Справа № 540/209/21
Суддя: Джабурія О.В.
Дата ухвалення: 2021-10-22 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 жовтня 2021 р.м.ОдесаСправа № 540/209/21
Головуючий в 1 інстанції: Дубровна В.А.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Джабурія О.В.

суддів - Вербицької Н.В.

- Кравченка К.В.

розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 06 липня 2021 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Херсонської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

ПОЗОВНІ ВИМОГИ ТА

НАСЛІДКИ ВИРІШЕННЯ ПОЗОВУ СУДОМ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Херсонської обласної прокуратури (надалі відповідач-1), Офісу Генерального прокурора (надалі відповідач-2), Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (надалі відповідач-3), в якому просить:

- визнати протиправним та скасувати рішення №9 від 30.11.2020 року Шістнадцятої кадрової комісії щодо ОСОБА_1 , яким визнано таким, що не успішно пройшов атестацію за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону;

- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Херсонської обласної прокуратури №912к від 23.12.2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Херсонської області та органів прокуратури;

- поновити ОСОБА_1 з 29.12.2020 року на посаді прокурора відділу управління представництва інтересів держави в суді Херсонської обласної прокуратури або іншій рівнозначній функціональним обов`язкам прокурора відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді, яка буде існувати на час винесенні рішення, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури;

- стягнути з Херсонської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 29.12.2020 року до моменту фактичного поновлення на роботі;

- допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення на посаді у відносинах публічної служби та присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць.

Вказані вимоги позивач обґрунтовує тим, що з 1999 року він працював в органах прокуратури Херсонської області, наказом прокурора Херсонської області від 23.07.2018 року №271к його призначено на посаду прокурора відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Херсонської області. Упродовж службової діяльності неодноразово проходив всі передбачені законодавством атестації у прокуратурі Херсонської області, а також неодноразово успішно підвищував свій професійний рівень в Академії прокуратури України. Жодного разу зауважень щодо його фахового професійного рівня керівництвом органів прокуратури не висловлювалось, а тому маючи класний чин - радник юстиції та стаж роботи в органах прокуратури Херсонської області понад 21 рік не вважає, що наявні будь-які підстави, які б свідчили про те, що позивач повинен підтверджувати свою компетентність. Рішенням шістнадцятої кадрової комісії №9 від 30.11.2020 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора" позивача визнано таким, що не успішно пройшов атестацію у зв`язку з набранням 52 балів, що є менше прохідного балу (70). Проте, позивач вказує, що дане рішення не містить мотивів та аргументів його прийняття, що є підставою для його скасування. При цьому, зазначає, що значна кількість сформованих питань на іспиті у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки, а саме 70% для кожного учасника, стосувалась кримінального права та кримінального процесу. Натомість, у прокуратурі існує спеціалізація прокурорів, впровадження якої передбачено наказом Генерального прокурора України №15 від 19.01.2017 року "Про основні засади організації роботи в органах прокуратури України", що навіть за наявності не проходження позивачем іспиту, існують значні процедурні порушення щодо призначення та проведення атестації позивача. А створені умови проведення двох етапів атестації в один день засвідчують нерівність умов та становища, прокурора регіональної прокуратури, перед прокурорами Генеральної прокуратури, оскільки два етапи атестації проводились в один день, а не з проміжком в декілька днів чи навіть тижнів без можливості додаткової підготовки, як це було створено для прокурорів Генеральної прокуратури, значно збільшено кількість питань, що свідчить про їх дискримінаційність. На підставі вказаного рішення Шістнадцятої кадрової комісії та пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" наказом керівника Херсонської обласної прокуратури від 23.12.2020 року №912к позивача звільнено з посади прокурора відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Херсонської області та органів прокуратури з 29.12.2020 року. Однак, у зв`язку із тим, що прокуратура Херсонської області не перебуває в стані припинення, то вказане фактично свідчить про не настання події, з якою пов`язано можливість застосування положень п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру". Відтак, в такому випадку у керівника Херсонської обласної прокуратури були відсутні підстави для звільнення мене із займаної посади, а тому оскаржуваний наказ є незаконним. Також позивач вказує, що в оскаржуваному наказі прокурора Херсонської області від 23.12.2020 року №912к не вказано чітку підставу звільнення - у зв`язку з реорганізацією органу прокуратури, ліквідацією органу прокуратури чи скороченням кількості прокурорів органу прокуратури, а наявне лише посилання на п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру". Таким чином, позивач вважає наказ керівника Херсонської обласної прокуратури та рішення шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур протиправними, необґрунтованими, упередженими, та такими, що порушують його трудові права, а тому підлягають скасуванню.

