Справа № 260/1312/21
Суддя: Довгополов Олександр Михайлович
Дата ухвалення: 2021-10-19 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 жовтня 2021 рокуЛьвівСправа № 260/1312/21 пров. № А/857/15906/21

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:

головуючого судді Довгополова О.М.,

суддів Гудима Л.Я., Святецького В.В.,

за участю секретаря судового засідання Петрунів В.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові апеляційні скарги Закарпатської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора на рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 06 липня 2021 року у справі №260/1312/21 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Сьомої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів, Офісу Генерального прокурора, Закарпатської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

суддя (судді) в суді першої інстанції - Дору Ю.Ю.

час ухвалення рішення: 15:35:01,

місце ухвалення рішення м. Ужгород,

дата складання повного тексту судового рішення: 16.07.2021 року,

В С Т А Н О В И В:

В квітні 2021 року позивач ОСОБА_1 звернувся в суд з позовом до Сьомої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Офісу Генерального прокурора, Закарпатської обласної прокуратури, в якому просив:

-визнати протиправним та скасувати рішення Сьомої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 15 січня 2021 року №2 про неуспішне проходження атестації першим заступником керівника Тячівської місцевої прокуратури Закарпатської області ОСОБА_1 ;

- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Закарпатської обласної прокуратури Д.Казак №40к від 12 березня 2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади першого заступника керівника Тячівської місцевої прокуратури Закарпатської області та органів Закарпатської обласної прокуратури;

- поновити ОСОБА_1 з 13 березня 2021 року в Тячівській окружній прокуратурі Закарпатської області на посаді, рівнозначній посаді першого заступника керівника Тячівської місцевої прокуратури Закарпатської області, та в органах Закарпатської обласної прокуратури;

- стягнути із Закарпатської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що оскаржуване рішення кадрової комісії є протиправним, оскільки під час співбесіди не встановлені факти, які мали б вирішальне значення для його прийняття та свідчили про сумніви у його компетентності, як прокурора, (у тому числі належному рівні загальних здібностей та навичок), професійної етики та доброчесності. Співбесіду проведено поверхнево, упереджено, не послідовно, питання могли стосуватись різних сфер його життя, не пов`язаного з професійною діяльністю, як прокурора, та професійною етикою. Вказує, що він у повному обсязі виконав практичне завдання та в ході проведення співбесіди обгрунтував варіант його вирішення. При цьому, Кадрова комісія перевищила свої повноваження вдавшись до перевірки декларації, оскільки це є виключною компетенцією НАЗК. Крім того, на час проведення співбесіди він не перебував в Єдиному державному реєстрі осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення, оскільки з такого його було виключено у зв`язку з визнанням судом протиправним та скасування рішення про притягнення його до дисциплінарної відповідальності у виді догани.

Рішенням Закарпатського окружного адміністративного суду від 06 липня 2021 року адміністративний позов задоволено частково; визнано протиправним та скасовано рішення Сьомої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 15 січня 2021 року №2 про неуспішне проходження атестації першим заступником керівника Тячівської місцевої прокуратури Закарпатської області ОСОБА_1 ; визнано протиправним та скасовано наказ керівника Закарпатської обласної прокуратури Д.Казак №40к від 12 березня 2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади першого заступника керівника Тячівської місцевої прокуратури Закарпатської області та органів Закарпатської обласної прокуратури; поновлено ОСОБА_1 з 13 березня 2021 року в Тячівській місцевій прокуратурі Закарпатської області на посаді першого заступника керівника Тячівської місцевої прокуратури Закарпатської області та органів Закарпатської обласної прокуратури, яку він займав станом на 12 березня 2021 року; стягнуто із Закарпатської обласної прокуратури середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, а саме: з 12 березня 2021 року по 06 липня 2021 року, із утриманням із цієї суми обов`язкових платежів (податків та зборів) у розмірі 127 157,80 грн. (сто двадцять сім тисяч сто п`ятдесят сім гривень 80 копійок) грн; допущено негайне виконання рішення в частині поновлення ОСОБА_1 в Закарпатській обласній прокуратурі на посаді першого заступника керівника Тячівської місцевої прокуратури Закарпатської області та органів Закарпатської обласної прокуратури, яку він займав станом на 12 березня 2021 року та в частині стягнення на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 4 127,61 (чотири тисячі сто двадцять сім гривень 61 копійка) грн.

У задоволенні позову у частині інших позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись з вищезазначеним рішенням суду першої інстанції, Закарпатська обласна прокуратура та Офіс Генерального прокурора оскаржили його в апеляційному порядку, покликаючись на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважає встановленими, не надано належної правової оцінки наявним доказам, порушення судом норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, просять суд апеляційної інстанції скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове судове рішення, яким в задоволенні адміністративного позову відмовити.

