Справа № 200/7436/21
Суддя: Грищенко Є.І.
Дата ухвалення: 2021-10-12 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Донецький окружний адміністративний суд
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 жовтня 2021 р. Справа№200/7436/21

приміщення суду за адресою: 84122, м.Слов`янськ, вул. Добровольського, 1

Донецький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Грищенка Є.І., при секретарі судового засідання Воліковій О.В.,

за участю:

позивача ОСОБА_1 ,

представника відповідача -1 Жаворонкової Ю.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Дванадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі позивач) звернувся до Донецького окружного адміністративного суду з позовом до Офісу Генерального прокурора (далі відповідач-1), Дванадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (далі відповідач-2, комісія), в якому, з урахуванням уточненої позовної заяви, просив суд визнати протиправним та скасувати рішення Дванадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора про неуспішне проходження прокурором відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області ОСОБА_1 атестації за результатами співбесіди від 17.07.2020 року №11.

В обґрунтування позову зазначено, що з 2013 року позивач перебуває на службі в органах прокуратури.

19 вересня 2019 року Верховною Радою України прийнято Закон України №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», яким передбачено створення у системі органів прокуратури Офісу Генерального прокурора, офісів обласних прокуратур, а також необхідність проходження прокурорами атестації, як обов`язкову передумову для подальшого проходження служби в органах прокуратури.

Враховуючи успішне проходження перших двох етапів атестації, позивача було допущено до третього етапу атестації у формі проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, з виконанням письмового практичного завдання.

Після проведення співбесіди з усіма прокурорами, 17 липня 2020 року головуючим комісії було оголошено результати атестації, де позивач дізнався про неуспішне проходження атестації.

Про мотиви прийняття такого рішення його не було проінформовано.

Вважає, що рішення дванадцятої кадрової комісії від 17 липня 2020 року №11 про неуспішне проходження атестації за результатами співбесіди містить лише суб`єктивну оцінку та не містить відомостей, що стосуються професійної компетентності, професійної етики та доброчесності прокурора, а тому є протиправним та підлягає скасуванню.

Ухвалою суду від 26 липня 2021 року відкрито провадження у справі та призначено її розгляд за правилами загального позовного провадження, призначено підготовче засідання у справі, задоволено клопотання позивача про поновлення строку звернення до суду.

Ухвалою суду від 11 серпня 2021 року підготовче засідання відкладено до 26 серпня 2021 року об 13 год. 00 хв.

Ухвалою суду від 26 серпня 2021 року підготовче засідання відкладено до 09 вересня 2021 року.

01 вересня 2021 року до суду надійшов відзив на позовну заяву. Представник відповідача-1 заперечував проти задоволення позовних вимог та зазначив, що 17 липня 2020 року дванадцята кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур встановила обставини, які свідчать про невідповідність ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

На підставі дослідження матеріалів атестації, в тому числі отриманих пояснень прокурора, у комісії були наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності у частині виконання практичного завдання, оскільки на більшість питань, зокрема питання № № 2, 3, 5, 6 практичного завдання №6 прокурор надав неповні та неправильні відповіді без належного обґрунтування.

Зазначає, що враховуючи можливість прокурора при складанні письмового практичного завдання користуватися Кримінальним процесуальним кодексом України, Кримінальним кодексом України та Європейською конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод, відповідь на питання повинна бути повною та обґрунтованою.

Також, на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень ОСОБА_1 , у комісії були наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності вимогам професійної етики та доброчесності у частині походження коштів на придбання майна, яким користується прокурор, та яке належить його батьку.

Так, відповідно до декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, з 11 жовтня 2018 року ОСОБА_1 користується квартирою у м. Краматорську та з 31 серпня 2019 року - автомобілем ТоуоtаСаmrу, 2012 року випуску, що належать його батьку.

Відповідаючи на питання комісії, прокурор підтвердив, що вказане майно придбане для його користування, водночас не зміг підтвердити походження коштів (офіційних доходів), використаних його батьком для придбання зазначених об`єктів.

У зв`язку з цим, прокурор відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області, ОСОБА_1 , неуспішно пройшов атестацію.

Відповідач-1 вважає помилковими твердження позивача про те, що висновки стосовно порушення правил декларування є компетенцією виключно Національного агентства з питань запобігання корупції, а комісія не вживала заходів щодо отримання інформації від НАЗК. Жодна норма Закону «Про запобігання корупції» чи іншого закону не вказує про виключність повноважень НАЗК з перевірки декларацій і не заперечує права інших органів в межах їх компетенції здійснювати такі перевірки. Також не існує жодного документа самого НАЗК, який би вказував на виключність його компетенції.

У межах повної перевірки НАЗК проводить щодо декларацій, поданих суб`єктами декларування, такі види контролю: 1) щодо своєчасності подання; 2) щодо правильності та повноти заповнення; 3) логічний та арифметичний контроль. Питання доброчесності суб`єктів декларування не є предметом жодної з перевірок, що проводить НАЗК.

Чинне законодавство не передбачає проведення повної перевірки декларанта на запити прокуратури чи кадрових комісій з метою проведення атестації. Такі перевірки проводяться в загальному порядку черговості на підставі відповідного алгоритму, що враховує посаду суб`єкта декларування та оцінку корупційних ризиків.