У судовому засіданні позивач підтримав вказані позовні вимоги та просив суд їх задовольнити.

01.03.2021 року за вх. №3497/21 судом зареєстровано від Херсонської обласної прокуратури відзив на позовну заяву, яким просить відмовити в задоволенні позову, оскільки оскаржуваний наказ керівника Херсонської обласної прокуратури №912к від 23.12.2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Херсонської області та органів прокуратури прийнятий у зв`язку з отриманням прокуратурою Херсонської області з Офісу Генерального прокурора рішення Кадрової комісії від 30.11.2020 року №9 про неуспішне проходження позивачем атестації. Відповідно до Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру" за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури. Оскільки звільнення на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру" за наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації прямо передбачено положеннями підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, то юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі цієї норми, є не ліквідація чи реорганізація органу прокуратури або скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а є виключно рішення Кадрової комісії від 30.11.2020 року №9 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації. Посилання позивача на норми КЗпП України є безпідставними, так як питання, пов`язані з проходження прокурорами публічної служби та їх звільнення, врегульовано спеціальними законодавчими актами.

В судовому засіданні представник відповідача-1 підтримала вказані заперечення та просила у задоволені позовних вимог відмовити.

01.03.2021 року за вх. №3497/21 судом зареєстровано від Офісу Генерального прокурора відзив на позовну заяву, згідно з яким просить відмовити в задоволенні позову. Вказує на те, що Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 року №113-IX запроваджено реформування системи органів прокуратури. Згідно з пунктом 6 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, усі прокурори вважаються персонально попередженими у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру". Приписами пункту 7 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX передбачено можливість переведення прокурорів лише у разі успішного проходження ними атестації. Позивачем було подано заяву у встановлений строк за визначеною формою, у зв`язку з чим його допущено до проходження атестації прокурорів. За наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування з використання комп`ютерної техніки з метою встановлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації) позивач відповідно до додатку 3 до протоколу №3 шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 11.12.2020 року набрав 52 бали, що є меншим прохідного балу для успішного складання іспиту (70 балів), і його не допущено до проходження наступного етапу атестації. Шістнадцятою кадровою комісією у відповідності до пунктів 13,17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, пунктів 6,8 розділу І, пунктів 4,5 розділу ІІ Порядку № 221 прийнято рішення від 30.11.2020 року №9 про неуспішне проходження позивачем атестації. Доводи позивача про обов`язкову реєстрацію нормативно-правових актів Генерального прокурора України (Офісу Генерального прокурора), що проведення атестації має дискримінаційний характер є безпідставними та не ґрунтуються на нормах чинного законодавства. Твердження позивача щодо відсутності факту ліквідації чи реорганізації прокуратури Херсонської області під час його звільнення та відсутність підстав для звільнення не можуть братись до уваги, оскільки підставу звільнення в наказі позивача сформульовано у відповідності до пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ХІІ. На теперішній час Конституційним Судом України не ухвалено рішення щодо визнання неконституційними окремих положень Закону №113-ІХ. Вимога позивача щодо поновлення на посаді в органах прокуратури також є необґрунтованою, оскільки призначення на посади в органах прокуратури здійснюється в особливому порядку і не може відбуватись на підставі рішення суду.

В судовому засіданні представник відповідача-1 підтримала вказані заперечення та просила у задоволені позовних вимог відмовити.