Свою апеляційну скаргу Закарпатська обласна прокуратура обґрунтовує тим, що на підставі отриманих пояснень прокурора , у комісії були обгрунтовані сумніви щодо невідповідності ОСОБА_1 вимогам професійної етики, у зв`язку з чим позивач був правомірно звільнений за п.9 ч.1 ст.51 ЗУ «Про прокуратуру», що прямо передбачено підп.2 п.19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ та пов`язано з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації.

Вказує, що Кадрова комісія не зобов`язана законодавчо довести чи встановити у деталях невідповідність прокурора конкретному критерію, уповноважена лише вказати на чіткий перелік обставин, які стали підставою для прийняття кадровою комісією колегіального рішення, що підтверджує наявність у членів комісії обгрунтованих сумнівів щодо відповідності прокурора одному чи кільком із вказаних критеріїв.

Свою апеляційну скаргу Офіс Генерального прокурора обґрунтовує тим, що завданням комісій є надання оцінки доброчесності прокурора у зв`язку із виявленням інформації, яка породжує обґрунтований сумнів у дотриманні прокурором відповідних правил, а оцінка критеріїв професійної етики та доброчесності покладається саме на членів кадрової комісії та ґрунтується на засадах рівноправності та співпричетності до рішення. Також вказує, що прийняття рішення зі спірного питання є дискреційними повноваженнями кадрової комісії, а тому суд не наділений повноваженнями надавати оцінку щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності.

Позивач подав відзиви на апеляційні скарги, в яких просив відмовити у задоволенні апеляційних скарг та залишити рішення суду першої інстанції без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, представника Закарпатської обласної прокуратури, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційних скарг у їх сукупності, колегія суддів дійшла переконання, що подані апеляційні скарги не підлягають задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, ОСОБА_1 працював в органах прокуратури з 02.08.2004 року, що стверджується Наказом № 433 від 02.08.2004 року.

ОСОБА_1 на підставі пункту 10 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону України від 19.09.2019 №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», звернувся до Генерального прокурора України із заявою про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Відповідно до відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_1 набрав 73 бали.

Відповідно до відомості про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 набрав 98 балів.

Наказом Генерального прокурора від 17.11.2020 № 539 "Про створення сьомої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)" створено Сьому кадрову комісію з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) і затверджено її склад.

В матеріалах справи міститься запитальник з наданими Кадровій комісії ОСОБА_1 письмовими поясненнями з копіями доданих до нього документів.

15 січня 2021 року рішенням Сьомої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 2 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» заступник керівника Тячівської прокуратури Закарпатської області ОСОБА_1 вважається таким, що неуспішно пройшов атестацію.

В обґрунтування рішення № 2 від 15.01.2021 року комісією зазначено, що під час проведення співбесіди Комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність першого заступника керівника Тячівської прокуратури Закарпатської області ОСОБА_1 вимогам професійної етики та професійної компетентності, зокрема: виявлено обставини, що свідчать про невідповідність поведінки прокурора високим стандартам та цінностям професійної етики, як концептуального положення, що визначає основні принципи, моральні норми та правила, якими повинні керуватися прокурори при виконанні своїх службових обов`язків та поза службою.

Так, вивченням матеріалів особової справи ОСОБА_1 виявлено та досліджено рішення кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів № 134дп-17 від 27.09.2017 року щодо вчинення прокурором ОСОБА_1 дисциплінарного проступку.

Встановлено, що при подачі щорічної декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави та місцевого самоврядування, ОСОБА_1 , незважаючи на отримані упродовж звітного періоду доходи у формі подарунків членами родини на загальну суму 3, 5 млн. грн. (2 842 199 грн.,- дружина, 685 172 грн. - дочка)., не зазначив у графі «Доходи, у тому числі подарунки» указану інформацію.

Як наслідок рішенням кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів № 134дп-17 від 27.09.2017 року ОСОБА_1 притягнуто до дисциплінарної відповідальності у вигляді догани, що у подальшому стало підставою внесення його до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення (станом на 22.12.2020 факт перебування указаної особи в такому реєстрі підтверджено документально - а.с. 107, наглядового провадження № 25/2-33575-17, яке створено працівниками Генеральної інспекції).

Вказана ситуація негативно впливає на формування суспільної думки щодо авторитету органів прокуратури, формує негативний суспільний репутаційний ефект як самого прокурора так і органів прокуратури в цілому, оскільки доступ до вищезгаданого реєстру є відкритим для публічного користування.

