Справа № 420/4707/20
Суддя: Цховребова М.Г.
Дата ухвалення: 2021-10-22 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Справа № 420/4707/20
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 жовтня 2021 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Цховребової М.Г., розглянувши в порядку письмового провадження за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Одеської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними, скасування рішення та наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

встановив:

До Одеського окружного адміністративного суду надійшов позов ОСОБА_1 (з урахуванням ухвали суду від 07.10.2020 року про заміну назви відповідача) до Одеської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора, в якому позивач просить:

- визнати протиправними та скасувати:

- рішення кадрової комісії № 1 від 02.04.2020 року № 49 про неуспішне проходження прокурором першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань та слідчих регіональної прокуратури Одеської області позивачем атестації у зв`язку з неявкою;

- наказ прокурора Одеської області № 774к від 29.04.2020 року про звільнення позивача з посади прокурором першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань та слідчих регіональної прокуратури Одеської області та органів прокуратури з 30.04.2020 року;

- поновити позивача в органах прокуратури на посаді прокурора першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань та слідчих регіональної прокуратури Одеської області або на рівнозначній посаді Одеської обласної прокуратури з 30.04.2020 року;

- стягнути з Одеської обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 30.04.2020 і до моменту фактичного поновлення на роботі.

Ухвалами суду від 22.06.2020 року: відкрито провадження в адміністративній справі; вирішено, що справа буде розглядатися за правилами загального позовного провадження; від 07.10.2020 року: замінено назву першого відповідача на належну; від 22.10.2020 року: зупинено провадження у справі; від 05.11.2020 року, від 14.12.2020 року, від 20.01.2021 року: продовжено зупинення провадження у справі; від 03.06.2021 року: поновлено провадження у справі.

Учасники справи належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, призначеного на 03.06.2021 року. (т.2 а.с.129-133)

Від позивача до суду надійшла заява, вхід. № ЕП/9406/21, в якій останній, з урахуванням ч. 3 ст. 194 КАС України, просить перейти до розгляду справи в порядку письмового провадження. (т.2 а.с.128) Інших заяв з процесуальних питань, в тому числі про відкладення розгляду справи або перерву в судовому засіданні, від учасників справи до суду не надійшло.

Виходячи з наведеного, керуючись положеннями ч. 3 ст. 194, ч.ч. 1, 3, 9 ст. 205 КАС України, суд дійшов висновку про можливість розглянути справу в порядку письмового провадження на підставі наявних у суду матеріалів.

Згідно зі змістом адміністративного позову, позивач просить суд задовольнити адміністративний позов в повному обсязі, із посиланням на постанову Верховного Суду від 24.05.2019 року у справі № 815/1554/17, з таких підстав, зокрема:

- вибіркова процедура атестації прокурорів, суттєве звуження трудових прав прокурорів під час її проходження, що має наслідком масові звільнення працівників, свідчить про її дискримінаційний характер;

- в оскаржуваному наказі підставою для звільнення позивача із займаної посади стало посилання на п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» без чіткої конкретизації підстав звільнення. Зазначена правова невизначеність підстав для звільнення позивача із займаної посади призводить до фактичного порушення прав, оскільки позивача не було належним чином повідомлено про дійсні підстави для його звільнення. За таких обставин оскаржуваний позивачем наказ не відповідає вимогам Закону України «Про прокуратуру», КЗпП України та Конституції України, що є підставою для його скасування;

- пунктом 11 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону 113-ІХ визначено, що атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур. Проте, до сьогоднішнього дня таких кадрових комісій Офісу Генерального прокурора не створено через відсутність такої установи як Офіс Генерального прокурора;

- 03.10.2019 наказом Генерального прокурора № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок). Пунктом 9 розділу І Порядку визначено, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форму типової заяви для прокурорів встановлено додатком 2 до цього Порядку. 04.10.2019 на офіційному сайті Генеральної прокуратури України оприлюднено оголошення про порядок подання прокурорами заяв для проходження атестації. Відповідно до даного оголошення, « 04 жовтня 2019 року розпочинається прийом письмових заяв Генеральному прокурору від прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів) про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, прокурорів регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) - на посаду прокурора в обласних прокуратурах, прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів - на посаду прокурора в окружних прокуратурах відповідно та про їх намір пройти атестацію». Пунктом 10 розділу І Порядку визначено, що вказані заяви подаються Генеральному прокурору до 15.10.2019 включно. Сама форма такої заяви зазначена у Додатку 2 Порядку та містить ряд нелогічних та оціночних понять, які суперечать здоровому глузду та не відповідають жодній нормі закону. Так, для того, аби продовжити реалізовувати своє Конституційне право на вільний вибір професії, прокурор повинен погодитись з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними Порядком, погодитись з майбутнім звільненням у разі неуспішного проходження атестації, а також погодитись, що будь-яка недостовірна інформація щодо цього прокурора, надана будь-ким та будь-де, є доведеним фактом та не підлягає жодному підтвердженню;

- таким чином, Генеральним прокурором через закріплені у пунктах 9 та 10 розділу І Порядку положення, вимагається від усіх діючих прокурорів, які мають бажання й далі працювати за посадою та використовувати свої Конституційні права щодо вибору професії та місця роботи, подати заяву про згоду на звільнення з займаної посади та переведення на неіснуючу посаду неіснуючого органу та невідомо якого підрозділу у невідому місцевість, а також можливого звільнення без фактичного пояснення причин такого рішення та можливості його оскаржити;

- крім того, у затвердженому зразку заяви, внесення змін до якого фактично не передбачено, стоїть вимога до кандидата щодо погодження з тим, що кадрова комісія може приймати до уваги інформацію, отриману від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімну), яка не підлягає додатковому офіційному підтвердженню. Таким чином, будь-який наклеп на прокурора від будь- яких осіб, у тому числі засуджених раніше за участі цього прокурора, здійснений з метою особистої помсти, може бути врахований як аксіома, що не потребує будь-яких доказів. Вказане в повній мірі суперечить вимогам ст. 62 Конституції України та ч. 6 ст. 27 Закону України «Про прокуратуру».