Предмет перевірки при атестації є значно ширшим, ніж при повній перевірці декларацій НАЗК. Завданням Комісій не є встановлення невідповідності задекларованої інформації дійсності, а надання оцінки доброчесності прокурора у зв`язку із виявленням інформації, яка породжує обґрунтований сумнів у дотриманні прокурором відповідних правил. При цьому на відміну від НАЗК кадрова комісія має значну долю дискреції. Рішення приймається кадровою комісією колегіально за внутрішнім переконанням її членів, з дотриманням атестаційної процедури.

На думку відповідача-1, системний аналіз наведених нормативно-правових актів дає підстави для висновку, що оцінка критеріїв професійної етики та доброчесності покладається саме на членів кадрової комісії і ґрунтується на засадах рівноправності та співпричетності до рішення.

Також у відзиві зазначено, що кадрова комісія не вирішувала питання належності заповнення позивачем декларацій, не встановлювала вину особи у вчиненні корупційних правопорушень, не вчиняла дій, віднесених до виключної компетенції інших органів, у тому числі НАЗК, з контролю та перевірки декларацій, а діяла суто у межах своїх повноважень - в площині оцінки відповідності прокурора критерію доброчесності під час атестації.

Процедура перевірки доброчесності прокурорів кадровими комісіями у межах атестації та перевірка їх декларацій НАЗК в рамках повної перевірки є різними процесами, які прямо визначені різними законами, мають різний предмет та мету, різні інструменти її досягнення та різні результати.

Дванадцятою кадровою комісією не здійснювався у визначеному Законом України «Про запобігання корупції» порядку контроль та перевірка декларації позивача, або моніторинг способу її життя під час проведення з нею співбесіди, вивчення матеріалів атестації і прийняття рішення за наслідками атестації позивача.

Під час співбесіди кадрова комісія лише надавала оцінку професійної етики та доброчесності ОСОБА_1 , що є безпосереднім предметом атестації в силу вимог Закону № 113-ІХ.

Так, саме до повноважень кадрових комісій входить дослідження, обговорення результатів атестації прокурора та прийняття рішень про успішне чи неуспішне її проходження, що в свою чергу і є дискреційними повноваженнями кадрових комісій.

Посилаючись на позицію Верховного суду, викладену у рішеннях Великої Палати Верховного Суду від 08.10.2019 (справа № 9901/66/19), від 27.05.2020 (справа № 9901/88/19) зазначає, що в умовах, коли законодавець не визначив критеріїв оцінювання, а особливо коли йдеться про оцінку таких загальних категорій як «доброчесність» і «суспільна довіра», оцінювання завжди має суб`єктивний характер. За таких обставин вирішальним є особисте переконання кожного члена складу комісій, яке зрештою і визначає характер їх голосування.

Представником відовідача-1 також зазначено, що достатнім є наявність конкретної інформації, яка, з урахуванням наданих особою пояснень та аргументів (які не сприйняті як переконливі), не спростовує уяву (сприйняття) визначених законом осіб щодо її достатньої відповідності цим критеріям.

Зазначає, що суд не наділений повноваженнями визначати питання для оцінювання відповідності критеріям доброчесності (моралі, чесності, непідкупності), у тому числі й щодо законності джерел походження майна, відповідності рівня життя кандидата або членів його сім`ї задекларованим доходам, відповідності способу життя кандидата його статусу, наявності знань та практичних навичок, а повноваження членів кадрової комісії щодо вирішення питання відповідності прокурора критерію доброчесності є дискреційними та знаходяться в межах їх виключної компетенції.

Ухвалою суду від 09 вересня 2021 року відкладено підготовче засідання до 21 вересня 2021 року, продовжено строк підготовчого провадження на тридцять днів.

Ухвалою суду від 21 вересня 2021 року закрито підготовче провадження у справі та призначено справу до розгляду по суті на 12 жовтня 2021 року об 15 год. 00 хв.

Позивач у судовому засіданні позов підтримав, наполягав на його задоволенні.

Представник відповідача-1 заперечувала проти задоволення позовних вимог у повному обсязі.

Перевіривши матеріали справи, вирішивши питання, чи мали місце обставини, якими обґрунтовувалися вимоги, та якими доказами вони підтверджуються, чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження, яку правову норму належить застосувати до цих правовідносин, судом встановлено наступне.

Позивач ОСОБА_1 , громадянин України, ІНФОРМАЦІЯ_1 , паспорт серії НОМЕР_1 , РНОКПП: НОМЕР_2 .

