Справа № 522/17369/21
Суддя: Турецька І.О.
Дата ухвалення: 2021-10-21 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 жовтня 2021 р.м.ОдесаСправа № 522/17369/21
Головуючий в 1 інстанції: Ковтун Ю.І.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

доповідача - судді Турецької І. О.,

суддів - Стас Л. В., Шеметенко Л. П.

за участі секретаря - Скоріної Т.С.

перекладача - Якобішвілі Б. А.;

відповідача - ОСОБА_1 та його представника - адвоката Шевченко М. О.;

представників позивача - Білоконь Н. О., Діордіци В. В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу адвоката Шевченко Марії Олександрівни, що діє в інтересах громадянина Грузії ОСОБА_1 на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 13 вересня 2021 року у справі за позовом Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області до громадянина Грузії ОСОБА_1 про продовження строку затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України

В С Т А Н О В И В:

Короткий зміст позовних вимог.

09 вересня 2021 року Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області (далі - ГУ ДМС України в Одеській області) звернулось до суду першої інстанції з позовом до громадянина Грузії ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в якому просило продовжити строк його затримання на шість місяців, а саме: до 18 березня 2022 року, з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України, з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України.

Позовні вимоги обґрунтовані наявністю судових рішень, де надана правова оцінка законності дій міграційної служби щодо примусового видворення відповідача за межи території України та про його затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення строком на 6 місяців.

Як стверджує представник ГУ ДМС України Одеській області, наведеними судовими рішеннями були встановлені обставини, які є преюдиціальними, зокрема, це прийняття Ірпінським МВ Управління ДМС України в Київській області рішення від 31.10.2018 про примусове повернення в країну походження громадянина Грузії ОСОБА_1 та про обов`язок покинути територію України у термін до 03.11.2018.

Також позивач зазначає про здійснення, за період перебування відповідача в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, всіх заходів для ідентифікації та забезпечення примусового видворення громадянина Грузії ОСОБА_1 за межі території України.

Так, як пояснює представник ГУ ДМС України в Одеській області неможливість ідентифікувати та забезпечити примусове видворення пов`язана з відсутністю інформації з Консульства Грузії в м. Одесі щодо підтвердження факту належності відповідача до громадянства вказаної країни та відповідно неможливість документування сертифікатом на повернення в країну походження.

Умовою, за якою неможливо ідентифікувати іноземця, на переконання позивача, є відсутність, з його боку, співпраці під час процедури його ідентифікації, що виражається у наданні недостовірних даних про себе.

ГУ ДМС України в Одеській області також зазначає, що зверталося до Консула Генерального консульства Російської Федерації в м. Одесі про підтвердження громадянства ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , позаяк із засобів масової інформації стало відомо, що дана особа є громадянином РФ, має статус «злодія в законі» за прізвиськом « ОСОБА_2 ».

Отже, враховуючи, що станом на 08.09.2021 Консульством Грузії в м. Одесі не документовано громадянина Грузії ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 сертифікатом на повернення в країну походження, неможливо, як пояснює позивач, виконати рішення Приморського районного суду м. Одеси від 18.03.2021 у справі №522/4622/ про його примусове видворення за межі території України.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 13 вересня 2021 року позов задоволено.

Суд продовжив громадянину Грузії ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 строк затримання на шість місяців до 18.03.2022 з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України, з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території Україні.

Вирішуючи справу по суті та задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції, виходячи з приписів Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22.09.2011 №3773- VI (далі - Закон №3773- VI) та частини 1 статті 289 КАС України, вважав, підставами для прийняття адміністративним судом рішення про продовження затримання відповідача в межах максимально можливого строку (18місяців), є існування хоча б однієї умови, а саме: відсутність співпраці із боку іноземця чи особи без громадянства підчас процедури його ідентифікації та/або неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця чи документів, необхідних для ідентифікації особи.

Відхиляючи доводи адвоката Шевченко М. О. про наявність у її довірителя довідки від консула Посольства Грузії в Україні про те, що його національний паспорт знаходитися в Консульській службі для продовження строку, суд першої інстанції указав, що відсутність оригіналу паспортного документа не дає підстави дійти однозначного висновку про те, що наведений документ належить саме громадянину Грузії ОСОБА_1 .

Також були відкинути доводи адвоката Шевченко М.О. про допущення міграційним органом процедурних порушень під час прийняття рішення про примусове повернення з України від 31 жовтня 2018 року та складання протоколу про адміністративне правопорушення від 17 березня 2021, оскільки, як поважав суд, останні не є предметом дослідження у межах цієї справи.