- окрім того, на даний час у кожній прокуратурі існує спеціалізація прокурорів, впровадження якої передбачено наказом Генерального прокурора №15гн від 19.01.2017. Зокрема у п. 8.3 вказаного наказу робота структурних підрозділів Генеральної прокуратури України та регіональних прокуратур організовується, як правило, за територіальним та функціональним (предметним) принципами, з урахуванням теоретичної підготовки та практичного досвіду працівників, використовуючи їхню спеціалізацію, закріплення за ними конкретних напрямів. Така спеціалізація взагалі не врахована у Порядку;

- заслуговує окремої уваги пункт 6 розділу IV Порядку, згідно з яким у разі, якщо практичне завдання передбачає застосування норм законодавства, то прокурорам дозволяється користуватися паперовими текстами норм відповідних законодавчих актів. При цьому, комісія не зобов`язана надавати прокурорам тексти норм законодавчих актів. Таким чином, прокурор, виконуючи практичне завдання, повинен мати при собі, як мінімум, усі існуючі Кодекси України, Закони України та інші нормативно-правові акти, причому виключно у паперовому варіанті, що є нелогічним та виглядає іронічно і упереджено;

- за відомостями сайту zakon.rada.gov.ua станом на 08.10.2019 їх налічується 237704. Слід зазначити, що на даному сайті оприлюднені не всі нормативно-правові акти, а лише ті, що не мають грифу обмеження доступу. Тобто у цілому їх ще більше. Такий обсяг фактично нівелює вищевказане «право» прокурора мати їх всі при собі. Водночас, оприлюднення переліку питань, які можуть бути надані для виконання цього «практичного завдання», не передбачено, передбачено лише оприлюднення зразку такого завдання;

- з огляду на викладене, вбачається, що затвердження Генеральним прокурором Порядку, здійснено з метою штучного погіршення прав прокурорів з метою їх звільнення без належних на те підстав;

- зокрема, не зрозумілі для усвідомлення відповіді на наступні питання: чому прокурори відповідного рівня мають право писати заяви на призначення на посади у новостворених прокуратурах лише аналогічного рівня; чому прокурори, наприклад, місцевої прокуратури, освіта, стаж роботи та інші характеристики яких відповідають вимогам Закону України «Про прокуратуру», не можуть подавати аналогічні заяви про призначення їх у прокуратури областей, Офісу Генерального прокурора і навпаки; на призначення у яку саме прокуратуру (за територіальним принципом) прокурор подає заяву; на призначення на яку саме посаду (адміністративну або іншу) прокурор подає заяву; чому немає будь-яких гарантій залишення прокурора у новостворених прокуратурах на аналогічних посадах; який проміжок часу займе проходження атестації, тощо;

- неможливість одержати відповідь на вказані питання порушує право прокурора на вільний вибір своєї праці;

- з оголошення, розміщеного 04.10.2019 на офіційному сайті Генеральної прокуратури України, зрозуміло, що прокурори прокуратури Одеської області можуть подати заяву на їх переведення виключно до прокуратури Одеської області;

- водночас, на брифінгу, проведеному того ж дня Генеральним прокурором Рябошалкою Р.Г. та його заступниками (відео брифінгу наявне у вільному доступі на багатьох сайтах, зокрема - на каналі Генеральної прокуратури України порталу YouTube), Генеральний прокурор офіційно заявив, що заплановано суттєве зменшення штатної чисельності прокуратури (з 2500 посад) та переведення у зв`язку з цим невизначеної кількості посад до прокуратур нижчого рівня;

- пунктом 3 ст. 19 розділу П «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України 113-ІХ передбачено звільнення прокурорів, що успішно пройшли атестацію, у разі відсутності вакантної посади, на яку їх може бути переведено;

- таким чином, навіть за умови успішного проходження атестації усіма прокурорами обласної прокуратури, всі вони не можуть бути призначеними на посаду прокурора через брак кількості посад після їх скорочення;

- отже, задекларована «атестація» по своїй суті є не переатестацією з метою визначити здібності та моральні якості прокурора, а конкурсом з наявністю декількох претендентів на одне місце, за результатами якого певна кількість буде гарантовано звільнена з посад, не зважаючи на успішність проходження такої «атестації». Переведення деяких посад обласних прокуратур до місцевих прокуратур не дає прокурорам обласних прокуратур гарантій подальшого працевлаштування у цих прокуратурах, оскільки вони можуть подати заяви виключно на посади прокурора прокуратури області;

- виходячи зі змісту наказу, а також з розвитком подій, які передували звільненню позивача, можна припустити, що підставою для звільнення стало припинення прокуратури Одеської області як юридичної особи та як наслідок утворення державного органу з іншою назвою;

- варто зауважити, що відповідно до відомостей, які містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань організаційно правовою, формою прокуратури Одеської області є орган державної влади;

- таким чином, реорганізація шляхом перетворення прокуратури Одеської області в інший орган прямо заборонена Цивільним кодексом України;

- у такому разі для реалізації наведених положень Закону № 113-ІХ необхідно здійснити ліквідацію прокуратуру Одеської області і утворити інший орган державної влади з відмінною назвою;

- однак, станом на момент звільнення позивача, а також станом на момент подання даного позову не видавався наказ про ліквідацію прокуратури Одеської області;

- крім того, відомості про перебування прокуратури Одеської області в стані припинення відсутні й в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань;

- як зазначалося вище, підставою для звільнення позивача із займаної посади стало положення п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», яка передбачає звільнення у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури;

- однак, у зв`язку із тим, що прокуратура Одеської області не перебуває в стані припинення, то вказане фактично свідчить про ненастання події, з якою пов`язано можливість застосування положень п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру»;

- зазначене додатково свідчить, що на момент звільнення позивача, тобто станом на 30.04.2020, реорганізація чи ліквідація прокуратури Одеської області не відбулась;

- відтак, в такому випадку у прокурора Одеської області були відсутні підстави для звільнення позивача із займаної посади, а тому оскаржуваний мною наказ є незаконним;

- однак, стаття 62 Закону України «Про прокуратуру» (зі змінами, внесеними згідно із Законом України № 113-ІХ від 19.09.2019), яка діяла на час видання наказу про звільнення позивача та діє на час подання цього позову до суду передбачає, що подання про звільнення прокурора з посади вноситься Вищою радою правосуддя або відповідним органом, що здійснює дисциплінарне провадження щодо прокурорів, у визначених законом випадках;