Як встановлено судом, на електронну адресу позивача комісією надано повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з атестацією, у яких, зокрема, позивачеві пропонувалось надати пояснення про наступне:

"У декларації за 2018 рік Ви вказали, що з 11.11.2018 року маєте право користування і розпорядження квартирою площею 52,8 квадратних метри вартістю 279600 гривень, що знаходиться в м. Краматорськ та належить Вашому батьку (пункт 2)

- 2.1 повідомте, чи Ваш батько придбав цю квартиру на власні кошти

- 2.2 якщо Ваш батько придбав квартиру за власні кошти, поясніть джерело походження цих коштів та надайте підтверджуючі документи

- 2.3 якщо Ваш батько придбав квартиру не за власні кошти, поясніть хто і на якій підставі надав йому грошові кошти чи оплатив придбання квартири і поясніть походження цих коштів. Надайте підтверджуючі документи"

"У декларації за 2019 рік Ви вказали, що маєте право користування такими автомобілями: з 31.08.2019 ToyotaCamry 2012 року випуску вартістю 375000 грн., а з 30.04.2013 року CitroenBerlingo 2013 року випуску вартістю 185848 грн. Власником обох автомобілів є Ваш батько (пункт 4).

- 4.1 повідомте чи Ваш батько придбав ці автомобілі за власні кошти.

- 4.2 якщо Ваш батько придбав автомобілі за власні кошти, поясніть джерело походження цих доходів та надайте підтверджуючі документи.

- 4.3 якщо ОСОБА_2 батько придбав автомобілі не за власні кошти, поясніть хто і на якій підставі надав йому грошові кошти чи оплатив придбання автомобілів і поясніть походження цих коштів. Надайте підтверджуючі документи.

4.4. поясніть чому інформація про автомобіль CitroenBerlingo 2013 року випуску, який належить Вам на праві користування з 30.04.2013 року відсутня у Ваших деклараціяї за 2015-2018 роки"

На вказані питання позивачем надано такі відповіді

2.1 "Квартира в м. Краматорськ на яку я маю право користування і розпорядження була придбана за власні сімейні заощадження батьків ОСОБА_3 та ОСОБА_4 "

2.2. " ОСОБА_5 походження коштів за які була придбана квартира в м. Краматорськ є ведення особистого селянського господарства, яке спільно ведуть у с. Троїцьке, Петропавлівського р-ну, Дніпропетровської області мої батьки, на земельних ділянках площею 4,850 га., 4,860 га. та 4,850 га., згідно актів на право власності земельної ділянки (додаються), також земельна ділянка біля будинку АДРЕСА_1 , розміром 0,2334 га. (додається). Також, за вказаною адресою здійснювалось вирощування сільськогосподарської живності, яка в подальшому реалізовувалась на місцевих ринках: смт. Петропавлівка Дніпропетровської області, м. Мирноград Донецької області. Також мати - ОСОБА_4 є фізичною особою-підприємцем з 2010 року за напрямком роздрібної торгівлі продуктами харчування (підтверджуючі документи додаються).

Також, додаються дані Реєстру застрахованих осіб Державного реєстру загальнообов`язкового державного соціального страхування Пенсійного фонду України, які містять інформацію про нараховану заробітну плату та щорічні декларації платників єдиного податку фізичної особи ОСОБА_4 "

2.3 "Квартира в м. Краматорськ на яку я маю право користування і розпорядження була придбана за власні заощадження батьків ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ".

4.1 "Автомобілі ToyotaCamry 2012 року випуску та CitroenBerlingo 2013 року випуску були придбані за власні сімейні заощадження батьків ОСОБА_3 та ОСОБА_4 "

4.2 " ОСОБА_5 походження коштів за які були придбані автомобілі є ведення особистого селянського господарства, яке спільно ведуть у с. Троїцьке, Петропавлівського р-ну, Дніпропетровської області мої батьки, на земельних ділянках площею 4,850 га., 4,860 га. Та 4,850 га., згідно актів на право власності земельної ділянки (додаються), також земельна ділянка біля будинку АДРЕСА_1 , розміром 0,2334 га. (додається). Також, за вказаною адресою здійснювалось вирощування сільськогосподарської живності, яка в подальшому реалізовувалась на місцевих ринках: смт. Петропавлівка Дніпропетровської області, м. Мирноград Донецької області. Також мати - ОСОБА_4 є фізичною особою-підприємцем з 2010 року за напрямком роздрібної торгівлі продуктами харчування (підтверджуючі документи додаються). Також, додаються дані Реєстру застрахованих осіб Державного реєстру загальнообов`язкового державного соціального страхування Пенсійного фонду України, які містять інформацію про нараховану заробітну плату та щорічні декларації платників єдиного податку фізичної особи ОСОБА_4 "

4.3 "Джерело походження коштів за власні сімейні заощадження батьків ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ".( т.1 а.с.42-57).

Як вбачається зі спірного рішення, відповіді на інші запитання не були підставою для прийняття Комісією рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.

На виконання ухвали суду від 26.08.2021 відповідачем-1 надано копію відеозапису про проходження позивачем співбесіди (т.2 а.с. 102).

Як вбачається з наданого запису, на питання про походження коштів батьків позивача, останній зазначив, що дохід його матері становить приблизно від 45000 грн. до 100000 грн. на рік, батько не працює з 2005 року та допомагає матері.

Батьки здійснюють торгівлю м`ясом на ринку.

Батьки мають власний будинок та ведуть там свійське хазяйство, з чого роблять заощадження. На земельних ділянках, які належать батькові вирощують соняшник. Реєстрації особисте селянське господарство не потребує. Батьки чотири дні на тиждень їздять на ринок у м. Димитров, проте документальних підтверджень цього він не надав. У батька немає електронного ключа та йому дуже складно освоїти комп`ютерну техніку. (Запис № 1 " ОСОБА_1 ч.1" 05 хв. 38 сек. 08 хв. 40 сек.).