Крім того, згідно рішення Національного агентства з питань запобігання корупції від 05.04.2018 № 649 встановлено факт порушення суб`єктом декларування ( ОСОБА_1 ) вимог пунктів 2,7 частини першої статті 46 Закону України «Про запобігання корупції». Проте у діях останнього не встановлено правопорушень, передбачених ст. 172-6 КУпАП та ст. 366-1 КК України.

Водночас аналізом вказаного рішення встановлено, що фактично підставою для такого рішення стали здебільшого формальні підстави, а саме відсутність пояснень ОСОБА_1 як передумова неможливості надати Агентством оцінку обставинам законності джерел відповідних доходів в розрізі суб`єктивного складу адміністративного правопорушення (прямого умислу).

Таким чином, ОСОБА_1 , розуміючи підвищений суспільний інтерес до органів прокуратури, а також наявність стійкого негативного відношення громадськості до самих прокурорів, яке базується на систематичному поширенні інформації про використання останніми своїх службових повноважень заради власного збагачення та відповідного впливу у власних приватних інтересах, знехтував указаними ризиками і можливими негативними наслідками та самоусунувся від орієнтування своїх близьких родичів в частині недопущення поведінки та вчинків, які можуть свідчити та трактуватися оточуючими у негативному сенсі.

Крім того, вивченням декларації встановлено, що ОСОБА_1 при її заповненні допустив ряд технічних помилок в частині кадастрових номерів земельних ділянок, які належать на праві власності його родині, що унеможливило їх правильне ідентифікування. Переконливі пояснення з цього приводу останнім не наведено.

Враховуючи вищезазначене, відсутні підстави для однозначного підтвердження про абсолютну доброчесність прокурора при здійсненні своїх повноважень та обов`язків, які покладає на нього законодавець у силу його посади.

У процесі співбесіди було також обговорено та оцінено здатність прокурора до практичного застосування теоретичних знань юридичного спрямування на прикладі практичного завдання №22.

При наданні пояснень щодо варіанту вирішення указаного практичного завдання, а також наданні відповідей та уточнюючі питання членів комісії, ОСОБА_1 не надав вичерпних та переконливих відповідей, чим поставив під сумнів високий рівень якостей, які оцінювалися членами комісії саме у такий спосіб.

Оцінюючи надані ОСОБА_1 пояснення щодо означених питань, вбачається відсутність підстав для висловлення впевненості в частині відповідності останнього критеріям доброчесності та професійної компетентності, які є обов`язковою умовою та підставою для успішного проходження третього етапу атестації (співбесіди).

12.03.2021 року наказом керівника Закарпатської обласної прокуратури № 40к звільнено ОСОБА_1 з посади заступника керівника Тячівської прокуратури Закарпатської області та органів Закарпатської обласної прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 ЗУ «Про прокуратуру» з 12.03.2021 року із зазначенням в якості підстави рішення Сьомої кадрової комісії від 15.01.2021 року №2.

Не погоджуючись з правомірністю та законністю прийняття рішення Сьомої кадрової комісії про неуспішне проходження атестації та наказом про звільнення позивач звернувся до суду з даним позовом.

Задовольняючи частково адміністративний позов, суд першої інстанції виходив з того, що рішення Сьомої кадрової комісії про невідповідність ОСОБА_1 критеріям доброчесності з вказаних у ньому мотивів є недостатніми. Кадрова комісія, вважаючи, що дії позивача суперечать вимогам професійної етики або ж Кодексу професійної етики та поведінки прокурора зобов`язана була належним чином обґрунтувати відповідні висновки, та з посиланням на конкретні докази та обставини пояснити, в чому саме полягає допущене позивачем порушення та чому, на думку комісії, таке порушення свідчить про недотримання позивачем професійної етики та доброчесності.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, вважає їх вірними та такими, що відповідають нормам матеріального та процесуального права, а також фактичним обставинам справи з огляду на наступне.

У відповідності до ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Згідно вимог частини другої статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом України "Про прокуратуру".

Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена ст. 16 Закону України "Про прокуратуру", є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Згідно із п. 3 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-IX (далі - Закон №113), до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.

Абзацом 1 пункту 7, пункту 9 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 встановлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Відповідно до пунктів 12, 13 розділу ІІ Закону №113 предметом атестації є оцінка: професійної компетентності прокурора; професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року №221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

Відповідно до пунктів 1-6 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Атестація слідчих органів прокуратури відбувається за процедурою, передбаченою для прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур відповідно до цього Порядку.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Відповідно до пункту 8 розділу І Порядку №221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Згідно з пунктами 8-16 розділу IV Порядку №221 співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання.

Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).

Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

Співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання.

Співбесіда проходить у формі засідання комісії.