- отже, відповідно до зазначених діючих положень закону, звільнення прокурора з посади відбувається виключно на підставі та в межах подання відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження щодо прокурорів, чи Вищої ради правосуддя;

- з урахуванням викладеного, можна прийти до висновку про те, що з 15.04.2017 прокурори звільняються з посад, уповноваженими приймати такі рішення особами лише за рекомендацією Ради прокурорів України чи подання Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів;

- отже, з огляду на те, що звільнення позивача відбулося за відсутності подання як відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження щодо прокурорів, так і Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, порядок звільнення Позивача суперечить ч. З ст. 62, пп. 4 п. 5-1 Розділу ХПІ «Перехідні положення» Закону України «Про прокуратуру», а також Положенню про організацію кадрової роботи в органах прокуратури, у зв`язку з чим, позовні вимоги підлягають задоволенню, а Позивач поновленню на посаді. Недотримання норм законодавства, передбачених КЗпП України;

- 19.09.2019 року з прийняттям Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - «Закон № 113- IX») статтю 40 КЗпП України доповнено частиною 5, де зазначено, що особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті .121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус;

- в свою чергу, особливості звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури врегульовано статтею 60 Закону № 1697-УП. Законом № 113-ІХ дію статті 60 Закону № 1697-УП зупинено до 01 вересня 2021 року;

- отже, наразі відсутня діюча норма спеціального закону, що регулює статус прокурорів, яка встановлювала би особливості застосування до прокурорів положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 КЗпП України, тобто норм щодо звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури;

- разом з тим, що відповідач у своєму наказі № 774к від 29.04.2020 про звільнення позивача керується нормами Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», який не є законом, що регулює статус прокурорів;

- таким чином, аналіз зазначених норм законодавства в даному випадку дає підстави вважати, що розірвання трудового договору з працівником має супроводжуватися наданням гарантій, пільг і компенсацій, передбачених саме КЗпП України, а також; дотриманням установлених вимог при вивільненні працівника (попередження за 2 місяці про наступне вивільнення, врахування переважного права на залишення на роботі, наявність скорочення чисельності або штату працівників, змін в організації виробництва і праці тощо);

- зокрема, відповідачем при звільнені позивача жодної з наведених норм законодавства не було дотримано, за таких обставин звільнення позивача є незаконним.

Згідно з відзивом на позовну заяву, відповідач - Одеська обласна прокуратура вважає позовні вимоги позивача необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню, з таких підстав:

- наказом прокурора області від 29.04.2020 № 774к позивача звільнено з посади прокурора першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань та слідчих регіональної прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30.04.2020;

- підставою для прийняття наказу вказано рішення кадрової комісії № 1 від 02.04.2020 № 49;

- згідно цього рішення першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 02.04.2020 № 49 зафіксовано факт неявки позивача для складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, відсутність заяв щодо перенесення тестування, у зв`язку із чим ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію;

- із урахуванням наведеного, первинною підставою для прийняття спірного наказу прокуратурою області є рішення кадрової комісії № 1 від 02.04.2020, що свідчить про відсутність порушення прокуратурою області прав позивача на цій підставі і одночасно необґрунтованість підстав для скасування наказу в частині обґрунтувань про відсутність реорганізації чи ліквідації органу прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», - як такі, що суперечать нормам матеріального права;

- у зв`язку із наведеним, позивачем не враховано, що застосування норми пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» наразі прямо передбачено Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів з реформи органів прокуратури»;

- так, настання правового наслідку у вигляді звільнення у разі неуспішного проходження атестації на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» законодавцем не пов`язано із ліквідацією чи реорганізацією органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скороченням кількості прокурорів органу прокуратури як необхідною передумовою для такого звільнення, оскільки правовим наслідком неуспішного проходження атестації Законом прямо передбачено звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», у зв`язку із чим встановлення обставин щодо ліквідації, реорганізації, скорочення кількості прокурорів прокуратури Одеської області у даному випадку не відносяться до предмету доказування у справі;

- отже, прокуратура області як відповідач у цій справі атестацію позивача не проводила через те, що вказані повноваження віднесено до компетенції Офісу Генерального прокурора;

- таким чином, на підставі зазначеного рішення першої кадрової комісії від 20.04.2020 № 49 прокурором Одеської області 29.04.2020 прийнято наказ № 774к, яким позивача звільнено з посади прокурора відділу прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30.04.2020;

- це рішення кадрової комісії № 1 про неуспішне проходження позивачем іспиту надійшло до прокуратури Одеської області 22.04.2020 (вх. № 23297-20) разом з листом Офісу Генерального прокурора від 14.04.2020 № 06/1/1-635 вих-20, до якого долучені списки працівників, стосовно яких кадровими комісіями № 1 та № 2 прийняті рішення про неуспішне проходження атестацій, а також рішення відповідних кадрових комісій щодо кожного з цих працівників. Зазначені рішення були направлені до прокуратури Одеської області з викладеною в листі Офісу Генерального прокурора вказівкою «для прийняття в установленому Законом порядку рішень про звільнення з посад прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію» та контролем виконання - «до 30.04.2020»;

- при цьому, на даний час рішення першої кадрової комісії від 02.04.2020 № 49 є чинним, що наразі свідчить про безпідставність вимог до прокуратури області.

Згідно з відзивом на позовну заяву, відповідач - Офіс Генерального прокурора вважає позовні вимоги позивача необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню, з таких підстав:

- позивач стверджує, що його звільнення відбулося з порушенням норм Конституції України, трудового законодавства, принципів верховенства права та правової і визначеності, а також вказує про дискримінаційний характер атестації прокурорів;

- Конституційний Суд України у рішенні від 08.07.2003 № 15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців» (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що «атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена ч. 6 ст. 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, встановлених Законом України «Про державну службу». Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема «Про державну податкову службу в Україні» (ст. 15), «Про прокуратуру» (ст. 46), «Про статус суддів» (глава VII)» (абз. 5 пп. 5.1 п. 5 мотивувальної частини);

- з огляду на викладене, доводи позивача про те, що передбачене Законом № 113-ІХ проведення атестації є порушенням його конституційних прав і свобод, не ґрунтується на вимогах закону;

- позивачем, який обіймав посаду прокурора відділу прокуратури Одеської, області подано в установлений строк заяву затвердженої форми до Генерального і прокурора про переведення до обласної прокуратури;