Резюмуючи викладене, суд першої інстанції дійшов висновку, що на момент звернення ГУ ДМС України в Одеській області до суду із вказаним позовом процедура ідентифікації відповідача в межах строку, на який його було затримано рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 18.03.2021 у справі № 522/4620/21 не була проведена з незалежних від позивача причин.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та відзиву.

Вважаючи рішення суду першої інстанції необґрунтованим, адвокат Шевченко М. О., в апеляційній скарзі просить його скасувати та ухвалити нове - про відмову ГУ ДМС України в Одеській області в задоволенні позову.

Необґрунтованість рішення суду першої інстанції, на думку адвоката, обумовлена тим, що суд неповно з`ясував обставини, що мають значення для справи, вважав встановленими обставини, що не були доведені, висновки, що були зроблені судом, не відповідають обставинам справи.

Пояснюючи свою позицію, адвокат зазначила, що суд першої інстанції не врахував, що обов`язок доведення відсутності співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації покладається на позивача.

За таких умов, як зауважила скаржниця, суд першої інстанції повинен був у своєму рішенні зазначити докази, надані суб`єктом владних повноважень, що підтверджують відмову громадянина Грузії ОСОБА_1 співпрацювати під час процедури ідентифікації. У випадку ненадання таких доказів, як стверджує представник відповідача, одночасність двох умов для видворення її довірителя відсутня.

Також, адвокат звертає увагу суду апеляційної інстанції на те, що довідка Посольства Грузії в Україні від 12.03.2021 за №423/03-21 підтверджує, що ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , є громадянином Грузії, має національний паспорт даної держави, надав до Консульської служби відповідні документи для продовження строку його дії і вказані документи були прийняті.

Є, необґрунтованим, на думку представника, ненадання судом першої інстанції правової оцінки, наявності у ОСОБА_1 водійського посвідчення з фотокарткою та персональними даними про особу.

Указуючи, що позивачем, протягом 6 місяців недостатньо було здійснено заходів для ідентифікації особи, адвокат Шевченко М.О. зазначає, що до Консульства Грузії в м. Одесі був направлений лише один запит та не врахована відповідь даної установи, що документи, які були надані не дають можливості провести ідентифікацію.

Тобто, як вважає адвокат, через неналежне виконання ГУ ДМС України в Одеській області своїх обов`язків, відповідач змушений зазнавати обмежень та заборон у належному користуванні своїми правами та свободами.

Не погоджуючись з позицією суду першої інстанції про те, що не може бути предметом обговорення в даній справі порушення прав позивача при прийнятті рішення про примусове повернення з України від 31.10.2018 та при складанні протоколу про адміністративне затримання від 17.03.2021, скаржниця заявила, що допущені проти її довірителя порушення перебувають в прямій залежності з подальшим його триманням в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства.

Останнє, на чому зосередила увагу скаржниця, це незадовільний стан здоров`я її довірителя, а це за практикою Європейського суду з прав людини (справа Анатолій Руденко проти України), є на її переконання, невиправданим заходом тримання під вартою.

У відзиві на апеляцію ГУ ДМС України в Одеській області зазначає про необґрунтованість доводів апеляції, а рішення суду вважає таким, що прийняте з урахуванням усіх обставин справи та з дотриманням норм матеріального та процесуального права.

Зокрема, позивач указує, що є помилковими доводи скаржниці про те, що для продовження затримання іноземця та осіб без громадянства повинні бути одночасно дві умови, тобто відсутність співпраці під час процедури ідентифікації та неодержання інформації. На думку представника ГУ ДМС України в Одеській області, непідтвердження Консульством Грузії в м. Одесі факту належності відповідача до громадянства Республіки Грузія та відсутність документування його сертифікатом на повернення в країну походження є підставою для продовження строку затримання.

Фактичні обставини справи.

Рішенням про примусове повернення з України №36 від 31.10.2018, складеного Ірпинським МВ Управління ДМС України в Київській області щодо громадянина Грузії ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_2 , паспортний документ 11 АВ28605 від 10.01.2013 встановлено, що він прибув в Україну 28.08.2017 в особистих справах.

06.09.2017 територіальним органом міграційної служби громадянину Грузії ОСОБА_1 був продовжений строк перебування на території України до 23.11.2017.