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 року №233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок №233).

Відповідно до пункту 12 Порядку №233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів, присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Судом встановлено, що позивач проходив три етапи атестації, по попереднім з яких у комісії не виникало сумнівів в успішності їх проходження позивачем.

З матеріалів справи встановлено, що Сьомою кадровою комісією з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) було прийнято рішення від 15 січня 2021 року № 2 «Про неуспішне проходження прокурором атестації», покликаючись на обставини, які свідчать про невідповідність першого заступника керівника Тячівської прокуратури Закарпатської області Фістера О.М. вимогам професійної етики та професійної компетентності, зокрема: виявлено обставини, що свідчать про невідповідність поведінки прокурора високим стандартам та цінностям професійної етики, як концептуального положення, що визначає основні принципи, моральні норми та правила, якими повинні керуватися прокурори при виконанні своїх службових обов`язків та поза службою.

Разом з тим, без наведення у такому рішенні аргументів, які б засвідчували правомірність такого висновку, позиції позивача з наведеного питання, аналізу наявної інформації та встановлених під час атестації обставин з посиланням на належні та допустимі докази, на підставі яких ці обставини встановлено, робить зазначене рішення протиправним з огляду на наступне.

У контексті наведеного слід додати, що згідно з пунктами 169-170 рішення ЄСПЛ від 09.04.2013 у справі «Олександр Волков проти України» (заява № 21722/11), «вислів «згідно із законом» вимагає, щоб оскаржуваний захід мав певне підґрунтя у національному законодавстві; він також стосується якості закону, про який йдеться, вимагаючи, щоб він був доступний для зацікавленої особи, яка, окрім того, повинна мати можливість передбачити наслідки його дії щодо себе, та відповідав принципові верховенства права (див., серед інших джерел, рішення від 25.03.1998 у справі «Копп проти Швейцарії», п.55, ReportsofJudgments and Decisions 1998-II).

Отже, відповідність закону передбачає, що формулювання національного законодавства повинно бути достатньо передбачуваним, щоб дати особам адекватну вказівку стосовно обставин та умов, за яких державні органи мають право вдатися до заходів, що вплинуть на їхні конвенційні права (див. також рішення від 24.04.2008 у справі «C. G. та інші проти Болгарії», заява №1365/07, п. 39).

Окрім того, законодавство повинно забезпечувати певний рівень юридичного захисту проти свавільного втручання з боку державних органів. Існування конкретних процесуальних гарантій є у цьому контексті необхідним. Те, які саме гарантії вимагатимуться, певною мірою залежатиме від характеру та масштабів зазначеного втручання (див. рішення у справі «P. G. та J. H. проти Сполученого Королівства», заява №44787/98, п. 46, 2001-IX).

У пункті 49 рішення ЄСПЛ від 02.11.2006 у справі «Волохи проти України» (заява №23543/02) зазначено, що норма права є «передбачуваною», якщо вона сформульована з достатньою чіткістю, що дає змогу кожній особі - у разі потреби за допомогою відповідної консультації регулювати свою поведінку. Обґрунтований сумнів за замовчуванням повинен містити достатні підстави для його виникнення.

За висновком суду, рішення, підставою для якого може бути обґрунтований сумнів, повинно містити пояснення всіх обставин, що мають значення для вирішення відповідного питання.

Презюмування оціночного поняття, яким є обґрунтований сумнів, як на підставу прийняття рішення, не лише спотворює його обґрунтованість, а й суперечить принципу правової визначеності, однією зі складових якого є чітке встановлення меж та порядку реалізації владних повноважень спеціальним суб`єктом.

Судом не заперечується факт того, що прийняття рішення за результатами проведення співбесіди як етапу атестації прокурорів є дискреційними повноваженнями кадрової комісії. Водночас, обсяг цієї дискреції не може бути необмеженим і повинен підлягати зовнішньому/публічному контролю, в тому числі судовому. Процес та результат атестації повинен бути зрозумілим як безпосереднім учасникам цих відносин, зокрема особі, яка атестується, так і суспільству загалом, адже коли йдеться про необхідність сформувати якісний прокурорський корпус, якому довіряло б це суспільство, то обґрунтованість/умотивованість рішень щодо атестації кожного прокурора є необхідною для цього умовою та гарантією.

Належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття. Її обсяг і ступінь залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення кандидата взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася кадрова комісія, коли оцінювала кандидата, тобто які мотиви ухваленого рішення.