- на веб-сайті Офісу Генерального прокурора 20.02.2020 розміщено графік ї складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань, та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, затверджений головою Першої кадрової комісії з атестації прокурорів, регіональних прокуратур з дотриманням вимог пункту 2 Розділу III Порядку, відповідно до якого позивач 04.03.2020 мав би складати іспити;

- проте у визначений день, час та місце складання іспиту ОСОБА_1 не з`явився, про причини неявки не повідомив та заяву про перенесення дати іспиту до кадрової комісії не надав, у зв`язку з чим першою кадровою комісією зафіксовано неявку позивача та, керуючись п.п. 13, 17 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, п. 11 розд. І, п. 1 розд. II Порядку проходження прокурорами атестації, обґрунтовано прийнято рішення № 49 про неуспішне проходження позивачем атестації, у зв`язку з неявкою останнього. Рішення першої кадрової комісії від 02.04.2020 № 49 прийнято уповноваженим органом на підставі та у спосіб, визначених вищевказаними нормами Закону;

- з приводу того, що рішення першої кадрової комісії є неправомірним слід зазначити, що кадровою комісією № 1 на підставі п.п. 13, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ЇХ, п.п. 6, 11 розділу І, п. 1 розділу II Порядку прийнято законне і мотивоване рішення від 02.04.2020 № 11 про неуспішне проходження позивачем атестації;

- відповідно до п. 8 розд. І Порядку форми типових рішень визначені у додатку 1 до нього;

- оскаржуване рішення відповідає вимогам встановленим Порядком, зокрема містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його прийняття. Також в рішенні наявне його обґрунтування - у зв`язку неявкою та неподанням заяви про перенесення тестування;

- доводи позивача, що Закон № 133-ІХ не регулює діяльність органів прокуратури є безпідставними, оскільки згідно зі ст. 4 Закону № 1697 організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною радою України;

- таким чином норми Закону № 113-IX, які визначають статус прокурорів, умови і підстави їх звільнення з посади, у тому числі з адміністративної посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі Кодексу;

- необґрунтованими є доводи позивача щодо відсутності в оскаржуваному наказі конкретної підстави для звільнення, оскільки у наказі зазначено підставу звільнення відповідно до формулювання п. 19 розділу (її «Прикінцеві і перехідній положення» Закону № 113-IХ);

- доводи щодо неврахування спеціалізації прокурорів при проведенні атестації є необґрунтованими;

- прокурор повинен мати високий рівень знадь і вмінь у застосуванні законодавства в цілому, а не лише відповідно до певних завдань і функцій (спеціалізації) структурних підрозділів регіональної прокуратури, в яких працює. Доводи позивача щодо відсутності факту ліквідації чи реорганізації прокуратури Одеської області під час його звільнення та відсутність підстав для звільнення не можуть братися до уваги;

- відповідно до п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ звільнення прокурорів за п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697 здійснюється за умови настання однієї з підстав, передбачених пп. 1-4 п. 19 розділу II Закону № 113-IX. При цьому, такої умови як прийняття рішення про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури вказаним пунктом не передбачено;

- юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697 в даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішну проходження прокурором атестацій;

- крім того, скорочення кількості прокурорів органів прокуратур передбачено ст. 14 Закону № 1697-VII у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ. Зокрема, змінами, внесеними законодавцем, встановлено, що загальні чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10000 осіб;

- вказаний закон прийнято належним суб`єктом у спосіб та у межах наданих йому повноважень;

- міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності у даному випадку є повністю співставною із ступенем втручання держави з аналогічною метою у діяльність особи на посаді судці, що було визнано і законним, і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20.01.2016 № 1-в/2016;

- отже заявник у спірних правовідносинах знаходився у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності не міг не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження атестації для переведення в прокуратуру Одеської області;

- доводи позивача щодо незаконності його звільнення у зв`язку з відсутністю подання відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження не ґрунтується на нормах законодавства;

- стаття 62 Закону України «Про прокуратуру», на яку посилається позивач є загальною, регулює порядок внесення Вищою радою правосуддя подання про звільнення прокурора з посади та встановлює вимоги до нього, однак не визначає підстав та умов звільнення;

- крім того, звільнення позивача відбувалось на підставі п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, спеціальні норми якого визначають умови і порядок звільнення прокурора у разі відмови від проходження чи неуспішного проходження атестації. Зазначена спеціальна процедура не передбачає внесення Вищою радою правосуддя подання про звільнення прокурора з посади;

- дію ст. 60 Закону України «Про прокуратуру», якою визначено процедуру звільнення прокурорів з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, Законом № 113-ІХ зупинено до 01.09.2021;

- безпідставним є доводи позивача щодо недотримання гарантій незалежності прокурора;

- зокрема щодо суттєвого погіршення Порядком права прокурорів на працю, її вільний вибір, правову визначеність, гарантію незалежності, норм ЄКПЛ, слід зауважити, що Порядок базується на нормах Закону № 113-ІХ, протиправним судом не визнавався;

- у цьому контексті варто наголосити, що, посадові особи повинні усвідомлювати публічний характер своєї діяльності та миритися із певними обмеженнями чи втручанням в окремі права;

- не ґрунтуються на нормах законодавства вимоги ОСОБА_1 щодо поновлення на посаді в органах прокуратури;

- ураховуючи викладене, поновлення позивача, який неуспішно пройшов атестацію, на посаді в органах прокуратури, усупереч конституційному принципу рівності громадян надасть йому привілеї перед прокурорами, які успішно пройшли атестацію;

- прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом (п. 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ;

- положення ст. ст. 40, 235 КЗпП України застосуванню не підлягають, оскільки норми Закону № 113-ІХ, який є спеціальним, мають застосовуватись імперативно, а саме, прокурори можуть бути переведені на посаду в обласних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, передбаченої розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX;

- таким чином захист прав позивача у спосіб в який він просить (поновлення позивача в органах прокуратури) не відповідає вимогам Закону № 113-IX;

- заробітну плату позивачем отримано у повному обсязі, заборгованість відсутня.

Дослідивши матеріали справи, оцінивши пояснення, надані сторонами, а також докази в їх сукупності, суд встановив таке.

