Справа № 160/6513/21
Суддя: Малиш Н.І.
Дата ухвалення: 2021-10-21 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

21 жовтня 2021 року м. Дніпросправа № 160/6513/21

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Малиш Н.І. (доповідач),

суддів: Прокопчук Т.С., Щербака А.А.,

за участю секретаря судового засідання Яковенко О.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судового засідання Третього апеляційного адміністративного суду в м. Дніпрі апеляційну скаргу Східного Офісу Держаудитслужби на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 08 червня 2021 року (суддя 1-ї інстанції Ільков В.В) у справі №160/6513/21 за позовом Департаменту житлового господарства Дніпровської міської ради до Східного Офісу Держаудитслужби, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю "Теллор-Груп" про визнання протиправним та скасування висновку,-

ВСТАНОВИВ:

23.04.2021 року Департамент житлового господарства Дніпровської міської ради звернувся до суду із позовною заявою до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа: ТОВ ТЕЛЛОР-ГРУП, з урахуванням уточнених позовних вимог, про визнання протиправним та скасування висновку Східного офісу Держаудитслужби від 14 квітня 2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-02-09-003415-а щодо предмета закупівлі - ДСТУ Б.Д. 1.1-1:2013, Капітальний ремонт покрівлі, що становить складову частину житлових будинків м.Дніпро, 41820000UАН, 45453000-7, ДК021, 22, роботи, замовник - ДЕПАРТАМЕНТ ЖИТЛОВОГО ГОСПОДАРСТВА ДНІПРОВСЬКОЇ МІСЬКОЇ РАДИ.

Позовні вимоги обгрунтовані незгодою з оскарженим висновком, оскільки доводи відповідача про порушення вимог п. 22 ч.1 ст. 1 Закону України Про публічні закупівлі (далі Закон або Закон №922) та п. 4 розділу 1 Порядку №708, спростовуються тендерною документацією і технічним завданням, що є невід`ємною її частиною, а також відображена у локальни кошторисас, які викладені на електоннеій площадці закупівлі; доводи відповідача про порушення вимог п. 11 ч. 2 ст. 22 Закону №922, є необгрунтованими, оскільки тендерною документацією визначено строк дії тендерної пропозиції у відповідності до норм законодавства; стосовно висновку відповідача про порушення вимог ч.6 ст. 33, ч. 4 ст. 41 Закону №922, то такі висновки були здійсненні шляхом порівняння Договору від 16.03.2021 року № 05/2021 на відповідність умовам проекту договору підряду наданого у складі тендерної пропозиції та тендерної документації, проте технічна описка та доповнення договору відповідними пунктами не суперечила тендерній пропозиції та її документації.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 08 червня 2021 року позов задоволено.

На вказане рішення суду першої інстанції відповідачем подана апеляційна скарга, в якій просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове судове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що судом першої інстанції не враховано доводів відповідача про те, що при розгляді справи не спростовані висновки відповідача про порушення позивачем норми Закону №922 при визначенні предмету закупівлі. Також у ході розгляду справи не спростовані висновки відповідача про порушення пункту 11 частини 2 статті 22 Закону № 922, оскільки у формі Тендерна пропозиція, яка є Додатком 3 до тендерної документації, Замовник зазначив умову про дотримання умов тендерної пропозиції протягом 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій, що суперечить умовам пункту 4 розділу III тендерної документації та вимогам пункту 11 частини другої статті 22 Закону, а саме: у тендерній документації зазначаються, зокрема строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій. Судом не враховано початок відліку строку дії тендерної пропозиції. Щодо порушення вимог ч.6 ст. 33, ч. 4 ст. 41 Закону №922, то такі висновки були здійсненні шляхом порівняння Договору від 16.03.2021 року № 05/2021 на відповідність умовам проекту договору підряду наданого у складі тендерної пропозиції та тендерної документації, а судом не враховано того, що доповнення, зміни до договору здійсненні в порушення норм Закону №922.

Позивачем подано відзив на апеляційну скаргу в якому просить відмовити у її задоволенні. У відзиві зазначив, що рішення суду першої інстанції прийнято у відповідності до норм чинного законодавства та з урахуванням всіх обставин справи.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції представник відповідача доводи апеляційної скарги підтримав, просив їх задовольнити.

Представник позивача у судовому засіданні суду апеляційної інстанції у задоволенні апеляційної скарги просив відмовити. Підтримав доводи викладені у відзиві.