Як встановлено судом, позивачем до початку співбесіди було виконано практичне завдання № 6 (т. 1 а.с. 234 -235), у якому позивачеві запропоновано надати наступні відповіді:

1) Чи має право захисник звертатись із клопотанням про проведення експертизи? Якщо так, то у яких випадках?

2) Який строк розгляду вказаного клопотання? Чи є обов`язковою участь захисника під час розгляду клопотання про призначення експертизи, яке він направив до суду?

3) Чи застосовуються технічні засоби фіксування кримінального провадження у даному випадку?

4) Які відомості повинні зазначатись у клопотанні про проведення експертизи

5) За яких умов слідчий суддя задовольняє клопотання про проведення експертизи?

6) Яке рішення повинен прийняти слідчий суддя у даному випадку?

На вказані питання позивачем надано письмові відповіді (т. 1 а. с. 236-237).

Разом з тим, як вбачається з копії відеозапису про проходження позивачем співбесіди, Комісією у ході проведення атестації позивачу було поставлено декілька запитань по виконаному ним до початку співбесіди, письмовому практичному завданню (Запис № 1 " ОСОБА_1 ч.1.11 хв. 30 сек. 26 хв. 31 сек.).

Як вбачається з протоколу Дванадцятої кадрової комісії Офісу Генерального Прокурора від 17.07.2020 року № 13 за результатами голосування ("за" 1, "проти" - 5) рішенням Комісії ОСОБА_1 визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію (т.2 ас. 44).

Рішенням Дванадцятої кадрової комісії з питань проходження атестації прокурорів регіональних прокуратур від 17 липня 2020 року № 11 прокурор відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області ОСОБА_1 визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію (т.1 а.с. 24-25).

Рішення мотивоване тим, що підставі дослідження матеріалів атестації, в тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності у частині виконання практичного завдання, оскільки на більшість питань прокурор надав неповні та неправильні відповіді без належного обґрунтування.

Відповідаючи на друге питання письмового практичного завдання № 6. яке полягало у зазначенні строку розгляду клопотання про проведення експертизи судом та обов`язковості участі захисника під час розгляду вищевказаного клопотання прокурор Черевко М.1. відповів наступне (зі збереженням стилю та орфографії автора): «строк розгляду клопотання не менше 5 днів, в межах суду органу досудового розслідування. Обов`язковість захисника не потрібна, лише на розсуд суду». Дана відповідь є неповною і частково неправильною, оскільки таке клопотання відповідно до вимог ч. З ст. 244 КПК України розглядається не пізніше 5 днів із дня його надходження до суду слідчим суддею місцевого суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування. Особа, яка подача клопотання, повідомляється про час та міс не розгляду, проте її неприбуття не перешкоджає розгляду клопотання, крім випадків, коли її участь є обов`язковою.

Відповідаючи на третє питання письмового практичного завдання № 6. яке полягало у тому, чи застосовуються технічні засоби фіксування кримінального провадження у випадку, який вказано у завданні, прокурор Черевко М.1. зазначив наступне із збереженням стилю та орфографії автора): «в даному випадку фіксування технічними засобами не відбудеться, судом буде везтись протокольна форма». Така відповідь є неповною та частково невірною, оскільки вимогами ч. 4 ст. 107 КПК України передбачено фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження під час розгляду питань слідчим суддею, крім вирішення питання про проведення негласних слідчих (розшуковик) дій, та в суді під час судового провадження є обов`язковим. У разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень КПК України судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження: в суді не здійснюється.

Відповідаючи на п`яте питання письмового практичного завдання № 6, яке полягало у тому, щоб вказати, за яких саме умов слідчий суддя задовольняв клопотання про проведення експертизи прокурор Черевко М.І. зазначив наступне (зі збереженням стилю та орфографії автора): «слідчий суддя задовольняє вказане клопотання про проведення експертизи у тому разі, якщо захисник довів аргументи обставини для залучення вказаного експерта». Правильна відповідь полягала в тому, що слідчий суддя за результатами розгляду клопотання має право своєю ухвалою доручити проведення експертизи експертній установі, експерту або експертам, якщо особа, що звернулася з клопотанням, доведе наявність підстав, визначених ч. 1 ст. 244 КПК України

Відповідаючи на шосте питання письмового практичного завдання № 6, яке полягало у тому, яке рішення повинен прийняти слідчий суддя в даному випадку). прокурор Черевко М.І. зазначив наступне (зі збереженням стилю та орфографії автора): «згідно з умов завдання не достатньо інформації для прийняття рішення про проведення експертизи тому, що не зазначається думка сторони обвинувачення, яка не зазначена в умові. Проте виходячи з умов слідчий суддя повинен задовольнити». Дана відповідь є неповною та частково неправильною І огляду та те. що захиснику потрібно довести необхідність проведення експертизи керуючись ст.ст. 242, 243. 244. ч. 2 ст.376 КПК України, слідчий суддя повинен задовольнити вказане клопотання про проведення експертизи.