Відповідач-3 - Шістнадцята кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора не скористалась правом на подання відзиву на позов, при цьому, про розгляд справи була повідомлена належним чином.

Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 06 липня 2021 року у задоволенні позову ОСОБА_1 до Херсонської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визнання протиправним та скасування рішення - відмовлено.

Не погоджуючись з вищезазначеним судовим рішенням, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій апелянт просить скасувати рішення Одеської окружного адміністративного суду від 06 липня 2021 року та ухвалити нове судове рішення, яким позов ОСОБА_1 задовольнити повністю. Апелянт вважає, що судом першої інстанції при вирішенні справи неправильно застосовані норми матеріального права та неповно з`ясовані судом обставини, що мають значення для справи, а тому, на думку апелянта, є всі підстави для скасування рішення.

Відповідно до вимог ст.311 КАС України суд апеляційної інстанції розглянув справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

КОЛЕГІЯ СУДДІВ ВСТАНОВИЛА

Як вірно встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 з 1999 року працював в органах прокуратури Херсонської області.

23.07.2018 року на підставі наказу прокурора Херсонської області №271к позивача призначено на посаду прокурора відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Херсонської області, що підтверджується записами трудової книжки ОСОБА_1 серія НОМЕР_1 (т.1 а.с.35-57).

08.10.2019 року ОСОБА_1 подав на ім`я Генерального прокурора України заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію на підставі пункту 10 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", у якій, зокрема, зазначив, що він усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком проходження прокурорів атестації, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", її буде звільнено з посади прокурора (т.1 а.с.124).

11.11.2020 року ОСОБА_1 склав іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, за результатом якого згідно Відомості про результати тестування (т.1 а.с.125) позивач набрав 52 бала, що також підтверджується деталями іспиту-звітом із переліком питань та відповідей позивача (т.1 а.с.126-141).

Із результатами тестування позивача ознайомлено під особистий підпис, що підтверджується відповідною відомістю (т.1 а.с.125).

11.11.2020 року протоколом №3 засідання Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур по четвертому питанню порядку денного "Про формування списку осіб, які 11 листопада 2020 року не пройшли іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набравши менше 70 балів (групи 1 та 2) вирішено: (одноголосно) сформувати список осіб, які не пройшли іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набравши менше 70 балів ( Додаток 3 до протоколу №3 від 11.11.2020 року). Питання підготовки та затвердження відповідних рішень про неуспішне проходження вирішено винести на розгляд відповідної кадрової комісії після розгляду заяв за результатами тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. (т.1 а.с.142-145).

Відповідно Додатку 3 до вказаного протоколу "Список осіб, які не пройшли іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набравши менше 70 балів" під номером 1 у групі 2 зазначено ОСОБА_1 , який набрав 52 бали (т.1 а.с.147).

30.11.2020 року протоколом №6 засідання Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур по другому питанню порядку денного "Про ухвалення рішень про неуспішне проходження атестації прокурорами, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали менше 70 балів (Додаток №1 до протоколу №6 від 30.11.2020 року)" вирішено з урахуванням того, що станом на 30.11.2020 року заяви за результатами проходження вказаного тестування від прокурорів згідно з переліком (Додаток №1 до цього протоколу) до Шістнадцятої кадрової комісії з атестації регіональних прокуратур не надходили; за відсутності таких заяв можливо прийняти рішення про неуспішне проходження атестації; також під час проведення тестування звернень від вказаних осіб до робочої групи та до членів комісії не було, відповідні акти не складалися, на підставі п.5 Розділу II Порядку проходження атестації прокурорів, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року №221 за результатами тестування осіб згідно з переліком (Додаток №1 до цього протоколу) з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, які набрали менше 70 балів, ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації (т.1 а.с.154-157).

Відповідно Додатку 1 до вказаного протоколу "Список осіб, які 11 листопада 2020 року неуспішно склали іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набравши менше 70 балів, та відомості щодо подачі ними звернень відсутні або такі звернення не підлягають задоволенню" під номером 1 у групі 2 зазначено ОСОБА_1 , який набрав 52 бали. (т.1 а.с.158).