Представник третьої особи до суду апеляційної інстанції не з`явився, повідомлений про день, час та місце розгляду справи. Надав суду клопотання про розгляд справи у відсутності представника.

Перевіривши обґрунтованість рішення суду першої інстанції, вислухавши доводи сторін, дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що 14.04.2021 року Східним офісом Державної аудиторської служби України згідно наказу №137 від 23.03.2021 року Про початок здійснення моніторингу закупівель в електронній системі закупівель РгоZоrrо було розпочато моніторинг закупівлі Департаменту житлового господарства Дніпровської міської ради, а саме: ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013, Капітальний ремонт покрівлі, що становить складову частину житлових будинків м.Дніпро, 41820000UАН, 45453000-7, ДК021, 22, роботи.

Інформація про замовника: Департамент житлового господарства Дніпровської міської ради.

Інформація про предмет закупівлі: ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013, Капітальний ремонт покрівлі, що становить складову частину житлових будинків м.Дніпро (ДК 021:2015: 45453000-7- Капітальний ремонт і реставрація) 22 роботи, очікуваною вартістю 41 820 000,00 гривень.

Інформація про оприлюднення: UA-2021-02-09-003415-а, 09.02.2021 року.

Застосована процедура закупівлі. Відкриті торги.

Підстава здійснення моніторингу: повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Дата закінчення моніторингу: 14.04.2021 року.

Предметом аналізу були питання: обрання процедури закупівлі, визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про процедуру закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України Про публічні закупівлі (далі-Закон), розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Департаменту житлового господарства Дніпровської міської ради на 2021 рік, оголошення про проведення процедури закупівлі, тендерну документацію Замовника, протокол розкриття тендерних пропозицій від 26.02.2021 року, тендерну пропозицію ТОВ "ТЕЛЛОР-ГРУП", протокольне рішення тендерного комітету від 03.03.2021 року №06, повідомлення про намір укласти договір, опубліковане в електронній системі закупівель 03.03.2021 року, договір підряду від 16.03.2021 року №05/2021.

За результатами проведеного моніторингу процедури закупівлі UА-2021-02-09-003415-а ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013, Капітальний ремонт покрівлі, що становить складову частину житлових будинків м.Дніпро, 41820000UАН, 45453000-7, ДК021, 22, роботи, Східним офісом Державної аудиторської служби України було складено висновок №92 від 14.04.2021 року.

Висновок був оприлюднений в електронній системі закупівель 14.04.2021 року.

Згідно висновку від 14.04.2021 року №92, зазначено про порушення, допущені позивачем: Порядок визначення предмета закупівлі регламентується Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України №708 від 15.04.2020 року (далі - Наказ №708).

Водночас, відповідно до пункту 22 частини 1 статті і Закону термін предмет закупівлі вживається у такому значенні,- товари, роботи чи посл/ і и, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Згідно із пунктом 27 частини 1 статті 1 Закону, - роботи це зокрема, капітальний ремонт та реставрація існуючих об`єктів і споруд виробничого та невиробничого призначення, та інші послуги, що включаються до кошторисної вартості робіт, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих робіт.

Згідно із приписом пункту 4 розділу 1 Наказу №708 визначення предмета закупівлі робіт здійснюється замовником згідно з пунктом 27 частини першої статті 1 Закону за об`єктами будівництва та з урахуванням ДСТУ Б.Д. 1.1-1:2013 Правила визначення вартості будівництва, прийнятий наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05 липня 2013 року № 293, а також галузеві - будівельні норми ГБН Г.1-218-182:2011 Ремонт автомобільних лопіт загального користування. Види ремонтів та перелік робіт, затверджених наказом Державної служби автомобільних доріг України від 23 серпня 2011 року № 301.

Відповідно до п.4.3 тендерної документації Замовником визначено місце виконання робіт: згідно переліку у м. Дніпро (22 об`єкта) з обсягом - 22 роботи. При цьому перелік об`єктів будівництва Замовник не зазначив, а Додаток 2 Технічне завдання до тендерної документації є інформацією про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі ДК 021:2015 код 45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація (ДСТУ Б.Д.1.1 -1:2013. Капітальний ремонт покрівлі, що становить складову частину житлових будинків у м Дніпро).