2 квітня 2020 року Кадровою комісією № 1 було прийнято Рішення № 49 «Про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою» (т.1 а.с.28), відповідно до змісту якого:

- керуючись пунктами 13, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», пунктом 11 розділу І, пунктом 1 розділу ІІ Порядку проходження прокурорами атестації, кадровою комісією № 1 зафіксовано факт неявки прокурора першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань та слідчих регіональної прокуратури прокуратури Одеської області, ОСОБА_1 для складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (Додаток 3 до Протоколу № 5 від 2 березня 2020 року);

- у строк, передбачений Порядком проходження прокурорами атестації, заяви про перенесення тестування від ОСОБА_1 до кадрової комісії № 1 не надходили;

- у зв`язку з цим 2 квітня 2020 року кадровою комісією № 1 ухвалено рішення, що прокурор першого відділу процесуального керівництва Управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань та слідчих регіональної прокуратури прокуратури Одеської області, ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.

Наказом прокуратури Одеської області № 774к від 29 квітня 2020 року (т.1 а.с.27), керуючись статтею 11 Закону України «Про прокуратуру», підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», наказано:

- звільнити ОСОБА_1 з посади прокурора першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань та слідчих регіональної прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статі 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30 квітня 2020 року;

- підстава: рішення № 49 від 02.04.2020 кадрової комісії № 1.

Не погоджуючись з рішенням кадрової комісії № 1 від 2 квітня 2020 року № 49 та наказом прокуратури Одеської області № 774к від 29 квітня 2020 року, позивач звернувся до суду із вищенаведеними позовними вимогами.

На доведення обставин, на яких ґрунтуються вимоги, позивачем суду також надано копії, зокрема (т.1 а.с.29-52):

- сторінок трудової книжки позивача, згідно з записами якої позивач з 24.10.2006 року працював на посадах в прокуратурі Одеської області, зокрема з липня 2019 року - призначений на посаду прокурора першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань та слідчих регіональної прокуратури області;

- запиту позивача до прокуратури Одеської області про надання публічної інформації від 12.05.2020 року;

- листа-відповіді прокуратури Одеської області від 15.05.2020 року № 19-621вих-20 на інформаційний запит позивача щодо надання інформації про реорганізацію або ліквідацію прокуратури Одеської області та з інших питань;

- наказу Офісу Генерального прокурора № 28ш від 5 травня 2020 року;

- розрахункових листів позивача за 2020 рік;

- роздруківки інформації з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань від 01.06.2020 року щодо прокуратури Одеської області.

На доведення обставин, на яких ґрунтуються заперечення, та на виконання ухвали суду відповідачем - Одеською обласною прокуратурою (прокуратурою Одеської області) суду також надано копії, зокрема (т.1 а.с.85-89, 91):

- супровідного листа Офісу Генерального прокурора від 14.04.2020 № 06/1/1-635вих-20 про направлення прокурору Одеської області першої частини рішень першої та другої кадрових комісій з атестації прокурорів регіональних прокуратур для прийняття в установленому Законом порядку рішень про звільнення з посад підпорядкованих прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію;

- Додатку до листа прокурору Одеської області щодо направлення рішень кадрових комісій, згідно з яким позивача включено за п/н № 12 до Списку працівників, стосовно яких кадровою комісією № 1 прийнято рішення про неуспішне проходження атестації;

- довідки від 21.07.2020 № 18-126 щодо розміру середньомісячної та середньоденної заробітної плати позивача;

- розрахункових листів позивача за лютий та березень 2020 року.

На доведення обставин, на яких ґрунтуються заперечення, та на виконання ухвали суду відповідачем - Офісом Генерального прокурора суду також надано копії, зокрема (т.1 а.с.106-160):

- наказу Генерального прокурора № 233 від 17 жовтня 2019 року «Про затвердження Порядку роботи кадрових комісій»;

- Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора 17 жовтня 2019 року № 233;

- наказу Генерального прокурора № 337 від 17 грудня 2019 року «Про внесення змін до Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233»;

- наказу Генерального прокурора № 65 від 4 лютого 2020 року «Про внесення змін до Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 3 жовтня 2019 року № 221, та Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233»;

- наказу Генерального прокурора № 77 від 7 лютого 2020 року «Про створення першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур»;

- наказу в.о. Генерального прокурора № 136 від 6 березня 2020 року «Про внесення змін до наказів Генерального прокурора від 07.02.2020 № 77 і № 78 про створення першої та другої кадрових комісій з атестації прокурорів регіональних прокуратур»;

- наказу в.о. Генерального прокурора № 145 від 13 березня 2020 року «Про внесення змін до Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233»;

- заяви позивача від 15.10.2019 року Генеральному прокурору про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію такого змісту:

«На підставі пункту 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон) прошу перевести мене па посаду прокурора в обласній прокуратурі і для цього допустити до проходження атестації.

З умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора (далі - Порядок), ознайомлений (ознайомлена) та погоджуюся.

Зокрема, підтверджую, що я усвідомлюю та погоджуюся, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону, мене буде звільнено з посади прокурора.

Крім того, погоджуюсь із тим, що під час проведення співбесіди та ухвалення рішення кадровою комісію може братися до уваги інформація, отримана від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно), яка не підлягає додатковому офіційному підтвердженню.

Для цілі проходження атестації, яка включає оцінку моєї професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, даю згоду кадровим комісіям і робочим групам на повний та безпосередній доступ до інформації, визначеної у пункті 15 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону, з метою її обробки, перевірки та використання під час атестації, включаючи інформацію з обмеженим доступом і таку, що містить персональні дані, а також даю згоду па надсилання мені комісіями, у разі необхідності, письмових запитань щодо професійної етики та доброчесності.»;

- Протоколу № 5 засідання першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 2 березня 2020 року, з додатками №№ 1-6 до нього, в тому числі Додаток 3 до Протоколу 5 від 2 березня 2020 р. - Список осіб, які не з`явилися 2 березня 2020 року для складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, в якому під № 105 зазначений позивач;

- протоколу № 7 засідання Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 2 квітня 2020 року, відповідно до змісту якого, зокрема:

- друге питання порядку денного: Слухали: А. Гнатіва, А. Яковлєва, С. Дрозача, М. Каменєва, С. Перникозу щодо ухвалення рішень стосовно переліку осіб, не з`явилися на тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та відомості щодо поважної причини їх неявки відсутні;