Зокрема, рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з питань, які мають бути дослідженні в рамках атестації прокурорів; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, яка приймає участь у процедурі атестації; є посилання на норми права, якими керувалася кадрова комісія. Таке рішення повинно містити судження комісії щодо професійної, особистої, соціальної компетентності кандидата, його доброчесності та професійної етики, відтак його здатності на належному рівні здійснювати покладені на нього законом обов`язки на займаній посаді.

Наведені вище висновки узгоджуються з позицією Верховного Суду у справі №9901/831/18 (постанова від 09 жовтня 2019 року).

У спірному ж рішенні кадрова комісія обмежилася лише стислим (загальним, невизначеним) посиланням на наявність окремих начебто «обставин, які свідчать про невідповідність вимогам професійної компетентності та доброчесності», без вказівки на встановлення причинно-наслідкового зв`язку між виявленими фактами та висновками про невідповідність цим вимогам, а також покликань на конкретні докази, що містять інформацію про обставини, які зумовили виникнення у членів комісії обгрунтованих сумнівів у доброчесності позивача , що жодним чином не дає змоги встановити дійсні підстави/мотиви, з яких виходила комісія під час ухвалення такого рішення.

Відсутність в оскаржуваному рішенні кадрової комісії мотивів його прийняття, посилань на конкретні обставини і підстави, а також відсутність у відповідачів будь-яких доказових доводів, які б слугували і стали підставою для висновків, за яких позивач не відповідає законодавчо визначеним критеріям для зайняття посади прокурора, перевірка на наявність яких здійснюється в межах процедури атестації, є достатнім та самостійним підґрунтям для визнання його протиправним та скасування.

На переконання апеляційного суду, оскаржуване рішення кадрової комісії стосовно позивача не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, оскільки відповідачем не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття, достовірність даних, які були взяті кадровою комісією до уваги, а зміст оскаржуваного рішення фактично є констатацією сумніву у професійній компетентності та доброчесності кандидата без наведеного обґрунтування такого висновку.

Так, пунктом 49 рішення Європейського Суду з прав людини від 02.11.2006 у справі «Волохи проти України» (заява №23543/02) зазначено, що норма права є «передбачуваною», якщо вона сформульована з достатньою чіткістю, що дає змогу кожній особі - у разі потреби за допомогою відповідної консультації регулювати свою поведінку.

Формулювання національного законодавства повинно бути достатньо передбачуваним, щоб дати особам адекватну вказівку щодо обставин та умов, за яких державні органи мають право вдатися до заходів, що вплинуть на їхні конвенційні права (див. рішення Європейського Суду з прав людини від 24.04.2008 у справі «C. G. та інші проти Болгарії», заява №1365/07, п.39).

Разом з тим, визначення поняття «доброчесність прокурора» у законодавстві України відсутнє, з огляду на це суд критично сприймає висновок сьомої кадрової комісії щодо невідповідності позивача вимогам доброчесності, оскільки такий не ґрунтується на положеннях законодавства.

Наведене узгоджується із Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод (Конвенція) та практикою Європейського Суду з прав людини, юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції.

У рішенні від 10.02.2010 у справі «Серявін та інші проти України» Європейський Суд з прав людини наголосив, що «... Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (RuizTorija v. Spain) від 09.12.1994). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення у справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland) від 01.07.2003). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (рішення у справі «Гірвісаарі проти Фінляндії» (Hirvisaari v. Finland) від 27.09.2001)».

Суд зауважує, що в частині судового контролю за дискреційними адміністративними актами Європейським Судом з прав людини висловлено правову позицію, за якою за загальним правилом національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (рішення у справі «Дружстевнізаложнапріа та інші проти Чеської Республіки» від 31.07.2008, рішення у справі «Брайєн проти Об`єднаного Королівства» від 22.11.1995, рішення у справі «Сігма радіо телевіжнлтд проти Кіпру» від 21.07.2011, рішення у справі «Путтер проти Болгарії» від 02.12.2010).

Крім того, виходячи з практики Європейського Суду з прав людини, надання правової дискреції органам влади у вигляді необмежених повноважень є несумісним з принципом верховенства права і закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам та порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання (рішення у справі «Волохи проти України» від 02.11.2006, рішення у справі «Malone v. United Kindom» від 02.08.1984).

Сьома кадрова комісія в підтвердження обґрунтованості сумнівів щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної етики, посилається на матеріали особової справи ОСОБА_1 та дослідження рішення кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів № 134дп-17 від 27.09.2017 року (далі рішення КАДКП) щодо вчинення прокурором дисциплінарного проступку, а саме, що при подачі щорічної декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави та місцевого самоврядування, ОСОБА_1 , незважаючи на отримані упродовж звітного періоду доходи у формі подарунків членами родини на загальну суму 3, 5 млн. грн. (2 842 199 грн.,- дружина, 685 172 грн. - дочка)., не зазначив у графі «Доходи, у тому числі подарунки» указану інформацію.