Враховуючи можливість прокурора при складанні письмового практичне завдання користуватися Кримінальним процесуальним кодексом України. Кримінальним кодексом України та Європейською конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод, відповідь на питання повинна бути повною та обґрунтованою.

Також, на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень ОСОБА_1 у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності вимогам професійної етики та доброчесності у частині походження коштів па придбання майна, яким користується прокурор, та яке належить його батьку.

Так, відповідно до декларацій особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, з 11.10.2018 ОСОБА_1 користується квартирою у м. Краматорську та з 31.08.2019 автомобілем ТoyotaCamry, 2012 року випуску, що належать його батьку ОСОБА_3 .

Відповідаючи на питання комісії, прокурор підтвердив, що вказане майно придбане для його користування, водночас не зміг підтвердити походження коштів (офіційних доходів), використаних його батьком для придбання зазначених об`єктів.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з наступного.

Положеннями ч. 2 ст. 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно ст. 22 Конституції України конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані.

При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.

Згідно із ст. 24 Конституції України громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом.

Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.

Відповідно до статей 38 та 43 Конституції України громадяни мають право брати участь в управлінні державними справами, користуються рівним правом доступу до державної служби, до служби в органах місцевого самоврядування.

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності.

При цьому, громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом України від 14.10.2014 №1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон №1697-VII).

Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена статтею 16 Закону № 1697-VII є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Відповідно до частини третьої цієї статті Закону прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Згідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеній у постанові від 17.02.2015 у справі № 21-8а15, за загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічна позиція неодноразово висловлена Верховним Судом, зокрема у постановах від 31.01.2018 у справі № 803/31/16, від 30.07.2019 у справі № 804/406/16, від 08.08.2019 у справі № 813/150/16.

Приписами пунктів 6,19 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 № 113-IX (Далі Закон № 113-IX), передбачено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

Закон №113-ІХ набрав чинності 25 вересня 2019 року.

Статтю 51 Закону № 1697-VII доповнено частиною п`ятою згідно із Законом № 113-IX та визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом (пункт 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX).

Тобто, спеціальним Законом, який визначає засади та загальний порядок проведення атестації прокурорів, є Закон № 113-ІХ.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX).

Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації (пункт 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX).

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора (пункт 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX).

Згідно із пунктом 13 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису (пункт 14 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX).

Згідно із пунктом 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (Далі Порядок № 221).

Згідно з пунктом 1 розділу І «Загальні положення» Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора (пункт 5 розділу І «Загальні положення» Порядку № 221).

Відповідно до пункту 6 розділу І «Загальні положення» Порядку № 221 атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Згідно з пунктом 8 розділу І «Загальні положення» Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Абзацом першим пункту 1 розділу IV «Проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора» Порядку № 221 передбачено, що у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди.

Відповідно до пункту 2 розділу IV «Проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора» Порядку № 221 до початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.

Співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання (пункт 8 розділу IV «Проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора» Порядку № 221).

Відповідно до пунктів 9, 10, 11 розділу IV «Проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора» Порядку № 221 для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про: 1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати; 2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг; 3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора; 4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).

Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання (пункт 12 розділу IV «Проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора» Порядку № 221).

Співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання. Співбесіда проходить у формі засідання комісії (пункт 13 розділу IV «Проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора» Порядку № 221).

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності (пункт 14 розділу IV «Проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора» Порядку № 221).

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання (пункт 15 розділу IV «Проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора» Порядку № 221).

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації (пункт 16 розділу IV «Проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора» Порядку № 221).

Пунктом 6 розділу V «Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів» Порядку № 221 регламентовано, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Як вбачається з матеріалів справи, позивач пройшов перші два етапи атестації та був допущений до співбесіди.

Також, перед проведенням співбесіди з позивачем, яка відбулась 17 липня 2020 року ним, у відповідності до Порядку №221, виконане практичне завдання.

Рішенням Дванадцятої кадрової комісії з питань проходження атестації прокурорів регіональних прокуратур від 17 липня 2020 року № 11 прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області ОСОБА_1 визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію.

Як вбачається зі спірного рішення, відповіді на друге, третє, п`яте, шосте запитання практичного завдання № 6, на думку членів Комісії, є неповними та частково неправильними.

Суд критично оцінює висновки Комісії щодо оцінки відповідності позивача вимогам професійної компетентності.

В ході судового розгляду справи встановлено та матеріалами справи підтверджено, що позивач успішно пройшов перші два етапи атестування.

Так, за результатами першого етапу іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону і відповідності здійснювати повноваження прокурора, позивачем набрано 84 бали (т.1 а.с.238).

За результатами другого етапу тестування на загальні здібності та навички позивачем набрано середній бал 103, вербальний блок 100, абстрактно-логічний блок - 105 (т.1а.с. 240-241).

Таким чином, висновки кадрової комісії щодо невідповідності позивача вимогам професійної компетентності не узгоджуються з результатами успішного проходження позивачем атестування у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, та на загальні здібності та навички.

Крім того, як встановлено судом, позивачем було виконано практичне завдання.