Позаяк, останній не вжив заходів щодо легалізації свого перебування на території України, міграційна служба дійшла висновку про порушення іноземцем міграційного законодавства та на підставі статті 26 Закону №3773-VI прийняла рішення про примусове повернення, зобов`язавши в строк до 03.11.2008 покинути територію України. До того ж, заборонили громадянину Грузії ОСОБА_1 в`їзд в Україну терміном на 3 роки.

Відповідно до протоколу про адміністративне затримання АА №143804 від 31.10.2018 ОСОБА_1 був затриманий на підставі статті 263 КУпАП на 1 год.15 хв.

Також, 31.10.2018 на громадянина Грузії ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_2 був складений протокол про адміністративне правопорушення за частиною 1 статті 203 КУпАП. Додатком до цього протоколу були пояснення правопорушника та його копія паспорту.

Того ж дня посадовою особою Управління ДМС у Київській області була прийнята постанова про накладення на громадянина Грузії ОСОБА_1 адміністративного стягнення у вигляді штрафу в сумі 1 700 грн за проживання в Україні без документів.

17.03.2021 співробітниками ГУ ДМС України в Одеській області на території м. Одеси повторно було виявлено громадянина Грузії ОСОБА_1 .

Того ж дня посадова особа Приморського відділу у м. Одесі ГУ ДМС України в Одеській області склала протокол про адміністративне затримання №65039 громадянина Грузії ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 за вчинення правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 203 КУпАП та протокол про адміністративне правопорушення за частиною 1 статті 203 КУпАП.

Відповідно до даного протоколу 17.03.2021 о 23:41 за адресою: АДРЕСА_1 було виявлено громадянина Грузії ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 , який порушив правила перебування іноземців в Україні, а саме: проживав без документів на право проживання в Україні, ухилявся від виїзду з України після закінчення відповідного терміну перебування. До протоколу, зокрема додано ксерокопія водійського посвідчення та ксерокопія довідки з Посольства Грузії.

18.03.2021 уповноважена особа Приморського відділу у м. Одесі ГУ ДМС України в Одеській області склала постанову про накладення на громадянина Грузії ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 адміністративного стягнення за порушення частини 1,3 статті 3 статті 9 Закон №3773-VI у вигляді штрафу в сумі 1 700 грн.

18.03.2021, у зв`язку з адміністративним затриманням, громадянин Грузії ОСОБА_1 був поміщений у Миколаївський пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України.

Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 18.03.2021 у справі №522/4622/21 задоволено адміністративний позов ГУ ДМС України в Одеській області до громадянина Грузії ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 про примусове видворення за межі території України (а.с.49-53).

Ухвалюючи таке рішення, суд першої інстанції дійшов висновку, що громадянин Грузії ОСОБА_1 перебуває на території України незаконно, адже відповідно до прийнятого рішення про примусове повернення №36 від 31.10.2018 повинен був самостійно залишити територію України, у строк до 03 листопада 2018 року.

Покликаючись на правову позицію, викладену в постанові Верховного Суду від 28.10.2020 у справі № 333/3933/19 (2-а/333/6/20), суд першої інстанції зазначив, що у даному спорі процедура видворення іноземця дотримана, оскільки цьому передувало прийняття рішення про його примусове повернення, а також ухилення від виїзду після прийняття такого рішення.

На підставі рішення Приморського районного суду м. Одеси від 18.03.2021 у справі №522/4620/21 громадянина Грузії ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 затримано з метою забезпечення примусового видворення за межі території України строком на шість місяців до 18 вересня 2021 року з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території Україні (а.с.34-38).

24.03.2021 Приморський районний відділ ГУ ДМС України в Одеській області звернувся до Консула Грузії в м. Одесі з листом за № 5115-697/5115.2-21, надавши до нього в якості додатка довідку про особу (а.с.14), та просив підтвердити або спростувати приналежність ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 до громадянства Грузії (а.с.56).

19.04.2021 Консульство Грузії в м. Одесі у відповідь направило листа № 72/9560 де зазначило, що на підставі наданих документів провести ідентифікацію особи та належність її до громадянства Грузії неможливо (а.с.57).

12.05.2021 Приморський районний відділ ГУ ДМС України в Одеській області звернувся з листом за № 5115-1061/5115.2-21 до консула Генерального консульства Російської Федерації в м. Одеса, в якому просив ідентифікувати громадянина, котрий представився ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 . В листі зазначено, що за попередньою інформацією вказаний громадянин надав недостовірну інформацію, із засобів масової інформації відомо, що ОСОБА_1 має статус «злодія у законі» за прізвиськом « ОСОБА_2 ». Також, територіальний орган міграційної служби просив підтвердити громадянство зазначеної особи, а вразі підтвердження документувати сертифікатом про повернення на батьківщину. В якості додатка до вказаного листа надана інформація з Інтернет - ресурсу та фотокартка (а.с.58).