Відповідно до ДБН А.2.2-3-2014 (п.3.7) капітальний ремонт - сукупність робіт на об`єкті будівництва, введеному в експлуатацію в установленому порядку, без зміни його геометричних розмірів та функціонального призначення, що передбачають втручання у несучі та огороджу вальні систем при заміні або відновленні конструкцій чи інженерних систем та обладнання, у зв`язку з їх фізичною зношеністю та руйнуванням, поліпшення експлуатаційних показників, а також благоустрій території, (п.3.8) комплекс (будова) - сукупність будинків, будівель, споруд будь-якого призначення, лінійних об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури, об`єднаних цільовим призначенням, зведення яких здійснюється, як правило, за єдиною проектною документацією, (п.3.12) об`єкт будівництва - будинки, будівлі, споруди будь якого призначення, їх комплекси або їх частини, лінійні об`єкти інженерію-транспортної інфраструктури.

Згідно ДСТУБ.Д.1.1.-1:2013 (п.3.8) об`єктний кошторис - кошторисний документ, який визначає кошторисну вартість будівництва будинку, будівлі, споруди будь-якого призначення, лінійного об`єкта інженерно-транспортної інфраструктури у цілому і об`єднує у своєму складі підсумкові дані з локальних кошторисів на окремі види будівельних робіт.

Тому, у порушення норми п.4 розділу І Наказу №708, Замовником визначено предмет закупівлі не за об`єктами будівництва.

Також, у формі Тендерна пропозиція, яка є Додатком 3 до тендерної документації, Замовник зазначив умову про дотримання умов тендерної пропозиції протягом 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій, що суперечить умовам пункту 4 розділу III тендерної документації та вимогам пункту 11 частини другої статті 22 Закону.

Згідно з протоколом від 03.03.2021 року № 06 Замовником прийнято рішення про визначення переможцем ТОВ ТЕЛЛОР-ГРУП та укладено з ним договір підряду від 16.03.2021 року № 05/2021 на суму 40 230 000,00 гривень.

Згідно частини шостої статті 33 Закону №922, Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. Згідно з частиною четвертою статті 41 Закону умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону переможця процедури закупівлі.

Аналізом документів в електронній системі закупівель встановлено, що умови розділу 4 Проекту договору підряду (Додаток 6 до тендерної документації), та розділу 4 Проекту договору підряду наданого у складі тендерної пропозиції учасника-переможця відкритих торгів ТОВ ТЕЛЛОР-ГРУП відрізняються від умов розділу 4 Порядок приймання-передачі та оплати виконаних робіт Договору від 16.03.2021 року №05/2021 укладеного між сторонами, що є порушенням вимог частини шостої статті 33, частини 4 статті 41 Закону.

У пункті 4.1. Проекту Договору підряду (Додаток 6 до тендерної документації) та у пункті 4.1. Проекту підряду наданого у складі тендерної пропозиції учасника-переможця відкритих торгів ТОВ ТЕЛЛОР-ГРУП визначено, що при наявності коштів Замовник перераховує Підряднику аванс у розмірі 30 % ціни Договору, визначеної пунктом 3.1. цього Договору на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів.. погашення авансу Підрядник зобов`язується використати протягом 3-х місяців, але не пізніше 25 грудня 2020 року.... При цьому, у пункті 4.1. Договору від 16.03.2021 року № 05/2021 зазначено, що при наявності коштів Замовник перераховує Підряднику аванс у розмірі 30 % ціни Договору, визначеної пунктом 3.1. даного Договору па придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів...погашення авансу Підрядник зобов`язується використати протягом 3-х місяців, але не пізніше 25 грудня 2021 року....

Крім того, умови Договору від 16.03.2021 року № 05/2021, зокрема, пункт 1.1 розділу 1 щодо предмету договору доповнено новим змістом: ... перелік яких, зазначений в Додатку № 3, який є складовою невід`ємною частиною цього Договору..., пункт 4.3 розділу 4 щодо порядку приймання-передачі та оплати виконаних робіт іншого змісту аванс 30% на роботи з капітального ремонт) покрівель закриваються актами виконаних робіт у повному обсязі, згідно з договірною ціною, розділ 4 доповнено пунктом 4.7, пункт 5.1 розділу 5 щодо строку виконання робіт доповнено слідуючим змістом: ...(додаток №1)... (додаток №2) є невід`ємними частинами договору та пункт 5.2 розділу 5 щодо строку виконання робіт іншого змісту Роботи, передбачені п. 1.1 цього Договору, мають бути закінчені до 31.12.2022 року, підпункту 6.1.1 пункту 6.1. розділу 6 щодо прав та обов`язків сторін іншого змісту Укласти угоду зі спеціальною організацією, щодо технічного та авторського нагляду, які відсутні в умовах тендерної документації Замовника та наданій тендерній пропозиції переможця відкритих торгів ТОВ ТЕЛЛОР-ГРУП відповідно.