30.11.2020 року Шістнадцята кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур рішенням №9 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора" керуючись пунктами 13,17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", пунктами 6, 8 розділу І, пунктами 4, 5 розділу II Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2020 року №221 (дані - Порядок), враховуючи, що прокурор відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Херсонської області ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 52 бали, що є менше встановленого пунктом 4 розділу II Порядку прохідного балу (70) для успішного складання іспиту, він не допускається до проходження іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички та припиняє участь в атестації. У зв`язку з цим прокурор відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Херсонської області ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію (т.1 а.с.162).

23.12.2020 року наказом керівника Херсонської обласної прокуратури №912к керуючись статтею 11 Закону України "Про прокуратуру", пунктом 3 і підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Херсонської області та з органів прокуратури Херсонської області на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру" з 29 грудня 2020 року. Підстава: рішення кадрової комісії від 30.11.2020 року №9 (т.1 а.с.25).

Із вказаним наказом про звільнення, позивач ознайомлений 29.12.2020 року.

Позивач, не погоджуючись з прийнятим наказом №912к від 23.12.2020 року та рішенням Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур рішенням від 30 листопада 2020 року №9, вважаючи їх протиправними та такими, що підлягають скасуванню, звернувся з даним адміністративним позовом до суду.

ЗАСТОСУВАННЯ НОРМ ПРАВА

Вимогами ч.1 ст.2 КАС України передбачено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Відповідно до вимог ч.2 ст.2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Керуючись положеннями вищевказаних законів, Кодексом та контекстом Конституції України можна зробити висновок, що однією з найважливіших тенденцій розвитку сучасного законодавства України є розширення сфери судового захисту, в тому числі судового контролю за правомірністю і обґрунтованістю рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень.

Відповідно до вимог ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, колегія суддів зазначає та враховує наступне.

Згідно з вимогами ст.55 Конституції України права і свободи людини і громадянина захищаються судом, кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.

25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-IX (далі - Закон №113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури та передбачено, зокрема,

- до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури. Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором. За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури. Дія цього пункту не поширюється на випадок, передбачений підпунктом 4 пункту 21 цього розділу. (пункт 3 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" цього Закону);

- з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII (пункт 6 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" цього Закону);

- прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. (пункт 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" цього Закону);

- атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.( пункт 9 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" цього Закону);

- прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.( пункт 10 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" цього Закону);

- атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур. ( пункт 11 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" цього Закону).

- атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор (пункт 13 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" цього Закону).

- кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішне пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється. (пункт 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" цього Закону);

- прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; ( підпункт 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" цього Закону);

На виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора №221 від 3 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221), яким визначено:

- атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур. (пункт 1 розділу І цього Порядку);

- атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора (пункти 2, 4 розділу І цього Порядку).

- атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання (пункт 6 розділу цього Порядку).

- повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора (пункт 7 розділу цього Порядку).

- за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації ( пункт 8 розділу І цього Порядку).

- атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації.

Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку. ( пункт 9 розділу І цього Порядку)

- після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) ( пункт 1 розділу ІІ цього Порядку)

- перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту. ( пункт 2 розділу ІІ цього Порядку)

- тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів (пункт 3 розділу ІІ Порядку №221).

- прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів (пункт 4 розділу ІІ цього Порядку).

- прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. (пункт 5 розділу ІІ цього Порядку).

- уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії (пункт 1 розділу V цього Порядку).

-у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії (пункт 2 розділу V Порядку №221).

- прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури (пункт 3-1 розділу V цього Порядку).

- кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішне пройшли атестацію ( пункт 4 розділу V цього Порядку).

- рішення кадрових комісій, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури, при якому функціонує відповідна кадрова комісія (пункт 5 розділу V цього Порядку).

- рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством (пункт 6 розділу V цього Порядку).