Із відповіді Генерального консульства Російської Федерації в м. Одеса від 17.05.2021 за №1365 випливає, що у випадку, коли затримана особа не бажає йти на контакт і повідомляти про свої реальні установчі дані, фото для встановлення особи та її громадянства недостатньо. Приморському районному відділу ГУ ДМС України в Одеській області пропонувалося звернутися до правоохоронних органів Російської Федерації та окрім фото особи передати дактилоскопічну карту затриманого, його ДНК профіль, а також особливі прикмети, включаючи дані про шрами, татуїровки та інше.

Також зауважено про доцільність звернення в рамках Мінської конвенції 1993 року або по лінії Інтерполу (а.с.59).

02.06.2021 Приморський райвідділ у місті Одесі УДМС України в Одеській області звернувся з листом до начальника Управління стратегічних розслідувань Департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції України, де просив звернутися зі запитом до МВС РФ або за лінією Інтерполу про причетність громадянина Грузії ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 до кримінальних справ, з метою ідентифікації вищевказаної особи і подальшої екстрадиції (а.с.60-61).

У відповідь даний орган зазначив, що за результатами проведення заходів з метою ідентифікації громадянина Грузії ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 , встановлено, що останній представляється вигаданими даними, адже дійсні його дані ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженець Грузії, громадянин Російської Федерації, коронований до статусу «вор в законі», кримінальне прізвисько « ОСОБА_2 ».

Дана особа входить до списку осіб, до яких, за Указом Президента України, застосовані персональні спеціальні економічні та інші обмежувальні заходи.

Згідно даних відділу міжнародного поліцейського співробітництва ГУНП в Одеській області, ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_3 знаходиться в банку даних Генерального секретаріату Інтерполу.

За проханням адвоката Шевченко М. О., Міська лікарня швидкої медичної Миколаївської міської ради провела обстеження шийного, грудного та поперекового відділу хребта ОСОБА_1 та дійшла висновку про необхідність оперативного втручання.

Джерела правового регулювання (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) та оцінка суду апеляційної інстанції доводів апеляції і висновків суду першої інстанції.

Переглядаючи справу за наявними у ній доказами, а також перевіряючи законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що відсутні підстави для задоволення апеляції, з огляду на таке.

Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України встановлює Закон №3773- VI.

Відповідно до п.14 ст.1 даного Закону нелегальний мігрант, це, зокрема, іноземець або особа без громадянства, які законно прибули в Україну, але після закінчення визначеного їм терміну перебування втратили підстави для подальшого перебування та ухиляються від виїзду з України.

За приписами частини 1 статті 26 Закону №3773- VI іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення.

У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.

Іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення (ч.5 ст.26 Закону).

Статтею 30 Закону №3773- VI визначено, що центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.

Відповідно до ч.11 ст.289 КАС України строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців.

Про продовження строку затримання не пізніш як за п`ять днів до його закінчення орган (підрозділ), за клопотанням якого затримано іноземця або особу без громадянства, кожні шість місяців подає відповідний адміністративний позов. У такому позові зазначаються дії або заходи, що вживалися органом (підрозділом) для ідентифікації іноземця або особи без громадянства, забезпечення виконання рішення про примусове видворення (реадмісію) або для розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні (ч.12 ст.289 КАС України).

Пунктом 2 ч.13 ст.289 КАС України умовами, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи, є неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.

Аналогічні положення визначено також пунктом 6 розділу ІІІ «Інструкції про примусове повернення та примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства», затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23 квітня 2012 року №353/271/150 (далі - Інструкція).

Порядок дій з ідентифікації та документування іноземців встановлено розділом VI Інструкції, пунктом 1 якого передбачено, що якщо іноземець не має документів, що посвідчують особу, орган ДМС, орган охорони державного кордону України або орган СБУ вживають заходів щодо його ідентифікації та документування.

З цією метою до дипломатичних представництв або консульських установ держави походження іноземця надсилаються відповідні запити, до яких долучаються кольорові фотокартки на кожну особу, заповнені анкети визначеного консульською установою зразка та інші відомості про іноземця, які дають змогу встановити особу та підтвердити громадянство.

У разі відсутності акредитованого в Україні дипломатичного представництва або консульської установи країни походження іноземця запити до компетентних органів відповідної країни щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС.