Відповідно до ч.2 ст.43 Закону вищевказаний договір про закупівлю є нікчемним.

Висновок про наявність або відсутність порушення, (порушень) законодавства:

За результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі встановлено порушення вимог пункту 22 частини першої статті і Закону та пункту 4 розділу 1 Порядку №708.

За результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення вимог пункту 11 частини другої статті 22 Закону.

За результатами аналізу умов Договору від 16.03.2021 року № 05/2021 на відповідність умовам проекту договору підряду наданого у складі тендерної пропозиції та тендерної документації встановлено порушення вимог частини шостої статті 33, частини 4 статті 41 Закону.

За результатами аналізу обрання процедури закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про процедуру закупівлі, розгляду тендерної пропозиції ТОВ ТЕЛЛОР-ГРУП, своєчасності укладання договору та його оприлюднення - порушень не встановлено.

Зобов`язання щодо усунення порушень законодавства в сфері державних закупівель:

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні Східний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором від 16.03.2021 року №05/2021 з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Не погоджуючись з вказаним висновком, позивач звернувся до суду із цим позовом.

Вирішуючи справу по суті та повністю задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив із обґрунтованості та доведеності позовних вимог та, відповідно, неправомірності спірного рішення відповідача.

Колегія суддів суду апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції про задоволення позову, з огляду на наступне.

У справі є спірним висновок відповідача, за результатами здійснення моніторингу закупівель в електронній системі закупівель РгоZоrrо, а саме закупівлі Департаменту житлового господарства Дніпровської міської ради, а саме: ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013, Капітальний ремонт покрівлі, що становить складову частину житлових будинків м.Дніпро, 41820000UАН, 45453000-7, ДК021, 22, роботи, під час кого проаналізовано: річний план закупівель Департаменту житлового господарства Дніпровської міської ради на 2021 рік, оголошення про проведення процедури закупівлі, тендерну документацію Замовника, протокол розкриття тендерних пропозицій від 26.02.2021 року, тендерну пропозицію ТОВ "ТЕЛЛОР-ГРУП", протокольне рішення тендерного комітету від 03.03.2021 року №06, повідомлення про намір укласти договір, опубліковане в електронній системі закупівель 03.03.2021 року, договір підряду від 16.03.2021 року №05/2021, та встановлення порушень: вимог пункту 22 частини першої статті і Закону №922 та пункту 4 розділу 1 Порядку №708; вимог пункту 11 частини другої статті 22 Закону №922; вимог частини шостої статті 33, частини 4 статті 41 Закону №922, а також зобов`язання здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором від 16.03.2021 року №05/2021 з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.

Дані правовідносини регулюються нормами Закону України Про публічні закупівлі від 25.12.2015 року № 922-VІІІ (далі - Закон №922).

Щодо порушень вимог пункту 22 частини першої статті і Закону №922 та пункту 4 розділу 1 Порядку №708.

Так висновки відповідача ґрунтуються та тому, що замовником публічних закупівель визначено предмет закупівлі не за об`єктами будівництва.

Порядок визначення предмета закупівлі затверджений наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства від 15 квітня 2020 року № 708 "Про затвердження Порядку визначення предмета закупівлі" (далі -Наказ№ 708).

Законом № 922 також передбачено надання інформації щодо предмета закупівлі зокрема в річному плані закупівель, оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, оголошенні про проведення закупівлі для укладення рамкової угоди, оголошенні про проведення відкритих торгів, оголошенні про проведення конкурентного діалогу, оголошенні про проведення торгів з обмеженою участю, в яких має міститися інформація щодо назви предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви з відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності).

Відповідно до пункту 3 розділу І Наказу № 708 предмет закупівлі послуг визначається замовником згідно з пунктами 21 і 34 частини першої статті 1 Закону № 922 та за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника.