З оскаржуваного рішення слідує, що оцінка професійної компетентності позивача була здійснена Комісією лише на підставі виконаного практичного завдання та без урахування того, що позивач успішно пройшов попередні етапи атестації.

Крім того, надаючи оцінку виконаному позивачем практичному завданню відповідач вживає формулювання "відповідь є неповною та частково невірною".

Отже, висновки Комісії про професійну некомпетентність позивача у зв`язку з виконанням практичного завдання насправді ґрунтуються лише на сумнівах та суб`єктивному сприйнятті окремих членів комісії наданих позивачем відповідей з точки зору їх правильності та повноти.

Разом з цим, незгода окремих членів комісії з розв`язанням окремих завдань практичного завдання ще не може свідчити про невідповідність позивача вимогам професійної компетенції в частині рівня знань та практичного застосування законодавства. Сумніви щодо достовірності результатів іспиту чи наявності інших недоліків рівня знань у позивача мають бути належним чином обґрунтовані. Отже, саме на Кадрову комісію покладається обов`язок довести, що рівень володіння практичними уміннями та навичками позивача є настільки низьким і непрофесійним, що дає підстави вважати його професійно некомпетентним прокурором, тобто прокурором, який не здатний виконувати передбачені законом функції та завдання прокуратури.

З урахуванням викладеного, суд приходить до висновку, що спірне рішення ухвалено Комісією без урахування усіх обставин, що мають значення для його прийняття, отже, є необґрунтованим.

Зі змісту спірного рішення вбачається, що підставами невідповідності вимогам доброчесності стали наявні у комісії обґрунтовані сумніви щодо достовірності відомостей, вказаних в декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування:

Суд звертає увагу на те, що визначення поняття «доброчесність» відсутнє у національному законодавстві України.

Згідно з п.п. 169-170 рішення ЄСПЛ від 09.04.2013 у справі «Олександр Волков проти України» (заява № 21722/11), «вислів «згідно із законом» вимагає, щоб оскаржуваний захід мав певне підґрунтя у національному законодавстві; він також стосується якості закону, про який йдеться, вимагаючи, щоб він був доступний для зацікавленої особи, яка, окрім того, повинна мати можливість передбачити наслідки його дії щодо себе, та відповідав принципові верховенства права.

Отже, ця фраза передбачає (interalia), що формулювання національного законодавства повинно бути достатньо передбачуваним, щоб дати особам адекватну вказівку щодо обставин та умов, за яких державні органи мають право вдатися до заходів, що вплинуть на їхні конвенційні права (див. рішення від 24.04.2008 у справі «C. G. та інші проти Болгарії», заява № 1365/07, п. 39).

Крім того, законодавство повинно забезпечувати певний рівень юридичного захисту проти свавільного втручання з боку державних органів. Існування конкретних процесуальних гарантій є у цьому контексті необхідним. Те, які саме гарантії вимагатимуться, певною мірою залежатиме від характеру та масштабів зазначеного втручання (рішення у справі «P. G. та J. H. проти Сполученого Королівства», заява №44787/98, п. 46, 2001-IX).

У п. 49 рішення ЄСПЛ від 02.11.2006 у справі «Волохи проти України» (заява №23543/02) зазначено, що норма права є «передбачуваною», якщо вона сформульована з достатньою чіткістю, що дає змогу кожній особі - у разі потреби за допомогою відповідної консультації регулювати свою поведінку.

Відповідно до п. 5 розділу І Порядку №221 предметом атестації є оцінка:

1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок);

2) професійної етики та доброчесності прокурора.

При цьому, ні Порядок №221, ні Закону №113-IX не містять чіткі критерії/показники збору, дослідження та оцінки інформації, необхідних для цілей атестації.

В сукупному аналізі п. 5 та пп. 3 п. 6 розділу І Порядку №221 можливо прийти до висновку про те, що встановлення рівня професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок) та професійної етики та доброчесності прокурора мають різні критерії.

Згідно п. п. 3 п. 9 розділу IV Порядку №221 дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності оцінюється (встановлюється) на підставі наступного: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора.

Показники, передбачені п. п. 3 п. 9 цього розділу, оцінюються за результатами співбесіди, яка складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання.

Відповідно до п. 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 (далі - Порядок №233) рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Таким чином, виходячи з положень п. 12 Порядку №233, суд зазначає, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Так, оскаржуване рішення про неуспішне проходження прокурором атестації вимогам професійної етики та доброчесності, ґрунтується на тому, що у комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо достовірності відомостей, вказаних в декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування: з 11.10.2018 ОСОБА_1 користується квартирою у м. Краматорську та з 31.08.2019 - автомобілем ТоуоtаСаmrу, 2012 року випуску, що належать його батьку.

Відповідаючи на питання комісії, прокурор підтвердив, що вказане майно придбане для його користування, водночас не зміг підтвердити походження коштів (офіційних доходів), використаних його батьком для придбання зазначених об`єктів.

Правові та організаційні засади функціонування системи запобігання корупції в Україні, зміст та порядок застосування превентивних антикорупційних механізмів, правила щодо усунення наслідків корупційних правопорушень визначено Законом України «Про запобігання корупції» від 14.10.2014 №1700-VII (далі - Закон №1700-VII).