Якщо від компетентних органів країни походження іноземця не надходить відповідь, запити щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС України повторно.

Вирішуючи питання чи є підстави для продовження строку затримання громадянина Грузії ОСОБА_1 , колегія суддів установила таке.

Суд першої інстанції, продовжуючи строк затримання громадянина Грузії ОСОБА_1 , будував свій висновок на тому, що існують судові рішення, які набрали законної сили, про примусове видворення відповідача та про його затримання з метою ідентифікації та забезпечення видворення за межі території України.

Також, суд відзначив, що відсутність документів, що дають право на виїзд з України, дає право на продовження утримувати відповідача в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні.

Умовами, за яких неможливо ідентифікувати іноземця, забезпечити примусове видворення, суд вважав наявність хоча б однієї умови, а саме: відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації та неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.

Колегія суддів погоджується з такою правовою позицією суду першої інстанції та зазначає таке.

Відповідно до пункту 2 Порядку про продовження строку перебування та продовження або скорочення строку тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства на території України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України 15.02.2012 за №150 іноземці та особи без громадянства, які на законній підставі прибули в Україну, можуть тимчасово перебувати на її території:

1) протягом наданого візою дозволу в межах строку дії візи в разі в`їзду осіб без громадянства чи іноземців, які є громадянами держав з візовим порядком в`їзду, якщо інший строк не визначено міжнародними договорами України;

2) не більш як 90 днів протягом 180 днів у разі в`їзду іноземців, які є громадянами держав з безвізовим порядком в`їзду, якщо інший строк не визначено міжнародними договорами України. Порядок обчислення зазначеного строку встановлюється МВС;

3) на період дії візи, але не більш як 90 днів протягом 180 днів у разі в`їзду за візою, оформленою до 11 вересня 2011 року.

Водночас, як встановлено матеріалами справи №522/4622/21, відповідач незаконно знаходиться на території України з 28.08.2017.

Відповідно до частини 1 статті 78 та частин 1, 2 статті 90 КАС України обставини, встановлені судовим рішенням в адміністративній, цивільній або господарській справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Ніякі докази не мають для суду наперед встановленої сили.

Наведені норми варто розуміти так, що учасники адміністративного процесу не зобов`язані повторно доказувати ті обставини, які були встановлені чинним судовим рішенням в іншій адміністративній, цивільній або господарській справі, якщо в цій справі брали участь особи, щодо яких відповідні обставини встановлені.

Поряд з цим, для спростування преюдиційних обставин учасник адміністративного процесу, який ці обставини заперечує, повинен подати суду належні та допустимі докази. Ці докази повинні бути оцінені судом, що розглядає справу, у загальному порядку за правилами визначеними процесуальним законодавством.

Як визнав у судовому засіданні ОСОБА_1 , при розгляді справи №522/4622/21 про його примусове видворення за межі території України, йому особисто під розписку вручалося рішення №36 від 31.10.2018 про примусове повернення, яке він не виконав без поважних причин.

Відповідач не заперечував, що паспортний документ 11 АВ28605 від 10.01.2013 виданий на громадянина Грузії ОСОБА_1 26.10.1976 року належить йому.

Також відповідач не заперечує, що водійські права СН0791370, ксерокопія яких була виявлена при його затриманні також належить йому.

Розбіжності в документах щодо дати свого народження, відповідач пояснив помилкою державної установи, яка їх заповнювала.

Колегія суддів погоджується з доводами ГУ ДМС України в Одеській області, що відповідач не бажає співпрацювати під час процедури його ідентифікації, оскільки відмовляється надати про себе достовірні відомості про те з якого часу він знаходиться на території України, яким чином він перетнув кордон, чому за його згодою адвокат надала медичні документи про захворювання грудного відділу хребта та шийного відділу хребта щодо пацієнта ОСОБА_3 і чому діагноз, який в них наведений співпадає з діагнозом Міської лікарні швидкої медичної допомоги Миколаївської міської ради щодо ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 .

До того ж, слід вважати обґрунтованими доводи ГУ ДМС України в Одеській області, що надані відповідачем ксерокопії документів, про яких мовилося вище, викликають сумніви.

Так, перевіряючи достовірність видачі довідки про те, що ОСОБА_1 здав в Консульську службу Посольства Грузії свій національний паспорт для продовження строку його дії, ГУ ДМС України в Одеській області з офіційних джерел, що містяться в Інтернеті встановив, що адреса, яка зазначена на офіційному бланку вказаного Посольства, не відповідає дійсній адресі даної установи, а Консул, який її підписав, не працював в Посольстві в період видачі наведеної довідки.