Відповідно до п. 4 Наказу №708, визначення предмета закупівлі робіт здійснюється замовником згідно з пунктом 27 частини першої статті 1 Закону за об`єктами будівництва та з урахуванням ДСТУ Б. Д.1.1-1:2013 "Правила визначення вартості будівництва", прийнятий наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05 липня 2013 року № 293, а також галузевих будівельних норм ГБН Г.1-218-182:2011 "Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт", затверджених наказом Державної служби автомобільних доріг України від 23 серпня 2011 року № 301.

В самому визначенні робіт є досить чіткий перелік, що саме можна вважати роботами. До робіт належить капітальний ремонт.

Згідно пункту пунктом 27 частини першої статті 1 Закону України Про публічні закупівлі, роботи - розроблення проектної документації на об`єкти будівництва, науково-проектної документації на реставрацію пам`яток архітектури та містобудування, будівництво нових, розширення, реконструкція, капітальний ремонт та реставрація існуючих об`єктів і споруд виробничого та невиробничого призначення, роботи з нормування в будівництві, геологорозвідувальні роботи, технічне переоснащення діючих підприємств та супровідні роботам послуги, у тому числі геодезичні роботи, буріння, сейсмічні дослідження, аеро- і супутникова фотозйомка та інші послуги, що включаються до кошторисної вартості робіт, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих робіт.

Як свідчать встановлені обставини справи, у п. 4.1 визначено предмет закупівлі «капітальний ремонт та реставрація».

У п. 4.3. тендерної документації Замовника, визначено місце виконання робіт: згідно переліку у м.Дніпро. Обсяг виконання робіт: 22 роботи.

У додатку № 2 до тендерної документації Технічне завдання, що є невід`ємною частиною Технічної документації, визначено адреси об`єктів будівництва (місце виконання вказаних робіт), умови та об`єми робіт.

Аналогічна інформація щодо місця виконання робіт із зазначенням відповідних адрес та об`ємів робіт відображено Замовником (Позивачем) у локальних кошторисах, які були викладені на електронній площадці закупівлі.

За результатами проведення закупівлі робіт: ДК 021:2015 код 45453000-7- (Капітальний ремонт і реставрація (ДСТУ Б.Д. 1.1-1:2013, капітальний ремонт покрівлі, що становить складову частину житлових будинків м. Дніпро) було укладено договір підряду від 16.03.2021 року №05/2021 на суму 40 230 000,00 гривень з переможцем закупівлі ТОВ ТЕЛЛОР-ГРУП та відповідно до проведеного аукціону на адреси зазначені в технічному завданні тендерної документації складено перелік (Додаток № 3) до договору з назвою адреси за якою потрібно виконати роботи та договірною ціною на роботи.

Таким чином, враховуючи тендерну документацію «Технічне завдання», є помилковими доводи відповідача про те, що замовником визначено предмет закупівлі не за об`єктами будівництва, а отже і є вірними висновки суду першої інстанції про відсутність порушення позивачем положень вимог пункту 22 частини першої статті і Закону №922 та пункту 4 розділу 1 Порядку №708.

Щодо порушення позивачем вимог пункту 11 частини другої статті 22 Закону №922.

Відповідно до п.11 ч.2 ст.22 Закону №922 у тендерній документації зазначається, зокрема, строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

Так, відповідно п. 4 розділу III тендерної документації Замовником визначено строк, протягом якого тендерні пропозиції є дійсними: "Тендерні пропозиції вважаються дійсними протягом 90 днів з дати кінцевогог строку подання тендерних пропозицій….»

Отже, строк дії тендерних пропозиції Замовником визначено відповідно до норми п.11 ч.2 ст.22 Закону №922.

Таким чином, є вірними висновки суду першої інстанції щодо відсутності порушень позивачем положень пункту 11 ч. 2 ст. 22 Закону України Про публічні закупівлі є

Крім того, як свідчать встановлені обставини справи, згідно відомостей оголошення про проведення відкритих торгів UА-2021-02-09-003415-а, визначено кінцевий строк подання тендерних пропозицій до 25 лютого 2021 року, дата розкриття тендерних пропозицій 26 лютого 2021 року. У тендерній пропозиції учасника ТОВ ТЕЛЛОР-ГРУП визначено строк дії тендерної пропозиції протягом 90 днів із дати розкриття тендерних пропозицій, що відповідно перевищує строк, визначений законом, оскільки дата розкриття пропозиції настала пізніше дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

Щодо порушення вимог частини шостої статті 33, частини 4 статті 41 Закону №922, а саме: невідповідність умов розділу 4 Проекту договору підряду (Додаток 6 до тендерної документації) та розділу 4 Проекту договору підряд, доповнення п.1.1 розділу 1, п.5.1, п.6.1 розділу 6 1 договору підряду, доповнення п. 5.1 договору підряду.