При цьому, кадрова комісія вказує на факт перебування ОСОБА_1 станом на 22.12.2020 в Єдиному державному реєстрі осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення, в який позивача було внесено за наслідком вищевказаного рішення КДКП.

Суд першої інстанції вірно вважав такі висновки безпідставними, оскільки вказане рішення КДКП від 27.09.2017 №134дп-17 визнано протиправним та скасовано в судовому порядку, зокрема рішенням Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 12.03.2018 (справа №800/497/17), яке Постановою Великої Палати Верховного суду від 30.10.2018 залишено без змін.

Крім того, відповідачами на надано суду жодного доказу того, що станом на 15.01.2021 року, тобто на час проведення співбесіди з ОСОБА_1 та прийняття Кадровою комісією відносно нього оскаржуваного рішення, такий перебував в Єдиному державному реєстрі осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення.

Колегія суддів враховує, що позивачем надавалися усні пояснення Кадровій комісії з цього приводу, а тому вона була обізнана про вказані обставини, натомість у протоколі засідання комісії та в оскаржуваному рішенні відсутні відомості про надання оцінки зазначеним поясненням позивача та причини їх відхилення, у випадку, якщо комісія вважала, що надані позивачем пояснення не спростовують фактів порушення позивачем вимог доброчесності та професійної етики.

Також висновок про невідповідність ОСОБА_1 вимогам професійної етики Кадрова комісія в оскаржуваному рішенні робить аналізуючи рішення НАЗК від 05.04.2018 року №649, яким встановлено факт порушення суб`єктом декларування ( ОСОБА_1 ) вимог пунктів 2,7 частини першої статті 46 Закону України «Про запобігання корупції».

Згідно вказаного рішення НАЗК встановлено допущення ОСОБА_1 при заповненні декларації технічних помилок (зазначивши але помінявши їх місцями) в частині кадастрових номерів :03:001:0151, :04:002:0004) двох земельних ділянок (1500 м.кв. та 531 м.кв.), які належать йому на праві власності. Також суб`єкт декларування зазначив недостовірні дані щодо площі житлового будинку, розташованого у с.Тересва Тячівського району, а саме вказав загальну площу будинку « 104 кв.м.», однак такий має площу « 104.6 кв.м.». Крім цього, суб`єкт декларування у розділі 3 декларації не зазначив інформацію у роздіді 2.1 щодо права користування об`єктами як зареєстроване місце проживання та не зазначив інформацію щодо права користування об`єктами нерухомості членами сім`ї суб`єкта декларування.

Проте, рішенням НАЗК від 05.04.2018 року №649 встановлено відсутність у діях позивача ознак правопорушень, передбачених статтею 172-6 Кодексу України про адміністративні правопорушення та ст.366-1 КК України.

Також ОСОБА_2 комісією в оскаржуваному рішенні не надано оцінки доводам позивача стосовно походження такого майна, які позивач надавав усно в ході проведення співбесіди, а також в письмовому виді на запитальник кадрової комісії та долученням до нього підтверджуючих документів.

Колегія суддів враховує, що ОСОБА_1 вказувалося Кадровій комісії, що майно набуто дарувальниками ОСОБА_3 та ОСОБА_4 (тестем та тещею ОСОБА_1 ) за час їх спільного проживання, а також від здійснення ними підприємницької діяльності. Подаровано ж таке майно тестем та тещею його дружині та доньці у зв`язку розірванням між ними шлюбу та проведенням розподілу їх майна.

У ході проведення співбесіди позивач також пояснив, що ним декларувалась вартість придбаних дружиною автомобілів згідно наданих нею йому підтверджуючих договорів купівлі-продажу, які вона укладала безпосередньо в Територіальних сервісних центрах МВС. Він не є стороною у вказаних договорах і участі під час їх укладення та при передачі дружиною грошових коштів продавцю не брав. Про які-небудь інші суми, аніж ті, які зазначені у вказаних договорах, йому достовірно не відомо, а при заповненні декларації він не міг керуватися своїми припущеннями без відповідних підтверджуючих доказів цього, оскільки це тягне за собою встановлену Законом відповідальність.

Проте, вказані обставини не можуть свідчити про порушенням вимог чинного законодавства про запобігання корупції ОСОБА_1 , а є лише підставою для проведення уповноваженими особами НАЗК повної перевірки декларації позивача, тому висновки кадрової комісії без проведення такої перевірки є передчасними.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що проаналізувавши мотиви прийнятого Кадровою комісією рішення про невідповідність ОСОБА_1 критеріям професійної етики та доброчесності, такі свідчать про недотримання Кадровою комісією вимог щодо ясності, чіткості, доступності, обґрунтованості прийнятого рішення за результатами атестації.