17 жовтня 2019 року наказом Генерального прокуратура України за №233 затверджено порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок №233), яким передбачено, зокрема:

- порядок роботи кадрових комісій (далі - комісія), що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", Закону України "Про прокуратуру", визначається цим Порядком та іншими нормативними актами. ( пункт 1 цього Порядку);

- комісії забезпечують, серед іншого проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур ( абзац другий пункту 2 цього Порядку);

- під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом України "Про прокуратуру", розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", цим Порядком та іншими нормативними актами ( абзац п`ятий пункту 2 цього Порядку).

- склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря. ( пункт 4 цього Порядку).

- рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття. Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка (пункт 12 цього Порядку).

- при реалізації комісіями повноважень з проведення атестації, списки прокурорів формуються рівномірно в алфавітному порядку перед кожним етапом атестації та розподіляються між комісіями за погодженням з Генеральним прокурором. Включення прокурора до списку, що формується перед першим етапом атестації, здійснюється лише за умови відповідності його заяви формі, визначеній у додатку 2 до Порядку проходження прокурорами атестації (пункт 18 цього Порядку).

ОБҐРУНТУВАННЯ ДОВОДІВ СТОРІН

З аналізу вищезазначених норм діючого законодавства вбачається, якщо прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації, що є підставою для видання наказу керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

При цьому, у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Колегією суддів встановлено, що одним із спірних питань у даній справі є правомірність рішення Шістнадцятої кадрової комісії №9 від 30.11.2020 р., яким ОСОБА_1 визнано таким, що не успішно пройшов атестацію, у зв`язку з тим, що за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора позивач набрав 52 бали, що є менше встановленого пунктом 4 розділу II Порядку прохідного балу (70) для успішного складання іспиту.

Вказане рішення Шістнадцятої кадрової комісії відповідає затвердженій наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора від 17.12.2019 року №336, від 04.02.2020 року №65, від 19.02.2020 року №102) типовій формі та містить всі необхідні дані, зокрема посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його прийняття, у т.ч. зазначення обставин, що вплинули на його прийняття, а саме, набрання позивачем за результатами складення іспиту меншу кількість балів (52 бала), ніж прохідний бал (70 балів), що підтверджується наявними у справі відомістю про результати тестування (т.1 а.с.125), деталями іспиту - звітом із переліком питань та відповідей позивача (т.1 а.с.126-141), протоколом засідання Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 11.11.2020 року за №3 в частині формування списку осіб, які 11 листопада 2020 року не пройшли іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набравши менше 70 балів (групи 1 та 2) (т.1 а.с.142-145), додатком №3 до вказаного протоколу (т.1 а.с.147).

Колегія суддів зазначає, що у протоколі засідання Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 30.11.2020 року №6 в частині вирішення питання про ухвалення рішень про неуспішне проходження атестації прокурорами, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали менше 70 балів вказано, що станом на 30.11.2020 року заяви за результатами проходження вказаного тестування від прокурорів згідно з переліком (Додаток №1 до цього протоколу) до Шістнадцятої кадрової комісії з атестації регіональних прокуратур не надходили, за відсутності таких заяв можливо прийняти рішення про неуспішне проходження атестації; також під час проведення тестування звернень від вказаних осіб до робочої групи та до членів комісії не було, відповідні акти не складалися (т.1 а.с.154-157).

Відповідно до пункту 2 розділу V Порядку № 221 у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Однак, позивачем не надано судам першої та апеляційної інстанцій доказів щодо звернення до голови або секретаря комісії з питань недотримання процедури проведення атестації.

При цьому, в заяві від 08.10.2019 року, поданої Генеральному прокурору України про переведення його на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, ОСОБА_1 особистим підписом підтвердив ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком №221.

Стосовно доводів апелянта про те, що проходження ним атестації в порядку, передбаченому Законом №113-ІХ та Порядком №221, містить ознаки дискримінації, суперечить Конституції України та міжнародним договорам, суд зазначає наступне.