Відповідно до п. 31- 33 ч. 1 ст. 1 Закону України Про публічні закупівлі:

тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель;

тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації;

технічна специфікація до предмета закупівлі - встановлена замовником сукупність технічних умов, що визначають характеристики товару (товарів), послуги (послуг) або необхідні для виконання робіт щодо об`єкта будівництва, що можуть включати показники впливу на довкілля й клімат, особливості проектування (у тому числі щодо придатності для осіб із обмеженими фізичними можливостями), відповідності, продуктивності, ресурсоефективності, безпечності, процедури забезпечення якості, вимоги щодо найменування продукції, під яким вона продається, термінологію, символи, методику випробувань і тестування, вимоги до пакування, маркування й етикетування, інструкції для користувачів, технологічні процеси й технології виробництва на будь-яких етапах життєвого циклу робіт, товару чи послуги.

Відповідно до ч. 6 ст. 33 Заокну №922, замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів.

У разі подання скарги до органу оскарження після оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю перебіг строку для укладання договору про закупівлю призупиняється.

Також, положеннями частини 4 статті 41 вказаного Закону визначено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Договір про закупівлю є нікчемним зокрема у разі: укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону ( п. 2 ч. 4 статті 43 Закону України Про публічні закупівлі).

Стосовно висновку про невідповідність умов розділу 4 Проекту договору підряду (Додаток 6 до тендерної документації) та розділу 4 Проекту договору підряду наданого у складі тендерної пропозиції учасника-переможця відкритих торгів ТОВ ТЕЛЛОР-ГРУП умовам розділу 4 Порядок приймання-передачі та оплати виконаних робіт Договору від 16.03.2021 року №05/2021 укладеного ніж сторонами, що є порушенням вимог частини шостої статті 33, частини 4 статті 41 Закону.

Стосовно п. 4.1 та п. 4.3 укладеного договору підряду, який за позицією відповідача не відпорвідає проекту договору, шо є по своїй суті порушенням ч.6 ст. 33, ч. 4 ст. 41 Закону №922.

Як свідчать встановлені обставини справи, у пункті 4.1. проекту договору підряду (додаток 6 до тендерної документації) допущено технічну описку в частині граничної дати повернення невикористаного авансу, вказано 25 грудня 2020 року замість 25 грудня 2021 року, оскільки дата затвердження тендерним комітетом Замовника тендерної документації 09.02.2021 року, а дата укладення договору підряду із Підрядником 16.03.2021 року, отже враховуючи дати як затвердження документації так і дату укладання договору, вказана дата не суто технічною опискою.

Доводи відповідача, що норми Закону №922 не містить положень про виправлення таких технічних помилок, а повинні вноситись зміни до тендерної докумеентації, колегія суддів вважає помилковими, оскільки це є техніна помилка, а не зміна тендерної документації по суті, а отже доводіи відповідача про неможливість виправлення такої, шляхом, що обрав позивач, є помилковими.

Стосовно доповнення Договору пунктом 4.3. в наступній редакції: аванс 30% на роботи з капітального ремонту покрівель закриваються актами виконаних робіт у повному обсязі, згідно з договірною ціною, яке суперечить змісту проекту договору тендерної документації.

Пунктом 18 Порядку державного фінансування капітального будівництва, затвердженого постановою КМУ № 1764 від 27.12.2001 року зазначено, що розрахунки за виконані роботи, поставлену продукцію та надані послуги в будівництві (далі - роботи) здійснюються за договірними цінами відповідно до укладених договорів (контрактів), вимог законодавства та проводяться платежами за об`єкт у цілому або проміжними платежами (за етапи, черги будівництва, пускові комплекси або окремі види робіт, конструктивні елементи). Розрахунки здійснюються на підставі актів приймання виконаних робіт.