Водночас, суд апеляційної інстанції враховує, що згідно наявної в матеріалах справи характеристики позивач за період роботи в Тячівській місцевій прокуратурі зарекомендував себе з позитивної сторони. До особистісних якостей ОСОБА_1 слід віднести компетентність та професіоналізм, а до моральних - комунікабельність. Має добре розвинені комунікативні здібності, цілеспрямованість у досягненні результату, оптимізм і стійкість у життєво-службових умовах, вміння прийти на допомогу. Належну увагу приділяв підвищенню професійного рівня.

Також Кадровою комісією не взято до уваги послужний список позивача, досвід його роботи, бездоганну роботу протягом 16 років в органах прокуратури та наявність низки заохочень.

Крім того, позивач чотири рази проходив курс підвищення кваліфікації в Національній академії прокуратури України та успішно з оцінками на «відмінно» склав відповідні іспити.

З огляду на вказане, колегія суддів вважає висновки Кадрової комісії про недостатню професійну компетентність позивача безпідставними та необгрунтованими.

При цьому, суд апеляційної інстанції зауважує, що відповідно до частини 5 статті 19 Закону № 1697-VII прокурор зобов`язаний щорічно проходити таємну перевірку доброчесності. Таємну перевірку доброчесності прокурорів Офісу Генерального прокурора, обласних і окружних прокуратур проводять підрозділи внутрішньої безпеки в порядку, затвердженому Генеральним прокурором.

Так, Всеукраїнською конференцією прокурорів 27.04.2017 затверджено Кодекс професійної етики та поведінки прокурорів (далі - Кодекс), який визначає основні принципи, моральні норми та правила прокурорської етики, якими повинні керуватися прокурори при виконанні своїх службових обов`язків та поза службою (преамбула Кодексу).

Статтею 4 Кодексу до принципів, на яких ґрунтується професійна діяльність прокурорів віднесено, поміж інших, доброчесність, зразковість поведінки та дисциплінованість.

При виконанні службових обов`язків прокурор має дотримуватися загальноприйнятих етичних норм поведінки, бути взірцем доброчесності, вихованості і культури. Порушення службової дисципліни, непристойна поведінка є неприпустимими для прокурора і тягнуть за собою передбачену законом відповідальність. Прокурор повинен використовувати ввірене йому службове майно бережливо та лише за призначенням (стаття 16 Кодексу).

Перевірка доброчесності прокурора, у разі одержання інформації, яка (1) стосується конкретного прокурора, (2) може свідчити про недостовірність (неповноту) тверджень, зокрема, про доброчесність, (3) містить фактичні дані, що (4) можуть бути перевірені, передбачає проведення службового розслідування. При чому, з метою перевірки отриманих даних, уповноважена особа Генеральної інспекції прокуратури України взаємодіє, зокрема, зі спеціально уповноваженими суб`єктами у сфері протидії корупції.

Належне дотримання описаної процедури покликано гарантувати принципи обґрунтованості та юридичної визначеності рішення, яке приймається за наслідком службового розслідування.

В свою чергу, зміст оскарженого Рішення №2 містить лише загальний висновок про наявність у Комісії обставин, які свідчать про невідповідність позивача вимогам професійної етики та професійної компетентності.

Водночас, ні Закон № 113-IX, ні Порядок № 221 не наділяють членів кадрових комісій правом вирішувати питання можливості перебування особи на службі в органах прокуратури на підставі власного, суб`єктивного її сприйняття, оскільки такий підхід до оцінювання може призвести до прийняття необ`єктивних, необґрунтованих і, як наслідок, неправомірних рішень. Будь-який орган державної влади зобов`язаний Конституцією України діяти виключно у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (стаття 19 Конституції України). Неухильне виконання цієї норми Основного Закону держави є гарантією дотримання принципу верховенства права та положень, закріплених в Європейській конвенції про захист прав та основоположних свобод людини.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що оскаржене Рішення Комісії не відповідає принципу обґрунтованості, адже прийняте без врахування усіх обставин, що мають значення для прийняття такого. Цей критерій вимагає від суб`єкта владних повноважень враховувати як обставини, на обов`язковість урахування яких прямо вказує закон, так і інші обставини, що мають значення у конкретній ситуації. Для цього суб`єкт владних повноважень має ретельно зібрати і дослідити матеріали, що мають доказове значення у справі, наприклад, документи, пояснення осіб, висновки експертів тощо. Суб`єкт владних повноважень повинен уникати прийняття невмотивованих висновків, обґрунтованих припущеннями, а не конкретними обставинами. Так само недопустимо надавати значення обставинам, які насправді не стосуються справи. Несприятливе для особи рішення повинно бути вмотивованим.

