Сторонами у справі не заперечується, що з 11.08.2020 по 19.08.2020 включно позивач перебував на лікарняному.

Загальна кількість робочих днів з дати, наступної за днем звільнення позивача по день прийняття рішення у справі складає 216 днів вимушеного прогулу.

Втім, враховуючи вказане, колегія суддів приходить до висновку, що оскільки за 18.08.2020 та 19.08.2020 позивач отримав розрахунок за наслідками виплат лікарняних, то стягненню з відповідача 1 підлягають лише суми за 214 днів вимушеного прогулу.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає за необхідне змінити суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначену судом першої інстанції з огляду на вказане. Відтак стягненню з відповідача 1 підлягає сума 249 265,06 грн. (1 164,79 грн. х 214 днів).

Відтак, доводи апеляційної скарги Офісу Генерального прокурора в частині невірного обрахунку судом першої інстанції середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача знайшли своє підтвердження під час перегляду справи судом апеляційної інстанції.

Щодо доводів апеляційної скарги позивача, колегія суддів зазначає наступне.

Постановою Кабінету Міністрів України від 11.12.2019 №1155 «Про умови оплати праці прокурорів» затверджено посадові оклади прокурорів Офісу Генерального прокурора.

В свою чергу згідно з абз. 3 п. 3 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX також передбачено, що за прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України (постанова Кабінету Міністрів України від 31.05.2012 №505 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури»).

Пунктом 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Позивач вважає, що на момент виникнення спірних правовідносин п. 10 Порядку №100 при розрахунку середньоденного заробітку підлягав застосуванню.

Однак, таку тезу апеляційної скарги позивача, колегія суддів вважає помилковою, з огляду на наступне.

Звертаючись із заявленим позовом позивач вказував, що його право порушене рішенням Червертої кадрової комісії від 01.07.2020 та наказом прокуратури Київської області про звільнення. При цьому, за наслідками вирішення спору по суті судом відновлене це право станом на час його порушення.

Як вище було зауважено, позивачем процедуру проходження атестації не завершено.

При цьому, станом на час проведення атестації середньоденна заробітна плата позивача складала 1 164,79 грн.

Застосування ж коефіцієнту підвищення заробітної плати можливе лише за умови призначення на посаду прокурора до Київської обласної прокуратури за результатами успішної атестації.

Таким чином, застосуванню коефіцієнта підвищення посадового окладу прокурора передує проходження прокурором успішно атестації та прийняття відповідним суб`єктом владних повноважень розпорядчого акту (наказу) щодо призначення чи переведення прокурора на посаду, визначену відповідним штатним розписом.

Встановлення штатного розпису та прийняття наказу про призначення чи переведення є дискреційними повноваженнями суб`єкта владних повноважень.

Аналогічний висновок зроблений Верховним Судом при розгляді справи №826/17798/14.

Отже, застосування для обрахування позивачу суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу з урахуванням коефіцієнту підвищення посадового окладу є передчасним, а відтак, апеляційна скарга позивача не підлягає задоволенню.

Відтак, доводи апеляційних скарг відповідача 1 та 2 спростовують висновки суду першої інстанції в частині органу, в якому позивача має бути поновлено на посаді та розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу, а відтак, в цій частині рішення суду першої інстанції підлягає зміні в мотивувальній та резолютивній частинах.

Згідно п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Відповідно до ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що порушення норм матеріального права та невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, призвело до помилкового вирішення справи в частині органу, в якому позивача має бути поновлено на посаді та розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу , а тому рішення суду першої інстанції слід змінити в мотивувальній та резолютивній частинах в цій частині позовних вимог, в іншій частині рішення суду першої інстанції слід залишити без змін.

Враховуючи, що сторони у справі не оскаржують рішення суду першої інстанції в частині, якою відмовлено у задоволенні позовних вимог в частині, колегія суддів не вбачає підстав для перегляду такого у відповідній частині.

Керуючись ст.ст. 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу Київської обласної прокуратури задовольнити частково.

Апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора задовольнити частково.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 30 червня 2021 року змінити в мотивувальній та резолютивній частинах.

Викласти абзаци четвертий, п`ятий резолютивної частини рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 30 червня 2021 року в наступній редакції:

«Поновити ОСОБА_1 з 18 серпня 2020 року на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України управління нагляду за органами безпеки, фіскальною та прикордонною службами прокуратури Київської області.

Стягнути з Київської обласної прокуратури (01601, місто Київ, бульвар Лесі Українки, будинок 27/2, ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , рнокпп НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 249 265,06 грн. (двісті сорок дев`ять тисяч двісті шістдесят п`ять гривень шість копійок).

В іншій частині рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 30 червня 2021 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Повний текст постанови складено 23 жовтня 2021 року.

Головуючий суддя В.Ю. Ключкович

Судді І.О. Грибан

А.Б. Парінов