Так п. 4.3. проекту договору підряду (додаток 6 до тендерної документації Замовника), з яким погодився Підрядник (довідка ТОВ ТЕЛЛОР-ГРУП вих. № 18 від 22.02.2021 року), також зазначено, що розрахунки за виконані роботи будуть здійснюватися на підставі Акту здачі-приймання виконаних робіт по формі № КБ-2в, довідки про вартість виконаних будівельних робіт по формі № КБ-3 та рахунку на оплаті робіт.

Умова укладеного договору, а саме п. 4.3 про закриття перерахованого Замовником авансу підписанням акту приймання виконаних робіт відповідає умовам тендерної документації та положенням чинного законодавства.

Таким чином є вірними висновки суду першої інстанції про помилковість висновків відповідача, що п. 4.1 та п. 4.3 укладеного договору підряду, не відпорвідає проекту договору.

Стосовно доповнення пункту 1.1. розділу 1 Договору підряду від 16.03.2021 року №05/2021 оновленим змістом: ... перелік яких, зазначений в Додатку № 3, який є складовою невід`ємною частиною цього Договору..., то дане доповнення не суперечить змісту тендерної документації, де в пункті 4.3. тендерної документації Замовника визначено місце виконання робіт: згідно переліку у м.Дніпро. Обсяг виконання робіт: 22 роботи. У додатку №2 до тендерної документації Технічне завдання визначено адреси об`єктів будівництва (місце виконання вказаних робіт), які й вказані в додатку № 3 до договору підряду.

Колегія суддів суду апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції, що таке доповнення не суперечить змісту тендерної документації Технічне завдання та тендерній пропозиції ТОВ ТЕЛЛОР-ГРУП, в якій також вказані об`єкти виконання робіт, які зазначені у Додатку № 3 до договору підряду, а саме такі ж відомості визначені у договірній ціні ТОВ ТЕЛЛОР-ГРУП, пояснювальній записці, кошторисних розрахунках, локальних кошторисах на будівельні роботи № 2-1-1/2-1-1, розрахунок загальновиробничих витрат до локального кошторису № 2-1-1/2-1-1, підсумковій відомості ресурсів.

Крім того, таке порушення відповідачем було визначено, з підстав порушення позивачем норм Закону №922 при визначені предмету закупівлі не за об`єктами будівництва, проте суд враховує, що в цій частині також позицію відповідача визнано помилковою.

Стосовно доповнення пункту 5.1. Договору посиланням на додатки №1 Календарний план та № 2 План фінансування будівництва.

Як свідчать втсновлені обставини справи, у пункті 5.1. проекту договору підряду (додаток 6 до тендерної документації), з яким погодився Підрядник (довідка ТОВ ТЕЛЛОР-ГРУП вих. № 18 від 22.02.2021 року), визначено, що початок робіт та закінчення виконання робіт визначається Сторонами у Календарному плані. Календарний план та план фінансування будівництва.

У пункті 4.1. проекту договору підряду (додаток 6 до тендерної документації) зазначено, що при наявності коштів Замовник перераховує Підряднику аванс у розмірі 30 % ціни Договору, визначеної пунктом 3.1. цього Договору на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу по кожному виду робіт за цим договором згідно із календарним графіком виконання робіт у порядку передбаченому постановами КМУ від 27.12.2001 року №1764 Про затвердження порядку державного фінансування капітального будівництва та від 04.12.2019 року №1070 Деякі питання здійснення розпорядниками (одержувачами) бюджетних коштів попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти.

Таким чином, умовами проекту договору підряду (додаток 6 до тендерної документації) передбачено наявність вказаних документів як Календарний план та план фінансування будівництва, і зазначення початку робіт та закінчення виконання робіт у Календарному плані.

Вказані вище документи виступають в якості додатку до укладеного Договору підряду від 16.03.2021 року № 05/2021.

Календарний план виконання робіт відповідає п. 4.4. розділу 1 Тендерної документації Замовника, згідно із яким строк поставки товарів (надання послуг, виконання робіт): до 31.12.2022 року, (в календарному плані зазначено початок виконання робіт - березень 2021 року (дата укладення договору підряду), закінчення робіт - грудень 2022 року).

План фінансування, як додаток до договору підряду Замовник не може сформувати та викласти в тендерній документації, оскільки на момент формування тендерної документації невідомий розмір капітальних вкладень на фінансування будівельно-монтажних робіт, який буде визначений на підставі тендерної пропозиції переможця закупівлі.