- Першою кадровою комісією з атестації регіональних прокуратур сформовано списки осіб, які не з`явилися на тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону (Додатки № 3 до протоколів № 5 від 02.03.2020 та № 6 від 04.03.2020);

- станом на 02.04.2020 заяви про перенесення тестування або будь-які інші відомості щодо причин неявки на вказане тестування від прокурорів згідно з переліком (Додатком № 2 до цього протоколу) до Першої кадрової комісії з атестації регіональних прокуратур не надходили. За відсутності таких заяв (відомостей) можливо прийняти рішення про неуспішне проходження атестації;

- вирішили: на підставі п. 11 Розділу І, п. 1 Розділу ІІ Порядку у зв`язку з неявкою на тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора стосовно прокурорів, указаних у переліку (Додаток № 2 до цього протоколу), ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації;

- додатку 1 до Протоколу № 7 від 2 квітня 2020 року;

- додатку 2 до Протоколу № 7 від 2 квітня 2020 року, відповідно до якого, позивач віднесений до списку осіб, які не з`явились на тестування та не подали заяви про перенесення тестування 02 та 04 березня 2020 року за № 49;

- додатку 3 до Протоколу № 7 від 2 квітня 2020 року.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з ч. 2 ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

В частині 2 статті 9 КАС України встановлено, що суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до абз. 1, 2 ч. 2 ст. 77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Частиною 1 статті 78 КАС України встановлено, що обставини, які визнаються учасниками справи, не підлягають доказуванню, якщо суд не має обґрунтованого сумніву щодо достовірності цих обставин або добровільності їх визнання. Обставини, які визнаються учасниками справи, зазначаються в заявах по суті справи, поясненнях учасників справи, їх представників.

Відповідно до ч. 5 ст. 242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (стаття 43 Конституції України).

Статтями 2, 5 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) закріплено право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.

Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

Статтею 4 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697-VII) встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (діє з 25 вересня 2019 року) (далі - Закон № 113-IX) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII були внесені зміни.

У тексті Закону № 1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

Згідно з пунктами 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно з пунктом 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Пунктом 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

На виконання вимог Закону № 113-IX наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).

Відповідно до пункту 1 розділу 1 Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Згідно з пунктами 2, 4 розділу 1 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

За приписами пунктів 9, 10 розділу І Порядку № 221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.

Заява, вказана у пункті 9 розділу І цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

Відповідно до пункту 11 розділу 1 Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Законом України «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» від 2 червня 2016 року № 1401-VIII Конституцію України доповнено статтею 131-1, відповідно до якої в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.

Стаття 131-1 Конституції України вказує, зокрема на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.

Отже, Конституцією України віднесено прокурорів до розділу правосуддя, змінено характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запроваджено нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.

У Рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року № 5-р(ІІ)/2020 зазначено, що не лише структурне положення статті 131-1 Конституції України визначає нове місце прокуратури в системі державної влади України. Те, що прокуратура належить до української системи правосуддя, опосередковано випливає також із того припису Конституції України, відповідно до якого саме в системі правосуддя згідно із законом утворюються та діють органи та установи, що провадять стосовно суддів і прокурорів рівнозначно - їх добір, професійну підготовку, оцінювання та розгляд справ щодо їх дисциплінарної відповідальності (частина десята статті 131). Річ у тім, що прокурор, діючи від імені суспільства загалом, як і суддя, діючи від імені держави, при виконанні своїх професійних обов`язків на посаді має чинити справедливо й безсторонньо. Прокуророві, подібно судді, не належить виконувати професійні обов`язки за наявності приватного інтересу. На прокурора, як і на суддю, поширюються певні обмеження, обумовлені потребою забезпечити його безсторонність і доброчесність. Із професійних обов`язків прокурора випливає потреба в доборі на цю посаду таких осіб, що відповідають особливим кваліфікаційним вимогам. Вимоги до осіб, які мають намір обійняти посаду прокурора, мають бути подібними до тих, що їх висунуто до кандидатів на посаду професійного судді. Подібність професії прокурора за правилами, що застосовуються до професії судді, має поширюватись і на запровадження механізмів та процедур у питаннях професійної підготовки, оцінювання, призначення, кар`єрного зростання, дисциплінарної відповідальності, звільнення прокурорів тощо. У цьому аспекті Венеційська Комісія зазначала: «Є цілком очевидним, що система, за якої прокурори нарівні з суддями чинять відповідно до найвищих стандартів доброчесності й безсторонності, надає більшого захисту людським правам, ніж система, що покладається лише на суддів» (Доповідь про європейські стандарти щодо незалежності судової системи: частина ІІ - служба обвинувачення, CDL-AD(2010)040, § 19).

Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

Прийнятим 19 вересня 2019 року Законом № 113-ІХ внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Встановлена Законом переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до цього законопроекту було зазначено, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.

Отже, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

Відповідно до пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Відповідно до пунктів 7 - 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ з метою проведення атестації прокурорів наказом Генерального прокурора від 3 жовтня 2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, який визначає процедуру надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Посилання у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ на нормативний припис як на підставу для звільнення прокурора на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" (№ 1697-VII), містить інший зміст положень цієї статті, які визначають «Загальні підстави для звільнення прокурорів», визначені Законом № 1697-VII, який прийнятий у часі раніше, а саме 14 жовтня 2014 року (набрав чинності 15 липня 2015 року).

Прокурор відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Таким чином, посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII і посилання в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, які передбачають законодавче регулювання підстав і умов звільнення прокурорів, має місце ситуація, коли на врегулювання цих правовідносин претендують декілька правових норм, які відмінні за своїм змістом і містяться в різних законах.

Порівнюючи співвідношення правових норм Закону № 1697-VII і Закону № 113-ІХ, які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, можна сказати, що вони не суперечать одна одній, кожна з них має відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин.

Так, Закон № 1697-VII, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14 жовтня 2014 року (набрав чинності 15 липня 2015 року), а Закон № 113-ІХ, положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19 вересня 2019 року (набрав чинності 25 вересня 2019 року, крім окремих його приписів, що не мають значення для цієї справи). Тобто, Закон № 113-ІХ, який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше.

Оскільки, Закон № 113-ІХ визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є спеціальним законом до спірних правовідносин. А тому пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин щодо оскарження рішення атестаційної комісії, незгоди з результатами атестації та наказу про звільнення з посади прокурора за результатами такого рішення.