Згідно Пояснювальної записки керівника Офісу Президента України від 29.08.2019 року до проекту Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-ІХ, обґрунтування необхідності прийняття вказаного проекту Закону є здійснення першочергових заходів із проведення оцінки відповідності діючих прокурорів критеріям професійної компетентності, доброчесності та професійної етики з метою подальшого реформування органів прокуратури, а також за умови надання можливостей для інших кандидатів, які мають відповідну підготовку, займати посади у прокуратурах всіх рівнів.

Статтею 1 Конвенції Міжнародної Організації Права №11 про дискримінацію в галузі права та занять 1958 року визначено, що будь-яке розрізнення, недопущення або перевага відносно певної роботи, що ґрунтується на її специфічних вимогах, дискримінацією не вважається.

Колегія суддів зазначає, що міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності у даному випадку є повністю співставною із ступенем втручання держави з аналогічною метою у діяльність особи на посаді судді, що було визнано і законним, і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20.01.2016 р. № 1-в/2016. Таке втручання у даному конкретному випадку прямо передбачено законом і переслідує абсолютно легітимну ціль відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України.

При цьому, доказів на підтвердження фактів прояву дискримінацій по відношенню до позивача останнім не наведено.

Разом з тим, заявою від 08.10.2019 року про намір пройти атестацію в порядку пункту 10 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ позивач підтвердив своє бажання бути переведеним на посаду прокурора в обласній прокуратурі, а також бажання пройти атестацію, у т.ч., що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї із підстав, передбачених пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, його буде звільнено з посади прокурора.

Пункт 5 розділу ІІ Порядку № 221 чітко встановлює наслідки для прокурора, який за наслідками складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 добровільно пройшов анонімне тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження, під час якого набрав 52 бали при прохідному мінімумі в 70 балів, що згідно пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221 є підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Колегія суддів зазначає, що мета, процедура та правові наслідки атестації прокурорів чітко визначені та врегульовані Законом №113-ІХ, положення якого є зрозумілими, точними і передбачуваними. Зазначене підтверджується поданням позивачем заяви про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Отже, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що спірна атестація визначена законодавцем і стосується усіх прокурорів, які виявили намір продовжувати роботу та пройти атестацію, а тому не може вважатись протиправною чи такою, що носить дискримінаційних характер по відношенню до позивача.

За таких обставин, колегія суддів не погоджується з доводами апеляційної скарги щодо протиправності рішення Шістнадцятої кадрової комісії №9 від 30.11.2020 року про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації у зв`язку з набранням за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора 52 бали, що є менше встановленого пунктом 4 розділу II Порядку прохідного балу (70) для успішного складання іспиту, а тому відсутні підстави для задоволення позову у цій частині.

Стосовно позовних вимог про визнання протиправним та скасування наказу керівника Херсонської обласної прокуратури від 23.12.2020 року № 912к про звільнення позивача із займаної посади, колегія суддів зазначає наступне.

На думку позивача, протиправність вказаного наказу полягає у відсутності чіткої конкретизації підстав його звільнення із займаної посади на підставі на п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру", оскільки відповідно до вказаної норми підставою для звільнення прокурора є ліквідація чи реорганізація відповідного органу прокуратури або ж скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Проте, прокуратура Херсонської області не перебуває в стані припинення, а тому за позицією позивача не настала подія, з якою пов`язано можливість застосування положень п. 9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру".

Як вже зазначалось раніше, нормативною підставою для звільнення позивача з посади та з органів прокуратури у наказі прокуратури Херсонської області від 23.12.2020 року. №912к вказано пункт 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", підпункт 3 та підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури".

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеної у постанові від 17.02.2015 року у справі № 21-8а15, за загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічна правова позиція неодноразово висловлена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 31.01.2018 року у справі №803/31/16, від 30.07.2019 року у справі №804/406/16, від 08.08.2019 року у справі №813/150/16.

За положеннями частини четвертої статті 40 КЗпП України особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус.

Отже, особливості звільнення прокурорів регулюється Законом України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 року №1697-VII.