Таким чином, такий додаток складається на момент підписання договору про закупівлю виходячи із запропонованої переможцем ціни виконання робіт.

Враховуючи зазначене, висновки суду першої інстанції, що доповнення не суперечать змісту тендерної документації Замовника та тендерної пропозиції Підрядника, є вірними.

Щодо доповнення договору підряду п. 5.2. у змісті: Роботи, передбачені п. 1.1. цього Договору, мають бути закінчені до 31.12.2022року., колегія суддів суду апеляційної інстанції також погоджується з висновками суду першої інстанції вказний пункт (5.2) договору відповідає п. 4.4. розділу 1 Тендерної документації Замовника, згідно із яким строк поставки товарів (надання послуг, виконання робіт): до 31.12. 2022 року та тендерній пропозиції.

Стосовно доповнення договору підряду № 05/2021 від 16.03.2021 року підпунктом 6.1.1. пункту 6.1. розділу 6 щодо прав та обов`язків сторін іншого змісту Укласти угоду зі спеціальною організацією, щодо технічного та авторського нагляду.

Так згідно п. 6.2.2 проекту договору підряду (додаток 6 до тендерної документації), замовник має право здійснювати у будь-який час, не втручаючись у діяльність Підрядника, технічний нагляд і контроль за ходом, якістю, вартістю та обсягами виконання робіт.

Згідно пункту 2 Порядку здійснення авторського нагляду під час будівництва об`єктів архітектури, затверджених постановою КМУ № 903 від 11 липня 2007 року, авторський нагляд здійснюється архітектором - автором проекту об`єкта архітектури, іншими розробниками затвердженого проекту або уповноваженими особами відповідно до законодавства та договору із замовником (забудовником) протягом усього періоду будівництва і передбачає контроль за відповідністю будівельно-монтажних робіт проекту.

Відповідно до пункту 2 Порядку здійснення технічного нагляду під час будівництва об`єктів архітектури, затверджених постановою КМУ № 903 від 11 липня 2007 року, технічний нагляд забезпечує замовник (забудовник) протягом усього періоду будівництва об`єкта з метою здійснення контролю за дотриманням проектних рішень та вимог державних стандартів, будівельних норм і правил, а також контролю за якістю та обсягами робіт, виконаних під час будівництва або зміни (зокрема шляхом знесення) такого об`єкта.

Таким чином, проектом договору підряду передбачалося право замовника на здійснення нагляду за ходом, якістю, вартістю та обсягами виконання робіт, що реалізується замовником шляхом укладення відповідних договорів із спеціальними організаціями.

Враховуючи зазначене, доповнення змісту договору не суперечить змісту проекту договору підряду (додаток 6 до тендерної документації) з яким погодився Підрядник (довідка ТОВ ТЕЛЛОР-ГРУП вих. № 18 від 22.02.2021 року).

Колегія суддів суду апеляційної інстанції зазначає, що по суті відповідач під час мониторингу здійснив аналіз (порівняння) умов Договору від 16.03.2021 року № 05/2021 на відповідність умовам проекту договору підряду наданого у складі тендерної пропозиції та тендерної документації, проте на переконання суду не навір переконливих доводів їх невідповідності, що призвело до порушення ч. 6 ст. 33, ч. 4 ст. 41 Закону №922, з урахуванням Тондерної документацї «Технічне завдання».

Також колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.

Вказане свідчить про порушення вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії.

Зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Індивідуальні акти, які впливають на права і обов`язки інших осіб, повинні бути чіткими, конкретними, однозначно зрозумілими, такими, що не допускають різноманітного тлумачення та невизначеності відносно порядку і способу виконання, що узгоджується з позицією Верховного суду викладену у постанові від 11.06.2020 року № 160/6502/19.

За таких обставин суд першої інстанції дійшов вірних висновків про протиправність оскарженого висновку та його скасування.

З урахуванням викладеного суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що доводи апеляційної скарги не спростовують правильності прийнятого судом першої інстанції судового рішення.

Керуючись ст.ст. 315, ст. 316, ст.ст. 321, 322 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Східного Офісу Держаудитслужби залишити без задоволення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 08 червня 2021 року у справі №160/6513/21 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку у випадках та строки визначені ст.ст 328, 329 КАС України.

Повне судове рішення складено 25 жовтня 2021 року.

Головуючий - суддя Н.І. Малиш

суддя Т.С. Прокопчук

суддя А.А. Щербак