Як зазначено у рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року № 5-рп(II)/2020 до судів різних видів юрисдикції висунуто вимогу застосовувати класичні для юридичної практики формули (принципи): "закон пізніший має перевагу над давнішим" (lex posterior derogat priori) - "закон спеціальний має перевагу над загальним" (lex specialis derogat generali) - "закон загальний пізніший не має переваги над спеціальним давнішим" (lex posterior generalis non derogat priori speciali). Якщо суд не застосовує цих формул (принципів) за обставин, що вимагають від нього їх застосування, то принцип верховенства права (правовладдя) втрачає свою дієвість.

Використовуючи згаданий принцип верховенства права (правовладдя), можна зробити висновок, що до спірних правовідносин застосованим є пункт 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно правилу конкуренції правових норм, має перевагу над загальним Законом № 1697-VII.

Таким чином, у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону № 113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації, а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 3 жовтня 2019 року № 221 відповідно до Закону № 113-ІХ:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання).

Системний аналіз положень абзацу першого пункту 19 Закону № 113-IX дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації; і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.

Аналогічна правова позиція міститься в постановах Верховного Суду від 21.09.2021 у справах № 160/6204/20, № 200/5038/20-а, від 24.09.2021 у справах № 160/6596/20, № 280/4314/20, від 29.09.2021 у справі № 240/7852/20 тощо.

Суд не бере до уваги посилання позивача на позицію Верховного Суду, викладену у постанові від 24.05.2019 року у справі № 815/1554/17, - як таку, що не узгоджується з новими, актуальними на час розгляду та вирішення справи, висновками Верховного Суду щодо застосування норм права до спірних правовідносин, викладеними у вищенаведених постановах.

При цьому суд звертає увагу на те, що під час вирішення тотожних спорів суди мають враховувати саме останню правову позицію Великої Палати Верховного Суду та Верховного Суду. Наведена позиція суду узгоджується з позицією Верховного Суду, викладеною, зокрема, в постановах від 24 червня 2021 року у справі № 420/4887/20, від 23 грудня 2020 року № 560/3971/19, від 31 березня 2020 року по справі № 910/11383/19, у постанові Великої Палати Верховного Суду від 30.01.2019 у справі № 755/10947/17 тощо.

Відповідно до пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Судом встановлено, що на виконання вимог пунктів 9, 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX позивач 15 жовтня 2019 року подав Генеральному прокурору заяву за встановленою формою про переведення його на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

У цій заяві позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема й щодо того, що в разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, його буде звільнено з посади прокурора.

Отже, позивач фактично погодився зі встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду в обласній прокуратурі та проведення атестації.

У Рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року № 5-р(ІІ)/2020 вказано що одним зі складових елементів загального принципу юридичної визначеності є вимога (як принцип) передбачності приписів права. Європейський суд з прав людини виснував принцип передбачності юридичної норми, зазначивши: "Припис не може розглядатись як "право", якщо його не сформульовано з достатньою мірою чіткості, даючи громадянинові змогу регулювати свою поведінку: громадянин повинен мати змогу (отримавши при потребі відповідну пораду) передбачити - до тієї міри, що є допустимою за конкретних обставин, - наслідки, що їх може спричинити конкретна дія" [рішення Європейського суду з прав людини у справі "The Sunday Times v. The United Kingdom (No. 1)"]. Як зазначено у спеціальному Дослідженні Європейської Комісії "За демократію через право" (Венеційська Комісія) "Мірило правовладдя", "передбачність означає не лише те, що приписи акта права мають бути <...> проголошеними ще до їх імплементації, а й що вони мають бути передбачними за своїми наслідками: їх має бути сформульовано з достатньою чіткістю та зрозумілістю, аби суб`єкти права мали змогу впорядкувати свою поведінку згідно з ними".

Таким чином, правові норми Закону № 113-ІХ, які передбачають умови звільнення прокурорів, свідчить про те, що прокурори були ознайомлені з процедурою атестації і настанням наслідків у випадку непроходження чи проходження атестації і могли співставляти свою поведінку згідно з ними.

Так, як було зазначено вище, позивач подав Генеральному прокурору заяву за встановленою формою про переведення його на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Зміст вказаної заяви свідчить про те, що позивач надав згоду на проходження атестації, підтвердив, що він ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації, погодився на їх застосування, а також, маючи відповідну фахову освіту і досвід професійної діяльності, усвідомлював наслідки неуспішного проходження ним атестації та неявки для проходження відповідного етапу атестації, в тому числі наслідки у вигляді звільнення з посади прокурора з підстав, передбачених Законом № 113-IX, а тому не є обґрунтованими твердження позивача щодо незаконності процедури атестації та неправомочності кадрової комісії, яка її проводила.

Зі змісту заяв сторін по суті справи та доданих до них документів, наявних в матеріалах справи, вбачається, що позивач для складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора у визначені графіком дату та час не з`явився, заяву про перенесення тестування до кадрової комісії не надав.

Відповідно до абз. 2 п. 11 розд. І Порядку № 221 у разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

Аналізуючи зазначені обставини справи, суд дійшов висновку, що оскаржуване позивачем рішення кадрової комісії є обґрунтованим, мотивованим, містить посилання на нормативно-правові акти, а тому підстави для його скасування відсутні, а тому суд дійшов висновку щодо відмови в задоволенні позовних вимог у цій частині.

Фактично всі доводи позивача про протиправність дій відповідача щодо проведення атестації, ґрунтуються на його незгоді з положеннями Закону № 113-IX і Порядку № 221, які, на його думку, порушують, зокрема, його права та гарантії, що визначені Кодексом законів про працю України та Конституцією України.

Водночас суд звертає увагу на ту обставину, що положення Закону № 113-IX на день їх виконання відповідачем і прийняття оскаржуваного наказу були (та є) чинними, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавалися. Так само були чинними і положення Порядку № 221, а тому правові підстави для їх незастосування відсутні.

Суд також бере до уваги, що позивач, подаючи заяву на підставі пунктів 9, 10 розділу І Порядку № 221, цілком і повністю був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування. Тобто позивач розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації, неявки для проходження відповідного етапу атестації, та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом № 113-IX. В іншому разі позивач мав повне право відмовитися від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, чого він не зробив.