Згідно з вимогами ч.3 ст.16 Закону №1697-VII прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Відтак, до вказаних спірних правовідносин підлягає застосуванню спеціальне законодавство, а саме Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 року №113-IX, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури, а також Закон України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 року № 1697-VII.

Відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Разом з тим, на момент звільнення позивача з посади, пунктом 9 частини першої статті 51 Закону №1697, у т.ч. ні його Перехідними положеннями, ні Прикінцевими положеннями, не передбачено звільнення прокурора з посади в разі прийняття рішення кадровою комісією про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Згідно ст.147 Конституції України ст.1 Закону України "Про Конституційний суд України" від 13.07.2017 року №2136-VIII органом конституційної юрисдикції, який вирішує питання про відповідність Конституції України законів України, є Конституційний Суд України.

Закони, інші акти або їх окремі положення, що визнані неконституційними, втрачають чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України рішення про їх неконституційність, якщо інше не встановлено самим рішенням, але не раніше дня його ухвалення (ч.2 ст.152 Конституції України).

Тобто, неконституційність закону чи окремих їх положень може бути визнано лише Конституційним Судом України. Між тим, на даний час такого рішення щодо Закону №113-ІХ чи окремих його положень не прийнято.

Крім того, гарантування верховенства Конституції України як Основного Закону держави на всій території України є завданням Конституційного Суду України і саме цей орган судової влади наділений повноваженнями приймати рішення та давати висновки у справах щодо конституційності, зокрема, законів та інших правових актів Верховної Ради України. Повноважень адміністративного суду стосовно дослідження відповідності або невідповідності законів положенням Конституції України чинним законодавством України не передбачено.

Натомість, доказів оскарження, або втрати чинності, або визнання неконституційним Закону №113-IXна момент проходження позивачем атестації учасниками справи не надано, відтак суд не може посилатися на вказану обставину, як на одну з підстав для задоволення позову в частині визнання протиправним оскаржуваного наказу .

Аналогічні правова позиція щодо доводів позивача про незаконне звільнення з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України Про прокуратуру від 14.10.2014 року №1697-VII, була висловлена Верховним Судом у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду по справі №640/419/20 від 27.04.2021 року, яким залишено без змін рішення окружного суду, зробившого аналогічне мотивування з приводу звільнення позивача з вказаних підстав відповідно до ст.51 Закону №1697-VII.

Таким чином, на підставі наведеного, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що, оскільки наказ від 23.12.2020 року №912к про звільнення позивача з посади є похідним від рішення Кадрової комісії №16 від 30.11.2020 року №9, тому відсутні підстави для його скасування.

Як наслідок не підлягають задоволенню позовні вимоги про поновлення позивача на посаді та виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки є похідними від вимог про скасування рішення щодо неуспішного проходження атестації та наказу про звільнення.

Отже, з урахуванням викладеного, колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції про наявність підстав для відмови у задоволені позовних вимог ОСОБА_1 .

Відповідно до вимог ч.2 ст.6 КАС України, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.

Судом апеляційної інстанції враховується, що згідно п.41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

За таких обставин колегія суддів вважає наведені висновки суду першої інстанції правильними і такими, що відповідають вимогам ст.ст. 2, 7, 8, 9, 10, 73, 74, 77 КАС України та не приймає доводи, наведені в апеляційній скарзі про те, що судове рішення підлягає скасуванню.

Відповідно до вимог ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу, а в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. Отже, в адміністративному процесі, як виняток із загального правила, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень встановлена презумпція його винуватості. Презумпція винуватості покладає на суб`єкта владних повноважень обов`язок аргументовано, посилаючись на докази, довести правомірність свого рішення, дії чи бездіяльності та спростувати твердження позивача про порушення його прав, свобод чи інтересів.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції порушень норм матеріального і процесуального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в апеляційній скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують. За таких обставин, апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 308; 311; 315; 316; 321; 322; 325 КАС України, суд апеляційної інстанції, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 06 липня 2021 року - без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення з підстав, передбачених статтею 328 КАС України.

Головуючий суддя Джабурія О.В.
Судді Кравченко К.В. Вербицька Н.В.