Пунктом 8 ч. 1 ст. 11 Закону №1700-VII встановлено, що до повноважень Національного агентства з питань запобігання корупції (далі - Національне агентство) належить здійснення в порядку, визначеному цим Законом, контролю та перевірки декларацій суб`єктів декларування, зберігання та оприлюднення таких декларацій, проведення моніторингу способу життя суб`єктів декларування.

За Законом №1700-VII Національне агентство з питань запобігання корупції (далі - Національне агентство) є центральним органом виконавчої влади зі спеціальним статусом, який забезпечує формування та реалізує державну антикорупційну політику, та має повноваження зі здійснення в порядку, визначеному Закону №1700-VII, контролю та перевірки декларацій суб`єктів декларування, зберігання та оприлюднення таких декларацій, проведення моніторингу способу життя суб`єктів декларування.

Державні органи, органи влади Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування, а також юридичні особи публічного права згідно з вимогами частини другої статті 49 Закону № 1700-VII зобов`язані перевіряти факт подання суб`єктами декларування, які в них працюють (працювали або входять чи входили до складу утвореної в органі конкурсної комісії, до складу Громадської ради доброчесності), відповідно до цього Закону декларацій та повідомляти Національне агентство про випадки неподання чи несвоєчасного подання таких декларацій у визначеному ним порядку.

Національне агентство з питань запобігання корупції здійснює повну перевірку декларацій у порядку, передбаченому статтею 50 Закону № 1700-VII.

За положеннями статті 51 Закону № 1700-VII Національне агентство з питань запобігання корупції також здійснює моніторинг способу життя суб`єктів декларування з метою встановлення відповідності їх рівня життя наявним у них та членів їх сім`ї майну і одержаним ними доходам згідно з декларацією особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що подається відповідно до цього Закону. При цьому, встановлення невідповідності рівня життя суб`єкта декларування задекларованим ним майну і доходам є підставою для здійснення повної перевірки його декларації.

Таким чином, здійснення контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зокрема, щодо достовірності і повноти відомостей, зазначених суб`єктом декларування у декларації, а також здійснення моніторингу способу життя суб`єктів декларування з метою встановлення відповідності їх рівня життя наявним у них та членів їх сім`ї майну і одержаним ними доходам згідно з декларацією особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що подається відповідно до цього Закону, належить до виключної компетенції Національного агентства з питань запобігання корупції.

Зазначені правові висновки викладено Верховним Судом в постановах від 11 квітня 2018 року у справі № 814/886/17 від 23 січня 2019 року у справі № 820/1783/17.

Враховуючи викладене, суд приходить до висновку, що повноваження на перевірку декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування та формування відповідних висновків, належить Національному агентству з питань запобігання корупції, а комісія таких повноважень не має.

Між тим, процес та результат атестації повинен бути зрозумілим як безпосереднім учасникам цих відносин, зокрема, прокурору, так і суспільству загалом, адже коли йдеться про необхідність сформувати якісний прокурорський корпус, якому довіряло б це суспільство, то обґрунтованість/умотивованість рішень щодо атестації кожного прокурора є необхідною для цього умовою та гарантією.

Належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття.

Її обсяг і ступінь залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася Комісія, коли оцінювала прокурора, виставляючи певну кількість балів, тобто які мотиви ухваленого рішення.

Особливо-виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про непроходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне.

Зокрема, рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку № 221 питань, які мають бути дослідженні в рамках атестації прокурора; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується процедура атестації; є посилання на норми права, якими керувалася Комісія. Таке рішення повинно містити судження Комісії щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його доброчесності та професійної етики, відтак його здатності на належному рівні здійснювати покладені на нього законом обов`язки на займаній посаді.

Наведені висновки викладені Верховним Судом в постанові від 09 жовтня 2019 року у справи № 9901/831/18.

Натомість, комісія в своєму рішенні обмежилася посиланнями на існування обґрунтованих підстав вважати позивача таким, що не відповідає вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, без пояснень в чому такий сумнів полягає, чим він обґрунтований та підтверджений, що є неприпустимим.

Такий підхід до атестації певною мірою підриває авторитет до системи прокуратури загалом.

Отже, відсутність в рішенні комісії мотивів його прийняття, посилань на конкретні обставини і підстави, а також відсутність у відповідачів будь-яких доказаних доводів, які б підтверджували дискреційні висновки Комісії, що позивач не відповідає законодавчо визначеним критеріям для зайняття посади прокурора, перевірка на наявність яких здійснюється в межах атестації прокурорів, є достатнім та самостійним підґрунтям для визнання його протиправним та скасування.

Оскаржуване рішення не містить посилань на перелік документів, які підтверджують викладене у рішенні.

Відповідно до п. 6 розділу V Порядку №221 рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації може бути оскаржене прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Тобто, відсутність у рішенні, прийнятому за наслідками атестації, мотивів, з яких кадрова комісія дійшла висновку про неуспішне проходження атестації прокурором, слугує підставою для його судового оскарження та скасування. У свою чергу, це покладає на кадрові комісії обов`язок обґрунтувати рішення про проходження або не проходження атестації прокурором в такий спосіб, щоб рішення достатнім чином містило мотиви, на яких воно базується.