Водночас жодних доказів на підтвердження фактів прояву дискримінації щодо нього позивач не надав.

Суд зазначає, що законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав, які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації, а також неявки для проходження відповідного етапу атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.

Відповідно, неявка позивача для складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора у визначені графіком дату та час та неподання при цьому заяви про перенесення тестування є безумовною підставою для прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Прийняти інше, крім указаного рішення, у кадрової комісії рішення не було правових підстав.

Згідно з пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Зважаючи на доводи позивача, варто зазначити й те, що запровадження законодавцем такого механізму реформування органів прокуратури України, дійсно, певною мірою є втручанням у приватне життя особи прокурора в розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності). Однак таке втручання в цьому разі прямо передбачено законом і переслідує абсолютно легітимну мету відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України. Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності в цьому разі є повністю співставною зі ступенем втручання держави з аналогічною метою в діяльність особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним, і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20 січня 2016 року № 1-в/2016.

Суд не вбачає підстав для висновку про незабезпечення балансу між публічним інтересом суспільства на формування корпусу прокурорів системи органів прокуратури України та приватним інтересом заявника на продовження служби в органах прокуратури, оминаючи процедуру атестації.

Отже, у спірних правовідносинах позивач перебував у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не міг не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження одного з етапів атестації чи неявки для проходження відповідного етапу атестації, із правилами якої він погодився, подавши відповідну заяву.

Суд критично оцінює посилання позивача щодо порушення відповідачем під час прийняття оскаржуваного наказу про звільнення позивача, повноважень передбачених пунктом 3 частини 1 статті 11 Закону № 1697-VII щодо звільнення з посад прокурорів обласних та окружних прокуратур у встановленому цим Законом порядку.

Такі твердження позивача спростовуються положенням пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, яким визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови, зокрема, наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Суд звертає увагу, що положення частини 3 статті 16 Закону № 1697-VII в редакції Закону № 113-ІХ, чинні на час спірних правовідносин, не виключають того, що прокурор може бути звільнений з посади з підстав, передбачених законом. У спірних правовідносинах таким законом є Закон № 113-ІХ.

Крім того, Порядком № 221 визначено виключний випадок для ухвалення кадровою комісією рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, а саме наявність заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Така заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Вказаної заяви позивачем надано не було.

При цьому також слід зазначити, що відповідно до абзацу 6 пункту 19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні тощо не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Зазначене свідчить про те, що наказ прокуратури Одеської області № 774к від 29 квітня 2020 року про звільнення позивача з посади прокурора першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань та слідчих регіональної прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статі 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30 квітня 2020 року, виданий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Отже, наведена позиція позивача - є необґрунтованою та безпідставною.

Інших суттєвих доводів та/або доказів щодо обґрунтування позовних вимог, в межах заявлених позовних вимог та підстав для їх задоволення, які могли б потягнути зміну висновків суду щодо спірних правовідносин, позивачем суду не наведено та не надано.

При цьому щодо решти доводів сторін слід зазначити, що рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя (див. п. 30 Рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Hirvisaari v. Finland» від 27 вересня 2001 р.).

Однак, ст. 6 п. 1 Конвенції не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін (див. п. 29 Рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Ruiz Torija v. Spain» від 9 грудня 1994 р.), відповідно

суд дійшов висновків, що:

- сукупністю досліджених судом доказів на виконання вимог ч.ч. 1, 2 ст. 77 КАС України відповідачами доведені обставини, на яких ґрунтуються їх заперечення та доказана правомірність прийняття оскаржуваних рішення та наказу, прийняття їх відповідно до вимог ч. 2 ст. 2 КАС України, отже підстав для визнання протиправними та скасування: рішення кадрової комісії № 1 від 02.04.2020 року № 49 про неуспішне проходження прокурором першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань та слідчих регіональної прокуратури Одеської області позивачем атестації у зв`язку з неявкою; наказу прокурора Одеської області № 774к від 29.04.2020 року про звільнення позивача з посади прокурором першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань та слідчих регіональної прокуратури Одеської області та органів прокуратури з 30.04.2020 року, - немає, відповідно немає підстав для задоволення позову повністю.

У зв`язку із відмовою у задоволенні позову, підстав для розподілу судових витрат в порядку, передбаченому ст. 139 КАС України, немає.

В повному обсязі рішення складено з урахуванням тимчасової непрацездатності головуючого судді, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», та часу перебування головуючого судді у відпустці.

Згідно з п. 3 Розділу VI Прикінцевих положень КАС України (в редакції, чинній до 17.07.2020 року) під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19), зокрема, процесуальні строки щодо розгляду адміністративної справи продовжуються на строк дії такого карантину.

Згідно з п. 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо перебігу процесуальних строків під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19)» від 18.06.2020 року № 731-ІХ, який набрав чинності 17.07.2020 року, зокрема, процесуальні строки, які були продовжені відповідно до пункту 3 розділу VI "Прикінцеві положення" Кодексу адміністративного судочинства України в редакції Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на забезпечення додаткових соціальних та економічних гарантій у зв`язку з поширенням коронавірусної хвороби (COVID-19)" № 540-IX від 30 березня 2020 року, закінчуються через 20 днів після набрання чинності цим Законом.

Постановою Кабінету Міністрів України від 9 грудня 2020 року № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» (із змінами, внесеними згідно з постановою Кабінету Міністрів України № 981 від 22.09.2021 року) до 31 грудня 2021 р. на території України продовжено дію карантину, встановленого постановами Кабінету Міністрів України.

Керуючись ст.ст. 2, 9, 77, 78, 139, 194, 205, 241-246, 250, 255, 295, Прикінцевими та Перехідними положеннями КАС України, суд -

вирішив:

У задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 (місце проживання: АДРЕСА_1 ; реєстраційний номер облікової картки платника податків: НОМЕР_1 ) до Одеської обласної прокуратури (місцезнаходження: вул. Пушкінська 3, м. Одеса, 65026; ідентифікаційний код юридичної особи: 03528552) та Офісу Генерального прокурора (місцезнаходження: вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011; ідентифікаційний код юридичної особи: 00034051) про визнання протиправними, скасування рішення та наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - відмовити повністю.

Апеляційні скарги на рішення суду подаються учасниками справи до або через Одеський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя М.Г. Цховребова

.