Жодних доказів того, що позивач притягався до кримінальної чи передбаченої Кодексом України про адміністративні правопорушення відповідальності надано не було.

Разом з тим, суд апеляційної інстанції зауважує, що хоч надання оцінки виконаному позивачем практичному завданню, а також ухвалення рішення за наслідками проходження прокурорами атестації віднесено законодавцем до дискреційних повноважень атестаційної комісії, однак така дискреція не може бути свавільною, а повинна ґрунтуватися на приписах закону.

За загальним правилом під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин. Тобто, дискреційним є право суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною.

У справі, що розглядається, дискреційними повноваженнями, серед іншого, є повноваження комісії щодо прийняття одного з двох рішень: або рішення про успішне проходження прокурором атестації, або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

При цьому законодавець покладає на Комісію обов`язок навести у рішенні про неуспішне проходження атестації обставини, що вплинули на його прийняття (пункт 12 Порядку роботи кадрових комісій, затверджений наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233).

Саме конкретні обставини, що вплинули на прийняття рішення, визначають межі дискреції адміністративного органу та його посадових осіб. Наявність або відсутність обставин, вказаних у рішенні, у разі його оскарження, має бути перевірена судом під час розгляду справи з метою надання оцінки спірному рішенню на відповідність критеріям, визначеним статтею 2 КАС України.

Відтак, оскільки оскаржуване рішення комісії №2 від 15.01.2021 не містить жодної інформації про підстави прийняття такого, апеляційний суд вважає, що в сукупності з успішним проходженням позивачем всіх попередніх етапів атестації, а також відсутністю обставин, які б вказували на не доброчесність кандидата, вказане безперечно свідчить про незаконність прийнятого рішення та наявність підстав для його скасування.

Разом з тим, оскільки судом встановлено протиправність рішення Сьомої кадрової комісії №2 від 15.01.2021, наявні правові підстави для визнання протиправним та скасування наказу керівника Закарпатської обласної прокуратури Д.Казак №40к від 12 березня 2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади першого заступника керівника Тячівської місцевої прокуратури Закарпатської області та органів Закарпатської обласної прокуратури, як похідної позовної вимоги.

Наведені обставини враховані судом першої інстанції при перевірці законності та обґрунтованості рішень суб`єкта владних повноважень на відповідність критеріям правомірності, визначених ч.2 ст.2 КАС України, та стосовно наявності підстав для визнання їх протиправними та скасування.

Суд першої інстанції також вірно врахував, що вимога про поновлення ОСОБА_1 в Тячівській окружній прокуратурі Закарпатської області на посаді, рівнозначній посаді першого заступника керівника Тячівської місцевої прокуратури Закарпатської області за наявності у відповідача-3 права прийняти рішення щодо цього з певною свободою розсуду, передбаченою пунктом 18 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ - є втручанням у дискреційні повноваження керівника Закарпатської обласної прокуратури, а отже є передчасною.

При вирішенні питання відновлення порушених прав позивача суд першої інстанції дійшов правильного висновку про поновлення позивача в органах прокуратури на тій посаді, з якої його було звільнено, тобто в Тячівській місцевій прокуратурі Закарпатської області на посаді першого заступника керівника Тячівської місцевої прокуратури Закарпатської області та в органах Закарпатської обласної прокуратури з 13 березня 2021 року із виплатою середнього заробітку за час вимушеного прогулу, а саме: з 12 березня 2021 року по 06 липня 2021 року, із утриманням із цієї суми обов`язкових платежів (податків та зборів) у розмірі 127 157,80 грн.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Інші зазначені апелянтами в апеляційних скаргах обставини, окрім вищеописаних обставин, ґрунтуються на довільному трактуванні фактичних обставин і норм матеріального права, а тому такі не вимагають детальної відповіді або спростування.

Порушень норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильного застосування норм матеріального права поза межами вимог апелянтів та доводів, викладених у апеляційних скаргах, у ході апеляційного розгляду справи встановлено не було.

З огляду на викладене суд апеляційної інстанції приходить до переконання, що суд першої інстанції, вирішуючи даний публічно-правовий спір, правильно встановив фактичні обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, а відтак апеляційні скарги слід залишити без задоволення.

Керуючись ст.ст. 243, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги Закарпатської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора залишити без задоволення, а рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 06 липня 2021 року у справі №260/1312/21 без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя О. М. Довгополов
судді Л. Я. Гудим
В. В. Святецький
Повне судове рішення складено 25.10.2021 року