Наведене узгоджується із Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод (Конвенція) та практикою Європейського Суду з прав людини, юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції (ст. 32).

У рішенні від 10.02.2010 у справі «Серявін та інші проти України» Європейський Суд з прав людини наголосив, що «... Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (RuizTorija v. Spain) від 09.12.1994). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення у справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland) від 01.07.2003). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (рішення у справі «Гірвісаарі проти Фінляндії» (Hirvisaari v. Finland) від 27.09.2001).»

Суд зауважує, що в частині судового контролю за дискреційними адміністративними актами Європейським Судом з прав людини висловлено правову позицію, за якою за загальним правилом національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (рішення у справі «Дружстевнізаложнапріа та інші проти Чеської Республіки» від 31.07.2008, рішення у справі «Брайєн проти Об`єднаного Королівства» від 22.11.1995, рішення у справі «Сігма радіо телевіжнлтд проти Кіпру» від 21.07.2011, рішення у справі «Путтер проти Болгарії» від 02.12.2010).

З огляду на викладене, суд відхиляє доводи Офісу Генерального прокурора щодо дискреційних повноважень кадрових комісії та відсутності повноважень у суду здійснювати оцінку предмету атестації, зокрема, на відповідність його обґрунтованості та вмотивованості, тобто дотриманню пункту 12 Порядку №233.

Крім того, виходячи з практики Європейського Суду з прав людини, надання правової дискреції органам влади у вигляді необмежених повноважень є несумісним з принципом верховенства права і закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам та порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання (рішення у справі «Волохи проти України» від 02.11.2006, рішення у справі «Malone v. UnitedKindom» від 02.08.1984).

Судом не заперечується, що проведення атестації є дискреційними повноваженнями комісії, водночас обсяг цієї дискреції не може бути необмеженим і повинен підлягати зовнішньому/публічному контролю, в тому числі судовому. Процес та результат атестації повинен бути зрозумілим як безпосереднім учасникам цих відносин, зокрема прокурору, так і суспільству загалом, адже коли йдеться про необхідність сформувати якісний прокурорський корпус, якому довіряло б це суспільство, то обґрунтованість/умотивованість рішень щодо атестації кожного прокурора є необхідною для цього умовою та гарантією.

Належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття. Її обсяг і ступінь залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася Комісія, коли оцінювала прокурора, виставляючи певну кількість балів, або під час проведення співбесіди, тобто які мотиви ухваленого рішення. Особливо-виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про не проходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне.

Зокрема, рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку №221 питань, які мають бути дослідженні в рамках атестації прокурора; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується процедура атестації; є посилання на норми права, якими керувалася Комісія. Таке рішення повинно містити судження Комісії щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його доброчесності та професійної етики, відтак його здатності на належному рівні здійснювати покладені на нього законом обов`язки на займаній посаді.

Наведені вище висновки узгоджуються з позицією Верховного Суду, викладеною в постанові від 09.10.2019 у справі № 9901/831/18.

Підсумовуючи викладене, суд приходить до висновку, що рішення Дванадцятої кадрової комісії з питань проходження атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 17 липня 2020 року № 11 є протиправним та підлягає скасуванню.

Відповідно до частини 2 статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до положень статті 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до вимог частин першої статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Нормами частини другої зазначеної статті встановлено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Якщо учасник справи без поважних причин не надасть докази на пропозицію суду для підтвердження обставин, на які він посилається, суд, відповідно до положень частини п`ятої статті 77 КАС України, вирішує справу на підставі наявних доказів.

За таких обставин, беручи до уваги всі надані сторонами докази в їх сукупності та враховуючи, що правомірність своїх дій відповідачем не доведена, суд доходить висновку про обґрунтованість пред`явленого позову та про задоволення позовних вимог позивача в повному обсязі.

Згідно з положеннями частини першої статті 139 КАС при задоволені позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрат, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Як вбачається з матеріалів справи, позивачем за подання даного адміністративного позову сплачено судовий збір у розмірі 908 грн., що підтверджується квитанцією про сплату судового збору від 09.06.2021 № 78 (т. 1 а.с.152)

Таким чином, судовий збір у розмірі 908 грн. підлягає стягненню на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора.

На підставі наведеного та керуючись ст. ст. 32, 139, 243 246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Дванадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур про визнання протиправним та скасування рішення задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати рішення Дванадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора про неуспішне проходження прокурором відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області ОСОБА_1 атестації за результатами співбесіди від 17.07.2020 року №11.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора (місцезнаходження: м. Київ, вул. Резницька, буд.13/15, ) на користь ОСОБА_1 (місце реєстрації: АДРЕСА_2 , РНОКПП: НОМЕР_2 ) судовий збір у розмірі 908 грн.

Вступну та резолютивну частини рішення прийнято, складено та підписано в нарадчій кімнаті 12 жовтня 2021 року.

Повний текст рішення складено 22 жовтня 2021 року.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається безпосередньо до Першого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Суддя Є.І. Грищенко