Також колегія суддів погоджується з доводами суду першої інстанції, що ГУ ДМС України в Одеській області вживало достатніх заходів для ідентифікації іноземця для забезпечення виконання рішення про примусове видворення.

Доповідаючи про фактичні обставини справи, колегія суддів детально перелічила дії, вчинені ГУ ДМС України в Одеській області для ідентифікації відповідача, проте відповіді з установ, куди звертався орган міграційної служби, на момент подачі даного позову, були з негативним результатом, адже надані документи не є достатніми для проведення ідентифікації особи.

На момент розгляду справи в суді апеляційної інстанції, отримана відповідь від Консульства Грузії в Одесі, ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 не є громадянином Грузії.

Зазначені обставини підпадають під визначення умов, передбачених частиною тринадцятою статті 289 КАС України, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства, забезпечити примусове видворення.

Відповідно до пункту 12 Інструкції «Про затвердження Інструкції про порядок утримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні» іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, що затримані в установленому законодавством порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в ПТПІ протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та (або) забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.

Доводи адвоката Шевченко М. О., яка діє в інтересах відповідача, що за станом здоров`я, останній не може перебувати в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України та невідкладно потребує хірургічного втручання, колегія суддів оцінює таким чином.

Як пояснив ОСОБА_1 , він тривалий період страждає дистрофічними змінами шийного відділу хребта та грудного відділу хребта, але не лікувався.

Згідно листа ДУ «Миколаївський пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, ДМС» відповідач розміщений у спеціально обладнаній кімнаті на першому поверсі, в кімнаті обладнаній для проживання особам з вадами здоров`я, які не можуть самостійно рухатись. Варто також зазначити, що безпосередньо під час розгляду адміністративної справи про продовження строку затримання відповідача, його було відправлено для обстеження до медичного закладу, що свідчить про те, що у нього є доступ до медичних послуг та йому надається належне медичне обслуговування.

Суд апеляційної інстанції зауважує, що в силу статті 26 Конституції України іноземці та особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов`язки, як і громадяни України, - за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України.

З огляду на зміст зазначених положень конституційних норм вбачається, що відповідна особа є користувачем на рівні з іншими особами правами і свободами, за наявності, якщо така особа перебуває в Україні саме на законних підставах. Якщо відсутня ознака законності перебування, то це створює для особи певні обмеження та відповідні юридичні наслідки.

Затримання особи-відповідача незважаючи на серйозність заходу, з огляду на встановлені фактичні обставини, є цілком виправданими та належними, тому як в даному випадку застосування інших, менш суворих заходів, буде недостатніми для гарантування виконання такою особою певних обов`язків пов`язаних із залишенням території України. Затримання до закінчення проведенню процедури видворення, в тому числі для належної ідентифікації особи, відповідає волі національному законодавству, воно є також необхідним за конкретних обставин.

Європейський суд з прав людини у справі «Амюр проти Франції» (рішення від 25 червня 1996 року) та у справі «Дугуз проти Греції» (рішення від 6 березня 2001 року) вказав, що у разі, якщо національне законодавство передбачає можливість позбавлення волі - особливо стосовно іноземного громадянина - шукача притулку - таке законодавство повинно бути максимально чітким і доступним для того, щоб уникнути ризику свавілля.

З огляду на це, є підстави вважати, що право на свободу та особисту недоторканність не є абсолютним і може бути обмежене, але тільки на підставах та в порядку, які чітко визначені в законі.

Відповідно до статті 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Ураховуючи, що в цій справі суд першої інстанції правильно застосував норми матеріального права, не допустив порушень процесуального права і ухвалив законне й обґрунтоване рішення, відсутні підстави для задоволення апеляції.

За результатами апеляційного перегляду, відповідно до статті 139 КАС України, розподіл судових витрат не проводиться.

Керуючись ст. ст. 195, 271, 289, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу адвоката Шевченко Марії Олександрівни, що діє в інтересах громадянина Грузії ОСОБА_1 - залишити без задоволення.

Рішення Приморського районного суду м. Одеси від 13 вересня 2021 року у справі за позовом Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області до громадянина Грузії ОСОБА_1 про продовження строку затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України - залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня її проголошення.

Доповідач - суддя І. О. Турецька

суддя Л. В. Стас

суддя Л. П. Шеметенко